ECLI:NL:RBROT:2016:8059
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Zittingsplaats Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummers: ROT 15/5326, ROT 15/5327, ROT 15/5328, ROT 15/5329
uitspraak van de meervoudige kamer van 20 oktober 2016 in de zaken tussen
[BV 1] , te [plaats] , eiseres 1,
gemachtigden: mr. M.A. Jacobs en mr. F.W. Barendrecht,
[BV 2] , te [plaats] , eiseres 2,
gemachtigde: mr. F.L. van der Eerden,
[BV 3a] , te [plaats] , eiseres 3a,
en [BV 3b] ,
te [plaats] , eiseres 3b, tezamen eiseres 3,
gemachtigde: mr. R. Wesseling,
[BV 4a] , te [plaats] , eiseres 4a,
[Bv 4b] ,
te [plaats] , eiseres 4b,
[BV 4c] ,
te [plaats] , eiseres 4c, tezamen eiseres 4,
gemachtigden: mr. H.A. Bravenboer en mr. M.A.D. Bol,
en
Autoriteit Consument & Markt (ACM), verweerster,
gemachtigde: mr. E.L.M. Mout-Vos.
Procesverloop
Bij besluit van 16 november 2011 (het bestreden besluit) heeft ACM aan eiseressen boetes opgelegd wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw).
Eiseressen hebben ieder voor zich bezwaar gemaakt tegen dit besluit en ACM verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep op grond van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). ACM heeft hiermee ingestemd en de bezwaarschriften doorgezonden aan de rechtbank ter behandeling als beroep.
Bij uitspraak van 11 juli 2013 (ECLI:NL:RBROT:2013:5042) heeft de rechtbank de beroepen van eiseressen gegrond verklaard en het bestreden besluit vernietigd.
Bij uitspraak van 9 juli 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:192) heeft het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) de uitspraak van de rechtbank vernietigd en de zaken teruggewezen naar de rechtbank. De vertrouwelijke stukken waarvoor het CBb de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd heeft geacht, heeft hij teruggezonden naar ACM. De overige stukken heeft het CBb naar de rechtbank verzonden.
Eiseressen 2 en 3 hebben een nadere zienswijze ingediend.
Bij brief van 24 maart 2016 heeft ACM aan de rechtbank de vertrouwelijke stukken gezonden en op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Awb meegedeeld dat uitsluitend de rechtbank daarvan kennis zal mogen nemen. Daarnaast heeft ACM de rechtbank verzocht om met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.
Bij beslissing van 10 mei 2016 heeft de rechter-commissaris de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht
.
Eiseressen hebben toestemming ex artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb verleend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 juni 2016. Voor eiseres 1 is verschenen haar gemachtigde mr. F.W. Barendrecht. Namens eiseressen 2 en 4 zijn verschenen hun gemachtigden. Voor eiseres 2 zijn ook verschenen [naam] en [naam] . Eiseres 3 en haar gemachtigde zijn met kennisgeving vooraf niet ter zitting verschenen. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en mr. J.M. Strijker-Reintjes.
Overwegingen
1. In het kader van een onderzoek dat de Inlichtingen- en opsporingsdienst van het Ministerie van Volkshuisvesting Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer (VROM-IOD) eind 2006 heeft ingesteld naar overtredingen van de Wet milieubeheer door eiseres 4a, zijn in de periode van februari 2007 tot en met april 2007 telefoongesprekken van medewerkers van eiseres 4a getapt. Uit deze gesprekken is bij VROM-IOD het vermoeden gerezen van het bestaan van prijsafspraken over in te zamelen zeescheepsafvalstoffen in het Rotterdamse havengebied (Rotterdam, Schiedam, Vlaardingen en Maassluis). Het VROM-IOD heeft ACM van dit vermoeden op de hoogte gebracht en beknopte transcripties dan wel samenvattingen van enkele tientallen getapte telefoongesprekken aan ACM verstrekt.
2. ACM heeft naar aanleiding hiervan een onderzoek ingesteld naar een mogelijke overtreding van artikel 6 van de Mw door een aantal ondernemingen dat zich bezig houdt met de inzameling van zeescheepsafval in het Rotterdamse havengebied in de periode vanaf in ieder geval 2007. Lopende dit onderzoek heeft VROM-IOD - op verzoek van ACM - nog verscheidene keren beknopte transcripties dan wel samenvattingen van enkele tientallen andere getapte telefoongesprekken aan ACM verstrekt, evenals de geluidsbestanden van de hiervoor bedoelde telefoongesprekken.
3. Op basis van de resultaten van haar onderzoek heeft ACM zich op het standpunt gesteld dat drie inzamelaars van zeescheepsafval, te weten eiseres 2, eiseres 4a en [BV. A] , hebben deelgenomen aan een overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw. De overtreding bestaat uit een overeenkomst en/of onderling afgestemde feitelijke gedraging met het gemeenschappelijke doel onderling opdrachten te verdelen en prijsconcurrentie te voorkomen of te beperken op het gebied van de inzameling van zeescheepsafval in het Rotterdamse havengebied. ACM heeft de inbreuk aangemerkt als een één enkele inbreuk. ACM stelt dat de overtreding heeft plaatsgevonden in de periode van         30 augustus 2005 tot en met 31 juli 2007, waarbij eiseressen 2 en 4a aan deze overtreding hebben deelgenomen vanaf 30 augustus 2005 en [BV. A] vanaf 1 januari 2006.
4. ACM heeft de overtreding van [BV. A] voor de periode van 1 januari 2006 tot en met 31 juli 2007 toegerekend aan eiseres 1. Voor de periode van 16 februari 2006 tot en met     31 juli 2007 heeft ACM deze overtreding tevens toegerekend aan eiseres 3. Bij het bestreden besluit heeft ACM aan eiseres 1, en eiseres 3 een boete opgelegd van € 227.000,, waarbij eiseres 1 hoofdelijk aansprakelijk is voor het geheel en eiseres 3a en eiseres 3b hoofdelijk aansprakelijk zijn voor € 188.000,--.
5. ACM heeft de overtreding van eiseres 4a voor de periode van 30 augustus 2005 tot en met 31 juli 2007 toegerekend aan eiseres 4a en eiseres 4b. Voor de periode van 11 december 2006 tot en met 31 juli 2007 heeft ACM de overtreding van eiseres 4a ook toegerekend aan eiseres 4c. Bij het bestreden besluit heeft ACM aan eiseres 4 een boete opgelegd van € 1.861.000,--, waarbij eiseres 4a en eiseres 4b hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel en eiseres 4c hoofdelijk aansprakelijk is voor een bedrag van € 621.000,--.
6. Bij het bestreden besluit heeft ACM voor de geconstateerde overtreding aan eiseres 2 een boete opgelegd van € 834.000,--.
7. Het CBb heeft bij uitspraak van 9 juli 2015 geoordeeld dat het in geding zijnde bewijsmateriaal (opnamen en verslagen van de tapgesprekken) door VROM-IOD rechtmatig is verkregen en aan ACM is verstrekt, zodat ACM hiervan gebruik mocht maken bij het nemen van een besluit over het opleggen van bestuurlijke boetes. Het CBb heeft de zaak voor een inhoudelijke beoordeling van de beroepen tegen de opgelegde boetes teruggewezen naar de rechtbank.
Inzameling zeescheepsafval
8. Het bestreden besluit ziet op gedragingen die betrekking hebben op inzameling (niet verwerking) van zeescheepsafval bestaand uit - kort gezegd - vloeibare afvalstoffen die oliën bevatten (Annex I) én vloeibare afvalstoffen die chemicaliën bevatten (Annex II). Zeescheepsafval kan worden onderverdeeld in scheepsgebonden afval (afval dat ontstaat door het varen van een schip) en ladinggebonden afval (afval dat samenhangt met de lading van een schip). Annex I afval kan zowel scheeps- als ladinggebonden zijn. Annex II afval is alleen ladinggebonden.
9. Om zeescheepsafval te mogen inzamelen dient een onderneming over twee vergunningen te beschikken, te weten een landelijke vergunning voor het inzamelen van afvalstoffen afkomstig van de scheepvaart én een vergunning van de gemeente waar wordt ingezameld, waarbij de onderneming wordt aangewezen als havenontvangstvoorziening (hov). In de betrokken periode waren er in het Rotterdamse havengebied vijf ondernemingen die over beide vergunningen beschikten en ook daadwerkelijk scheepsafval inzamelden. Daaronder waren eiseres 4a, eiseres 2 en [BV. B] . Vanaf 2004 heeft [BV. A] op grond van de vergunning van [BV. B] de inzamelactiviteiten van [BV. B] in Rotterdam uitgevoerd.
10. De opdrachtgevers van de inzamelaars zijn rederijen of scheepsagenten die werken in opdracht van rederijen. De opdrachtgevers kopen de diensten van inzamelaars op verschillende manieren in. De opdrachtgevers:
kiezen per opdracht een inzamelaar (vragen bij meerdere inzamelaars een offerte aan waarbij zij meestal de prijs als belangrijkste gunningscriterium hanteren). Dit zijn de zogenoemde ‘shoppers’, ‘hoppers’ of ‘zwervers’;
hebben raamovereenkomsten afgesloten met inzamelaars. Over het tarief is dan bij het afsluiten van de raamovereenkomst onderhandeld. Het zijn geen exclusieve contracten. Het staat de opdrachtgevers vrij offertes te vragen bij en opdrachten te gunnen aan andere inzamelaars;
hebben geen contract met één inzamelaar, maar geven wel de voorkeur aan een bepaalde inzamelaar.
11. Voor de inzameling van scheepsgebonden Annex I afval bestaat een systeem van indirecte financiering. De systematiek van indirecte financiering is gebaseerd op Richtlijn 2000/59/EG. Deze Richtlijn is in Nederland onder meer geïmplementeerd in de Wet voorkoming verontreiniging door schepen en onderliggende lagere regelgeving. Het systeem van indirecte financiering houdt in het Rotterdamse havengebied in dat alle zeeschepen die de haven aandoen, afhankelijk van het motorvermogen van het zeeschip, verplicht een bijdrage in de kosten van inzameling van afval betalen aan de havenbeheerder - in dit geval het Havenbedrijf - ongeacht of zij ook daadwerkelijk afval afgeven. Om schepen te stimuleren afval af te geven, ontvangen zij een vergoeding als zij daadwerkelijk afval laten inzamelen in de haven. In het Rotterdamse havengebied kreeg een zeeschip tot 1 januari 2010 tot een bepaald maximum een vergoeding, die afhankelijk was van het motorvermogen van het zeeschip. Na die datum is dat omgezet in een standaardvergoeding. De hoogte van de bijdrage en de te betalen maximumvergoeding worden op de website van het Havenbedrijf gepubliceerd.
12. De vergoeding wordt door het Havenbedrijf betaald aan de inzamelaar die dit bedrag in mindering brengt op het totale factuurbedrag. Indien het factuurbedrag de maximale vergoeding overschrijdt, dan is de opdrachtgever de overschrijding verschuldigd aan de inzamelaar. Indien het factuurbedrag de maximale vergoeding niet overschrijdt, dan hoeft de opdrachtgever per saldo niets te betalen voor de geleverde inzameldiensten. Het Havenbedrijf heeft een belangrijke rol gespeeld bij de vormgeving van het systeem van indirecte financiering voor zowel de verwerking als de inzameling van afval in het Rotterdamse havengebied. Voorafgaand aan de invoering van het systeem hebben meerdere bijeenkomsten plaatsgevonden waarbij het Havenbedrijf de verschillende mogelijkheden met inzamelaars heeft besproken. Na invoering van het indirecte financieringssysteem zijn er ook ter evaluatie bijeenkomsten met inzamelaars geweest.
13. Voor afgifte van ladinggebonden Annex I afval en Annex II afval bestaat geen bijzondere regeling. Schepen die de haven aandoen betalen geen standaardbijdrage voor de inzameling van dit soort afval en het Havenbedrijf verstrekt ook geen tegemoetkoming in de kosten (vergoeding) als zij daadwerkelijk afval afgeven.
Gedragingen volgens ACM
14. ACM stelt dat eiseres 4a ( [BV 4a] ) en eiseres 2 ( [BV 2] ) enerzijds en eiseres 4a ( [BV 4a] ) en [BV. A] anderzijds opdrachten van opdrachtgevers onderling verdeelden. Bij deze onderlinge verdeling van opdrachten maakten zowel eiseres 4a en eiseres 2 als eiseres 4a en [BV. A] afspraken of wisselden zij informatie uit over de aan klanten aan te bieden prijzen. Het kwam ook voor dat afspraken werden gemaakt over de aan te bieden prijzen of dat deze prijzen werden uitgewisseld zonder dat daarmee uitvoering werd gegeven aan een onderlinge verdeling van opdrachten. Ook gebeurde het dat eiseres 4a, eiseres 2 en [BV. A] gedrieën dergelijke contacten hadden.
15. Concreet stelt ACM dat eiseres 4a en eiseres 2 enerzijds en eiseres 4a en [BV. A] anderzijds de opdrachten van klanten verdeelden door frequente telefonische contacten, waarin zij bij elkaar navraag deden of beiden een bepaalde offerteaanvraag van een opdrachtgever hadden ontvangen, afspraken wie van hen de opdracht zou mogen winnen en afspraken maakten of informatie uitwisselden over de aan te bieden prijzen. Tussen eiseres 4a en eiseres 2 is volgens ACM daarbij in de periode van februari 2007 tot en met april 2007 sprake van gemiddeld meer dan zes telefonische contacten per week, waarin wordt gesproken over 41 unieke opdrachten van minstens zeven verschillende klanten. Voor [BV. A] en eiseres 4a gaat het volgens ACM om tenminste zeven telefonische contacten in tien weken, waarbij wordt gesproken over acht unieke opdrachten van minstens zeven verschillende klanten.
De telefoongesprekken werden steeds gevoerd door dezelfde medewerkers van eiseres 4a, eiseres 2 en [BV. A] .  Bij eiseres 4a gaat het om [medewerker 1] (tot 31 juli 2007 directeur operations en aandeelhouder), [medewerker 2] (operations manager) en [medewerker 3] (tot 2008 statutair directeur en aandeelhouder, nadien adviseur). Bij eiseres 2 gaat het om [medewerker 4] (directeur en vanaf 2005 tevens aandeelhouder) en [medewerker 5] (commercieel medewerker vanaf augustus 2006 tot 14 augustus 2007). Voor [BV. A] gaat het om [medewerker 6] (tot 1 januari 2007 hoofduitvoerder, daarna tot 1 november 2007 accountmanager). ACM stelt dat de afspraken over wie van de inzamelaars de opdracht mocht winnen volgens twee methoden ging: de ‘beurtmethode’ en de ‘vaste klantmethode’. Bij de ‘beurtmethode’ mochten zij beurtelings een opdracht winnen. Bij de ‘vaste klantmethode’ werd aan de hand van vaste klantrelaties - vast op basis van contract dan wel op basis van voorkeur van die klant voor inzamelaar - vastgesteld wie de opdracht zou mogen winnen.
Beroepsgronden
Eiseres 1
16. Ter zitting van 16 juni 2016 heeft de gemachtigde van eiseres 1 gesteld dat het beroep van eiseres alleen nog ziet op het verkrijgen van de boetevermindering van 10% en dat eiseres 1 zich aansluit bij het betoog van eiseres 4a over de betrokken omzet bij de boetegrondslag. Wat betreft de boetevermindering van 10% wijst eiseres 1 naar het verweerschrift van 30 augustus 2012 waarin ACM de rechtbank heeft verzocht de boete die zij aan eiseres 1 heeft opgelegd met 10% te verlagen, zodat een boete resteert van (afgerond) € 204.000,--.
Eiseres 3
17. Uit het beroepschrift blijkt dat het beroep van eiseres 3 zich richt tegen het gebruik van de tapgesprekken voor het bewijs. In haar nadere zienswijze van 13 oktober 2015 geeft de gemachtigde van eiseres 3 aan geen aanleiding te zien om een eigen schriftelijke zienswijze in te dienen en verwijst zij voor zover relevant naar de eventuele zienswijzen van de bij de gedragingen direct betrokken entiteiten. Gelet op de toerekening van de overtreding van [BV. A] aan eiseressen 1 en 3 vat de rechtbank deze zienswijze van eiseres 3 op als een aansluiting bij het beroep van eiseres 1.
Eiseressen 2 en 4
18. Eiseressen 2 en 4 betwisten niet dat de door ACM gestelde gedragingen hebben plaatsgevonden, maar zijn het niet eens met de kwalificatie die ACM aan deze gedragingen heeft gegeven. Zij stellen dat ACM de juridische en economische context onjuist heeft vastgesteld. Eiseres 2 stelt dat zij nooit met [BV. A] enige opdracht heeft afgestemd en betwist dat zij wetenschap heeft gehad van ‘afstemmingen’ tussen eiseres 4a en [BV. A] . Beide eiseressen doen een beroep op artikel 6, derde lid, van de Mw en betwisten de duur van de overtreding. Eiseres 4a is het niet eens met de toerekening van haar gedragingen aan eiseres 4b en eiseres 4c. Wat betreft (de hoogte van de) boete vinden eiseres 2 en eiseres 4 dat ACM de ernstfactor te hoog heeft vastgesteld. Verder zijn eiseressen 2 en 4 het niet eens met de door ACM gehanteerde boetegrondslag. Eiseres 4 is het ook niet eens met de omzet die ACM in aanmerking heeft genomen bij de bepaling van de maximaal op te leggen boete.
Beoordeling van de beroepsgronden
Gebruik bewijsmateriaal van VROM-IOD
19. Voor zover het beroep van eiseres 3 nog inhoudt dat ACM bij het nemen van het bestreden besluit geen gebruik had mogen maken van de tapverslagen, kan dat betoog - gelet op wat het CBb hierover heeft overwogen en is weergegeven onder 7 - niet slagen.
Inbreuk op artikel 6, eerste lid, van de Mw
20. Op grond van artikel 6, eerste lid, van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.
Overeenkomst en/of onderling afgestemde feitelijke gedraging
21. De gedragingen die eiseressen 2 en 4a en [BV. A] worden verweten, zijn dat zij door middel van frequente telefonische contacten onderling opdrachten van klanten hebben verdeeld en in dit verband afspraken hebben gemaakt over de aan te bieden prijzen of de aan te bieden prijzen hebben uitgewisseld. Uit de bewijsmiddelen, onder meer bestaande uit de verschillende verslagen van de tapgesprekken en de verklaringen van [medewerker 1] , [medewerker 2] , [medewerker 3] , [medewerker 4] , [medewerker 5] en [medewerker 6] , blijkt dat deze telefonische contacten verliepen zoals ACM stelt en zoals hiervoor onder 14 en 15 is geschetst. Dit wordt ook niet door eiseressen 2 en 4 ontkend. Naar het oordeel van de rechtbank staat hiermee vast dat tussen eiseressen 2 en 4a en [BV. A] opdrachten zijn verdeeld en dat er prijsinformatie is uitgewisseld. Of de verdeling van opdrachten nu via een ‘beurtmethode’ of een ‘vaste klantmethode’ is gedaan, is hiervoor niet relevant. In beide gevallen gaat het in essentie om eenzelfde werkwijze: in onderling contact bespreken wie een opdracht mag krijgen. Gelet op wat in het arrest van 4 juni 2009 van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) in de zaak T-Mobile Netherlands B.V. e.a. tegen de Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (C-8/08, ECLI:EU:C:2009:343) is overwogen, mag ACM uitgaan van het vermoeden dat de ondernemingen die aan de afstemming deelnemen en op de markt actief blijven, bij de bepaling van hun gedrag op de markt rekening houden met de informatie die zij met hun concurrenten hebben uitgewisseld en dat dit des te meer geldt wanneer de afstemming gedurende een lange periode en met een zekere regelmaat heeft plaatsgevonden. Met ACM is de rechtbank van oordeel dat eiseressen 2 en 4 en [BV. A] dit vermoeden niet hebben weerlegd.
22. Gezien deze handelwijze van eiseressen 2, 4a en [BV. A] staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat eiseressen 2 en 4a enerzijds en eiseres 4a en [BV. A] anderzijds afspraken hebben gemaakt over hoe zij zich gezamenlijk op de markt zullen gedragen. Deze afspraken zijn aan te merken als overeenkomsten en/of onderling feitelijk afgestemde gedragingen als bedoeld in de Mw.
De enkele voortdurende overtreding
23. Naar vaste jurisprudentie van het CBb, zoals de uitspraak van 24 maart 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:56), kan een overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw niet alleen voortvloeien uit een op zichzelf staande handeling, maar eveneens uit een reeks handelingen of een voortgezette gedraging, ook al zouden een of meer onderdelen van deze reeks handelingen of van deze voortgezette gedraging ook op zich, afzonderlijk, een overtreding van deze bepalingen kunnen opleveren. Wanneer verschillende handelingen wegens hun gemeenschappelijke doel deel uitmaken van een “totaalplan” mag ACM bijgevolg de aansprakelijkheid voor die handelingen toerekenen naargelang van de deelname aan de betrokken overtreding in haar geheel. Deze aansprakelijkheid kan zich eveneens uitstrekken over gedragingen waaraan een onderneming zelf niet heeft deelgenomen, indien vast komt te staan dat deze onderneming met haar eigen gedragingen, welke een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging met een mededingingsbeperkend doel in de zin van artikel 6 van de Mw vormden, heeft willen bijdragen aan het bereiken van de gemeenschappelijke doelstellingen van alle deelnemers. Hiervoor is vereist dat de betreffende onderneming kennis had van de overige inbreukmakende gedragingen van de andere deelnemers welke plaatsvonden met het oog op de gezamenlijke doelstelling, of deze gedragingen redelijkerwijs kon voorzien en bereid was het risico ervan te aanvaarden (zie het arrest van het HvJ EU van 6 december 2012, C-441/11 P, ECLI:EU:C:2012:778, Verhuizingen Coppens). Indien hieraan is voldaan, wordt in de jurisprudentie van het HvJ EU ook wel gesproken van een “enkele en complexe inbreuk” (arrest Verhuizingen Coppens) of van een “enkele complexe en voortdurende inbreuk” (arrest van het HvJ EU van 4 juli 2013, C-287/11 P, ECLI:EU:C:2013:445, Aalberts Industries).
24. Bij het vaststellen van een gemeenschappelijk doel kan ACM niet volstaan met een algemene verwijzing naar de verstoring van de mededinging op de relevante markt, aangezien de ongunstige beïnvloeding van de mededinging een wezenlijk element is van elke gedraging die binnen de werkingssfeer van artikel 6 van de Mw valt. Bij de beoordeling of bepaalde handelingen onderdeel uitmaken van een totaalplan dient voorts te worden nagegaan of er indicaties zijn dat het doel dat met de betreffende gedragingen werd nagestreefd niet overeenkomt met het gemeenschappelijke doel om de mededinging te beperken (zie het arrest van het Gerecht van 12 december 2007, T-101/05 en T-111/05, ECLI:EU:T:2007:380, BASF, en het arrest van het HvJ EU van 19 december 2013, C-239/11 P, C-489/11 P en C-498/11 P, ECLI:EU:C:2013:866, Siemens).
25. Uit het arrest van het HvJ EU van 1 juli 2010, C-407/08 P, ECLI:EU:C:2010:389 (Knauf) volgt dat niet is vereist dat iedere handeling die onderdeel uitmaakt van een één enkele voortdurende overtreding afzonderlijk beschouwd een op grond van artikel 6, eerste lid, van de Mw en/of artikel 101, eerste lid van het VWEU verboden overeenkomst of onderling afgestemde gedraging vormt. Doorslaggevend is of de verschillende handelingen wegens hun gemeenschappelijke doel deel uitmaken van een “totaalplan”, waarvan de elementen, gezamenlijk beschouwd, een dergelijke overeenkomst of een dergelijke onderling afgestemde gedraging vormen.
26. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM terecht vastgesteld dat eiseres 2, eiseres 4a en [BV. A] hebben deelgenomen aan een één enkele voortdurende overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw.
27. Uit de handelwijze van eiseres 2, eiseres 4a en [BV. A] , zoals die blijkt uit de telefoontaps en de verklaringen van de rechtstreeks bij de gedragingen betrokken personen, leidt de rechtbank af dat het gemeenschappelijke doel van eiseres 4a, eiseres 2 en [BV. A] was om opdrachten van klanten onderling te verdelen en prijsconcurrentie ten aanzien van de inzameling van zeescheepsafval te voorkomen of beperken. Voor zover eiseressen 2 en 4 stellen dat het alleen ging om een werkverdeling als er sprake was van een capaciteitsprobleem om op deze wijze ‘in beeld te blijven bij de opdrachtgevers’, blijkt dat niet uit het bewijsmateriaal. Daaruit blijkt immers dat opdrachten ook zijn verdeeld zonder dat bij de betrokken ondernemingen sprake was van een capaciteitsprobleem. Uit de bewijsmiddelen volgt ook dat bij de betrokken partijen wetenschap bestond van elkaars onderlinge contacten. Dat eiseres 2 stelt dat zij niet met anderen dan eisers 4a telefonisch of anderszins gesprekken heeft gevoerd met vergelijkbare inhoud als de getapte gesprekken tussen eiseres 2 en eiseres 4a, doet hier niet aan af. Uit telefoontaps en verklaringen van [medewerker 6] van [BV. A] en [medewerker 5] van eiseres 2 blijkt immers dat de betrokken partijen, waaronder eiseres 2, kennis hadden van de inbreukmakende gedragingen van de anderen. Zo heeft de [medewerker 5] over een telefoongesprek van 17 april 2007 tussen hem en [medewerker 2] van [BV 4a] verklaard: “Ik zei tegen [voornaam medewerker 2] ‘je mag hem hebben’, want wij zaten er niet op te wachten, wij hadden de aanvraag ook niet. (…) Misschien dat [voornaam medewerker 2] aan [voornaam medewerker 6] (de rechtbank begrijpt: [medewerker 6] ) ging vragen of hij ook die boot had gehad.” [medewerker 6] heeft verder verklaard dat hij op de hoogte was van de onderlinge contacten die plaatsvonden tussen [BV 4a] en [BV 2] . Zo verklaart hij: “ [medewerker 4] heeft mij wel eens gebeld waarbij hij onder meer tegen mij zei dat de afstemming fout was gelopen. [voornaam medewerker 4] zei dat [BV 4a] zich niet aan de afspraak had gehouden of de randvoorwaarden anders had geformuleerd. Het is in dergelijke gesprekken die ik met hem voerde ook wel ter sprake gekomen dat er helemaal geen afstemming had plaatsgevonden terwijl dat wel had gemoeten.”
Mededingingsbeperkende strekking
28. Voor de vaststelling of sprake is van een overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw dient vervolgens te worden beoordeeld of de tussen eiseressen 2 en 4a en [BV. A] gemaakte afspraken, die zijn aan te merken als een één enkele voortdurende overtreding, ook een mededingingsbeperkende strekking hebben.
29. Op grond van vaste rechtspraak van het HvJ EU (zoals het arrest van 11 september 2014 inzake Groupement des cartes bancaires tegen de Europese Commissie, C-67/13 P, ECLI:EU:C:2014:2204, punt 53) moet bij de beoordeling of een overeenkomst tussen ondernemingen de mededinging in die mate negatief beïnvloedt dat deze kan worden geacht een mededingingsbeperkende strekking in de zin van (thans) artikel 101, eerste lid, van het VWEU te hebben, worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen ervan, alsook op de economische en juridische context. Bij de beoordeling van die context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten. Indien vaststaat dat een onderling afgestemde feitelijke gedraging een mededingingsbeperkende strekking heeft, hoeft niet meer te worden onderzocht of en in welke mate een gevolg van deze gedraging daadwerkelijk intreedt (HvJ EU 4 juni 2009 T-Mobile Netherlands B.V., ECLI:EU:C:2009:343 rechtsoverweging 30 en rechtbank Rotterdam 18 december 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:10129, rechtsoverweging 10.2).
30. Op grond van eerder genoemd arrest van het HvJ EU T-Mobile Netherlands B.V. is van een mededingingsbeperkende strekking reeds sprake wanneer de onderling afgestemde gedraging negatieve gevolgen voor de mededinging kan hebben. Met andere woorden, het volstaat dat zij concreet, gelet op de juridische en economische context ervan, de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt kan verhinderen, beperken of vervalsen.
31. Ten aanzien van het zelfstandigheidsvereiste van artikel 6 van de Mw en meer in het bijzonder de uitwisseling van informatie tussen concurrenten, heeft het HvJ EU - onder verwijzing naar vaste rechtspraak zoals weergegeven in het voormelde T-Mobile-arrest, punten 32 en 33 - in het arrest van 21 januari 2016 (Eturas UAB, C-74/14, ECLI:EU:C:2016:42) overwogen dat de criteria coördinatie en samenwerking dienen te worden verstaan in het licht van de grondgedachte van de interne markt van de Europese Unie, die inhoudt dat iedere ondernemer zelfstandig moet bepalen welk beleid hij op de gemeenschappelijke markt zal voeren. Deze eis van zelfstandigheid sluit weliswaar niet uit dat de ondernemer zijn beleid zo goed mogelijk aan het vastgestelde of te verwachten gedrag van zijn concurrenten mag aanpassen maar staat onverbiddelijk in de weg aan ieder al dan niet rechtstreeks contact tussen ondernemers waardoor het marktgedrag van een bestaande of mogelijke concurrent wordt beïnvloed of deze wordt geïnformeerd over beslissingen of afwegingen wat het eigen marktgedrag betreft, wanneer dit contact tot doel of ten gevolge heeft dat mededingingsvoorwaarden ontstaan die, gelet op de aard van de producten of verleende diensten, de grootte en het aantal van de ondernemingen en de omvang van de betrokken markt, niet met de normale voorwaarden van die markt overeenkomen.
32. Het HvJ EU heeft in het arrest (Toshiba) van 20 januari 2016 (ECLI:EU:C:2016:26, rechtsoverwegingen 28 en 29) overwogen dat overeenkomsten die een verdeling van markten beogen, op zich een mededingingsbeperkend doel hebben en behoren tot een groep overeenkomsten die uitdrukkelijk door artikel 101, eerste lid, van het VWEU zijn verboden, aangezien een dergelijk doel niet kan worden gerechtvaardigd op basis van een analyse van de economische context waarin de betrokken mededingingsverstorende gedragingen worden verricht (arrest Siemens e.a./Commissie, C-239/11 P, C-489/11 P en C-498/11 P, ECLI:EU:C:2013:866, punt 218). Voor dergelijke overeenkomsten kan de analyse van de economische en juridische context van de praktijk dus worden beperkt tot hetgeen strikt noodzakelijk is om te kunnen besluiten dat er sprake is van een mededingingsbeperkende strekking.
33. Naar het oordeel van de rechtbank beogen de gedragingen van eiseressen 2 en 4a en [BV. A] een marktverdeling en een uitwisseling van prijsinformatie die op zichzelf een mededingingsbeperkend doel hebben. Deze gedragingen dienden er immers toe onzekerheid weg te nemen over het actuele en voorgenomen marktgedrag van concurrenten. Door in onderling overleg te bepalen wie een opdracht zou mogen winnen, afspraken te maken over de aan te bieden prijzen en deze prijzen onderling uit te wisselen, hebben [BV. A] en eiseressen 2 en 4a welbewust de risico’s van het onafhankelijk van elkaar dingen om de gunsten van opdrachtgevers en de onzekerheid over hun voorgenomen marktgedrag weggenomen. Nu sprake is van een mededingingsbeperkend doel kan, gezien voormelde jurisprudentie, de analyse van de economische en juridische context van de praktijk worden beperkt tot wat strikt noodzakelijk is om te kunnen besluiten dat er sprake is van een mededingingsbeperkende strekking.
34. Ten aanzien van de economische en juridische context van de gedragingen stellen eiseressen 2 en 4 dat ACM de rol van het Havenbedrijf aanzienlijk heeft onderschat dan wel onvoldoende heeft meegenomen bij de marktomstandigheden. In de praktijk was geen of weinig concurrentie mogelijk. Eiseressen 2 en 4 stellen daartoe dat de prijsstellingen van het Havenbedrijf die verplicht werden gehanteerd bij de indirecte financiering, een leidende rol speelden bij de opdrachten die niet onder de indirecte financiering vielen. Opdrachtgevers zagen de prijsstellingen van het Havenbedrijf als het plafond van wat er zou moeten worden betaald. De tarieven voor het inzamelingsgedeelte waren scherp. Eiseres 4 stelt daarbij dat de prijs voor inzameling in feite een verwaarloosbare parameter is in het kader van de concurrentie. De hov’s zijn meer als instrument in een grote geheel ingezet dan dat de hov’s als zodanig - door prijsconcurrentie - zelfstandig in staat zouden zijn geweest de zeeschepen te laten kiezen voor het wel of niet bezoeken van de Rotterdamse haven. In het onderzoek van ACM geven de opdrachtgevers aan dat de kosten van de afgifte van afvalstoffen geen invloed hebben op de keuze voor een bepaalde haven, onder andere omdat deze kosten een fractie bedragen van de totale kosten die een schip maakt voor het aandoen van een haven.
35. Eiseres 4 stelt verder dat de bewaking van de concurrentiepositie van de Rotterdamse haven in combinatie met de maandelijkse verantwoordingsplicht van hov’s, zoals eisers 4a die heeft tegenover het Havenbedrijf, maakt dat ook de direct gefinancierde inzamelingen van eiseres 4a aan (indirect) toezicht van overheidswege onderhevig was. Deze verantwoordingsplicht geldt immers niet alleen voor de inzamelingen van het zeescheepsafval onder het systeem van indirecte financiering maar ook voor de inzamelingen op basis van directe financiering. Achtergrond hiervan is dat het Havenbedrijf op grond van artikel 8 van Richtlijn 2000/59 verplicht is minimaal 30% van de inzameling van zeescheepsafval indirect te financieren. Volgens eiseres 4 zou het Havenbedrijf zeker hebben ingegrepen als zij van oordeel was dat er geen marktconforme prijzen zouden zijn gehanteerd. Dat zou immers voor het Havenbedrijf direct geleid hebben tot verzwaring van haar financiële verplichtingen vanwege haar op artikel 8 van de Richtlijn 2000/59 gebaseerde verplichting 30% van de totale inzameling van zeescheepsafval indirect te financieren. Eiseres 4a stelt vrijwel altijd onder de maximumbedragen te hebben gefactureerd zowel bij indirect gefinancierde inzamelingen als bij direct gefinancierde inzamelingen. Eiseres 4a heeft ter onderbouwing van deze stelling facturen uit de periode 2005 - 2007 met betrekking tot alle in het ACM onderzoek genoemde klanten overgelegd.
36. Daarnaast stellen eiseressen 2 en 4 dat de inzamelingsplicht in dit verband een ander belangrijk aspect is. Het Havenbedrijf heeft ervoor gekozen de kring van inzamelaars beperkt te houden. Eiseres 4 geeft aan dat uit de verklaring van [naam A] (van het Havenbedrijf) valt af te leiden dat het Havenbedrijf ook heeft voorzien dat deze marktstructurering tot een bepaalde mate van samenwerking - zich uitend in verdeling van verplicht uit te voeren werkzaamheden - tussen de inzamelaars zou leiden. Eiseres 2 voert aan dat de inzamelingsplicht gold voor alle inzamelaars en dat elke inzamelaar in de onderzoeksperiode desgevraagd een offerte moest neerleggen, ook op momenten dat een opdracht vanwege logistieke redenen niet gewenst was. Eiseres 2 stelt dat de achterliggende reden van afstemmingen voor zover deze uit de telefoongesprekken naar voren komt, is dat men in beeld wil blijven bij de opdrachtgevers voor toekomstige opdrachten. Dit alles speelt zich af in een omgeving waar van overheidswege inschrijving verplicht is en de te leveren dienst volledig identiek is. Prijsstelling was dan ook de enige mogelijke logistieke sturing. Verhoging van de te behalen winst op een opdracht is nooit de bedoeling geweest.
37. ACM stelt zich op het standpunt dat uit onderzoek naar de economische en juridische context is gebleken dat eiseressen 2 en 4a en [BV. A] een sterke positie op de betrokken markt hebben. [BV. A] , eiseres 2 en eiseres 4a zijn drie van de in totaal slechts vijf ondernemingen die in het bezit zijn van de benodigde vergunning om in het Rotterdamse havengebied zeescheepsafval in te zamelen en hebben op de betrokken markt een gezamenlijk marktaandeel van 85-95%. Ten aanzien van de rol van het Havenbedrijf en de inzamelplicht op de betrokken markt, stelt ACM dat is gebleken dat er geen verplichting is voor hov’s om afval in ontvangst te nemen in die zin dat een hov geen aanvraag voor afgifte zou mogen weigeren als zij geen geschikte capaciteit (meer beschikbaar) heeft of dit tot een onverantwoorde inzameling zou leiden. Zij zal hoogstens waar mogelijk voorrang dienen te geven aan deze aanvragen. Uit de ontvangstplicht volgt evenmin dat dat de hov verplicht zou zijn voor een alternatief te zorgen als zij zelf geen geschikte capaciteit meer beschikbaar heeft en al helemaal niet zonder daarover transparant te zijn naar de klant. Als schepen problemen ondervinden bij het afgeven van afval omdat er onvoldoende geschikte hov’s beschikbaar zijn dan is het aan het Havenbedrijf om actie te ondernemen, bijvoorbeeld door meer of beter geschikte hov’s aan te wijzen. Er zijn geen aanwijzingen dat er sprake was van dergelijke problemen of dat het Havenbedrijf de hov’s zou hebben verplicht om in geval van aanvragen boven de beschikbare capaciteit deze onderling te verdelen. Volgens ACM is er geen sprake van een te leveren dienst die volstrekt identiek zou zijn. De kosten voor inzameling zijn afhankelijk van diverse factoren zoals het soort afval, eventuele analysekosten, vaarkosten (afhankelijk van de ligging van het zeeschip en het tijdstip (dag/nacht/weekend)), het totale volume dan wel de tijd die het inzamelschip langszij moet liggen en de benodigde opslagcapaciteit van dit schip. De hov’s hanteerden intern wel bepaalde richtprijzen maar pasten deze steeds aan op de desbetreffende opdracht en omstandigheden. Voor de scheepsexploitant die het afval wenst af te geven kunnen het serviceniveau, waaronder de snelheid of eventueel specialisaties van de hov van belang zijn. Wat betreft het betoog van eiseressen 2 en 4 dat de standaardvergoedingen werkten als een soort richtprijzen voor al het zeescheepsafval voert ACM aan dat het gelet op de verschillende soorten afval niet voor de hand ligt dat de inzamelaars altijd hetzelfde tarief zouden hanteren. Zij stelt verder dat zelfs als de standaardvergoedingen als een soort richt- of maximumtarief zouden gelden, er onder dit tarief nog concurrentie mogelijk was. Die concurrentieruimte hebben de ondernemingen met hun gedragingen echter ingeperkt. De afstemming zou bovendien niet nodig zijn geweest bij volledige prijstransparantie.
38. ACM heeft naar het oordeel van de rechtbank terecht vastgesteld dat [BV. A] , eiseres 2 en eiseres 4a afspraken hebben gemaakt die ertoe strekken dat de mededinging wordt beperkt. ACM heeft voldoende onderzoek gedaan om een beeld te krijgen van de werking van de betreffende markt en de betekenis van de gedragingen van de betrokken ondernemingen voor die markt. Uit het onderzoek van ACM zijn geen aanwijzingen naar voren gekomen die ertoe leiden dat ACM een grondigere analyse van de relevante economische en juridische context had moeten verrichten. ACM heeft de betogen van eiseressen op dit punt, onder meer over de rol van het Havenbedrijf, de (beperkte) mogelijkheid tot concurrentie en de inzamelplicht afdoende weerlegd.
39. Het feit dat eiseressen met hun afspraak volgens hen een legitieme doelstelling nastreefde, te weten het in beeld blijven bij de opdrachtgevers voor toekomstige inzamelingen, doet - wat daar verder ook van zij - geen afbreuk aan het mededingingsbeperkende karakter ervan (zie het arrest van het HvJ EU van 20 november 2008 inzake Competition Authority tegen Beef Industry Development Society Ltd en Barry Brothers (Carrigmore) Meats Ltd, ECLI:EU:C:2008:643, punt 21).
40. Ten aanzien van het zogenaamde “merkbaarheidsvereiste” overweegt de rechtbank dat er geen sprake is van een zodanig zwakke positie van partijen op de betrokken markt, dat de gedragingen de markt slechts in zeer geringe mate zouden kunnen beperken, nu het gezamenlijke marktaandeel van [BV. A] , eiseres 2 en eiseres 4a aanzienlijk was. Zij hadden een gezamenlijk marktaandeel van 85-95% op de betrokken markt en zij waren drie van de in totaal slechts vijf ondernemingen die in het bezit waren van de benodigde vergunning om in het Rotterdamse havengebied zeescheepsafval in te zamelen.
41. Nu de afspraken tussen eiseressen 2 en 4a en [BV. A] een mededingingsbeperkende strekking hebben, behoeven de concrete gevolgen van deze afspraken niet te worden onderzocht.
42. Eiseressen 2 en 4a en [BV. A] hebben dan ook deelgenomen aan een één enkele voortdurende overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mw.
Beroep op artikel 6, derde lid, van de Mw
43. Op grond van artikel 6, derde lid, van de Mw geldt het verbod van het eerste lid niet voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die bijdragen tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen
a. beperkingen op te leggen die voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, of
b. de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken goederen en diensten de mededinging uit te schakelen.
44. Op grond van artikel 6, vierde lid, van de Mw bewijst een onderneming of ondernemersvereniging die zich op het derde lid beroept, dat aan dat lid is voldaan.
45. Eiseressen 2 en 4 doen een beroep op artikel 6, derde lid, van de Mw. Eiseres 2 stelt daartoe dat het hogere doel, namelijk het voorkomen dat zeescheepsafval in zee wordt gedumpt en de sturing op de prijsstelling vanuit het Havenbedrijf, betrokken ondernemingen noopten tot ad hoc samenwerking in de distributie/logistiek. Het systeem van de verplichte aanbieding van diensten/offerte bracht een zodanig voordeel voor de gebruikers/opdrachtgevers mee, dat zij daarvoor in de uitvoering van het systeem al een direct aandeel hadden. Om de daaruit voortvloeiende logistieke problemen te vermijden, was het logistiek onontbeerlijk dat eiseressen 2 en 4a af en toe van elkaars faciliteiten gebruik maakten om aan de aanbiedingsplicht te kunnen voldoen.
46. Eiseres 4 voert in dit verband verder aan dat in elk geval het bedingen van redelijke toch zeker niet te hoge prijzen voor de inzamelactiviteiten heeft bijgedragen aan verbetering van de productie en bevordering van de technische of economische vooruitgang. Zij heeft zeer aanmerkelijke investeringen gedaan in het automatiseringssysteem, de dubbelwandige lichters Hydrovac 10 en 11, het administratiekantoor voor de schippers en de beschermingsmiddelen. Dergelijke investeringen brengen langjarige financiële verplichtingen met zich die louter en alleen kunnen worden aangegaan als sprake is van een gezonde verhouding tussen omzet en winst. Indien geen marge kan worden gegenereerd, wat het geval is in een situatie van een neerwaartse prijsspiraal, en ook door het Havenbedrijf ongewenste onrust op de markt voor inzameling van zeescheepsafval zou ontstaan, zouden deze innovaties en verbeteringen nooit tot stand kunnen worden gebracht. Daarbij is van belang dat een billijk aandeel van deze voordelen aan de gebruikers ten goede is gekomen. Zo heeft het automatiseringssysteem ertoe geleid dat het Havenbedrijf (via het systeem van indirecte financiering ook een gebruiker) alsook VROM als toezichthouder, uit hoofde van milieuwetgeving te allen tijde inzicht kunnen krijgen in het verloop van een inzamelingstraject tot en met de verwerking. De dubbelwandige lichters leiden tot een uit milieuoogpunt nog veiliger inzameling, terwijl de inrichting van administratie voor schippers een efficiëntere administratieve afwikkeling van de inzameling hebben mogelijk gemaakt. Dat is ook in het belang van de afnemers. Het aan gebruikers toekomende billijk aandeel hoeft immers niet te bestaan uit een lagere prijs voor de betreffende dienst, maar mag ook bestaan uit een - zoals hier het geval - betere service. De concurrentie is niet voor een wezenlijk deel van de betrokken diensten uitgeschakeld. Het aantal shoppende klanten - juist de klanten die anders dan contracts- en vaste klanten uit waren op een neerwaartse prijsspiraal - bedroeg slechts 5% van de relevante markt.
47. Met ACM is de rechtbank van oordeel dat het beroep van eiseressen 2 en 4 op artikel 6, derde lid, van de Mw niet slaagt. Het betoog van eiseressen 2 en 4 dat er als rechtstreeks gevolg van de afspraken die de betrokken ondernemingen hebben gemaakt, geen zeescheepsafval in de Noordzee is gedumpt en aanzienlijke investeringen zijn gedaan, wat de gebruikers ten goede komt zonder dat er beperkingen worden opgelegd aan de betrokken ondernemingen of de mededinging wordt uitgeschakeld, is niet met objectieve en verifieerbare stukken onderbouwd. Eiseressen 2 en 4 hebben dan ook niet voldaan aan de op hen rustende bewijslast om aannemelijk te maken dat sprake is van de uitzonderingssituatie als neergelegd in artikel 6, derde lid, van de Mw.
Duur overtreding
48. ACM stelt dat de overtreding heeft geduurd van 30 augustus 2005 tot en met          31 juli 2007. ACM baseert de aanvangsdatum op een document van 30 augustus 2005, dat [medewerker 1] van eiseres 4a heeft opgesteld, op de verklaringen van [medewerker 1] , [medewerker 6] en [naam A] en op informatie die eiseres 3a heeft verstrekt. Het document van 30 augustus 2005 houdt onder meer in: “eigen’ klanten in ere houden, ander beschermt. Hoppers verdelen (langdurig of per job), ‘ [BV. A] ’-klanten evenredig verdelen (ook langlopende contracten), afstemming bij slops aan boord houden ivm concurrentie andere haven.”  Over dit document heeft [medewerker 1] onder meer verklaard dat de gesprekken over de tussen de betrokken ondernemingen gemaakte afspraken ontstonden na de gesprekken over de indirecte financiering en over “regio-optimalisatie”. ACM stelt dat [naam A] van het Havenbedrijf heeft verklaard dat het systeem van indirecte financiering op 15 oktober 2004 is geïntroduceerd en dat uit de verklaring van [medewerker 6] en informatie van eiseres 3a blijkt dat de gesprekken tussen de inzamelaars over de indirecte financiering hebben plaatsgevonden tussen 1 februari 2004 en 16 maart 2004. ACM stelt dat zij - aangezien bewijs ontbreekt over wanneer de gedragingen precies aanvingen - veiligheidshalve uitgaat van 30 augustus 2005 als aanvangsdatum van de overtreding tussen eiseres 2 en eiseres 4a. Met betrekking tot de einddatum stelt ACM dat uit de verklaringen van [medewerker 1] , [medewerker 2] en [medewerker 6] kan worden afgeleid dat de overtreding in elk geval tot 31 juli 2007 heeft geduurd.
49. Eiseres 2 stelt dat uit het enkele feit dat in de digitale omgeving van eiseres 4a een notitie is aangetroffen die zou zijn vervaardigd op of omstreeks 30 augustus 2005 niet zonder meer kan worden afgeleid dat dit ook de ‘startdatum’ van de overtreding is. Uit de eigen digitale omgeving van eiseres 2 zijn ongeveer 50.000 documenten gelicht, waaruit (kennelijk) niet is gebleken dat deze notitie ook aan haar is overgelegd. [medewerker 1] van eiseres 4a die de notitie heeft opgesteld, heeft ook verklaard zijn notitie niet op enig moment met (betrokkenen bij) eiseres 2 te hebben besproken. Eiseres 2 heeft eerst kennis genomen van dit stuk nadat het door ACM bij de stukken was gevoegd. Er is dan ook geen enkel (begin van) bewijs dat er tussen eiseres 2 en eiseres 4a een ad hoc afspraak is gemaakt vóór 1 januari 2007.
50. Eiseres 4 stelt dat - voor zover sprake is van gedragingen die strijdig zijn met artikel 6 van de Mw - deze hooguit kunnen worden aangenomen over de periode waarin de telefoongesprekken zijn opgenomen (de rechtbank begrijpt: de periode van februari 2007 tot en met april 2007). De verklaring van [medewerker 6] van [BV. A] (waarop ACM het begin van de gedragingen baseert) betreft een afgeleide waarneming waarbij een hoge mate van interpretatie aan de orde is. Daarnaast is het veeleer aannemelijk dat de telefooncontacten waarover [medewerker 6] verklaart en waaruit hij opmaakte dat er een afspraak was gemaakt, in het eerste half jaar van 2006 met eiseres 2 plaatsvonden. [medewerker 6] verklaart ook wel contact met [medewerker 4] van eiseres 2 te hebben gehad, maar niet met [medewerker 1] en/of [medewerker 3] van eiseres 4a.
51. De rechtbank is van oordeel dat de door ACM voor de overtreding gehanteerde aanvangsdatum van 30 augustus 2005 onvoldoende steun vindt in de bewijsmiddelen. ACM heeft deze datum gebaseerd op de notitie van [medewerker 1] , waarover hij zelf heeft verklaard dat de inhoud “wishful thinking” was en dat het “kennelijk niet gebeurd was”. Daar komt bij dat - zoals eiseres 2 onweersproken stelt - niet blijkt dat deze notitie aan eiseres 2 is overgelegd (de notitie is ook niet bij haar aangetroffen) en dat daarnaast niet duidelijk is wanneer de gesprekken over indirecte financiering en over ‘regio-optimalisatie’ waarover [medewerker 1] verklaart, hebben plaatsgevonden. Zo kan uit het tweede verhoor van [medewerker 6] van 12 november 2010 en de informatie van [V] van 23 november 2010 wel worden afgeleid dat in de periode van 1 februari 2004 tot en met 16 maart 2004 tussen inzamelaars, waaronder [BV. A] , [BV 4a] en [BV 2] , bijeenkomsten hebben plaatsgevonden over het indirecte financieringssysteem. Het Havenbedrijf heeft echter onder meer verklaard dat de eerste bijeenkomst met de inzamelaars over het indirecte financieringssysteem eind 2005 heeft plaatsgevonden. Nu [medewerker 1] heeft verklaard dat de afspraken zijn begonnen na de gesprekken over de indirecte financiering, deze gesprekken volgens het Havenbedrijf eind 2005 hebben plaatsgevonden en [medewerker 6] daarnaast heeft verklaard dat hij van de afspraken op de hoogte is geraakt toen hij werkzaam was bij [BV. A] , wat volgens informatie van [V] in de periode vanaf eind 2005/begin 2006 het geval was, staat naar het oordeel van de rechtbank vast dat de gedragingen tussen eiseres 2 en 4a enerzijds en eiseres 4a en [BV. A] anderzijds hebben plaatsgevonden vanaf 1 januari 2006. Het betoog van eiseres 4 dat de verklaringen van [medewerker 6] een afgeleide waarneming zijn waarbij een hoge mate van interpretatie aan de orde is, volgt de rechtbank niet. Uit de verklaringen van [medewerker 6] blijkt dat hij van de afspraken tussen de betrokken ondernemingen op de hoogte is geraakt toen hij werkzaam was bij [BV. A] en in dezelfde ruimte zat als [naam B] en [naam C] die bij de totstandkoming van de afspraken waren betrokken. Nu de gesprekken tussen [naam B] en [naam C] in aanwezigheid van [medewerker 6] zijn gevoerd, heeft [medewerker 6] uit eigen waarneming over de tussen de ondernemingen onderling afgesproken gedragingen verklaard.
52. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM 31 juli 2007 terecht als einddatum van de geconstateerde overtredingen aangemerkt. Uit de verklaring van [medewerker 1] volgt dat hij tot zijn vertrek bij eiseres 4a op 31 juli 2007 contacten met eiseres 2 heeft gehad. Ook tussen eiseres 4a en [BV. A] hebben deze contacten in elk geval bestaan tot het vertrek van [medewerker 1] per 31 juli 2007. [medewerker 6] verklaart immers dat hij weet heeft van telefonische contacten in het kader van de gedragingen tot en met zijn eigen vertrek bij [BV. A] na oktober 2007.
Toerekening gedrag eiseres 4a
53. Eiseressen 4b en 4c verzetten zich tegen toerekening van de gedragingen van eiseres 4a aan hen omdat eiseres 4a voor wat betreft het uitvoeren van inzamelactiviteiten volledig autonoom in de markt opereerde en [medewerker 1] en [medewerker 3] , voor wat betreft de periode tot en met 10 december 2006 handelden op basis van hun bestuurderschap, en voor wat betreft de periode met ingang van 11 december 2006 op grond van de met hun managementsvennootschappen gesloten managementovereenkomsten.
54. Niet in geschil is dat eiseres 4b de rechtsopvolger is van [BV 4bI] dat ten tijde van de overtreding 100% van de aandelen in eiseres 4a in bezit had. [BV 4bI] is na de overtreding gefuseerd met en opgegaan in [naam] B.V., waarna de naam is gewijzigd in de naam van eiseres 4b. Eiseres 4c was in de periode van 11 december 2006 tot en met 31 juli 2007 enig aandeelhouder van [BV 4bI] .
55. Zoals blijkt uit de uitspraak van 18 november 2010 van het CBb (ECLI:NL:CBB:2010: BO5197), kan volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU (zoals beschreven in het arrest van 10 september 2009, Akzo Nobel N.V., C-97/08P, ECLI:EU:C:2009:536, punt 58-63) het gedrag van een dochteronderneming aan de moedermaatschappij worden toegerekend, met name wanneer de dochteronderneming, hoewel zij een afzonderlijke rechtspersoonlijkheid heeft, niet zelfstandig haar marktgedrag bepaalt, maar in hoofdzaak de haar door de moedermaatschappij verstrekte instructies volgt. De reden daarvoor is volgens het HvJ EU dat de moedermaatschappij en haar dochteronderneming in een dergelijke situatie deel uitmaken van één economische eenheid en dus één enkele onderneming vormen. In het bijzondere geval waarin een moedermaatschappij 100% van het kapitaal in handen heeft van haar dochteronderneming die een inbreuk op de communautaire mededingingsregels heeft gepleegd, kan deze moedermaatschappij beslissende invloed uitoefenen op het gedrag van deze dochter en bestaat er een weerlegbaar vermoeden dat die moedermaatschappij metterdaad een beslissende invloed uitoefent op het gedrag van haar dochter. In die omstandigheden volstaat het dat wordt bewezen dat het gehele kapitaal van een dochteronderneming in handen is van haar moedermaatschappij voor het aannemen van het vermoeden dat deze laatste beslissende invloed heeft op het marktgedrag van de dochter. Vervolgens kan de moedermaatschappij hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de betaling van de aan de dochteronderneming opgelegde geldboete, tenzij de moedermaatschappij, die dat vermoeden moet weerleggen, afdoende bewijzen overlegt die aantonen dat haar dochteronderneming zich op de markt autonoom gedraagt.
56. De rechtbank stelt vast – en dit is tussen partijen ook niet in geschil – dat eiseres 4b in de hier in geding zijnde periode houdster was van 100% van de aandelen in eiseres 4a en dat eiseres 4c in de periode van 11 december 2006 tot en met 31 juli 2007 op haar beurt houdster was van 100% van de aandelen in eiseres 4b. Uit de hiervoor aangehaalde jurisprudentie volgt dat in dat geval sprake is van een weerlegbaar rechtsvermoeden dat eiseres 4b en eiseres 4c beslissende invloed hebben gehad op het commerciële beleid van eiseres 4a, zodat de door eiseres 4a begane overtreding kan worden toegerekend aan eiseres 4b en voor de hiervoor genoemde beperktere periode aan eiseres 4c, waarbij de bewijslast voor het weerleggen van dit vermoeden bij eiseres 4b en eiseres 4c ligt. Zij moeten aantonen dat, ondanks een 100% deelneming in de (klein)dochteronderneming, die (klein)dochteronderneming zich op de markt autonoom heeft gedragen. Uit rechtsoverweging 3.2.4.7 van de uitspraak van 18 november 2010 van het CBb volgt dat dit niet leidt tot een met het vermoeden van onschuld onverenigbare verschuiving van de bewijslast, aangezien de overtreding en de schuld van eiseres 4a daaraan al zijn vastgesteld, waarbij de bewijslast bij ACM rustte. De onschuldpresumptie van artikel 6, tweede lid, van het EVRM speelt geen rol bij de vaststelling of de door een dochteronderneming begane overtreding kan worden toegerekend aan een (groot)moedermaatschappij.
57. Uit de hierboven aangehaalde vaste rechtspraak volgt dat een (groot)moederonderneming die stelt dat de overtreding haar niet kan worden toegerekend, er niet mee kan volstaan te stellen dat zij geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid tot beïnvloeding van het marktgedrag van de (klein)dochteronderneming. Zij dient afdoende bewijzen te overleggen die aantonen dat haar (klein)dochteronderneming zich ten tijde van de overtreding autonoom gedroeg op de markt.
58. Naar het oordeel van de rechtbank, stelt ACM zich terecht op het standpunt dat eiseressen 4b en 4c niet in deze bewijsvoering zijn geslaagd.
59. Ten tijde van de overtreding had [medewerker 1] bij eiseres 4a de functie van directeur operations. [medewerker 3] was commercieel directeur. Zij verrichtten hun werkzaamheden voor eiseres 4a middels de management BV’s [BV medewerker 1] respectievelijk [W] B.V.. Aan [BV medewerker 1] en [W] B.V. was de bevoegdheid verleend tot het aangaan van rechtshandelingen tot een bedrag van € 100.000,-. Via deze B.V.’s beschikten [medewerker 1] en [medewerker 3] ook over aandelen in eiseres 4b. Per 11 december 2006 droegen deze B.V.’s hun aandelen in eiseres 4b over aan eiseres 4c, die daarmee enig aandeelhouder van eiseres 4b werd. Per die datum traden [BV medewerker 1] en [W] B.V. terug als bestuurder in [BV 4bI] en werd eiseres 4c enig bestuurder in eiseres 4b. Nu [medewerker 1] en [medewerker 3] directeur operations respectievelijk commercieel directeur bij eiseres waren, was eiseres 4b door het aandeelhouderschap en het bestuurderschap (van de management B.V.’s) van [medewerker 1] en [medewerker 3] bij eiseres 4a betrokken.
60. Het betoog dat eiseres 4a volledig autonoom op de markt opereerde, volgt de rechtbank niet. [medewerker 3] heeft, zoals eiseressen 4b en 4c stellen, wel verklaard dat hij aan niemand verantwoording hoefde af te leggen. Hij heeft echter ook verklaard dat hij met betrekking tot de inzameling van zeescheepsafval slechts betrokken is geweest bij de grote offertes, waarbij het ging om opdrachten van € 100.000,-. Voor dergelijke opdrachten moest hij langs de algemene vergadering van aandeelhouders, oftewel langs eiseres 4b. Hieruit kan worden afgeleid dat eiseres 4a met betrekking tot het uitvoeren van inzamelactiviteiten niet volledig autonoom opereerde. Dat eiseressen 4b en 4c bij het beroepschrift opdrachten over de jaren 2005, 2006 en 2007 hebben overgelegd die niet boven het bedrag van € 100.000,- uitkomen, maakt dat oordeel niet anders. Deze opdrachten nemen immers niet weg dat [medewerker 3] , blijkens zijn verklaring, betrokken was bij opdrachten die dit bedrag overstegen en waarvoor hij toestemming nodig had van eiseres 4b. Ook de omstandigheid dat bij de overname van de aandelen in 2006 garanties in het koopcontract zijn opgenomen, kan eiseressen 4b en 4c niet baten. Anders dan eiseressen 4b en 4c stellen, hebben deze garanties geen betrekking op de feitelijke bedrijfsvoering van eiseres 4a door [BV medewerker 1] en [W] B.V.. Met de verschillende garanties in de koopovereenkomst hebben [BV medewerker 1] en [W] B.V. slechts verklaard dat er geen gebreken aan de betreffende aandelen van eiseres 4b kleven.
61. Zoals ACM stelt, volgt daarnaast uit de manier waarop eiseres 4b in het bestuur van eiseres 4a is vertegenwoordigd, dat zij een beslissende invloed op eiseres 4a uitoefende. Eiseres 4a was ten tijde van de overtreding immers niet enkel enig aandeelhouder van eiseres 4a, maar ook bestuurder, algemeen directeur en “alleen/zelfstandig” vertegenwoordigingsbevoegd. Eiseres 4b was op haar beurt gedurende de periode waarvoor zij verantwoordelijk wordt gehouden, niet enkel enig aandeelhouder van eiseres 4b, maar ook haar enig bestuurder. Verder blijkt ook uit de door eiseres 4a met [medewerker 1] en [medewerker 3] gesloten managementovereenkomsten van onderlinge banden tussen eiseressen 4a, 4b en 4c. Eiseres 4a liet zich vertegenwoordigen door haar alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder eiseres 4b, die zich op haar beurt liet vertegenwoordigen door eiseres 4c.
62. Dat eiseres 4c invloed uitoefende op eiseres 4a, kan ten slotte worden afgeleid uit de door eiseres 4c gevoerde strategie met betrekking tot eiseres 4a. Eisers 4c had concrete plannen met eiseres 4a die zij pas kon uitvoeren nadat zij 100% aandeelhouder werd. Op het moment dat zij in het 100% aandeelhouderschap had verkregen, heeft zij deze plannen ook uitgevoerd. Zo heeft zij geïnvesteerd in de bouw van een dubbelwandige sloplichter, de Hydrovac 10.
Boeteoplegging
63. Ingeval van overtreding van artikel 6 van de Mw kan ACM op grond van artikel 56, eerste lid, van de Mw - zoals dat luidde tot 1 juli 2009 - de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend een boete opleggen. ACM legt geen boete op indien de natuurlijke persoon of rechtspersoon aan wie de overtreding kan worden toegerekend aannemelijk maakt dat hem van de overtreding geen verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank is niet gebleken dat de vastgestelde overtreding eiseressen niet is te verwijten, zodat daarin geen reden is gelegen dat ACM geheel had moeten afzien van het opleggen van een boete.
Volgens vaste jurisprudentie, ook van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), dient de rechter de hoogte van een opgelegde boete "vol" te toetsen. Dat wil zeggen dat de rechter ten volle beoordeelt of, alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking genomen, onevenredigheid bestaat tussen de overtreding en de opgelegde boete. Deze norm ligt besloten in zowel het ten tijde van de overtreding van toepassing zijnde artikel 3:4, tweede lid, van de Awb als in artikel 6 van het EVRM. Indien de rechter oordeelt dat deze norm is geschonden, mag hij ook - met gebruikmaking van de bevoegdheid om zijn uitspraak in de plaats te stellen van het door hem vernietigde besluit - zelf een lagere boete opleggen of eventueel de boete op nihil stellen.
Hoogte van de boetes
64. Bij het gebruik maken van de bevoegdheid tot boeteoplegging is ACM allereerst gebonden aan het in artikel 57 van de Mw (oud) opgenomen maximum van € 450.000,- of, indien het een onderneming betreft en indien dat meer is, ten hoogste 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Op grond van het tweede lid van dat artikel houdt ACM bij vaststelling van de hoogte van de boete in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding.
ACM is voor de bepaling van de hoogte van de boete uitgegaan van de Boetecode 2007 (Boetecode 2007, gepubliceerd in de Stcrt. van 29 juni 2007, nr. 123, nadien gewijzigd en gepubliceerd in de Stcrt. van 10 oktober 2007, nr. 196). Op grond van de Boetecode 2007 wordt de boete vastgesteld volgens een formule waarin de boetegrondslag wordt vermenigvuldigd met de ernstfactor van de overtreding. Hiernaast wordt bij het bepalen van het bedrag van de boete rekening gehouden met eventuele boeteverhogende en boeteverlagende omstandigheden.
Boetegrondslag
65. ACM heeft de boetegrondslag op grond van de Boetecode 2007 vastgesteld op de betrokken omzet van de betrokken ondernemingen. Gelet op de in randnummer 1, aanhef en onder d, van de Boetecode 2007 opgenomen definitie van betrokken omzet, heeft ACM de hoogte van de betrokken omzet voor elke betrokken onderneming die heeft deelgenomen aan de enkele voortdurende overtreding bepaald op de waarde van alle transacties die door elk van hen zijn verricht op het gebied van inzameling van Zeescheepsafval omschreven in Annex I en II van het zogenoemde MARPOL-Verdrag in het Rotterdamse Havengebied in de periode waarop de overtreding betrekking heeft.
66. De rechtbank volgt eiseressen 1, 2, 3 en 4 niet in hun betoog dat de gefinancierde inzameling niet als betrokken omzet kan worden aangemerkt. Zoals hiervoor onder 12 staat vermeld, betaalt het Havenbedrijf de standaardvergoeding voor de inzameling van gefinancierd zeescheepsafval rechtstreeks aan de inzamelaar. Nu uit de bewijsmiddelen blijkt dat de afspraken tussen de betrokken ondernemingen ook betrekking hadden op de gefinancierde inzameling, heeft ACM de omzet die met de gefinancierde inzameling is behaald terecht als betrokken omzet aangemerkt.
67. Eiseres 4 heeft zich op het standpunt gesteld dat de door ACM gehanteerde betrokken omzet met 95% dient te worden verlaagd omdat 95% van haar omzet werd gegeneerd met vaste klanten en dat de betrokken ondernemingen ten aanzien van die klanten  geen afspraken hebben gemaakt. Naar het oordeel van de rechtbank slaagt dit betoog vanwege het volgende al niet. Uit de dossierstukken blijkt dat de betrokken ondernemingen ook afspraken maakten ten aanzien van opdrachten van ‘vaste klanten’. De omstandigheid dat een opdrachtgever een vaste klant was van één van de ondernemingen, was blijkens de bewijsmiddelen immers reden om de betreffende onderneming de opdracht van haar vaste klant te laten winnen. Deze handelwijze vindt onder meer steun in een gesprek tussen [medewerker 3] en [medewerker 6] van 12 maart 2007, waarnaar ACM in dit verband verwijst. In het telefoongesprek van 12 maart 2007 herinnert [medewerker 3] [medewerker 6] eraan dat opdrachten van [X] en [Y] aan [BV. A] worden gelaten en dat opdrachten van [Z] aan [BV 4a] worden gelaten omdat dit vaste klanten van respectievelijk [BV. A] en eiseres 4a zijn. In het telefoongesprek spreken [medewerker 3] en [medewerker 6] vervolgens af dat eiseres 4a een opdracht van [Z] mag winnen en dat eiseres 4a een bedrag van € 24,50 zal aanbieden en [BV. A] een bedrag van € 25,-. Uit een telefoongesprek dat acht minuten later plaatsvindt blijkt ook dat eiseres 4a het afgesproken bedrag aan [Z] aanbiedt. In zijn verhoor heeft [medewerker 6] deze zogenoemde ‘vaste-klantmethode’ ook bevestigd.
68. Eiseres 2 betoogt dat de omzet die zij heeft verkregen op basis van de afspraak die er tussen haar en [BV. A] was, nadat [BV. A] haar eigen inzameling middels lichters had gestaakt, niet in de berekening van de betrokken omzet kan worden meegenomen. Ook dit betoog slaagt niet. Anders dan eiseres, ziet de rechtbank niet waarom deze omzet niet als betrokken omzet kan worden aangemerkt. Bij de vaststelling van de betrokken omzet gaat het immers om de door elk van de betrokken ondernemingen afzonderlijk gegenereerde omzet.
69. De rechtbank volgt evenmin het betoog van eiseres 2 dat ACM ten onrechte de omzet met betrekking tot de inzameling van scheepsafval buiten het Rotterdamse havengebied en omzet in verband met de separatie/opwerking van olie, als betrokken omzet heeft aangemerkt. Zoals ACM onweersproken heeft gesteld, heeft eiseres 2 bij brief van 14 juni 2011 desgevraagd haar omzetopgave over de periode van 30 augustus 2005 tot en met 31 juli 2007 aan ACM meegedeeld. In deze brief, noch in de brief van het accountantskantoor staat vermeld dat dit niet de opgave van de betrokken omzet betreft. In de brief van het accountantskantoor staat slechts vermeld dat in de administratie van eiseres 2 geen onderscheid wordt gemaakt tussen de omzet naar het Marpol-verdrag Annex I en Annex II, maar hier had ACM ook niet om gevraagd.
70. De rechtbank volgt eiseressen 2 en 4 wel in hun betoog dat ACM de omzet over de periode van 30 augustus 2005 tot en met 31 december 2005 ten onrechte als betrokken omzet heeft aangemerkt. Zoals hiervoor onder 51 en 52 is overwogen, dient de overtredingsperiode immers te worden beperkt tot de periode van 1 januari 2006 tot en met 31 juli 2007. De betrokken omzet van eiseressen 2 en 4 over de periode van 1 januari 2006 tot en met 31 juli 2007 bedraagt respectievelijk € 4.221.313,-- en € 7.437.089-,-. Voor eiseres 2 bedraagt de boetegrondslag daarmee afgerond € 422.131,-- (10% van € 4.221.313,-). Voor eiseres 4 bedraagt de boetegrondslag daarmee afgerond € 743.709,-- (10% van € 7.437.089,).
71. Voor de boetegrondslagen voor eiseressen 1 en 3 heeft ACM de in het bestreden besluit berekende omzetten kunnen gebruiken.
Ernst van de overtreding
72. Voor de bepaling van de ernstfactor onderscheidt ACM overeenkomstig randnummer 27 - 30 van de Boetecode 2007 "minder zware", "zware" en "zeer zware" overtredingen. Voor een “minder zware’ en “zware” overtreding is de ernstfactor vastgesteld op respectievelijk 1 en 2. Voor een “zeer zware” overtreding is deze factor gesteld op een waarde tussen 1,5 en 3. ACM heeft de ernstfactor vastgesteld op 2,25. Zij heeft daarbij in aanmerking genomen dat een (één enkele voortdurende) overtreding die tot doel heeft onderling opdrachten te verdelen en prijsconcurrentie te voorkomen of te beperken, als “zeer zware overtreding” in de zin van randnummer 28 van de Boetecode 2007 is aan te merken.
73. De rechtbank acht de ernstfactor van 2,25 in dit geval niet te hoog. In de situatie zoals hier aan de orde, waarbij drie van de in totaal slechts vijf ondernemingen die in het bezit zijn van de benodigde vergunning om in het Rotterdamse havengebied zeescheepsafval in te zamelen en die gezamenlijk een marktaandeel van 85-95% hebben, onderling afspreken met welke prijs op offerteverzoeken zal worden gereageerd, is van concurrentie geen sprake. De afspraken zijn daarom aan te merken als horizontale marktverdelingsafspraken, waarvoor toekenning van de ernstfactor 2,25 - wat ook valt in de bandbreedte van 1,5 - 3 als vermeld in de Boetecode 2007, passend en geboden is. De rechtbank wijst daarbij ook op het hiervoor onder 32 vermelde arrest Toshiba, waarin het HvJ EU heeft geoordeeld dat marktverdelingsafspraken zeer zware inbreuken op de mededinging opleveren. Van een minder zware overtreding op grond waarvan de ernstfactor naar beneden moet worden bijgesteld, zoals eiseressen 2 en 4 stellen, is dan ook niet gebleken.
Boeteverlagende omstandigheden
74. Eiseres 1 stelt zich op het standpunt dat ACM de aan haar opgelegde boete, net als de boetes van eiseressen 3a en 3b met 10% had moeten verlagen omdat zij, net als eiseressen 3a en 3b, aan ACM verdergaande medewerking heeft verleend dan waartoe zij wettelijk is gehouden als bedoeld in randnummer 49, onder a, van de Boetecode 2007. Zoals ACM in haar verweerschrift van 30 augustus 2012 en ter zitting van 16 juni 2016 nader heeft toegelicht, is niet langer in geschil dat zij de boete van eiseres 1 ten onrechte niet met 10% heeft verlaagd. Voor eiseres 1 resteert daarmee een boete van € 204.000,-.
75. Voor zover eiseres 3 bedoeld heeft ook op dit punt bij het betoog van eiseres 1 aan te sluiten, gaat dit betoog voor haar niet op. Bij het bestreden besluit heeft ACM immers de aan eiseres 3 opgelegde boete al met 10% verlaagd vanwege de bijdrage die zij heeft geleverd aan het onderzoek naar de mogelijke inbreuk, en meer in het bijzonder de deelname van [BV. A] daaraan, vast te stellen. Niet gesteld of gebleken is dat sprake is van omstandigheden op grond waarvan het boetebedrag verder dient te worden gematigd.
Maximum boete
76. Eiseres 4a  stelt zich op het standpunt ACM bij de bepaling van het maximum boetebedrag ten onrechte de jaaromzet van eiseressen 4b en 4c heeft betrokken. Daarmee is aan eiseres 4a, in strijd met artikel 57, eerste lid, van de Mw een boete opgelegd die hoger is dan 10% van de omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaand aan de beschikking. Uit de jaarrekening 2010 van eiseres 4a blijkt immers dat haar omzet in het boekjaar 2010 € 11.952.000 is, zodat 10% daarvan € 1.195.200,- is. De rechtbank volgt eiseres 4a hierin niet.
77. Zoals overwogen onder 59 tot en met 62, maken eiseressen 4a, 4b en 4c deel uit van een economische eenheid en vormen daarmee een enkele onderneming. Bij de bepaling van het wettelijk boetemaximum heeft ACM zich dan ook mogen baseren op de gecombineerde omzetten van eiseressen 4a, 4b en 4c. Ook het betoog dat de economische verbondenheid tussen eiseressen 4a, 4b en 4c slechts betrekking heeft op de omzet die eisers 4a als deelneming van eiseres 4b genereert op het gebied van de inzameling van zeescheepsafval zodat ook in dat geval het wettelijk maximum van 10% van de omzet van eiseres 4a in het boekjaar 2010 bedraagt, kan eiseres 4a niet baten. Bij het bepalen van het wettelijk maximum gaat het immers om de totale omzet van de onderneming in het boekjaar voorafgaand aan de beschikking en niet om de omzet op het gebied waar de gedragingen betrekking op hebben.
Eindoordeel en slotoverwegingen
78. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit geen stand houdt voor zover het betrekking heeft op de hoogte van de aan eiseressen 1 en 4 opgelegde boetes. De aan eiseres 1 opgelegde boete dient te worden verlaagd omdat haar ten onrechte een korting van 10% is onthouden. De aan eiseressen 4a en 4b opgelegde boetes dienen te worden verlaagd omdat ACM de aanvang van de begane overtreding niet juist heeft vastgesteld. De beroepen van eiseressen 1 en 4 zijn in zoverre gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit in zoverre vernietigen. Met toepassing van artikel 8:72 van de Awb zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien door de boetebedragen ten aanzien van eiseressen 1 en 4 vast te stellen op na te melden bedragen. Ten aanzien van de boete van eiseres 4, zijn eiseressen 4a, 4b en 4c hoofdelijk aansprakelijk. Eiseressen 4a en 4b zijn voor het gehele bedrag aansprakelijk. Eiseres 4c is aansprakelijk voor de periode van 11 december 2006 tot en met 31 juli 2007, zodat zij nog steeds voor die periode hoofdelijk aansprakelijk is. Hoewel aanpassing van de overtredingsperiode in de berekeningsmethode van ACM ook invloed heeft op de hoogte van het bedrag waarvoor eiseres 4c aansprakelijk is, handhaaft de rechtbank het door ACM vastgestelde aansprakelijkheidsbedrag van € 621.000,--. Bij herberekening van dit bedrag volgens die methode zou eisers 4c namelijk in een slechtere positie komen dan indien zij geen beroep tegen het bestreden besluit had ingesteld.
Hoewel ook voor eiseres 2 geldt dat ACM de aanvang van de begane overtreding niet juist heeft vastgesteld, heeft dat wegens het voor eiseres 2 geldende wettelijk boetemaximum geen gevolgen voor de aan eiseres 2 opgelegde boete. Het beroep van eiseres 2 is ongegrond.
79. De rechtbank zal ACM veroordelen in de door eiseressen 1, 2 en 4 gemaakte proceskosten. Eiseres 2 heeft de aanvang van de begane overtreding terecht betwist, zodat de rechtbank aanleiding ziet voor een veroordeling in de proceskosten van eiseres 2. De rechtbank stelt deze proceskosten op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, vast op € 3.472,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 2 punten voor het verschijnen ter zitting van 20 juni 2013 en 16 juni 2016 en 0,5 punt voor het indienen van een nadere zienswijze, met een waarde per punt van € 496,- en wegingsfactor 2). Ten aanzien van eiseressen 1 en 4 stelt de rechtbank de door hen gemaakte proceskosten vast op € 2.976,-- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 2 punten voor het verschijnen ter zitting van 20 juni 2013 en 16 juni 2016, met een waarde per punt van € 496,-- en wegingsfactor 2). Daarnaast dient ACM het door eiseressen 1, 2 en 4 betaalde griffierecht te vergoeden.
80. Het beroep van eiseres 3 is ongegrond. Voor een veroordeling in de proceskosten van deze partij bestaat daarom geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank:
verklaart de beroepen van eiseressen 1 en 4 gegrond voor zover deze zijn gericht tegen de hoogte van de aan hen opgelegde boetes;
vernietigt het bestreden besluit in zoverre;
stelt de boete aan eiseres 1 vast op een bedrag van € 204.000,--;
stelt de boete aan eiseres 4 vast op een bedrag van € 1.673.000,--, waarbij eiseres 4a en eiseres 4b hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het geheel en eiseres 4c voor een bedrag van € 621.000,--;
verklaart de beroepen van eiseressen voor het overige ongegrond;
draagt ACM op het door eiseressen 1, 2 en 4 betaalde griffierecht van telkens € 310,-- aan hen te vergoeden;
veroordeelt ACM in de proceskosten van eiseres 2 tot een bedrag van € 3.472,--;
veroordeelt ACM in de proceskosten van eiseressen 1 en 4 tot een bedrag van telkens € 2.976,--.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, voorzitter, en mr. D. Brugman en
mr. S.E.C. Debets, leden, in aanwezigheid van mr. M. Traousis-van Wingaarden, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2016.
griffier 							voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.