ECLI:NL:GHSHE:2020:3760
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.248.372/01
arrest van 8 december 2020
in de zaak van
Aannemersbedrijf [aannemersbedrijf]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. E. Beele te Tilburg,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in principaal hoger beroep,
appellanten in incidenteel hoger beroep,
hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerde] (in mannelijk enkelvoud),
en afzonderlijk als [geïntimeerde 1] respectievelijk [geïntimeerde 2] ,
advocaat: mr. A.C.P.M. van Dun te Tilburg,
op het bij exploot van dagvaarding van 19 oktober 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 19 september 2018, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellante] als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie en [geïntimeerde] als eisers in conventie en gedaagden in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/343107 / HA ZA 18-211)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar bovengenoemd vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep tevens vermeerdering van eis, met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a. a) [geïntimeerde] is eigenaar van de woning aan de [adres] [plaats]
(hierna: de woning). Hij heeft de woning na aankoop laten verbouwen door [appellante] .
Daartoe is tussen [appellante] en [geïntimeerde] een schriftelijke overeenkomst van aanneming gesloten (prod. 4 bij dagvaarding in eerste aanleg, hierna: de aannemingsovereenkomst). [geïntimeerde] heeft deze overeenkomst op 30 september 2016 ondertekend, [appellante] op 6 oktober 2016. Daarbij is een aanneemsom van € 395.735,00 overeengekomen.
b) In de aannemingsovereenkomst is voor zover voor dit geschil relevant, het volgende opgenomen:
“(…)
AANNEMINGSCONTRACT
(…)
Werkzaamheden uitvoeren geheel volgens bijgesloten open begroting nr. 1126 d.d. 28-09-2016 en volgens onderstaande gegevens:
Architect [architecten] : werknummer 		(…)
Bestaand _DO	    20160305				(…)
Tekening_BV       20160705				(…)
Visualisaties         20160705				(…)
Afwerkstaat_BV  20160705				(…)
Constructeur: Bouwkundig Adviesbureau [bouwkundig adviesbureau] : werknummer 1619
Constructieve schetsen					(…)
Statische berekeningen				(…)
Aanvullende statische berekeningen			(…)
Ventilatieberekening					(…)
Technische omschrijving				(…)
Nota van inlichtingen					(…)
Mail [naam]					(…)
Voor een totaalprijs van:€ (…)
Van toepassing zijn de op de bijlage vermelde Algemene Voorwaarden voor Aanneming van werk 2013 (AVA 2013) Vastgesteld door Bouwend Nederland d.d. 27-03-2013.
(…)”
c) De voor dit geschil relevante bepalingen uit de Algemene Voorwaarden voor Aanneming
van werk 2013 (hierna: AVA 2013) luiden als volgt:
“(…) Artikel 6: Meer en minder werk
1. Verrekening van meer en minder werk vindt plaats:
a. in geval van wijzigingen in de overeenkomst dan wel in de voorwaarden van uitvoering;
b. in geval van afwijkingen van de bedragen van de stelposten;
c. in geval van afwijkingen van verrekenbare hoeveelheden;
2. In geval van door de opdrachtgever gewenste wijzigingen in de overeenkomst dan wel in
de voorwaarden van uitvoering kan de aannemer slechts dan een verhoging van de prijs
vorderen, wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een
daaruit voortvloeiende prijsverhoging, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had
moeten begrijpen.
3. Wijzigingen in de overeenkomst dan wel de voorwaarden van uitvoering zullen -
behoudens spoedeisende omstandigheden - schriftelijk of elektronisch worden
overeengekomen. Het gemis van een schriftelijke of elektronische opdracht laat de
aanspraken van de aannemer en van de opdrachtgever op verrekening van meer en minder
werk onverlet. Bij gebreke van een schriftelijke opdracht rust het bewijs van de wijziging op
degene die de aanspraak maakt.
(...)
Artikel 9: Oplevering en onderhoudstermijn
4. Indien de opdrachtgever het werk in gebruik neemt geldt het werk als opgeleverd.
(...)
Artikel 10: Uitvoeringsduur, uitstel van oplevering en schadevergoeding wegens te late
oplevering
(...)
2. De aannemer heeft recht op verlenging van de termijn waarbinnen het werk zal worden
opgeleverd indien door overmacht, door voor rekening van de opdrachtgever komende
omstandigheden, dan wel als gevolg van meer en minder merk, niet van de aannemer kan
worden gevergd dat het werk binnen de overeengekomen termijn wordt opgeleverd.
3. Bij overschrijding van de overeengekomen bouwtijd is de aannemer een gefixeerde schadevergoeding aan de opdrachtgever verschuldigd van € 40 per werkdag tot de dag waarop het werk aan de opdrachtgever wordt opgeleverd, behoudens voor zover de aannemer recht heeft op bouwtijdverlenging. Voor de toepassing van dit lid wordt als dag van oplevering aangemerkt de dag waarop het werk volgens de aannemer gereed was voor oplevering, mits het werk vervolgens als opgeleverd geldt, dan wel de dag van ingebruikneming van het werk door de opdrachtgever.
(…) ”
d) In de technische omschrijving van 5 juli 2016 (prod. 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) die wordt genoemd in de aannemingsovereenkomst, is voor zover relevant het volgende opgenomen:
“(…)00 ALGEMEEN (…)
geldende voorwaarden
Het werk dient te worden gerealiseerd overeenkomstig de eis van goed en deugdelijk werk
en moet voldoen aan de geldende bouwvoorschriften (Bouwbesluit 2012) ten tijde van de
omgevingsvergunningaanvraag.
bereik technische omschrijving
Deze technische omschrijving is met zorg samengesteld echter kan het voorkomen dat
ondergeschikte leveringen en/of werkzaamheden niet bij name zijn genoemd. Als deze
leveringen en/of werkzaamheden integraal onderdeel zijn van enig constructieonderdeel,
zijn deze inbegrepen bij de aanneemsom.
planning
Startdatum bouw: uiterlijk week 31 (indien mogelijk eerder)
Oplevering: uiterlijk januari 2017
Vóór de aanvang van de bouw dient een algemeen tijdschema en planning van de bouw te worden verstrekt aan de opdrachtgever. Bij overschrijding van de door de aannemer
afgegeven planning geldt een boete van 1% van de bouwsom per dag.”
(...)
33 DAKBEDEKKINGEN
Het bestaande dak van de woning dient te worden voorzien van nieuwe vlakke betonnen
dakpannen.
(...)“
e) Op 23 februari 2017 hebben partijen overleg gehad over de planning en de
planning aangepast. Dat was onder meer nodig omdat [geïntimeerde] verschillende meerwerken had opgedragen die een langere bouwtijd tot gevolg zouden hebben. Daarbij is een (herziene) opleverdatum van 2 juni 2017 afgesproken. De planning van 23 februari 2017 is ingebracht en besproken op de bouwvergadering van 13 maart 2017. In het verslag van die vergadering (prod. 7 bij dagvaarding in eerste aanleg) staat onder meer vermeld:
“(…) [initialen] [hof: [geïntimeerde 1] ] geeft aan dat deze planning een vast gegeven is. Er mag hier niet meer van worden afgeweken.
Wanneer er zaken spelen graag tijdig aangeven zodat er geen extra vertragingen kunnen ontstaan.(…)”
f) Tijdens de bouwvergadering van 3 april 2017 is de planning van 23 februari 2017
weer besproken. In het verslag van die vergadering (prod. 8 bij dagvaarding in eerste aanleg) staat onder meer het volgende vermeld:
“(…) De planning d.d. 23-02-2017 wordt besproken en is nog steeds actueel. (...) Vertragingen moeten voorkomen worden en er dient tijdig aangegeven te worden als er knelpunten zijn.(…)”
g) Bij e-mail van 15 april 2017 (prod. 9 bij dagvaarding in eerste aanleg)  heeft [geïntimeerde] onder meer het volgende aan [appellante] geschreven:
“(…) Als ik afgelopen vrijdag door de bouw loop en ik zie de planning dan ben ik nog niet
gerustgesteld zoals ik maandag reeds aangegeven heb. We horen graag concreet wat jullie
gaan doen om in te lopen? Zoals besproken accepteren we geen uitloop meer.(…)”
h) Op 2 mei 2017 heeft [appellante] een nieuwe planning gemaakt (eerste blad van prod. 10 bij memorie van grieven). Daarin is de post “opruimen en schoonmaken” (in de planning van 23 februari 2017 opgenomen als laatste post vóór de oplevering) enkele weken naar achteren verschoven ten opzichte van de planning van 23 februari (zie hierover verder onder r.o. 3.17.).
i. i) Bij brief van 5 mei 2017 (prod. 10 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [geïntimeerde] onder meer het volgende aan [appellante] geschreven:
“(…)Middels ondertekening van de aannemingsovereenkomst heeft [appellante] zich
gecommitteerd aan een oplevering van het werk uiterlijk in januari 2017. Bij overschrijding
van deze termijn is [appellante] een boete aan ons verschuldigd van 1% over de bouwsom
per dag, hetgeen neer komt op circa € 4.000,- per dag. (...)
Op 23 februari 2017 is door [appellante] een nieuwe planning gemaakt. In deze planning
zijn alle meerwerken meegenomen en sinds die tijd zijn er geen substantiële nieuwe
meerwerken ontstaan. Deze planning voorziet erin dat het werk uiterlijk in week 20 zou
worden opgeleverd (‘excl. het instellen van de domotica door [bedrijf] ). Deze planning is door
jullie in de notulen van de bouwvergadering ook opgenomen.
Op basis van de minimale bezetting op de bouwplaats en de trage voortgang van het werk
hebben wij er op dit moment geen vertrouwen in dat [appellante] kan voldoen aan de door
haar laatstgenoemde planning van uiterlijk week 20. Wij willen middels deze brief
benadrukken dat wij op geen enkele manier verdere vertraging van het werk zullen
accepteren. Tevens houden wij ons het recht voorbehouden aanvullende schadevergoeding
te eisen voor de reeds opgelopen vertraging van het werk.(…)”
j) In reactie op de brief van [geïntimeerde] van 5 mei 2017 heeft [appellante] op of omstreeks 10 mei 2017 een brief aan [geïntimeerde] gestuurd (prod. 2 bij conclusie van antwoord), waarin hij onder meer heeft geschreven:
“(…) Ik zal dan gelijk ingaan op jouw brief van 5 mei jl, waarvan de inhoud bij mij eveneens de nodige vraagtekens oproept. Er is immers geen sprake van vertraging.
Waarom het werk nog niet opgeleverd is, is in maart uitvoerig besproken. (…) Echter hebben we een aanneemovereenkomst gesloten (…) waarna we in overleg het werk op 16-10-2016 gestart zijn ipv. week 31. Daarnaast heb ik in mijn brief van maart gewezen op het aantal onwerkbare werkdagen en op het door jou opgedragen meerwerk, dat ingevolge artikel 10 van de AVA recht geeft op uitstel van oplevering. Sinds deze mailwisseling van maart zijn er alleen maar meer onwerkbare dagen bijgekomen en is er nog meer meerwerk uitgevoerd. (…)
Ik heb wel begrip voor jullie situatie in ik snap dat jullie zo spoedig mogelijk in jullie huis willen. Maar om mij de schuld van te laat oplever in mijn schoenen te schuiven en te dreigen met niet betalen van facturen en boetes op te leggen voor te laat opleveren vind ik niet juist en ga ik niet mee akkoord.  Ik stel dus voor wij ons alle inspannen om de werkzaamheden af te ronden volgens de laatst gedeelde planning ipv brieven op en neer te sturen met allerlei dreigementen. Ik ga er van uit dat de betalingen van alle facturen die op dit moment vervallen zijn, gedaan worden. (…)”
k) Bij brief van 15 mei 2017 (prod. 1 bij conclusie van antwoord) heeft [geïntimeerde] , voor zover van belang, aan [appellante] geschreven:
“(…) Op basis van artikel 8 van de AVA 2013 hebben wij het recht 5% van de aannemingssom over te maken aan een door ons aan te geven notaris. Wij hebben dit recht op basis van de tussen ons gemaakte afspraken en zullen van dit recht gebruik maken. (…)”
l) Tijdens de Bijeenkomst werkbespreking van 17 mei 2017 is de planning van 2 mei 2017 besproken. In het verslag van die vergadering (prod. 18 bij dagvaarding in eerste aanleg) staat onder meer het volgende vermeld:
“(…)De planning d.d. 02-05-2017 wordt besproken en is nog steeds actueel. (...) Er is op enkele onderdelen een kleine achterstand, maar deze achterstand wordt ingelopen de komende week. Opleveringdatum wordt niet gewijzigd.(…)”
m) Tijdens de Bijeenkomst werkbespreking van 31 mei 2017 is de planning van 2 mei 2017 besproken. In het verslag van die vergadering (prod. 11 bij memorie van grieven) staat onder meer het volgende vermeld:
“(…)De planning d.d. 02-05-2017 wordt besproken en is nog steeds actueel. (...) Er is op enkele onderdelen een kleine achterstand, maar deze achterstand wordt ingelopen de komende week. Opleveringdatum wordt gepland op 15 juni, tijd ntb.(…)”
n) In het ‘Verslag oplevering 15 juni 2017’ (prod. 11 bij dagvaarding in eerste aanleg) is onder het kopje ‘Opmerkingen’ opgenomen:
“Uitgestelde oplevering is niet geaccepteerd door opdrachtgever.”
Het verslag vermeldt ongeveer 130 punten van nog uit te voeren werkzaamheden aan de
woning, waaronder:
“Afmonteren E-installaties”
“Afmonteren van alle kranen/thermostaatkranen/aansluiten afvoeren”
“Toilet monteren”
“Voordeur is niet aanwezig. Plaatsen voordeur, stellen /afhangen”
“Het dak van de kap dient in de nok te worden nagelopen en uitgelijnd”
o) Bij e-mail van 15juni 2017 (onderdeel van prod. 16 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [geïntimeerde 1] aan [appellante] onder meer het volgende geschreven:
“(…)
Bij deze bevestig ik dat de geplande oplevering vandaag door ons niet is geaccepteerd c. q. het werk is door ons afgekeurd vanwege gebreken (...). Wij zijn zoals al aangegeven
voornemens morgen onze inboedel door een verhuisbedrijf in de woning te laten plaatsen.
Indien en voor zover onze inboedel in de woning wordt geplaatst heeft dat geenszins
ingebruikneming van de woning tot gevolg en derhalve ook geen oplevering van de woning.
Tijdens ons telefoongesprek van zojuist heb jij vooruitlopend op jouw onderstaande e-mails,
die dit ook bevestigen, verklaard hiermee expliciet akkoord te gaan.
We hebben morgen overleg over een nieuwe opleverdatum.(…)”
p) Bij e-mail van 15 juni 2017 (onderdeel van prod. 16 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [appellante] aan [geïntimeerde 1] onder meer het volgende geschreven:
“De oplevering van vandaag is niet geaccepteerd door jullie als opdrachtgever.
Ik vind[t] het goed als jullie de inboedel morgen plaatsen in de woning en we zullen morgen een nieuwe datum afspreken voor de definitieve oplevering.(…)”
q) In het proces-verbaal van oplevering van 29 juni 2017 (prod. 13 bij dagvaarding in eerste aanleg) staat onder meer het volgende vermeld:
“(…)Op maandag 26 juni 2017 is overgegaan tot de “2de” oplevering van het project:
Verbouwing woning aan de [adres] te [plaats] . (...)
Het werk is goedgekeurd en wordt als opgeleverd beschouwd met uitzondering van de in bijlage 1 (...) vermelde onvolkomenheden c.q. nog te voltooien werkzaamheden.(…)”
r) In de bij het proces-verbaal van 29 juni 2017 behorende bijlage 1 ‘lijst van
resterende werkzaamheden’ (zie prod. 15 bij dagvaarding in eerste aanleg, dit is een kopie van die bijlage, zoals in september 2017 aan [appellante] verzonden met enkele gele markeringen) is onder het kopje ‘Daken’ als punt 1 opgenomen:
“Het dak van het hoofdhuis dient de kap in de nok te worden nagelopen en uitgelijnd.”
s) Bij e-mail van 29 juni 2017 (prod. 4 bij conclusie van antwoord) heeft [geïntimeerde] aan [appellante] onder meer het volgende geschreven:
“(…)Verder verwijderen we onder protest de vermelding naar het boetebeding in het proces
verbaal.(…)”
3.2.1.
In deze procedure heeft [geïntimeerde] het volgende gevorderd (in eerste aanleg in conventie):
i. te verklaren voor recht dat een fatale opleverdatum van 2 juni 2017 is overeengekomen en dat bij overschrijding daarvan door [appellante] een boete van
€ 3.957,35 per dag verschuldigd is aan [geïntimeerde] ,
betaling door [appellante] van € 94.976,40 aan contractuele boete,
betaling door [appellante] van € 10.925,35 aan herstelkosten,
herstel door [appellante] van de stalen poort en resonerende verwarmingsbuizen, op
straffe van verbeurte van een dwangsom,
te verklaren voor recht dat het door [geïntimeerde] bij de notaris gestorte depotbedrag aan [geïntimeerde] toekomt,
betaling door [appellante] van de buitengerechtelijke incassokosten, de proceskosten en de nakosten.
In hoger beroep heeft [geïntimeerde] zijn eis in die zin vermeerderd, dat hij het hof aanvullend verzoekt om [appellante] te veroordelen tot vergoeding aan [geïntimeerde] van het nog niet op de meerwerkfacturen verwerkte minderwerk van € 385,41 inclusief BTW.
3.2.2.
Aan deze vorderingen legt [geïntimeerde] , kort samengevat, onder meer het volgende ten grondslag.
Ten aanzien van zijn vordering tot betaling van € 94.976,40 stelt [geïntimeerde] dat er aan de zijde van [appellante] sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst. Hij stelt daartoe dat partijen een fatale oplevertermijn op straffe van een boete van 1% van de aanneemsom per dag vertraging zijn overeengekomen. Nu [appellante] de woning 24 dagen te laat heeft opgeleverd is een boete van € 94.976,40 verbeurd.
Met betrekking tot zijn vordering tot betaling van € 10.925,35 stelt [geïntimeerde] dat
[appellante] is tekortgeschoten in zijn verplichting uit hoofde van de aannemingsovereenkomst ten aanzien van het dak van de woning. Volgens [geïntimeerde] komt het bij de notaris in depot gestorte bedrag van € 20.231,68 ter verrekening aan [geïntimeerde] toe, gelet op de bedragen die [appellante] aan [geïntimeerde] verschuldigd is.
3.2.3.
[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.4.
[appellante] heeft (in eerste aanleg in reconventie) het volgende gevorderd:
betaling van € 31.089,08, te vermeerderen met rente,
betaling van de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met rente.
3.2.5.
[appellante] legt aan haar vordering nakoming van de betalingsverplichting uit
hoofde van de aannemingsovereenkomst ten grondslag, wegens door haar verricht
meerwerk tot een bedrag van €10.857,40. Het andere deel van haar vordering betreft het bedrag van € 20.231,68 dat bij de notaris in depot is gestort. [appellante] stelt dat zij recht heeft op dit bedrag omdat zij haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst is nagekomen.
3.2.6.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.3.1.
In het tussenvonnis van 6 juni 2018 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast.
3.3.2.
In het bestreden eindvonnis van 19 september 2018 heeft de rechtbank in
conventie
:
voor recht verklaard dat tussen [appellante] en [geïntimeerde] een fatale opleverdatum van 2 juni 2017 is overeengekomen en dat bij overschrijding daarvan door [appellante] een boete van € 3.957, 35 per dag verschuldigd is aan [geïntimeerde] ,
[appellante] veroordeeld om aan [geïntimeerde] een bedrag van € 94.976,40 te betalen,
[appellante] veroordeeld tot herstel binnen twee maanden na betekening van het vonnis, van gebreken aan de stalen poort en de verwarmingsbuizen in de woning,
voor recht verklaard dat het door [geïntimeerde] bij de notaris gestorte depotbedrag aan [geïntimeerde] toekomt,
[appellante] veroordeeld tot het betalen van een bedrag van € 1.724,76 aan buitengerechtelijke incassokosten, en
[appellante] veroordeeld in de proceskosten.
In
reconventie
heeft de rechtbank:
de vorderingen afgewezen,
[appellante] veroordeeld in de proceskosten.
3.3.3.
Daartoe heeft de rechtbank, kort weergegeven, het volgende overwogen.
[appellante] heeft de stelling dat een fatale oplevertermijn van 2 juni 2017 is overeengekomen onvoldoende gemotiveerd betwist. Dat betekent dat die stelling komt vast te staan en dat niet aan bewijslevering wordt toegekomen.
Verder heeft [appellante] eveneens onvoldoende onderbouwd betwist dat partijen de door [geïntimeerde] gestelde boete (1% van de bouwsom per dag overschrijding van de fatale termijn) zijn overeengekomen. Er kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de woning op 26 juni 2017 is opgeleverd. Dit is 24 dagen te laat, zodat de gevorderde boete van
€ 94.976,40 is verbeurd. Voor matiging heeft de rechtbank geen grond gezien, aangezien [appellante] daartoe onvoldoende heeft gesteld.
Ten aanzien van de vordering van [geïntimeerde] ten aanzien van het dak heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan.
Aangezien [appellante] herstel van de gebreken aan de stalen poort en de verwarmingsbuizen heeft toegezegd, heeft de rechtbank die vordering toegewezen zonder daarbij een dwangsom op te leggen.
Met betrekking tot het meerwerk heeft [appellante] naar het oordeel van de rechtbank niet aan haar stelplicht voldaan.
Met het oog op de bedragen die aan [geïntimeerde] zijn toegewezen, heeft de rechtbank de verklaring voor recht gegeven dat het bij de notaris in depot gestorte geld aan [geïntimeerde] toekomt, ter verrekening met zijn vordering op [appellante] .
Tot slot heeft de rechtbank het toepasselijke wettelijke maximumbedrag aan buitengerechtelijke kosten toegewezen, in plaats van het gevorderde, hogere bedrag.
3.4.
[appellante] heeft in principaal appel 16 grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis (voor zover bestreden) en tot:
het alsnog integraal afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] ,
het alsnog toewijzen van de vorderingen van [appellante] , en
tot veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van alles dat [appellante] uit hoofde van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan.
3.5.
[geïntimeerde] heeft in principaal appel geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, en zijn eis vermeerderd zoals aan het slot van r.o. 3.2.1. vermeld.
In incidenteel hoger beroep heeft hij 2 grieven aangevoerd. Verder heeft hij geconcludeerd tot:
vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarbij de vordering tot vergoeding voor de kosten voor het herstel van het dak is afgewezen, en tot toewijzing van die vordering, en
vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarbij de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten niet geheel is toegewezen, en tot het alsnog geheel toewijzen van die vordering.
3.6.
Het hof stelt voorop dat dit hoger beroep geen betrekking heeft op het herstel van gebreken aan de stalen poort en de verwarmingsbuizen in de woning, omdat [appellante] niet heeft gegriefd tegen de veroordeling op dit punt. Het hof leest de vordering tot het integraal afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie (petitum in de memorie van grieven) niet als een impliciete grief op dit punt.
Ten overvloede overweegt het hof nog dat als dit anders is, de impliciete grief niet kan leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Daartoe heeft [appellante] voor het overige namelijk niets aangevoerd dat zou kunnen leiden tot het alsnog afwijzen van de bewuste herstelvordering.
3.7.
Het hof zal achtereenvolgens de diverse onderdelen van het principaal en incidenteel appel per onderwerp behandelen. De desbetreffende grieven per onderwerp, lenen zich voor een geclusterde behandeling.
Boeteclausule
3.8.
Om te kunnen beoordelen of en zo ja welke boete [appellante] verschuldigd is, dient eerst beoordeeld te worden wat partijen zijn overeengekomen voor het geval er sprake zou zijn van vertraging bij de werkzaamheden/oplevering.
3.9.
[geïntimeerde] beroept zich in dat verband op de bepaling onder “ALGEMEEN” in de technische omschrijving (zie r.o. 3.1. onder d)). Daarin wordt een boete genoemd van 1% van de bouwsom per dag dat de door de aannemer afgegeven planning wordt overschreden.
Tijdens het pleidooi is van de kant van [geïntimeerde] op vragen van het hof over de toepasselijke boeteclausule aangevoerd dat de boetebepaling in de technische omschrijving voorrang heeft op de boetebepaling in de AVA 2013. Deze voorrang volgt volgens [geïntimeerde] uit het gegeven dat in ‘het lichaam’ van de aannemingsovereenkomst wordt verwezen naar de technische omschrijving, terwijl de AVA 2013 pas aan het eind van de overeenkomst in een voorgedrukte zin worden genoemd. De AVA 2013 zijn ook niet eerder in het onderhandelingstraject tussen partijen aan de orde geweest en de technische omschrijving wel, aldus [geïntimeerde]
3.10.
[appellante] beroept zich op artikel 10 lid 3 van de AVA 2013 (zie r.o. 3.1. onder c)). Die bepaling houdt, kort weergegeven, in dat de aannemer een gefixeerde schadevergoeding verschuldigd is van € 40,00 per dag dat de overeengekomen bouwtijd wordt overschreden. [appellante] heeft tijdens het pleidooi op dit punt naar voren gebracht dat de aannemingsovereenkomst tot stand is gekomen door aanbod en aanvaarding en dat daarop de AVA 2013 van toepassing zijn. Als dat ten aanzien van de boeteregeling anders zou zijn geweest, had dat in de stukken opgenomen moeten worden, aldus [appellante] . De technische omschrijving ziet volgens [appellante] alleen op de omvang en de uitvoering van de werkzaamheden en niet op de bouwtijd. De in de technische omschrijving genoemde bouwtijd kon ten tijde van het sluiten van de aannemingsovereenkomst al niet meer worden gehaald en er is geen andere algemene planning afgegeven als bedoeld in de technische omschrijving, aldus [appellante] .
3.11.
Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [geïntimeerde] de stelplicht en zo nodig bewijslast ten aanzien van wat partijen ten aanzien van de boete bij vertraging zijn overeengekomen.
Voor die beoordeling geldt verder de volgende maatstaf. Beoordeling dient plaats te vinden aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en hebben afgeleid uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, en van hetgeen zij ten aanzien daarvan redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze beoordeling moet ook rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Ook moet worden bezien op welke wijze partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst.
3.12.
Ten aanzien van de tussen partijen gemaakte afspraken, zijn de volgende omstandigheden en overwegingen relevant (3.12.1. tot en met 3.12.5.).
3.12.1.
Tussen partijen geldt als vaststaand dat de AVA 2013 van toepassing zijn op de aannemingsovereenkomst. [geïntimeerde] heeft dit meermaals erkend. Zo voert hij in de memorie van antwoord (nr. 4) aan, dat hij zich kan vinden in de feitenvaststelling door de rechtbank in r.o. 2.1. tot en met 2.7. De rechtbank heeft in r.o. 2.2. van het bestreden vonnis vastgesteld dat de AVA 2013 van toepassing zijn verklaard op de aannemingsovereenkomst. Ook ten tijde van het pleidooi heeft [geïntimeerde] gesproken over “De hier toepasselijke AVA 2013” (pleitnotitie nr. 9). Verder heeft [geïntimeerde] ook zelf tijdens de bouw een beroep gedaan op de AVA 2013, bijvoorbeeld in de brief van 15 mei 2017 (geciteerd in r.o. 3.1. onder n)).
[geïntimeerde] heeft niet gesteld dat partijen (expliciet) zijn overeengekomen dat: (i) slechts enkele voorwaarden uit de AVA 2013 van toepassing zijn, en/of (ii) de in de AVA 2013 opgenomen boeteclausule niet van toepassing is.
[geïntimeerde] beroept zich in de memorie van antwoord (nr 48) zelfs op artikel 10 lid 2 van de AVA 2013, over bouwtijdverlenging. Deze bepaling maakt deel uit van hetzelfde artikel 10 (“Uitvoeringsduur, uitstel van oplevering en schadevergoeding wegens te late
Oplevering”) waarin de boeteclausule onder lid 3 is opgenomen. Dit vormt een sterke aanwijzing dat ook die boeteclausule van toepassing moet worden geacht op de aannemingsovereenkomst.
3.12.2.
Zoals in r.o. 3.1. onder b) vermeld, is ten aanzien van de technische omschrijving het volgende in de aannemingsovereenkomst vermeld:
“Werkzaamheden uitvoeren geheel volgens bijgesloten open begroting nr. 1126 d.d. 28-09-2016 en volgens onderstaande gegevens:
(…)
Technische omschrijving				(…)”
De vraag ligt voor, of partijen hiermee zijn overeengekomen dat de in r.o. 3.1. sub d) weergegeven boeteclausule uit de technische omschrijving van toepassing is (en daarbij voorrang heeft op de boeteclausule uit artikel 10 lid 3 AVA 2013). Zoals al overwogen, stelt [geïntimeerde] dat dit het geval is en betwist [appellante] dit.
3.12.3.
In de tekst van de aannemingsovereenkomst wordt niet expliciet één van beide boeteclausules vermeld of uitgewerkt, laat staan dat expliciet een rangorde tussen beide clausules wordt genoemd of dat expliciet één van beide clausules wordt uitgesloten. Net als bij de boeteclausule in de AVA 2013, is de boeteclausule uit de technische omschrijving slechts vermeld in een document waarnaar in de aannemingsovereenkomst wordt verwezen.
Gelet hierop en in het licht van de in r.o. 3.7.4. gegeven maatstaf komt ook geen doorslaggevend gewicht toe aan het gegeven of de bewuste regelingen in ‘het lichaam’ van de aannemingsovereenkomst (technische omschrijving) of onderaan de tekst van die overeenkomst zijn vermeld (AVA 2013), en of dit al dan niet een voorgedrukte tekst betreft. Nu vaststaat dat de AVA 2013  van toepassing zijn op de aannemingsovereenkomst, is de gebruikte voorgedrukte zin onder aan de overeenkomst daartoe kennelijk voldoende geweest. Van een lagere rangorde alleen vanwege die plek in de tekst of vanwege het gegeven dat het een voorgedrukte zin betreft, is dan ook geen sprake.
3.12.4.
Met [appellante] is het hof van mening, dat de tekst van de verwijzing in de  aannemingsovereenkomst er meer op duidt dat de technische omschrijving alleen betrekking heeft op de uitvoering van de werkzaamheden als zodanig, dan dat deze ziet op de bouwtijd.
3.12.5.
Zoals [geïntimeerde] ook erkent was ten tijde van het ondertekenen van de aannemingsovereenkomst de in de technische omschrijving genoemde bouwtijd al “achterhaald” (memorie van antwoord nr. 18). De startdatum was al verstreken en de datum van oplevering in januari 2017 was dus al niet meer haalbaar. Anders dan [geïntimeerde] stelt, is daarna niet duidelijk tussen partijen een ander “algemeen tijdschema en planning” opgesteld, waaraan vervolgens conform de tekst van de technische omschrijving een boete van 1% van de bouwsom per dag van overschrijding is gekoppeld. Ook indien juist is dat partijen hebben gesproken over die boeteregeling in de technische omschrijving ( [appellante] betwist dit), dan is dit enkele gegeven onvoldoende om vast te stellen dat deze regeling ook is overeengekomen. Vaststaat dat ook de door [appellante] later aan [geïntimeerde] doorgegeven planningsdatum van 15 april 2017 (zie memorie van antwoord nr. 18) tijdens de bouw in overleg tussen partijen naar achteren is verschoven, vanwege door [geïntimeerde] opgedragen meerwerk. Ook in dit kader spreekt [geïntimeerde] van “bouwtijdverlenging”. Zoals [appellante] ook stelt en verderop in dit arrest nader aan de orde komt (r.o. 3.16. en 3.17.), is aldus juist gewerkt met een planning die op grond van concrete omstandigheden enkele keren naar een latere datum is verschoven. Dit werd dan in de  bouwvergaderingen/werkbesprekingen besproken. Aldus hebben partijen uitvoering gegeven aan de aannemingsovereenkomst op een manier die meer aansluit bij de bouwtijd- en boeteregeling uit artikel 10 van de AVA 2013, dan bij de boeteclausule uit de technische omschrijving.
3.13.
Al het bovenstaande in r.o. 3.12.1. tot en met 3.12.5. overziend, is het hof van oordeel dat tussen partijen de in de AVA 2013 neergelegde boeteclausule uit artikel 10 lid 3 AVA 2013 van toepassing was, en niet de boeteclausule uit de technische omschrijving.
3.14.
Dat [geïntimeerde] ten tijde van de onderhandelingen over de aannemingsovereenkomst kenbaar heeft gemaakt een tijdige oplevering van belang te vinden, kan hier niet aan afdoen. Hieruit volgt niet zonder meer dat de boeteclausule uit de technische omschrijving van toepassing was.
Ook de door [geïntimeerde] in de memorie van antwoord onder nr. 15 opgesomde stukken uit de periode voorafgaand aan het sluiten van de aannemingsovereenkomst kunnen niet aan dit oordeel afdoen. Voor zover in die stukken wordt verwezen naar de technische omschrijving, kan daaruit in het licht van het bovenstaande niet voldoende worden afgeleid dat het daarbij specifiek gaat om de boeteclausule.
Tot slot kunnen ook latere klachten van [geïntimeerde] tegenover [appellante] over de vertraging niet afdoen aan bovenstaand oordeel. Deze vormen als zodanig geen onderbouwing van de stelling dat de in de technische omschrijving opgenomen boete is overeengekomen. Zoals bijvoorbeeld valt te lezen in de correspondentie die is geciteerd in r.o. 3.1. onder i) en j), heeft [appellante] ook meteen geprotesteerd tegen het beroep op een boete van 1% van de bouwsom per dag. Daarbij heeft zij van haar kant verwezen naar artikel 10 van de AVA 2013.
3.15.
Gelet op het voorgaande, geldt dat tussen partijen bij een eventuele overschrijding van de overeengekomen bouwtijd sprake was van de door [appellante] genoemde boete van
€ 40,00 per werkdag tot de dag waarop het werk aan de opdrachtgever wordt opgeleverd.
Opleverdatum, fatale termijn
3.16.
Tussen partijen staat vast dat in de bouwvergadering van 23 februari 2017 een planning is besproken, met als (nieuwe) opleverdatum 2 juni 2017 (zie ook r.o. 3.1. onder e)). Alleen al uit het bouwverslag van 13 maart 2017 (ook geciteerd in de hiervoor genoemde r.o.) en ook uit de overige correspondentie tussen partijen blijkt dat [geïntimeerde] zich er terecht op beroept dat het hier ging om een fatale termijn. Voor zover [appellante] bedoelt te betwisten dat hier was van een fatale termijn, wordt deze betwisting bij gebrek aan een voldoende steekhoudende onderbouwing verworpen.
3.17.
De vraag ligt voor of partijen daarna nog een latere opleverdatum zijn overeengekomen. [appellante] beroept zich daartoe op de planning van 2 mei 2017 (zie ook r.o. 3.1. onder h). Tussen partijen staat vast dat in die bewuste nieuwe planning wordt uitgegaan van een opleverdatum in de week van maandag 12 tot en met vrijdag 16 juni 2017. Anders dan [geïntimeerde] (en de rechtbank) is het hof van oordeel dat partijen aan de hand van deze nieuwe planning van 2 mei 2017 inderdaad eerst een nieuwe opleveringsweek zijn overeengekomen (de hierboven genoemde week) en later een nieuwe opleveringsdatum (15 juni 2017). Hiertoe wordt verwezen naar de verslagen van de werkbesprekingen van 17 en 31 mei 2017 (zie ook r.o. 3.1. onder resp. l) ren m)). Zowel tijdens de werkbespreking van 17 mei 2017 als tijdens de werkbespreking van 31 mei 2017 is besproken dat de planning van 2 mei 2017 nog steeds actueel is en dat een kleine achterstand de komende week wordt ingelopen. Uit het verslag van de bespreking van 31 mei 2017 blijkt dat de opleveringsdatum toen is gepland op 15 juni 2017 op een nog nader te bepalen tijdstip. Bij deze besprekingen waren ofwel [geïntimeerde 2] (17 mei 2017), ofwel [geïntimeerde 1] (31 mei 2017) aanwezig. Beide keren was daarnaast ook hun architect aanwezig. Als onbetwist staat vast dat deze de bouw voor [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] begeleidde en ook de bewuste verslagen opstelde. Uit deze verslagen blijkt in het geheel niets van een  protest van [geïntimeerde] op dit punt of van een aanspraak op boete in dit verband. De door [geïntimeerde] (en de rechtbank) aangehaalde brief van 5 mei 2017 waarin [geïntimeerde] wel aanspraak maakt op een boete, en de brief van 15 mei 2017, dateren van vóór deze werkbesprekingen. Tegen die achtergrond kent het hof meer gewicht toe aan de inhoud van de genoemde verslagen. Dit geldt te meer, nu ook [geïntimeerde] zich ter onderbouwing van zijn standpunten over wat tussen partijen geldt op de bouwverslagen beroept (onder meer dagvaarding in eerste aanleg nr. 24 en memorie van antwoord nr. 22). Bovendien heeft [geïntimeerde] onvoldoende betwist dat diverse door hem gewenste wijzigingen in het werk ook hebben geleid tot het opnieuw naar achteren verschuiven van de planning. Alles overziend is het hof van oordeel dat als onvoldoende door [geïntimeerde] betwist vaststaat dat de uiteindelijk door partijen overeengekomen fatale termijn van oplevering 15 juni 2017 was.
Oplevering
3.18.
Tussen partijen is in geschil of de werkzaamheden uiteindelijk zijn opgeleverd op
15 juni 2017 zoals [appellante] stelt, of overeenkomstig de stellingen van [geïntimeerde] op 26 juni 2017.
3.19.
Naar het oordeel van het hof is dit laatste het geval.
Vaststaat dat er op 15 juni 2017 nog sprake was van de nodige (c.a. 130) onvolkomenheden en/of gebreken aan het werk en dat onder meer sprake was van een ontbrekende voordeur en van nog niet afgemonteerd sanitair (onder meer toilet) op de eerste verdieping. Deze punten zijn onder meer vermeld in “verslag oplevering 15 juni 2017” (zie r.o. 3.1. onder n)) en in memorie van antwoord nr. 87. Dat het om deze punten ging is niet of onvoldoende betwist door [appellante] . Anders dan [appellante] stelt, ging het hierbij naar het oordeel van het hof  niet alleen om in artikel 9 lid 3 van de AVA 2013 bedoelde ‘kleine gebreken die gevoeglijk in de onderhoudstermijn konden worden hersteld’. Verder heeft statutair directeur [statutair directeur] tijdens het pleidooi in hoger beroep bevestigd dat hij een woning zonder toilet (op de eerste verdieping) niet plezierig zou vinden en dat hij daar hetzelfde over denkt als [geïntimeerde]
Het voorgaande betekent dat het er voor moet worden gehouden dat er op 15 juni 2017 nog geen sprake is geweest van een daadwerkelijke oplevering, en dat de werkzaamheden op
26 juni 2017 zijn opgeleverd.
Voor zover een aantal onvolkomenheden na 15 juni 2017 maar al vóór 26 juni 2017 is hersteld, doet dit hier niet aan af. [appellante] heeft onvoldoende concreet onderbouwd dat daarmee een situatie is bereikt dat er daadwerkelijk zou kunnen worden opgeleverd. Uit nr. 4 van de brief van haar advocaat [NAAM]22 juni 2017 (prod. 25 bij memorie van grieven), blijkt ook dat [appellante] zelf te kennen heeft gegeven dat het werk “opleveringsgereed” zou zijn op 26 juni 2017.
Boetebedrag
3.20.
Het bovenstaande betekent dat [appellante] de werkzaamheden elf dagen te laat heeft opgeleverd. De op grond daarvan verbeurde boete bedraagt 11 x € 40,00 =
€ 440,00
. Dit bedrag zal worden toegewezen.
Dak
3.21.
Ten aanzien van het dak beroept [geïntimeerde] zich er op dat er sprake is van oneffenheden van esthetische aard in de uitlijning van het dak. Hiertoe heeft hij in eerste aanleg foto’s overgelegd (prod. 17 bij dagvaarding). In de memorie van antwoord (nr. 126) spreekt hij van “deuken” in het dak.
In incidenteel hoger beroep stelt [geïntimeerde] zich primair op het standpunt dat [appellante] zich heeft verplicht tot uitlijning van het dak. Hiertoe verwijst hij met name naar het verslag van de werkbespreking van 17 mei 2017 (prod. 18 bij dagvaarding in eerste aanleg) en de opleveringsverslagen van 15 juni en 26 juni 2017.
Subsidiair stelt hij dat er sprake is van een gebrek. Naar het hof begrijpt bestaat dit gebrek er volgens [geïntimeerde] uit dat [appellante] (i) ofwel ten onrechte het dak niet heeft uitgevuld en/of opgedikt met (op de bouw aanwezige) wiggen, (ii) ofwel had moeten waarschuwen voor een ernstig gebrek. Van dit laatste zou sprake zijn indien de doorbuiging van het dak alleen had kunnen worden opgevangen door het vervangen van de volledige dakconstructie.
3.22.
[appellante] voert, kort weergegeven, aan dat zij haar verplichtingen is nagekomen en dat er geen sprake is van een gebrek of schade. Zij betwist dat zij toerekenbaar is tekortgeschoten.
3.23.
Tussen partijen staat vast dat op grond van de technische omschrijving [appellante] alleen verplicht was
“Het bestaande dak van de woning”
te
“voorzien van nieuwe vlakke betonnen dakpannen”
(zie r.o. 3.1. onder d). Zoals [geïntimeerde] al in de dagvaarding in eerste aanleg (nr. 39) heeft erkend, is het uitlijnen van het dak niet expliciet als verplichting in de technische omschrijving opgenomen. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft [geïntimeerde] naar voren gebracht (pleitnotitie nr. 4) dat ook het vervangen van de dakconstructie (indien nodig voor de door [geïntimeerde] gewenste uitlijning) niet van [appellante] kon worden verlangd, omdat dit niet in de technische omschrijving is opgenomen. Aldus was er  op grond van de aannemingsovereenkomst geen sprake van een verplichting om het dak uit te lijnen, of om substantiële werkzaamheden (zoals het vervangen van de dakbalken) uit te voeren voor een door [geïntimeerde] gewenste uitlijning.
3.24.
Bovendien staat tussen partijen vast dat er sprake was van een dak uit 1973, en dat dit meebrengt dat de bestaande dakbalken wat kunnen gaan doorbuigen. [geïntimeerde] vermeldt dit al in eerste aanleg in de dagvaarding (nr 30). [appellante] spreekt in de memorie van antwoord in incidenteel appel van een doorbuiging van 1 à 2 centimeter die misschien meetbaar, maar niet zichtbaar is.
3.25.
Zoals de rechtbank in het bestreden vonnis terecht en op goede gronden heeft geconstateerd, is op geen van de overgelegde foto’s te zien dat het dak oneffenheden in de uitlijning heeft. [geïntimeerde] heeft ook in de dagvaarding in eerste aanleg (nr. 31) erkend, dat de gestelde doorbuigingen op de overgelegde foto’s moeilijk te zien zijn.
3.26.
In het verslag van de werkbespreking van 17 mei 2017 is ten aanzien van het dak opgenomen:
“Het dak dient te worden nagelopen en uitgelijnd.”
In de lijsten met openstaande punten van 15 en 29 juni 2017 is over het dak vermeld:
“Het dak van de kap dient in de nok te worden nagelopen en uitgelijnd.”
(zie ook 3.1. onder r)).
3.27.
[geïntimeerde] heeft tijdens de comparitie in eerste aanleg gesteld dat er na het verslag van de vergadering van 17 mei 2017 niets meer is hersteld aan het dak. In de memorie van antwoord in incidenteel appel (nr. 6) heeft [appellante] gesteld dat hij naar aanleiding van de door [geïntimeerde] geplaatste opmerkingen (naar het hof begrijpt: in de diverse verslagen) het werk heeft nagelopen, ook waar het ging om het dak. Daarbij heeft [appellante] naar eigen zeggen de door hem geplaatste dakpannen “waar men zou kunnen menen dat deze niet helemaal recht gelegd waren, herschikt”. [geïntimeerde] heeft dit tijdens het pleidooi in hoger beroep niet of onvoldoende betwist, terwijl zijn pleitnotitie juist uitsluitend de kwestie van het dak betrof. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat [appellante] naar aanleiding van de door [geïntimeerde] gemaakte opmerkingen over het dak, het werk heeft nagelopen zoals door [appellante] geschetst. In het licht van alle bovenstaande omstandigheden en overwegingen, heeft [appellante] hiermee aan zijn verplichtingen ten aanzien van het dak voldaan. De vordering van [geïntimeerde] kan dan ook niet slagen op de primaire grondslag.
3.28.
Gelet op het bovenstaande komt het hof verder net als de rechtbank tot het oordeel dat [geïntimeerde] ten aanzien van de door hem gestelde schade (als gevolg van een tekortkoming) niet heeft voldaan aan zijn stelplicht. Zeker naar aanleiding van het bestreden vonnis, had het op zijn weg gelegen nader met concrete feiten en omstandigheden te onderbouwen dat er daadwerkelijk sprake is van een gebrek aan het dak. Dit heeft hij nagelaten. Derhalve kan niet komen vast te staan dat er sprake is van een gebrek en dus ook niet dat [appellante] is tekortgeschoten in: (i) de uitvoering van zijn werkzaamheden en/of (ii) in het voldoen aan een waarschuwingsplicht ten aanzien van een gebrek.
Anders dan [geïntimeerde] stelt, is er dan ook geen plaats voor bewijslevering (al dan niet via een deskundigenbericht).
De afwijzing van de vordering met betrekking tot het dak zal worden gehandhaafd.
Meer- en minderwerk
3.29.
Ten aanzien van de vordering van € 10.857,40 op grond van meerwerk, noemt [appellante] specifiek de volgende posten:
a. a) zinken hemelwaterafvoer
b) zinken afdekranden dak
c) tegelplinten
d) nissen maken, plus stucwerk
In de conclusie van eis in reconventie licht [appellante] gemotiveerd toe dat er bij de bewuste posten sprake is van later overeengekomen meerwerk. Daarbij beroept [appellante] zich op meer- en minderwerk berekeningen met nummers 24, 25 en 26 (resp. prod. 5, 6 en 7 bij die conclusie; prod. 7 is later bij brief van 3 september 2018 aan de rechtbank compleet gemaakt). Ten aanzien van de plinten beroept [appellante] zich nog op de nota van inlichtingen, waaruit volgens hem blijkt dat de plinten oorspronkelijk anders uitgevoerd zouden worden (prod. 8 bij genoemde conclusie). Dat er pas na het sluiten van de aannemingsovereenkomst afspraken zijn gemaakt over de nissen, blijkt volgens [appellante] uit een mailbericht van 21 december 2016 (prod. 9 bij genoemde conclusie).
[appellante] verwijst naar het bouwverslag van 13 maart 2017 (prod. 8 bij dagvaarding in eerste aanleg; hof: inmiddels is gebleken dat boven het bewuste verslag abusievelijk de datum van het vorige verslag van 13 maart 2017 is vermeld, maar dat dit moet zijn 3 april 2017). Uit dit verslag blijkt volgens [appellante] dat [geïntimeerde] toen graag plinttegels wilde, in tegenstelling tot wat vermeld staat op de hierboven genoemde eerdere nota van inlichtingen. Verder merkt [appellante] nog op dat zij tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft uitgelegd waarom het meerwerk aan de hemelwaterafvoer en de dakranden niet heeft geleid tot minderwerk. Het ging hier volgens haar om ander materiaal en om verplaatsing tussen binnen- en buitenwerk.
3.30.
Tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] ten aanzien van de hemelwaterafvoer en de afdekranden aangevoerd dat de kosten niet inzichtelijk zijn gemaakt, omdat geen rekening is gehouden met kostenverlagende omstandigheden. Met betrekking tot de tegelplinten en de nissen heeft hij toen aangevoerd dat deze werkzaamheden van meet af aan al moesten plaatsvinden en geen hogere kosten met zich hebben gebracht. In hoger beroep beroept hij zich er ten opzichte van de hemelwaterafvoer en de afdekranden onder meer op dat er weliswaar sprake is geweest van wijzigingen maar dat die volgens [geïntimeerde] en zijn architect kostenneutraal konden worden uitgevoerd. Dit, omdat er minder bouwkundige voorzieningen hoefden te worden getroffen en minder werkzaamheden nodig waren. Ten aanzien van de plinttegels en de nissen voert [geïntimeerde] in hoger beroep kort gezegd aan dat er wel sprake is van wijzigingen (in de uitvoering) ten opzichte van de oorspronkelijke aannemingsovereenkomst, maar dat voor [geïntimeerde] niet duidelijk was dat dit tot meerwerk zou leiden.
3.31.
Verder wijst [geïntimeerde] er in hoger beroep nog op, dat uit de specificatie bij de meerwerkfactuur van 24 juli 2017 (prod. 7 bij conclusie van eis in reconventie) blijkt dat er sprake is van nog niet verwerkt minderwerk van € 318,52 excl. BTW (€ 385,41 incl. BTW).
3.32.
Het hof constateert allereerst dat de bedragen op de berekeningen 24, 25 en 26 waar [appellante] zich op beroept, in totaal uitkomen op een bedrag van € 6.626,94 incl. BTW. Dit is dan ook het maximaal toewijsbare bedrag aan meerwerk. [appellante] legt wel een totaalfactuur over van het gevorderde bedrag van € 10.857,40, maar de bijbehorende specificatie (prod. 7 bij conclusie van eis in reconventie) bevat nog diverse andere posten dan de in r.o. 3.29. genoemde posten a) tot en met d). Nu [appellante] die andere posten niet bespreekt, laat staan onderbouwt, heeft hij op dit punt onvoldoende gesteld. Deze andere posten komen dus niet voor toewijzing in aanmerking.
3.33.
Gelet op het partijdebat is inmiddels tussen partijen niet meer in geschil dat alle in r.o. 3.29. onder a) tot en met d) genoemde posten wijzigingen betroffen ten opzichte van de oorspronkelijk afgesproken werkzaamheden. Zoals [appellante] verder in hoger beroep terecht aanvoert, heeft zij haar gemotiveerde stelling dat het gaat om daadwerkelijk door [geïntimeerde] opgedragen meerwerk ook concreet onderbouwd. Dit heeft zij gedaan door verwijzing naar bovengenoemd overzicht achter de factuur met het volgens haar nog openstaande bedrag van € 10.857,40. In dit overzicht staan de bewuste posten eerst vermeld onder “aangeboden” en daarna nogmaals onder “goedgekeurd”. In het licht van al het voorgaande had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen om haar betwisting van de stelling dat het ging om opgedragen meerwerk, concreter te onderbouwen dan zij heeft gedaan. Nu zij dit heeft nagelaten, komt het hof tot het oordeel dat het hierboven genoemde bedrag van € 6.626,94 incl. BTW in beginsel voor toewijzing in aanmerking komt.
Dat [geïntimeerde] en/of zijn architect meende(n) dat bepaalde werkzaamheden per saldo niet tot extra kosten hoefden te leiden, kan hier niet aan afdoen omdat als onvoldoende betwist is vastgesteld dat het meerwerk als zodanig is goedgekeurd. Dit is alleen anders ten aanzien van de door [geïntimeerde] in hoger beroep door [geïntimeerde] concreet gevorderde post minderwerk van € 318,52 excl. BTW (= € 385,41 incl. BTW). Deze post is inderdaad in het overzicht achter bovengenoemde meerwerk factuur vermeld. [appellante] heeft niet of onvoldoende betwist dat dit minderwerk nog op het nog openstaande bedrag aan meerwerk in mindering dient te worden gebracht.
Dat betekent dat zal worden toegewezen een bedrag van (€ 6.626,94 -/- € 385,41 =)
€ 6.241,53.
Als onbetwist zal de door [appellante] in de conclusie van eis in reconventie gevorderde wettelijke rente over dit bedrag worden toegewezen.
Depotbedrag en vordering tot terugbetaling
3.34.
In dit arrest is, anders dan in het bestreden vonnis, geoordeeld dat aan beide partijen bedragen worden toegewezen. De door [appellante] volgens het bestreden vonnis verbeurde boete is substantieel verlaagd en [geïntimeerde] blijkt per saldo een groter bedrag verschuldigd te zijn aan [appellante] , dan andersom. Dit betekent dat de vordering van [appellante] om alles terug te betalen dat hij ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, dient te worden toegewezen. Als onbetwist zal de door [appellante] gevorderde wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling worden toegewezen.
3.35.
Ten aanzien van het bedrag van € 20.231,68 dat bij de notaris in depot is gestort (hierna: het depotbedrag) overweegt het hof als volgt.
Tussen partijen is niet in geschil dat het hier gaat om de laatste 5% van de bouwsom die in beginsel aan [appellante] zou moeten zijn betaald (zoals ook naar voren gebracht door [geïntimeerde] , zie dagvaarding in eerste aanleg nr. 4 en 51). De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] betreffende het depotbedrag toegewezen, ter verrekening van de vordering van [geïntimeerde] op [appellante] die groter was dan die laatste 5%. Aldus heeft de rechtbank voor recht verklaard dat het depotbedrag aan [geïntimeerde] toekomt.
Het is bij het hof niet bekend of de notaris dit depotbedrag inmiddels al aan [geïntimeerde] heeft uitbetaald. Indien dit het geval is, dan acht het hof dit uitbetaalde depotbedrag inbegrepen in de veroordeling (r.o. 3.34.) van [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen [appellante] aan [geïntimeerde] heeft betaald ter uitvoering van het bestreden vonnis. Bij toewijzing van die vordering tot terugbetaling zal het hof dan ook bepalen dat terugbetaling dient plaats te vinden, inclusief het depotbedrag voor zover dit al aan [geïntimeerde] is uitbetaald. Ook het depotbedrag zal worden vermeerderd met de door [appellante] gevorderde, onbetwiste wettelijke rente.
Voor zover het depotbedrag nog niet aan [geïntimeerde] is betaald, begrijpt het hof de bewuste vordering van [appellante] in hoger beroep (toewijzing alsnog van zijn vordering in reconventie) aldus, dat hij wenst dat voor recht wordt verklaard dat het depotbedrag aan hem wordt uitbetaald. Het hof zal dan ook voor recht verklaren dat indien het depotbedrag nog niet is uitbetaald, dit toekomt aan [appellante] .
Buitengerechtelijke kosten
3.36.
In eerste aanleg heeft [appellante] geen verweer gevoerd ten aanzien van de door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke kosten. In hoger beroep grieft [appellante] tegen de toewijzing van het bedrag van € 1.724,76 aan buitengerechtelijke kosten. Hiertoe voert hij aan dat de vorderingen van [geïntimeerde] zo niet volledig, dan toch in elk geval gedeeltelijk moeten worden afgewezen.
De vordering van [geïntimeerde] in hoger beroep wordt in hoofdsom voor € 440,00 toegewezen. Nu verder geen ander verweer tegen de buitengerechtelijke incassokosten is gevoerd, betekent dit dat volgens de daarvoor geldende staffel een bedrag van € 66,00 voor toewijzing in aanmerking komt.
Voor het overige worden de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen of niet alsnog toegewezen. Zijn betoog in incidenteel appel dat het volledige in eerste aanleg gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten dient te worden toegewezen, faalt dan ook.
Slotsom en proceskosten
3.37.
De grieven in het principaal appel slagen gedeeltelijk en de grieven in het incidenteel appel falen en/of kunnen niet leiden tot vernietiging van het gedeelte van het bestreden vonnis waar zij tegen gericht zijn. De nrs 5.1, 5.2, en 5.4 tot en met 5.11 van het dictum van het bestreden vonnis zullen worden vernietigd. Het hof zal vervolgens opnieuw rechtdoen zoals vermeld in het dictum en daarbij onder meer:
voor recht verklaren dat tussen [appellante] en [geïntimeerde] een fatale opleverdatum van 15 juni 2017 is overeengekomen en dat bij overschrijding daarvan door [appellante] een boete van € 40,00 per dag verschuldigd is aan [geïntimeerde] ,
[appellante] veroordelen om binnen 14 dagen na betekening van deze uitspraak een bedrag van € 440,00  te betalen aan [geïntimeerde] ,
een verklaring voor recht geven ten aanzien van het depotbedrag zoals hierboven in r.o. 3.35. vermeld,
[geïntimeerde] veroordelen om aan [appellante] terug te betalen alle bedragen die [appellante] aan hem heeft betaald naar aanleiding van het bestreden vonnis, daaronder te begrijpen het depotbedrag indien dit al aan [geïntimeerde] is uitbetaald, dit alles vermeerderd met wettelijke rente,
[geïntimeerde] veroordelen om aan [appellante] een bedrag van € 6.241,53 te betalen, vermeerderd met wettelijke rente.
3.38.
Ten aanzien van de proceskosten geldt als volgt.
Nu in eerste aanleg in conventie beide partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de bewuste proceskosten tussen partijen compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Als de in eerste aanleg in reconventie in het ongelijk gestelde partij, zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de proceskosten.
In hoger beroep zal zowel in principaal als in incidenteel appel [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.
Aldus stelt het hof stelt de proceskosten tot de dag van deze uitspraak aan de zijde van [appellante] in de onderhavige zaak als volgt vast:
Eerste aanleg, reconventie
- salaris advocaat	€  1.390,00	(2 punt tarief III)
-----------------+
totaal			€   1.390,00
Hoger beroep: principaal en incidenteel appel
- griffierecht		€    5.270,00
- explootkosten		€         81,00
- salaris advocaat	€    5.877,00  	 (3 punt, tarief IV)
€    1.611,00    	(3 punt tarief II x 0,5)
--------------------------------------------- +
totaal			€  12.839,00.
4
De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 19 september 2018 voor zover aan het hof voorgelegd, te weten: de nummers 5.1, 5.2, en 5.4 tot en met 5.11 van het dictum,
en in zoverre opnieuw recht doende:
verklaart voor recht dat tussen [appellante] en [geïntimeerde] een fatale opleverdatum van 15 juni 2017 is overeengekomen en dat bij overschrijding daarvan door [appellante] een boete van € 40,00 per dag verschuldigd is aan [geïntimeerde] ;
veroordeelt [appellante] om binnen 14 dagen na betekening van deze uitspraak een bedrag van € 440,00  te betalen aan [geïntimeerde] ;
verklaart voor recht dat het door [geïntimeerde] bij notariskantoor [notariskantoor] te [vestigingsplaats] gestorte depotbedrag, voor zover dit nog niet is uitbetaald aan [geïntimeerde] , aan [appellante] toekomt;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] terug te betalen alle bedragen die [appellante] aan [geïntimeerde] heeft betaald ter uitvoering van het bestreden vonnis, vermeerderd met wettelijke rente daarover vanaf de datum van betaling door [appellante] aan [geïntimeerde] tot aan de datum van terugbetaling door [geïntimeerde] aan [appellante] ,
onder deze veroordeling ook te begrijpen het hierboven genoemde depotbedrag indien dit wel al aan [geïntimeerde] is uitbetaald, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf een andere datum dan hierboven genoemd, namelijk 16 mei 2018;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] een bedrag van € 6.241,53 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 16 mei 2018;
compenseert de proceskosten van de eerste aanleg in conventie in die zin, dat ieder van partijen de eigen kosten draagt,
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg in reconventie en van het principaal appel en incidenteel appel, aan de zijde van [appellante] vastgesteld op in totaal € 14.229,00  (€ 1.390,00  + € 12.839,00 ) tot de dag van deze uitspraak,
en voor wat betreft de nakosten vastgesteld op € 157,00  indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen  na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden,
en bepaalt dat deze bedragen (proceskosten en nakosten) binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van genoemde termijn tot aan de dag van voldoening;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, E.A.M. van Oorschot en J.M.W. Werker en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 december 2020.
griffier					rolraadsheer