ECLI:NL:GHAMS:2020:2299
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummers 				: 200.143.745/01 en 200.144.078/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/185515 / HA ZA 11-1001
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 augustus 2020
in de zaak met nummer
200.143.745/01 van:
B.A.K. BEHEER B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
appellante in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam,
tegen
1
HAVENMEESTER VIS BEHEER B.V.,
gevestigd te Overveen, gemeente Bloemendaal,
2. [A] ,
wonende te [woonplaats 1] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerden in de hoofdzaak,
verweerders in het incident,
advocaat: mr. M.P. Wolf te Breda,
en in de zaak met nummer
200.144.078/01 van
:
1
HAVENMEESTER VIS BEHEER B.V.,
gevestigd te Overveen, gemeente Bloemendaal,
2. [A] ,
wonende te [woonplaats 1] , gemeente [gemeente] ,
appellanten in de hoofdzaak,
verweerders in het incident,
advocaat: mr. M.P. Wolf te Breda,
tegen
1
B.A.K. BEHEER B.V. ,
gevestigd te Rotterdam,
2. [C] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
geïntimeerden in de hoofdzaak,
eisers in het incident,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam.
1.	Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna afzonderlijk Havenmeester Vis, [A] , B.A.K. Beheer en [C] genoemd en gezamenlijk Havenmeester Vis c.s. en B.A.K. Beheer c.s.
In de beide (bij tussenarrest van 10 juni 2014 gevoegde) zaken heeft het hof op 3 februari 2015 en op 20 juni 2017 een tussenarrest uitgesproken. Op 25 juni 2019 heeft het hof arrest gewezen in het incident. Voor het verloop van het geding wordt verwezen naar voornoemde arresten.
Ingevolge het tussenarrest van 20 juni 2017 heeft B.A.K. Beheer op 4 december 2017, 16 mei 2018 en 23 oktober 2018 zeven getuigen doen horen, waarna Havenmeester Vis c.s. op 30 januari 2019 één getuige heeft doen horen. De daarvan opgemaakte processen-verbaal zijn bij de gedingstukken gevoegd.
B.A.K. Beheer c.s. heeft een memorie na enquête genomen, en daarbij nog bewijsstukken in het geding gebracht.
Havenmeester Vis c.s. heeft eveneens een memorie na enquête genomen.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 15 juni 2020 doen bepleiten, B.A.K. Beheer c.s. door mr. [NAAM]c.s. door mr. [NAAM]zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Beoordeling
De hoofdzaak
2.1.
Uitgangspunt voor de onderhavige schadestaatprocedure is de aansprakelijkheid van Havenmeester Vis c.s. zoals die in het arrest van dit hof van 31 augustus 2010 met zaaknummer 200.024.241/01 is vastgesteld. Het hof heeft in dat arrest geoordeeld dat Havenmeester Vis de in de akte van verkoop en levering van de aandelen in Metalcorp Industries B.V. (hierna: MCI) van 26 april 2002 opgenomen garanties met nummer 52, 55, 64 en 66 heeft geschonden. In de akte van verkoop en levering van de aandelen in MCI van 26 april 2002 was opgenomen dat:
“1. Verkoper garandeert koper, dat de verklaringen vermeld in lid 5 van dit artikel op heden juist, volledig en niet misleidend zijn.
2. Met inachtneming van het hierna in lid 3 bepaalde, is verkoper jegens koper aansprakelijk voor het geheel van de vermogensschade, indien een of meer van de in lid 5 van dit artikel vermelde verklaringen onjuist, onvolledig of misleidend zijn. Onder vermogensschade geleden door koper wordt mede begrepen schade, waarvan de vennootschap vergoeding zou kunnen vorderen indien de verklaringen in lid 5 van dit artikel ten behoeve van haar waren verstrekt.
(…)
5. Verkoper verklaart het volgende:
(…)
52. De vergunningen van de vennootschap zijn toereikend en geen andere vergunningen, vrijstellingen of ontheffingen van welke aard ook – waaronder begrepen milieuvergunningen - dan die vergunningen worden gebruikt of zijn noodzakelijk, voor het drijven van de onderneming van de vennootschap.
(…)
55. Geen werkzaamheden zijn noodzakelijk om enige milieuvergunning te verkrijgen of in overeenstemming daarmee te handelen, er zijn geen feiten of omstandigheden waarvan aannemelijk is dat zij tot het herroepen, opschorten, intrekken wijzigen of niet-verlengen van enige milieuvergunning zullen leiden.
(...)
64. Er zijn aan verkoper en/of de vennootschap geen feiten of omstandigheden bekend welke er toe zouden kunnen leiden dat relaties bestaande overeenkomsten zullen beëindigen.
(...)
66. Verkoper heeft aan koper alle inlichtingen verschaft waarvan hij weet of had kunnen weten dat die voor koper van belang konden zijn bij het aangaan van de koopovereenkomst en alle door verkoper aan koper verschafte inlichtingen zijn juist, volledig en niet misleidend.”
2.2.
In het arrest van 31 augustus 2010 is overwogen en beslist dat Havenmeester Vis de garanties heeft geschonden met betrekking tot (i) het ontbreken van een centrifuge voor de bewerking van afvalwater, (ii) bouwkundige eisen om aan de nieuwe milieuvergunning te voldoen en (iii) de begroting voor 2002. Het hof heeft deze garantieschendingen [A] ook persoonlijk aangerekend en heeft hem voor de geleden schade mede aansprakelijk geacht uit onrechtmatige daad (rov. 3.36). Het hof heeft Havenmeester Vis en [A] hoofdelijk veroordeeld om de door B.A.K. Beheer als gevolg van de garantieschendingen geleden schade te vergoeden.
Ten aanzien van de door Havenmeester Vis ter financiering van de aankoop van de aandelen in MCI aan B.A.K. Beheer c.s. verstrekte geldlening van € 850.000 heeft het hof geoordeeld dat B.A.K. Beheer zich in verband met de verschuldigde schadevergoeding terecht op opschorting van haar verplichting tot terugbetaling van de geldlening heeft beroepen (rov. 3.54). Het arrest van 31 augustus 2010 is onherroepelijk en de in dat arrest gedane vaststellingen en de gegeven beslissingen dienen derhalve het hof in deze zaak tot uitgangspunt.
De schadestaat
2.3.
B.A.K. Beheer c.s. heeft de volgende schadestaat opgesteld:
1. Verwervingskosten MCI		 		€ 	   103.612,13
2. Ten onrechte in 2002 geboekte betalingen 		€ 	   110.258,87
3. Aanvullende kosten binnen MCI 			€ 	     23.301,32
4. Waardeverlies aandelen MCI 				€	1.413.443,49
5. Betaalde rente financiering ING 			€ 	   112.099,02
6. Gederfde rente bankgarantie 				€ 	     95,603,81
7. Schade MCI 2002 t/m 2010 				€ 	   291.976,39
8. Schade verkoop aandelen Sun Spring 			€	4.017.866,04
9. 	( Buiten-) gerechtelijke kosten 				€ 	   366.071,62
10. Gederfde inkomsten B.A.K c.s. 			€ 	   275.347,28
11. Immateriële schadevergoeding [C] 			€ 	   200.000,00
12. Schade door niet meer kunnen ondernemen 		€ 	   200.000,00
Totaal 							€ 	7.209.579,97
2.4.
De rechtbank heeft de posten onder 1, 2, 3, 5, 7, 8, 10, 11 en 12 afgewezen en heeft voor de posten 4, 6 en 9 bedragen van respectievelijk € 800.000 (waardevermindering aandelen MCI), € 790,20 (kosten bankgarantie) en € 5.799 (buitengerechtelijke incassokosten) toegewezen, met rente. In reconventie heeft de rechtbank B.A.K. Beheer veroordeeld tot betaling van € 850.000 (de geldlening), vermeerderd met contractuele rente van 7,5% over € 450.000 vanaf 26 april 2002 en over € 400.000 vanaf 1 januari 2003. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.5.
Havenmeester Vis c.s. en B.A.K. Beheer zijn hiervan ieder in hoger beroep gekomen. B.A.K. Beheer heeft in de zaak met nummer 200.143.175 vijfentwintig grieven aangevoerd. Met haar grieven 1 tot en met 21 stelt B.A.K. Beheer in de kern aan de orde dat de rechtbank de gevorderde schade ten onrechte deels heeft afgewezen. Met grief 22 bestrijdt B.A.K. Beheer de beslissing over de proceskosten in conventie. Met de grieven 23 tot en met 25 bestrijdt B.A.K. Beheer de veroordeling tot terugbetaling van de geldlening van € 850.000 en de daarover toegewezen rente. Havenmeester Vis c.s. heeft in de zaak met nummer 200.144.078 zes grieven aangevoerd waarmee zij op onderdelen de juistheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten (grief 1), de begroting van de schade (grieven 2, 4 en 5), de verwerping van het beroep op eigen schuld (grief 3) en de proceskostenveroordeling (grief 6) bestrijdt.
De tussenarresten
2.6.
Bij tussenarrest van 3 februari 2015 heeft het hof B.A.K. Beheer toegelaten tot het bewijs van de omvang van de ter verkrijging van c.q. voldoening aan de milieuvergunning direct noodzakelijke kosten (garantieschending (ii)) en de schade als gevolg van onjuistheden in de begroting 2002 (garantieschending (iii)). Het hof heeft verder overwogen dat de vordering van B.A.K. Beheer ook het gehele verlies van haar investering in MCI betreft en dat voor de vraag of dit gehele verlies als een schadegevolg aan de garantieschendingen kan worden toegerekend uiteindelijk beslissend is of ING het voor de financiering van de overname bestemde krediet van € 1.400.000 in maart 2002 niet aan B.A.K. Beheer zou hebben verstrekt indien Havenmeester Vis c.s. wel juiste, volledige en niet misleidende informatie had verstrekt onder garanties 52, 55, 64 en 66 (rov. 3.5 en 3.6). Het hof heeft ten aanzien van de geldlening van € 850.000 overwogen dat de door Havenmeester Vis c.s. ingestelde vordering tot terugbetaling niet aan de orde kan komen omdat in de hoofdzaak is geoordeeld dat B.A.K. Beheer haar verplichtingen kan opschorten zolang de schade niet is vereffend, en de grieven 23 tot en met 25 in zoverre slagen. Wel kan het door B.A.K. Beheer bespaarde bedrag, voor zover de geldleningen niet zijn geïnd op het schadebedrag in mindering komen (rov. 3.8).
2.7.
Bij tussenarrest van 20 juni 2017 heeft het hof op basis van het door B.A.K. Beheer geleverde bewijs de schade ter zake van garantieschending (i) begroot op € 13.000 (rov. 2.3) en ter zake van garantieschending (ii) op € 55.000 (rov. 2.10). Ter zake van garantieschending (iii) heeft het hof geoordeeld dat in de begroting voor 2002 ten onrechte een bedrag van € 428.000 aan omzet was opgenomen en de als gevolg daarvan geleden schade begroot op € 310.200 (rov. 2.16). Het hof heeft B.A.K. Beheer vervolgens toegelaten tot bewijs van haar stelling dat ING het krediet van € 1.400.000 in maart 2002 niet zou hebben verleend indien ING over de juiste financiële gegevens zou hebben beschikt aangaande (i) de kosten van een centrifuge voor de bewerking van afvalwater; (ii) de bouwkundige eisen om aan de nieuwe milieuvergunning te voldoen en (iii) de begroting voor 2002.
De verdere beoordeling
2.8.
Na bewijslevering heeft B.A.K. Beheer geconcludeerd dat zij in het door haar te leveren bewijs is geslaagd en - ervan uitgaande dat ING het krediet niet zou hebben verstrekt, met als gevolg dat B.A.K. Beheer het overeengekomen financieringsvoorbehoud zou hebben ingeroepen - haar schade nader toegelicht op basis van de veronderstelling dat de overname van de aandelen in MCI zonder de schending van de garanties door Havenmeester Vis niet zou hebben plaatsgevonden. Havenmeester Vis c.s. heeft op haar beurt betoogd dat B.A.K. Beheer niet in het te leveren bewijs is geslaagd en de gestelde schade gemotiveerd betwist.
2.9.
Zoals hiervoor is overwogen geldt voor de onderhavige schadestaatprocedure als uitgangspunt de aansprakelijkheid van Havenmeester Vis c.s. zoals die in het arrest van 31 augustus 2010 is vastgesteld. Het gaat daarbij om schendingen van de onder 52, 55, 64 en 66 opgenomen garanties, ter zake van (i) de centrifuge voor de bewerking van afvalwater, (ii) de bouwkundige eisen om aan de nieuwe milieuvergunning te voldoen en (iii) de begroting voor 2002, zoals die bij arrest van 20 juni 2017 nader zijn gekwantificeerd. Deze garantieschendingen leveren een tekortkoming op in de nakoming van de verbintenissen van Havenmeester Vis uit hoofde van de met B.A.K. Beheer gesloten overeenkomst van koop en levering van de aandelen in MCI. Havenmeester Vis is om die reden gehouden de door B.A.K. Beheer als gevolg van de tekortkomingen geleden schade te vergoeden. [A] is uit onrechtmatige daad jegens B.A.K. Beheer hoofdelijk aansprakelijk voor de vergoeding van diezelfde schade.
2.10.
Ingevolge artikel 6:97 BW moet de schade worden begroot op de wijze die het meest met de aard er van in overeenstemming is. Als uitgangspunt geldt daarbij dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd als de schadeveroorzakende gebeurtenis was uitgebleven. De schade als gevolg van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis wordt dan vastgesteld door een vergelijking te maken tussen de toestand zoals deze in werkelijkheid is en de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de tekortkoming achterwege was gebleven.
2.11.
Zoals in het tussenarrest van 3 februari 2015 is overwogen betreft de vordering van B.A.K. Beheer tevens het gehele verlies van haar investering in MCI. In het tussenarrest van 3 februari 2015 en in het tussenarrest van 20 juni 2017 is het hof voor de begroting van die schade uitgegaan van een vergelijking tussen de werkelijke toestand waarin B.A.K. Beheer zich bevindt en een hypothetische toestand waarbij B.A.K. Beheer en ING voorafgaand aan de koop en levering van de aandelen in MCI ervan op de hoogte waren dat de gegarandeerde feiten niet juist waren, in welk geval ING voor de overname geen krediet zou hebben verstrekt en de koop en levering van de aandelen in MCI in het geheel niet zou hebben plaatsgevonden. Dit is echter onjuist. In het geval van een garantieschending zoals hier aan de orde, moet voor de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de tekortkoming achterwege was gebleven er van worden uitgegaan dat de schuldeiser zou hebben gekregen wat hem was gegarandeerd, dat wil zeggen de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de gegarandeerde feiten juist waren. Het hof ziet aanleiding in zoverre terug te komen van zijn beslissingen in de beide tussenarresten.
De schadebegroting
2.12.
Het voorgaande betekent dat ingevolge het bepaalde in artikel 6:97 BW uitgangspunt voor de schadebegroting moet zijn een vergelijking tussen de feitelijke toestand waarin B.A.K. Beheer zich nu bevindt en de hypothetische toestand waarin zij zich zou hebben bevonden indien de onder 52, 55, 64 en 66 opgenomen garanties niet waren geschonden en (i) de centrifuge voor de bewerking van afvalwater wel aanwezig was geweest, (ii) er geen werkzaamheden verricht hoefden te worden om aan de nieuwe milieuvergunning te voldoen en (iii) de begroting voor 2002 juist zou zijn geweest. Het hof zal hierna op basis van dat uitgangspunt, met inachtneming van de door partijen dienaangaande over en weer betrokken standpunten, de door B.A.K. Beheer geleden schade begroten. Daarbij geldt op grond van artikel 6:97 BW dat indien de omvang van de schade bij gebreke van voldoende concrete aanknopingspunten niet (meer) nauwkeurig kan worden vastgesteld, deze door het hof zal worden geschat.
2.13.
Voor de vaststelling van de werkelijke toestand waarin B.A.K. Beheer zich bevindt gaat het hof uit van de volgende, in zoverre niet of onvoldoende gemotiveerd betwiste gang van zaken. B.A.K. Beheer heeft op 26 april 2002 de aandelen in MCI van Havenmeester Vis gekocht en geleverd gekregen voor een koopprijs van € 2.400.000. De koopprijs is voldaan door middel van een betaling van € 1.400.000, afkomstig uit een door ING aan B.A.K. Beheer c.s. en Sun Spring B.V. verstrekt krediet, een achtergestelde lening van € 850.000 van Havenmeester Vis aan B.A.K. Beheer (€ 700.000) en [C] (€ 150.000) en een (dividend)betaling van € 150.000 door MCI aan Havenmeester Vis. In navolging van partijen maakt het hof hierna geen onderscheid meer tussen het aan B.A.K. Beheer en het aan [C] geleende deel van de achtergestelde geldlening, maar zal ervan worden uitgegaan dat de geldlening in het kader van de betaling van de kooprijs in zijn geheel aan B.A.K. Beheer is verstrekt. Ten tijde van de  overdracht van de aandelen bestond het vermogen van MCI nagenoeg geheel uit de door MCI gehouden aandelen in de werkmaatschappijen Rego Metaalwaren B.V. en [X] Products B.V. en de aandelen in [X] Exploitatie B.V., die eigenaar was van het onroerend goed. Voorafgaand aan de levering van de aandelen was het positief saldo op de rekening-courant van MCI bij ING geheel uitgekeerd aan Havenmeester Vis. Als gevolg van de dividendbetaling door MCI aan Havenmeester Vis van € 150.000 ter zake van de koopsom, ontstond voor MCI een negatief saldo in rekening-courant.
2.14.
Op 23 juli 2002 is bekendgemaakt dat op 12 juni 2002 de door MCI op 13 september 2001 aangevraagde milieuvergunning was verleend. Bij brief van 5 augustus 2002 heeft ING de aan MCI en haar dochtervennootschappen verstrekte kredietfaciliteit opgezegd. ING schreef onder meer:
“(...) Hierdoor delen wij u mede dat de ING Bank NV tot haar spijt heeft moeten vaststellen dat het ondernemingsplan, waarop zij de continuatie van de kredietverlening in april 2002 heeft gebaseerd, niet een juiste weergave was van de feitelijke financiële situatie van die ondernemingen.
In afwijking van het oorspronkelijk ondernemingsplan werd geconstateerd:
Dat de prognose voor 2002 op geen enkele wijze kan worden gerealiseerd;
De opgestelde prognose, o.a. gebaseerd op onderhanden werken, wordt slechts deels gerealiseerd terwijl de kosten kant van dien aard is dat een positieve rentabiliteit als utopisch dient te worden beschouwd;
daarnaast blijkt thans dat ondanks de bij de notaris gedane uitspraak dat met betrekking tot de milieuvergunning er geen problemen waren, deze er toch al waren doordat de bestaande vergunning was verlopen en de nieuwe nog niet was verleend;
dat daarnaast de waarde van het ondergezette onroerend goed discutabel is geworden vanwege het feit dat er sprake is van bodemverontreiniging, waardoor er extra kosten gemaakt zullen moeten worden om aan de bestaande wetgeving te kunnen voldoen.
Zou de bank bovenstaande informatie eerder hebben bereikt, dan zou zij zeker niet tot continuatie van de kredietverlening zijn overgegaan.
Gelet op de beschikbaarheid van de huidige gegevens moet geconstateerd worden dat aan een faillissement van een of meerdere van de tot de kredietfaciliteit behorende rechtspersonen niet valt te ontkomen.
Op grond hiervan hebben wij moeten besluiten om bij dezen en met onmiddellijke ingang het u in rekening-courant of anderszins verleende krediet te moeten opzeggen (...)”
2.15.
Op 20 augustus 2002 zijn Rego Metaalwaren B.V. en [X] Products B.V. op aanvraag van B.A.K. Beheer in staat van faillissement verklaard. De aandelen in [X] Exploitatie B.V. zijn door MCI op 19 december 2002 verkocht voor een bedrag van € 521.428,68. In het faillissement van [X] Products B.V. heeft de curator tussentijds aan MCI € 36.470,14 voldaan en op 1 april 2004 een slotuitkering van € 227.404,40. In het faillissement van Rego Metaalwaren B.V. zijn geen uitkeringen aan MCI gedaan.
2.16.
De werkelijke toestand waarin B.A.K. Beheer zich bevindt is derhalve dat zij aan Havenmeester Vis een kooprijs heeft voldaan van € 1.400.000 en een bedrag van € 850.000 aan Havenmeester Vis verschuldigd is en daartegenover de aandelen in MCI heeft gekregen met een schuld in rekening-courant van € 150.000 en waarbij, in plaats van de deelnemingen in de dochtermaatschappijen, het vermogen van de vennootschap bestaat uit nadien ontvangen betalingen van in totaal € 785.303,22 (€ 521.428,68 + € 36.470,14 + € 227.404,40).
2.17.
Voor de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de garantieschendingen achterwege waren gebleven gaat het hof ervan uit dat indien de garantieschendingen niet hadden plaatsgevonden en (i) de centrifuge voor de bewerking van afvalwater wel aanwezig was geweest, (ii) er geen werkzaamheden verricht hoefden te worden om aan de nieuwe milieuvergunning te voldoen en (iii) de begroting voor 2002 juist zou zijn geweest, ING de aan MCI en de dochtervennootschappen verstrekte kredietfaciliteit niet zou hebben opgezegd en de faillissementen van Rego Metaalwaren B.V. en [X] Products B.V. niet zouden zijn aangevraagd. De toestand waarin B.A.K. Beheer zich dan zou hebben bevonden is dat zij aan Havenmeester Vis een koopprijs zou hebben voldaan van € 1.400.000 en een bedrag van € 850.000 aan Havenmeester Vis verschuldigd zou zijn geweest, waartegenover zij de aandelen in MCI had gekregen met daarin een schuld in rekening-courant van € 150.000 en een deelneming in de dochtermaatschappijen, waarvan partijen blijkens de op 26 april 2002 gesloten overeenkomst van koop en levering meenden dat deze, indien de garanties juist zouden zijn, € 2.400.000 waard was.
2.18.
Tegen deze achtergrond begroot het hof de door B.A.K. Beheer als gevolg van de garantieschendingen geleden schade bij wijze van schatting voorshands op het verschil tussen waarde van de aandelen in MCI in de hypothetische toestand ad € 2.250.000 (€ 2.400.000 -/- € 150.000) en de waarde van de aandelen in MCI in de werkelijke toestand ad € 635.303,22 (€ 785.303,22 -/- € 150.000), te weten € 1.614.696,78.
De toerekening
2.19.
Op grond van artikel 6:98 BW komt slechts schade voor vergoeding in aanmerking die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Havenmeester Vis c.s. heeft tegen die achtergrond betoogd dat de schade die het gevolg is van het feit dat ING de kredietfaciliteit heeft opgezegd en dat B.A.K. Beheer vervolgens het faillissement van Rego Metaalwaren B.V. en [X] Products B.V. heeft aangevraagd, niet als een gevolg van de garantieschendingen aan haar kan worden toegerekend.
2.20.
Het hof verwerpt dit verweer. In het tussenarrest van 20 juni 2017 heeft het hof vastgesteld dat in strijd met de garanties voor de aanschaf van een centrifuge nog € 13.000 benodigd was en dat daarnaast om te kunnen voldoen aan de bouwkundige vereisten van de nieuwe milieuvergunning een investering van € 150.000 vereist was. Verder heeft het hof vastgesteld dat, in strijd met de garanties, op een totale begrote omzet van € 2.073.000, een bedrag van € 428.000 ten onrechte in de begroting 2002 was opgenomen, met als gevolg dat het voor 2002 verwachte resultaat na belastingen in plaats van € 231.465 positief, een verlies van € 78.735 zou bedragen. Havenmeester Vis had kunnen en moeten begrijpen dat ING bij de beslissing om de voor de bedrijfsvoering van MCI noodzakelijke kredietfaciliteit na de overname voort te zetten, zou afgaan op de door B.A.K. Beheer aan ING verstrekte begroting 2002 en dat ING daarbij ook rekening zou houden met de vraag of en tot welke bedragen er nog noodzakelijke investeringen gedaan zouden moeten worden. Tegen die achtergrond was voor Havenmeester Vis voorzienbaar dat indien de door haar verstrekte garanties ten aanzien van de benodigde investeringen en de begroting 2002 in aanzienlijke mate onjuist zouden blijken te zijn, dit voor ING aanleiding zou kunnen zijn de kredietfaciliteit op te zeggen, zoals ING op 5 augustus 2002 ook heeft gedaan. Evenzeer was voor Havenmeester Vis voorzienbaar dat opzegging van de kredietfaciliteit en een daaruit voortvloeiend liquiditeitstekort voor MCI en haar dochtervennootschappen aanleiding zou kunnen zijn om het faillissement van een of meer van de werkmaatschappijen aan te vragen. Onder die omstandigheden geldt dat de door B.A.K. Beheer geleden schade als gevolg van het opzeggen van de kredietfaciliteit door ING en het daarop gevolgde faillissement van Rego Metaalbewerking B.V. en [X] Products, in een zodanig verband staat met de schending van de garanties dat deze als een voorzienbaar gevolg daarvan aan Havenmeester Vis kan worden toegerekend. Op de vraag of het aanvragen van de faillissementen gerechtvaardigd was en in hoeverre B.A.K. Beheer daarvan ook zelf een verwijt kan worden gemaakt, wordt hierna bij de beoordeling van de eigen schuld nader ingegaan (rov. 2.23. ev).
De overige schadeposten
2.21.
Ten aanzien van de overige door B.A.K. Beheer in haar schadestaat opgenomen specifieke posten overweegt het hof als volgt. De verwervingskosten voor de aandelen in MCI (post 1), de aanvullende kosten binnen MCI (post 3) en de betaalde rente financiering ING (post 5) zouden ook zijn voldaan indien Havenmeester Vis de garanties niet zou hebben geschonden, zodat een causaal verband met de vastgestelde tekortkoming ontbreekt. De volgens B.A.K. Beheer ten onrechte in 2002 geboekte betalingen (post 2) zien op de vraag of deze betalingen al dan niet administratief in 2001 in plaats van in 2002 geboekt hadden moeten worden en houden als zodanig geen verband met een van de door het hof in het arrest van 31 augustus 2010 vastgestelde tekortkomingen. Dat geldt ook voor de gederfde rente bankgarantie (post 6) die ziet op een door B.A.K. Beheer gestelde bankgarantie ter opheffing van een door Havenmeester Vis gelegd beslag ter zake van de terugbetaling van de geldlening van € 850.000. De schade MCI 2002 t/m 2010 (post 7) betreft de kosten in verband met een door B.A.K. Beheer tegen haar adviseur Witlox VCS (hierna: Witlox) gevoerde schadevergoedingsprocedure (zie hierna ook onder rov. 2.32. ev.). Deze kosten staan echter niet in een zodanig verband met de door het hof vastgestelde garantieschendingen dat deze als dientengevolge geleden schade aan Havenmeester Vis c.s. kunnen worden toegerekend. Dat geldt ook voor de schade verkoop aandelen Sun Spring (post 8). Deze post ziet op de, volgens B.A.K. Beheer,  verminderde opbrengst van de aandelen in Sun Spring B.V. en gederfde toekomstige winsten als gevolg van het feit dat B.A.K. Beheer die aandelen onder druk heeft verkocht teneinde het door ING verstrekte krediet van € 1.400.000 te kunnen aflossen. De verminderde opbrengst van de verkoop van die aandelen staat echter, zo al juist, in een te ver verwijderd verband met de door het hof vastgestelde garantieschendingen om deze als dientengevolge geleden schade aan Havenmeester Vis c.s. te kunnen toerekenen. De buitengerechtelijke kosten (post 9) zijn evenmin toewijsbaar. Het verzoek alsnog een volledige proceskostenveroordeling uit te spreken stuit af op het feit dat het hof in zijn arrest van 30 augustus 2010 definitief heeft beslist over toepassing van het liquidatietarief. Voor zover B.A.K. aanspraak maakt op vergoeding van nadien gemaakte buitengerechtelijke kosten heeft zij niet voldoende concreet onderbouwd dat zij na het arrest van 30 augustus 2010 daadwerkelijk nog kosten heeft gemaakt die zien op verrichtingen waarvoor de in de artikelen 237 Rv tot en met 240 Rv bedoelde kosten niet al een vergoeding plegen in te sluiten (artikel 241 Rv (oud)). De gederfde inkomsten B.A.K. Beheer (post 10) zouden het gevolg zijn van de omstandigheid dat [C] zijn aandacht heeft moeten richten op het met Havenmeester Vis c.s. ontstane geschil en daarom minder inkomsten zou hebben kunnen genereren ten behoeve van B.A.K. Beheer. Nog daargelaten dat deze schadepost in het geheel niet concreet is onderbouwd, geldt dat ook deze schade in een te ver verwijderd verband staat met de door het hof vastgestelde garantieschendingen om deze als dientengevolge geleden schade aan Havenmeester Vis c.s. te kunnen toerekenen. De immateriële schadevergoeding [C] (post 11) betreft door [C] in privé geleden schade en is reeds daarom niet toewijsbaar. Hetzelfde geldt ten dele voor de schade door niet meer kunnen ondernemen (post 12) die berust op de stelling dat B.A.K. Beheer c.s. als gevolg van de mislukte verwerving van de aandelen in MCI geen bankkrediet meer zou kunnen aantrekken en derhalve inkomsten zou derven omdat zij bij gebreke van financiering geen verdere ondernemingsactiviteiten zou hebben kunnen ontplooien. Ook deze post is in het geheel niet concreet onderbouwd en de gestelde inkomstenderving staat bovendien, zo al juist, in een te ver verwijderd verband met de door het hof vastgestelde garantieschendingen om deze als dientengevolge geleden schade aan Havenmeester Vis c.s. te kunnen toerekenen.
2.22.
B.A.K. Beheer heeft naast voornoemde posten vergoeding gevorderd van gederfde toekomstige winsten van zowel MCI als Sun Spring B.V. Ten aanzien van Sun Spring B.V. geldt hetgeen hiervoor (rov. 2.21) ten aanzien van schadepost 8 is overwogen. Met betrekking tot de gederfde toekomstige winsten van MCI geldt dat de waarde daarvan geacht moet worden onderdeel te zijn van de tussen partijen op 26 april 2002 overeengekomen koopprijs voor de aandelen in MCI. Nu het hof bij de begroting van de schade voor de vaststelling van de waarde van de  aandelen in MCI in de hypothetische toestand zonder de garantieschendingen heeft aangeknoopt bij die koopprijs (rov. 2.18), is in het als geleden schade begrote verschil tussen de waarde van de aandelen in MCI in de hypothetische toestand (€ 2.250.000) en de waarde van de aandelen in MCI in de werkelijke toestand (€ 635.303,22) van € 1.614.696,78, reeds een vergoeding voor gederfde toekomstige winsten van MCI begrepen.
De eigen schuld
2.23.
In artikel 6:101, lid 1 BW is bepaald dat wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.
2.24.
Havenmeester Vis c.s. heeft gesteld dat B.A.K. Beheer (ten dele) zelf schuldig is aan het ontstaan van de door haar geleden schade. Daartoe heeft zij aangevoerd dat B.A.K. Beheer c.s. zich ten onrechte niet heeft verzet tegen de opzegging van de kredietfaciliteit door ING en dat de faillissementsaanvragen van Rego Metaalwaren B.V. en [X] Products B.V. onnodig waren en tot een aanzienlijk waardeverlies hebben geleid. Daarnaast heeft Havenmeester Vis c.s. aangevoerd dat het onroerend goed van [X] Exploitatie B.V. op 21 augustus 2002 nog is getaxeerd op € 1.470.000 terwijl daaraan bij de verkoop van de aandelen in [X] Exploitatie B.V. slechts een waarde van € 900.000 is toegekend, zodat B.A.K. Beheer ten onrechte heeft nagelaten haar schade zo veel mogelijk te beperken.
2.25.
Ten aanzien van de waarde van de aandelen in [X] Exploitatie B.V. heeft B.A.K. Beheer aan de hand van een door haar overgelegde verklaring van BBW Makelaars en Taxateurs B.V. uiteengezet dat en waarom de bij de verkoop van de aandelen in [X] Exploitatie B.V. gebruikte waardering van het onroerend goed van € 900.000 niet te laag is geweest. Kort gezegd komt dit er op neer dat de taxatie uit 2002 uitging van normale gebruiksmogelijkheden en een redelijk tot goede staat van onderhoud, maar dat de staat en het beoogd gebruik van het onroerend goed bij de verkoop van de aandelen in  [X] meebracht dat voor de vervanging van de dakbedekking, de sanering van mogelijke bodemverontreiniging en de kosten om te voldoen aan de eisen van de milieuvergunning, door de koper voorzieningen zijn bedongen van respectievelijk € 150.000, € 150.000 en € 250.000 die in mindering strekten op de in augustus 2002 getaxeerde waarde. De aandelen in [X] Exploitatie B.V. zijn verkocht tegen een koopprijs op basis van een waardering van het onroerend goed op € 900.000 minus het nog openstaande deel van de voor de aanschaf verstrekte hypothecaire geldlenig. Havenmeester Vis c.s. heeft een en ander niet, althans niet meer voldoende gemotiveerd betwist, zodat het hof er van uitgaat dat de verkoop van de aandelen in [X] Exploitatie B.V. op basis van een reële waardering van het onroerend goed heeft plaatsgevonden en die verkoop dus niet heeft bijgedragen aan het ontstaan van de door B.A.K. Beheer geleden schade.
2.26.
Ten aanzien van de opzegging van de kredietfaciliteit heeft B.A.K. Beheer aangevoerd dat ING het krediet hoe dan ook niet zou hebben willen voortzetten en daarbij met name gewezen op de brief van 5 augustus 2002 en een door [D] op 11 januari 2002 als getuige bij de rechtbank afgelegde verklaring. [D] was als medewerker van de afdeling bijzonder beheer van ING in 2002 betrokken bij de beëindiging van de aan MCI en haar dochtervennootschappen verstrekte kredietfaciliteit en de brief van 5 augustus 2002 is door hem opgesteld. [D] heeft - kort gezegd -bevestigd dat ING zelfstandig heeft besloten de kredietfaciliteit op te zeggen op grond van de in de brief van 5 augustus 2002 genoemde redenen. Uit de verklaring van [D] en de brief van 5 augustus 2002 volgt dat ING meende dat zij bij de aanvraag van de kredietfaciliteit in maart/april 2002 onjuist was voorgelicht, en dat zij bij kennis van de ware stand van zaken het krediet nooit zou hebben verstrekt. Verder meende ING dat de prognose voor 2002 niet gerealiseerd zou kunnen worden, dat een milieuvergunning niet was verlengd en dat de waarde van het onroerend goed onder druk stond, waardoor MCI en de dochtervennootschappen vermoedelijk niet aan hun (terug)betalingsverplichtingen onder de kredietfaciliteit zouden kunnen voldoen. Tegen deze achtergrond kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden aangenomen dat ING toch nog bereid zou zijn geweest om de kredietfaciliteit in stand te laten indien B.A.K. Beheer zich uitdrukkelijker, al dan niet in rechte, tegen de opzegging door ING zou hebben verzet. Dit brengt mee dat niet is komen vast te staan dat de omstandigheid dat B.A.K. Beheer zich niet of onvoldoende zou hebben verzet tegen de opzegging van de door ING verstrekte kredietfaciliteit heeft bijgedragen aan het ontstaan van de door haar geleden schade. Dat B.A.K. Beheer c.s. ING zou hebben verzocht de kredietfaciliteit op te zeggen of dat zij met dat oogmerk onjuiste of onvolledige informatie aan ING zou hebben verstrekt, zoals Havenmeester Vis c.s. nog heeft gesuggereerd, is niet gebleken.
2.27.
Vast staat dat Rego Metaalwaren B.V. en [X] Products B.V. op 20 augustus 2002 op aanvraag van B.A.K. Beheer in staat van faillissement zijn verklaard. Dat en waarom het faillissement van Rego Metaalwaren B.V. ten onrechte zou zijn aangevraagd heeft Havenmeester Vis c.s. niet nader toegelicht. Ten aanzien van het faillissement van [X] Products B.V. heeft Havenmeester Vis c.s. met name gewezen op het verslag van de curator van 24 januari 2003. Uit dat verslag volgt dat het saldo van de boedelrekening op dat moment € 384.653 bedroeg, bestaande uit:
- Banksaldo op faillissementsdatum 		€ 198.939,99
- Inning debiteuren				€ 102.772,97
- Verkoop onderneming			€   82.500,00
- Rente					€        268,80
- Diversen					€        171,34
Daartegenover stonden blijkens het verslag schulden aan concurrente, preferente en boedelcrediteuren van in totaal € 122.454,76. De curator schrijft in het verslag:
“Uit het onderzoek van de administratie zijn geen onregelmatigheden gebleken. De bestuurder kan mogelijk onbehoorlijk bestuur worden verweten nu de liquiditeitspositie en de vooruitzichten ten tijde van de faillissementsaanvraag zodanig waren dat het aanvragen van het faillissement niet gerechtvaardigd was. Echter nu de crediteuren naar het zich laat aanzien volledig kunnen worden voldaan heeft de curator er geen belang bij om de bestuurder ter zake aansprakelijk te stellen.”
2.28.
Het hof is met Havenmeester Vis c.s. van oordeel dat op 20 augustus 2002 geen aanleiding bestond om het faillissement van [X] Products B.V. aan te vragen. Daarbij is met name van belang dat uit het faillissementsverslag volgt dat op de faillissementsdatum een banksaldo van € 198.939,99 beschikbaar was, terwijl in januari 2003 het totaal van de schulden van de vennootschap, inclusief de boedelschulden uiteindelijk nog geen € 123.000 beliep. Tegen die achtergrond kan niet worden aangenomen dat op 20 augustus 2002 daadwerkelijk de verwachting bestond dat [X] Products B.V. op korte termijn niet meer aan haar opeisbare verplichtingen zou kunnen voldoen, zodat, zoals ook de curator schrijft, ervan moet worden uitgegaan dat de liquiditeitspositie en de vooruitzichten van [X] Products B.V. ten tijde van de faillissementsaanvraag zodanig waren dat het aanvragen van het faillissement niet gerechtvaardigd was. B.A.K. Beheer heeft nog aangevoerd dat zij gelet op de opzegging van de kredietfaciliteit door ING, de benodigde investeringen voor het behoud van de milieuvergunning en de ten opzichte van de begroting 2002 ontbrekende omzet, er niet langer vanuit kon gaan dat de onderneming van [X] Products B.V. nog levensvatbaar zou zijn en dat zij zich daarom genoodzaakt heeft gezien het faillissement aan te vragen. Het was echter ook voor B.A.K. Beheer voorzienbaar dat de in de aandelen [X] Products B.V. besloten liggende waarde bij een afwikkeling van haar vermogen in faillissement aanzienlijk minder zou bedragen dan bij een verkoop van de aandelen of liquidatie buiten faillissement. Onder deze omstandigheden rustte op B.A.K. Beheer de verplichting om gelet op de liquiditeitspositie van [X] Products B.V. zoals die blijkt uit het faillissementsverslag, ter beperking van haar schade, te bezien of minder verstrekkende mogelijkheden bestonden om zelf de aandelen in [X] Products B.V. of de daarin gedreven onderneming te gelde te maken. Dat zij die mogelijkheden serieus heeft onderzocht is gesteld noch gebleken, waarbij het hof zich niet aan de indruk kan onttrekken dat B.A.K. Beheer ervan uit is gegaan is dat zij zich jegens Havenmeester Vis c.s. met succes op vernietiging dan wel ontbinding van de koopovereenkomst zou kunnen beroepen - zoals zij in rechte ook heeft gevorderd - waardoor de eventuele schade als gevolg van een (onnodig) faillissement voor rekening van Havenmeester Vis zou komen. De slotsom is dat B.A.K. Beheer ten onrechte op 20 augustus 2002 het faillissement van [X] Products B.V. heeft aangevraagd en dat zij daarmee in aanzienlijke mate zelf heeft bijgedragen aan het ontstaan van haar schade. Bij gebreke van voldoende aanknopingspunten voor de vaststelling van het verschil in opbrengst tussen een afwikkeling van [X] Products B.V. in faillissement en een verkoop van de aandelen of liquidatie buiten faillissement zal het hof bij wijze van schatting en mede gelet op de ernst van de over en weer gemaakte fouten, bepalen dat B.A.K. Beheer c.s. 1/3e deel van de als gevolg van de garantieschendingen geleden schade dient te dragen en Havenmeester Vis c.s. 2/3e deel.
Tussenconclusie
2.29.
Uit het voorgaande volgt dat de als gevolg van de tekortkomingen in de nakoming van de verstrekte garanties door B.A.K. Beheer geleden schade € 1.614.696,78 bedraagt. Daarvan dient 1/3e deel voor rekening van B.A.K. Beheer te blijven. De door  Havenmeester Vis c.s. aan B.A.K. Beheer te betalen schadevergoeding bedraagt derhalve 2/3e deel van € 1.614.696,78, te weten € 1.076.464,52. B.A.K. Beheer heeft Havenmeester Vis dienaangaande op 15 juli 2002 aansprakelijk gesteld. Nu Havenmeester Vis daarop niet terstond heeft voldaan, trad het verzuim op die datum in en is zij over het verschuldigde bedrag vanaf 15 juli 2002 de wettelijke rente verschuldigd.
De geldlening
2.30.
Tussen partijen is niet in geschil dat B.A.K. Beheer uit hoofde van de geldleningen € 850.000 aan Havenmeester Vis verschuldigd was. In het arrest van 31 augustus 2010 heeft het hof geoordeeld dat B.A.K. Beheer zich in verband met de verschuldigde schadevergoeding terecht op opschorting van haar verplichting tot terugbetaling van de geldlening heeft beroepen. De rechtbank heeft B.A.K. Beheer in reconventie veroordeeld tot terugbetaling van de geldlening, met rente. Met haar grieven 23 tot en met 25 is B.A.K. Beheer tegen deze veroordeling opgekomen. In dat kader heeft zij onder meer betoogd dat zij zich op een opschortingsrecht kon beroepen en dat zij haar schuld aan Havenmeester Vis met haar vordering uit hoofde van schadevergoeding heeft verrekend, nu zij bij haar schadebegroting dit bedrag steeds in mindering heeft gebracht op de door haar betaalde koopsom. In het tussenarrest van 3 februari 2015 heeft het hof geoordeeld dat de vordering tot terugbetaling van de geldlening niet kan worden toegewezen en dat de grieven 23 tot en met 25 in zoverre slagen. Het hof begrijpt de stellingen van B.A.K. Beheer in hoger beroep aldus dat B.A.K. Beheer in verband met de aan haar verschuldigde schadevergoeding de betaling van het uit hoofde van de geldlening aan Havenmeester Vis verschuldigde bedrag van € 850.000 heeft opgeschort en dat zij dat bedrag wenst te verrekenen met hetgeen Havenmeester Vis uit hoofde van schadevergoeding aan haar verschuldigd is. Ter zitting van 15 juni 2020 hebben partijen desgevraagd te kennen gegeven dat zij zich in een dergelijke verrekening kunnen vinden.
2.31.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het beroep op verrekening slaagt. Dit brengt mee dat de over en weer bestaande verbintenissen tot schadevergoeding en terugbetaling van de geldlening tot hun gezamenlijk beloop van € 850.000 teniet gaan. Daarmee is van de door Havenmeester Vis c.s. verschuldigde schade vergoeding van € 1.076.464,52 een bedrag van € 850.000 door verrekening voldaan, zodat Havenmeester Vis c.s. nog een bedrag van € 226.464.52, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 juli 2002, aan B.A.K. Beheer verschuldigd is.
Te verrekenen voordeel: de Witlox-schikking
2.32.
B.A.K. Beheer werd bij de totstandkoming van de koopovereenkomst voor de aandelen in MCI bijgestaan door haar adviseur Witlox. B.A.K. Beheer c.s. heeft Witlox aansprakelijk gesteld voor de door haar als gevolg van de aankoop van de aandelen in MCI geleden schade en haar in rechte betrokken. De rechtbank heeft de vorderingen van B.A.K. Beheer c.s. ten dele toegewezen. Tussen partijen is vervolgens op 21 augustus 2013 een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen op basis waarvan door de verzekeraar van Witlox een bedrag van € 625.000 aan B.A.K. Beheer c.s. is betaald. In de vaststellingsovereenkomst is opgenomen dat het genoemde bedrag uitsluitend geldt als tegemoetkoming voor een deel van de door B.A.K. Beheer c.s. geleden schade ter zake van de verkoop van de aandelen in Sun Spring B.V. (post 8 van de schadestaat in deze procedure).
2.33.
Havenmeester Vis c.s. heeft zich op het standpunt gesteld dat met de betaling op grond van de vaststellingsovereenkomst (een deel van) de schadevergoeding die B.A.K. Beheer in deze procedure vordert, reeds is voldaan, althans dat dit bedrag op grond van artikel 6:100 BW als genoten voordeel op de te vergoeden schade in mindering moet worden gebracht. B.A.K. Beheer heeft daartegenover aangevoerd dat het op grond van de vaststellingsovereenkomst ontvangen bedrag uitsluitend in mindering strekt op haar vordering ter zake van de verkoop van de aandelen Sun Spring B.V. (post 8) en zij heeft haar eis ter zitting van 11 juni 2020 dienovereenkomstig verminderd. Daarnaast heeft zij betoogd dat de ter verkrijging van een vergoeding van Witlox gemaakte proceskosten van € 265.319, te vermeerderen met  € 70.311 aan wettelijke rente, op het door haar ontvangen bedrag in mindering moet worden gebracht, zodat ten hoogste een bedrag van € 289.370 als genoten voordeel kan worden aangemerkt, waarbij - volgens B.A.K. Beheer - slechts de contante waarde van dat bedrag per 26 april 2002 in mindering zou mogen strekken op de per die datum verschuldigde schadevergoeding. Havenmeester Vis c.s. heeft daartegenover aangevoerd dat zij niet gebonden is aan de door B.A.K. Beheer c.s. en (de verzekeraar van) Witlox in de vaststellingsovereenkomst gekozen allocatie van het betaalde bedrag en dat de door B.A.K. Beheer gemaakte proceskosten niet voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets, althans dat zulks niet kan worden vastgesteld omdat geen specificatie van de verrichte werkzaamheden is overgelegd.
2.34.
Het hof stelt vast dat niet in geschil is dat de procedure tegen Witlox betrekking had op dezelfde door B.A.K. Beheer geleden schade als gevolg van de koop van de aandelen in MCI zoals die ook in deze procedure wordt gevorderd. Dit brengt mee dat indien en voor zover B.A.K. Beheer ter zake van die schade uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst reeds een vergoeding heeft ontvangen, deze vergoeding in mindering strekt op de ter zake nog door Havenmeester Vis c.s. verschuldigde schadevergoeding. Dat B.A.K. Beheer c.s. en Witlox in de vaststellingsovereenkomst hebben opgenomen dat de betaalde vergoeding aan een specifieke schadecomponent moet worden toegerekend doet daar niet aan af. Havenmeester Vis c.s. is bij die overeenkomst geen partij en zij is daar dus niet aan gebonden. Met B.A.K. Beheer is het hof van oordeel dat het op grond van de vaststellingovereenkomst betaalde bedrag alleen in mindering strekt op de door Havenmeester Vis c.s. te vergoeden schade, voor zover B.A.K. Beheer daardoor daadwerkelijk is gebaat. Dit betekent dat de door B.A.K. Beheer ter verkrijging van de betaling gemaakte kosten daarop in mindering moeten worden gebracht. B.A.K. Beheer heeft ter onderbouwing van die kosten zowel de telkens ontvangen facturen als afschriften van de betalingen in het geding gebracht, waaruit genoegzaam volgt dat zij in totaal een bedrag van € 265.319 aan kosten ter zake van de tegen Witlox gevoerde procedure heeft voldaan. De over dat bedrag berekende wettelijke kan niet ten laste van Havenmeester Vis c.s. worden gebracht, nu zij ter zake van de in de procedure tegen Witlox gemaakte (proces)kosten niet in gebreke is gesteld. De ontvangen vergoeding van € 625.000 minus de kosten van € 265.319, te weten € 359.681, strekt per 21 augustus 2013 in mindering op het per die datum door Havenmeester Vis c.s. ter zake van schadevergoeding en wettelijke rente aan B.A.K. Beheer verschuldigde bedrag.
Te verrekenen voordeel: de overige posten
2.35.
Havenmeester Vis c.s. heeft aangevoerd dat als genoten voordeel bij de vaststelling van de schade ook in rekening moeten worden gebracht de posten:
- de verkoopopbrengst van [X] Exploitatie B.V.,
- betalingen door de curator,
- dividenduitkering MCI,
- saldo rekening boedel.
2.36.
De verkoopopbrengst van [X] Exploitatie B.V. en de betalingen door de curator aan MCI zijn al verdisconteerd in de begroting van de door B.A.K. Beheer geleden schade (rov. 2.15). De dividenduitkering MCI betreft het bedrag van € 150.000 dat als onderdeel van de betaling van de koopprijs aan (uiteindelijk) Havenmeester Vis is voldaan en is als zodanig eveneens verdisconteerd in de begroting van de door B.A.K. Beheer geleden schade (rov. 2.13 en rov. 2.16, 2.17). Het saldo op de boedelrekening betreft het positief saldo in het faillissement van [X] Products B.V. zoals dat blijkt uit het faillissementsverslag van 24 januari 2003 (rov. 2.27), waaruit uiteindelijk de betalingen door de curator aan MCI zijn voldaan. De genoemde posten zijn dan ook alle reeds begrepen in de begroting van de door B.A.K. Beheer geleden schade en kunnen om die reden niet nogmaals als genoten voordeel daarop in mindering worden gebracht.
Slotsom
2.37.
Hiervoor is bij de tussenconclusie vastgesteld dat de door Havenmeester Vis c.s. aan B.A.K. Beheer te betalen schadevergoeding in hoofdsom € 226.464,52, bedraagt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 juli 2002. Daarop strekt per 21 augustus 2013 in mindering een bedrag € 359.681. De wettelijke rente over  €  226.464,52 vanaf 15 juli 2002 bedraagt per 21 augustus 2013 € 144.044,52, zodat Havenmeester Vis c.s. in totaal per die datum aan hoofdsom en rente verschuldigd was € 370.509,04. Dit betekent dat de door Havenmeester Vis c.s. aan B.A.K. Beheer nog te betalen schadevergoeding thans in hoofdsom nog (€ 370.509,04 -/- € 359.681) € 10.828,04 bedraagt, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 augustus 2013. De vordering van B.A.K. Beheer is in zoverre toewijsbaar.
2.38.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het hof tot een andere schadebegroting komt dan de rechtbank, dat het beroep op eigen schuld ten dele slaagt en dat de vordering tot terugbetaling van de geldlening niet toewijsbaar is. Dit betekent dat de grieven in beide zaken slagen en dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd.
2.39.
De vernietiging van het vonnis brengt mee dat partijen over en weer gehouden zijn tot ongedaanmaking van hetgeen zij uit dien hoofde hebben voldaan. Tussen partijen is niet in geschil dat B.A.K. Beheer c.s. op grond van de veroordelingen in het vonnis  in eerste aanlegper saldo € 606.992,87 aan Havenmeester Vis c.s. heeft voldaan. Het hof zal Havenmeester Vis c.s. daarom veroordelen tot  terugbetaling van hetgeen B.A.K. Beheer c.s. per saldo op grond van de veroordelingen in het vonnis van de rechtbank van 18 december 2013 aan Havenmeester Vis c.s. heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling.
2.40.
In de omstandigheid dat partijen over en weer in aanzienlijke mate in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding de proceskosten te compenseren in die zin dat partijen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep in de hoofdzaak en in het incident in beide zaken ieder de eigen proceskosten dienen te dragen.
2.41.
Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Havenmeester Vis en [A] hoofdelijk aan B.A.K. Beheer te betalen  € 10.828,04, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 augustus 2013;
veroordeelt Havenmeester Vis en [A] tot terugbetaling van hetgeen B.A.K. Beheer en [C] per saldo op grond van de veroordelingen in het vonnis van de rechtbank van 18 december 2013 aan Havenmeester Vis en [A] hebben voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling;
bepaalt dat ieder der partijen zowel in eerste aanleg als in hoger beroep in de hoofdzaak en in het incident de eigen proceskosten draagt;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W.H. Vink, D.J. Oranje en J. F. Aalders en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 augustus 2020.