ECLI:NL:GHSHE:2019:2115
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.121.783/02
arrest van 11 juni 2019
in de zaak van
[appellant] , tevens h.o.d.n. Obscura Fotografie
,
wonende te [woonplaats 1] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
procesadvocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
behandelend advocaat: mr. K.M. van Boven
tegen
[geïntimeerde] , tevens h.o.d.n. ID & Concept Styling Photografics,
wonende te [woonplaats 1] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.J. Blaak-Looij BA. te Goes,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 7 augustus 2018 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Middelburg, zittingsplaats Terneuzen , onder zaaknummer 224676/11-1663 gewezen vonnissen van 1 augustus 2012 en van 21 november 2012.
5
Het verloop van de procedure
5.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 7 augustus 2018 waarbij het hof gelegenheid heeft geboden voor pleidooi;
- het audiëntieblad van het pleidooi, gehouden op 28 maart 2019, waaraan gehecht
de producties 76 tot en met 79 van [appellant] , de producties 19 en 20 van [geïntimeerde] , die bij pleidooi in het geding zijn gebracht en de pleitnotities van mr. [NAAM]. Blaak-Looij.
5.2.
Tijdens de pleitzitting op 28 maart 2019 waren [appellant] en [geïntimeerde] aanwezig. Zij hebben hun standpunten nader toegelicht en op vragen van het hof antwoord gegeven.
5.3.
Mr. [NAAM]pleidooi een document aan het hof overhandigd, dat naar haar mededeling een print is van wat te zien is op de USB-stick, die [geïntimeerde] als bijlage A bij memorie van antwoord heeft overgelegd. Bij haar dupliek heeft mr. [NAAM]print door het hof, omdat het volgens [geïntimeerde] de metadata van bijlage A betreft en zij niet kan controleren of er in dit document door [appellant] wijzigingen zijn aangebracht. Het hof heeft meegedeeld in het arrest op dit bezwaar te zullen beslissen.
5.4.
Het hof verwerpt het bezwaar van [geïntimeerde] tegen het door [appellant] ter zitting overgelegde document. Het document is weliswaar pas ter zitting overgelegd, maar naar de stelling van [appellant] gaat om een print van een door [geïntimeerde] zelf in het geding gebracht document. Er is geen aanleiding om [geïntimeerde] nog in de gelegenheid te stellen daar nader op te reageren, omdat het stuk geen rol heeft gespeeld bij de beoordeling, zoals uit het navolgende blijkt.
5.5.
Het hof heeft een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op alle bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6
De beoordeling
De feiten
6.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
6.1.1.
[appellant] en [geïntimeerde] zijn professionele fotografen, ieder aangesloten bij diverse organisaties voor fotografen. [appellant] is daarnaast als zzp’er werkzaam als automatiseringsdeskundige en [geïntimeerde] is daarnaast actief in grafische vormgeving en design.
6.1.2.
[appellant] heeft in opdracht van [communicatieadviesbureau] de culinaire foto’s gemaakt voor het in 2010 uitgegeven kookboek “Culinair Doetinchemmen”. Tot die foto’s behoren drie foto’s waar het in dit geding om gaat: een foto van een gerecht van Siciliaanse tonijn, een foto van verse pasta met tonijn in roomsaus en een foto van lasagne met kreeft en shiitake, die ook op de website van [appellant] , [website 1] , stonden. Deze foto’s zullen verder worden aangeduid als: de foto’s.
6.1.3.
In opdracht van [appellant] heeft [tekstschrijver] , verder: [tekstschrijver] , in 2009 teksten over (culinaire) fotografie geschreven, die [appellant] vervolgens op zijn website heeft geplaatst. Deze teksten zijn door [appellant] overgelegd als prod. 11a bij dagvaarding en zullen verder worden aangeduid als: de teksten.
6.1.4.
In een brief van 21 januari 2011 heeft [appellant] [geïntimeerde] geschreven dat zij de foto’s op haar website
[website 2]
had gepubliceerd, dat het auteursrecht op de foto’s bij [appellant] rust en dat zij inbreuk op het auteursrecht van [appellant] maakte. Hij stelde haar in de gelegenheid om het gebruik van de foto’s alsnog met hem te regelen en deelde haar mee
- dat hij van verdere aanspraken ten aanzien van de inbreuk op het auteursrecht zou afzien indien [geïntimeerde] binnen tien dagen na dagtekening van die brief een bedrag van € 1.520,00, vermeerderd met btw, zou betalen, het bedrag waarvoor hij desgevraagd toestemming voor het gebruik van de foto’s zou hebben verleend, en
- dat [geïntimeerde] de foto’s onmiddellijk van haar website diende te verwijderen.
6.1.5.
Bij brief van 26 januari 2011 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] onder meer geschreven de brief van 21 januari 2011 op 25 januari 2011 te hebben ontvangen, dat [collectief] een onlangs opgericht collectief is en dat het haars inziens niet mogelijk was dat er beeldmateriaal van [appellant] op de genoemde website stond.
6.1.6.
Bij brief van 2 maart 2011 heeft [appellant] [geïntimeerde] geschreven te hebben geconstateerd dat de foto’s op 25 januari 2011 van de website [website 2] zijn verwijderd, dat ook de teksten op de website van [geïntimeerde] stonden en dat hij door het gebruik van de teksten een schade van € 850,00 heeft geleden. Hij verzocht [geïntimeerde] om binnen tien dagen een bedrag van (€ 1520,00 + € 850,00 =) € 2.370,00, te vermeerderen met de btw, over te maken.
6.1.7.
[geïntimeerde] heeft bij brief van 4 maart 2011 het verzoek van [appellant] afgewezen en daarbij onder meer aangegeven aangifte te hebben gedaan van smaad en laster.
De standpunten van partijen en het oordeel van de kantonrechter
6.2.1.
In de onderhavige procedure vorderde [appellant] om [geïntimeerde] , uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 2.344,30, inclusief btw als vergoeding van de schade die [appellant] heeft geleden als gevolg van inbreuk door [geïntimeerde] op de auteursrechten van [appellant] op de foto’s (€ 1.808,80 inclusief btw) en de teksten (€ 535,50 inclusief btw), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 januari 2011. Verder vorderde [appellant] volledige vergoeding van de door hem gemaakte proceskosten op grond van artikel 1019h Rv.
6.2.2.
[geïntimeerde] voerde verweer. Zij concludeerde tot afwijzing van de vorderingen van [appellant] en tot veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [appellant] tot volledige vergoeding van proceskosten van [geïntimeerde] op grond van artikel 1019h Rv.
6.2.3.
Het debat tussen partijen ging in hoofdzaak over de vraag of de foto’s en de teksten van [appellant] door [geïntimeerde] op de website
[website 2]
geplaatst waren geweest. [appellant] stelde dat deze daar op 18 januari 2011 op stonden, waarna ze op 24 januari 2011 zijn verwijderd. [geïntimeerde] stelde dat de foto’s en de teksten nimmer op de website
[website 2]
hebben gestaan. Partijen hebben ter onderbouwing van hun standpunten over dit geschilpunt over en weer in eerste aanleg vele producties overgelegd, waaronder met name schriftelijke verklaringen van getuigen. Ook hebben zij zich beroepen op schermfoto’s van deze website en de resultaten van programma’s waarmee de historische inhoud van een website (al dan niet) kan worden gereconstrueerd. Het hof zal op een en ander bij de beoordeling ingaan.
6.2.4.
In het tussenvonnis van 1 augustus 2012 is de kantonrechter in rov. 9 tot de slotsom gekomen dat [geïntimeerde] heeft aangetoond dat de foto’s en de teksten nooit online op de website van [geïntimeerde] gestaan hebben. Nadat [geïntimeerde] informatie heeft verschaft over de door haar gemaakte proceskosten heeft de kantonrechter in het eindvonnis van 21 november 2012 de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] , uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van proceskosten ten bedrage van € 10.000,00 voor honorarium van de advocaat [NAAM]€ 802,25 voor andere kosten.
6.2.5.
[appellant] heeft bij dagvaarding in hoger beroep van 26 november 2012 aan [geïntimeerde] aangezegd in hoger beroep te komen van het eindvonnis van 21 november 2012. Deze procedure is aangehouden omdat partijen het hof hebben gevraagd de behandeling aan te houden in verband met onderhandelingen en uiteindelijk ambtshalve doorgehaald.
6.2.6.
[appellant] heeft vervolgens bij verzoekschrift aan het hof verzocht om een voorlopig getuigenverhoor te gelasten voor het horen van 12 getuigen. Dit betrof in hoofdzaak personen van wie in eerste aanleg schriftelijke verklaringen waren overgelegd. [geïntimeerde] heeft tegen dit verzoek verweer gevoerd. Het hof heeft bij beschikking van 17 oktober 2013 het verzoek van [appellant] toegewezen (HV 200.122.529/01). Op 5 februari 2014 en 20 mei 2014 zijn door de raadsheer-commissaris als getuigen gehoord:
- [getuige 1] , die onder meer verklaarde dat de e-mail die [geïntimeerde] als prod. 10 bij conclusie van antwoord als afkomstig van [getuige 1] in het geding had gebracht, niet door hem is geschreven;
- [personalia getuige volgens GBA] , die verklaarde dat de door [geïntimeerde] als prod. 17 bij conclusie van antwoord in het geding gebrachte verklaring van [opgegeven naam getuige 15, achternaam gelijk aan getuige 2] niet van haar was;
- [getuige 3] , van wie [appellant] verklaringen in het geding had gebracht (prod. 8 dagvaarding en 19 repliek);
- [getuige 4] , van wie [appellant] een verklaring had overgelegd (prod. 19 repliek);
- [getuige 5] ;
- [getuige 6] , van wie [appellant] een verklaring had overgelegd (prod. 20 repliek).
6.2.7.
Drie andere door [appellant] in het voorlopig getuigenverhoor bij exploot opgeroepen getuigen zijn niet verschenen:
- [getuige 7] en [getuige 8] , die woonden op het adres, vermeld in de verklaring van [getuige 9] , van wie [geïntimeerde] een verklaring had overgelegd (prod. 13 bij conclusie van antwoord);
- [getuige 10] , van wie [geïntimeerde] een verklaring had overgelegd (prod. 9 bij conclusie van antwoord).
Het verzoek van [appellant] om de medebrenging van deze getuigen te bevelen is door de raadsheer-commissaris afgewezen.
6.2.8.
[appellant] heeft in een procedure bij de kantonrechter in Middelburg tegen [geïntimeerde] een verklaring voor recht gevorderd dat de door [geïntimeerde] in het onderhavige geding gebrachte verklaringen van de heer [getuige 11] en mevrouw [getuige 2] vals zijn. Deze vordering is door de kantonrechter bij vonnis van 19 november 2014 wegens gebrek aan belang afgewezen.
6.2.9.
[appellant] heeft in een procedure tegen [geïntimeerde] en [getuige 10] bij de kantonrechter te Eindhoven verklaringen voor recht gevorderd dat de door [geïntimeerde] in het onderhavige geding overgelegde factuur en de verklaring [getuige 12] vals zijn en dat zij onrechtmatig hebben gehandeld door op de factuur van NSMA het bankrekeningnummer van [geïntimeerde] te vermelden en een verklaring van een niet bestaande persoon over te leggen. Deze vorderingen zijn door de kantonrechter bij vonnis van 24 september 2015 afgewezen.
6.2.10.
[appellant] heeft in een geding bij de kantonrechter te Eindhoven van [getuige 10] , [getuige 8] en [getuige 7] vergoeding gevorderd van de schade als gevolg van het niet als getuige verschijnen in het voorlopig getuigenverhoor. Deze vorderingen zijn door de kantonrechter toegewezen bij vonnis van 16 juli 2015.
6.2.11.
In dit hoger beroep heeft [appellant] bij memorie van grieven van 16 mei 2017 de grieven 1 tot en met 5, onderverdeeld in vele subgrieven, aangevoerd tegen het tussenvonnis van 1 augustus 2012 en grief 6 tegen het eindvonnis van 21 november 2012.
6.2.12.
[geïntimeerde] heeft in de memorie van antwoord aangevoerd dat het hoger beroep door [appellant] was ingesteld tegen het eindvonnis, en niet tegen het tussenvonnis, en dat om die reden de grieven tegen het tussenvonnis gepasseerd moeten worden. [geïntimeerde] heeft verder de grieven van [appellant] bestreden en geconcludeerd tot verwerping van het hoger beroep.
6.2.13.
Beide partijen hebben in hoger beroep veroordeling gevorderd van de andere partij, uitvoerbaar bij voorraad, tot volledige vergoeding van de proceskosten van beide instanties op grond van artikel 1019h Rv.
Wat in het hoger beroep aan de orde is
6.3.
Volgens vaste jurisprudentie gebeurt de definitieve omlijning van het hoger beroep door de grieven. [appellant] kon bij de nadere omlijning van zijn hoger beroep in zijn memorie van grieven ook grieven richten tegen het tussenvonnis, hoewel hij in de appeldagvaarding niet tevens vernietiging van het tussenvonnis had gevorderd (Hoge Raad 26 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2772, rov. 3.4). Het hof verwerpt daarom het betoog van [geïntimeerde] dat de tegen het tussenvonnis gerichte grieven van [appellant] moeten worden gepasseerd.
De betwisting in hoger beroep door [geïntimeerde] van de auteursrechten van [appellant]
6.4.1.
In de memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] betwist dat [appellant] de auteursrechthebbende op de foto’s en de teksten is. Het hof overweegt over dit nieuwe verweer van [geïntimeerde] als volgt.
6.4.2.
Wat betreft de foto’s stelt [geïntimeerde] dat deze niet het resultaat zijn van de eigen creatieve keuzes van [appellant] en dat de opdrachtgever de auteursrechthebbende is. Verder stelt [geïntimeerde] dat de foto’s door [appellant] “rechtenvrij” aan de opdrachtgver zijn overgedragen, waarmee [geïntimeerde] , naar het hof begrijpt, wil betogen dat [appellant] de auteursrechten op de foto’s heeft overgedragen. Naar het oordeel van het hof zijn de foto’s werken in de zin van artikel 1 Auteurswet (Aw). De foto’s zijn het resultaat van een aantal creatieve keuzes, zoals de keuze voor opmaak van de gerechten, het punt van waaruit de foto’s zijn gemaakt en de belichting. Tegenover de stelling van [appellant] tijdens het pleidooi dat hij als fotograaf die keuzes heeft gemaakt en zijn toelichting van de wijze waarop hij dat heeft gedaan, heeft [geïntimeerde] onvoldoende ingebracht. Het hof neemt daarom tot uitgangspunt dat [appellant] als maker van deze werken kan worden aangemerkt. Het hof verwerpt verder het betoog van [geïntimeerde] dat [appellant] zijn auteursrechten op de foto’s heeft overgedragen. De overdracht van auteursrecht dient te gebeuren bij een akte (art. 2 Aw). De producties waarop [geïntimeerde] zich beroept tonen niet aan dat [appellant] de auteursrechten op de foto’s heeft overgedragen. Voor het overige heeft [geïntimeerde] haar stelling dat [appellant] zijn auteursrechten heeft overgedragen onvoldoende onderbouwd. De slotsom is dat [appellant] de auteursrechthebbende op de foto’s is.
6.4.3.
Wat betreft de teksten gaat het er bij de vraag of [appellant] de auteursrechthebbende is om of het auteursrecht aan hem is overgedragen, omdat vast staat dat [tekstschrijver] de maker van de teksten is. [appellant] heeft de stelplicht en de bewijslast van deze overdracht. [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn stelling volstaan met de verwijzing naar de brief van [tekstschrijver] van 16 november 2011. Van deze brief heeft [appellant] twee versies overgelegd (prod. 21 bij conclusie van repliek). Kennelijk heeft [appellant] het oog op de in de “lange” versie van deze brief toegevoegde zin “Het auteursrecht van deze webteksten is met de betaling van de factuur volledig aan Obscura Fotografie overgedragen.” Op zichzelf heeft [appellant] op vragen van het hof een geloofwaardige verklaring afgegeven voor het naast elkaar bestaan van twee versies van deze brief, namelijk dat [appellant] , nadat [tekstschrijver] hem eerst de korte versie van de brief heeft gestuurd, contact heeft opgenomen met [tekstschrijver] met de opmerking dat in de brief niets was vermeld ten aanzien van het auteursrecht en dat [tekstschrijver] vervolgens de tweede versie heeft gestuurd. Dit doet er evenwel niet aan af dat met deze brief weinig is gezegd over de vraag of het auteursrecht bij akte is overgedragen. Voor zover de brief van [tekstschrijver] aldus moet worden verstaan dat de overdracht van het auteursrecht door de betaling heeft plaatsgevonden heeft dit niet geleid tot een geldige overdracht. Voor zover de brief van [tekstschrijver] aldus moet worden verstaan dat de overdracht, tegelijk met de betaling, is gebeurd door een afzonderlijke akte, had het op de weg van [appellant] gelegen om deze akte over te leggen. Mede gezien de context van deze zaak, en met name de zeer uitvoerige processtukken van [appellant] , waarin hij zich bijzonder kritisch heeft uitgelaten over de (geloofwaardigheid van de) door [geïntimeerde] geproduceerde stukken, had dat van hem mogen worden verwacht. De informatievoorziening door [appellant] over dit punt is te summier en zijn stelling dat hij de auteursrechthebbende is van de teksten daarmee onvoldoende onderbouwd. De slotsom is dat in dit geding niet is komen vast te staan dat [appellant] de auteursrechthebbende op de teksten is en dat, nu [appellant] geen andere gronden heeft aangevoerd voor zijn bevoegdheid tot het doen van de desbetreffende vordering, reeds daarom zijn vordering die betrekking heeft op de teksten, moet worden afgewezen.
De inbreuk op de auteursrechten van [appellant] op de  foto’s
6.5.1.
Bij de gestelde inbreuk gaat het om de vraag of de foto’s tussen 18 januari 2011 en 24 januari 2011 op de website
[website 2]
hebben gestaan. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis overwogen dat de door [geïntimeerde] gestelde manipulatie door [appellant] van de website van [geïntimeerde] bij het maken van het door hem als kopie van die website gepresenteerde bestand, niet alleen mogelijk was (rov. 3.1 tot en met 3.8) maar ook is bewezen (rov. 4.1 tot en met 9). De kantonrechter komt tot de slotsom dat [geïntimeerde] heeft aangetoond dat de foto’s en teksten van [appellant] nooit online op de website van [geïntimeerde] gestaan hebben.
6.5.2.
De grieven 1 tot en met 5 (en de daarbij horende subgrieven) van [appellant] tegen het tussenvonnis zijn alle gericht tegen overwegingen die de kantonrechter ten grondslag heeft gelegd aan deze slotsom en ze lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
6.5.3.
Volgens art. 21 Rv. zijn partijen verplicht de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Als zij dat niet doen, kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Ook in hoger beroep staan de standpunten van partijen over de feitelijke vraag of de foto’s tussen 18 januari 2011 en 24 januari 2011 op de website [website 2] hebben gestaan lijnrecht tegenover elkaar en dat geldt ook voor de bewijsmiddelen die partijen in dat kader hebben aangedragen. Er is daarom aanleiding om, in het kader van de beoordeling van de grieven, de geloofwaardigheid van de stellingen van partijen kritisch tegen het licht te houden.
6.5.4.
Daarbij neemt het hof tot uitgangspunt dat manipulatie van digitale bestanden om de historische inhoud van een website op een bepaalde datum te reconstrueren, bijvoorbeeld met het door [appellant] gebruikte HTTrack, mogelijk is, maar niet bewezen. Op grond van de stellingname van partijen kan het hof er niet vanuit gaan dat (op dit moment) door een deskundige met zekerheid kan worden vastgesteld of de foto’s tussen 18 januari 2011 en 24 januari 2011 op de website [website 2] hebben gestaan. Het ligt in een dergelijk geval ook niet op de weg van de rechter  om dat zelf te proberen, zoals de kantonrechter blijkens het tussenvonnis heeft gedaan.
6.5.5.
Over de geloofwaardigheid van de stellingen van [appellant] , op wie de stelplicht en de bewijslast rust ten aanzien van de inbreuk, overweegt het hof het volgende.
[appellant] heeft zijn stellingname onderbouwd met verklaringen van getuigen [getuige 4] , [getuige 13] , [getuige 14] (alle prod. 19 repliek) en [getuige 3] (prod. 8 dagvaarding en 19 repliek) dat zij de foto’s op de website
[website 2]
hebben zien staan. [getuige 4] , de latere partner van [appellant] , heeft verklaard dit te hebben gezien nadat zij op haar werk door [appellant] was gebeld. [getuige 13] , [getuige 14] en [getuige 3] hebben verklaard dit, op hun eigen computers, te hebben gezien op het kantoor van Menzis in [kantoorplaats] , waar zij toen, net als [appellant] , werkten. [getuige 4] en [getuige 3] hebben hun verklaringen als getuige tegenover de raadsheer-commissaris in grote lijnen bevestigd. Het hof heeft als gezegd (ook) de geloofwaardigheid van deze stellingen van [appellant] kritisch getoetst. Er zijn geen feiten of omstandigheden gebleken die het hof aanleiding geven die stellingen als ongeloofwaardig te beschouwen. Op vragen van het hof tijdens de pleidooizitting over een aantal opmerkelijke aspecten van deze verklaringen heeft [appellant] geloofwaardige antwoorden gegeven. Zo heeft [appellant] , naar aanleiding van een vraag over de mate van gedetailleerdheid van de verklaringen, geantwoord dat hij voor de getuigen een voorbeeldverklaring heeft opgesteld en naar aanleiding van een andere vraag dat hij niet meer weet waarom de verklaring van [getuige 3] is gedateerd op 24 januari 2011. Ook zijn antwoord op de vraag over het bestaan van de twee versies van de brief van [tekstschrijver] acht het hof geloofwaardig (zie hierboven 6.4.3.). Het feit deze antwoorden op zichzelf afbreuk zouden kunnen doen aan de bewijskracht van de bewijsmiddelen van [appellant] geeft vertrouwen in hun geloofwaardigheid. De kanttekeningen die de kantonrechter in rov. 3.4, 3.6 en 3.7 van het tussenvonnis heeft geplaatst bij de door [appellant] in het geding gebrachte verklaringen doen aan het bovenstaande niet af. Dat [appellant] in punt 9 van de dagvaarding heeft gesteld dat “een getuige” heeft geconstateerd dat de foto’s op de website van [geïntimeerde] stonden en vervolgens bij repliek vier verklaringen heeft overgelegd is weliswaar niet overeenkomstig het voorschrift van art. 111, derde lid, Rv, zoals de kantonrechter overweegt, maar in dit geval, dat gaat over een gering financieel belang, gezien de vele door [geïntimeerde] bij conclusie van antwoord overgelegde bewijsmiddelen, niet onbegrijpelijk. Plausibel is dat [appellant] aanvankelijk meende met vermelding van één getuige te kunnen volstaan, maar vervolgens in de inhoud van de conclusie van antwoord aanleiding heeft gezien meer getuigen naar voren te brengen. Dat [getuige 3] in zijn eerste verklaring niet, en in zijn tweede verklaring wel, heeft vermeld dat hij zich in het kantoor van Menzis in [kantoorplaats] bevond en in zijn eerste verklaring niet, en in zijn tweede verklaring wel, heeft verklaard ook de teksten op de website van [geïntimeerde] te hebben gezien, mag bij de kantonrechter vragen hebben opgeroepen, maar deze zijn in het tussenvonnis niet geëxpliciteerd.
Al met al acht het hof geen voeding voor twijfel aanwezig wat betreft de geloofwaardigheid van de stellingen van [appellant] .
6.5.6.
Over de geloofwaardigheid van de stellingen van [geïntimeerde] en het door haar aangedragen bewijsmateriaal zijn daarentegen twijfels gerezen. Deze brengt het hof als volgt in beeld.
6.5.7.
[geïntimeerde] heeft bij conclusie van antwoord een stuk overgelegd dat eruit ziet als een mail van [getuige 1] van 15 augustus 2011. [getuige 1] heeft als getuige ten overstaan van de raadsheer-commissaris verklaard dat hij deze mail niet heeft geschreven. De overgelegde mail is dus door [geïntimeerde] geconstrueerd. [geïntimeerde] heeft in de memorie van antwoord niet betwist dat zij een door haar vervalste mail heeft overgelegd. Zij heeft bovendien voor die vervalsing geen verklaring gegeven. Zij heeft volstaan met mede te delen “
dat productie 10 CvA niet de verklaring van [getuige 1] is maakt niet dat die inhoudelijk niet juist is
” en dat zij “
een overzicht gemaakt
(heeft)
van mailtjes die zij verzameld heeft
”. Zij heeft geen enkel inzicht gegeven in hoe dat volgens haar in zijn werk is gegaan en evenmin, ook niet tijdens het pleidooi op vragen van het hof, gereageerd op de passage uit de getuigenverklaring van [getuige 1] dat hij bepaalde woorden die voorkomen in de bewuste mail zelf nooit gebruikt.
6.5.8.1.	In het kader van haar verweer tegen de door [appellant] gestelde inbreuk op zijn auteursrecht op de teksten heeft [geïntimeerde] bij conclusie van antwoord een beroep gedaan op een op 14 september 2011 gedateerde verklaring van [opgegeven naam getuige 15, achternaam gelijk aan getuige 2] , volgens die verklaring wonend aan de [adres] te [woonplaats 1] (productie 17). De verklaring houdt verder in dat [opgegeven naam getuige 15, achternaam gelijk aan getuige 2] de teksten in samenwerking met [geïntimeerde] heeft geschreven en dat de teksten die op het moment van het schrijven van de verklaring op de website zichtbaar zijn daar vanaf 1 september 2010 op stonden. In het kader van het voorlopig getuigenverhoor heeft [appellant] de gemeente verzocht om de juiste GBA-gegevens van mevrouw [opgegeven naam getuige 15, achternaam gelijk aan getuige 2] . Daarop heeft de gemeente aan de advocaat [NAAM][appellant] een uittreksel uit de basisadministratie van [personalia getuige volgens GBA] verstrekt. Als getuige opgeroepen heeft [personalia getuige volgens GBA] onder meer verklaard dat zij tot eind 2006 op het adres [adres] te [woonplaats 1] heeft gewoond, dat zij de partner is van de broer van [geïntimeerde] , dat zij samen met [geïntimeerde] van 2006 tot 2011 een v.o.f. heeft gevoerd, dat zij [getuige 15] niet kent en dat de overgelegde verklaring van [opgegeven naam getuige 15, achternaam gelijk aan getuige 2] niet van haar is. De advocaat [NAAM][appellant] is in die tijd per mail benaderd door iemand die de naam [getuige 15] gebruikte, die als woonadres een adres in [woonplaats 2] heeft opgegeven. De advocaat [NAAM][appellant] heeft bij de (deel)gemeente Elsene een “
bewijs van woonst met historiek
” van [getuige 15] aangevraagd. De gemeente heeft geantwoord dat [getuige 15] niet is ingeschreven in de bevolkingsregisters. Blijkens een brief van een gerechtsdeurwaarder in [woonplaats 2] heeft (ook) deze [getuige 15] in het rijksregister “
spijtig genoeg niet kunnen terugvinden, niet bij de 1ste naam, alsook niet bij de 2de naam op het vroeger adres
.” Dit wijst uit dat de steller van de mail aan de advocaat [NAAM][appellant] onjuiste informatie heeft gegeven. Iemand die de naam van [getuige 15] gebruikte heeft aan de advocaat [NAAM][appellant] , op de vraag om te verschijnen als getuige, per mail bericht dat de datum van het voorlopig getuigenverhoor (20 mei 2014) “
echt niet haalbaar is, daar ik voor een werkopdracht in het buitenland ben
.” [geïntimeerde] heeft daarna in de memorie van antwoord het standpunt ingenomen dat de in eerste aanleg overgelegde verklaring van [getuige 15] is, die volgens [geïntimeerde] ook aan de [adres] te [woonplaats 1] heeft gewoond. [geïntimeerde] heeft in de memorie van antwoord een mailwisseling van haarzelf, naar haar zeggen met [getuige 15] , uit 2017 gekopieerd.
6.5.8.2.	Met betrekking tot de bij conclusie van antwoord overgelegde verklaring van [opgegeven naam getuige 15, achternaam gelijk aan getuige 2] doet zich de uitzonderlijke situatie voor dat de advocaat [NAAM][appellant] de steller van deze verklaring niet als getuige voor het voorlopig getuigenverhoor heeft kunnen oproepen, ondanks hardnekkige pogingen om deze persoon te traceren. Dat naast [personalia getuige volgens GBA] ook een [getuige 15] op het in de verklaring opgegeven adres zou hebben gewoond, acht het hof zeer onwaarschijnlijk, aangezien [getuige 15] , die volgens de verklaring in 2010 met [geïntimeerde] de teksten zou hebben geschreven, niet bekend is bij [personalia getuige volgens GBA] , die zelf nauwe betrekkingen onderhield met [geïntimeerde] (als partner van haar broer en vennoot tussen 2006 en 2011). Een [getuige 15] is bij het in aanmerking komende bevolkingsregister niet te traceren. De enige indicaties omtrent het bestaan van [getuige 15] zijn een aantal op deze naam gestelde mails die door [geïntimeerde] zijn overgelegd. [geïntimeerde] heeft tijdens de pleidooizitting op vragen van het hof hiervoor geen enkele verklaring gegeven. Zij heeft volstaan met het antwoord dat [getuige 15] aanvankelijk in [woonplaats 3] woonde, later is verhuisd naar [woonplaats 1] en daarna op diverse plaatsen heeft gewoond, waaronder in [woonplaats 4] en uiteindelijk in [woonplaats 2] . Dit alles, gevoegd bij de omstandigheid dat [geïntimeerde] , ondanks de door [appellant] overgelegde stukken met betrekking tot zijn vergeefse naspeuringen naar [opgegeven naam getuige 15, achternaam gelijk aan getuige 2] , geen enkele controleerbare informatie heeft verschaft over het bestaan van [getuige 15] , leidt het hof tot de slotsom dat deze persoon niet bestaat. Het gebruiken van een verklaring van een niet bestaande persoon door [geïntimeerde] acht het hof bijzonder verwijtbaar.
6.5.9.1. In punt 8 van de conclusie van antwoord heeft [geïntimeerde] gesteld:
“
Mede omdat mevrouw [geïntimeerde] in diezelfde periode veelvuldig telefonisch werd lastiggevallen, wist ze niet goed hoe zij met de onterechte beschuldigingen moest omgaan en heeft zij advies ingewonnen bij de juridische afdeling van Burafo. Zij adviseerden haar aangifte te doen bij de politie en nogmaals te reageren richting [appellant] .”
In reactie op dit betoog heeft [appellant] in punt 10 van de conclusie van repliek gereageerd met vermelding dat [medewerker van Pictoright 1] van Pictoright, de organisatie aan wie Burafo de belangenbehartiging van de collectieve rechten van de fotografen heeft overgedragen, hem heeft gezegd geen herinnering te hebben aan een contact met [geïntimeerde] . Hierop heeft [geïntimeerde] in punt 13 van de conclusie van dupliek gereageerd met te vermelden dat zij op 2 maart 2011 door Burafo is doorverwezen naar Pictoright en dat zij heeft gesproken met [medewerker van Pictoright 2] van Pictoright. Bij conclusie na tussenvonnis heeft [appellant] een mail van [medewerker van Pictoright 2] in het geding gebracht waaruit blijkt dat zij [geïntimeerde] niet over deze kwestie heeft gesproken of geadviseerd. In punt 148 van de memorie van grieven heeft [appellant] hierover gesteld dat [geïntimeerde] op dit punt een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven door de indruk te wekken dat een onafhankelijke partij haar suggestie dat sprake was van door [appellant] vervalst bewijsmateriaal ondersteunt. Hierop heeft [geïntimeerde] in punt 81 van de memorie van antwoord volstaan met de vermelding dat het contact van [geïntimeerde] met Pictoright geen rol heeft gespeeld in de beoordeling van de vorderingen door de kantonrechter en dat dit in hoger beroep niet anders zal zijn.
6.5.9.2.	In het kader van de beoordeling van de geloofwaardigheid van de stellingen van [geïntimeerde] concludeert het hof uit het bovenstaande dat [geïntimeerde] zich bij haar verweer ten onrechte heeft beroepen op het gezag van een advies van Burafo/Pictoright en daarbij feitelijk onjuiste informatie heeft verstrekt over haar contact met Burafo/Pictoright.
6.5.10.
Uit het bovenstaande trekt het hof de conclusie dat [geïntimeerde] in meerdere opzichten in ernstige mate haar wederpartij en de rechter onvolledig en onjuist heeft voorgelicht.
Het vervalsen van de mail van [getuige 1] wettigt twijfel over de authenticiteit van andere door [geïntimeerde] overgelegde stukken, waarbij het hof met name het oog heeft op de door [geïntimeerde] gebruikte verklaringen van de getuigen [getuigen 7 en 8] en [getuige 10] . [getuige 7] , [getuige 8] en [getuige 10] zijn, hoewel door [appellant] bij exploot opgeroepen, in het voorlopig getuigenverhoor niet verschenen. Daarbij weegt mee dat [geïntimeerde] voor dat niet verschijnen geen aannemelijke verklaring heeft gegeven, wat met name in het geval van [getuige 10] , met wie [geïntimeerde] naar haar stellingen nog steeds bevriend is, wel voor de hand had gelegen.
Het overleggen en gebruiken van een verklaring van een niet bestaande persoon, [opgegeven naam getuige 15, achternaam gelijk aan getuige 2] , wettigt twijfel over het bestaan van andere personen van wie [geïntimeerde] bij conclusie van antwoord verklaringen heeft overgelegd, met name van [getuige 11] en [getuige 12] , die [appellant] in het kader van het voorlopig getuigenverhoor ook niet heeft kunnen traceren. Daarbij weegt mee dat [geïntimeerde] ook over deze personen geen informatie heeft gegeven die kan bijdragen aan het achterhalen van hun identiteit.
Het verstrekken van onjuiste informatie over haar contact met Burafo/Pictoright draagt bij aan de algehele twijfel over de geloofwaardigheid van de stellingen van [geïntimeerde] .
6.5.11.
Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] in ernstige mate tekort geschoten is in haar verplichting op grond van art. 21 Rv. Haar verweer was in belangrijke mate onderbouwd met de door haar overgelegde getuigenverklaringen. Van die onderbouwing is, gezien het bovenstaande, in hoger beroep weinig overgebleven. Dit leidt het hof tot de conclusie dat het verweer van [geïntimeerde] in hoger beroep niet langer voldoende onderbouwd is en dat de stelling van [appellant] dat de foto’s van 18 januari 2011 tot 24 januari 2011 op de website van [geïntimeerde] hebben gestaan, bij gebrek aan een voldoende onderbouwd verweer, is komen vast te staan.
De slotsom en de proceskostenveroordeling
6.6.1.
Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat [geïntimeerde] inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van [appellant] op de foto’s. Dit betekent dat het vonnis van de kantonrechter moet worden vernietigd. De grieven van [appellant] tegen het tussenvonnis, die alle zijn gericht tegen overwegingen die de kantonrechter ten grondslag heeft gelegd aan zijn tegengestelde oordeel, slagen voor zover ze betrekking hebben op de foto’s, en behoeven geen verdere afzonderlijke behandeling. Grief 6 van [appellant] , gericht tegen de proceskostenveroordeling in het eindvonnis, slaagt eveneens omdat [appellant] door de kantonrechter ten onrechte is beschouwd als de overwegend in het ongelijk gestelde partij.
6.6.2.
[geïntimeerde] heeft in algemene zin verweer gevoerd tegen de hoogte van de door [appellant] gevorderde schadevergoeding en zij heeft (eveneens met een beroep op de voorwaarden van de fotografenfederatie) betoogd dat de schade € 250,00 bedraagt, maar zij lijkt er daarbij aan voorbij te gaan dat het niet om één foto maar om drie foto’s gaat en zij heeft het beroep van [appellant] in punt 46 van de conclusie van repliek op de richtprijzen van de Fotografenfederatie niet voldoende gemotiveerd weersproken. [geïntimeerde] heeft geen verweer gevoerd tegen de gevorderde wettelijke rente met ingang van 24 januari 2011. Het hof zal dus een hoofdsom toewijzen van € 1.808,80, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 januari 2011 en het meerdere, dat betrekking heeft op de teksten, afwijzen.
6.6.3.
[geïntimeerde] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in (een deel van) de kosten van het geding in beide instanties. Daartoe behoren naast de kosten van de dagvaardingen, de getuigentaxen en de door [appellant] verschuldigde griffierechten, ook de kosten van rechtsbijstand op de voet van art. 1019h Rv. De kantonrechter heeft de advocaatkosten van het geding in eerste instantie begroot op € 10.000,00, zijnde het destijds geldende maximum van de indicatietarieven voor eenvoudige IE-bodemzaken met repliek en dupliek. [appellant] heeft tegen deze wijze van begroten van de advocaatkosten voor het geding in eerste instantie geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof zal uitgaan van € 10.000,00 aan advocaatkosten voor (het geheel van) de kosten van het geding in eerste instantie. Ook voor het geding in hoger beroep zal het hof uitgaan van het maximum volgens de indicatietarieven. Hoewel de auteursrechtelijke vragen die in dit geding aan de orde zijn eenvoudig zijn en het financiële belang van de zaak gering, is het hof van oordeel dat het hoger beroep niet in de categorie “eenvoudig” maar in de categorie “normaal” moet worden ingedeeld vanwege het, als gevolg van de betwistingen van [geïntimeerde] , zeer uitgebreide feitenonderzoek dat [appellant] heeft moeten doen. Dit leidt ertoe dat de advocaatkosten voor het hoger beroep worden gewaardeerd op € 20.000,00. [appellant] heeft voldoende aannemelijk gemaakt advocaatkosten tot tenminste deze maxima te hebben gemaakt. Van de maxima zal het hof 75 % toerekenen aan het geschil met betrekking tot de foto’s, zodat als advocaatkosten voor vergoeding in aanmerking komen € 7.500,00 voor de eerste aanleg en € 15.000,00 voor het hoger beroep.
7
De uitspraak
Het hof:
7.1.
vernietigt de door de kantonrechter van de rechtbank Middelburg, zittingsplaats Terneuzen , onder zaaknummer 224676/11-1663 tussen partijen gewezen vonnissen van 1 augustus 2012 en van 21 november 2012;
en opnieuw rechtdoende:
7.2.
veroordeelt [geïntimeerde] om ten titel van vergoeding van schade als gevolg van de inbreuk op het auteursrecht op de foto’s een bedrag te betalen van € 1.808,80, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 januari 2011;
7.3.
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, de kosten van het voorlopig getuigenverhoor daaronder begrepen, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op  € 76,31 aan dagvaardingskosten, op
€ 202,00 aan griffierecht en op € 7.500,00 aan salaris advocaat [NAAM]€ 92,17 aan dagvaardingskosten, op twee maal € 299,00 aan griffierechten, op € 1.227,50 aan kosten van het oproepen van getuigen en op €15.000,00 aan salaris advocaat [NAAM];
7.4.
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
7.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.AE. Uniken Venema, J.F.M. Pols en H. Struik in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 juni 2019.
griffier					rolraadsheer