ECLI:NL:GHDHA:2020:1999
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.262.855/01
Zaaknummer rechtbank	: C/09/549692 / HA ZA 18-300
arrest van 20 oktober 2020
in de zaak van
Mr. S.M.P. Jacobs, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van AHM B.V.
,
gevestigd te ’s-Hertogenbosch,
appellant,
hierna te noemen: de curator,
advocaat: mr. T. Segers te ’s-Hertogenbosch,
tegen:
De Staat der Nederlanden (Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid),
zetelend te Den Haag,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de Staat,
advocaat: mr. H.J.S.M. Langbroek te Den Haag.
1
Het procesverloop
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
het procesdossier van de eerste aanleg;
het vonnis van 1 mei 2019 van de rechtbank Den Haag;
de dagvaarding in hoger beroep van 12 juli 2019;
de memorie van grieven van de curator (met producties);
de memorie van antwoord van de Staat;
de door de curator voor het pleidooi overgelegde productie 54;
de pleitnota’s van de curator en van de Staat, overgelegd tijdens het pleidooi van 11 juni 2020.
2
Waar gaat de zaak over?
2.1.
Kort gezegd gaat deze zaak om het volgende. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de Minister) heeft een besluit genomen inhoudend dat een asbestsaneringsbedrijf zijn werkzaamheden moest stilleggen. Achteraf bleek dat dit stilleggingsbesluit onterecht was. De curator van het inmiddels failliete bedrijf vordert in deze procedure schadevergoeding voor de periode dat het werk heeft stilgelegen.
2.2.
Meer in het bijzonder heeft zich het volgende afgespeeld:
( a)	AMH B.V. handelde voorheen onder de naam Asbestverwijderings- en Milieutechniek Horyon B.V. Beide vennootschappen worden hierna aangeduid als ‘Horyon’.
( b)	Horyon heeft op 10 september 2013 de opdracht van de gemeente Eindhoven (hierna: de Gemeente) aanvaard voor werkzaamheden aan het zogenoemde TR Ketelhuis te Eindhoven (hierna: het Ketelhuis) voor een aanneemsom van € 988.000 exclusief btw. Deze werkzaamheden bestonden hoofdzakelijk uit het saneren van asbest.
( c)	Op 27 december 2013 is bij de Inspectie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een melding binnengekomen van een werknemer van Horyon inhoudend dat hij tijdens de werkzaamheden in aanraking was gekomen met een onbekende stof.
( d)	Naar aanleiding van deze melding heeft de Inspectie SZW nader onderzoek ingesteld. De inspecteur SZW heeft op 2 januari 2014 namens de Minister mondeling alle werkzaamheden van Horyon in het Ketelhuis volledig stilgelegd. Deze mondelinge stillegging is bevestigd in het schriftelijke besluit van de Minister van 3 januari 2014 (hierna: het stilleggingsbesluit).
( e)	Op 2 januari 2014 heeft Horyon alle werkzaamheden in het Ketelhuis stilgelegd.
( f)	Horyon heeft onderzoek laten doen en heeft de resultaten, waaruit bleek dat de onbekende stof niet gevaarlijk kon zijn, aan de inspecteur SZW gezonden. Daarop is de stillegging op 12 maart 2014 opgeheven.
( g)	Horyon heeft na aanvang van de werkzaamheden aan de Gemeente meegedeeld dat in het Ketelhuis meer asbest aanwezig was dan oorspronkelijk was aangenomen. De Gemeente heeft in verband daarmee eind juli 2014 een meerwerkopdracht gegeven aan Horyon voor een bedrag van maximaal € 1.341.559.
( h)	Eind 2014 heeft Horyon aan de Gemeente meegedeeld dat zij opnieuw extra asbestverdachte toepassingen is tegengekomen. Daarop is een conflict met de Gemeente ontstaan. Horyon stelde dat zij recht had op ruim € 600.000 boven het in juli 2014 overeengekomen meerwerk, terwijl de Gemeente meende dat deze werkzaamheden onder de in juli 2014 verstrekte meerwerkopdracht vielen en Horyon deze werkzaamheden dus diende uit te voeren zonder dat zij daarvoor extra betaling zou ontvangen. Horyon heeft haar werkzaamheden daarop stilgelegd met ingang van 25 maart 2015. Bij vonnis van 8 mei 2015 heeft de voorzieningenrechter Horyon veroordeeld om de werkzaamheden te hervatten.
( i)	Horyon is op 18 augustus 2015 failliet verklaard. Mr. S.M.P. Jacobs is benoemd tot curator. Horyon had het Ketelhuisproject toen nog niet afgerond.
( j)	Horyon heeft bezwaar, beroep en hoger beroep ingesteld tegen het stilleggingsbesluit. Nadat het bezwaar en beroep van Horyon tegen dat besluit ongegrond waren verklaard, heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bij uitspraak van 30 september 2015 het hoger beroep gegrond verklaard. Zij heeft, zelf in de zaak voorziend, het stilleggingsbesluit van 3 januari 2014 herroepen en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
( k)	Per brief van 6 januari 2016 heeft de curator de Staat aansprakelijk gesteld voor de schade die Horyon, en daarmee de boedel, heeft geleden als gevolg van het stilleggingsbesluit.
2.3.
De curator heeft een rechtszaak tegen de Staat aangespannen. De Staat heeft volgens de curator onrechtmatig gehandeld door het nemen van het stilleggingsbesluit en is aansprakelijk voor de schade die (eerst) Horyon en (later) de boedel daardoor heeft geleden. De curator heeft - voor zover in hoger beroep relevant – geëist dat de Staat (in hoofdsom) een bedrag van totaal € 757.327,54 aan de boedel vergoedt. Het grootste deel daarvan heeft betrekking op stagnatieschade, doordat alle werkzaamheden voor 71 dagen hebben stilgelegen (2 januari 2014 tot 12 maart 2014). Daarnaast is er een opstartfase geweest van 10 dagen waarin de werkzaamheden ook nog niet hervat konden worden, en zijn er andere kosten gemaakt. De curator vorderde:
(1) 	stagnatieschade materieel: 	€ 459.915,64
(2)	stagnatieschade personeel: 	€ 157.182,90
(3)	schade opstartkosten: 	€   80.229,00
(4)	schade interne kosten: 	€   60.000,00.
2.4.
De rechtbank heeft geoordeeld dat de Staat inderdaad onrechtmatig heeft gehandeld en de daardoor ontstane schade moet vergoeden. De rechtbank heeft (in hoofdsom) een bedrag van totaal € 276.962,31 toegewezen, als volgt:
(1)	Voor de post ‘stagnatieschade materieel’ heeft de rechtbank een bedrag van € 179.588,21 toegewezen voor gehuurd materieel. Dit betreft de huur die Horyon heeft moeten doorbetalen over de periode van stillegging van 71 dagen. De stagnatiekosten voor het eigen materieel, in de vorm van de gemiste marge die Horyon anders met dit eigen materieel over de periode van 71 dagen had kunnen realiseren, heeft de rechtbank afgewezen. De rechtbank heeft overwogen dat de curator op geen enkele wijze inzichtelijk heeft gemaakt dat, de stillegging van 71 dagen weggedacht, Horyon haar eigen materieel tijdens of direct aansluitend op het Ketelproject op een ander (nieuw) project had kunnen inzetten.
(2)	De schadepost ‘stagnatieschade personeel’, die betrekking heeft op de gemiste marge die Horyon met de inzet van het personeel had kunnen realiseren, is door de rechtbank in zijn geheel afgewezen. Volgens de rechtbank heeft de curator op geen enkele wijze geconcretiseerd of inzichtelijk gemaakt dat, de stillegging van 71 dagen weggedacht, Horyon over deze periode haar personeel op een ander (nieuw) project had kunnen inzetten.
(3)	Van de post ‘opstartkosten’ (met betrekking tot de opstartfase van 10 dagen) heeft de rechtbank een bedrag van € 12.080 (ter zake van kosten personeel) en een bedrag van € 25.294,10 (ter zake van gehuurd materieel) toegewezen. Het geclaimde bedrag voor gemiste marge over het eigen materieel, eveneens voor de duur van de opstartfase van 10 dagen, heeft de rechtbank afgewezen.
(4)	De interne kosten zijn voor het gehele bedrag van € 60.000 toegewezen.
2.5.
De curator is het er niet mee eens dat een deel van de schade is afgewezen en is in hoger beroep gekomen
3
De beoordeling in hoger beroep
3.1.
De curator vordert in hoger beroep dat het hof - naast de door de rechtbank al toegekende bedragen - (in hoofdsom) (als)nog een bedrag van totaal € 516.495,49 zal toewijzen. Het gaat om de volgende posten:
(i)	€ 359.312,59 voor stagnatie-/opstartschade eigen materieel over de totale periode van 81 dagen (€ 319.827,69 over 71 dagen + € 39.484,90 over 10 dagen) (grieven 1 en 3);
(ii)	€ 157.182,90 voor stagnatie-/opstartschade personeel over de totale periode van 81 dagen (grief 2).
3.2.
De curator heeft de bij 3.1. genoemde schadeposten als volgt toegelicht. Als gevolg van het stilleggingsbesluit hebben de werkzaamheden over een periode van totaal 81 dagen stilgelegen (hierna: de stilleggingsperiode): 71 dagen tussen de stillegging en de opheffing daarvan en 10 dagen (de opstartfase) tussen de dag van de opheffing van de stillegging en het moment waarop de werkzaamheden daadwerkelijk hervat konden worden. De bedragen van de schadeposten (1) en (2) betreffen wat de curator beschrijft als “misgelopen marge”: Horyon had, de stillegging weggedacht, over de periode van 81 dagen door kunnen werken aan het project Ketelhuis en had “marge” kunnen realiseren met het daarop ingezette materieel en personeel. De periode van 81 dagen waarin de werkzaamheden hebben stilgelegen kon Horyon nooit meer terugkrijgen en de misgelopen marge kon dus niet meer worden ingehaald in een latere periode. De curator is bij de berekening uitgegaan van de marge die Horyon in 81 dagen zou hebben gemaakt op het project Ketelhuis met de inzet van het eigen materieel en het aantal personeelsleden die daar toen aan het werk hadden moeten zijn. Die schade komt volgens de curator uit op misgelopen marge van € 157.182,90 op het personeel en € 359.312,59 op het eigen materieel.
3.3.
Het hof overweegt dat de redenering van de curator erop neerkomt dat, het stilleggingsbesluit weggedacht:
( a)	Horyon het project Ketelhuis 81 dagen eerder voltooid zou hebben;
( b)	Horyon vervolgens 81 dagen eerder dan nu mogelijk was een nieuwe opdracht (of opdrachten) zou hebben kunnen uitvoeren;
( c)	Horyon op die nieuwe opdracht evenveel personeel en eigen materieel had kunnen inzetten als op het project Ketelhuis en Horyon daarmee in 81 dagen een even grote “marge” had kunnen realiseren als zij gedurende de stilleggingsperiode van 81 dagen bij het project Ketelhuis had kunnen doen (de stillegging weggedacht);
( d)	Horyon op het project Ketelhuis in de stilleggingsperiode van 81 dagen met de op dat project ingezette personeel en eigen materieel “marge” van totaal € 516.495,49 zou hebben gerealiseerd (de stillegging weggedacht).
3.4.
De Staat heeft van zijn kant niet betwist dat hij onrechtmatig heeft gehandeld door het stilleggingsbesluit te nemen en aansprakelijk is voor de schade die daardoor is ontstaan. De Staat stelt de door de rechtbank toegewezen schadeposten van (in hoofdsom) totaal € 276.962,31 in hoger beroep niet ter discussie. De Staat weerspreekt wel dat de door de curator in hoger beroep gevorderde schadeposten voor vergoeding in aanmerking komen. Daarbij heeft de Staat als verweer de volgende argumenten aangevoerd:
(i)	Horyon zou ook zonder stillegging failliet zijn gegaan en zou daarom ook zonder stillegging niet zijn toegekomen aan een volgend project waarop zij marge had kunnen maken.
(ii)	Ook als het faillissement achterwege was gebleven, staat niet vast dat Horyon na de afronding van het Ketelhuisproject naadloos bij een ander project aan de slag zou zijn gegaan.
(iii)	Ook als wel aannemelijk is dat er een aansluitend project zou zijn geweest, dan staat daarmee nog niet vast dat Horyon daarbij evenveel personeel en materieel had kunnen inzetten als zij bij het Ketelproject tijdens de stilleggingsperiode zou hebben ingezet.
(iv)	Horyon heeft onvoldoende onderbouwd dat zij op het Ketelproject in 81 dagen een marge van totaal € 516.495,49 zou hebben gerealiseerd. De door Horyon geclaimde schade is ook onwaarschijnlijk, gegeven de omstandigheid dat de opdracht die Horyon in september 2013 had aangenomen een doorlooptijd had van 39 weken voor een aanneemsom van totaal € 988.000.
3.5.
De vraag die in hoger beroep moet worden beantwoord is of de door de curator in hoger beroep gevorderde bedragen (zie 3.1) als schade moeten worden toegewezen.
3.6.
Bij de beoordeling of Horyon schade heeft geleden en zo ja, wat de omvang van die schade is, moet een vergelijking worden gemaakt tussen (1) de toestand zoals deze in werkelijkheid was, met het stilleggingsbesluit, en (2) de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest als de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden, dus als het stilleggingsbesluit niet was genomen.
3.7.
Het hof gaat ervan uit dat Horyon in de situatie zonder stilleggingsbesluit ook het Ketelproject zou hebben aangenomen, maar dat zij gedurende de stilleggingsperiode van 81 dagen zou hebben doorgewerkt op dat project. Aannemelijk is dat Horyon ook dan de meerwerkopdracht van de Gemeente zou hebben gekregen en dat (wellicht 81 dagen eerder) een conflict met de Gemeente zijn ontstaan over de reikwijdte van die meerwerkopdracht. De curator heeft niet betoogd dat dit alles niet zou zijn gebeurd.
3.8.
De curator heeft niet gesteld dat Horyon vóór het faillissement in augustus 2015 meer werk op het Ketelproject had kunnen doen en dus op die wijze meer marge had kunnen realiseren als de stillegging er niet was geweest. Hij heeft ook niet gesteld dat Horyon voor de faillissementsdatum naast het Ketelproject een andere opdracht had kunnen aannemen waarop zij marge had kunnen maken, de stilleggingsperiode weggedacht. De curator lijkt er juist op te doelen dat dat andere project na afronding van het Ketelproject had moeten plaatsvinden (zie bijv. pleitaantekeningen curator nr. 24). Het argument van de curator dat Horyon door de stillegging de kans is ontnomen om gedurende een periode van 81 dagen op een ander project marge te maken, houdt dan ook in dat Horyon dat andere project later dan de faillissementsdatum zou hebben aangenomen. Daarmee wordt de vraag relevant of het faillissement ook zou hebben plaatsgevonden als er geen stillegging was geweest. Als Horyon dan niet failliet zou zijn gegaan, dan zou de mogelijkheid hebben bestaan dat Horyon een andere opdracht had kunnen krijgen waarop marge kon worden gemaakt. Als het faillissement daarentegen ook zou hebben plaatsgevonden als de stillegging wordt weggedacht, dan gaat de redenering van de curator over de gemiste marge niet op: het faillissement had dan ook in de hypothetische situatie daaraan in de weg gestaan.
3.9.
Volgens de curator zou Horyon zonder het stilleggingsbesluit niet failliet zijn gegaan. De Staat betwist dat. Het is aan de curator om zijn stelling voldoende feitelijk en concreet te onderbouwen.
3.10.
De curator heeft zijn stelling dat door de stillegging de financiële situatie van Horyon dusdanig is verslechterd dat dit uiteindelijk het faillissement van Horyon tot gevolg heeft gehad als volgt onderbouwd. Voor het project Ketelhuis werd in delen betaald naarmate het werk was gevorderd. Omdat het werk begin 2014 voor 81 dagen heeft stilgelegen, is de facturatie van werkzaamheden en dus ook de betaling met eenzelfde termijn vertraagd. Dit betekent dat Horyon gedurende een termijn van 81 dagen geen inkomsten had terwijl de kosten wel doorliepen, waardoor de liquiditeitspositie aanzienlijk verslechterde. In de inleidende dagvaarding heeft de curator aangevoerd dat Horyon in 2014 ca. € 1,35 miljoen minder omzet heeft gerealiseerd dan het jaar daarvoor (€ 4.540.598 in 2013 tegenover € 3.187.745 in 2014 ). In 2013 werd nog een winst gerealiseerd van € 80.492 terwijl het jaar 2014 werd afgesloten met een verlies van € 1.108.440. Ook het werkkapitaal is verslechterd: per eind 2013 bedroeg het nog € 406.024 positief, terwijl het per eind 2014 was omgeslagen naar € 537.781 negatief. Volgens de curator zijn deze forse verslechteringen voor het overgrote deel een direct gevolg van de stillegging: de stillegging heeft Horyon aan de rand van de financiële afgrond gebracht. De basis voor de faillissementstoestand is daarmee door de Staat gelegd. Het latere conflict met de Gemeente, die niet bereid was om voor het meerwerk van ruim € 600.000 extra te betalen, is vervolgens de nekslag geweest die tot het faillissement heeft geleid.
3.11.
Het hof overweegt dat aannemelijk is dat de stilleggingsperiode in de eerste maanden van 2014 wel tot een zekere verslechtering van de liquiditeitspositie van Horyon heeft geleid, omdat inkomsten werden uitgesteld terwijl kosten doorliepen en voldaan moesten worden. Daarbij moet echter de kanttekening worden geplaatst dat niet alle kosten doorliepen. De curator heeft immers zelf opgemerkt dat op het Ketelproject op het moment van stillegging totaal 21 eigen en ingehuurde personen werkzaam waren en dat Horyon de contracten van de 17 ingehuurde krachten direct heeft stopgezet. De kosten van deze inleenkrachten hoefden tijdens de stilleggingsperiode dus niet doorbetaald te worden. Het hof acht het met de Staat onaannemelijk dat de stilleggingsperiode van 81 dagen (ruim 11 weken) zo’n dramatisch financieel effect heeft gehad als de curator schetst. Bedacht moet worden dat Horyon op het moment van de stillegging bezig was met de uitvoering van de oorspronkelijke opdracht voor de aanneemsom van € 988.000 ex btw. De curator heeft niet weersproken dat deze opdracht een doorlooptijd had van 39 weken. Het valt dan niet te in te zien hoe de stilleggingsperiode van ruim 11 weken (voor het overgrote deel) verantwoordelijk kan zijn voor een omzetdaling in dat jaar van 1,35 miljoen, een afname van het resultaat met ca. € 1,2 miljoen en een vermindering van het werkkapitaal met meer dan € 900.000. De curator heeft dat niet uitgelegd. Daar komt bij dat de Staat in de conclusie van antwoord de door de curator aangehaalde cijfers heeft weersproken. De Staat heeft erop gewezen dat de cijfers die uit de faillissementsverslagen blijken aanmerkelijk verschillen van de cijfers waar de curator in deze procedure naar verwijst: zo blijkt uit de faillissementsverslagen bijvoorbeeld dat in 2014 een verlies van € 345.075 is geleden in plaats van € 1.108.440. Daarnaast heeft de Staat betoogd dat uit de cijfers blijkt dat Horyon op te grote voet leefde. De curator heeft daar vervolgens niets concreets tegenin gebracht. Het hof komt dan ook tot het oordeel dat de curator onvoldoende heeft onderbouwd dat het stilleggingsbesluit het fundament heeft gelegd voor het faillissement in augustus 2015.
3.12.
De conclusie is dat niet is komen vast te staan dat Horyon zonder stilleggingsbesluit niet failliet zou zijn gegaan. Dit betekent dat de vorderingen tot vergoeding van de “misgelopen marge” met betrekking tot het personeel en eigen materieel niet voor toewijzing in aanmerking komen. Het door de curator ingestelde hoger beroep faalt dan ook. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
4
De beslissing
Het hof
4.1.
bekrachtigt het op 1 mei 2019 tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag;
4.2.
veroordeelt de curator in de proceskosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 5.382 aan griffierecht en € 14.034 (3 punten x tarief VII) aan salaris voor de advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14  tot de dag van voldoening;
4.3.
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. H.J.M. Burg, mr. E.M. Dousma en mr. R.M. Hermans, en is in het openbaar uitgesproken ter terechtzitting van 20 oktober 2020 in aanwezigheid van de griffier.