ECLI:NL:GHAMS:2019:1454
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.214.190.01
zaak- / rolnummer rechtbank	Amsterdam 	: C/13/590764/ HA ZA 15-657
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 april 2019
inzake
VAN NOORT GASSLER & CO B.V.
,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
appellante,
advocaat: mr. R.M. Köhne te Voorburg,
tegen
1
[X] ADVIES & MANAGEMENT B.V.
gevestigd te [vestigingsplaats]
2.
[geïntimeerde sub 2]
,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. H.H.Q. Abeln te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Van Noort Gassler respectievelijk [X] A&M en [geïntimeerde sub 2] genoemd.
Van Noort Gassler is bij dagvaarding van 27 oktober 2016 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 21 oktober 2015 en 10 augustus 2016, onder bovenvermeld zaak- /rolnummer gewezen tussen [X] A&M als eiseres en Van Noort Gassler als gedaagde.
Van Noort Gassler respectievelijk [X] A&M hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties.
Van Noort Gassler en [X] A&M hebben de zaak ter zitting van 11 december 2018 doen bepleiten, Van Noort Gassler door mr. [NAAM], aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd, en [X] A&M door mr. [NAAM]. [X] A&M heeft een akte tot vermeerdering van eis ingebracht alsmede aanvullende producties. Van Noort Gassler heeft eveneens aanvullende producties (producties 22 tot en met 26) in het geding gebracht. Na bezwaar van [X] A&M is productie 26 geweigerd omdat deze, in strijd met het procesreglement, niet tijdig in het geding is gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Van Noort Gassler heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog [X] A&M niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen althans die zal ontzeggen, met beslissing over de proceskosten.
[X] A&M heeft in haar memorie van antwoord geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Van Noort Gassler in de kosten van het geding in hoger beroep. Ter zitting heeft [X] A&M haar conclusie gewijzigd in die zin dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, Van Noort Gassler uitvoerbaar bij voorraad zal veroordelen om aan [X] A&M € 217.642,47 te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 januari 2019 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Van Noort Gassler in de kosten van het hoger beroep, inclusief nakosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 10 augustus 2016 onder 2.1. tot en met 2.6 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Tegen een aantal van deze vaststellingen is door Van Noort Gassler gegriefd (zie hierna, onder 3.9.). Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen deze ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, zijn de feiten de volgende.
2.1.
[X] A&M voerde tot 27 februari 2014 als handelsnaam Adsebu B.V. (hierna: “Adsebu oud”) en exploiteerde onder die naam een accountants- en administratiekantoor. Enig aandeelhouder en bestuurder van [X] A&M is [X] (hierna: [X] ). [geïntimeerde sub 2] is de zoon van [X] .
2.2.
Bij overeenkomst van 20 november 2013 heeft [X] A&M – voor zover hier van belang – haar cliëntenportefeuille, alsmede een bedrag aan overige omzet, verkocht aan Van Noort Gassler (hierna: de overeenkomst). De koopprijs bestaat uit de waarde van de cliëntenportefeuille (vastgesteld op 0,7 keer de genormaliseerde jaaromzet) en de waarde van de overige omzet (vastgesteld op een vast bedrag ter hoogte van € 20.000,=). Betaling van deze twee onderdelen van de koopprijs is geregeld in punt 2.2 respectievelijk 2.4 van de overeenkomst die als volgt luiden:
2.2.
De betaling van de koopprijs vindt plaats in 60 maandtermijnen, te beginnen op 31 januari 2014. (…)
2.4.
De betaling van dit onderdeel van de koopprijs vindt plaats in 60 maandtermijnen, te beginnen op 31 januari 2014. (…)
2.3.
De overeenkomst bevat verder een methode waarmee de vaststelling van de waarde van de cliëntenportefeuille per 31 december 2014, 31 december 2015 en 31 december 2016 dient te worden geactualiseerd door het verwijderen van vertrokken cliënten van de cliëntenlijst en het toevoegen daaraan van nieuwe cliënten die vanaf 1 januari 2014 via acquisitie door [X] bij Van Noort Gassler zijn gekomen. Daarnaast bevat de overeenkomst afspraken over de voortzetting door [X] A&M van werkzaamheden voor klanten van Van Noort Gassler.
2.4.
Ten behoeve van de exploitatie van de cliëntenportefeuille is een vennootschap opgericht, Adsebu B.V. (hierna: Adsebu nieuw). Enig aandeelhouder van Adsebu nieuw is Van Noort Gassler & Co. Holding B.V. Bestuurder van Adsebu nieuw is Van Noort Gassler & Co. Directie B.V.
2.5.
In de periode van 2014 tot en met 2015 heeft [X] , met gebruikmaking van betalingsbevoegdheden die hem als vestigingsmanager van Adsebu nieuw waren toegekend, verschillende betalingen vanaf de bankrekening van Adsebu nieuw verricht aan [X] A&M ter zake van diverse werkzaamheden die [X] stelt te hebben verricht voor Adsebu nieuw.
2.6.
Met ingang van januari 2015 is Van Noort Gassler gestopt met het betalen van de maandtermijnen.
2.7.
Bij akte van cessie van 4 februari 2016 heeft Adsebu nieuw aan Van Noort Gassler een door haar gepretendeerde vordering op [X] A&M gecedeerd. De tekst van de akte van cessie luidt, voor zover hier van belang:
IN AANMERKING NEMENDE:
(…)
b) [X]
[hof: [X] A&M]
heeft van Adsebu
[hof: Adsebu nieuw]
ten laste van de bankrekening van Adsebu
[hof: Adsebu nieuw]
€ 70.480 ohw
[hof: onderhanden werk]
, € 188.664,40 openstaande debiteuren en € 27.500 voorschot gewerkte uren aan zichzelf overgemaakt waardoor Adsebu
[hof: Adsebu nieuw]
per heden van [X]
[hof: [X] A&M]
te vorderen heeft een bedrag van tenminste € 100.000,=;
c) VNG
[hof: Van Noort Gassler]
een aanzienlijke vordering heeft op Adsebu
[hof: Adsebu nieuw].
ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
1.
Adsebu
[hof: Adsebu nieuw]
verkoopt, cedeert en draagt hierbij over aan VNG
[hof: Van Noort Gassler]
al haar in de considerans omschreven vordering(en) op [X]
[hof: Van Noort Gassler]
, welke cessie en overdacht hierbij door VNG [hof: Van Noort Gassler] wordt aanvaard.
2.
De koopsom voor de hierbij gecedeerde vordering(en) bedraagt € 100.000,=
2.8.
Bij akte van cessie van 15 augustus 2016 heeft Van Noort Gassler deze vordering aan Adsebu nieuw (terug) gecedeerd. Deze retrocessie is op diezelfde dag aan [X] A&M meegedeeld. De akte van cessie luidt als volgt:
AKTE VAN (RETRO)CESSIE
(…)
IN AANMERKING NEMENDE:
a)
VNG
[hof: Van Noort Gassler]
heeft de cliënten portefeuille van [X] Advies en Management B.V. (hierna te noemen: [X] )
[hof: [X] A&M]
overgenomen;
b)
[X]
[hof: [X] A&M]
heeft van Adsebu
[hof: Adsebu nieuw]
ten laste van de bankrekening van Adsebu
[hof: Adsebu nieuw]
€ 70.480 ohw
[hof: onderhanden werk]
, € 188.664,40 openstaande debiteuren en € 27.500 voorschot gewerkte uren aan zichzelf overgemaakt waardoor Adsebu
[hof: Adsebu nieuw]
per heden van [X]
[hof: [X] A&M]
te vorderen heeft een bedrag van tenminste € 100.000;
c)
VNG
[hof: Van Noort Gassler]
een aanzienlijke vordering heeft op Adsebu
[hof: Adsebu nieuw];
d)
Adsebu
[hof: Adsebu nieuw]
heeft haar voormelde vorderingen op [X]
[hof: [X] A&M]
aan VNG
[hof: Van Noort Gassler]
overgedragen;
ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
1.
VNG
[hof: Van Noort Gassler]
verkoopt, cedeert en draagt hierbij over aan Adsebu
[hof: Adsebu nieuw]
al haar in de considerans omschreven vordering(en) op [X]
[hof: [X] A&M]
(welke eerder door Adsebu
[hof: Adsebu nieuw]
aan VNG
[hof: Van Noort Gassler]
is/zijn gecedeerd), welke cessie en overdacht hierbij door Adsebu
[hof: Adsebu nieuw]
wordt aanvaard.
2.
De koopsom voor de hierbij gecedeerde vordering(en) bedraagt € 100.000.
(…)
2.9.
Bij akte van cessie van 16 augustus 2016 heeft [X] A&M aan [geïntimeerde sub 2] gecedeerd de vordering die [X] A&M heeft op Van Noort Gassler uit hoofde van het bestreden vonnis van 10 augustus 2016.
2.10.
Bij dagvaarding van 30 augustus 2016 heeft Adsebu nieuw gevorderd dat de rechtbank Amsterdam [X] A&M (dan wel [geïntimeerde sub 2] ) veroordeelt tot betaling van € 186.610,77 aan haar op grond van onrechtmatige daad dan wel onverschuldigde betaling. Adsebu nieuw stelt daarbij dat [X] A&M, vertegenwoordig door [X] , zonder titel en zonder instemming van Adsebu nieuw diverse bedragen heeft overgeboekt van de bankrekeningen van Adsebu nieuw aan [X] A&M.
3
Beoordeling
3.1.
De grieven zijn enkel gericht tegen het eindvonnis van 10 augustus 2016 (hierna: het bestreden eindvonnis). Bij dat vonnis heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, Van Noort Gassler - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeeld tot betaling aan [X] A&M van, kort gezegd, € 55.586,31 en de maandtermijnen die zij van februari 2016 tot en met december 2018 verschuldigd is, beide te vermeerderen met wettelijke handelsrente, alsmede de proceskosten met nakosten. De rechtbank heeft onder meer overwogen dat Van Noort Gassler het bestaan en de omvang van de vordering van [X] A&M, die gebaseerd was op nakoming van de overeenkomst, niet heeft betwist. Daarbij heeft zij verworpen het verweer van Van Noort Gassler dat zij deze vordering kan verrekenen met de tegenvordering die zij zelf heeft op [X] A&M dan wel dat zij de betaling kan opschorten omdat zij in afwachting is van rekening en verantwoording door [X] ter zake van de door hem verrichte betalingen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Van Noort Gassler met negen grieven op.
Ontvankelijkheid hoger beroep
3.2.
Als meest verstrekkend antwoord op het hoger beroep voert [X] A&M aan dat Van Noort Gassler, gelet op de retrocessie van 15 augustus 2016, geen belang meer heeft bij dit hoger beroep (artikel 3:303 Burgerlijk Wetboek, hierna: BW). De tegenvordering die Van Noort Gassler stelt te hebben op [X] A&M en waarop Van Noort Gassler zich in het kader van haar verrekeningsverweer beroept in haar grieven behoort immers niet meer tot het vermogen van Van Noort Gassler, aldus [X] A&M. Daarnaast voert zij aan dat het hoger beroep tegen [geïntimeerde sub 2] niet ontvankelijk is, aangezien hij geen partij was in de procedure in eerste aanleg.
3.3.
Het hof overweegt dat, zoals hierna zal worden uiteengezet, sommige grieven (de grieven 6 en 7) inderdaad betrekking hebben op de tegenvordering die Van Noort Gassler stelt te hebben op [X] A&M. Op die gestelde tegenvordering is het beroep op verrekening van Van Noort Gassler immers gebaseerd. Of dat beroep op verrekening (aangevoerd als verweer tegen de vorderingen van [X] A&M) kan slagen zal bij de behandeling van de desbetreffende grieven aan de orde komen. De enkele stelling van [X] A&M dat Van Noort Gassler vergeefs een dergelijk beroep doet brengt niet met zich dat Van Noort Gassler geen belang heeft bij de beoordeling van dat verweer en de desbetreffende grieven. Daar komt bij dat de andere grieven (de grieven 5, 8 en 9) betrekking hebben op andere aspecten van de rechtsverhouding tussen Van Noort Gassler en [X] A&M.
3.4.
Verder is gebleken (zie 2.9) dat, hangende de appeltermijn, [X] A&M haar vorderingsrecht dat voortvloeit uit het bestreden eindvonnis heeft gecedeerd aan [geïntimeerde sub 2] . Een schuldenaar, in casu Van Noort Gassler, die in eerste aanleg jegens de crediteur-cedent, in casu [X] A&M, in het ongelijk is gesteld, heeft het recht om naast of in plaats van de cedent ook de cessionaris, in casu [geïntimeerde sub 2] , als procespartij in het appel te betrekken. Ter zitting is toegelicht dat [X] A&M ervoor heeft gekozen de procedure, op last van [geïntimeerde sub 2] , op eigen naam voort te zetten, zo begrijpt het hof. Dat [geïntimeerde sub 2] in deze procedure aldus niet is opgetreden, doet aan het voorgaande niet af. Het leidt wel tot de conclusie dat ten aanzien van [geïntimeerde sub 2] geen beslissingen zullen worden genomen.
3.5.
De conclusie is dat Van Noort Gassler ontvankelijk is in haar hoger beroep.
De toelaatbaarheid van de wijziging van eis van [X] A&M
3.6.
Van Noort Gassler heeft, op haar beurt, bezwaar gemaakt tegen de door [X] A&M ingestelde eisvermeerdering, omdat dit bij wijze van incidenteel beroep had moeten geschieden, hetgeen [X] A&M heeft nagelaten. Hierdoor heeft Van Noort Gassler geen gelegenheid gehad zich tegen de nieuwe vordering te verweren, zo stelt zij.
3.7.
Het hof stelt voorop dat als grief moet worden aangemerkt alle gronden die een partij aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij de eis geldt dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht zodat zij voor de rechter en de wederpartij, die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar zij (HR 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8278). Als grief moet daarom ook worden aangemerkt een verandering of vermeerdering van eis in hoger beroep, indien toewijzing daarvan zou meebrengen dat het dictum van het bestreden vonnis van de rechtbank door een ander dictum moet worden vervangen, zodat het vonnis vernietigd moet worden. De bevoegdheid om de eis of gronden daarvan te wijzigen is in hoger beroep in die zin beperkt, dat de eiswijziging niet later dan bij memorie van grieven of antwoord dient plaats te vinden. Dit geldt ook als de vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijke eisende partij is gesteld. Op deze ‘in beginsel strakke regel’ kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard. In alle gevallen geldt dat de eisverandering of -vermeerdering niet in strijd mag komen met de eisen van de goede procesorde.
3.8.
In het licht van het vorenstaande stelt het hof vast dat in de eisvermeerdering van [X] A&M een grief in incidenteel appel ligt besloten. Deze eiswijziging voldoet echter niet aan de ‘in beginsel strakke regel’ nu die eiswijziging pas bij gelegenheid van pleidooi is ingediend. Niet gesteld of gebleken is dat zich één van de uitzonderingen op de ‘in beginsel strakke regel’ voordoet. Deze grief van [X] A&M zal dan ook buiten beschouwing blijven.
Ten gronde
3.9.
De
grieven 1, 2, 3 en 4
hebben betrekking op de weergave - in het bestreden eindvonnis - van het procesverloop in eerste aanleg en op de weergave van enkele feiten, die door Van Noort Gassler worden betwist. Aangezien bij de weergave van de feiten in dit arrest rekening is gehouden met deze betwistingen voor zover deze relevant zijn en voor het overige de betwiste feiten niet relevant zijn voor de behandeling van dit hoger beroep hoeven deze grieven geen (nadere) bespreking.
3.10.
De
grieven 6 en 7
richten zich tegen de verwerping door de rechtbank van het door Van Noort Gassler gevoerde verrekeningsverweer en opschortingsverweer; ze zien in het bijzonder op de overweging van de rechtbank dat het op de weg van Van Noort Gassler had gelegen om inzichtelijk te maken waarom de door [X] verrichte betalingen aan [X] A&M volgens haar ten onrechte hebben plaatsgevonden. Van Noort Gassler is van mening dat zij dit gemotiveerd heeft toegelicht en geïllustreerd. Ook vindt zij dat de bewijslast aangaande de rechtmatigheid van de door [X] A&M aan zichzelf verrichte betalingen ten laste van Adsebu nieuw op [X] A&M rust. Door het beroep op verrekening in eerste aanleg is de vordering van [X] A&M volledig vereffend en de latere retrocessie van de vordering is niet meer van belang, aldus Van Noort Gassler. Daarnaast betoogt Van Noort Gassler dat onderhavige vordering van [X] A&M op Van Noort Gassler en de vordering op [X] A&M voortvloeien uit dezelfde koopovereenkomst en onderdeel uitmaken van dezelfde rechtsverhouding zodat Van Noort Gassler terecht een beroep heeft gedaan op opschorting van haar eigen betalingsverplichtingen jegens [X] A&M.
3.11.
[X] A&M voert onder meer aan dat de vermeende tegenvordering (terug) is gecedeerd aan Adsebu nieuw zodat het beroep op verrekening niet (meer) relevant is. Datzelfde geldt voor het beroep op opschorting van de betalingsverplichtingen van Van Noort Gassler. Ook wijst [X] A&M erop dat het niet consistent is dat Van Noort Gassler aan de ene kant stelt dat haar tegenvordering is verrekend met die van [X] A&M en dat aan de andere kant Adsebu nieuw een bodemprocedure is begonnen met betrekking tot die tegenvordering (zie 2.10.).
3.12.
Artikel 6:127 BW luidt als volgt:
Wanneer een schuldenaar die de bevoegdheid tot verrekening heeft, aan zijn schuldeiser verklaart dat hij zijn schuld met een vordering verrekent, gaan beide verbintenissen tot hun gemeenschappelijk beloop teniet.
Een schuldenaar heeft de bevoegdheid tot verrekening, wanneer hij een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en hij bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vordering.
De bevoegdheid tot verrekening bestaat niet ten aanzien van een vordering en een schuld die in van elkaar gescheiden vermogens vallen.
3.13.
Een noodzakelijke voorwaarde voor verrekening is, onder meer, het bestaan van de bevoegdheid tot verrekening (art. 6:127 BW). De vraag of Van Noort Gassler over deze bevoegdheid beschikt, moet worden beantwoord op grond van de feiten en omstandigheden zoals die thans voorliggen, en niet op grond van een beoordeling ex tunc, zoals Van Noort Gassler lijkt te stellen.
3.14.
Uit de akte van cessie (van Adsebu nieuw aan Van Noort Gassler) van 4 februari 2016 en de akte van (retro)cessie (van Van Noort Gassler aan Adsebu nieuw) van 15 augustus 2016 blijkt dat beide cessies zien op exact dezelfde gestelde (tegen)vordering op [X] A&M namelijk een vordering inzake de betalingen die [X] A&M aan zichzelf heeft overgemaakt ten laste van de bankrekening van Adsebu nieuw ter zake van onderhanden werk, openstaande debiteuren en voorschotten gewerkte uren. Het bestaan en de omvang van die (tegen)vordering staan niet vast en zijn voorwerp van een andere, thans aanhangige procedure (zie 2.10.). Het desbetreffende vorderingsrecht behoort thans dus niet meer toe aan Van Noort Gassler. Van Noort Gassler heeft nog aangevoerd dat het rechtsgevolg van de door haar in eerste aanleg ingeroepen verrekening reeds is ingetreden op 22 februari 2016, toen zij, ter comparitie bij de kantonrechter, een verrekeningsverklaring heeft afgelegd en dat, in verband met die reeds ingetreden verrekening, de retrocessie slechts ziet op een deel van de (tegen)vordering. Dit betoog treft geen doel: de kantonrechter heeft in het bestreden eindvonnis het beroep op verrekening immers verworpen, waardoor de werking aan de verrekeningsverklaring van Van Noort Gassler is ontnomen. Bovendien blijkt uit de bewoordingen in de tweede akte (van 15 augustus 2016) dat “
al de in de considerans omschreven vorderingen”
zijn gecedeerd “
welke eerder door Adsebu
(hof: Adsebu nieuw)
aan VNG
(hof: Van Noort Gassler)
is/zijn gecedeerd
.” Hieruit blijkt dat het de bedoeling van Van Noort Gassler is geweest om de gestelde tegenvordering op [X] A&M in zijn geheel te cederen. Van Noort Gassler heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een andere uitleg van de overeengekomen (retro)cessie zouden kunnen leiden. De conclusie is dat Van Noort Gassler niet beschikt over de bevoegdheid om de vorderingen van [X] A&M te verrekenen met de inmiddels aan Adsebu nieuw gecedeerde vordering op [X] A&M. De grieven 6 en 7 falen.
3.15.
Met
grief 5
bestrijdt Van Noort Gassler de overweging van de rechtbank dat zij het bestaan en de omvang van de vordering van [X] A&M niet heeft betwist. Hiertoe voert zij aan dat aan de hand van de geactualiseerde cliëntenlijst per 1 januari 2015, 1 januari 2016 en 1 januari 2017 de koopsom moet worden aangepast. Ook per 1 januari 2018 moet de koopsomtermijn worden aangepast. In haar memorie van grieven stelt Van Noort Gassler dat de koopsomtermijnen per 1 januari 2015, 1 januari 2016 en 1 januari 2017 zijn verlaagd naar € 4.108,66, € 3.925,00 en € 3.675,00.
3.16.
Het hof stelt vast dat volgens het door Van Noort Gassler zelf bij de memorie van grieven overgelegde overzicht, ter onderbouwing van deze bedragen (productie 14) [X] A&M exact deze (geactualiseerde) koopsomtermijnen heeft gehanteerd voor de jaren 2015, 2016 en 2017 bij de berekening van de verschuldigde maandtermijnen, te weten € 4.108,66, € 3.925,00 en € 3.675,00. Er is dus kennelijk geen verschil van mening hierover. Voor zover dat wel het geval zou zijn, heeft Van Noort Gassler niet toegelicht waar dat verschil dan in gelegen zou zijn. Wat betreft het jaar 2018 is er, zoals door [X] A&M is gesteld en onvoldoende is betwist door Van Noort Gassler, geen contractuele grondslag voor nadere aanpassing van deze maandtermijnen. Deze grief treft dus geen doel.
3.17.
Grief 8
bestaat uit twee verschillende onderdelen. In de eerste plaats bestrijdt Van Noort Gassler het oordeel van de rechtbank dat zij verplicht is om de wettelijke handelsrente over de verschuldigde hoofdsom aan [X] A&M te betalen. Zij is van mening dat haar vordering geen handelsvordering is in de zin van artikel 6:119a BW, aangezien zij een koopsom van een cliëntenportefeuille vordert, die niet onder de reikwijdte van dat artikel valt. Ook wijst Van Noort Gassler erop dat volgens de overeenkomst moet worden betaald per de laatste dag van iedere kalendermaand en niet per de 20e van de kalendermaand, zodat ook de toewijzing van de rente vanaf de 28e van de maand ongegrond is.
3.18.
Volgens artikel 6:119a BW is een handelsovereenkomst een overeenkomst om baat die een of meer van de partijen verplicht iets te geven of te doen en die tot stand is gekomen tussen een of meer natuurlijke personen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf of rechtspersonen. Het moet daarbij gaan om een levering van goederen of diensten om baat. Het voorwerp van de overeenkomst waarvan thans nakoming wordt gevorderd door [X] A&M is de levering van een cliëntenportefeuille, alsmede een bedrag aan overige omzet (tegen betaling van een prijs). Dit is aan te merken als een goed in de zin van artikel 3:1 BW gelezen in samenhang met artikel 3:6 BW. De stelling van Van Noort Gassler dat de overeenkomst niet is gesloten in het kader van het normale handelsverkeer faalt reeds omdat deze stelling op geen enkele wijze is toegelicht. De conclusie is dan ook gerechtvaardigd dat de overeenkomst moet worden aangemerkt als een handelsovereenkomst.
3.19.
Wel voert Van Noort Gassler terecht aan dat is overeengekomen dat de maandtermijnen eerst verschuldigd zijn op de laatste dag van de maand. De bewoordingen van de artikelen 2.2 en 2.4 van de overeenkomst (zie hiervoor, r.o. 2.2) laten hier geen misverstand over bestaan. De enkele stelling van [X] A&M dat dit verweer onjuist is, kan niet als voldoende weerspreking worden beschouwd. Er bestaat dus geen grondslag voor een betalingsverplichting per de 20e, met daarmee verband houdende verplichting tot rentevergoeding per de 28e van de maand. In zoverre slaagt deze grief en zal het bestreden eindvonnis vernietigd worden. Omwille van de leesbaarheid zal het hof de punten 5.1. en 5.2. van het bestreden eindvonnis volledig vernietigen en opnieuw formuleren. Daarbij zal rekening worden gehouden met hetgeen het hof hiervoor (in 3.16.) heeft beslist ten aanzien van de verschuldigde maandtermijnen in de jaren 2015-2018.
3.20.
In het tweede onderdeel van grief 8 betoogt Van Noort Gassler dat de rechtbank ten onrechte toekomstige termijnen tot en met december 2018 heeft meegenomen bij de toewijzing van de vorderingen van [X] A&M. Dit onderdeel van grief 8 moet worden verworpen aangezien, zoals hiervoor reeds is opgemerkt, het hof de zaak dient te beoordelen op grond van de thans voorliggende feiten en omstandigheden. Aangezien de betreffende termijnen inmiddels zijn verstreken kan dit onderdeel van de grief niet slagen en zal het vonnis ook wat dit onderdeel betreft worden bekrachtigd.
3.21.
Grief 8 slaagt dus slechts gedeeltelijk, namelijk voor zover deze ziet op de overeengekomen betalingsdag en de daarmee samenhangende berekening van de verschuldigde rente.
3.22.
Met
grief 9
betwist Van Noort Gassler de veroordeling in de proceskosten in eerste aanleg. Aangezien haar grieven voor het overgrote deel falen, kan ook deze grief niet slagen.
3.23.
De grieven falen, met uitzondering van het onderdeel van grief 8 dat betrekking heeft op de overeengekomen dag van betaling van de termijnen. Aan bewijslevering komt het hof bij gebreke van stellingen die tot een andersluidend oordeel kunnen leiden niet toe. Het bestreden eindvonnis zal worden vernietigd wat betreft de punten 5.1. en 5.2. en voor het overige worden bekrachtigd. Van Noort Gassler zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt de punten 5.1. en 5.2 van het bestreden eindvonnis;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Van Noort Gassler om aan [X] A&M te betalen de in punt 3.16. vastgestelde maandtermijnen (te weten € 4.108,66 voor 2015, € 3.925,00 voor 2016, € 3.675,00 voor 2017 en € 3.675,00 voor 2018) over de maanden januari 2015 tot en met december 2018, vermeerderd met wettelijke rente ex artikel 6:119a BW over ieder van deze termijnen telkens vanaf de laatste dag van de betreffende kalendermaand tot aan de dag der algehele voldoening, indien de maandtermijn niet voordien is voldaan;
bekrachtigt het bestreden eindvonnis voor het overige;
veroordeelt Van Noort Gassler in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [X] A&M begroot op € 1.952,00 aan verschotten en € 3.918,00 voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, M.E.M.G. Peletier en C.A.H.M. ten Dam en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 april 2019.