ECLI:NL:GHARL:2021:202
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.268.669
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem,7587119)
arrest van 12 januari 2021
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [A] ,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. M.E. Bosman,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [B] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. T.L.M. van der Weijden.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 17 december 2019 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 10 februari 2020,
- de memorie van grieven met producties,
- de memorie van antwoord.
1.3
Vervolgens heeft [geïntimeerde] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
2.1
[appellante] en [geïntimeerde] hebben op 17 oktober 1990 een huurovereenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten ten aanzien van een winkelpand met een werkplaats, een zolder, een kantoorruimte en een tuin aan de [a-straat 1] te [B] . De overeenkomst is ingegaan op 1 november 1990 en vervolgens steeds met vijf jaar verlengd, laatstelijk tot 1 november 2020. [appellante] heeft in het pand een winkel in tweedehands kleding geëxploiteerd, [C] .
2.2
[appellante] heeft op 5 mei 2017 het volgende aan [geïntimeerde] geschreven:
“Helaas draai ik al 3 jaar met verlies en na het verplaatsen van de markt en omdat alles op de schop ligt is de omzet nu zo’n beetje gehalveerd.
Ik zak steeds dieper in de schulden en om een persoonlijk faillissement te voorkomen zie ik mij gedwongen om te stoppen. (…)
Het gaat nog minstens een half jaar duren voordat ik mijn voorraden heb uitverkocht. (…)
Denk ook vast na over wat je nu wil: moet ik op zoek naar een nieuwe huurder of doe je dat liever zelf?”
[geïntimeerde] heeft daarop op dezelfde dag als volgt gereageerd:
“Wat vervelend om te lezen dat je al jaren met verlies draait en dat je om een persoonlijk faillissement te voorkomen met [C] moet stoppen. Ik had je een ander manier van stoppen toe gewenst.
(…) We zullen de boel samen goed af moeten wikkelen.
Wat mij betreft zoek ook jij naar een nieuwe huurder.”
2.3
[geïntimeerde] heeft op 23 mei 2017 het volgende aan [appellante] het volgende bericht:
“(…) Allereerst vraag ik me af of je formeel opgezegd hebt.
Ten tweede vraag ik me af of je personeel al van je plannen weet en of ik b.v. met een makelaar door de winkel en de andere ruimtes mag lopen. Ik wil namelijk een maker inschakelen om het pand komend jaar weer te verhuren.”
Op 24 mei 2017 heeft [appellante] daarop als volgt gereageerd:
“Mijn personeel is op de hoogte en ja je mag met een makelaar door het pand lopen
Wil je een aangetekende brief of zo wbt formele opzegging?
Horeca lijkt me het meest waarschijnlijk (terras aan de beek) (…)”
2.4
Op 3 juni 2017 heeft [geïntimeerde] het volgende aan [appellante] geschreven:
“ [D] eigenaar van [E] wil graag nog een keer, ook met zakelijke partners door de winkel lopen. Kan ik dat met jouw personeel regelen?”
2.5
Vervolgens heeft [geïntimeerde] op 29 juli 2017 aan [appellante] het volgende bericht gestuurd:
“Bij dezen wil ik je herinneren aan onze afspraak dat je formeel, middels een aangetekende brief op zegt. [D] komt 6 of 7 augustus met zijn adviseur langs. (…)”
2.6
Op 5 augustus 2017 heeft [geïntimeerde] het volgende bericht aan [appellante] gestuurd:
“(…) Ik heb het je al meerdere keren gevraagd. Zou je nog officieel per aangetekende brief willen opzeggen!
Verder wil ik graag weten je al met een makelaar contact hebt gehad. Zou je me dat kunnen laten weten? (…)”
2.7
Op 14 augustus 2017 heeft [geïntimeerde] [appellante] als volgt bericht:
“ [D] is bij de gemeente geweest. Geen ja of neen, wel het besluit om met het plan door te gaan. Ik denk: een positief bericht.
Verder opnieuw mijn verzoek om de huur voor juli en augustus te betalen. (…)”
Daarop heeft [appellante] op 19 augustus 2017 het volgende geantwoord:
“(…) De huur is betaald en ik zal contact opnemen met [D] alvorens een makelaar in te
schakelen.”
2.8
Op 7 september 2017 schrijft [geïntimeerde] het volgende aan [appellante] :
“Houd de plannen van [D] svp zo veel mogelijk geheim.
Ter info het volgende. Er wordt nu door een adviseur en [D] een plan gemaakt. Dit plan wordt in een informeel overleg aan de gemeente voorgelegd. Als er een kans is dat het plan goed gekeurd wordt, dan wordt het plan, al dan niet aangepast, formeel ingediend. Daarna is het zes weken afwachten en zijn we in december. Omdat ook ik het pand zsm wil verhuren en net als jij denk dat horeca een grotere kans heeft, delen [D] en ik de kosten.
Ik hoop dat [D] in de eerste helft van volgend jaar de huur over kan nemen.
Als ik jou was zou ik wachten met het inschakelen van een makelaar.”
Daarop heeft [appellante] op 8 september 2017 als volgt gereageerd:
“Hier moet ik over nadenken. Waar is mijn belang en dat van mijn medewerkers? Ik zit met planning, opzegtermijnen, de voorraad raakt op, moet ik opnieuw inkopen? Waar moet ik dat van betalen? Ik heb een einddatum nodig, anders kunnen we geen plan maken.”
2.9
Op 12 november 2017 heeft [geïntimeerde] het volgende bericht aan [appellante] :
“De gemeente heeft niet afwijzend gereageerd. Er wordt een aangepast plan gemaakt en ingediend. De precieze planning weet ik nog niet. (…) Verder nog het volgende: je hebt nog steeds niet formeel opgezegd. Dat had je wel toegezegd.”
Daarop heeft [appellante] op 15 november 2017 als volgt geantwoord:
“bedankt voor de info en sorry dat ik steken laat vallen en soms wat overspannen reageer: burn-out. Die brief komt eraan. Over een maand of 4 ben ik hier weg in overleg met alle partijen natuurlijk. (…)”
2.10
Op 20 november 2017 heeft [geïntimeerde] [appellante] de volgende informatie gestuurd:
“(…) Verder nog wat info uit de bespreking met [D] en onze adviseur. We gaan ervan uit dat de procedure in februari afgerond is. We weten danig de gemeente toestemming geeft of niet. Daarna zijn er nog enkele maanden nodig voor de verbouwing.”
2.11
[geïntimeerde] heeft [appellante] op 5 januari 2018 het volgende bericht:
“Een update, je hebt inderdaad gelijk, er is vertraging. Dit betekent dat de planning per 1/5 open niet gehaald kan worden. Als alles meezit dan kan de verbouwing in april starten, zit het tegen dan in mei. (…)”
2.12
[appellante] heeft op 10 januari 2018 de volgende opzeggingsbrief per aangetekende post aan [geïntimeerde] verstuurd:
“Middels deze brief zegt ondergetekende, [appellante] , met ingang van 01-05-2018 de huur op van de winkel op het volgende adres:
[a-straat 1] , [B] .
Na opzegging is ondergetekende te bereiken op haar privéadres.
Graag treed ik met u in overleg om met wederzijds goedvinden de datum van beëindiging
van de huurovereenkomst te bepalen. (…)”
[geïntimeerde] heeft op 14 januari 2018 de ontvangst van de opzeggingsbrief aan [appellante] bevestigd:
“Bij dezen bevestig ik de ontvangst van je brief, d.d. 10-01-2018, waarin je met ingang van 1-52018 de huur van de winkel. [a-straat 1] , [B] , opzegt.
Laten we rond maart overleggen over de verdere afwikkeling.”
2.13
[geïntimeerde] heeft [appellante] op 23 januari 2018 het volgende bericht gestuurd:
“(…) [D] is bezig met de tekeningen en heeft 1 februari een overleg met de gemeente. Daarna zou de vergunning aangevraagd kunnen worden.”
2.14
Vervolgens heeft [geïntimeerde] op 16 maart 2018 het volgende bericht aan [appellante] gestuurd:
“De aanvraag is Nasr de gemeente. Vanwege het overlijden van de vader van [D] en griep daarna is het wat vertraagd.”
2.15
[appellante] heeft op 30 april 2018 haar laatste verkoopdag in de winkel [C] gehouden. Vervolgens heeft [appellante] de winkel gesloten en het pand leeg laten halen.
2.16
Op 6 mei 2018 heeft [geïntimeerde] [appellante] als volgt bericht:
“Helaas is het niet zo dat [D] de huur per mei overneemt.
O.a. vanwege het overlijden van zijn vader is de aanvraag vertraagd.
De gemeente heeft enkele aanvullende vragen gesteld die we gaan beantwoorden.
Ik ga ervan uit dat [D] de huur over gaat nemen wanneer de bouw kan beginnen..
Tot die tijd zal jij de huur, conform de huurovereenkomst moeten blijven betalen.”
3
De beslissing in eerste aanleg
Bij het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter [appellante] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 23.587,66 aan onbetaalde huurtermijnen over de periode vanaf juni 2018 tot en met maart 2019, vermeerderd met de contractuele rente van 1% per maand over deze maanden. De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] tot betaling door [appellante] aan hem van de huurtermijnen over de periode 1 maart 2019 tot 1 november 2020 afgewezen. [appellante] is veroordeeld in de proceskosten.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
[appellante] richt zich in grief 1 tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet is komen vast te staan dat de overeenkomst met wederzijds goedvinden per 1 mei 2018 is geëindigd. De overeenkomst kan op grond van artikel 2.3 van de overeenkomst per aangetekende brief of per deurwaardersexploot en met inachtneming van een opzegtermijn van 12 maanden worden opgezegd. Daarnaast moet de opzegging tegen het einde van de huurperiode van vijf jaar plaatsvinden, in dit geval 1 november 2020. Tussen partijen staat vast dat de overeenkomst door [appellante] niet conform artikel 2.3 van de overeenkomst tegen het einde van de termijn is opgezegd. Op grond van artikel 7:293 lid 3 BW is geen opzegging vereist indien de beëindiging geschiedt met wederzijds goedvinden. In dit geval is niet komen vast te staan dat [geïntimeerde] heeft ingestemd met een tussentijdse beëindiging per 1 mei 2018 of dat [appellante] er gerechtvaardigd op had mogen vertrouwen dat [geïntimeerde] met de tussentijdse beëindiging per die datum had ingestemd (zie de artikelen 3:33-3:35 BW). [appellante] heeft [geïntimeerde] op 5 mei 2017 voor het eerst laten weten dat zij haar winkel wilde sluiten. Daarop heeft [geïntimeerde] onder meer gereageerd met de woorden: “we zullen de boel samen goed af moeten wikkelen” en “wat mij betreft zoek ook jij naar een nieuwe huurder”. Een aantal weken later heeft [geïntimeerde] aan [appellante] te kennen gegeven een makelaar in te gaan schakelen “om het pand komend jaar weer te verhuren.” Anders dan [appellante] betoogt, blijkt daaruit niet dat [geïntimeerde] heeft ingestemd met de tussentijdse opzegging, zonder dat hij daaraan verdere voorwaarden zou stellen. [geïntimeerde] heeft [appellante] daarna immers nog vele malen verzocht om een formele opzeggingsbrief. [appellante] heeft uit de reactie van [geïntimeerde] enkel mogen afleiden dat hij zou instemmen met de tussentijdse beëindiging op voorwaarde dat hij verzekerd zou zijn van voortzetting van de overeenkomst door een nieuwe huurder.
4.2
In juni 2017 is de potentiële nieuwe huurder [D] (hierna: [D] ) in beeld gekomen. Het hof gaat niet mee in het betoog van [appellante] dat zij uit de mededelingen van [geïntimeerde] heeft mogen afleiden dat [D] de huur uiterlijk per 1 mei 2018 van haar zou overnemen en dat de overeenkomst daarom uiterlijk 1 mei 2018 met wederzijds goedvinden zou eindigen. Niet in geschil is dat [D] de huur van [appellante] zou overnemen zodra de verbouwing van het pand zou beginnen. [geïntimeerde] heeft onder meer in november 2017 aan [appellante] medegedeeld dat hij ervan uitgaat dat de vergunningsprocedure in februari 2018 is afgerond en vervolgens nog enkele maanden nodig zijn voor de verbouwing. [geïntimeerde] heeft [appellante] begin januari 2018 bericht dat sprake is van vertraging en de verbouwing als het meezit in april en als het tegenzit in mei kan starten. Wat betreft de startdatum van de verbouwing (en daarmee het einde van de huur voor [appellante] ) heeft [geïntimeerde] richting [appellante] enkel schattingen en geen onvoorwaardelijke toezeggingen gedaan. De startdatum van de verbouwing hing immers af van het resultaat van de uitkomst van de vergunningprocedure bij de gemeente. Dat heeft [geïntimeerde] in zijn berichten ook medegedeeld aan [appellante] .
4.3
Op 10 januari 2018 heeft [appellante] de overeenkomst per 1 mei 2018 opgezegd. [geïntimeerde] heeft op 14 januari 2018 de ontvangst van die brief bevestigd. Een aantal maanden later, op 6 mei 2018, heeft [geïntimeerde] aan [appellante] bericht dat [D] de huur niet per mei 2018 overneemt en de overeenkomst dus niet is geëindigd. De omstandigheid dat [geïntimeerde] na de ontvangst van de opzegging geen expliciet bezwaar heeft gemaakt tegen de beëindiging van de overeenkomst per 1 mei 2018, maakt niet dat hij zonder meer heeft ingestemd met de tussentijdse beëindiging en afstand heeft gedaan van zijn recht op de resterende huurtermijnen. Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat de opmerking van [geïntimeerde] in de brief van 14 januari 2018 dat hij rond maart met [appellante] wil “overleggen over de verdere afwikkeling” niet anders kan worden begrepen dan dat partijen nog overeenstemming dienden te bereiken over de afwikkeling. [appellante] schrijft zelf immers in haar opzeggingsbrief dat zij graag met [geïntimeerde] in overleg treedt om met wederzijds goedvinden de datum van beëindiging te bepalen. [appellante] heeft de beslissing om haar medewerkers te ontslaan, een opheffingsuitverkoop te houden en de winkel leeg te halen en per 1 mei 2018 te sluiten dus op eigen risico genomen. Het had op de weg van [appellante] gelegen om, voordat zij haar winkel beëindigde, aan [geïntimeerde] om duidelijkheid te vragen over de beëindigingsdatum. De omstandigheid dat [geïntimeerde] zelf boven het gehuurde woonde en de posters met de woorden opheffingsuitverkoop moet hebben gezien en daarop geen actie heeft ondernomen, is onvoldoende voor de conclusie dat [appellante] daaruit heeft mogen begrijpen dat [geïntimeerde] geen bezwaar had tegen tussentijdse beëindiging van de overeenkomst per 1 mei 2018. Gelet op het voorgaande faalt grief 1.
4.4
In grief 2 richt [appellante] zich tegen de veroordeling tot betaling aan [geïntimeerde] van de onbetaalde huurtermijnen over de periode van 1 mei 2018 tot en met 1 maart 2019. [geïntimeerde] heeft gezocht naar een nieuwe huurder. Daarbij heeft hij zich enkel gericht op de potentiële huurder [D] . Daarnaast heeft [geïntimeerde] [appellante] op een gegeven moment geadviseerd te wachten met het inschakelen van een makelaar, omdat [D] de huur waarschijnlijk zou kunnen overnemen. Er is genoegzaam gebleken dat deze omstandigheden het tijdstip waarop de overeenkomst door een nieuwe huurder kon worden overgenomen hebben vertraagd en dat [geïntimeerde] in dit kader enig verwijt treft. Het hof acht dit verwijt aan de zijde van [geïntimeerde] echter voldoende verdisconteerd in de omstandigheid dat de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] tot betaling door [appellante] van de huurtermijnen over de periode 1 maart 2019 tot 1 november 2020 op grond van artikel 6:248 lid 2 BW heeft afgewezen. [geïntimeerde] heeft zich bij deze beslissing neergelegd. Voor het afwijzen op grond van artikel 6:248 lid 2 BW van de vordering van [geïntimeerde] ten aanzien van de huurtermijnen over de periode van 1 mei 2018 tot en met 1 maart 2019 ziet het hof onvoldoende aanleiding. [geïntimeerde] heeft ingestemd met de tussentijdse beëindiging op voorwaarde dat hij verzekerd zou zijn van voortzetting van de overeenkomst door een nieuwe huurder. Nu [appellante] degene was die de overeenkomst tussentijds wilde beëindigen, was het in eerste instantie haar verantwoordelijkheid om een nieuwe huurder te vinden. Niet is gebleken dat zij door [geïntimeerde] uit die verantwoordelijkheid is ontslagen. Dat [geïntimeerde] ook zelf heeft gezocht naar een huurder kan niet tot die conclusie leiden. [geïntimeerde] had zelf ook belang bij het vinden van een nieuwe huurder, zodat de huurtermijnen betaald zouden blijven worden. [appellante] had immers aan [geïntimeerde] te kennen gegeven dat het financieel niet goed ging met haar winkel. [appellante] had, ondanks dat [geïntimeerde] haar dat heeft afgeraden, ook op eigen gelegenheid een makelaar kunnen inschakelen die voor haar zou zoeken naar een nieuwe huurder. In dat geval was wellicht eerder een nieuwe huurder gevonden. Wat betreft de door [geïntimeerde] gevonden potentiële huurder [D] is gebleken dat de vergunning bij de gemeente door [D] op een later moment is aangevraagd dan door [geïntimeerde] aan [appellante] is medegedeeld. In deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [geïntimeerde] aanspraak heeft op de huurtermijnen over de periode van 1 mei 2018 tot en met 1 maart 2019. Niet is gebleken dat, zoals [appellante] betoogt, [geïntimeerde] om te voorkomen dat [appellante] een nieuwe huurder zou gaan zoeken, bewust onjuiste informatie aan [appellante] heeft verstrekt. Gelet op het voorgaande faalt grief 2.
4.5
Met grief 3 klaagt [appellante] dat de kantonrechter haar bewijsaanbod ten onrechte heeft gepasseerd. Uit het voorgaande volgt dat het hof op basis van de stellingen en de overgelegde e-mail- en whats-app-wisseling tussen partijen heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] niet heeft ingestemd met een (onvoorwaardelijke) tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst en dat [appellante] daarop ook niet heeft mogen vertrouwen. De stellingen die [appellante] aanbiedt te bewijzen (het strippen van het gehuurde, het overhandigen van de sleutels, het ophalen van de spullen en de bouwplannen van [D] ) doen aan die conclusie niet af. Ook overigens heeft [appellante] geen stellingen aangevoerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen. Gelet daarop faalt grief 3.
4.6
Nu [appellante] de huurtermijnen over de periode vanaf juni 2018 tot en met maart 2019 is verschuldigd, is zij ook gehouden de contractuele rente van 1% per maand over de huurtermijnen en de buitengerechtelijke kosten te voldoen. Het betoog van [appellante] dat op grond van de redelijkheid en billijkheid geen rechtsgrond bestaat om haar de contractuele rente in rekening te brengen faalt. Zoals hiervoor is overwogen, mocht [appellante] er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat de overeenkomst op 1 mei 2018 zou eindigen. Daarom falen de grieven 4 en 5.
4.7
Tot slot overweegt het hof dat [appellante] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in eerste aanleg terecht is veroordeeld tot betaling van de proceskosten.
5
De slotsom
5.1
Het hoger beroep faalt. De bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 741,- voor griffierecht en op € 2.782,- voor salaris van de advocaat [NAAM](2 punten x appeltarief III).
5.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar vordering in hoger beroep van het tussen partijen gewezen tussenvonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 10 april 2019;
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 31 juli 2019;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 741,- voor griffierecht en op € 2.782,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [appellante] in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal
worden verhoogd met € 82,- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.E.F. Hillen, A.A. van Rossum en G.H. Bunt en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2021.