ECLI:NL:PHR:2020:973
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/05823
Zitting
23 oktober 2020
CONCLUSIE
M.H. Wissink
In de zaak
[eiser]
tegen
Woningstichting Eigen Haard
1
Inleiding en uitgangspunten
1.1
Deze zaak heeft de Hoge Raad al eens bereikt. De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam stelde in 2018 prejudiciële vragen over, kort gezegd, de toepassing van de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW. Na beantwoording door de Hoge Raad van deze vragen in de zogenaamde
Tenzij
-beslissing,
is de zaak voortgezet bij de voorzieningenrechter en later bij het Hof Amsterdam. In cassatie ligt thans de vraag voor of het hof heeft kunnen oordelen dat [eiser] zodanig is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de met Eigen Haard gesloten huurovereenkomst dat ontbinding daarvan is gerechtvaardigd.
1.2
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
(i) [eiser] huurt sinds 19 augustus 2014 een sociale huurwoning aan de [a-straat 1] (hierna: de woning) van Eigen Haard.
(ii) In art. 10 lid 11 van de op de huurovereenkomst van toepassing verklaarde algemene voorwaarden sociale woonruimte is bepaald dat het de huurder verboden is het gehuurde, al dan niet tijdelijk, in zijn geheel onder te verhuren of aan derden in gebruik af te staan. Art. 10 lid 12 bepaalt dat het de huurder verboden is om een gedeelte van het gehuurde onder te verhuren of aan derden in gebruik te geven, tenzij de verhuurder hiervoor vooraf schriftelijk toestemming heeft gegeven.
(iii) Eigen Haard heeft op 22 oktober 2017 en 13 november 2017 een overlastmelding over de woning ontvangen. Naar aanleiding van deze melding heeft Eigen Haard (onaangekondigde) huisbezoeken afgelegd en op 11 december 2017 een gesprek met [eiser] gevoerd. Tijdens dit gesprek heeft [eiser] verklaard dat sinds mei 2017 [betrokkene 1] met zijn vrouw en kind bij hem in de woning verblijft.
(iv) Bij brief van 19 december 2017 heeft Eigen Haard [eiser] gesommeerd de huur op te zeggen terwijl de personen die verblijven in de woning zijn gesommeerd de woning te verlaten.
2
Procesverloop
2.1
Eigen Haard heeft [eiser] en de personen die verblijven in de woning in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam en, voor zover in cassatie relevant, gevorderd ontruiming van de woning op de grond dat [eiser] zodanig is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst dat ontbinding daarvan is gerechtvaardigd. [eiser] heeft verweer gevoerd, met name op de grond dat de tekortkoming, gelet op de omstandigheden van het geval, niet de ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt.
2.2
Na beantwoording door de Hoge Raad van de door de voorzieningenrechter gestelde prejudiciële vragen, heeft de voorzieningenrechter bij eindvonnis van 25 oktober 2018 de vorderingen van Eigen Haard afgewezen. De voorzieningenrechter overweegt dat [eiser] weliswaar jegens Eigen Haard is tekortgeschoten door zonder haar schriftelijke toestemming een gedeelte van de woning voor een periode van zeven maanden in gebruik te geven aan [betrokkene 1] en diens gezin, maar dat voorshands aannemelijk is dat [eiser] ook zelf in die periode in de woning is blijven wonen, en dat hij het gezin [betrokkene 1] kosteloos onderdak heeft geboden uit altruïstische overwegingen, en dus niet om er zelf aan te verdienen. Eigen Haard voert op goede gronden een streng beleid ten aanzien van woonfraude, maar daarvan is in deze zaak geen sprake (rov. 4.2).
2.3
Eigen Haard is van de tussenvonnissen en het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam en heeft geconcludeerd dat het hof deze vonnissen zal vernietigen en de gevraagde voorzieningen alsnog zal toewijzen. [eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het hoger beroep en bekrachtiging van de vonnissen. Tegen de personen die verblijven in de woning is door het hof verstek verleend. Bij arrest van 29 oktober 2019 heeft het hof de bestreden vonnissen vernietigd en, kort gezegd, [eiser] en de personen die verblijven in de woning, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld de woning binnen twee maanden na betekening van het arrest te ontruimen en de woning ter beschikking van Eigen Haard te stellen.
2.4
Namens [eiser] is op 23 december 2019 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. De Hoge Raad heeft de nietigheid van het aan de personen die verblijven in de woning gerichte betekeningsexploot uitgesproken, het gevraagde verstek ten aanzien van hen geweigerd en verstaan dat de instantie ten aanzien van hen is geëindigd.
De procedure is voortgezet tussen [eiser] en Eigen Haard. Eigen Haard heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. [eiser] en Eigen Haard hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd.
3
Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen (A-F) en formuleert klachten tegen de rov. 3.9
t/m 3.12 van het arrest, waarin het hof overwoog:
“3.9. Niet in geschil is dat het gezin [betrokkene 1] gedurende een periode van zeven maanden in de woning van [eiser] heeft verbleven. Ook als ervan zou worden uitgegaan dat [eiser] zelf gedurende deze periode zijn hoofdverblijf in de woning heeft gehouden, geldt dat hij voor de inwoning geen toestemming heeft gevraagd of gekregen van Eigen Haard. Op grond van artikel 10 lid 12 van de algemene voorwaarden was hij hiertoe wel gehouden. Daarmee staat vast dat [eiser] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst.
3.10.
Het hof stelt in dit verband voorop dat slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op ontbinding van de overeenkomst. Daarbij heeft het hof zich rekenschap gegeven van antwoorden van de Hoge Raad op de door de voorzieningenrechter in de procedure in eerste aanleg gestelde prejudiciële vragen. Of de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt, dient te worden beoordeeld met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Dit beoordelingskader is onverkort van toepassing op de ontbinding van een overeenkomst van huur en verhuur van een sociale woning, zoals in het onderhavige geval.
3.11.
Naar het oordeel van het hof is in dit geval sprake van een ernstige tekortkoming. Daartoe overweegt het hof dat [eiser] gedurende een lange periode van zeven maanden een gezin van drie personen heeft laten inwonen in de tweekamerwoning, die 45 m2 groot was en daarvoor niet bedoeld. Dat [eiser] er aanvankelijk vanuit ging dat het verblijf van het gezin [betrokkene 1] slechts van korte duur zou zijn, doet hier niet aan af, nu [eiser] ook op een later moment, toen gebleken was dat het verblijf veel langer duurde en zou duren, niet om toestemming heeft gevraagd. Door geen melding te maken van deze situatie bij Eigen Haard en haar die toestemming niet te vragen heeft [eiser] haar de mogelijkheid ontnomen zicht te houden op wie in de woning verbleef en haar het recht onthouden om zelf te bepalen wie daarin als bewoner mag verblijven. Eigen Haard heeft er belang bij hier controle over te houden, om situaties van overbewoning, en het daarmee samenhangende risico van overlast, tegen te gaan.
3.12.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, acht het hof het hoogst waarschijnlijk dat de bodemrechter zal oordelen dat de ernst van de tekortkoming, het beroep van [eiser] op zijn goede bedoelingen en onwetendheid ten spijt, van voldoende gewicht is om de ontbinding te rechtvaardigen. De vordering tot ontruiming van de woning zal (…) worden toegewezen (…).“
3.2
In cassatie hebben partijen aandacht besteed aan het gegeven dat [eiser] de woning inmiddels heeft ontruimd, volgens Eigen Haard vrijwillig (schriftelijke toelichting onder 21) en volgens [eiser] onder dreiging van executie (repliek onder 1). Dit gegeven doet niet af aan het belang van [eiser] bij behandeling van het cassatiemiddel,
zoals ook Eigen Haard onderkent.
3.3
Volgens
onderdeel A
, samengevat, miskent het hof in rov. 3.10 tot en met 3.12 dat als het gaat om een overeenkomst van huur en verhuur van sociale woonruimte bij de beoordeling of de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt, (in elk geval) rekening dient te worden gehouden met het (concrete) belang van de huurder bij het voortduren van de huurovereenkomst en om het ingrijpende gevolg van ontbinding en ontruiming te vermijden. Volgens
onderdeel B
, samengevat, is het oordeel van het hof in rov. 3.11 en met name 3.12 onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof in het geheel niet is ingegaan op de stellingen van [eiser] over zijn belang bij het voortduren van de huurovereenkomst.
3.4.1
Ik stel het volgende voorop. In deze zaak staat vast dat [eiser] is tekortgeschoten in de nakoming van art. 10 lid 12 van de toepasselijke algemene voorwaarden. De vraag is of deze tekortkoming de ontbinding met haar gevolgen rechtvaardigt. Volgens art. 6:265 lid 1 BW geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen, aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Deze hoofdregel en tenzij-bepaling brengen tezamen de materiële rechtsregel tot uitdrukking dat, kort gezegd, slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst (
Tenzij
-beslissing, rov. 3.5).
3.4.2
Blijkens de
Tenzij
-beslissing dient de afweging of de tekortkoming de ontbinding met haar gevolgen rechtvaardigt te geschieden aan de hand van alle omstandigheden van het geval (rov. 3.8.1) en kan niet op voorhand aan één gezichtspunt een beslissende rol worden toegekend (rov. 3.8.2). Het is aan de feitenrechter om te beoordelen of de tekortkoming, gelet op de omstandigheden van het geval, waaronder het concrete belang van de huurder bij het voortduren van de huurovereenkomst, van voldoende gewicht is om de overeenkomst te ontbinden (rov. 3.9).
3.4.3
In rov. 3.9 van de
Tenzij
-beslissing is voorts overwogen dat ten aanzien van de ontbinding van een overeenkomst van huur en verhuur van sociale woonruimte geen behoefte aan bijzondere regels bestaat, want “[b]ij de toepassing van art. 6:265 lid 1 BW kan rekening worden gehouden zowel met het belang van sociale woningbouwverenigingen of -stichtingen om, in geval van misbruik of een andere tekortkoming aan de zijde van de huurder die van voldoende gewicht is, de woning beschikbaar te krijgen ten behoeve van anderen die aangewezen zijn op een sociale huurwoning, als met het belang van de huurder om het ingrijpende gevolg van ontbinding en ontruiming te vermijden.”
Het gebruik van het woord ‘kan’ in deze overweging betekent niet dat het aan het beleid van de rechter is overgelaten om het woonbelang van de huurder al dan niet mee te wegen. In dezelfde rov. 3.9 verwijst de Hoge Raad immers ook naar de strekking van de door (thans) art. 7:231 BW voorgeschreven tussenkomst van de rechter, te weten dat ontbinding “alleen op verantwoorde wijze kan [plaatsvinden] wanneer de rechter het gewicht van de tekortkoming in verhouding tot het woonbelang van de huurder vooraf beoordeelt”.
3.5.1
Een andere vraag is hoe in de motivering van de beslissing de weging van het woonbelang tot uitdrukking moet worden gebracht. Juist omdat dit belang evident is, is denkbaar dat de motivering van een beslissing, in voorkomend geval, vooral tot uitdrukking brengt waarom ontbinding van de huurovereenkomst voor woonruimte en ontruiming (in een bodemprocedure) dan wel ontruiming (in kort geding kan immers geen ontbinding worden verkregen)
gerechtvaardigd is. De aanwezigheid van het woonbelang wordt dan verondersteld en in de motivering van de uitspraak niet uitdrukkelijk genoemd. Zo overwoog HR 30 november 1984:
“3.5 Het tweede onderdeel van middel II stelt terecht voorop dat bij de beoordeling of een wanprestatie voldoende is om ontbinding van de huurovereenkomst te rechtvaardigen het gewicht van de tekortkoming moet worden afgezet tegen het woonbelang van de huurder. Uit het feit dat de Rb. het woonbelang van [de huurder] niet uitdrukkelijk heeft ter sprake gebracht, volgt echter niet dat zij zulks heeft miskend. Nu [de huurder] in de onderhavige zaak op dit punt niets concreets heeft aangevoerd, is de Rb. door op dit punt niet uitdrukkelijk in te gaan ook niet tekort geschoten in haar motiveringsplicht.”
Het zal dus mede afhangen van de stellingen van de huurder in hoeverre de rechter in de motivering tot uitdrukking dient te brengen dat het woonbelang is gewogen en welk gewicht daaraan in het concrete geval toekomt. De rechter kan aannemen dat huurders in het algemeen er belang bij hebben om hun woonruimte te behouden, maar voor een waardering van de concrete gevolgen van de ontbinding van de huurovereenkomst voor de betreffende huurder zal veelal meer specifieke informatie van de zijde van de huurder nodig zijn.
3.5.2
Hoewel ook in kort geding de motivering voldoende inzicht dient te geven in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden — in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen — controleerbaar en aanvaardbaar te maken, worden aan de motivering van een in kort geding gegeven beslissing in het algemeen minder hoge eisen gesteld dan aan een beslissing in een bodemprocedure.
3.6
Wat betreft zijn woonbelang, heeft [eiser] in hoger beroep aangevoerd dat de overtreding van onvoldoende gewicht is om een ontbinding te rechtvaardigen zodat zijn zwaarwegende woonbelang dient te prevaleren (memorie van antwoord onder 17) en dat hij de woning nooit heeft verlaten, geen plek heeft waar hij vervangend onderdak kan krijgen, dat een dak boven het hoofd een essentiële bestaansvoorwaarde is en dat de sanctie op een onbedoelde fout van [eiser] niet ontbinding van de huurovereenkomst mag zijn waardoor hij op straat komt te staan. (pleitnota van 19 september 2019 onder 13)
In eerste aanleg heeft [eiser] ook aangevoerd dat hij een slechte gezondheid heeft, die verder zal verslechteren indien hij zijn woning kwijt raakt; dat hij regelmatig is aangewezen op medische behandelingen en toezicht op zijn gezondheid door middel van periodieke, medische controles; dat dit alleen goed realiseerbaar is als hij een vast woonadres heeft; en dat hij vanwege zijn slechte gezondheid rust en regelmaat nodig heeft en een veilig thuis waar hij tot rust kan komen. [eiser] heeft in dit verband een uitdraai van het systeem van zijn huisarts in het geding gebracht. (pleitnota van 30 januari 2018 onder 15)
3.7
Het hof heeft blijkens rov. 3.10 getoetst aan de
Tenzij
-beslissing. De enkele omstandigheid dat het hof in zijn arrest het woonbelang van [eiser] niet met zoveel woorden noemt, rechtvaardigt niet de veronderstelling dat het hof dit belang niet zou hebben gewogen bij de afweging of de tekortkoming de ontbinding met haar gevolgen rechtvaardigt.
Onderdeel A
van het middel berust op een onjuiste lezing van het arrest en dient daarom te falen.
3.8
Onderdeel B
van het middel slaagt naar mijn mening niet. In hoger beroep heeft [eiser] in algemene zin een beroep gedaan op zijn woonbelang, in eerste aanleg heeft hij daarbij verwezen naar zijn gezondheidstoestand. Deze gezondheidstoestand is echter in algemene termen beschreven en de betekenis ervan voor de noodzaak om te kunnen blijven wonen in de woning is, afgezien van een niet verder toegelichte verwijzing naar de uitdraai van het systeem van de huisarts, niet onderbouwd (met bijvoorbeeld verklaringen van zorgverleners). De stellingen van [eiser] omtrent zijn woonbelang waren al met al niet van dien aard dat het hof uitdrukkelijk diende in te gaan op eventuele bijzondere aspecten van het onderhavige geval betreffende het woonbelang van [eiser] .
3.9
Onderdeel C
klaagt dat de overweging in rov. 3.9 dat niet in geschil is dat het gezin [betrokkene 1] gedurende een periode van zeven maanden in de woning van [eiser] heeft verbleven en de overweging in rov. 3.11 dat [eiser] gedurende een lange periode van zeven maanden een gezin van drie personen heeft laten inwonen in de tweekamerwoning, onvoldoende begrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd zijn gelet op wat [eiser] heeft gesteld in de memorie van antwoord onder 12.
3.10
[eiser] heeft in de door de klacht genoemde vindplaats gesteld dat het gezin [betrokkene 1] tijdens het verblijf in de woning meerdere keren afwezig is geweest vanwege vakanties. De vrouw van [betrokkene 1] heeft langere tijd in Turkije verbleven met het kind. Alles bij elkaar heeft zij, samen met het kind, slechts een korte tijd bij [eiser] verbleven. Het was voornamelijk [betrokkene 1] die geruime tijd bij [eiser] heeft gelogeerd.
3.11
Onderdeel C
faalt naar mijn mening, omdat het berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft in de door de klacht genoemde rechtsoverwegingen overwogen dat het gezin [betrokkene 1] gedurende een periode van zeven maanden in de woning heeft verbleven, maar heeft niet overwogen dat alle leden van het gezin zeven maanden aaneengesloten in de woning hebben verbleven.
3.12
Onderdeel D
klaagt dat de overweging in rov. 3.11, dat [eiser] gedurende een lange periode van zeven maanden een gezin van drie personen heeft laten inwonen in de tweekamerwoning, die 45 m2 groot was en daarvoor niet bedoeld, onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is. Op p. 1 van de huurovereenkomst staat namelijk dat het gehuurde uitsluitend bestemd is om te worden gebruikt als woonruimte ten behoeve van huurder (en leden van zijn gezin). Daaruit volgt dat [eiser] de woning met zijn gezin mocht bewonen en de woning dus (mede) bedoeld was voor bewoning door een gezin.
3.13
Onderdeel D
gaat niet op. Ik stel voorop dat in de procedure niets is vastgesteld over een eventueel gezin van [eiser] . Onderdeel D lijkt te veronderstellen dat [eiser] de woning alleen bewoonde, maar daarin eventueel ook met een (zijn) gezin zou hebben kunnen wonen; daarom zou het hof niet hebben kunnen overwegen dat de woning niet is bedoeld voor inwoning met een gezin van drie personen.
De overweging van het hof houdt in dat de woning niet is bedoeld voor bewoning door [eiser] met inwoning van een gezin van drie personen, dus door in totaal drie volwassenen en een kind (vgl. rov. 3.1.3). Dit oordeel is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stelling dat de huurovereenkomst vermeldt dat de woning is bestemd om te worden gebruikt “ten behoeve van huurder (en leden van zijn gezin)”. Het gaat niet om het gezin van [eiser] , maar om het gezin [betrokkene 1] . Verder is niets aangevoerd over de geschiktheid van de woning voor bewoning door vier personen.
Overigens verwijst het middel niet naar vindplaatsen in de stukken van de procedure bij de rechtbank en het hof, waaruit volgt dat van de kant van [eiser] een beroep is gedaan op deze bepaling in de huurovereenkomst ter onderbouwing van zijn standpunt dat de tekortkoming de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Dit argument kan niet voor het eerst in cassatie worden aangevoerd, omdat het een feitelijke beoordeling vergt.
3.14
Onderdeel E
voert aan dat, voor zover in rov. 3.11 besloten ligt dat sprake was van overbewoning en/of van overlast, dit oordeel onvoldoende begrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is, gelet op de onderdelen C en D van het middel en op het door [eiser] gestelde in de memorie van antwoord onder 12 en 20.
3.15
De inhoud van memorie van antwoord onder 12 is hierboven weergegeven in 3.10. In deze memorie onder 20 is, kort gezegd, aangevoerd dat niet is komen vast te staan dat [eiser] zijn hoofdverblijf in de woning heeft opgegeven, dat de enige tekortkoming is dat hij in een periode van zeven maanden, met lange perioden van afwezigheid, de familie [betrokkene 1] onderdak heeft geboden in een moeilijke periode, en dat de bedoeling van [eiser] en de familie [betrokkene 1] een kort verblijf was dat door onvoorziene omstandigheden langer duurde dan de bedoeling was.
3.16
Onderdeel E
slaagt niet. Het hof gaat er kennelijk van uit dat sprake is geweest van overbewoning, want het overweegt dat [eiser] gedurende een lange periode van zeven maanden een gezin van drie personen heeft laten inwonen in een tweekamerwoning, die 45 m2 groot was en daarvoor niet bedoeld. Daarnaast heeft het hof aan het slot van rov. 3.11, ter toelichting op het belang van Eigen Haard om zicht te houden op wie in de woning verbleef en om zelf te bepalen wie daarin als bewoner mag verblijven, gewezen op het tegengaan van situaties van overbewoning en het daarmee samenhangende risico van overlast.
Voor zover onderdeel E voortbouwt op de onderdelen C en D gaat het niet op. Het oordeel dat sprake was van overbewoning, is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stellingen in de memorie van antwoord onder 12 en 20. De stellingen dat de familie [betrokkene 1] gedurende het verblijf in de woning op vakantie is geweest en dat hun verblijf langer heeft geduurd dan de bedoeling was, doen aan dit oordeel van het hof niet af.
Onderdeel E berust op een onjuiste lezing van het arrest voor zover het veronderstelt dat het hof heeft overwogen dat sprake was van overlast. Het hof heeft slechts gewezen op het risico van overlast ter toelichting op het belang van Eigen Haard om controle te houden op wie er in de woning verblijft.
3.17
Onderdeel F
bestrijdt het oordeel in rov. 3.11 dat sprake is van een ernstige tekortkoming en het oordeel in rov. 3.12 dat de bodemrechter zal oordelen dat de ernst van de tekortkoming van voldoende gewicht is om de ontbinding te rechtvaardigen. Deze oordelen zijn onvoldoende begrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd, aldus het onderdeel, gezien:
(i) de stellingen van [eiser] die het hof heeft samengevat in rov. 3.3;
(ii) de in art. 10 lid 12 van de toepasselijke algemene voorwaarden genoemde mogelijkheid dat de verhuurder toestemming geeft voor het in gebruik geven van het gehuurde als de huurder zelf het gehuurde als hoofdverblijf heeft en er geen sprake is van (over)bewoning waardoor de verhuurder schade kan lijden;
(iii) de omstandigheid dat het hof ervan is uitgegaan dat [eiser] zelf zijn hoofdverblijf in de woning heeft gehouden en dat het hof niet heeft geoordeeld dat met het verblijf van het gezin [betrokkene 1] sprake is van (over)bewoning waardoor Eigen Haard schade heeft geleden.
3.18
Onderdeel F
slaagt niet. Het hof heeft de in rov. 3.3 genoemde stellingen van [eiser] in zijn afweging betrokken.
Vast staat dat [eiser] niet de vereiste toestemming aan Eigen Haard heeft gevraagd voor de inwoning van het gezin [betrokkene 1] . Of Eigen Haard toestemming zou hebben verleend indien deze wel was gevraagd, is in de procedure niet aan de orde gekomen. Het middel verwijst althans niet naar vindplaatsen in de stukken van de procedure bij de rechtbank en het hof, waaruit volgt dat van de kant van [eiser] een beroep is gedaan op de mogelijkheid van toestemming als bedoeld in art. 10 lid 12 van de toepasselijke algemene voorwaarden. Dit argument kan niet voor het eerst in cassatie worden aangevoerd, omdat het een feitelijke beoordeling vergt.
Ten slotte heeft het hof, anders dan onderdeel F veronderstelt, wel geoordeeld dat sprake is van overbewoning. Voorts is voor het oordeel van het hof dat sprake is van een tekortkoming die de ontbinding rechtvaardigt, niet vereist dat Eigen Haard door de inwoning schade zou leiden.
3.19
Ten slotte herinner ik eraan dat het aan de feitenrechter is om te beoordelen of de tekortkoming, gelet op de omstandigheden van het geval, van voldoende gewicht is om de overeenkomst te ontbinden (
Tenzij
-beslissing, rov. 3.9). Er kan verschillend gedacht worden over de afweging die in een geval als het onderhavige moet worden gemaakt. Ervan uitgaande dat [eiser] in de woning bleef wonen,
liet de voorzieningenrechter het zwaarste wegen dat hij handelde uit altruïstische overwegingen terwijl de inwoning langer duurde dan de bedoeling was.
Het hof hecht meer belang aan de ernst van de tekortkoming in het licht van de controle die Eigen Haard als sociale verhuurder moet kunnen uitoefenen op wie er in haar woningen verblijven. Dit verschil in afweging komt kennelijk vaker voor, zoals al bleek uit het tussenvonnis van de voorzieningenrechter waarin hij aankondigde prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te zullen stellen.
Een dergelijk verschil in afweging noodzaakt op zichzelf niet dat de Hoge Raad ingrijpt, waarbij ik aanteken dat de mogelijkheden daartoe beperkt worden door het deels feitelijke karakter van de afweging die in deze gevallen gemaakt moet worden. Wel zou de Hoge Raad eventueel kunnen vereisen dat de rechter in de motivering van zijn uitspraak er uitdrukkelijk, of althans uitdrukkelijker dan in dit geval is gebeurd, blijk van geeft het woonbelang van de huurder van sociale woonruimte te hebben betrokken in zijn afweging of de tekortkoming de ontbinding met haar gevolgen rechtvaardigt. Daarmee is niet gezegd, dat het stellen van een dergelijk vereiste per saldo tot andere uitkomsten zal leiden. In deze zaak zou dan echter
onderdeel B
van het middel toch slagen, zodat het verwijzingshof opnieuw naar de zaak zou moeten kijken. Mocht de Hoge Raad het middel verwerpen, dan kan daar, omgekeerd, uiteraard niet uit worden afgeleid dat hij een eventuele ‘strengere koers’ van het hof onderschrijft, maar slechts dat hij oordeelt dat de klachten van het cassatiemiddel niet opgaan.
4
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1810, NJ 2019/446 m.nt. J. Hijma, JBPR 2018/61 m.nt. F.J.P. Lock, AA20190293 m.nt. H.N. Schelhaas, JGROND 2018/255 m.nt. F.M.A. van der Loo, Prg. 2019/68 m.nt. P.J.M. Ros, TBR 2018/197 m.nt. S. van Gulijk, JHV 2018/29 m.nt. T. van Gardenbroek (Tenzij-beslissing).
Zie rov. 3.1.1 t/m 3.1.4 van het arrest van het hof Amsterdam van 29 oktober 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3893.
HR 24 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:803.
Het middel noemt ook rov. 3.8, waarin het hof overweegt dat in het midden kan blijven of [eiser] al dan niet zijn hoofdverblijf in de woning heeft behouden, maar formuleert geen klacht tegen die overweging.
Vgl. HR 18 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1079, NJ 2011/552 m.nt. A.L.M. Keirse, rov. 3.3.
Asser Procesrecht/Boonekamp 6 2020/145; T.F.E. Tjong Tjin Tai, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 256, aant. 3.3; Asser/Rossel & Heisterkamp 7 II 2017/444.
HR 30 november 1984, ECLI:NL:HR:1984:AG4914, NJ 1985/232, rov. 3.5.
Zie bijvoorbeeld HR 4 juni 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0986, NJ 1993/659 m.nt. D.W.F. Verkade, rov. 3.4; HR 19 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO0955, NJ 2006/54 m.nt. J. Hijma, rov. 3.4.2. Zie voorts T.F.E. Tjong Tjin Tai. GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 254, aant. 16, met verdere verwijzingen; Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/191; A.E.H. van der Voort Maarschalk & A. Knigge, in: Van der Wiel (red.), Cassatie, 2019/45; Asser Procesrecht/Boonekamp 6 2020/154, met een kritische en genuanceerde bespreking van de in kort geding aan de motivering te stellen eisen.
Volgens de voorzieningenrechter was het tegendeel niet komen vast te staan. Het hof liet dit in het midden, zodat in cassatie tot uitgangspunt dient dat [eiser] tijdens de inwoning van het gezin in de woning zijn hoofdverblijf had.
In deze zin ook Ros in diens noot onder het
Tenzij
-beslissing in Prg. 2019/68.
Rb. Amsterdam 7 juli 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5120, JHV 2017/27 m.nt. Gardenbroek. Zie in deze zin ook de schriftelijke toelichting namens Eigen Haard onder 25 en J.P. Heering & I.E. Reimert, GS Huurrecht, art. 231, aant. 6.4.