ECLI:NL:PHR:2020:874
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/01876
Zitting
6 oktober 2020
CONCLUSIE
A.E. Harteveld
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989,
hierna: de verdachte.
1. De verdachte is bij arrest van 3 april 2019 door het Gerechtshof Den Haag wegens 1. “overtreding van artikel 8, vierde lid, juncto artikel 8, derde lid, onderdeel a van de Wegenverkeerswet 1994” en 2. “overtreding van artikel 107, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994”, veroordeeld tot een geldboete van € 650,-, subsidiair 13 dagen hechtenis (feit 1), en tot hechtenis voor de duur van 4 weken (feit 2).
2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. D.J.G.J. Cornelissen, advocaat [NAAM]'s-Gravenhage, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.
3
Het eerste middel
3.1.
Het middel klaagt dat het onder 1 bewezenverklaarde “bij een onderzoek als bedoeld in artikel 8, derde lid, aanhef en onder a, WVW 1994” niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen, althans de bewezenverklaring op dit punt - mede in het licht van een namens de verdediging gevoerd verweer - onvoldoende met redenen is omkleed.
3.2.
Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:
“hij op 14 oktober 2017 te ' s-Gravenhage als bestuurder van een motorrijtuig (personenauto) dit motorrijtuig heeft bestuurd na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte in zijn adem bij een onderzoek als bedoeld in artikel 8, derde lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994, 515 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn, terwijl voor het besturen van dat motorrijtuig een rijbewijs was vereist en verdachte dit motorrijtuig heeft bestuurd zonder rijbewijs”
3.3.
De door de raadsman van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 20 maart 2019 overgelegde pleitnotities houden, voor zover hier van belang en met weglating van voetnoten, het volgende in:
“Vrijspraak feit 1
1. De verdediging stelt zich op het standpunt dat niet is voldaan aan een 'onderzoek als bedoeld in art. 8 WVW', waardoor vrijspraak ter zake van feit 1 dient te volgen.
2. Blijkens het proces-verbaal rook de adem van cliënt naar alcohol. Dat is de enige uiterlijke waarneming aangaande het vermoedelijke alcoholgebruik. Cliënt heeft verklaard dat hij 1 droge witte wijn heeft gedronken. Dat kan die naar alcohol riekende adem verklaren. Het ademonderzoekresultaat is 515 mg/l. Dat is niet te rijmen met de door cliënt aangegeven hoeveelheid. Dat is bovendien niet de rijmen met de persoon van cliënt daar hij niets tot amper iets drinkt.
3. De verdediging betwist de betrouwbaarheid van dit resultaat en stelt zich op het standpunt dat uit het dossier niet kan worden afgeleid dat [verbalisant 1] - degene die het ademanalyseapparaat heeft bediend - beschikte over de benodigde kennis en vaardigheden en daartoe was aangewezen. Anders gezegd: naar de mening van de verdediging staat niet vast dat het ademanalyseapparaat juist is gebruikt én dus een betrouwbaar én bruikbaar resultaat heeft opgeleverd. Te meer niet nu, ondanks verzoek daartoe van de verdediging, is nagelaten om een certificaat van bekwaamheid van [verbalisant 1] aan het dossier toe te voegen.
4. Vast staat dat er een opleiding is tot ademanalysebedienaar. Dat is niet zo gek, want je moet weten hoe zo'n apparaat werkt, hoe moet worden geblazen, met welke tussenpozen, etc. Je moet, met andere woorden, weten hoe een bruikbaar resultaat kan worden verkregen. De opleiding wordt afgesloten "met een examenopdracht van 1 uur waarbij moet worden aangetoond door middel van een praktijkproef dat men de werking van het ademanalyseapparaat beheerst en daarmee verbonden problemen kan oplossen".
5. De verdediging stelt dat uit de stukken niet blijkt dat [verbalisant 1] de werking van een ademanalyseapparaat beheerst. Mede met inachtneming van de verklaring van cliënt over het drinken van 1 glas wijn meent de verdediging dat het verkregen resultaat van 515 mg/l onvoldoende betrouwbaar is om daar een veroordeling op te baseren. Daartoe wordt ter onderbouwing het volgende aangevoerd.
6. Vast staat dat de vordering ademtest door een andere verbalisant is gedaan (te weten: [verbalisant 2] ). Dat is al een punt dat twijfel oproept. Als je over alle kennis en kunde beschikt, dan ben je toch verantwoordelijk van A tot Z? In ieder geval blijkt hieruit dat het ademonderzoek - waarbinnen naar mijn mening ook de vordering behoort - niet onder leiding van verbalisant [verbalisant 1] heeft plaatsgevonden. Cliënt meent zich te herinneren dat het blazen zelf niet vlotjes verliep en kreeg de indruk dat [verbalisant 1] in opleiding was.
7. Wat eveneens twijfel oproept, is het met pen veranderde verbalisantnummer. Waarom is dat gebeurd? Is [verbalisant 1] gekoppeld aan een ander nummer? Zo ja, dan roept dit de vraag op of er een andere [verbalisant 1] is. Of zou er iets anders aan de hand zijn? Zou een andere - wél daartoe aangewezen verbalisant - hebben 'ingelogd' en is er vervolgens handmatig door verbalisant [verbalisant 1] de voor- en achternaam aangepast, waarna is vergeten het verbalisantnummer aan te passen? Als ik hoger beroep instel in een zaak van kantoorgenoot P.J. Hoogendam, komt er ook vaak automatisch PJ. Hoogendam in de akte instellen rechtsmiddel te staan. Dat wordt dan handmatig aangepast waardoor mijn naam aldaar komt te staan. Zou dat ademanalyseapparaat ook zo werken?
8. Verder staat vast dat er in het proces-verbaal géén melding is gemaakt van het feit dat
verbalisant [verbalisant 1] is aangewezen om het ademanalyseapparaat te bedienen dan wel dat hij dienaangaande over de benodigde kennis en vaardigheden beschikt (anders was het in HR 5 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1108 - vgl. ook ECLI:NL:PHR:2010:BL5645). Het op het ademanalyseresultaat voorgedrukte 'bedienaar verklaart de ademonderzoekprocedure conform de voorschriften te hebben uitgevoerd' snijdt naar mijn mening geen hout: (1) het is voorgedrukt en (2) vast staat dat niet de gehele ademonderzoekprocedure is uitgevoerd door verbalisant [verbalisant 1] .
9. Zowel de politierechter in zijn vonnis als het Openbaar Ministerie in de reactie op mijn appelschriftuur, lijkt te miskennen dat de wetgever door inwerkingtreding van art. 10 'Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer' geen verandering heeft willen aanbrengen in de waarborgen die in het daaraan voorafgaande Besluit alcoholonderzoeken (meer in het bijzonder: de waarborg als genoemd in art. 7, tweede lid, van dat Besluit). Uitdrukkelijk staat in het Staatsblad bij artikel 10 en 11 (van het nieuwe 'Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer') vermeld: 'Materieel zijn die voorschriften en waarborgen gelijk aan de voorschriften en waarborgen die in de artikelen 3 tot en met 9 van het bij dit besluit ingetrokken Besluit alcoholonderzoeken waren opgenomen [onderstreept, DC].' Oftewel: degene die het ademanalyseapparaat bedient, moet weten wat hij doet. De eis van kennis en vaardigheden geldt nog steeds.
10. De reactie van de advocaat-generaal op mijn appelschriftuur baart mij zorgen. Kort gezegd, komt die reactie op het volgende neer: in het huidige Besluit ('Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer') wordt aangegeven dat een opsporingsambtenaar het ademonderzoek dient te verrichten, [verbalisant 1] is een opsporingsambtenaar, dus [verbalisant 1] mocht het ademonderzoek verrichten. Maar de inhoudelijke eisen, die dus uitdrukkelijk door de wetgever zijn benoemd - sterker nog: aangegeven is dat die inhoudelijke waarborgen ongewijzigd zijn gebleven - zijn dan in de visie van het Openbaar Ministerie kennelijk irrelevant, doch in ieder geval blijven die inhoudelijke eisen in de visie van het Openbaar Ministerie achterwege.
11. Dat druist in tegen de opvatting van de wetgever. Er is niet voor niets een opleiding. Er wordt niet voor niets gesproken over waarborgen. Er worden juist omdat het gaat om bewijsgaring in strafzaken specifieke eisen gesteld aan het personeel dat de ademanalyseapparaten dient te hanteren. Het is niet zo dat daargelaten wie het apparaat hanteert, hetzelfde resultaat wordt verkregen. Het gaat om uiterst gevoelige meetapparatuur. Vergelijk in die zin meetapparatuur om snelheden van auto's te meten. Als iets niet goed is afgesteld, komen er onbetrouwbare resultaten naar voren. Zo zit dat hier ook. Het is niet blaas maar, en hoppa. Het gaat om de kennis en de vaardigheden, het gaat om de naleving van strikte voorschriften en waarborgen en het gaat vooral niet enkel om de kwalificatie van de persoon (opsporingsambtenaar? check).
12. Recent speelde het niet-naleven van strikte waarborgen ook nog bij de Hoge Raad (HR 22 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:92). Voor zover relevant heeft de Hoge Raad het oordeel van het hof inhoudende dat het niet-naleven van één van de strikte waarborgen - in casu het niet mededelen van het recht op tegenonderzoek - tot vrijspraak diende te leiden omdat aldus niet kon worden bewezen dat er sprake is geweest van een onderzoek als bedoeld in art. 8 WVW in stand gelaten. Het door het Openbaar Ministerie ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen.
13. Er zijn waarborgen in de regelgeving die zien op het toepassen van een ademanalyseonderzoek. Die waarborgen zien mede gelet op de doorslaggevendheid van de opsporingshandelingen de uitkomsten daarvan op een juiste uitvoering van het ademanalyseapparaat, waarvan de bediening uitsluitend is opgedragen aan gekwalificeerde verbalisanten. Dit voorschrift beoogt de betrouwbaarheid van de uitkomsten van het onderzoek te waarborgen.
14. Gelet op het dossier en gelet op bovenstaande kan in de visie van de verdediging niet worden vastgesteld dat verbalisant [verbalisant 1] over de vereiste kennis en vaardigheden beschikte. De verdediging meent dan ook dat niet buiten redelijke twijfel kan worden bewezenverklaard dat er sprake is geweest van een onderzoek als bedoeld in art. 8 WVW (vgl. HR 30 januari 1996, NJ 1996/454; HR 7 maart 2000, NJ 2000/362), doch in ieder geval meent de verdediging dat het door verbalisant [verbalisant 1] verkregen resultaat onvoldoende betrouwbaar is om daarop een bewezenverklaring te baseren. Reden waarom ik uw Hof verzoek cliënt vrij te spreken van feit 1.”
3.4.
Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, als reactie op gevoerd verweer het volgende in:
“De raadsman van de verdachte heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep, overeenkomstig de inhoud van zijn pleitnotities, op het standpunt gesteld dat geen sprake is geweest van een onderzoek als bedoeld in artikel 8, derde lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994, waardoor vrijspraak van het onder 1 ten laste gelegde dient te volgen. Daartoe heeft de raadsman - kort gezegd - aangevoerd dat uit het dossier niet kan worden afgeleid dat verbalisant [verbalisant 1] beschikte over de nodige kennis en vaardigheden om het ademanalyseapparaat te bedienen en evenmin dat hij daartoe was aangewezen, zodat geen sprake kan zijn geweest van een betrouwbaar meetresultaat.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Blijkens de inhoud van het strafdossier is de verdachte op 14 oktober 2017 onderworpen aan een ademonderzoek. Het ademonderzoek is uitgevoerd door een opsporingsambtenaar, te weten verbalisant [verbalisant 1] . Deze opsporingsambtenaar heeft verklaard de ademonderzoekprocedure conform de voorschriften te hebben uitgevoerd.
Op de dag van het ademonderzoek was van toepassing het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer (hierna: het Besluit), dat in werking is getreden op 1 juli 2017 en het Besluit alcoholonderzoeken verving. Artikel 10 van het Besluit bevat de uitvoeringsvoorschriften die bij een ademonderzoek naar het gebruik van alcohol in acht moeten worden genomen en de waarborgen die in dat kader van toepassing zijn. Ingevolge lid 4 van het Besluit dient het ademonderzoek te worden uitgevoerd, door een opsporingsambtenaar. Het hof stelt vast dat aan dat vereiste is voldaan.
Anders dan het voorgaande Besluit alcoholonderzoeken wordt in het Besluit niet meer uitdrukkelijk de eis gesteld dat de opsporingsambtenaar die het ademonderzoek verricht moet beschikken over voldoende kennis en vaardigheden om het ademanalyseapparaat te bedienen, hetgeen kon blijken uit een daartoe verkregen certificaat. Uit de Nota van toelichting bij het Besluit volgt evenwel dat artikel 10 van het Besluit een samenvoeging vormt van de voorschriften en waarborgen in de artikelen 3 tot en met 9 van het bij het Besluit ingetrokken Besluit alcoholonderzoeken.
Wat verder ook van zij van de vraag of de eis van certificering nog steeds geldt, het hof stelt vast dat door de raadsman geen feiten en/of omstandigheden zijn aangevoerd die aannemelijk maken dat de opsporingsambtenaar die het ademonderzoek heeft verricht niet over de vereiste kennis en vaardigheden beschikte om het ademanalyseapparaat te bedienen. Evenmin is gemotiveerd aangevoerd waarom het meetresultaat dat is verkregen niet betrouwbaar zou moeten worden geacht. De enkele omstandigheid dat, ondanks het verzoek van de raadsman daartoe, geen certificaat van de betreffende opsporingsambtenaar aan het dossier is toegevoegd zoals de raadsman heeft aangevoerd, is daarvoor onvoldoende (vergelijk: Hoge Raad 28 januari 2014,
ECLI:NL:HR:2014:182).
Dat geldt eveneens voor de door de raadsman aangevoerde omstandigheid dat de opsporingsambtenaar met pen een ander verbalisantnummer op het resultatenformulier heeft genoteerd dan het daarop door het ademanalyseapparaat afgedrukte nummer. Voor zover daaruit zou moeten worden afgeleid dat de opsporingsambtenaar het ademanalyseapparaat heeft bediend terwijl deze op naam van een andere opsporingsambtenaar was ingelogd, leidt dat niet zonder meer tot een vermoeden dat de opsporingsambtenaar die het onderzoek verrichtte niet eveneens over voldoende kennis en vaardigheden beschikte om het onderzoek te kunnen verrichten.
Het verweer wordt derhalve verworpen.”
3.5.
In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het hof in zijn overwegingen uitgaat van een niet-toelaatbare omkering van de stel-en bewijsplicht door kennelijk te eisen dat namens de verdachte aannemelijk wordt gemaakt dat de vereiste kennis en vaardigheden bij verbalisant [verbalisant 1] ontbreken. Voor zover uit de overwegingen van het hof kan worden afgeleid dat het hof wel heeft onderzocht of aan de vereiste kennis en vaardigheden is voldaan, zou dat oordeel in het licht van hetgeen is aangevoerd ontoereikend zijn gemotiveerd, omdat het hof niet alle door de verdediging concreet genoemde punten in de afweging heeft betrokken. Het oordeel dat door de raadsman geen feiten en/of omstandigheden zijn aangevoerd die aannemelijk maken dat de opsporingsambtenaar die het ademonderzoek heeft verricht niet over de vereiste kennis en vaardigheden beschikte om het ademanalyseapparaat te bedienen, zou in dat licht bezien onbegrijpelijk zijn. Bovendien zou het hof met zijn oordeel dat de gestelde omstandigheid dat de opsporingsambtenaar met pen een ander verbaliseringsnummer op het resultatenformulier heeft genoteerd dan het daarop afgedrukte nummer onvoldoende is voor het niet betrouwbaar zijn van het verkregen meetresultaat c.q. niet zonder meer leidt tot een vermoeden dat de opsporingsambtenaar die het onderzoek verrichtte niet eveneens over voldoende kennis en vaardigheden beschikte om het onderzoek te kunnen verrichten, rieken naar recht praten wat krom is. Een vermoeden zou voorts een zwaardere eis betreffen dan de eerdergenoemde aannemelijkheid.
3.6.
Vooropgesteld moet worden dat van “een onderzoek” als bedoeld in art. 8, tweede en derde lid, onder a WVW 1994 slechts sprake is indien de waarborgen zijn nageleefd waarmee de wetgever dat onderzoek heeft omringd.
Ingevolge het eerste en tweede lid van art. 7 Besluit alcoholonderzoek - dat per 1 juli 2017 is vervangen door het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer (hierna: het Besluit) - wordt het ademanalyse-apparaat bediend door, voor zover hier van belang, een opsporingsambtenaar als bedoeld in art. 141 Sv, die daartoe door de korpschef, bedoeld in art. 27 Politiewet 2012, is aangewezen, terwijl een dergelijke aanwijzing slechts geschiedt indien de betrokken ambtenaar heeft getoond de voor het bedienen van het ademanalyse-apparaat benodigde kennis en vaardigheden te bezitten. Het voorschrift van art. 7 Besluit alcoholonderzoek strekte ertoe de juistheid te waarborgen van het resultaat van een ademanalyse door de uitvoering van een dergelijk onderzoek uitsluitend op te dragen aan opsporingsambtenaren die de benodigde kennis en vaardigheden bezitten om het ademanalyse-apparaat te bedienen.
3.7.
In zijn arrest van 20 december 1994, NJ 1995/403 oordeelde de Hoge Raad dat voor een veroordeling ter zake van art. 33a, tweede lid, WVW (oud)
- de voorloper van het huidige art. 163 WVW 1994 - niet is vereist dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat het in art. 7 Besluit alcoholonderzoeken vervatte voorschrift is nageleefd. Wel zal de rechter, indien door de verdachte gemotiveerd wordt aangevoerd dat aan genoemd voorschrift niet is voldaan, dan wel indien uit de stukken een ernstig vermoeden rijst dat dat voorschrift niet is nageleefd, van een onderzoek dienaangaande moeten doen blijken. Het nageleefd zijn van meergenoemd voorschrift behoort immers tot de strikte waarborgen waarmee het onderzoek als bedoeld in art. 26, tweede lid, sub a (oud)
- de voorloper van het huidige art. 8 WVW 1994 - in verbinding met art. 33a, eerste en tweede lid, WVW is omkleed.
In het onderhavige geval is de verdachte, voor zover hier van belang, veroordeeld wegens overtreding van art. 8, vierde lid, in verbinding met art. 8, derde lid, onderdeel a, WVW 1994 (het rijden onder invloed zonder rijbewijs).
3.8.
In zijn arrest van 2 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7952, NJ 2008/247 oordeelde de Hoge Raad dat het oordeel van het hof erop neerkomend dat ook indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat de desbetreffende opsporingsambtenaar beschikte over de voor het bedienen van het ademanalyse-apparaat vereiste kennis en vaardigheden, de omstandigheid dat hij ten gevolge van een verzuim niet overeenkomstig art. 7 Besluit was aangewezen meebrengt dat geen sprake is geweest van een onderzoek als bedoeld in art. 8, tweede lid aanhef en onder a, WVW 1994, niet als juist kan worden aanvaard. Dat enkele verzuim staat er namelijk niet aan in de weg dat het met art. 7 Besluit beoogde doel (de juistheid van het resultaat) wordt bereikt.
3.9.
In zijn arrest van 28 januari 2014, ELCI:2014:182, een herzieningszaak, oordeelde de Hoge Raad dat de enkele omstandigheid dat de politieambtenaar die het ademanalyseapparaat heeft bediend op het in de bewezenverklaring genoemde tijdstip niet over een certificaat van bekwaamheid beschikte niet zonder meer tot de gevolgtrekking leidt dat deze ambtenaar niet de voor het bedienen van de ademanalyseapparaat benodigde kennis en vaardigheden bezat.
Een ernstig vermoeden dat bij bekendheid met dit gegeven vrijspraak zou zijn gevolgd levert die omstandigheid niet op. Volgens de Hoge Raad is dat slechts anders indien op grond van door de aanvrager te stellen en aannemelijk te maken feiten en omstandigheden, kan worden vastgesteld dat de desbetreffende opsporingsambtenaar inderdaad niet over de vereiste kennis en vaardigheden beschikte. Een dergelijke stelplicht strookt volgens de Hoge Raad met het doel en de strekking van het buitengewone rechtsmiddel van
herziening
.
3.10.
Resumerend komt genoemde rechtspraak er mijns inziens op neer dat dat het inmiddels vervallen art. 7 Besluit alcoholonderzoeken een strikte waarborg betrof voor zover het ging om de deskundigheid van de opsporingsambtenaar (het beschikken over de vereiste kennis en vaardigheden), omdat deze deskundigheid ertoe strekt de juistheid te waarborgen van het resultaat van een ademanalyse. Van de verdediging mag het nodige worden verwacht als de deskundigheid van de opsporingsambtenaar wordt betwist.
3.11.
Op 1 juli 2017 is het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer (hierna: het Besluit) in werking getreden.
Artikel 10, derde lid
, van het Besluit houdt in dat het ademonderzoek wordt verricht door een opsporingsambtenaar. Artikel 1 sub a Besluit houdt in dat onder een opsporingsambtenaar, voor zover hier van belang, wordt verstaan: een opsporingsambtenaar als bedoeld in artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering. Wat opvalt is dat het Besluit niet langer het in art. 7, eerste en tweede lid, Besluit alcoholonderzoeken gestelde vereiste vermeldt dat het moet gaan om een daartoe door de korpschef aangewezen opsporingsambtenaar en het daaruit voortvloeiende vereiste dat de opsporingsambtenaar heeft getoond de voor het bedienen van het ademanalyseapparaat benodigde kennis en vaardigheden te bezitten (waarvan kon blijken uit een daartoe verkregen certificaat).
3.12.
Het laten vervallen van de eis dat de opsporingsambtenaar door de korpschef is aangewezen is door de besluitwetgever niet specifiek van een motivering voorzien. Sterker nog, deze wijziging ten opzichte van de tot dan bestaande situatie is nogal onverhoeds in het Besluit opgenomen. In de oorspronkelijk ter advisering aan diverse instanties voorgelegde versie van het nieuwe Besluit was het gehele onderwerp van de alcoholonderzoeken niet opgenomen. De Nota van Toelichting
(p. 12) stelt daarover: “De verklaring daarvoor is dat het aanvankelijk de bedoeling was om de uitvoeringsvoorschriften voor het vaststellen van alcoholgebruik in een afzonderlijk Besluit alcohol in het verkeer neer te leggen.” Dit voorgenomen afzonderlijke Besluit is er echter niet gekomen en de regels voor alcoholonderzoeken zijn samengevoegd met die naar drugs en geneesmiddelen in één Besluit, dat niet nogmaals ter advisering aan de gebruikelijke instanties is voorgelgd. Dat is wel het geval geweest ten aanzien van de Raad van State, die over het ‘samengevoegde’ Besluit heeft geadviseerd. Over het genoemde punt, de (niet langer) aangewezen opsporingsambtenaar, heeft de Raad zich echter niet uitgelaten. Raadpleging van de aan de Raad van State voorgelegde ontwerp-AmvB leert echter dat daartoe ook weinig aanleiding was; het voorgelegde ontwerp bevatte daaromtrent in art. 8 lid 4 namelijk het volgende:
”4. Het ademonderzoek wordt verricht door een opsporingsambtenaar die voldoet aan de bij ministeriële regeling vastgestelde eisen.”
3.13.
Van een dergelijke uitwerking van de eisen, te stellen aan de opsporingsambtenaar is het echter niet gekomen. Na de advisering door de Raad van State is het Besluit namelijk nog weer aangepast, onder meer ten aanzien van het ontwerp-artikel 8, dat is gewijzigd in de het thans bestaande artikel 10. In het Nader Rapport aan de Koning staat daarover slechts: “3. Tot slot is van de gelegenheid gebruikgemaakt om nog een aantal technische en taalkundige wijzigingen in het ontwerpbesluit en de nota van toelichting aan te brengen.” Het Nader Rapport werkt die technische en taalkundige wijzigingen uit met enkele voorbeelden, maar daarbij wordt art. 10 niet genoemd.
3.14.
De uitkomst van deze wetgevingsoperatie – die veel kenmerken vertoont van een spaghetti-tactiek - is dat op het punt van de vervallen aanwijzing door de korpschef van de opsporingsambtenaar slechts enkele algemene frasen uit de Nota van Toelichting behulpzaam kunnen zijn voor het achterhalen van de reden daarvoor. Het algemeen gedeelte van de Nota van Toelichting gaat in op het doel van de regeling – het onderbrengen van de diverse regelingen in één Besluit - en stelt vervolgens:
“Tot slot zijn in dit besluit de uitvoeringsregels geïncorporeerd die nodig zijn voor de handhaving van het verbod op het gebruik van alcohol, zoals neergelegd in de Wegenverkeerswet 1994, de Scheepvaartverkeerswet, de Spoorwegwet, de Wet lokaal spoor en de Wet luchtvaart. Die regels waren vóór de inwerkingtreding van het onderhavige besluit in het Besluit alcoholonderzoeken opgenomen. Dat besluit is bij het onderhavige besluit ingetrokken. Wel zijn bij het opstellen van het onderhavige besluit dat besluit en de vier ministeriële regelingen5 die daarop gebaseerd waren, als uitgangspunt genomen. Tegelijk is van de gelegenheid gebruik gemaakt om een aantal bepalingen uit het Besluit alcoholonderzoeken niet in het onderhavige besluit over te nemen omdat die wetgevingstechnisch overbodig waren of onnodig belastend waren voor de praktijk. Met deze exercitie is beoogd de leesbaarheid en overzichtelijkheid van de regeling te vergroten en meer recht te doen aan de praktijk, zonder de te beschermen belangen van betrokkenen geweld aan te doen.”
3.15.
In de onderhavige zaak laat het hof bij de verwerping van het gevoerde verweer de beantwoording van de vraag of de eis van certificering nog steeds geldt in het midden en gaat het hof uit van de situatie dat de opsporingsambtenaar die het ademonderzoek uitvoert nog steeds over de voor het bedienen van het ademanalyseapparaat benodigde kennis en vaardigheden dient te beschikken. Wat het eerste punt betreft lijkt mij het echter aannemelijk dat het vervallen van de in het vorige Besluit vervatte eis dat de opsporingsambtenaar door de korpschef is aangewezen niet op een omissie van de wegever berust, maar valt te scharen onder het uitgangspunt van de besluitwetgever dat bepalingen die wetgevingstechnisch overbodig waren of onnodig belastend waren voor de praktijk konden vervallen. Wat betreft de eis dat de opsporingsambtenaar wel over de vereiste deskundigheid moet beschikken komt mij de benadering van het hof tegen de achtergrond van hetgeen uit de hiervoor besproken rechtspraak over de certificering is opgemerkt echter wel juist voor, omdat ook niet valt in te zien waarom de eis van deskundigheid zou zijn komen te vervallen. Voorts betreft de eis dat een technisch (opsporings)onderzoek door een terzake deskundige opsporingsambtenaar wordt uitgevoerd naar het mij lijkt een algemeen geldend uitgangspunt. De opvatting dat dit vereiste nog immer geldt bij de ademanalyse vindt ook steun in de Nota van toelichting bij het Besluit inhoudende:
“Artikel 10 bevat de uitvoeringsvoorschriften die bij een ademonderzoek naar het gebruik van alcohol in acht moeten worden genomen en de waarborgen die in dat kader van toepassing zijn. Materieel zijn die voorschriften en waarborgen gelijk aan de voorschriften en waarborgen die in de artikelen 3 tot en met 9 van het bij dit besluit ingetrokken Besluit alcoholonderzoeken waren opgenomen.”
3.16.
Het hof stelt vervolgens vast dat door de raadsman van de verdachte géén feiten en/of omstandigheden zijn aangevoerd die aannemelijk maken dat de opsporingsambtenaar die het ademonderzoek heeft verricht niet over de vereiste kennis en vaardigheden beschikte om het ademanalyseapparaat te bedienen, terwijl evenmin zou zijn aangevoerd waarom het verkregen meetresultaat niet betrouwbaar zou moeten worden geacht. Het door de verdediging aangevoerde argument dat géén certificaat van de betreffende opsporingsambtenaar aan het dossier is toegevoegd, wordt door het hof gepareerd onder verwijzing naar de rechtsregel uit het onder 3.9 weergegeven arrest. Ook de aangevoerde omstandigheid dat de opsporingsambtenaar met pen een ander verbalisantnummer op het resultatenformulier heeft genoteerd dan het daarop door het ademanalyseapparaat afgedrukte nummer, vormt voor het hof niet zonder meer een vermoeden dat de opsporingsambtenaar die het onderzoek verrichtte niet eveneens over voldoende kennis en vaardigheden beschikte om het onderzoek te kunnen verrichten.
3.17.
Het oordeel van het hof geeft naar mijn mening gelet op het voorgaande - in onderling verband en samenhang bezien – geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en komt mij evenmin onbegrijpelijk voor. Kennelijk is het hof uit de stukken niet van een ernstig vermoeden gebleken dat het voorschrift van art. 10, derde lid, Besluit niet zou zijn nageleefd, terwijl door de verdediging ter zake de kennis en kunde van de opsporingsambtenaar aangaande de bediening van het ademanalyseapparaat niet meer is aangevoerd dan dat de verdachte zich meent te herinneren dat het blazen niet vlotjes verliep en de indruk kreeg dat de opsporingsambtenaar in opleiding was. De overige argumenten zien niet op de daadwerkelijke uitvoering van het ademonderzoek door de opsporingsambtenaar en zijn ook overigens op toereikende gronden door het hof verworpen.
3.18.
Het middel faalt.
4
Het tweede middel
4.1.
Het middel klaagt dat het oordeel van het hof dat géén sprake is van eendaadse samenloop - mede in het licht van hetgeen door de verdediging is aangevoerd - ontoereikend, althans onbegrijpelijk, is gemotiveerd.
4.2.
Ten laste van de verdachte is onder 1 en 2 bewezenverklaard dat:
1. “hij op 14 oktober 2017 te ’s-Gravenhage als bestuurder van een motorrijtuig (personenauto) dit motorrijtuig heeft bestuurd na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat het alcoholgehalte in zijn adem bij een onderzoek als bedoeld in artikel 8, derde lid, aanhef en onder a van de Wegenverkeerswet 1994, 515 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht bleek te zijn, terwijl voor het besturen van dat motorrijtuig een rijbewijs was vereist en verdachte dit motorrijtuig heeft bestuurd zonder rijbewijs;
en
2. “hij op 14 oktober 2017 te ’s-Gravenhage als bestuurder van een motorrijtuig (personenauto) heeft gereden op de weg, de Jan Hendrikstraat , zonder dat aan hem door de daartoe bevoegde autoriteit, als bedoeld in artikel 116 lid 1 van de Wegenverkeerswet 1994 een rijbewijs was afgegeven voor de categorie van motorrijtuigen, waartoe dat motorrijtuig behoorde.”
4.3.
De door de raadsman van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 20 maart 2019 overgelegde pleitnotities houden, voor zover hier van belang en met weglating van voetnoten, het volgende in:
“Strafmaat
Eendaadse samenloop
16. Voor zover uw Hof het verweer aangaande feit 1 niet volgt, meent de verdediging dat er sprake is van eendaadse samenloop.
17. Medio 2017 heeft de Hoge Raad wat algemene beschouwingen gewijd aan onder andere het leerstuk van eendaadse samenloop (HR 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1115). Het gaat erom of de bewezenverklaarde gedragingen in die mate een samenhangend, zich min of meer op dezelfde tijd en plaats afspelend feitencomplex opleveren. Expliciet geeft de Hoge Raad aan dat 'het toepassingsbereik van deze regelingen ruimer is dan wellicht kon worden afgeleid uit eerdere rechtspraak waarin vooral de verschillen in de strekking van de betrokken strafbepalingen centraal stonden.' Vergelijk recent: HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2359 waarbij (1) voorbereiding van een plofkraak door onder meer het voorhanden hebben van een geprepareerd ontstekingsmechanisme (stroomstootwapen) én het (2) voorhanden hebben van datzelfde stroomstootwapen in de zin van art. 26 WWM volgens de Hoge Raad door het hof ten onrechte niet als eendaadse samenloop is aangenomen.
18. Terug naar de casus. Cliënt heeft een voertuig bestuurd, terwijl hij alcohol op had én terwijl hij niet in het bezit was van een rijbewijs. Dat levert een samenhangend zich min of meer op dezelfde tijd en plaats afspelend feitencomplex op. Nota bene wordt in art. 8 lid 4 WVW aangegeven dat lid 3 van overeenkomstige toepassing is wanneer de bestuurder 'die zonder dat aan hem een rijbewijs is afgegeven een motorrijtuig bestuurt voor het besturen waarvan een rijbewijs vereist is'. De verwijten zien op hetzelfde feitencomplex.
19. Het andersluidende oordeel van de politierechter, namelijk dat er sprake is van een verschil in strekking van de wetsartikelen, is mede gelet op het recente arrest van de Hoge Raad onjuist, doch achterhaald.
20. De verdediging wijst uw Hof expliciet op een arrest van Hof Amsterdam van augustus 2017, dus na het arrest van de Hoge Raad met de algemene beschouwingen over eendaadse samenloop in juni 2017, waarbij eendaadse samenloop is aangenomen bij gelijktijdige overtreding van art. 8 WVW én art. 107, eerste lid, WVW (bijlage 1) - dezelfde feiten die vandaag aan de orde zijn. In de lijn hiervan verzoekt de verdediging u eveneens eendaadse samenloop aan te nemen.
21. In aansluiting hierop verzoekt de verdediging uw Hof vervolgens slechts één feit te kwalificeren. De Hoge Raad acht het enkelvoudig kwalificeren bij eendaadse samenloop aangewezen 'teneinde onevenredige aansprakelijkheid te voorkomen' (HR 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1115). Voorts wijs ik op de opvatting van mr. M.J.A. Duker die aangeeft dat enkelvoudig kwalificeren beschermt tegen een opeenstapeling van verwijten (M.J.A. Duker, 'De samenloopregeling herijkt', DD 2011, 43, p. 626-653):
"Daarom zou de rechter als alternatief voor een bescherming tegen onbeperkte cumulatie van tenlasteleggingen voor hetzelfde feit gebruik kunnen maken van de mogelijkheid om in gevallen van eendaadse samenloop van feiten slechts één daarvan te kwalificeren. De Hoge Raad laat de keuze voor meervoudig of enkelvoudig kwalificeren immers aan de rechter. De bescherming tegen opeenstapeling van strafbepalingen voor materieel één en hetzelfde feit zou er dan dus niet alleen in bestaan dat vaker eendaadse samenloop wordt aangenomen (zoals hiervoor bepleit door de feitbegrippen in artikel 55 Sr en artikel 68 Sr te laten samenvallen), maar dat die er in het bijzonder ook in bestaat dat de verdachte bij die eendaadse samenloop slechts terzake van één van de feiten wordt veroordeeld doordat slechts één kwalificatie wordt toegepast. Enkelvoudig kwalificeren lijkt evenwel geen gangbare praktijk te zijn, hetgeen strookt met de opvatting van Pelser die aanvoert dat het doel van de regeling van de eendaadse samenloop enkel en alleen de cumulatie van straffen betreft. Maar de strekking van artikel 55 lid 1 Sr is in dit verband nu juist niet eenduidig. Artikel 55 Sr zou immers ook zo kunnen worden uitgelegd dat het in zijn geheel strekt tot het enkelvoudige kwalificeren. Duidelijk is dat de Hoge Raad de opvatting van Pelser niet volgt of in elk geval niet als dwingend aanmerkt. De regeling van de eendaadse samenloop beschermt tegen een opeenstapeling van verwijten en zij laat de ruimte aan de rechter om die bescherming niet alleen op het niveau van de straftoemeting te bieden, maar ook op het niveau van de kwalificatie.' (p. 649 - 650)."
4.4.
Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, als reactie op gevoerd verweer het volgende in:
“Vooropgesteld moet worden dat het antwoord op de vraag of sprake is van eendaadse samenloop mede wordt bepaald door de strekking van de toepasselijke strafbepalingen. Met de strafbepaling van rijden onder invloed in artikel 8 van de Wegenverkeerswet 1994 wordt het belang van de verkeersveiligheid beschermd. De strafbaarstelling van rijden zonder rijbewijs in artikel 107 van de Wegenverkeerswet 1994 kent als directe doelstelling de handhaving van de rijbewijsplicht en daarmee, indirect, de bescherming van de verkeersveiligheid. Uit het voorgaande leidt het hof af dat de strafbepalingen een uiteenlopende strekking kennen.
Deze vaststelling betekent echter niet dat geen sprake kan zijn van eendaadse samenloop. Daarvan kan ook sprake zijn, indien de bewezenverklaarde gedragingen in die mate een samenhangend, zich min of meer op dezelfde tijd en plaats afspelend feitencomplex opleveren dat de verdachte daarvan (in wezen) één verwijt wordt gemaakt (vergelijk Hoge Raad 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1111). Daarvan is naar het oordeel van het hof in deze zaak geen sprake, nu de bewezenverklaarde feiten niet zodanig met elkaar verweven zijn dat zij in elkaar opgaan.
Het verweer wordt daarom verworpen.”
4.5.
In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de strekking van de aan de orde zijnde strafbepalingen niet wezenlijk uiteenloopt. Voorts zou ’s hofs oordeel dat geen sprake is van gedragingen die een zich min of meer op dezelfde tijd en plaats afspelend feitencomplex opleveren dat de verdachte daarvan (in wezen) één verwijt wordt gemaakt, ontoereikend zijn gemotiveerd. In het licht van hetgeen door de verdediging is aangevoerd had het hof nader moeten motiveren waarom de bewezenverklaarde feiten niet zodanig met elkaar verweven zijn dat zij in elkaar opgaan (en van eendaadse samenloop sprake is). Het belang bij dit middel is volgens de steller van het middel tweeledig; enerzijds heeft het hof in de strafmotivering zelfstandige betekenis toegekend aan beide bewezenverklaarde feiten afzonderlijk en bewust twee straffen opgelegd in plaats van één en anderzijds is géén expliciete beslissing genomen op het ter zitting gedane verzoek om teneinde onevenredige aansprakelijkheid te voorkomen enkelvoudig te kwalificeren.
4.6.
Vooropgesteld moet worden dat naar huidig inzicht een enigszins uiteenlopen van de strekking van de desbetreffende strafbepalingen niet in de weg staat aan het aannemen van eendaadse samenloop indien het in essentie om hetzelfde feitencomplex gaat. De rechter heeft ruimte voor het aannemen van eendaadse samenloop ook indien de bewezenverklaring valt onder meerdere strafbepalingen met een enigszins uiteenlopende strekking. Vervolgens komt het voor de eendaadse samenloop vooral aan op de vraag of de bewezenverklaarde gedragingen in die mate een samenhangend, zich min of meer op dezelfde tijd en plaats afspelend feitencomplex opleveren dat de verdachte daarvan (in wezen) één verwijt wordt gemaakt.
4.7.
Het hof heeft geoordeeld dat de onderhavige strafbepalingen een uiteenlopende strekking kennen en dat zich hier niet het geval voordoet dat de bewezenverklaarde gedragingen in die mate een samenhangend, zich min of meer op dezelfde tijd en plaats afspelend feitencomplex opleveren dat de verdachte daarvan (in wezen) één verwijt wordt gemaakt. Laatstgenoemd oordeel stoelt het hof op de omstandigheid dat de bewezenverklaarde feiten niet zodanig met elkaar verweven zijn dat zij in elkaar opgaan. Beide oordelen vinden mijns inziens steun in het arrest van de Hoge Raad van 22 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2773. In die zaak, die dateert van voor de onder 4.6 genoemde rechtspraak, ging het weliswaar om de vraag of sprake was van “hetzelfde feit” als bedoeld in art. 68 Sr, maar over de strekking van art. 8, vierde lid, WVW en art. 107 WVW 1994 en de gedragingen waarop deze bepalingen zien werd het volgende opgemerkt:
“2.6. Art. 8, vierde lid, WVW 1994 houdt - kort gezegd - in het verbod om zonder rijbewijs een voertuig te besturen na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank dat het alcoholgehalte van de adem van de bestuurder bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan 88 microgram alcohol per liter uitgeademde lucht, waarbij voor die limiet aansluiting is gezocht bij de regeling voor beginnende bestuurders.
Art. 107 WVW 1994 houdt - kort gezegd - in een verbod om een voertuig te besturen zonder rijbewijs.
2.7.
Art. 8 en art. 107 WVW 1994 verschillen in zoverre van strekking dat art. 8 WVW 1994 strekt tot bescherming van de verkeersveiligheid, terwijl in art. 107 WVW 1994 het rechtsgoed van de bescherming van het openbaar gezag vooropstaat. Daarnaast geldt dat de gedragingen waarop deze bepalingen zien, in belangrijke mate van elkaar verschillen. Naar de kern bezien gaat het in art. 8 WVW 1994 om het rijden onder invloed van daar genoemde stoffen, en in art. 107 WVW 1994 om het rijden zonder rijbewijs.”
De Hoge Raad oordeelde dat gelet hierop het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte, omdat geen sprake is van 'hetzelfde feit' als bedoeld in art. 68 Sr niet blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. In aanmerking genomen dat de Hoge Raad in genoemd arrest expliciet aangeeft dat de gedragingen waarop de onderhavige bepalingen zien in belangrijke mate van elkaar verschillen, en in genoemde zaak beide feiten ook op dezelfde plaats en tijd hadden plaatsgevonden, geeft het oordeel van het hof dat in het onderhavige geval géén sprake is van eendaadse samenloop mijns inziens niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl dat oordeel evenmin onbegrijpelijk is. Dat het toetsingskader voor "één feit" als bedoeld in art. 55, eerste lid, Sr niet zonder meer kan worden gelijkgeschakeld met het toetsingskader voor "hetzelfde feit" in de zin van art. 68 Sr
doet aan de voorgaande uitleg van het arrest van de Hoge Raad mijns inziens niet af.
4.8.
Het middel faalt.
5
Het derde middel
5.1.
Het middel klaagt dat de strafoplegging ontoereikend is gemotiveerd, omdat het hof niet heeft doen blijken rekening te hebben gehouden met een eerdere veroordeling van 19 januari 2018, althans dat het hof heeft verzuimd art. 63 Sr te vermelden onder de toepasselijke wettelijke voorschriften.
5.2.
De door de raadsman van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 20 maart 2019 overgelegde pleitnotities houden, voor zover hier van belang en met weglating van voetnoten, het volgende in:
“Art. 63 Sr
22. Bij vonnis van de politierechter te Den Haag van 19 januari 2018 is cliënt onherroepelijk veroordeeld tot 4 weken gevangenisstraf, 4 weken hechtenis en 10 maanden rijontzegging. Bovendien is de vordering tul van 4 weken (betrekking hebbende op parketnummer 09/819473-16) toegewezen, hetgeen erin heeft geresulteerd dat cliënt van 12 februari 2018 t/m 7 mei 2018 vast heeft gezeten. Die veroordeling ziet op meerdere feiten gepleegd op 22 november 2017, dat is dus ruim één maand na de feiten die op de onderhavige tenlastelegging staan vermeld. De verdediging vraagt zich hardop af of de politierechter op 19 januari 2018 tot een hogere straf was gekomen indien hij/zij beide onderhavige feiten (die naar mijn mening eendaadse samenloop opleveren) eveneens bij het oordeel had betrokken.
Recente ontwikkelingen
23. Daar komt bij dat cliënt eind vorig jaar ten onrechte voor een langere tijd heeft vastgezeten. Zijn leven is door die onterechte detentie op een bijzonder onaangename wijze doorkruist. Zijn vriendin heeft vanwege de de voorlopige hechtenis de jarenlange relatie verbroken en heeft tijdens de voorlopige hechtenis, toen zij er achter kwam dat zij zwanger was, zonder overleg abortus gepleegd (bijlage 2) en dit in januari 2019 aan cliënt verteld. De rechtbank in Den Haag heeft cliënt op 23 januari 2019 meteen (bij mondeling vonnis) vrijgesproken en de voorlopige hechtenis opgeheven. Nadien is de breuk tussen vriendin en cliënt bijgelegd en inmiddels heb ik vernomen dat zij opnieuw zwanger is. Cliënt wenst met haar samen te gaan wonen, haar te assisteren tijdens de zwangerschap en straks er te zijn voor zijn kindje. In dat verband heeft hij zich ingeschreven bij een uitzendbureau en ik heb van cliënt vernomen dat hij volgende week maandag met een klus in de bouw gaat beginnen. Er is nog steeds contact met Ilse Tienkamp van de Reclassering. Dat gaat goed en zij kan cliënt daar waar nodig helpen. Maatschappelijke achtervang is aldus aanwezig.
24. Vier (4) weken hechtenis onvoorwaardelijk - zoals de politierechter heeft opgelegd - zou opnieuw het leven van cliënt drastisch doorkruisen. Juist nu cliënt een en ander weer op orde heeft, verzoek ik uw Hof rekening te houden met de persoonlijke omstandigheden van cliënt én het gegeven dat het strafbare feit lange tijd geleden heeft plaatsgevonden, in een heel andere periode in het leven van cliënt. In het verlengde daarvan verzoek ik uw Hof aan cliënt - gelijk het arrest van Hof Amsterdam in bijlage 1 - een taakstraf op te leggen al die niet gecombineerd met een geheel voorwaardelijke hechtenis dan wel gevangenisstraf, opdat cliënt niet opnieuw in een PI terecht komt en feitelijk aan een ieder kan laten zien dat hij zijn leven dat nu, na die opgeheven voorlopige hechtenis, op orde is, óók op orde kan houden.”
5.3.
Het bestreden arrest houdt het volgende in:
“Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het rijden zonder rijbewijs. Daarmee heeft de verdachte de rijbewijsplicht ondermijnd en een onverantwoord risico genomen voor de verkeersveiligheid van andere weggebruikers in die zin dat hij in het geval van het veroorzaken van een ongeval niet verzekerd zou zijn geweest voor schade die hij aan anderen zou hebben toegebracht. Voorts heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan rijden onder invloed en aldus de verkeersveiligheid in gevaar gebracht.
Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 4 maart 2019, waaruit blijkt dat de verdachte meermalen onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van verkeersfeiten. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden de onderhavige feiten te plegen.
Het hof is - alles, afwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke geldboete van na te melden hoogte en een geheel onvoorwaardelijke hechtenis van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.
Bij de vaststelling van de geldboete is rekening gehouden met de draagkracht van de verdachte, voor zover daarvan uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
(…)
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 23, 24, 24c en 62 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 8, 107, 176 en 177 van de Wegenverkeerswet 1994, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.”
5.4.
In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het hof, ondanks hetgeen hieromtrent is aangevoerd, niet heeft doen blijken op de voet van art. 63 Sr rekening te hebben gehouden met de eerdere veroordeling van de politierechter van 19 januari 2018. Hoewel de maximaal mogelijke straf die bij gelijktijdige berechting had kunnen worden opgelegd niet is bereikt, ligt het volgens de steller van het middel gelet op de gestelde persoonlijke omstandigheden van de verdachte niet voor de hand om de maximaal mogelijke straf zo dicht te naderen.
5.5.
Bij de stukken van het geding bevindt zich een verdachte betreffend uittreksel uit het Algemeen Documentatieregister van de Justitiële Informatiedienst van 4 maart 2019. Dit uittreksel houdt in dat de verdachte op 19 januari 2018, dus na de in de onderhavige zaak bewezenverklaarde feiten, ter zake van een drietal misdrijven en een overtreding is veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier weken (en wat betreft feit 3 tot een ontzegging van de rijbevoegdheid voor de duur van tien maanden) resp. hechtenis van vier weken. De steller van het middel heeft gelijk dat op basis van deze veroordelingen art. 63 Sr van toepassing was en het hof er blijk van had moeten geven zich bij de strafoplegging de beperkingen die art. 57 Sr aan de cumulatie van straffen stelt te hebben gerealiseerd. Uit de strafmotivering blijkt daarvan niet en vermelding van art. 63 Sr onder de toepasselijke wettelijke voorschriften ontbreekt eveneens. Dit verzuim behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden, omdat de verdachte door dit verzuim niet in zijn belangen is geschaad gelet op de - zoals de steller van het middel zelf ook aangeeft - door het hof in de onderhavige zaak opgelegde straffen en de straffen die in geval van gelijktijdige berechting van de onderhavige feiten en de aan genoemde veroordeling ten grondslag liggende feiten hadden kunnen worden opgelegd.
5.6.
Ook overigens voldoet de strafmotivering mijns inziens aan de daaraan in art. 359 Sv gestelde eisen, waarbij ik nog opmerk dat het hof bij de afwijzing van de vordering tenuitvoerlegging expliciet rekening heeft gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, in het bijzonder de ingezette stabilisering van zijn leven.
5.7.
Het middel is tevergeefs voorgesteld.
6. Alle middelen falen. Het tweede en derde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.
7. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Mijn toenmalig ambtgenoot Knigge heeft in zijn conclusie bij HR 2 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7952, NJ 2008/247, m.nt. Buruma (PHR 26 juni 2007, PHR:ECLI:NL:2007:BA7952) onder verwijzing naar enkele voorbeelden uit de rechtspraak van de Hoge Raad laten zien dat bijzondere omstandigheden kunnen maken dat niet-naleving van een voorschrift dat in het algemeen tot de strikte waarborgen moet worden gerekend
“in het concrete geval aan de strekking van dat voorschrift geen afbreuk heeft gedaan en dat op grond daarvan het bestanddeel ‘onderzoek’ ondanks het vormverzuim kan worden bewezenverklaard”.
HR 2 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7952, NJ 2008/247 en de nota van toelichting bij art. 7 Besluit alcoholonderzoeken (oud) (Besluit van 24 september 1987, Stb. 432); zie voor de tekst van de nota van toelichting genoemd arrest onder rov. 3.5.
Art. 33a (oud) WVW luidde:
1. Bij verdenking dat de bestuurder van een voertuig heeft gehandeld in strijd met artikel 26, kan de opsporingsambtenaar hem bevelen zijn medewerking te verlenen aan een onderzoek als bedoeld in artikel 26, tweede lid, onder a. 2. De bestuurder aan wie het in het eerste lid bedoelde bevel is gegeven, is verplicht ademlucht te blazen in een voor het onderzoek bestemd apparaat en gevolg te geven aan alle door de opsporingsambtenaar ten dienste van het onderzoek gegeven aanwijzingen.
Art. 26, tweede lid sub a (oud), WVW luidde:
2. Het is de bestuurder van een voertuig verboden dit te besturen of te doen besturen na zodanig gebruik van alcoholhoudende drank, dat: a. het alcoholgehalte van zijn adem bij een onderzoek hoger blijkt te zijn dan tweehonderdtwintig microgram alcohol per liter uitgeademde lucht.
Zie voor een overzicht m.b.t. strikte waarborgen de conclusie van mijn ambtgenoot Hofstee PHR 16 juni 2020, ECLI:NL:PHR:2020:632 onder 4.15.
Vgl. ook HR 18 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF3161, HR 8 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:854, NJ 2014/230 en HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:2502, NJ 2016/114.
Vgl. HR 5 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1108.
Stb. 2017/234.
Het hof spreekt per abuis over het vierde lid.
Stb. 2016/529
Stb. 2016/529.
HR 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1111, NJ 2019/111.
Zie HR 20 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1111, NJ 2019/111, onder 2.9.
Vgl. bijv. HR 21 september 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1609, NJ 1999/761 en PHR 23 juni 2015, ECLI:NL:PHR:2015:1611 (HR 25 augustus 2015, ECLI:NL:HR:2015:2762; 80a RO)