ECLI:NL:GHDHA:2020:1619
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer: 200.260.487/02
beschikking van 24 maart 2020
inzake
1
UNILEVER NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2. UNILEVER NEDERLAND HOLDINGS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
3. UNILEVER N.V.,
gevestigd te  Rotterdam,
4. UNILEVER RESEARCH AND DEVELOPMENT VLAARDINGEN B.V.
gevestigd te Vlaardingen,
5. BAC IP B.V.
,
verzoeksters,
gevestigd te Naarden,
hierna gezamenlijk te noemen: Unilever,
advocaat: mr. R.E. Ebbink te Amsterdam,
tegen
ABLYNX N.V.
,
gevestigd te Ghent-Zwijnaarde, België,
gerekwestreerde,
hierna te noemen: Ablynx,
advocaat: mr. W.E. Pors te Den Haag,
1
Het geding
Bij verzoekschrift ingekomen ter griffie op 3 oktober 2019 heeft Unilever verzocht dat een voorlopig getuigenverhoor zal worden bevolen, alsmede dat Ablynx op de voet van artikel 843a Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (‘Rv’) wordt bevolen afschrift te verstrekken van enkele stukken. Ablynx heeft een verweerschrift ingediend dat ter griffie is ingekomen op 8 november 2019. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 februari 2020. Namens Unilever is haar verzoek toegelicht door mrs. P. Marcelis en J.M. Eck, kantoorgenoten van haar advocaat [NAAM], Ablynx heeft verweer gevoerd bij monde van haar advocaat [NAAM]. Douwenga, aan beide zijden aan de hand van overgelegde pleitnotities.
2.	De feiten in de hoofdzaak
Tussen partijen is eerder een procedure aanhangig geweest, waarin door dit hof onder zaaknummer 200.169.970/01 op 7 juni 2016 arrest is gewezen (hierna ook: het Arrest). Het tegen het Arrest ingestelde cassatieberoep is op 2 februari 2018 door de Hoge Raad verworpen. Naar aanleiding van (de voorbereiding van) een (voorlopig) getuigenverhoor waarom na het Arrest door Ablynx was verzocht in het kader van een aanhangig te maken inbreuk- en schadevergoedingsprocedure, heeft Unilever gevorderd dat het Arrest wordt herroepen. Deze herroepingsprocedure (bij dit hof aanhangig onder zaaknummer 200.260.487/01) is op verzoek van Unilever geschorst. Het ging in de procedure die heeft geleid tot het Arrest om het volgende:
2.1
Ablynx is een beursgenoteerd biofarmaceutisch bedrijf met meer dan 250 werknemers dat in België gevestigd is en dat actief is in het onderzoek naar en de ontwikkeling van zogenaamde nanobodies, een nieuwe klasse van eiwitten met therapeutische werking die zijn afgeleid van de variabele domeinen van zogenaamde “zware-keten antilichamen” die voorkomen in kameelachtigen (zoals kamelen en lama’s).
2.2
Nanobodies kunnen worden gebruikt voor de behandeling van ernstige en/of levensbedreigende menselijke ziekten, zoals ontstekingsziekten, hematologie, kanker en ademhalingsziekten. Zo hebben Ablynx en haar farmaceutische partners zes nanobodies in klinische ontwikkeling, onder meer tegen reuma, osteoporose, luchtweginfecties en kanker.
2.3
De “zware-keten antilichamen” en de variabele domeinen ervan (de zogenaamde “VHH fragmenten” of kortweg “VHH’s”) zijn begin jaren ’90 ontwikkeld door de onderzoekers Prof. R. Hamers en Dr. C. Casterman, die in die tijd werkzaam waren aan de Vrije Universiteit Brussel (hierna: “VUB”). VUB heeft octrooibescherming aangevraagd en verkregen, onder meer in Europa en de Verenigde Staten. De octrooifamilie voor de zware-keten antilichamen uit kameelachtigen, voor de VHH fragmenten hiervan, en voor de hiervan afgeleide nanobodies wordt aangeduid als de Hamers octrooifamilie (hierna: “Hamers-octrooien”). De Hamers-octrooien omvatten op het moment van dagvaarden in eerste aanleg meer dan 100 octrooiaanvragen en verleende octrooien wereldwijd, waaronder 10 verleende octrooien in de Verenigde Staten, 4 hangende octrooiaanvragen in de Verenigde Staten en 5 verleende octrooien in Europa.
2.4
Onder meer behoort tot de Hamers-octrooien het Europese octrooi EP 1 087 013 (verder: EP 013). De geldingsduur van dit octrooi is op 18 augustus 2013 verstreken. EP 013 claimt een werkwijze voor het genereren van zware-ketenantilichamen of
van hun VHH-fragmenten, nucleotide sequenties, vectoren, en DNA-bibliotheken. Paragraaf 1, laatste zin,  van de beschrijving van EP 013 luidt: “Such immunoglobulins can be used for several purposes, especially for diagnosis or therapeutical purposes including protection against pathological agents or regulation of the expression or activity of proteins.”
2.5
Unilever is een Nederlands-Engelse multinational die zich bezig houdt met het produceren en verhandelen van consumentenartikelen zoals voedingsmiddelen, producten voor persoonlijke verzorging en schoonmaakartikelen. BAC is een onderneming die zich toelegt op het exploiteren van rechten van intellectuele eigendom.
2.6
VUB heeft op 16 april 1997 een licentie verleend aan Unilever Nederland B.V., die op 2 juni 2005 aan BAC is overgedragen (hierna: de Unilever Licentie). BAC heeft onder de zogenaamde ‘Variation and Novation Agreement’ een niet-exclusieve wereldwijde licentie van de VUB verkregen voor de exploitatie van de Hamers-octrooien, met het recht tot het verlenen van sublicenties, beperkt tot de volgende producten en sectoren:
(i) verpakte voedingsproducten;
(ii) was- en reinigingsmiddelen;
(iii) niet-medisch georiënteerde cosmetische producten;
(iv) de proceshulpstoffen, meer bepaald de katalytische en scheidingsproceshulpstoffen, voor toepassing in voornoemde gebieden (i), (ii) en (iii);
(de “Gereserveerde Sector”)
en niet exclusief, wereldwijd, met het recht om sublicenties te verlenen, voor:
OTC diagnostica voor niet medisch georiënteerde cosmetische producten en voor toepassingen van anti-lichamen in veevoeder evenals voor proceshulpstoffen, meer bepaald de katalytische en scheidingsproceshulpstoffen, voor toepassing in beide hiervoor genoemde gebieden,
(het “Additionele Gebied”).
Unilever Nederland B.V. verkreeg daarbij van BAC een niet-exclusieve wereldwijde sublicentie voor de exploitatie van de Hamers-octrooien voor de Gereserveerde Sector, met het recht verdere sublicenties te verlenen. Op deze overeenkomst is Belgisch recht van toepassing. De in 1997 aan Unilever Nederland B.V. verleende licentie bevatte in artikel 3 een gelijkluidende bepaling (met dien verstande dat de licentie voor de Gereserveerde Sector tot 1 januari 2001 exclusief was), waarbij evenzeer Belgisch recht van toepassing is verklaard.
2.7
De VUB heeft aan het Vlaams Interuniversitair Instituut voor Biotechnologie (hierna: “VIB”) in september 1998 een exclusieve wereldwijde onbeperkte licentie op de Hamers-octrooien voor alle toepassingsterreinen, met uitzondering van de Gereserveerde Sector, verleend (hierna: de VIB Licentie). Dit is herhaald in de in juni 2001 tussen VUB en VIB afgesloten addendum bij de VIB Licentie (hierna: het VIB Addendum).
2.8
Ablynx heeft vervolgens bij overeenkomst van 14 november 2001 een exclusieve wereldwijde sublicentie onder de Hamers-octrooien van het VIB verkregen (hierna: de Ablynx Licentie). Het ‘Toepassingsgebied’ is daarin als volgt omschreven:
het gebruik van Kameelantilichamen om producten, en processen voor het
voorspellen, diagnosticeren, opvolgen, voorkomen en behandelen van ziektes in dieren en mensen te ontwikkelen, te maken, gemaakt te hebben, te laten maken door derden, te gebruiken, te importeren, te exporteren, te koop aan te bieden en te verkopen. Voor alle duidelijkheid : het Toepassingsgebied omvat eveneens proteomicstoepassingen, affiniteitszuiveringstoepassingen en procestoepassingen in de bovenvermelde gebieden. Het Toepassingsgebied omvat tevens het ontwikkelen, produceren en verkopen van producten en diensten voor onderzoeksdoeleinden verband houdend met de bovenvermelde gebieden, met dien verstande dat de vennootschap deze producten of diensten niet zal aanbevelen of promoten voor onderzoek dat geen verband houdt met de bovenvermelde gebieden. Het Toepassingsgebied omvat echter niet de vrij in de handel verkrijgbare diagnostica voor niet-medisch georiënteerde cosmetica evenmin als de toepassing van Kameelantilichamen in yeevoeder.
2.9
Door of in opdracht van Unilever is een onderzoek gedaan in Bangladesh (in 2007-2008) en India (in 2011-2012) naar het gebruik van ARP1 (een VHH gericht tegen het rotavirus) bij kinderen. De resultaten van het onderzoek zijn neergelegd in een manuscript van een artikel van Sarker c.s. (
Anti-Rotavirus Protein Reduces Stool Output in Infants with Diarrhea: a Randomized Placebo Controlled Trial
, Gastroenterology (2013), doi: 10.1053/j .gastro .2013.06.053 (Accepted Manuscript)).
2.10
Op 26 november 2007 heeft VIB (op verzoek van Ablynx) het volgende aan Unilever geschreven:
We are writing to you as the entity that is currently responsible for the VUB patent portfolio that relates to the Camelldae heavy chain antibody fragment (VHH's or Nanobodies) technology.
As you are aware, these VUB patents were originally licensed to your company by the VUB (…)
Subsequently, responsibility for licensing these patents was transferred from the VUB to us, and we have licensed these patents to Ablynx for the following applications (translated from Dutch):
"to develop, make, have made, let make by third parties. use, import, export, offer and sell products and processes to predict, diagnose, follow. prevent and treat human and animal diseases."
We understand that your company is developing a VHH product against rotavirus, a virus that infects human beings and in so doing causes disease in humans. We also understand that your VHH product is currently the subject of clinical trials in Bangladesh, performed at the International Centre for Diarrhoeal Disease Research (ICDDR).
We have studied the publications and other Information that have become publicly available on your program, on the product that you are developing, and on the trials that you are performing. These include the scientific publications that are mentioned in the attached memo, as well as the 2006 annual report of the ICDDR. We have noted that, according to the annual report of the ICDDR, the trial of your product is designed to [emphasis added]:
“evaluate the safety and tolerability of a novel Llama-derived anti-rotavirus VHH fragment in human volunteers (Part-I)
and its therapeutic efficacy
in children with rotavirus diarrhea (Part-II)”
We have also noted that in your own scientific publications, you make various statements and claims about the therapeutic and prophylactic effect that your product has on rotavirus infection in humans. (…)
On the basis of these statements and claims, which clearly present your product as having a therapeutic and prophylactic activity against a specific disease in humans, we believe that your product constitutes a “medicinal product” as defined by the various European Directives applicable to medicinal products (…).
We would like to inform you that, in our opinion, "medicinal products" as defined in Directive 2001/83 fall outside of the scope of the rights licensed to you. The right to develop and commercialize such medicinal products under the VUB patents has been exclusively licensed to Ablynx.
Ablynx has contacted us and expressed its grave concerns about the impact that any negative findings resulting from your current activities and clinical trials may have on the opportunities to apply the technology in the healthcare field, and thus on Ablynx's business and its interests as a licensee to the technology. We share Ablynx's concerns in this respect, also because we understand that you may not have subjected your product to the kind of preclinical tests and approvals that would normally be required for a proposed medicinal product (for example, in Europe), before you embarked on the clinical trials of your product in Bangladesh. It is VIB's mission to translate our research results into products for the benefit of society and we therefore adhere high value to the safe development of medicinal products based on our research. We would deeply regret anything which would go wrong with the nanobodies, not only from the commercial viewpoint but also and in particular from the viewpoint that we would encumber the access of patients to a very promising novel class of drugs.
I can also inform you that we have extensively discussed the present situation with the VUB, and that the VUB also shares the concerns outlined above.
We understand from Ablynx that they have already initiated steps to defend their interests in this matter. As you will appreciate, as the entity that is currently responsible for licensing the technology, we would - if still possible - prefer to avoid any conflict between the existing licensees, and we would be willing to play an active role in ensuring that any potential conflicts are resolved. However, in the meantime, we would like to receive confirmation from you that you will not embark on any activities that would infringe upon the rights licensed to Ablynx. Also, as we believe that you are currently developing a medicinal product, we would like to hear from you what steps you are intending to take to ensure that the current situation is resolved in a manner that is acceptable to all parties involved.
2.11
In antwoord daarop heeft Unilever bij brief van 8 januari 2008 (onder meer) als volgt aan VIB bericht:
(…)
3.	Unilever is of the opinion that the rights and obligations under the Agreements
between Unilever and VUBVIB/Ablynx relating to the Hamers-Octrooi and the Gemeenschappelijke Octrooien are solely applicable to those countries where these
patents exist.
4.	Unilever has undertaken a project in Bangladesh to investigate the feasibility of developing food products that by nutritional means can positively influence the occurrence and/or duration of Rotavirus Infections (Unilever Project).
5.	We wish to ensure you that Unilever has a strong interest to ensure that studies
concerning the use of the technologies of het Hamers-Octrooi en “de Gemeenschappelijke Octrooien (The Technology) are carried out in a responsible and safe manner and that communications concerning The Technology are adequate and not misleading to the public.
6.	We further wish to confirm that Unilever is currently not interested to exploit The Technology in registered prescription medicaments, such as non-OTC pills, injectables and capsules. Unilever however maintains interested in the exploitation of The Technology in the “Gereserveerde Sector”, in particular in health promoting food products, even if in certain countries official permission of such food products via a registration procedure is required. In this context we wish to remark that we do not agree with your opinion that such health promoting food products fall under “medicinal products” as defined in Directive 2001/83. Also we disagree with your opinion that such food products would fall outside the scope of the rights licensed to us .
(…)
2.12
Unilever Nederland Holdings B.V., heeft op 22 december 2010 aan een onderneming genaamd VHsquared Ltd., gevestigd te Birmingham, Verenigd Koninkrijk (hierna: “VHsquared”), een sublicentie verleend voor de Gereserveerde Sector.
2.13
Op 20/21 november 2012 zijn VUB, VIB en Ablynx een Confirmatory Exclusive Patent License Agreement (hierna: CEPLA) aangegaan. Daarin zijn de VIB Licentie, het Addendum en de Ablynx Licentie bevestigd en heeft Ablynx het recht gekregen handhavingsmaatregelen te nemen onder de Hamers octrooien. De Ablynx Licentie is daarin als volgt beschreven:
“to use camel antibodies to develop, make, have made, have made by third parties, use, import, export, buy, offer for sale and to sell products and processes for the prediction, diagnosis, follow-up, prevention and treatment of diseases in animals and human beings”.
en de licentie:
“will also comprise proteomic applications, affinity purification applications and process applications in the abovementioned areas. It will also comprise the development, production and sale of products and services for research purposes relating to the above-mentioned areas, it being understood that the Sub-licensee will not recommend or promote these products or services for research that does not relate to the above-mentioned areas”,
terwijl de licentie
“does not include the diagnostics which are freely available in the trade for non-medically oriented cosmetics, nor for the application of camel antibodies in animal feeds”.
2.14
De vraag die partijen verdeeld hield in de procedure die heeft geleid tot het Arrest betrof de reikwijdte van de in 1997 door VUB aan Unilever verstrekte Unilever licentie, in het bijzonder de vraag of verpakte voedingsmiddelen met een therapeutische of profylactische werking tegen specifieke pathogenen binnen dan wel buiten de Unilever Licentie vielen. Het hof heeft in de procedure met zaaknummer 200.169.970/01, gelet op de correspondentie tussen Unilever en VUB voorafgaand aan het sluiten van de Unilever Licentie en de daaraan destijds te ontlenen verwachtingen van partijen, als volgt voor recht verklaard:
“dat Unilever in Nederland inbreuk maakt op EP 013 indien Unilever door VHsquared volgens de technologie van de Hamers-octrooien ontwikkeld VHH Product in of voor haar bedrijf vervaardigt, gebruikt of in het verkeer brengt of verder verkoopt, verhuurt, aflevert of anderszins verhandelt, dan wel voor een en ander aanbiedt, invoert of in voorraad heeft, voor zover dit VHH Product een therapeutische of profylactische werking heeft ten aanzien van specifieke pathogenen.”
2.15
In 2005 is door of namens Unilever een power point presentatie gemaakt over de resultaten van het rotavirus onderzoek (prod. UH7a).
2.16
Blijkens mails van Ablynx aan (onder andere) prof. Verrips (voorheen werkzaam bij Unilever, toenmalig adviseur van Ablynx), heeft Ablynx op basis van die presentatie, die met toestemming van Unilever door prof. Verrips aan Ablynx was verstrekt (zie prod. UH9) op 30 juni 2005 een presentatie verzorgd bij Centocor (Johnson&Johnson) over ‘orally effective anti-rotavirus nanobodies’. Op 20 oktober 2005 heeft Ablynx een presentatie gegeven bij Pfizer over Nanobodies, waarin het rotavirus-onderzoek van Unilever wordt genoemd.
3
Het geschil
3.1
Unilever wenst met het door haar verzochte voorlopig getuigenverhoor en de gevorderde inzage ex 843a Rv nader bewijs te verkrijgen ten behoeve van de herroepingsprocedure. Aan haar herroepingsvordering legt Unilever ten grondslag dat Ablynx bedrog heeft gepleegd en documenten (de e-mails en de presentaties genoemd in 2.15/2.16 hiervoor) heeft achtergehouden. Volgens Unilever blijkt daaruit dat Ablynx, VIB en VUB niet pas in 2007 zoals Ablynx had gesteld, maar al in 2005 op de hoogte zijn geweest van het rotaviruswerk van Unilever  en dat zij daar geen enkel probleem in zagen. Het hof heeft dit niet in aanmerking kunnen nemen bij de uitleg van de Unilever Licentie. Aangezien gedragingen van partijen van na het sluiten van de overeenkomst van belang kunnen zijn voor de uitleg van een overeenkomst, had het hof volgens Unilever heel wel tot een andere beslissing kunnen komen over de reikwijdte van de door VUB aan Unilever verstrekte licentie, indien het daarvan wel kennis had gehad.
3.2
De  stukken waarin Unilever inzage vordert betreffen (onbewerkte versies van) de VIB Licentie, het VIB Addendum en de Ablynx Licentie.
3.3
Ablynx bestrijdt dat zij bedrog heeft gepleegd of stukken heeft achtergehouden. Verder stelt zij zich (onder meer) op het standpunt dat Unilever geen belang heeft bij het voorlopig getuigenverhoor omdat de herroepingsprocedure geen enkele kans van slagen heeft.
3.4
Volgens Ablynx is de Nederlandse rechter onbevoegd om kennis te nemen van het verzoek op grond van artikel 843a Rv, omdat er geen daaraan te grondslag liggende Nederlandse procedure is en Ablynx in België is gevestigd. Overigens meent Ablynx dat de vordering moet worden afgewezen bij gebrek aan rechtmatig belang.
4
De beoordeling
4.1
Het hof is op grond van de artikelen 186 lid 2 Rv en artikel 187 lid 2 Rv bevoegd om van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kennis te nemen. Tot kennisneming van de artikel 843a Rv vordering is het hof niet bevoegd, omdat Ablynx niet in Nederland is gevestigd en Ablynx onweersproken heeft gesteld (punt 102 verweerschrift) dat de documenten waarover zij beschikt zich in België bevinden. De verordening (EU) nr. 1215/212 (‘Brussel I (herschikt)’) biedt het hof voor deze vordering dan ook geen bevoegdheid.
4.2
Op zichzelf is juist, zoals Unilever stelt, dat gedragingen van partijen van na het sluiten van de overeenkomst van belang kunnen zijn voor de uitleg van die overeenkomst. Naar het oordeel van het hof zou echter de omstandigheid dat VUB na de totstandkoming van de Unilever Licentie op de hoogte was van het toenmalige rotaviruswerk van Unilever én dat zij daartegen toen geen bezwaar heeft gemaakt, niet tot een andere beslissing hebben geleid over de reikwijdte van de door VUB aan Unilever verstrekte licentie. Nog daargelaten dat bij de uitleg van een overeenkomst in beginsel slechts betekenis toekomt aan de gedragingen van de partijen bij die overeenkomst, geldt een en ander in gelijke mate voor de kennis van Ablynx en VIB over dat rotaviruswerk.
4.3
Anders dan Unilever heeft aangevoerd kunnen aan het uitblijven van bezwaren door VUB tegen het rotaviruswerk van Unilever geen gevolgtrekkingen worden verbonden, in het bijzonder niet dat VUB ervan uitging dat die werkzaamheden binnen de reikwijdte van de door VUB aan Unilever verstrekte licentie vielen. Die werkzaamheden vonden immers niet plaats binnen enig territoir waar de Hamers-octrooien van kracht waren.
4.4
Uit de presentatie van Unilever (pag. 4 onderaan) blijkt dat haar rotavirus-onderzoek erop was gericht in de
ontwikkelingslanden
(volgens Unilever: Azië, zie par. 28, 1e str. verzoekschrift) voedingsproducten op de markt te gaan brengen:
“
Unilever wants to market a range of healthy food products in the developing countries (Anapoura range)
”.
Voor de veronderstelling dat Unilever met het rotavirus-werk actief was in landen waar de Hamers-octrooien wel van kracht waren, bood die presentatie geen aanknopingspunt. In het bijzonder kan niet als juist worden aanvaard dat uit de presentatie zou volgen dat reeds toen op een grotere dan experimentele schaal productie van kamelenlichamen tegen het rotavirus had plaatsgevonden bij BAC in Naarden, zoals Unilever heeft gesteld (par. 11 verzoekschrift; in par. 45 spreekt Unilever overigens over vervaardiging van VHH’s in Vlaardingen). Niet alleen ontbreekt voor die stelling iedere onderbouwing, ook is het in tegenspraak met het feit dat Unilever dit juist altijd – ook nog in de procedure die leidde tot het Arrest – nadrukkelijk heeft bestreden en er steeds expliciet op heeft gewezen dat zij alleen handelde in landen waar de Hamers-octrooien niet van kracht waren.
4.5
Ook in haar brief van 8 januari 2008 maakte Unilever expliciet duidelijk dat – wat er ook zij van de precieze reikwijdte van haar licentie – de licentievoorwaarden alleen golden in landen waar de Hamers-octrooien van kracht waren en dat zij in elk geval niet actief was in een land waar de Hamers-octrooien van kracht waren.
4.6
In de procedure die heeft geleid tot het Arrest was Unilever nog immer dat standpunt toegedaan, zoals volgt uit par. 7 en 8 van haar incidentele conclusie van antwoord (d.d. 24 april 2013, in antwoord op de door Ablynx ter rolle van 27 maart 2013 ingediende incidentele conclusie ex artikel 843a jo. 1019a Rv, waarin zij inzage vordert in de onderzoeksdocumenten betreffende het rotaviruswerk van Unilever). Unilever stelde daarin:
7.	De documenten waarom Ablynx in dit indicent (sic) verzoekt, hebben betrekking op het onderzoek dat Unilever (in samenwerking met andere partijen) in Bangladesh en in India heeft uitgevoerd naar de activiteit van bepaalde VHH's. De documenten betreffende dat onderzoek zeggen niets over een (verkoopbaar) product. De gevraagde onderzoeksdocumenten kunnen daarom geen bewijs leveren voor de bewering dat Unilever een product op de Europese markt zal brengen dat buiten de reikwijdte van haar licentie valt (omdat het geen verpakt voedingsmiddel zou zijn).
8.	Voorts zijn de studies uitgevoerd in landen waar de Hamers Octrooien nooit zijn
aangevraagd en nooit van kracht zijn geweest. Deze Aziatische studies kunnen daarom geen inbreuk hebben gemaakt. (…)
4.7
Nu het rotaviruswerk reeds niet onder de werkingssfeer van de Unilever Licentie viel vanwege het feit dat dit werk werd uitgevoerd in landen waarin de Hamers-octrooien niet van kracht waren, kan uit de bekendheid van VUB met dat rotaviruswerk en het uitblijven van (na de brief van VIB d.d. 26 november 2007: verdere) bezwaren daartegen geen enkele conclusie worden getrokken over het standpunt dat VUB innam ten aanzien van de reikwijdte van die licentie in landen waar de Hamers-octrooien wél van kracht waren. Het was ook niet relevant daarover enige discussie te voeren bij de door Unilever in 2005, 2008 en ook nog in 2013 gepresenteerde stand van zaken (dat zij alleen werkzaam was buiten het territoir waar de Hamers-octrooien van kracht waren)  Dat ‘alle partijen vonden dat Unilever gerechtigd was het rotavirus werk te doen’ zoals Unilever heeft gesteld (par. 8 pleitnota), vindt zijn oorsprong dan ook niet zozeer daarin dat die partijen ervan uitgingen dat die werkzaamheden binnen de reikwijdte van de in 1997 verstrekte Unilever Licentie vielen, als wel dat zij moesten erkennen dat in het territoir waar Unilever stelde werkzaam te zijn de Hamers-octrooien niet van kracht waren.
4.8
Uit het voorgaande volgt dat als al zou komen vast te staan dat VUB in 2005 reeds op de hoogte was van het rotaviruswerk van Unilever, dat dan uit het uitblijven van een reactie van VUB niet kan worden afgeleid dat zij van mening was dat dit werk binnen het bereik van de Unilever Licentie viel. Over de door partijen veronderstelde reikwijdte van de Unilever Licentie in landen waar de Hamers-octrooien wel van kracht waren zegt dit niets. Kennis van VUB (en/of VIB en/of Ablynx) over het rotaviruswerk in 2005 leidt daarom niet tot enige twijfel omtrent de door het hof in het Arrest aangenomen feiten en omstandigheden en/of de juistheid van het daarop gebaseerde oordeel. Het door Unilever gestelde postcontractuele gedrag van VUB kan niet leiden tot een ander oordeel over de reikwijdte van de Unilever Licentie en levert daarom geen grond voor herroeping op.
4.9
Overigens merkt het hof op dat ook indien ervan uitgegaan moet worden dat Ablynx uit het enkele feit dat in de presentatie is vermeld dat de rotavirus studies werden uitgevoerd ‘
by or on behalf of
’ Unilever Research in Vlaardingen en in Colworth (UK) (overigens in samenwerking met verschillende derden), zou hebben moeten begrijpen dat er door Unilever ten behoeve van dat onderzoek VHH’s werden vervaardigd in Nederland of Engeland, én dat dit vervolgens ook bij VUB bekend is geworden, dat dan het uitblijven van een reactie daarop van VUB, in het licht van het feit dat dit rotavirus-onderzoek werd gedaan met het oog op het op de markt brengen van de gezonde levensmiddelen uitsluitend in Azië, waarbij dan tevens verwacht mocht worden dat de productie daarvan ook in Azië zou plaatsvinden, van zodanig weinig gewicht is – omdat de Hamers-octrooien daar niet van kracht waren – dat dit niet had kunnen afdoen aan het op de duidelijke totstandkomingsgeschiedenis gebaseerde oordeel van het hof over de reikwijdte van de Unilever Licentie. Ook dan zou dit postcontractuele gedrag geen grond kunnen zijn voor herroeping.
4.10
De omstandigheid dat Ablynx het rotavirus werk van Unilever heeft gepresenteerd aan derden leidt niet tot een ander oordeel, ook niet indien deze kennis tevens met VIB en VUB zou zijn gedeeld. Mogelijk heeft Ablynx derden voor haar nanobodies willen interesseren door aan de hand van het rotaviruswerk van Unilever aan te tonen welke mogelijkheden er met nanobodies zijn. In het licht van hetgeen hiervoor reeds is overwogen kan daaraan evenwel geen betekenis worden gehecht voor de uitleg van de tussen VUB en Unilever gesloten licentie-overeenkomst.
4.11
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de vordering tot herroeping van het Arrest geen kans van slagen heeft. Om die reden dient het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor te worden afgewezen.
4.12
Het hof is niet bevoegd om van de artikel 843a vordering kennis te nemen (zie overweging 4.1). In dit licht ten overvloede wordt daarover nog het volgende overwogen.
4.13
De Ablynx Licentie, de VIB Licentie en het VIB Addendum, waarin Unilever inzage vordert kunnen evenmin tot een ander oordeel leiden ten aanzien van de reikwijdte van de Unilever Licentie. In de procedure die heeft geleid tot het Arrest heeft Unilever zich steeds op het standpunt gesteld dat de Ablynx Licentie, die van later datum is en overgekomen tussen andere partijen dan de Unilever Licentie, niet relevant kan zijn voor de uitleg van de eerder overeengekomen Unilever Licentie (onder meer par. 27 conclusie van antwoord, par. 8 memorie van antwoord en par. 17 pleitnota in hoger beroep van Unilever in die procedure). Dat eerdere door Unilever ingenomen standpunt in aanmerking nemend valt niet in te zien – en door Unilever is niet voldoende steekhoudend toegelicht – dat, en op welke grond, kennisneming van de documenten waarvan zij nu inzage vordert tot een ander oordeel over de reikwijdte van de Unilever Licentie had kunnen leiden.
4.14
Overigens vermag het hof ook niet in te zien dat Ablynx ten aanzien van de omvang van haar eigen licentie stukken van beslissende aard zou hebben achtergehouden. In de procedure die tot het Arrest heeft geleid is het bestaan van de VIB Licentie, het Addendum en de Ablynx Licentie nadrukkelijk aan de orde geweest. Unilever heeft in die procedure geen inzage daarin gevorderd. In r.o. 2.7 van het Arrest is verder reeds overwogen dat de licentie die VUB ná het verstrekken van de Unilever Licentie aan VIB had verleend betrekking had op ‘alle toepassingsterreinen, met uitzondering van de Gereserveerde Sector’ en uit r.o. 2.8 van het Arrest volgt dat de Ablynx Licentie een van VIB verkregen
sub
-licentie betrof. Daaruit volgt reeds dat de door Ablynx verkregen Licentie niet de Gereserveerde Sector omvatte.
4.15
Voorts heeft het hof bij de uitleg van de Unilever Licentie op geen enkele wijze rekening gehouden met de omvang van de later door VUB aan VIB en vervolgens door VIB aan Ablynx verstrekte licenties en, zoals blijkt uit de r.o.v. 2.7 en 2.8 van het Arrest, al helemaal niet met de volgens Unilever door Ablynx gegeven verkeerde voorstelling van zaken omtrent de omvang van haar eigen licentie. Ook daarom kan de door Unilever gestelde juiste voorstelling van zaken, die zou blijken uit de VIB Licentie, het Addendum en de Ablynx Licentie, niet leiden tot een andere beslissing over de uitleg van de Unilever Licentie.
4.16
Ten slotte heeft Unilever aangevoerd dat Ablynx verzwegen zou hebben dat zij geen geldige licentie op de Hamers-octrooien heeft kunnen ontvangen, omdat de VIB Licentie niet tijdig was verlengd. Wat daarvan zij, naar Ablynx verder onweersproken heeft aangevoerd, is een eventueel eerder gebrek bij de totstandkoming van de Ablynx Licentie nadien geheeld door het sluiten van de CEPLA. Ook dit kan daarom niet leiden tot een andere beslissing over de uitleg van de Unilever Licentie.
4.17
Op grond van het voorgaande zou het verzoek tot inzage, bij gebrek aan belang, moeten worden afgewezen (vgl. HR 18 mei 2018 ECLI:NL:HR:2018:727).
4.18
Unilever zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Ablynx. Zij is van oordeel dat artikel 1019h Rv op deze procedure niet van toepassing is en vordert vergoeding conform het liquidatietarief.
5
Beslissing
Het hof:
- wijst het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor af;
- verklaart zich onbevoegd om van de artikel 843a Rv vordering kennis te nemen;
- veroordeelt Unilever in de proceskosten aan de zijde van Ablynx, begroot op € 760,-aan griffierecht en € 1.086,- aan advocaatkosten;
- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders gevorderde af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. R. Kalden, M.Y. Bonneur en M.W.D. van der Burg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 maart 2020 in aanwezigheid van de griffier.