ECLI:NL:GHAMS:2020:3481
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.267.727/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/653472 / HA ZA 18-889
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 december 2020
inzake
[appellante]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. M.S. van der Jagt te Amsterdam,
tegen
OVERAMSTEL UITGEVERS B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. [NAAM]. A. Alberdingk Thijm te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellante] en Overamstel genoemd.
[appellante] is bij dagvaarding van 11 oktober 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 17 juli 2019, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellante] als eiseres en Overamstel als gedaagde. Op de dienende dag is van grieven gediend conform de dagvaarding. Daarbij zijn producties overgelegd.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van antwoord, met producties;
- akte uitlating producties van de zijde van [appellante] .
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar in hoger beroep opnieuw geformuleerde vordering zal toewijzen, met veroordeling van Overamstel in de kosten van het geding in beide instanties en tot terugbetaling van het bedrag van € 1.896,- dat zij op grond van het bestreden vonnis aan Overamstel heeft voldaan.
Overamstel heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
[appellante] is auteur van het boek ‘ [titel] ’ (hierna: de titel). Voor de uitgave van de titel heeft [appellante] op 28 november 2013 een exploitatieovereenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten met Overamstel, een uitgever.
2.2
In de overeenkomst staat onder meer:
‘
Artikel 14 Termijn herdruk
1. De uitgever dient te voorkomen dat het werk langer dan één jaar niet voor het publiek beschikbaar is in boekvorm. Voor het publiek beschikbaar wil zeggen dat het werk op verzoek van een consument tenminste binnen een maand in boekvorm verkrijgbaar moet zijn, hetzij uit voorraad, hetzij op bestelling. (…)
(…)
Artikel 16 Beëindiging
1. De auteur heeft het recht om deze overeenkomst schriftelijk te beëindigen:
(…)
b. indien het werk langer dan een jaar niet in boekvorm voor het publiek beschikbaar is en de uitgever niet op korte termijn na een daartoe strekkend verzoek van de auteur een schriftelijke toezegging heeft gedaan dat het werk binnen redelijke termijn weer beschikbaar komt, dan wel deze toezegging niet nakomt, onverminderd zijn recht op schadevergoeding in geval van niet nakoming door de uitgever’
2.3
De eerste druk van de titel is in oktober 2014 verschenen. Daarna zijn in januari en oktober 2015 twee herdrukken gevolgd.
2.4
Op 1 februari 2017 heeft [appellante] van een boekhandelaar vernomen dat de titel op dat moment was uitverkocht en dat Overamstel van plan was exemplaren te leveren via printing on demand (hierna ook: pod). Pod is een relatief nieuwe productiewijze waarbij boeken op aanvraag met behulp van inkjet printtechnologie worden geprint. In afwijking van de traditionele manier van uitgeven, waarbij een grote oplage van een boek in één keer wordt gedrukt, wordt bij pod een boek geprint steeds wanneer een boekhandel of een koper daarom vraagt.
2.5
Bij e-mail van 7 februari 2017 heeft [appellante] aan Overamstel laten weten dat zij niet akkoord is met uitgave middels pod en heeft zij aangedrongen op een herdruk van de titel. Overamstel heeft daarop te kennen gegeven dat zij de titel niet wilde herdrukken en dat zij pod als een geschikt alternatief beschouwde om de titel beschikbaar te houden.
2.6
Bij brief van 28 november 2017 heeft [appellante] aan Overamstel onder meer het volgende bericht:
‘Onder verwijzing naar mijn e-mail van 20 februari 2017 (…) wil ik meedelen dat ik mijn contract voor de uitgave van de roman ‘ [titel] ’ per 1 februari 2018 beëindig. Ik wil hierbij wijzen op het recht het contract te beëindigen, genoemd in artikel 16 van het contract: het boek is sinds 1 februari 2017 niet meer in boekvorm leverbaar. Dit betekent dat ik per 1 februari 2018 de rechten als aan mij teruggevallen beschouw.’
2.7
Overamstel heeft [appellante] bij brief van 17 januari 2018 bericht dat van de in artikel 16 lid 1 sub b van de overeenkomst bedoelde situatie geen sprake is en dat zij het beëindigingsbericht van [appellante] niet aanvaardt.
2.8
Bij brief van 14 juni 2018 heeft de raadsvrouw van [appellante] aan Overamstel bevestigd dat [appellante] de overeenkomst primair beëindigt op grond van artikel 16 lid 1 sub b van de overeenkomst en subsidiair ontbindt op grond van artikel 25e Auteurswet (Aw).
3
Beoordeling
3.1
[appellante] heeft in dit hoger beroep evenals in eerste aanleg gevorderd:
1. primair, te verklaren voor recht dat [appellante] de overeenkomst op grond van artikel 16 lid 1 sub b van de overeenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd per 1 februari 2018, althans per 14 juni 2018, en
subsidiair, te verklaren voor recht dat [appellante] op grond van artikel 25e Aw de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden per 14 juni 2018, althans bij arrest de overeenkomst te ontbinden;
2. Overamstel te veroordelen tot vergoeding van de door [appellante] geleden schade als gevolg van het onvoldoende exploiteren van de titel, op te maken bij staat en te vermeerderen met rente;
3. te verklaren voor recht dat Overamstel verplicht is de door haar genoten winst uit het voortzetten van exploitatiehandelingen ten aanzien van de titel vanaf de datum van beëindiging van de overeenkomst aan [appellante] af te dragen en dienaangaande rekening en verantwoording aan [appellante] af te leggen.
[appellante] heeft haar in eerste aanleg ingestelde vordering betreffende royalty’s van e-books in hoger beroep niet herhaald.
3.2
[appellante] stelde in eerste aanleg ter onderbouwing van haar vordering onder 1 primair dat zij de overeenkomst terecht heeft opgezegd omdat Overamstel de titel meer dan een jaar niet in boekvorm voor het publiek beschikbaar had gesteld. Een titel aanbieden via printing on demand valt niet te kwalificeren als ‘beschikbaar houden in boekvorm’ omdat dit wezenlijk anders is dan een gedrukt boek. Met betrekking tot haar vordering onder 1 subsidiair voerde [appellante] aan dat Overamstel de titel niet genoeg exploiteerde. De verkoopcijfers zijn dramatisch gedaald sinds de laatste druk is uitverkocht en het boek alleen in printing on demand vorm te koop is. Bovendien doet Overamstel niets meer aan promotie van de titel. Zij lijdt door dit handelen schade. Daarom vordert zij vergoeding van schade terwijl zij tevens op grond van artikel 27a Aw aanspraak maakt op afdracht van de na beëindiging van de overeenkomst genoten winst. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen op in het vonnis weergegeven gronden.
3.3
De grieven richten zich tegen de afwijzing van de onder 3.1 weergegeven vorderingen en tegen de overwegingen die tot deze afwijzing hebben geleid. De grieven 1 tot en met 8 richten zich tegen de afwijzing van de vordering onder 1 primair terwijl de grieven 9 en 10 de afwijzing van de vordering onder 1 subsidiair aanvallen.
Printing on demand
3.4
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat er geen grond is voor toewijzing van de vordering onder 1 primair. Overamstel wordt gevolgd in haar stelling dat zij met het beschikbaar stellen door printing on demand de titel in boekvorm voor het publiek beschikbaar heeft gehouden.
3.5
Bij de vraag of er grond is voor toewijzing van de primaire vordering is doorslaggevend hoe artikel 16 lid 1 onder b van de overeenkomst dient te worden uitgelegd, en meer in het bijzonder welke betekenis dient te worden gegeven aan het in boekvorm beschikbaar zijn voor het publiek. In het algemeen heeft te gelden dat de vraag hoe een bepaling in een schriftelijk contract dient te worden uitgelegd niet alleen kan worden beantwoord op grond van een taalkundige uitleg van die bepaling in de context van de overige bepalingen van de overeenkomst, maar dat het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dit geval staat vast dat gebruik is gemaakt van het ‘Modelcontract voor de uitgave van een oorspronkelijk Nederlandstalig kinderboek’ van 1 oktober 2010 dat is opgesteld door vertegenwoordigers van de zijde van auteurs en van uitgevers. Bij de uitleg van een dergelijk modelcontract prevaleren objectieve maatstaven.
3.6
[appellante] heeft weliswaar bepleit dat de partijbedoelingen in dit geval toch dienen te worden meegewogen maar zij heeft daartoe onvoldoende omstandigheden aangevoerd. Dat in het modelcontract nog royaltypercentages dienen te worden ingevuld en dat Overamstel en [appellante] naast de standaardbepalingen aanvullende afspraken hebben gemaakt over de royalty’s van e-books en een door Overamstel te betalen voorschot, is bij de uitleg van de onderhavige bepaling niet relevant. [appellante] heeft bovendien niet toegelicht op welke wijze al dan niet uit die aanvullingen blijkende partijbedoelingen een rol zouden moeten spelen bij de uitleg van de bepaling.
3.7
Bij de uitleg van artikel 16 lid 1 onder b is van grote betekenis dat artikel 14 lid 1 een definitie bevat van het beschikbaar zijn voor het publiek. Voor het publiek beschikbaar zijn wil zeggen, aldus dit artikellid, dat op verzoek van een consument de titel binnen een maand in boekvorm verkrijgbaar moet zijn, uit voorraad of op bestelling. [appellante] heeft niet bestreden dat de consument de titel middels printing on demand ruim binnen die termijn van een maand kan verkrijgen. Overamstel heeft wat dit betreft onbestreden aangevoerd dat zij met printing on demand binnen 24 uur de titel beschikbaar kan maken voor de consument.
3.8
[appellante] heeft aangevoerd dat de productie middels printing on demand wat betreft afwerking en bindwijze minder mogelijkheden kent dan het uitgeven in druk. Zij heeft echter niet gesteld dat dat in het geval van de onderhavige titel concrete gevolgen heeft. Ook heeft [appellante] aangevoerd dat de kwaliteit en het uiterlijk van het boek door printing on demand minder zijn geworden. Nadat Overamstel dit reeds in eerste aanleg gemotiveerd had betwist, is [appellante] op dit onderwerp niet meer teruggekomen. [appellante] heeft daarom in het licht van die betwisting onvoldoende onderbouwd dat bij printing on demand sprake is van een relevant verschil in kwaliteit of uiterlijk van de titel.
3.9
[appellante] heeft daarnaast aangevoerd dat de prijs van een boek dat middels printing on demand is gemaakt veel hoger ligt dan de prijs van een gedrukt boek. Deze bedraagt immers € 22,50 tegenover de prijs van een gedrukt exemplaar van € 9,99, zo stelt zij. Overamstel heeft daar tegenover gesteld dat de prijs van € 9,99 een zogenaamd midprice uitgave betrof en dat een fullprice boek € 19,99 kostte. Verder heeft Overamstel de prijs van een printing on demand exemplaar naar eigen zeggen inmiddels verlaagd naar € 19,99. [appellante] heeft op een en ander niet meer gereageerd zodat het hof uitgaat van de juistheid van de stellingen van Overamstel en voorbijgaat aan het door [appellante] gestelde prijsverschil.
3.10
[appellante] heeft ten slotte aangevoerd dat, sinds Overamstel is overgegaan op printing on demand, het boek niet meer in de boekwinkels ligt. Dit zou zijn ingegeven, aldus door haar overgelegde verklaringen van boekhandelaren, door een lagere boekhandelsmarge en door een mindere kwaliteit. Overamstel heeft, zoals hiervoor reeds aangegeven, het verschil in kwaliteit gemotiveerd betwist en heeft daarnaast ook gemotiveerd betwist dat er een verschil is in marge voor de boekhandel zodat ook dit niet is vast komen te staan. Daarmee is onvoldoende duidelijk geworden, wat er ook zij van de door [appellante] overgelegde verklaringen, dat er objectief gezien een door een lagere boekhandelsmarge en een mindere kwaliteit veroorzaakt verband is tussen de aanlevering van de boeken middels printing on demand en de aanwezigheid van exemplaren van het boek in de boekwinkels. Overamstel heeft er terecht op gewezen dat het een boekhandelaar vrij staat een middels printing on demand geproduceerde versie van de titel in de winkel op voorraad te hebben.
3.11
[appellante] heeft al met al niet weten duidelijk te maken dat er een relevant verschil bestaat tussen een boek vervaardigd door middel van een traditionele herdruk met offset en een boek vervaardigd door middel van printing on demand. Er is immers niet gebleken dat er een verschil is in prijs of kwaliteit, en evenmin in beschikbaarheid of marge voor de boekhandel.
3.12
Het ligt dan ook in de rede het in boekvorm voor het publiek beschikbaar zijn zo uit te leggen dat het beschikbaar houden van de titel door middel van printing on demand daaronder valt. Kern van de bepaling is immers dat de titel in de tijd bezien zoveel mogelijk, en in elk geval niet met onderbrekingen van meer dan een jaar, in boekvorm beschikbaar dient te zijn voor het publiek. Aan dat vereiste voldoet de beschikbaarheid middels printing on demand ruimschoots; de titel is daarmee immers permanent in de vorm van een boek beschikbaar voor het publiek.
3.13
Dat aan het in boekvorm beschikbaar zijn alleen kan worden voldaan door met een zekere regelmaat een grotere oplage te maken middels offsetdruk, zoals in het klassieke systeem van het uitgeven van boeken, blijkt voorts niet uit de overeenkomst. In de overeenkomst wordt op diverse plekken weliswaar gerefereerd aan dat klassieke systeem van het maken van herdrukken, maar nergens wordt het begrip boek of boekvorm in verband gebracht met een grote oplage of met een bepaalde wijze van vervaardigen. Ook het woord ‘drukken’ of de term ‘in gedrukte vorm’ wijst, anders dan waarvan [appellante] uitgaat, niet zonder meer op de klassieke offsetdruk. Het ‘drukken’ of ‘printen’ van een boek kan immers – en kon ook al in het verleden -  met diverse technieken plaatsvinden waarbij het resultaat niet op voor het publiek relevante wijze afwijkt. De vergelijking met e-books die [appellante] nog maakt, gaat niet op. E-books wijken door hun vorm en wijze van gebruik zodanig af van de traditionele boekvorm dat het voor de hand ligt, zoals in de overeenkomst is gedaan, dat partijen daarvoor een afwijkende regeling treffen.
3.14
Dat de techniek van printing on demand ten tijde van het opstellen van de overeenkomst nog niet beschikbaar was, of in elk geval niet gebruikelijk, leidt niet tot een ander oordeel. Doorslaggevend is immers dat het resultaat van de techniek vergelijkbaar is met die van de traditionele druktechnieken.
3.15
[appellante] heeft nog aangevoerd dat, indien de uitleg van Overamstel wordt gevolgd, de beëindigingsmogelijkheid van artikel 16 lid 1 onder b zinledig wordt. Uitgevers kunnen elke titel eindeloos via printing on demand beschikbaar houden zodat de beëindigingsgrond nooit door een auteur kan worden ingeroepen. Partijen kunnen niet bedoeld hebben een opzeggingsmogelijkheid af te spreken die de facto nooit kan worden ingeroepen, aldus [appellante] . Aan [appellante] kan worden toegegeven dat een uitgever een titel middels printing on demand langdurig, en naar het zich laat aanzien met een geringe investering, voor het publiek beschikbaar kan houden. Dat maakt echter nog niet dat de bepaling zinledig is. Indien een uitgever ervoor kiest om de titel niet meer middels printing on demand beschikbaar te houden, kan de auteur immers alsnog de overeenkomst beëindigen. Ook blijven andere mogelijkheden tot beëindiging bestaan. Een en ander geeft het hof in elk geval onvoldoende aanleiding om [appellante] te volgen in haar uitleg van de bepaling.
3.16
[appellante] heeft er nog op gewezen dat bij de uitleg mede van belang is de maatschappelijke kring waartoe partijen behoren. Zij wijst in dit verband op artikel 2 lid 3 van de Auteurswet waaruit zou volgen dat een uitgeefovereenkomst, ter bescherming van de auteur, beperkt moet worden uitgelegd. [appellante] heeft echter niet bepleit dat Overamstel niet bevoegd is de titel door middel van printing on demand uit te geven zodat artikel 2 lid 3 Auteurswet toepassing mist. Evenmin valt in te zien dat met de door het hof gevolgde uitleg de belangen van [appellante] in het bijzonder worden geraakt. Zij voert voorts aan dat bij een herdruk sprake is van een behoorlijke oplage en de uitgever dus zijn best doet om de boeken verkocht te krijgen, en deze in de winkel en bij signeersessies en lezingen liggen. Overamstel brengt daartegen in dat ook bij printing on demand de boeken in de winkel en bij signeersessies en lezingen kunnen liggen. Dat Overamstel met een herdruk meer haar best zou doen om de titel te verkopen is te weinig concreet om tot een andere uitleg van de bepaling te komen.
3.17
Dat de uitkomst van het geding met de door Overamstel voorgestane uitleg naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zoals [appellante] stelt, valt niet in te zien. De voortschrijding van de techniek, en daarmee de permanente beschikbaarheid van de boektitel en dus de mogelijkheid van een permanente exploitatie, is immers op het eerste oog in het voordeel van de auteur. [appellante] heeft niet duidelijk gemaakt waarom dat in haar geval anders zou zijn.
3.18
Hetgeen [appellante] nog meer bij haar grieven heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel. De grieven 1 tot en met 8 falen.
Voldoende exploitatie?
3.19
[appellante] voert bij haar grieven 9 en 10 als meest ver strekkende stelling aan dat de exploitatie door middel van printing on demand, naast de exploitatie als e-book, als onvoldoende inspanning van de uitgever kan worden aangemerkt. Het hof is van oordeel dat Overamstel met de exploitatie van de titel middels printing on demand en e-book wel aan haar inspanningsverplichting als uitgever heeft voldaan. Daarmee is de titel immers in voldoende mate, kwalitatief en tijdig, beschikbaar gesteld aan het publiek. Verwezen wordt naar hetgeen hiervoor reeds is overwogen naar aanleiding van de grieven 1 tot en met 8.
3.20
[appellante] heeft verder erop gewezen dat Overamstel heeft geweigerd samen te werken met de door haar aangedragen partij Shared Stories in verband met een potentiële vertaling of verfilming van de titel. [appellante] heeft echter niet aangevoerd en toegelicht dat er concrete plannen waren voor een vertaling of verfilming van de titel en dat Overamstel dergelijke concrete plannen onmogelijk heeft gemaakt door medewerking daaraan of toestemming daarvoor te weigeren. Het is daarnaast de vraag of een dergelijke gebrek aan medewerking of toestemming tot een algehele ontbinding van de exploitatieovereenkomst zoals door [appellante] voorgestaan zou moeten leiden. Die vraag hoeft bij gebrek aan concretisering van de plannen tot vertaling of verfilming niet te worden beantwoord.
3.21
Ook heeft [appellante] erop gewezen dat het overzicht van exploitatiehandelingen dat Overamstel in eerste aanleg had overgelegd slechts algemene promotieactiviteiten noemt en dat Overamstel dat overzicht bovendien pas heeft gemaakt nadat [appellante] de overeenkomst had ontbonden. Een en ander is gelet op het voorgaande van onvoldoende betekenis. Met het voorhanden zijn van de titel middels printing on demand en middels e-books is naar het oordeel van het hof immers reeds sprake van een voldoende exploitatie in de zin van artikel 25e lid 1 Aw. [appellante] heeft geen omstandigheden aangevoerd waarom dat in dit geval, waar het immers gaat om de gebruikelijke exploitatie van een boektitel, anders ligt.
3.22
Aan het voorgaande doet niet af dat Overamstel haar investeringen inmiddels ruimschoots heeft terugverdiend, zoals [appellante] nog aanvoert. Wat daarvan ook zij, partijen hebben over deze stelling gedebatteerd, indien dit juist is dan betekent dat nog niet dat Overamstel de titel thans onvoldoende exploiteert.
3.23
Een en ander betekent dat de vordering onder 1. subsidiair eveneens zonder grond is. De grieven 9 en 10 falen.
Afsluiting
3.24
[appellante] bestrijdt met grief 11 nog de afwijzing van de vorderingen 2 en 3. Zij verwijst daartoe slechts naar de grieven 1 tot en met 10 waarvan reeds is beslist dat deze falen. Daaruit volgt dat ook deze grief faalt.
3.25
[appellante] heeft geen concrete feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden dan hiervoor genomen.
3.26
De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Overamstel begroot op € 741,- aan verschotten en € 1.074,- voor salaris;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. D. Kingma, A.C. Faber en C.M. Stokkermans en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 december 2020.