ECLI:NL:GHARL:2020:9684
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.267.323
(zaaknummer kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 7905780)
arrest van 24 november 2020
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. B.W.P.M. van Orsouw,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [B] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. G.W.J.M. van Mierlo.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 15 september 2020 hier over.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- een rolbericht namens [appellant] van 14 oktober 2020 met producties;
- het proces-verbaal van comparitie per skype van 26 oktober 2020.
1.3
Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd op de door [appellant] voor de comparitie overgelegde stukken en heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
2.1
[geïntimeerde] is met ingang van 9 maart 2015 in dienst getreden bij Private Limited Company A Wise Decision Ltd. Deze exploiteerde een onderneming in verzorging van pedicures en manicures, een skin clinic, schoonheidsverzorging etc. [C] , moeder van [geïntimeerde] , was haar bestuurder (verder: [C] ). De onderneming is opgeheven met ingang van 1 augustus 2018.
2.2
Op 22 oktober 2014 had [C] het beeldmerk met woordelementen PerfectYou Skin Clinic in het Benelux merkenregister gedeponeerd.
2.3
[C] heeft op 30 oktober 2017 Perfect You B.V. (verder: PY) opgericht. Zij was directeur enig aandeelhouder (tot 25 januari 2019). Haar echtgenoot [appellant] , [geïntimeerde] ’ stiefvader, was ook bestuurder van PY. PY had als activiteiten schoonheidsverzorging, pedicures en manicures, een skin clinic, schoonheidsverzorging en alle daaraan gerelateerde en daaruit voortvloeiende activiteiten.
2.4
Op 19 april 2018 heeft [C] Perfect You Eindhoven B.V. (verder: PYE) opgericht. PY hield alle aandelen in PYE en [appellant] werd haar bestuurder. PYE had dezelfde activiteiten als PY. Zij exploiteerden vestigingen in Eindhoven en Arnhem, waar [geïntimeerde] werkte, en (shop-in-shop:) Amsterdam en Rotterdam.
2.5
In het voorjaar van 2018 heeft [geïntimeerde] zich na haar bevallingsverlof bij PY/PYE ziek gemeld en zijn er strubbelingen opgetreden tussen haar en [appellant] . Hij heeft [geïntimeerde] bij brief van 14 oktober 2018 op staande voet ontslagen.
2.6
Op verzoek van [geïntimeerde] heeft de kantonrechter bij (later gecorrigeerde) beschikking van 22 januari 2019 PY op tegenspraak onder meer veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van de transitievergoeding van € 2.620,80, een billijke vergoeding van € 20.000 bruto, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 5.616,00 alsmede tot betaling van achterstallig loon, vakantiebijslag en vakantiedagen van € 356,12 netto en € 2.430 bruto, dit alles te vermeerderen met wettelijke rente en/of wettelijke verhoging en met de proceskosten van € 1.276,00. Naar aanleiding hiervan is PY bij brief van 24 januari 2019 tevergeefs verzocht uiterlijk vóór 1 februari 2019 € 31.881,80 bruto en € 1.952,04 netto aan [geïntimeerde] te betalen.
2.7
Vanwege het verweer van [appellant] namens PY in die procedure dat [geïntimeerde] niet in dienst was geweest van PY maar van PYE, had [geïntimeerde] inmiddels op 28 december 2018 een procedure met soortgelijk verzoek tegen PYE aanhangig gemaakt.
2.8
Bij aandeelhoudersbesluiten van 11 februari 2019 heeft [appellant] voor de aandeelhouders van PY en van PYE die vennootschappen ontbonden per 1 maart 2019.
2.9
Op 20 februari 2019 heeft [appellant] Skin Medical Holding B.V. opgericht. Hij was haar directeur enig aandeelhouder. Die vennootschap heeft diezelfde dag Perfect You Nederland B.V. (verder: PYN) en nog een vennootschap opgericht, met [appellant] als enig directeur enig aandeelhouder. Deze nieuwe (dochter-)vennootschappen hadden als activiteiten het exploiteren van winkels in parfums en cosmetica, overige zakelijke dienstverlening en het verkopen van en leveren van diensten in de schoonheid/uiterlijke verzorging. Zij exploiteerden de eerdere vestigingen in Eindhoven en Arnhem en (shop in shop:) Amsterdam en Rotterdam.
2.10
Bij, in kracht van gewijsde gegane, verstekbeschikking van 23 april 2019 heeft de kantonrechter, onder de voorwaarde dat in rechte komt vast te staan dat [geïntimeerde] bij PYE in dienst was geweest, PYE onder andere veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van de transitievergoeding van € 2.620,80 bruto, een billijke vergoeding ten bedrage van € 26.956,80 bruto, een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 5.616 bruto, achterstallig loon, vakantietoeslag en vakantiedagen van € 1.130,50 netto en € 2.430 bruto vermeerderd met de wettelijke verhoging en alles vermeerderd met de wettelijke rente en met de proceskosten van € 1.076.
2.11
Naar aanleiding hiervan heeft [geïntimeerde] ’ advocaat [NAAM]25 april 2019 aan PYE en [appellant] bericht dat [geïntimeerde] bij PYE in dienst was toen zij medio oktober 2018 op staande voet werd ontslagen, hen verzocht om haar voor 1 mei 2019 € 38.838,60 bruto en € 3.077,80 netto te voldoen en daarbij [appellant] als bestuurder van PYE persoonlijk aansprakelijk gesteld wegens het frustreren van verhaal onder PYE.
3
Het geschil, de beslissing in eerste aanleg en de grieven
3.1
Deze zaak gaat in de kern over bestuurdersaansprakelijkheid jegens een vennootschapsschuldeiser. Op de comparitie heeft [appellant] desgevraagd uitdrukkelijk verklaard dat [geïntimeerde] niet in dienst was van PY maar van PYE. Daarmee is aan de voorwaarde uit de beschikking van 23 april 2019 voldaan. Het gaat dus om het verhaal van die executoriale titel op het vermogen van PYE. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant] dat verhaal gefrustreerd door de onderneming van PY en PYE over te dragen aan de nieuwe vennootschappen.
3.2
Op die grond heeft de kantonrechter op vordering van [geïntimeerde] bij verstekvonnis van 24 juli 2019 (verder: het vonnis) [appellant] als aansprakelijk bestuurder van PYE veroordeeld tot betaling van het bedrag van € 41.916,40 met de wettelijke rente hierover vanaf 1 mei 2019 tot aan de dag der algehele voldoening en de proceskosten.
3.3
Na correspondentiewisseling met de griffie over dat verstek heeft [appellant] bij exploot van 3 oktober 2019 tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. Hij richt zijn grief I tegen de door de kantonrechter aangenomen absolute en relatieve competentie, grief II tegen het verstekkarakter van het vonnis, grief III tegen de onder de verstekmaatstaf aangenomen bestuurdersaansprakelijkheid en grief IV tegen de proceskostenveroordeling.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
verzet of hoger beroep?
4.1
De griffier van de rechtbank heeft per e-mail van 23 augustus 2019 bevestigd dat [appellant] op 11 juli 2019 per mail om uitstel voor antwoord had verzocht en dat zijn verzoek om uitstel om onduidelijke redenen niet door (de kantonrechter in) de rechtbank in behandeling was genomen toen deze op 24 juli 2019 het vonnis wees. Hieruit blijkt, en [geïntimeerde] refereert zich hier, dat het geen verstekzaak betrof maar een zaak op tegenspraak. Het vonnis moest dus op tegenspraak worden gewezen
, zodat [appellant] daartegen terecht in afwijking van de artikelen 143 lid 1 en 335 lid 1 Rv het rechtsmiddel van hoger beroep heeft ingesteld.
Volgens artikel 139 Rv wijst de rechter in geval van verstek de vordering toe, tenzij deze hem onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Nu het geen verstekzaak betrof, was toepassing van dit criterium onjuist. In zoverre slagen de grieven II en III.
onbevoegdheden?
4.2
Of de kantonrechter de zaak wegens haar aard ten onrechte niet heeft verwezen naar een kamer van de rechtbank die niet tot de sector kanton behoort, beoordeelt het hof niet. Tegen het achterwege laten van verwijzing staat op grond van artikel 71 lid 5 Rv namelijk geen voorziening open.
[appellant] heeft zijn verweer dat de rechter in eerste aanleg niet relatief bevoegd was, niet in eerste aanleg maar wel in hoger beroep aangevoerd. Volgens artikel 110 lid 3 Rv is tegen de verwerping van zo’n verweer in eerste aanleg of tegen een verwijzing naar een andere rechter geen hogere voorziening toegelaten. Dit artikellid berust op de gedachte dat geschillen rond relatieve bevoegdheid bij voorkeur op korte termijn beslecht moeten worden en niet ook nog moeten doorwerken in een beroep. Daarom moet dit ook gelden voor dit geval. Grief I gaat niet op.
criterium bestuurdersaansprakelijkheid
4.3
De vraag is nu of [appellant] als bestuurder van PYE voor de verhaalsschade van [geïntimeerde] als schuldeiser van haar loonvordering op PYE aansprakelijk is. Dan moet zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig zijn geweest dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Daarbij moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken en gewogen.
De stelplicht en bewijslast hiervan rusten op de schuldeiser, hier [geïntimeerde] . Maar van de bestuurder, [appellant] , mag worden verwacht dat hij zijn betwisting van gegevens in zijn domein voldoende motiveert. Hij weet immers als geen ander hoe het de vennootschap is vergaan.
verhaalsbenadeling?
4.4
Ter comparitie heeft [appellant] uiteengezet dat hij de activiteiten uit A Wise Decision Ltd. destijds heeft ondergebracht in PY en PYE. [geïntimeerde] was aanvankelijk in dienst van A Wise Decision Ltd. en later PYE. Aan de ontslagprocedure zijn ernstige verwijten van [appellant] aan [geïntimeerde] voorafgegaan. Zo beschuldigde hij haar van verduistering van contante betalingen ten nadele van PY, plaatsing van een valse recensie, concurrerende werkzaamheden tijdens haar ziekteverlof bij haar broer [D] in [E] , verduisteringen van geld uit de kassa van PY (onder meer € 500), inbraak in zijn persoonlijke zakelijke accounts alsmede verzending van zakelijke email naar klanten en relaties van PY en het meenemen van belangrijke administratieve bescheiden van PY, zoals dagstaten, intakeformulieren, klantgegevens en dergelijke. In de procedures die [geïntimeerde] hierop heeft gevoerd heeft de kantonrechter zowel ten opzichte van PY als PYE geoordeeld dat sprake was van een onregelmatige opzegging.
Daags na de mondelinge behandeling van het verzoekschrift tegen PYE, dus op 27 maart 2019, heeft een zekere [naam] in een WhatsAppbericht aan [geïntimeerde] geschreven:
"hahahahaha pannekoek. was het gister gezellig bij de rechtbank? hahahah"
en op de opmerking van de partner van [geïntimeerde]
"Zeker weten en we gaan zien wie als Laatste
lacht"
gereageerd met:
"ik hahahahahaha”
. Op de comparitie (in hoger beroep) heeft [appellant] voor het eerst ontkend dat deze WhatsApp van hem afkomstig zou zijn, maar die betwisting is vanwege de tweeconclusieregel te laat en is ook niet geloofwaardig omdat hij, met voornaam [naam] , bij uitstek via PYE belanghebbende was bij die rechtszaak en er geen aanwijzing bestaat wie zoiets dan wel zou hebben bericht.
Dit een en ander bijeen maakt wel duidelijk dat [appellant] [geïntimeerde] beslist geen ontslaguitkering gunde.
4.5
Inmiddels had [appellant] in februari/maart 2019 als voorzitter van de algemene vergadering van aandeelhouders besloten PY en PYE van zijn echtgenote mw. [appellant] te ontbinden en was hijzelf precies in aansluiting daarop met de nieuw opgerichte vennootschappen onder dezelfde domeinnaam en hetzelfde merk PY van mw. [appellant] verder gegaan in schoonheidsverzorging, opnieuw in Eindhoven, Arnhem, Amsterdam en Rotterdam, volgens zijn verklaring met dezelfde verhuurders. Zo dringt zich het beeld op dat hij de onderneming in PYE heeft voortgezet in PYN en/of aan haar gelieerde vennootschappen, overigens ook zonder voor de overdracht enige vergoeding te bedingen.
4.6
[appellant] heeft uiteengezet dat PY en PYE ten tijde van de ontbinding geen activa meer bezaten. Anders dan hij aanvoert, was [geïntimeerde] echter niet gehouden om eerst het faillissement of de heropening van de vereffening van PYE aan te vragen. De enkele door [appellant] overgelegde eindejaarsbankafschriften geven als momentopnamen geen beeld van het verloop en slotsaldo van de activa van PY en PYE. Op de vraag naar jaarrekeningen van PY en PYE heeft [appellant] tijdens de comparitie verklaard dat hij deze over die anderhalf jaar van hun bestaan niet heeft laten opmaken (omdat er geen geld voor de accountantskosten was). [appellant] heeft niet voldoende gemotiveerd betwist dat het vaste personeel ( [geïntimeerde] noemt met name [F] en [G] ) nog steeds in dienst is en dat in ieder geval in die periode de website niet werd veranderd en onder meer dezelfde domeinnamen, telefoonnummers en de goodwill werden overgenomen. Met dezelfde verhuurders heeft hij wel nieuwe contracten gesloten. Dat alle geleasede apparatuur continu defect was, door de leasemaatschappij eind november 2018 is teruggehaald, zodat geen omzet meer kon worden gerealiseerd, en dat de arbeidscontracten toevallig tegen februari/maart 2019 afliepen, heeft [appellant] – wederom eerst tijdens de comparitie – wel aangevoerd maar niet onderbouwd of gedocumenteerd. Op een gegeven moment kwam er volgens [appellant] geen geld meer binnen en moesten PY en PYE de klanten die al via Social Deal en Groupon een voucher hadden gekocht, terugbetalen, waarna er onder de streep niets meer over bleef. [appellant] heeft in lijn hiermee verklaard dat [C] over de afwikkeling overleg met de schuldeisers heeft gehad en dat na gezamenlijk overleg is besloten PY en PYE te ontbinden. Maar in dat overleg is [geïntimeerde] niet betrokken. [appellant] zou pas op 5 maart 2019 kennis hebben genomen van de beschikking van de kantonrechter van 22 januari 2019. Niet alleen heeft hij ook die stelling niet onderbouwd, ook moest hij toch al vanaf eind december 2018 ernstig rekening houden met de mogelijkheid dat de vorderingen van [geïntimeerde] tegen PYE zouden kunnen worden toegewezen. Dat geldt eens te meer sedert de beschikking op tegenspraak van 22 januari 2019 tegen PY.
4.7
Pas op de comparitie heeft [appellant] aangevoerd dat het echt een nieuw bedrijf betrof met een nieuw franchiseconcept en voor het eerst het volgende verklaard: [G] heeft hem als geïnteresseerde franchisenemer voor ’s-Hertogenbosch en Den Haag tot de oprichting van die nieuwe vennootschapen bewogen, een franchise fee betaald en huur aanbetaald omdat [G] geen franchisegever wilde met oude (financiële) lijken uit de kast; de apparatuur wordt nu niet meer gehuurd of geleased en is eigendom van de vennootschappen; voorheen werden alleen eenvoudige behandelingen uitgevoerd, nu ook meer ingewikkeldere en kostbaardere behandelingen; de nieuwe vennootschappen hebben gediplomeerd personeel in dienst, zijn aangesloten bij een brancheorganisatie en bij een klachtencommissie; er wordt op professionele wijze geadverteerd, gewerkt met een andere en meer effectieve behandelmethode en er zijn plannen om internationaal uit te breiden. Ook zou geen sprake zijn van een vast klantenbestand maar van veelal eenmalige klanten.
Maar dit is allemaal nieuw, komt na de memorie van grieven in strijd met de tweeconclusieregel, en bood [geïntimeerde] , naar aannemelijk is, geen gelegenheid om daarop behoorlijk te reageren, zodat het buiten beschouwing wordt gelaten. Bovendien staat dit verweer er niet aan in de weg om aan te nemen dat [appellant] de activa en activiteiten met goodwill etc. van PY en PYE heeft laten overgaan naar PYN en aan haar gelieerde vennootschappen. Het komt immers neer op een voortzetting, zij het in de volgens [appellant] verbeterde versie 2.0, in de nieuwe vennootschappen. Dit met achterlating van schuldeiser [geïntimeerde] en haar daardoor onverhaalbaar geworden vordering. Het gebrek aan overleg met [geïntimeerde] als schuldeiser (in tegenstelling tot andere schuldeisers), de kennelijke voortzetting van dezelfde activiteiten onder nieuwe vennootschappen, [appellant] beschuldigingen aan het adres van [geïntimeerde] en zijn wens om na de arbeidsgeschillen als laatste te lachen, indiceren voldoende dat hij er bewust op uit is geweest om haar zonder verhaal achter te laten.
4.8
[appellant] handelen en/of nalaten als bestuurder ten opzichte van schuldeiser [geïntimeerde] is in die gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig geweest dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, zodat hij persoonlijk aansprakelijk is wegens onrechtmatige daad. [appellant] heeft niet, in ieder geval niet gemotiveerd, betwist dat [geïntimeerde] door zijn onrechtmatige gedrag het volledige verhaal van haar vordering op PYE heeft verloren, zodat hij gehouden is tot vergoeding van de door de kantonrechter toegewezen schadevergoeding.
bewijsaanbod
4.9
[appellant] heeft, ook in zijn memorie van grieven sub 4.1 en 2, geen concrete feiten en/of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beslissing moeten leiden. Daarom wordt zijn bewijsaanbod gepasseerd.
5
De slotsom
5.1
Grief I gaat niet op. De grieven II en III klagen terecht tegen het verstekkarakter en de verstekmaatstaf, maar kunnen verder toch niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Het vonnis zal in zoverre worden bekrachtigd.
5.2
Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij is [appellant] terecht veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg (zodat grief IV faalt) en zal hij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht (verschotten)	€    741
- salaris advocaat		€ 3.918 (2 punten x appeltarief IV).
5.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 24 juli 2019, behoudens voor zover daarin is uitgegaan van verstekverlening tegen [appellant] en van een verstekmaatstaf, vernietigt dit vonnis alleen op deze punten en doet in zoverre opnieuw recht door te verstaan dat het vonnis is gewezen op tegenspraak;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 741 voor verschotten en op € 3.918 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 157, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82 in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, L.M. Croes en I.W.M. Olthof, is ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 november 2020.
zie onder meer HR 15 oktober 1993, NJ 1994, 7
zie HR 8 december 2006, LJN AZ0758, NJ 2006/659 (Ontvanger/Roelofsen) en HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:829, NJ 2014/195 (V./Ingwersen q.q.)