ECLI:NL:CBB:2020:904
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/254
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 december 2020 in de zaak tussen
[naam 1] C.V., te [plaats] , appellante
(gemachtigde: mr. G.G. Kranendonk),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. R. Kuiper).
Procesverloop
Bij besluit van 5 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Op 12 februari 2018 heeft verweerder een melding bijzondere omstandigheden ontvangen.
Op 28 maart 2018 heeft verweerder een melding in – en uitscharen ontvangen.
Op 25 mei 2018 heeft verweerder het primaire besluit gewijzigd en het fosfaatrecht van appellante verhoogd (het gewijzigde besluit).
Bij besluit van 17 december 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante deels gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en het fosfaatrecht van appellante hoger vastgesteld.
Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 september 2020. Namens appellante is verschenen [naam 2] , bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Appellante exploiteert een melkveehouderij in [plaats] .
Op 16 april 2013 is aan appellante een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1988 (Nbw) verleend voor de uitbreiding van het aantal dieren naar 357 melk- en kalfkoeien en 205 stuks jongvee. Op 14 oktober 2015 heeft appellante een overeenkomst gesloten voor de koop van een silotank voor een bedrag van € 26.750,-. Op 3 december 2015 heeft appellante twee melkrobots gekocht voor een bedrag van € 139.500,- en één melkrobot geleased. Blijkens door appellante overgelegde facturen is omstreeks 17 maart 2016 voor een bedrag van € 10.922,07 een spiraalvijzel geleverd en gemonteerd.
2.2
Een vennoot van appellante heeft in 2015 gezondheidsproblemen ondervonden als gevolg waarvan hij beperkt wordt bij het melken van de dieren.
2.3
Op 2 juli 2015 hield appellante 150 melk- en kalfkoeien en 53 stuks jongvee op haar bedrijf en had zij 51 stuks jongvee uitgeschaard.
Besluiten van verweerder
3.	Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 6.198 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast. Bij besluit van 25 mei 2018 heeft verweerder met het oog op de uitgeschaarde dieren (51 stuks jongvee) het primaire besluit gewijzigd en het fosfaatrecht met 521 kg verhoogd naar 6.719 kg. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante verhoogd naar 7.003 kg. Daarbij heeft verweerder het beroep van appellante op de knelgevallenregeling wegens ziekte van een vennoot gehonoreerd en is bij de vaststelling van het fosfaatrecht uitgegaan van de dieraantallen op de alternatieve peildatum, 22 januari 2015.
Beroepsgronden
4.1
Appellante voert aan dat verweerder bij de toepassing van de knelgevallenregeling de melkproductie 2015 te laag heeft vastgesteld.
4.2
Appellante voert aan dat de generieke korting van 8,3% in strijd is met het gelijkheidsbeginsel en artikel 1 van de Grondwet. Zij stelt zich op het standpunt dat binnen de melkveehouderij grondgebonden en niet-grondgebonden bedrijven gelijk moeten worden behandeld en gelijkelijk gekort zouden moeten worden. Dit is te meer van belang nu appellante de korting niet meer kan terugverdienen door BEX, zoals eerder door verweerder wel is beloofd. Appellante stelt zich op het standpunt dat zij hiervoor financieel gecompenseerd dient te worden.
4.3
Appellante voert verder aan dat verweerder bij de vaststelling van de fosfaatrechten ten onrechte niet heeft gekeken naar de specifieke omstandigheden van appellante. Zo zijn er verzwarende omstandigheden gelegen in het feit dat appellante genoodzaakt was te investeren in melkrobots om de gevolgen van de gezondheidsproblemen van de vennoot op te kunnen vangen. Zij heeft vervolgens ook moeten investeren in de uitbreiding van de veestapel teneinde de aanschaf van deze melkrobots rendabel te maken. Zij streeft voor een rendabele bedrijfsvoering naar een bedrijfsomvang van 200 melk- en kalfkoeien en 154 stuks jongvee. Met een veestapel van deze omvang kan zij de drie melkrobots die zij nu heeft (in eigendom en lease) gebruiken. Als zij, vanwege een kleinere veestapel, terug moet naar twee melkrobots, komt zij financieel niet uit. Met de toegekende fosfaatrechten kan zij echter niet de beoogde veestapel van  200 melk- en kalfkoeien en 154 stuks jongvee houden. Appellante stelt dat, gelet hierop, het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Zij verwijst ter onderbouwing daarvan naar de financiële rapportage van september 2020 van Flynth adviseurs en accountants waarin de financiële gevolgen van het niet meer geheel kunnen benutten van de derde melkrobot inzichtelijk zijn gemaakt. In de rapportage wordt geconcludeerd dat bedrijfscontinuering met de toegekende fosfaatrechten niet realistisch is.
4.4
Appellante betoogt tot slot dat zij ten onrechte niet is gehoord in bezwaar. In een telefoongesprek met verweerder op 30 mei 2018 heeft zij namelijk gevraagd om een hoorzitting. Verweerder heeft desondanks een beslissing genomen op haar bezwaar zonder haar te horen. Pas op de zitting in het kader van de behandeling van haar beroep, heeft zij voor het eerst haar verhaal kunnen doen.
Standpunt van verweerder
5.1
Verweerder stelt dat de knelgevallenregeling juist is toegepast. Voor de melkproductie 2015 is als uitgangspunt genomen de aan de fabriek geleverde hoeveelheid melk. Deze hoeveelheid is gedeeld door het gemiddeld aantal melk- en kalfkoeien in 2015 om te komen tot de gemiddelde melkproductie per koe.
5.2
Verweerder stelt zich op het standpunt dat de generieke korting niet in strijd is met artikel 1 van de Grondwet. Verweerder benadrukt dat het bij niet-grondgebonden en grondgebonden bedrijven niet om gelijke gevallen gaat, nu een grondgebonden bedrijf de door hem geproduceerde mest in beginsel kwijt kan op zijn eigen grond, hetgeen voor een niet-grondgebonden bedrijf niet opgaat. De korting is volgens verweerder dan ook terecht toegepast.
5.3
Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Hij betwist dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. Verweerder wijst er daarbij op dat de bewijslast daarvoor bij appellante rust. Uit de meest recent door appellante overgelegde stukken blijkt dat de investeringen zijn gedaan ver na de peildatum 2 juli 2015. Gezien dat tijdstip zijn deze investeringen niet navolgbaar. Evenmin heeft appellante er inzicht verschaft in of, en zo ja waarom, de beoogde uitbreiding naar 220 melk- en kalfkoeien met bijbehorend jongvee bedrijfseconomisch noodzakelijk was. Voor zover appellante een beroep doet op de bijzondere omstandigheid van de ziekte van de vennoot, wijst verweerder er op dat zij hiervoor al is gecompenseerd op grond van de knelgevallenregeling. Verweerder stelt dat er geen aanleiding is voor compensatie anderszins, al dan niet in de vorm van een ontheffing.
5.4
Ten aanzien van het betoog van appellante dat de hoorplicht in bezwaar is geschonden, geeft verweerder aan in het telefoongesprek van 30 mei 2018 van appellante begrepen te hebben dat zij geen behoefte had aan een hoorzitting. Verweerder stelt zich dan ook op het standpunt dat hij terecht heeft afgezien van het horen van appellante.
Beoordeling
6.1
Appellante heeft ter zitting haar grond, dat bij de toepassing van de knelgevallenregeling ten onrechte niet is uitgegaan van de melkproductie rond de alternatieve peildatum zoals door haar aangetoond met gegevens uit de Melkproductieregistratie (MPR), ingetrokken. Het College overweegt dat voor zover appellante daarmee de (niet nader onderbouwde) stelling dat de melkproductie onjuist is berekend heeft beoogd te handhaven, deze grond niet slaagt. Verweerder heeft de melkproductie juist berekend. Het ter zitting door verweerder ingenomen standpunt dat bovendien een causaal verband ontbreekt tussen de ziekte van de vennoot en de beweerdelijk lagere melkproductie, behoeft dan ook geen bespreking meer. In beroep is de toepassing van de knelgevallenregeling niet langer in geschil.
6.2
Van strijd met het gelijkheidsbeginsel (artikel 1 van de Grondwet) is, wat betreft de toepassing van de generieke korting, geen sprake reeds nu ten aanzien van grondgebonden en niet-grondgebonden bedrijven geen sprake is van gelijke gevallen. Voor zover appellante dit heeft beoogd te betogen, kan de toegepaste generieke korting in dit verband evenmin worden gezien als individuele en buitensporige last. Met uitzondering van grondgebonden bedrijven, geldt voor alle melkveehouders dat hun fosfaatrecht op grond van artikel 72b van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet wordt verminderd. Dat deel van de last draagt iedere (niet-grondgebonden) melkveehouder (vergelijk de uitspraak van het College van 26 november 2019, ECLI:NL:CBB:2019:624, onder 6.4.1). In zoverre is de last die volgt uit de toepassing van de generieke korting voor de melkveehouder niet individueel en bestaat – ongeacht de bedrijfseconomische gevolgen – in beginsel geen grond om ten aanzien daarvan een individuele en buitensporige last aan te nemen. De beroepsgrond slaagt niet.
6.3.1
Voor zover appellante betoogt dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 1 van het EP omdat in haar geval bijzondere omstandigheden gelden die maken dat het fosfaatrechtenstelsel op haar een individuele en buitensporige last legt, overweegt het College als volgt.
6.3.2
Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Daartoe is het volgende van belang.
6.3.3
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval af. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Anders dan appellante stelt, merkt het College de plannen van appellante aan als plannen met oog op de uitbreiding van haar bedrijf. Er is immers sprake investeringen gericht op de vergroting van de omvang van de veestapel. Dat appellante haar stalruimte niet hoeft te vergroten om een veestapel met de door haar beoogde omvang te huisvesten, doet daaraan niet af. Voor een dergelijke situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2019:291, onder 6.8.2).
6.3.4
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.3.5
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
6.3.6
In het geval van appellante komt de vergelijking die in 6.3.4 is beschreven neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 200 melk- en kalfkoeien en 154 stuks jongvee (zijnde de beoogde bedrijfsvoering aan de hand van de capaciteit van de melkrobots) en de vastgestelde 7.003 kg fosfaatrecht. Het College wil wel aannemen dat appellante door het fosfaatrechtenstelsel stevig financieel wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Zoals onder 6.3.5 is overwogen, draagt appellante zelf de risico’s die zijn verbonden aan haar investeringsbeslissingen en kan zij de nadelige gevolgen van een door haar genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen. In wat appellante heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken.
6.3.7
In dat verband is van belang dat de investeringen die appellante heeft gedaan (met name de melkrobots met toebehoren) dateren van ná de peildatum 2 juli 2015
.
Het fosfaatrechtenstelsel was op dat moment kenbaar. Alhoewel de beslissing van appellante om te investeren in melkrobots te begrijpen is gelet op de belemmeringen die de gezondheidsproblemen van de vennoot betekenden voor het melken, is de beslissing om te investeren in drie robots (waarvan één geleased), gelet op de kenbaarheid van het fosfaatrechtenstelsel op dat moment en het gegeven dat met het oog op optimalisatie van de derde robot een uitbreiding van de veestapel nodig zou zijn, echter niet navolgbaar. Reeds in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Appellante had daarom ten tijde van het doen van de investeringen –  nadat het fosfaatrechtenstel op 2 juli 2015 was aangekondigd – een grote mate van voorzichtigheid moeten betrachten en zich moeten realiseren dat dergelijke investeringen voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. Naar het oordeel van het College kan niet worden aangenomen dat een dwingende reden of bedrijfseconomische noodzaak aan de investering (en uitbreiding) ten grondslag lag, nu niet is vast komen te staan of en waarom andere oplossingen voor de problemen waarvoor appellante zich gesteld zag, niet mogelijk waren. Nu de investeringsbeslissing niet navolgbaar is, komt het College niet toe aan een bespreking van overgelegde financiële rapportage van september 2020 opgesteld door Flynth accountants en adviseurs.
6.3.8
De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellanten. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP. Voor ontheffing of financiële compensatie is dan ook geen aanleiding. De beroepsgrond slaagt niet.
6.4
Ten aanzien van het betoog van appellante dat zij in bezwaar ten onrechte niet is gehoord door verweerder, overweegt het College dat de enkele stelling van verweerder dat appellante in een telefoongesprek op 30 mei 2018 heeft aangegeven niet gehoord te willen worden, onvoldoende grondslag biedt voor de conclusie dat appellante heeft ingestemd met het afzien van horen. Te meer nu appellante in een brief aan verweerder gedateerd 29 november 2018 – onder meer – opmerkt dat zij niet is gevraagd voor een hoorzitting terwijl dit wel telefonisch was afgesproken. Dit betekent dat verweerder artikel 7:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft geschonden door appellante in bezwaar niet te horen. Het College ziet aanleiding om dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren. Daartoe is van belang dat appellante in beroep schriftelijk, en mondeling ter zitting de gelegenheid heeft gehad haar standpunt en belangen nader toe te lichten en te onderbouwen, zodat aannemelijk is dat appellante niet is benadeeld door de schending van de hoorplicht door verweerder.
Slotsom
7.1
Het beroep is ongegrond.
7.2
Gelet op het onder 6.4 geconstateerde gebrek ziet het College aanleiding te bepalen dat het door appellante betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed en verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.050,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
- verklaart het beroep ongegrond;
- bepaalt dat verweerder het betaalde griffierecht van € 345,- aan appellante dient te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.050,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. Y.R. Boonstra-van Herwijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 december 2020.
De voorzitter is verhinderd				De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen				de uitspraak te ondertekenen