ECLI:NL:GHAMS:2020:3403
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 200.278.131/01
Zaaknummer rechtbank: C/15/256440 / FA RK 17-1524
Beschikking van de meervoudige kamer van 8 december 2020 inzake
[de vrouw] ,
wonende op een geheim adres,
verzoekster in hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. N. Brands te Gouda,
en
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. P. Delawi te Amersfoort.
Als belanghebbende is voorts aangemerkt:
- de minderjarige [kind A] (hierna te noemen: [kind A] ).
In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
gevestigd te Den Haag,
locatie Haarlem,
hierna te noemen: de raad.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, (hierna: de rechtbank) van 7 maart 2018,
7 november 2018 en 12 februari 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De vrouw is op 12 mei 2020 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van
12 februari 2020.
2.2
De man heeft op 21 juli 2020 een verweerschrift ingediend.
2.3
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 18 september 2020, ingekomen op dezelfde datum.
2.4
De mondelinge behandeling heeft op 30 september 2020 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat. Voor de vrouw is de heer S. Abraha opgetreden als tolk in de taal Tigrinya;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat. Voor de man is de heer B. Ogbamichael opgetreden als tolk in de taal Tigrinya;
- de raad, vertegenwoordigd door de heer W. Daalderop.
3
De feiten
3.1
Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest. Bij voornoemde beschikking van 7 maart 2018 is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. De echtscheiding is op 4 mei 2018 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
3.2
Tijdens het huwelijk van de vrouw en de man (hierna gezamenlijk te noemen: de ouders) zijn geboren:
- [kind A] [in] 2012 te [geboorteplaats] (Israël);
- [kind B] (hierna te noemen: [kind B] ) [in] 2016 te [geboorteplaats] .
[kind A] en [kind B] worden hierna gezamenlijk genoemd: de kinderen.
3.3
De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over de kinderen.
3.4
Bij beschikking voorlopige voorzieningen van de rechtbank van 6 juli 2017 is bepaald dat [kind A] voorlopig aan de man en [kind B] voorlopig aan de vrouw wordt toevertrouwd. Tevens is, voor zover thans van belang, een voorlopige verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (hierna: zorgregeling) vastgesteld tussen [kind B] en de man, inhoudende dat de man en [kind B] eenmaal per veertien dagen op zondag van 11.00 uur tot 12.30 uur op neutraal terrein in het centrum van [plaats] omgang hebben.
3.5
Bij voornoemde echtscheidingsbeschikking van 7 maart 2018 is, voor zover thans van belang, de beslissing omtrent de hoofdverblijfplaats van de kinderen en de vast te stellen zorgregeling aangehouden, in afwachting van het onderzoek van de raad op deze punten. De raad heeft op 29 juni 2018 rapport uitgebracht.
3.6
Bij voornoemde beschikking van 7 november 2018 is voorts een tijdelijke zorgregeling vastgesteld, inhoudende dat [kind A] doordeweeks bij de man en [kind B] bij de vrouw verblijft. Tevens is bepaald dat beide kinderen de ene woensdag van 10.00 uur tot 18.00 uur bij de man verblijven en de andere woensdag van 10.00 uur tot 18.00 uur bij de vrouw. De kinderen verblijven de weekenden van zaterdag 10.00 uur tot zondag 18.00 uur om en om bij de man dan wel bij de vrouw. De beslissing omtrent de hoofdverblijfplaats van de kinderen en de definitieve zorgregeling is aangehouden, in afwachting van aanvullende rapportage van de raad op deze punten. De raad heeft op 28 juni 2019 rapport uitgebracht.
3.7
Bij het in zoverre niet bestreden deel van de beschikking van 12 februari 2020 is bepaald dat de hoofdverblijfplaats van [kind B] bij de vrouw is. Voorts is een zorgregeling tussen [kind B] en de man vastgesteld, inhoudende dat [kind B] om de week van vrijdagmiddag uit school tot maandagochtend naar school alsmede – naar het hof begrijpt – om de week van woensdag 10.00 uur tot 18.00 uur bij de man verblijft. In de omgangsweekenden en op de woensdag verblijft [kind B] gezamenlijk met [kind A] bij de ene dan wel bij de andere ouder.
De vakanties van beide kinderen en de feestdagen worden in onderling overleg bij helfte gedeeld.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, voorts bepaald dat [kind A] zijn hoofdverblijfplaats bij de man heeft. Voorts is een zorgregeling tussen [kind A] en de vrouw vastgesteld, inhoudende dat [kind A] om de week van vrijdag uit school tot maandag naar school alsmede om de week van woensdag 10.00 uur tot 18.00 uur bij de vrouw verblijft. In de omgangsweekenden en op de woensdag verblijft [kind A] gezamenlijk met [kind B] bij de ene dan wel bij de andere ouder.
4.2
De vrouw verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, te bepalen dat [kind A] zijn hoofdverblijfplaats bij de vrouw zal hebben en voorts een zorgregeling vast te stellen tussen [kind A] en de man – naar het hof begrijpt – inhoudende dat [kind A] om de week van vrijdag uit school tot maandag naar school alsmede om de week van woensdag 10.00 uur tot 18.00 uur bij de man verblijft. Indien de hoofdverblijfplaats van [kind A] ongewijzigd blijft, verzoekt de vrouw te bepalen dat sprake zal zijn van een co-ouderschap, waarbij [kind A] de ene week bij de man verblijft en de andere week bij de vrouw.
4.3
De man verzoekt – naar het hof begrijpt – de bestreden beschikking te bekrachtigen.
5
De motivering van de beslissing
5.1
Partijen verschillen van mening over de hoofdverblijfplaats van [kind A] en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken ten aanzien van hem.
5.2
Ingevolge het bepaalde in artikel 1:253a Burgerlijk Wetboek (BW) dient de rechter in geschillen over de gezamenlijke uitoefening van het gezag een zodanige beslissing te nemen als hem in het belang van de kinderen wenselijk voorkomt. Bij deze beoordeling dient de rechter de belangen van alle betrokkenen in aanmerking te nemen en tegen elkaar af te wegen. Het belang van het kind staat daarbij voorop en dient een overweging van de eerste orde te
zijn. Dat neemt niet weg dat, afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, andere belangen zwaarder kunnen wegen.
5.3
De vrouw stelt dat de rechtbank ten onrechte de hoofdverblijfplaats van [kind A] bij de man heeft bepaald en de hiervoor onder 4.1 vermelde zorgregeling tussen [kind A] en de vrouw heeft vastgesteld. Zij voert daartoe het volgende aan. [kind A] is geestelijk en lichamelijk gehandicapt. De eerste vier jaar van [kind A] ’s leven is de vrouw zijn primaire verzorger geweest. Echter, omdat sprake was van huiselijk geweld heeft de vrouw de echtelijke woning op een bepaald moment op stel en sprong verlaten. Zij heeft [kind B] toen met zich meegenomen, maar vanwege zijn handicap kon zij [kind A] niet meenemen. De vrouwenopvang was geen geschikte plek voor [kind A] . De vrouw heeft [kind A] daarom bij de man moeten achterlaten. Naast het feit dat de vrouw [kind A] erg mist, is het niet in het belang van [kind A] dat hij bij de man blijft wonen. Het is voor [kind A] te druk bij de man. De man heeft nog twee kinderen bij een andere vrouw die ieder weekend bij hem zijn. Daarnaast handelt de man niet in het belang van [kind A] . Zo geeft de man [kind A] niet de juiste hulpmiddelen mee wanneer hij in het kader van de zorgregeling naar de vrouw gaat. Ook komt de man de afspraken rond de zorgregeling van de kinderen niet altijd goed na. Verder krijgt [kind A] bij de vrouw meer aandacht dan bij de man en zal hij bij de vrouw meer met zijn zus opgroeien dan thans het geval is. Verder stelt de vrouw dat zij de zorg voor [kind A] goed aankan. Dat wordt ook bevestigd door de raad in zijn rapporten. Gezien de huidige zorgregeling verblijft [kind A] al regelmatig bij de vrouw, zodat geen sprake zal zijn van een ingrijpende wijziging voor [kind A] indien zijn hoofdverblijfplaats bij de vrouw wordt bepaald. Dat [kind A] inmiddels al geruime tijd bij de man woont, is te wijten aan de lange procedure in eerste aanleg en kan de vrouw niet worden verweten. De vrouw stelt voorts dat de rechtbank ten onrechte is afgeweken van het advies van de raad om de zorgregeling uit te breiden naar een co-ouderschap. Nu sprake is van een moeizame communicatie tussen de ouders, is het juist in het belang van [kind A] dat sprake is van een duidelijke en regelmatige zorgregeling. Dat wordt bereikt met een regeling waarbij beide kinderen hun hoofdverblijfplaats bij de vrouw hebben en een zorgregeling met de man wordt vastgesteld, waarbij de kinderen om de week van vrijdag uit school tot maandag naar school alsmede om de week van woensdag 10.00 uur tot 18.00 uur bij de man verblijven, dan wel met co-ouderschap.
Ter zitting in hoger beroep heeft de vrouw nog betoogd dat veel van de communicatie tussen partijen via de school van [kind A] verloopt, zodat de gebrekkige communicatie niet aan een uitbreiding van de zorgregeling in de weg kan staan.
5.4
De man stelt dat wijziging van de hoofdverblijfplaats van [kind A] en wijziging van de zorgregeling, dan wel een co-ouderschap, niet in het belang is van [kind A] . Hij voert daartoe het volgende aan. Sinds de vrouw de echtelijke woning heeft verlaten, woont [kind A] bij de man en is de man [kind A] ’s primaire verzorger. De man heeft ontslag genomen van zijn werk om voor [kind A] te zorgen. Hij woont samen met [kind A] in een aangepaste woning, met een lift. De huidige
zorgregeling dient te worden gecontinueerd. Deze loopt reeds anderhalf jaar naar redelijke tevredenheid van partijen. De kinderen zijn gebaat bij duidelijkheid en regelmaat. De man bestrijdt dat zijn twee andere kinderen ieder weekend bij hem zijn. Hij ziet deze kinderen één of twee keer per maand op zaterdag of op zondag en zij overnachten niet bij de man. Het is dan ook onjuist dat dit te druk voor [kind A] zou zijn. Co-ouderschap is niet in het belang van [kind A] . Co-ouderschap brengt drukte en onduidelijkheid voor de kinderen met zich. Hoewel de communicatie en samenwerking tussen partijen door de hulpverlening is gestimuleerd, is dit nog steeds onvoldoende.
Ter zitting in hoger beroep heeft de man nog aangevoerd dat het zwaartepunt van de zorg voor [kind A] bij de man moet blijven liggen, aangezien het zwaartepunt van de zorg voor [kind B]
reeds bij de vrouw ligt. Vanwege zijn handicap is de zorg voor [kind A] bovendien te zwaar voor de vrouw. Zij is fysiek niet sterk genoeg om voor [kind A] te zorgen, aldus de man.
5.5
De raad heeft in zijn rapport van 28 juni 2019 geadviseerd de definitieve hoofdverblijfplaats van [kind A] bij de man (en de definitieve hoofdverblijfplaats van [kind B] bij de vrouw) te bepalen. Wijziging van zijn hoofdverblijfplaats heeft voor [kind A] geen meerwaarde, volgens de raad. Hoewel beide ouders de zorg voor [kind A] goed aankunnen, woont [kind A] sinds het vertrek van de vrouw bij de man en biedt de man [kind A] de zorg die hij nodig heeft. Daarbij weegt ook mee dat de raad verwacht dat de strijd tussen de ouders weer zal oplaaien, wanneer de hoofdverblijfplaats van beide kinderen bij één van de ouders wordt belegd. Dat is niet in het belang van de kinderen. Wel heeft de raad geadviseerd de zorgregeling tussen [kind A] en de vrouw uit te breiden, waarbij middels een opbouw, passend bij de ontwikkeling van [kind A] , moet worden toegewerkt naar een meer gelijke verdeling in de zorg- en opvoedingstaken, waarbij [kind A] de ene week bij de man en de andere week van vrijdagmiddag uit school tot donderdagochtend naar school bij de vrouw verblijft.
Ter zitting in hoger beroep heeft de raad zich ten aanzien van de hoofdverblijfplaats van [kind A] geconformeerd aan zijn eerdere advies en geadviseerd zijn hoofdverblijfplaats bij de man te handhaven. Daarbij is van belang dat de zorg voor [kind A] wordt ingeschat als zwaar. Aangezien [kind B] haar hoofdverblijfplaats bij de vrouw heeft, wordt met deze verdeling van de hoofdverblijfplaatsen van de kinderen tegemoetgekomen aan de zwaarte van de opvoeding en verzorging van de kinderen, maar ook aan hetgeen de ouders de kinderen in praktisch en emotioneel opzicht te bieden hebben. Ten aanzien van het verzoek van de vrouw tot uitbreiding van de zorgregeling heeft de raad ter zitting in hoger beroep verwezen naar het advies van de raad in zijn rapport van 28 juni 2019.
5.6
Het hof is met de raad van oordeel dat de hoofdverblijfplaats van [kind A] bij de man moet blijven en overweegt daartoe als volgt. Uit de stukken in het dossier, waaronder de rapporten van de raad van 29 juni 2018 en 28 juni 2019, en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is het volgende gebleken. Partijen zijn in november 2016 uiteen gegaan. [kind A] was toen vier jaar oud. Sindsdien woont [kind A] bij de man en [kind B] bij de vrouw. [kind A] is zowel geestelijk als lichamelijk (meervoudig/complex) gehandicapt. Hij heeft een forse ontwikkelingsachterstand en kan niet lopen, praten of zelfstandig eten. [kind A] is in zijn dagelijks functioneren volledig afhankelijk van anderen. Ook kan [kind A] moeilijk tegen veranderingen en is hij gebaat bij een vast ritme en regelmaat. Hoewel uit de rapporten van de raad blijkt dat beide ouders de zorg voor [kind A] goed aankunnen, is het hof van oordeel dat wijziging van zijn hoofdverblijfplaats naar de vrouw voor [kind A] geen meerwaarde heeft. Daarbij acht het hof van doorslaggevend belang dat [kind A] behoefte heeft aan continuïteit en stabiliteit. [kind A] verblijft reeds vier jaar bij de man en de man voorziet ook al vier jaar in de basiszorg van [kind A] . Uit het rapport van de raad van 28 juni 2019 blijkt bovendien dat de man [kind A] de zorg biedt die hij nodig heeft en dat de opvoedsituatie bij de man wordt ingeschat als goed. De door de vrouw gestelde zorgen over de thuissituatie bij de man zijn dan ook onvoldoende onderbouwd en het hof ziet hierin geen aanleiding om op dit punt tot een ander oordeel te komen. Het hof zal de bestreden beschikking op dit punt dan ook bekrachtigen.
5.7
Wel is het hof van oordeel dat de huidige zorgregeling tussen de vrouw en [kind A] te beperkt is en moet worden uitgebreid. Buiten het feit dat het hof begrijpt dat de vrouw [kind A] erg mist, acht het hof het ook in het belang van [kind A] om meer contact te hebben met de vrouw. Zeker voor een meervoudig gehandicapt kind als [kind A] is het van belang om goed en veelvuldig contact te hebben met beide ouders, zodat hij optimaal in zijn ontwikkeling wordt gestimuleerd, zo blijkt uit het voornoemd rapport van de raad. Daarnaast is het in het belang
van [kind A] om zoveel mogelijk samen met [kind B] op te groeien. Dit is voor beide kinderen een stimulans in hun ontwikkeling. Uit de raadsrapporten blijkt dat de vrouw [kind A] zeer goede zorg biedt en dat zij de zorg voor hem ook goed aankan. Het hof gaat dan ook voorbij aan de stelling van de man dat de vrouw fysiek niet sterk genoeg zou zijn om de zorg voor [kind A] op zich te nemen, hetgeen de vrouw ook bestrijdt. Ten aanzien van het standpunt van de man dat de moeizame communicatie tussen partijen in de weg staat aan een uitbreiding van de zorgregeling tussen [kind A] en de vrouw overweegt het hof nog dat ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de communicatie tussen partijen inmiddels is verbeterd en dat deze redelijk verloopt via WhatsApp en via de school van [kind A] . Bovendien heeft de raad in zijn rapport van 28 juni 2019 overwogen dat de ouders door een uitbreiding van de zorgregeling naar verwachting zullen worden gestimuleerd in hun onderlinge communicatie en samenwerking, hetgeen van groot belang is bij een meervoudig gehandicapt kind zoals [kind A] . Hoewel de communicatie tussen partijen nog steeds verbetering behoeft, acht het hof deze thans voldoende om een uitbreiding van de zorgregeling te kunnen dragen.
5.8
Het hof zal overeenkomstig het advies van de raad in zijn rapport van 28 juni 2019 een zorgregeling vaststellen waarbij [kind A] om de week van vrijdagmiddag uit school tot donderdagochtend naar school bij de vrouw verblijft. Met een dergelijke regeling wordt tegemoetgekomen aan het belang van [kind A] om veel en gedurende een langere aaneengesloten periode contact te hebben met zijn moeder en zusje, maar blijft, gezien het belang van stabiliteit voor [kind A] , het zwaartepunt van de zorg- en opvoedingstaken bij de man liggen. Ook blijven de wisselmomenten voor [kind A] beperkt, hetgeen van belang is in verband met zijn behoefte aan ritme en regelmaat. Het hof gaat er bovendien van uit dat partijen ervoor zorgdragen dat de zorgregeling van [kind A] gelijk loopt met de zorgregeling van [kind B] , in die zin dat [kind A] bij de vrouw verblijft in de week waarin ook het weekend en de woensdag vallen waarin [kind B] bij de vrouw is.
5.9
Dit leidt tot de volgende beslissing.
6
Beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep voor zover het betreft de zorgregeling tussen [kind A] en de vrouw, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt de zorgregeling aldus dat [kind A] om de week van vrijdag uit school tot donderdag naar school bij de vrouw verblijft, met dien verstande dat [kind A] bij de vrouw verblijft in de week waarin het weekend en de woensdag vallen waarin [kind B] ook bij de vrouw verblijft;
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.F. Miedema, mr. M.T. Hoogland en
mr. P.A.M. Jongens-Lokin, in tegenwoordigheid van de griffier en is op
8 december 2020 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.