ECLI:NL:GHAMS:2020:2872
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
zaaknummer			: 200.258.479/04
zaaknummer hoofdzaak	: 200.258.479/03
beslissing van de wrakingskamer van 26 oktober 2020
inzake het op 4 september 2020 ingediende wrakingsverzoek van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verzoeksters]
en
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[verzoeksters],
beide gevestigd te [plaats],
en beide bijgestaan door: mr. J.L.E. Marchal, advocaat [NAAM],
hierna gezamenlijk te noemen “verzoeksters” dan wel “[verzoeksters]”
1
Het geding
1.1
Mr. J.L.E. Marchal heeft namens verzoeksters op 7 september 2020 een verzoek tot wraking gedaan in een hieronder nader te beschrijven geschil dat wordt behandeld door de Ondernemingskamer (hierna: de hoofdzaak) van het gerechtshof Amsterdam.
1.2
Het verzoek tot wraking richt zich tegen de raadsheren mr. A.J. Wolfs en mr. A.W.H. Vink, leden van de ondernemingskamer (hierna: de raadsheren).
1.3
De raadsheren hebben per e-mail van 7 september 2020 meegedeeld niet te berusten in het wrakingsverzoek en op 29 september 2020 een schriftelijke reactie op het verzoek gegeven.
1.4
De mondelinge behandeling van het wrakingsverzoek heeft plaatsgevonden op
12 oktober 2020. Namens verzoeksters is verschenen mr. J.L.E. Marchal. Tevens zijn verschenen de raadsheren. Namens [BV 1] is
mr. M. Vermorken, advocaat [NAAM], verschenen.
2
De feiten
2.1
Verzoeksters zijn belanghebbenden in de hoofdzaak, een geschil – kort gezegd – tussen [BV 2] (hierna: [BV 2]) enerzijds en [BV 3] (hierna: [BV 3]) en [BV 4] (hierna: [BV 4]) anderzijds.
2.2
Het geschil in de hoofdzaak betreft het volgende. [BV 2], [verzoeksters] houden de aandelen in [BV 3]. [verzoeksters] zijn bestuurders van [BV 3]. Tot 1 januari 2019 was ook [BV 2] bestuurder. Na een door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van [BV 3] en [BV 4] (hierna gezamenlijk: [BV 3] cs) over de periode vanaf 1 juni 2016 heeft de Ondernemingskamer bij beschikking van 16 december 2019 geoordeeld dat uit het onderzoeksverslag blijkt van wanbeleid van [BV 3] cs. De Ondernemingskamer heeft bij wijze van voorziening een commissaris van [BV 3] cs benoemd. Bij beschikking van 17 december 2019 is mr. J.G. Molenaar als zodanig aangewezen.
Onderdeel van het geschil is de hoogte van de vergoeding van verzoeksters voor hun managementwerkzaamheden als bestuurders van [BV 3] en van de vergoeding voor operationele werkzaamheden. [BV 2] heeft de Ondernemingskamer op 19 maart 2020 verzocht onmiddellijke voorzieningen te treffen. De mondelinge behandeling van dat verzoek vond plaats op 4 juni 2020, waarna de Ondernemingskamer bij beschikking van 22 juni 2020 (nadere) voorzieningen heeft getroffen, inhoudende – kort gezegd – vernietiging van aandeelhoudersbesluiten van [BV 3] met betrekking tot de vaststelling van budgetten voor vergoeding van door [verzoeksters] te verrichten management- en operationele werkzaamheden en de overdracht van de aandelen in [BV 3] ten titel van beheer aan een tijdelijke aandeelhouder.
Vervolgens hebben verzoeksters op 7 augustus 2020 in deze hangende procedure een verzoekschrift tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen bij de Ondernemingskamer ingediend, waarop een nieuwe zitting is bepaald op 8 oktober 2020.
3
Het wrakingsverzoek
3.1
Blijkens het verzoekschrift van 7 september 2020 en de toelichting hierop ter zitting van 12 oktober 2020 is de grond van het verzoek tot wraking dat de raadsheren blijk hebben gegeven van vooringenomenheid met betrekking tot de standpunten van [verzoeksters]. Er is sprake van een negatief bejegeningskader en kennelijke negatieve vooroordelen jegens beide vennootschappen.
Verzoeksters wijzen ter onderbouwing van hun verzoek op het volgende (kort samengevat):
i) 	In het proces-verbaal van de zitting van 4 juni 2020 worden alle “negatieve aspecten” 	aan de zijde van [BV 2] weggelaten of geminimaliseerd terwijl aan de zijde van 	[verzoeksters] zaken niet vermeld worden, waardoor het erop lijkt alsof zij 	zonder enige deugdelijke reden een advies van Molenaar in de wind geslagen 	hebben.
Zo is in het proces-verbaal van de zitting van 4 juni 2020 niet opgenomen dat 	commissaris Molenaar een vraag is gesteld over het onderwerp van een NCD-rapport 	en dat Molenaar op die vraag geen antwoord kon geven.
Evenmin is in het proces-verbaal opgenomen dat verzoeksters (op de vraag of zij de 	aandelen in [BV 2] wilden kopen dan wel verkopen) hebben geantwoord dat zij niet 	in staat waren om aandelen te kopen maar wel bereid waren de aandelen te verkopen. 	Ook het antwoord van [BV 2] op genoemde vraag is niet vermeld.
ii) 	Het ter zitting door [verzoeksters] aangevoerde argument dat zij eerder
€ 20.000,- per maand uitgekeerd hebben gekregen, enkel voor operationele 	werkzaamheden, hetgeen een aanwijzing vormt voor de vast te stellen beloning, is in 	het proces-verbaal niet te vinden, en wordt evenmin in de beschikking genoemd.
iii) 		Uit hetgeen in de beschikking van 22 juni 2020 is opgenomen, maar ook uit hetgeen in 	deze beschikking onbesproken is gebleven, volgt een bij voorbaat negatieve opstelling 	jegens [verzoeksters], waarbij de waarheid (omtrent het advies van 	Molenaar) kennelijk niet meer ter zake doet en [verzoeksters] enkel nog 	afgerekend worden op het feit dat het advies (juist of onjuist) niet is gevolgd.
iv) 		In het proces-verbaal en in de beschikking wordt vermeld dat [BV 3] en [BV 4] 	‘thans zonder advocaat’ zijn terwijl verzoeksters als bestuurders van [BV 3] de 	bevoegdheid hebben om in rechte op te treden voor [BV 3]. Mr. [NAAM][NAAM].
De gewraakte raadsheren, die onderdeel uitmaakten van Ondernemingskamer op 4 juni 2020
zullen wederom deel uitmaken van de combinatie die het verzoekschrift van 7 augustus 2020
op 8 oktober 2020 zal behandelen. Gelet op hun betrokkenheid bij de beschikking van 22 juni
2020 moet worden geconcludeerd dat geen sprake is van rechterlijke onpartijdigheid, of in elk
geval dat er sprake is van de schijn van rechterlijke partijdigheid. Er is in elk geval sprake van
een vooringenomenheid aangaande de standpunten, die [verzoeksters] in de zaak
innemen, aldus verzoeksters.
3.2
Ter zitting op 12 oktober 2020 heeft mr. [NAAM]door de geschetste gang van zaken gedemoniseerd voelen.
3.3
De raadsheren zijn van mening dat hetgeen is aangevoerd niet kan leiden tot gegrondverklaring van het wrakingsverzoek. Zij hebben hiertoe in hun schriftelijke reactie – waarnaar zij ook hebben verwezen ter zitting van 12 oktober 2020 – het volgende aangevoerd:
Uitgangspunt is dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen meebrengt dat een rechterlijke beslissing als zodanig nooit grond kan vormen voor wraking: wraking is geen verkapt rechtsmiddel. Het gerecht dat over het wrakingsverzoek moet oordelen (de wrakingskamer) komt geen oordeel toe over de juistheid van de beslissing noch over het verzuim te beslissen. Dat oordeel is voorbehouden aan de rechter die in geval van de aanwending van een rechtsmiddel belast is met de behandeling van de zaak. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen verzet zich evenzeer ertegen dat de motivering van een beslissing grond kan vormen voor wraking, ook indien het gaat om een door de wrakingskamer onjuist, onbegrijpelijk, gebrekkig of te summier geachte motivering of om het ontbreken van een motivering. Dit is uitsluitend anders indien de motivering van de beslissing in het licht van alle omstandigheden van het geval en naar objectieve maatstaven gemeten – bijvoorbeeld door de in de motivering gebezigde bewoordingen – niet anders kan worden verstaan dan als blijk van vooringenomenheid van de rechter die haar heeft gegeven (HR 25 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1413).
Tegen deze achtergrond kan het enkele feit dat de Ondernemingskamer in haar beschikking van 20 juni 2020 heeft overwogen dat [verzoeksters] het advies van Molenaar over de vaststelling van de remuneratie naast zich neer zouden hebben gelegd en dat sprake zou zijn van handelen in strijd met de tegenstrijdig belang regeling, geen grond voor wraking opleveren.
Ten aanzien van de gestelde omissies in het proces-verbaal kan daaraan nog worden toegevoegd dat het geschil tussen partijen onder meer ziet op de (wijze van) vaststelling van de beloning van [verzoeksters] als bestuurders van [BV 3] Uit het wrakingsverzoek volgt dat [verzoeksters] met name van belang achten dat de hoogte van het als budget beschikbaar gestelde bedrag in lijn zou zijn geweest met hetgeen volgens hen alleszins gebruikelijk en gerechtvaardigd is en dat de Ondernemingskamer dat ten onrechte niet, of onvoldoende in haar overwegingen heeft betrokken. Voor de beoordeling of in de gegeven omstandigheden een aanvullende onmiddellijke voorziening vereist is in verband met de toestand van de rechtspersoon, is evenwel niet zozeer van belang of de hoogte van een voorgestelde remuneratie in absolute zin gerechtvaardigd is, als wel de vraag of bij de wijze van totstandkoming van het besluit de belangen van de rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en de statuten bij zijn organisatie zijn betrokken, in het concrete geval voldoende zijn gewaarborgd. Tegen die achtergrond is de omstandigheid dat Molenaar niet kon bevestigen dat het NCD-rapport betrekking had op beloningen in loondienst en dat [BV 2] niet bereid was haar eigen aandelen in [BV 3] te verkopen, noch om de aandelen van [verzoeksters] te kopen, voor de te nemen beslissing uiteindelijk minder relevant.
De slotsom is dat ons inziens geen feiten of omstandigheden zijn gebleken waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen leiden en ondergetekenden menen dat het wrakingverzoek zou moeten worden afgewezen.
4
Beoordeling van het wrakingsverzoek
4.1
Op grond van artikel 36 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (hierna: Rv) kan op verzoek van een partij elk van de rechters die een zaak behandelen worden gewraakt op grond van feiten en omstandigheden waardoor de rechterlijke onpartijdigheid schade zou kunnen lijden.
Ingevolge artikel 37 Rv – voor zover hier van belang – moet het verzoek tot wraking worden gedaan zodra de feiten of omstandigheden die aanleiding vormen voor het verzoek tot wraking aan de verzoeker bekend zijn geworden.
De wrakingskamer overweegt met betrekking tot de tijdigheid van het wrakingsverzoek als volgt.
4.2
Op 4 juni 2020 heeft de mondelinge behandeling van het door [BV 2] ingediende verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen plaatsgevonden, waarna de Ondernemingskamer op 22 juni 2020 de beschikking heeft uitgesproken.
Bij de mondelinge behandeling van het wrakingsverzoek op 12 oktober 2020 is door mr. [NAAM]daarna heeft ontvangen, en dat hij de beschikking vervolgens naar de bestuurders van verzoeksters – wonende in Duitsland en de Nederlandse taal niet machtig – heeft gezonden. Mr. [NAAM]ongeveer twee weken na het ontvangen van de beschikking een zogeheten ‘conference call’ met deze bestuurders heeft gehouden, waarin de inhoud van de beschikking – op basis van een zogenoemde Google-vertaling – werd besproken, en naar aanleiding waarvan mr. [NAAM].
Op 7 augustus 2020 hebben [verzoeksters] het verzoekschrift tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen ingediend. De behandeling van dit verzoek is bepaald op
8 oktober 2020. De oproep voor deze zitting, die tevens de samenstelling van de Ondernemingskamer vermeldt (waaronder de namen van de gewraakte raadsheren) is op 20 augustus 2020 aan verzoeksters, vertegenwoordigd door hun advocaat, mr. [NAAM], verstuurd.
4.3
Uit bovengenoemd tijdsverloop volgt dat er geruime tijd is verstreken tussen de oproep van 20 augustus 2020 voor de behandeling op 8 oktober 2020 (waaruit blijkt dat de gewraakte raadsheren deel uitmaken van de zittingscombinatie) en het moment van indienen van het wrakingsverzoek op 7 september 2020. Aan een procespartij die het indienen van een wrakingsverzoek overweegt moet enige bedenktijd worden gegund, bijvoorbeeld om onderzoek te doen en/of juridisch advies in te winnen. Van een voldoende rechtvaardiging voor het tijdsverloop tussen het tijdstip dat verzoeksters bekend zijn geworden met de door hen voor wraking relevant geachte feiten of omstandigheden en de indiening van het wrakingsverzoek is echter niet gebleken. De enkele omstandigheid dat de verzoeksters pas op een later moment kennis hebben kunnen nemen van een vertaalde versie van de inhoud van de beschikking van 22 juni 2020 is in dit verband onvoldoende, nu uit de toelichting van mr. [NAAM]beschikking reeds begin juli 2020 door hem met de bestuurders van verzoeksters is besproken, en daarna ook nog eens cassatieadvies is ingewonnen.
4.4
De wrakingskamer is dan ook van oordeel dat het wrakingsverzoek gelet op het bepaalde in artikel 37, eerste lid, Rv, tardief is ingediend. De wrakingskamer zal verzoeksters niet-ontvankelijk verklaren in hun verzoek.
Om die reden komt de wrakingskamer niet toe aan de inhoudelijke beoordeling van het verzoek tot wraking.
5
De beslissing
De wrakingskamer:
- verklaart verzoeksters niet-ontvankelijk in hun verzoek tot wraking van de raadsheren mr. A.J. Wolfs en mr. A.W.H. Vink.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.N. van de Beek, A.M. van Amsterdam en H.A. van den Berg, in tegenwoordigheid van mr. D. Boessenkool, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 26 oktober 2020.