ECLI:NL:GHAMS:2020:2915
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.213.980/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/594265 / HA ZA 15-865
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 oktober 2020
inzake
1
[appellant 1] ,
2.
[appellant 2]
,
beiden wonende te [woonplaats] , gemeente [plaats] ,
appellanten,
tevens incidenteel geïntimeerden,
advocaat: mr. M.L.A. Verleun te Mijdrecht,
tegen
COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam.
1
Verder verloop van het geding
Partijen worden hierna weer [appellant 1] , [appellant 2] en de bank genoemd. [appellant 1] en [appellant 2] tezamen worden weer [appellanten] . genoemd.
Na het arrest van 5 februari 2019 (hierna: het tussenarrest) hebben [appellanten] . een akte na tussenarrest ingediend en de bank een antwoordakte na tussenarrest met producties. Aan [appellanten] . is vervolgens de gelegenheid geboden om op de producties van de bank te reageren. Zij hebben van die gelegenheid geen gebruik gemaakt. Ten slotte is weer arrest gevraagd.
2
Verdere beoordeling
2.1.
Ter beoordeling staat nog slechts het beroep dat [appellanten] . in grief 1 hebben gedaan op een toezegging van (medewerkers van) de bank dat een eventuele boekwinst bij verkoop van het bedrijfspand door Bodemgoed in mindering zal worden gebracht op de vordering van de bank op hen. In de toelichting op deze grief hebben [appellanten] . aangevoerd dat zij zich na de veiling van het bedrijfspand (die in mei 2014 heeft plaatsgehad) bij de bank hebben beklaagd over het feit dat zij benadeeld zouden worden bij doorverkoop door Bodemgoed tegen een hoger bedrag en dat mevrouw [T] van de bank toen heeft geantwoord dat “een meeropbrengst zou worden verrekend”.
2.2.
De bank heeft in reactie hierop bij memorie van antwoord gesteld dat zij de boekwinst van € 62.323,53 die Bodemgoed heeft gerealiseerd bij de doorverkoop van het bedrijfspand in 2017, conform het huidige beleid bij Bodemgoed, heeft afgeboekt op haar restantvordering op beheersmaatschappij en werkmaatschappij uit hoofde van leningen .878 en .335. Volgens de bank is daarmee aan de gestelde toezegging, zo die gedaan zou zijn, voldaan. In het tussenarrest zijn [appellanten] . in de gelegenheid gesteld bij akte op deze stellingen van de bank te reageren.
2.3.
[appellanten] . hebben van de geboden gelegenheid gebruik gemaakt.
2.3.1.
Zij voeren aan dat de bank inzicht dient te geven in de beleidswijziging bij Bodemgoed, zodat zij kunnen controleren of het thans geldende beleid correct is uitgevoerd. Zij voeren verder aan dat de bank de omvang van de door haar gestelde boekwinst van € 62.323,53 onvoldoende met stukken heeft onderbouwd. Zij betwisten meer in het bijzonder de door de bank gestelde aankoopprijs op de veiling van € 340.000,-, de veilingkosten van € 16.276,02, de overdrachtsbelasting van € 19.953,- en de aanvullende kosten van € 49.225,82. Daarnaast betwisten zij in algemene zin dat de bank de overdrachtsbelasting, de veilingkosten en de aanvullende kosten ten laste van [appellanten] . kan brengen. Tot slot werpen zij de vraag op of het pand wel voor een marktconforme prijs is verkocht.
2.3.2.
De bank betoogt in haar antwoordakte aan de hand van een productie dat het pand niet voor een betere prijs kon worden verkocht. Voorts licht zij bij haar antwoordakte het huidige beleid bij Bodemgoed toe – onder overlegging van het relevante deel van de schriftelijke vastlegging daarvan – en stelt zij gemotiveerd dat zij dit beleid juist heeft toegepast. De bank legt daarbij onder meer een nota van afrekening van notaris mr. [A] aan Bodemgoed d.d. 8 mei 2014 over.
2.3.3.
Nu [appellanten] . geen gebruik hebben gemaakt van de geboden gelegenheid om op deze producties te reageren, dient het hof voorbij te gaan aan hun onder 2.3.1 vermelde stellingen. Daartoe wordt als volgt overwogen.
2.3.4.
Uit de genoemde nota van afrekening – waarvan de inhoud door [appellanten] . niet is betwist – blijkt dat Bodemgoed in totaal € 385.284,35 aan de notaris heeft moeten betalen voor de aankoop van het bedrijfspand (te weten een aankoopprijs van € 340.000,-, overdrachtsbelasting van € 19.953,-, overige kosten (waaronder het honorarium van de notaris) van ruim € 16.000,- en, tot slot, achterstallige servicekosten tot een bedrag van € 9.013,22). Uit de door de bank in het geding gebrachte schriftelijke vastlegging van het beleid bij Bodemgoed blijkt dat eventuele winst bij verkoop coulancehalve in mindering kan worden gebracht op de restschuld van de klant. Onder winst wordt in dit verband verstaan – zo blijkt uit diezelfde productie van de bank – het verschil tussen de verkoopprijs en alle inkoopkosten, waaronder, naast andere kosten, alle kosten die uit de vermelde nota van afrekening blijken. Of er nog andere inkoopkosten zijn en/of in aftrek te brengen beheerskosten van Bodemgoed – zoals door de bank in haar akte gesteld –  kan, zoals hierna zal blijken, in het midden blijven. De daadwerkelijke verkoopopbrengst van € 487.778,37 is door de bank reeds bij memorie van antwoord onderbouwd en door [appellanten] . bij akte niet betwist. Een en ander betekent dat de te verrekenen winst bij verkoop op grond van de (gestelde) toezegging in ieder geval niet meer bedraagt dan € 487.778,37 - € 385.284,35 = € 102.494,02.
2.3.5.
De bank heeft gesteld dat deze winst in mindering moet worden gebracht op de restantschuld van beheersmaatschappij en werkmaatschappij, en dus niet op de schuld van [appellanten] . jegens Rabobank uit hoofde van hun hoofdelijk medeschuldenaarschap dan wel de borgtocht van [appellant 1] . [appellanten] . hebben dit niet – althans niet in de vereiste concrete zin – in hun akte betwist, zodat daarvan moet worden uitgegaan. De restantschuld van deze vennootschappen inclusief rente bedroeg per 26 september 2017, naar Rabobank onbetwist heeft gesteld, € 463.859,52. Na aftrek van de winst bij verkoop van het bedrijfspand resteert daarvan per 26 september 2017 dus ten minste € 463.859,52 - € 102.494,02 = € 361.365,50.
2.3.6.
De borgtocht die [appellant 1] voor een bedrag van € 200.000,- heeft afgegeven geldt voor deze gehele restantschuld. Daarnaast zijn [appellanten] . hoofdelijk aansprakelijk voor het resterende obligo onder lening .878 ten name van beheersmaatschappij, groot € 50.068,02 (het hof begrijpt dat de bank de winst geheel op lening .335 heeft afgeboekt). De door [appellanten] . gestelde toezegging van de bank tot afboeking van de winst bij verkoop van het bedrijfspand kan derhalve niet afdoen aan aansprakelijkheid van [appellant 1] uit borgtocht tot een bedrag van € 200.000,- en evenmin aan de hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellanten] . voor genoemd obligo van € 50.068,02. In het tussenarrest werd (onder 3.8) al beslist dat de bank een afboeking in beginsel mag verrichten op een wijze die voor haar het gunstigst is. Gesteld noch gebleken is dat de bank de winst bij verkoop van het bedrijfspand bij wijze van uitzondering op deze regel niettemin op het resterende obligo onder lening .878 had moeten afboeken. Grief 1 faalt derhalve.
2.4.
De conclusie luidt dat alle grieven in het principaal appel falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd voor zover de vordering van de bank daarin is toegewezen. [appellanten] . zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel.
2.5.
Zoals reeds in het tussenarrest overwogen, slaagt het incidenteel appel en zal het bestreden vonnis worden vernietigd voor zover de regresvordering van de bank en de daarover gevorderde rente is afgewezen. Die vordering zal alsnog worden toegewezen, inclusief de gevorderde – en niet bestreden – rente. Gevorderd is een rente van 5,65% per jaar vanaf 1 augustus 2015 over € 95.169,81 (rov. 3.1 onder II van het bestreden vonnis). In het dictum van het bestreden vonnis – dat in zoverre in stand blijft – is deze rente reeds toegekend over een bedrag van € 50.068,02. Thans wordt derhalve nog toegewezen een rente van 5.65% per jaar vanaf 1 augustus 2015 over het verschil tussen deze twee bedragen, zijnde € 45.101,79.
[appellanten] . zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel.
3
Beslissing
Het hof:
in incidenteel appel:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarin de vordering van de bank tot hoofdelijke veroordeling van [appellanten] . tot betaling aan de bank van een bedrag van € 44.281,98 en de rente daarover zijn afgewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellanten] . hoofdelijk tot betaling aan de bank van een bedrag van € 44.281,98 en de achterstallige rente tot een bedrag van € 2.158,78, te vermeerderen met een rente van 5,65% per jaar over € 45.101,79 vanaf 1 augustus 2015 tot de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [appellanten] . in de kosten van het geding in incidenteel appel, aan de zijde van de bank begroot op € 1.959,50 voor salaris;
in principaal appel:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt [appellanten] . in de kosten van het geding in principaal appel, aan de zijde van de bank begroot op € 5.200,- aan verschotten en € 5.878,50 voor salaris;
in principaal en incidenteel appel:
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W.M. Tromp, A.P. Wessels en R.J.Q. Klomp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2020.