ECLI:NL:GHSHE:2020:3537
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.276.642/01
arrest van 17 november 2020
in de zaak van
[Holding B.V.] Holding B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. A.T. de Putter te Ede (Gelderland),
tegen
[B.V.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. D.M. Lamers te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 4 maart 2020 ingeleide hoger beroep van het kortgedingvonnis van 11 februari 2020, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, rechtdoende als voorzieningenrechter, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellante] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 8103979 \ CV EXPL 19-7145)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep van 4 maart 2020 met een productie (het beroepen vonnis);
de memorie van grieven met producties 1 - 21;
de memorie van antwoord met producties 33 - 44;
de mondelinge behandeling, waarbij beide partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd;
de door [appellante] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bij akte in het geding gebrachte producties 22-38;
de door [geïntimeerde] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bij akte in het geding gebrachte producties 46-51.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Het hof tekent hierbij aan dat de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 20 november 2019 en productie 45 van [geïntimeerde] niet zijn overgelegd en dus geen deel uitmaken van de stukken waar recht op wordt gedaan.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
- [appellante] is eigenaar van een bedrijfsruimte aan de [adres] te [plaats] (hierna: de bedrijfsruimte).
- [appellante] was voornemens om in de bedrijfsruimte een mestverwerkingsinstallatie te bouwen en te exploiteren.
- Op 14 april 2015 is aan [appellante] een omgevingsvergunning verleend die het mogelijk maakt om in de bedrijfsruimte een mestverwerkingsinstallatie te exploiteren onder de in de vergunning genoemde voorwaarden (hierna: de vergunning).
- In 2018 is [appellante] in gesprek geraakt met [geïntimeerde] over de mogelijkheden voor [geïntimeerde] om in de bedrijfsruimte een eigen mestverwerkingsinstallatie te bouwen en te exploiteren, onder gebruikmaking van de aan [appellante] verleende vergunning.
- Partijen zijn het vervolgens eens geworden over een vorm van samenwerking. Partijen hebben daarbij op hoofdlijnen afspraken gemaakt, die erop neerkomen dat [geïntimeerde] voor de duur van twee jaar gebruik mag maken van een gedeelte van de bedrijfsruimte tegen betaling van een maandelijkse vergoeding en waarbij [appellante] zal zorgen voor aanlevering van de mest. Een nadere uitwerking en schriftelijke vastlegging van de afspraken zou op een later moment plaatsvinden.
- Partijen hebben afgesproken dat [geïntimeerde] alvast met de bouw van haar installatie zou beginnen zodat deze op 1 januari 2019 operationeel zou zijn, hetgeen van belang was voor het verkrijgen van belastingvoordeel door [geïntimeerde] .
- Eind 2018 heeft [geïntimeerde] haar mestverwerkingsinstallatie in gebruik genomen. Bediening en onderhoud van haar installatie heeft [geïntimeerde] uitbesteed aan [onderneming] B.V. (hierna: [onderneming] ).
- Eind februari/begin maart 2019 heeft [appellante] haar mestverwerkingsinstallatie in gebruik genomen.
- Partijen halen beide de mest die zij verwerken in hun installaties uit dezelfde voorraadbuffer.
- Vanaf eind maart 2019 heeft [geïntimeerde] zich bij [appellante] beklaagd over de faciliteiten in de bedrijfsruimte. Volgens [geïntimeerde] maakt [appellante] onvoldoende vaart met het gereedmaken daarvan en ontbreekt het aan adequate luchtafzuiging. [geïntimeerde] heeft daarom aan [appellante] bericht dat zij pas bereid is de volledige huur te betalen als die faciliteiten gereed zijn. Tussen partijen is vervolgens gecorrespondeerd over de klachten van [geïntimeerde] .
- In de tussentijd is een concept “overeenkomst tot samenwerking” opgesteld. [appellante] heeft op 23 april 2019 het door haar aangevulde concept aan [geïntimeerde] toegestuurd (hierna: de overeenkomst).
- Bij e-mail van 5 juni 2019 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] voorgesteld de overeenkomst op een aantal punten te wijzigen, mede in verband met het feit dat [appellante] procesvloeistof die vrijkomt in haar mestverwerkingsproces laat terugvloeien in de voorraadbuffer, waardoor volgens [geïntimeerde] de filters van haar mestverwerkingsinstallatie verstopt raken. [appellante] heeft [geïntimeerde] bij e-mail van 6 juni 2019 laten weten dat zij niet instemt met de voorgestelde wijzigingen, en dat zij zo snel mogelijk afspraken wil maken over het afzetten en verwijderen van de mestverwerkingsinstallatie van [geïntimeerde] omdat zij onvoldoende basis ziet voor verdere samenwerking. Tussen partijen is hierover vervolgens gecorrespondeerd.
- [appellante] heeft op 18 juni 2019 de installatie van [geïntimeerde] afgezet en heeft een koppelstuk van de installatie verwijderd. Het koppelstuk is na protest van [onderneming] later die dag door [appellante] teruggeplaatst.
- [geïntimeerde] heeft haar installatie sindsdien niet meer in bedrijf genomen.
- Partijen zijn vervolgens in overleg getreden en op 9 augustus 2019 heeft een bespreking plaatsgevonden. Tijdens deze bespreking zijn afspraken gemaakt over onder meer de aansluiting van de droger van [geïntimeerde] op de luchtwasser van [appellante] , het plaatsen van een of twee tussenwanden, het meten van de luchtkwaliteit en het laten terugvloeien door [appellante] van de procesvloeistof. Van deze bespreking is een verslag gemaakt.
- Ook hierna heeft overleg tussen partijen plaatsgevonden. Partijen zijn het echter niet eens geworden over de uitvoering van de op 9 augustus 2019 gemaakte afspraken.
- Op 21 november 2019 heeft [geïntimeerde] de onderhavige kort geding procedure aanhangig gemaakt.
- Bij e-mail van 28 juni 2020 heeft [appellante] [geïntimeerde] bericht dat de overeenkomst afloopt op 31 december 2020 en dat zij deze niet wenst te verlengen.
3.2.1.
In de onderhavige kortgedingprocedure vorderde [geïntimeerde] in het geding bij de kantonrechter in conventie, na wijziging van eis en als onmiddellijke voorziening bij voorraad in de zin van artikel 254 Rv, veroordeling van [appellante] om aan [geïntimeerde] het huurgenot te verschaffen zodat zij haar mestverwerkingsinstallatie kan exploiteren, door:
I	binnen vier weken na het uitspreken van het vonnis de hal op de locatie van [appellante] waar de mestverwerkingsinstallaties staan, gereed te hebben zodat deze in onderdruk is (met tussenwanden en volledige afzuiging) waardoor schadelijke gassen worden afgevoerd naar een luchtwasinstallatie, en
II	binnen twee weken na het uitspreken van het vonnis te stoppen met terugvoeren van procesvloeistof in de mestkelder
op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
[appellante] heeft de door [geïntimeerde] van haar gehuurde bedrijfsruimte nog steeds niet afgebouwd. Het gehuurde voldoet hiermee niet aan de vergunningvoorschriften. [appellante] moet een tussenwand plaatsen tussen het deel van de bedrijfsruimte waar de mestverwerkingsinstallatie van [geïntimeerde] staat en het deel van de bedrijfsruimte waar de mestverwerkingsinstallatie van [appellante] staat om onderdruk te creëren en zij moet zorgdragen voor een goede luchtafzuiging in het gehuurde. De luchtkwaliteit voldoet niet aan de normen en vormt een gevaar voor de medewerkers van [geïntimeerde] en [onderneming] . [appellante] laat bovendien in strijd met artikel 4 van de overeenkomst en de vergunningvoorschriften door haar met chemicaliën bewerkte procesvloeistof terugvloeien in de mestkelder, waardoor de filters van de installatie van [geïntimeerde] verstopt raken. [geïntimeerde] heeft een spoedeisend belang bij de door haar gevorderde voorzieningen omdat zij dan haar installatie weer in gebruik kan nemen en dus haar investeringen kan terugverdienen, waar zij gezien de looptijd van de overeenkomst maar beperkte tijd voor heeft. Zij dreigt daarnaast belastingvoordeel mis te lopen als de installatie niet operationeel is.
3.2.3.
[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dit verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.4.
In beroepen vonnis van 11 februari 2020 heeft de kantonrechter, rechtdoende als voorzieningenrechter, samengevat, als volgt geoordeeld.
[geïntimeerde] heeft een spoedeisend belang bij een beoordeling van haar vorderingen in kort geding (rov. 4.1).
[appellante] stelt een deel van haar bedrijfsruimte tegen betaling van een vergoeding ter beschikking aan [geïntimeerde] . Er bestaat dus een huurverhouding tussen partijen (rov. 4.2).
[geïntimeerde] mocht op grond van de overeenkomst verwachten dat [appellante] de bedrijfsruimte door een ventilatiesysteem op onderdruk zou houden (rov. 4.5, eerste deel).
Aannemelijk is dat [appellante] in dat kader een luchtkanaal zou plaatsen en een wand tussen het gehuurde en het gedeelte waar de installatie van [appellante] zich bevindt. [onderneming] zou de luchtwasser van [geïntimeerde] dan aansluiten op het luchtkanaal. [appellante] heeft die wand nog niet geplaatst (rov. 4.5, tweede deel).
Aannemelijk is dat het gehalte aan schadelijke gassen in het gehuurde geregeld de geldende normen overschrijdt (rov. 4.6).
[appellante] moet daarom een tussenwand plaatsen en zorgen dat het luchtkanaal gereed is om door [onderneming] te worden aangesloten op de luchtwasser(s) van [geïntimeerde] (rov. 4.7).
[geïntimeerde] heeft daarbij een zwaarwegend belang (rov. 4.8).
De vloeistof die [appellante] laat terugvloeien in de mestvoorraad, bevat ijzer. [geïntimeerde] heeft voldoende onderbouwd dat de filters van haar installatie daardoor verstopt raken. [geïntimeerde] wordt daardoor beperkt in haar huurgenot en het handelen van [appellante] is ook in strijd met artikel 4 van de huurovereenkomst (rov. 4.9).
[appellante] moet dus stoppen met het laten terugvloeien van haar procesvloeistof in de mestvoorraad. Een afweging van belangen leidt niet tot een ander oordeel (rov. 4.10 en 4.11).
Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter, rechtdoende als voorzieningenrechter, kort gezegd, [appellante] veroordeeld om
I	ervoor zorg te dragen dat binnen vier weken een tussenwand is geplaatst tussen het gedeelte van de bedrijfsruimte aan de [adres] te [plaats] waar de mestverwerkingsinstallatie van [geïntimeerde] zich bevindt en het gedeelte waar de mestverwerkingsinstallatie van [appellante] zich bevindt en om ervoor te zorgen dat het luchtkanaal in de bedrijfsruimte geschikt is om door [geïntimeerde] (althans [onderneming] ) te worden aangesloten op de luchtwasser(s) van [geïntimeerde] , en
II	binnen veertien dagen te staken en gestaakt te houden het laten terugvloeien van procesvloeistof afkomstig van haar mestverwerkingsproces in de mestkelder waarin zich de gezamenlijke voorraadbuffer bevindt zoals bedoeld in artikel 4 van de concept overeenkomst tot samenwerking
op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 voor iedere dag dat [appellante] niet aan de veroordelingen I en II voldoet, met een maximum van € 100.000,00 en met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. De kantonrechter heeft het meer of anders gevorderde afgewezen.
3.3.
[appellante] heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot, kort gezegd:
volledige afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] ;
veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, vermeerderd met wettelijke rente;
met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
3.4.
[geïntimeerde] heeft de grieven van [appellante] bestreden.
Spoedeisend belang
3.5.1.
Bij de beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, dient, zo nodig ambtshalve, mede te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft. De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van het door het hof te wijzen arrest (ex nunc).
3.5.2.
Tussen partijen staat vast dat de overeenkomst op 31 december 2020 eindigt en niet zal worden verlengd. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellante] nog niet voldaan aan de bij het beroepen vonnis uitgesproken veroordelingen. Voorts staat vast dat [geïntimeerde] haar mestverwerkingsinstallatie sinds 18 juni 1999 niet meer in werking heeft gesteld. Indien de in eerste aanleg opgelegde voorzieningen in hoger beroep in stand zouden blijven, resteert derhalve nog slechts een zeer korte periode waarin [geïntimeerde] haar mestverwerkingsinstallatie alsnog kan opstarten. Hierbij komt dat uit het “voornemen last onder dwangsom” van de Omgevingsdienst Brabant-Noord van 13 maart 2020 (productie 36 bij memorie van antwoord) volgt dat het onder de vergunning niet is toegestaan dat de mestverwerkingsinstallatie van [geïntimeerde] en de mestverwerkingsinstallatie van [appellante] gelijktijdig operationeel zijn en dat het handhavingstraject zal worden hervat indien de mestverwerkingsinstallatie van [geïntimeerde] in werking zal worden gebracht. Aangezien niet is gebleken dat [appellante] haar mestverwerkingsinstallatie zal uitzetten indien de in eerste aanleg opgelegde voorzieningen in stand zouden blijven en dit door [geïntimeerde] ook niet is gevorderd, is niet aannemelijk dat [geïntimeerde] haar mestverwerkingsinstallatie daadwerkelijk in gebruik zal nemen indien de in eerste aanleg opgelegde voorzieningen in stand blijven. Dit geldt te meer omdat [appellante] volgens [geïntimeerde] tot op heden weigert een bepaalde melding te doen die noodzakelijk is voor het door [geïntimeerde] in gebruik mogen nemen van haar droger, en de luchtkwaliteit volgens [geïntimeerde] nog steeds zodanig is dat zij haar werknemers daaraan niet wil blootstellen. Nadere maatregelen zijn volgens [geïntimeerde] nodig en het is niet aannemelijk dat deze zullen worden gerealiseerd in de korte periode dat de overeenkomst nog duurt. Het hof is daarom van oordeel dat [geïntimeerde] thans geen spoedeisend belang heeft bij de door haar gevorderde en in eerste aanleg toegewezen voorzieningen.
3.5.3.
Dit betekent echter niet dat het vonnis waarvan beroep volledig vernietigd moet worden. Zowel [appellante] als [geïntimeerde] hebben immers een rechtens te respecteren belang bij de vaststelling van de rechten en verplichtingen van partijen in de periode tussen het vonnis in eerste aanleg en de beslissing in hoger beroep. Deze belangen hangen samen met de vraag of over deze periode dwangsommen verschuldigd zijn geworden en of de proceskostenveroordeling in eerste aanleg terecht is opgelegd. Het hof zal dus beoordelen of de vordering die in eerste aanleg ter beoordeling voorlag, terecht ten dele is toegewezen, met inachtneming van het in appel gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich thans voordoet (ex nunc), afgezien van de omstandigheid dat het spoedeisend belang inmiddels is komen te vervallen (HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1782).
Met betrekking tot grief 1: spoedeisend belang
3.6.
Naar het oordeel van het hof heeft de voorzieningenrechter met juistheid aangenomen dat [geïntimeerde] ten tijde van het vonnis spoedeisend belang had bij haar vordering. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat zij haar installatie pas weer in gebruik zou kunnen nemen als [appellante] de door [geïntimeerde] gevorderde voorzieningen treft, terwijl bovendien aannemelijk is dat [geïntimeerde] schade lijdt in de vorm van misgelopen inkomsten en belastingvoordelen indien haar installatie stilligt. Hieraan doet niet af dat [geïntimeerde] , zoals [appellante] aanvoert, in de periode dat haar mestverwerkingsinstallatie in gebruik was, minder heeft verdiend dan zij bij aanvang de samenwerking beoogde. Mede gezien het feit dat de overeenkomst ten tijde van het vonnis nog slechts een kleine tien maanden zou duren, en [geïntimeerde] een gerechtvaardigd belang had haar mestverwerkingsinstallatie binnen deze periode weer operationeel te krijgen, kon ten tijde van het vonnis van [geïntimeerde] niet worden gevergd dat zij de uitkomst van een bodemprocedure af zou wachten. Grief 1 slaagt dus niet.
Met betrekking tot grieven 2 tot en met 6: tussenwand en aansluiting luchtwasser(s)
3.7.1.
Het hof zal de grieven 2 tot en met 6 gezamenlijk behandelen. Deze grieven zijn gericht tegen de veroordeling van [appellante] om (i) een tussenwand te plaatsen tussen het gedeelte van de bedrijfsruimte waar de mestverwerkingsinstallatie van [geïntimeerde] zich bevindt en het gedeelte waar de mestverwerkingsinstallatie van [appellante] zich bevindt en (ii) ervoor te zorgen dat het luchtkanaal in de bedrijfsruimte geschikt is om door [geïntimeerde] dan wel [onderneming] te worden aangesloten op de luchtwasser(s) van [geïntimeerde] , en daaraan ten grondslag liggende motivering.
3.7.2.
[appellante] heeft geen grief gericht tegen de vaststelling in rov. 4.2. dat
- niet in geschil is dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen die strekt tot samenwerking en dat partijen het erover eens lijken dat het concept met aanpassingen (productie 1 bij dagvaarding, de overeenkomst) een juiste weergave is van hetgeen tussen hen is overeengekomen, en
- niet in geschil is dat [appellante] in het kader van de samenwerking een deel van haar bedrijfsruimte aan [geïntimeerde] ter beschikking stelt, in ruil waarvoor [geïntimeerde] aan haar een vergoeding betaalt, hetgeen kwalificeert als huur in de zin van artikel 7:201 BW.
Deze vaststellingen strekken dus voor het hof tot uitgangspunt.
3.7.3.
Het voorgaande betekent dat moet worden vastgesteld of hetgeen waartoe [appellante] is veroordeeld, onderdeel is van hetgeen [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst mag verwachten dan wel, ingevolge het bepaalde in artikel 7:204 lid 2 BW, van hetgeen zij in algemene zin mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft. Hierbij speelt ook hetgeen is bepaald in de vergunning een rol. In de overeenkomst is in de overwegingen onder andere bepaald dat:
“
[…]
[appellante] onder af te spreken voorwaarden bereid is [geïntimeerde] 2 jaar toe te staan [geïntimeerde] ’s exploitatie onder [appellante] ’s dak te voeren, mits [geïntimeerde] daarbij aan de voorwaarden van [appellante] ’s vergunning voldoet.
”
Hieruit volgt dat [geïntimeerde] ervan uit mocht gaan dat de bedrijfsruimte de eigenschappen bezit die het haar mogelijk maken om te voldoen aan de voorwaarden in de vergunning.
3.7.4.
Het hof ziet aanleiding om bij het vervolg van de behandeling van de grieven 2 tot en met 6 onderscheid te maken tussen het plaatsen van de tussenwand en het geschikt maken van het luchtkanaal voor aansluiting op de luchtwassers van [geïntimeerde] .
De tussenwand
3.8.1.
Het betoog van [appellante] dat de overeenkomst noch de vergunning haar verplicht tot het plaatsen van een tussenwand tussen de twee mestverwerkingsinstallaties, is naar het voorshands oordeel van het hof juist. De overeenkomst noch de vergunning schrijft een dergelijke tussenwand voor. Dat een tussenwand tussen beide installaties geen deel uitmaakt van de plannen van [appellante] , wordt bevestigd in het verslag van het overleg dat op 9 augustus 2019 heeft plaatsgevonden:
“
3.	Wand tussen beide productie-installaties in
a.
Geen onderdeel van plan [appellante]
b.
Nadat wand (zie punt hierboven
, toev. hof: dit betreft de wand tussen het productiegedeelte waar de mestverwerkingsinstallaties staan en het opslaggedeelte waar de drogers staan
) aangebracht is, wordt daarin afzuiging aangebracht en kan proefondervindelijk worden vastgesteld hoe deze functioneert deze is om het luchtvolume vd productieruimte 3x uur te verversen
i.
Actie
[appellante]
c.
[geïntimeerde] kan dan haar wens om deze wand te plaatsen opnieuw overwegen
ii.
Actie
[geïntimeerde]
”
Volgens dit gespreksverslag heeft [appellante] zich ook tijdens het overleg dat op 9 augustus 2019 heeft plaatsgevonden, niet verplicht tot het plaatsen van een tussenwand tussen de beide mestverwerkingsinstallaties. In het licht van het bovenstaande heeft [geïntimeerde] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [appellante] de verbintenis op zich heeft genomen om een tussenwand te plaatsen tussen de twee mestverwerkingsinstallaties.
3.8.2
[geïntimeerde] heeft nog aangevoerd dat het plaatsen van een tussenwand tussen de mestverwerkingsinstallaties nodig is om de voor een goede luchtafzuiging noodzakelijke en in de vergunning voorgeschreven onderdruk in de bedrijfsruimte te creëren en te voorkomen dat haar medewerkers worden blootgesteld aan de gassen die vrijkomen bij het mestverwerkingproces van [appellante] . Uit de resultaten van de door [geïntimeerde] in de periode 2 – 9 september 2019 verrichte metingen blijkt volgens haar dat het gehalte aan ammoniak in de lucht onaanvaardbaar hoog is. [appellante] heeft hiertegenover gesteld dat een tussenwand niet noodzakelijk is om onderdruk te bewerkstelligen en adequate luchtafzuiging in de bedrijfsruimte juist moeilijker maakt. [appellante] heeft de uitkomsten van de metingen door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist en aangevoerd dat uit haar eigen metingen blijkt dat de luchtkwaliteit in de bedrijfsruimte wel aan de geldende normen voldoet. Het hof is van oordeel dat op basis van de door partijen overgelegde stukken en hetgeen door hen ter mondelinge behandeling naar voren is gebracht, zonder nader onderzoek, niet op eenvoudige wijze is vast te stellen of een tussenwand tussen de beide mestverwerkingsinstallaties in verband met de luchtafzuiging en het creëren van onderdruk noodzakelijk is. Hiervoor zou nadere bewijslevering, al dan niet door middel van een deskundigenbericht, noodzakelijk zijn en hiervoor leent een kort geding zich niet.
3.8.3
Uit het voorgaande volgt naar het voorlopig oordeel van het hof dat de overeenkomst noch de vergunning op zichzelf tot het plaatsen van een tussenwand tussen de beide mestverwerkingsinstallaties verplicht en dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat [geïntimeerde] het plaatsen van een dergelijke tussenwand vanwege de noodzakelijke luchtafzuiging en onderdruk op grond van artikel 7:402 lid 2 BW, in combinatie met hetgeen in de vergunning is voorgeschreven, van [appellante] als verhuurder mocht verwachten. Dit betekent dat de grieven 2 tot en met 6 slagen voor zover zij zijn gericht tegen de veroordeling van [appellante] om een tussenwand tussen de beide mestverwerkingsinstallaties te plaatsen.
Aansluiting luchtkanaal op luchtwasser(s) [geïntimeerde]
3.9.1.
Tussen partijen staat vast dat de luchtwassers eigendom zijn van [appellante] . Tussen partijen staat ook vast dat het de verantwoordelijkheid is van [geïntimeerde] om haar droger op het luchtkanaal van [appellante] aan te sluiten, dan wel door [onderneming] te doen aansluiten, en dat het de verantwoordelijkheid van [appellante] is om te zorgen voor aansluiting van het luchtkanaal op haar luchtwasser(s). Hieruit volgt dat de veroordeling van [appellante] om ervoor te zorgen dat het luchtkanaal in de bedrijfsruimte geschikt is om door [geïntimeerde] (althans [onderneming] ) te worden aangesloten op de luchtwasser(s) van [geïntimeerde] , evident onjuist is. [geïntimeerde] heeft immers geen luchtwasser(s). [geïntimeerde] heeft ter zitting desgevraagd erkend dat de veroordeling in het rov. 5.1. van het vonnis op dit punt onjuist is. [geïntimeerde] heeft echter geen incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing van het door haar op dit punt meer of anders gevorderde (kort gezegd: veroordeling van [appellante] om de hal gereed te maken zodat deze in onderdruk is, met volledige afzuiging, waardoor schadelijke gassen worden afgevoerd naar een de luchtwasinstallatie). Het hof kan die vordering dus niet alsnog geheel of ten dele toewijzen. Bovendien ontbreekt bij die vordering thans voldoende spoedeisend belang (zie rov. 3.5.2 van dit arrest).
3.9.2.
Uit het voorgaande volgt dat ook het deel van de grieven 2 tot en met 6 dat is gericht tegen de veroordeling van [appellante] om ervoor te zorgen dat het luchtkanaal in de bedrijfsruimte geschikt is om door [geïntimeerde] (althans [onderneming] ) te worden aangesloten op de luchtwasser(s) van [geïntimeerde] , slaagt.
Met betrekking tot grief 7 – het terugvloeien van procesvloeistof
3.10.1.
Grief 7 is gericht tegen rov. 4.9. van het vonnis waarvan beroep. Rov. 4.9. betreft de handelwijze van [appellante] die erin bestaat dat zij de procesvloeistof die overblijft nadat het proces van haar mestverwerkingsinstallatie is doorlopen, laat terugvloeien in de voorraadbuffer.
3.10.2.
[appellante] betoogt met deze grief in de eerste plaats dat haar handelwijze niet in strijd is met de overeenkomst en/of de vergunning. In artikel 4.1.3. van de vergunning staat:
“
Alle deelstromen van vloeistoffen die tijdens het verwerkingsproces vrijkomen moeten naar hun aard worden afgevoerd naar één van de bij het scheidingsproces en verwerkingsproces behorende opslagen en mogen niet worden teruggevoerd in de opslag van onbehandelde mest.
”
[appellante] erkent dat haar handelwijze naar de letter genomen in strijd is met dit voorschrift, maar stelt dat haar handelwijze wordt gelegaliseerd. Zij verwijst in dit kader naar het door haar in geding gebrachte “voornemen last onder dwangsom” van de ODBN van 22 november 2019 (productie 21 bij memorie van grieven), waaruit volgt dat het voorschrift in artikel 4.1.3. van de vergunning zal worden aangepast aangezien de handelwijze van [appellante] geen negatieve invloed heeft op emissies en bovendien een bij andere installaties gebruikelijke werkwijze is. Dit neemt echter niet weg dat [geïntimeerde] er bij het aangaan van de overeenkomst van uit mocht gaan dat [appellante] conform de vergunning zou handelen en geen procesvloeistof zou laten terugvloeien naar de voorraadbuffer.
3.10.3.
De vraag is vervolgens of de handelwijze van [appellante] leidt tot schade aan de filters van de mestverwerkingsinstallatie van [geïntimeerde] . De door [geïntimeerde] als productie 19 bij de inleidende dagvaarding overgelegde e-mail van RWB bespreekt weliswaar de gevolgen van het toevoegen van ijzersulfaat voor de filters in de mestverwerkingsinstallatie van [geïntimeerde] , maar hieruit volgt niet dat deze daadwerkelijk verstopt raken en dat de oorzaak hiervan is gelegen in het ijzersulfaat dat [appellante] toevoegt. Dit geldt te meer omdat [appellante] heeft aangevoerd dat [geïntimeerde] zelf ook ijzersulfaat toevoegt tijdens het mestverwerkingsproces en dat de procesvloeistof terugvloeit in de voorraadbuffer van ruim 400 kuub op een punt dat 25 meter is verwijderd van het innamepunt van [geïntimeerde] . Het innamepunt van [appellante] is daarentegen direct gelegen naast de plek waar zij de procesvloeistof laat terugvloeien. Volgens [appellante] neemt zij per uur 11-14 kuub mest uit de voorraadbuffer op in haar mestverwerkingsinstallatie, en dus neemt zij de teruggevloeide procesvloeistof weer zelf op. [appellante] heeft ten slotte aangevoerd dat zij haar proces heeft aangepast waardoor de procesvloeistof thans niet meer terugvloeit in de voorraadbuffer. Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat op basis van de door partijen overgelegde stukken, alsmede hetgeen door hen ter mondelinge behandeling naar voren is gebracht, zonder nader onderzoek, niet op eenvoudige wijze is vast te stellen of de handelwijze van [appellante] leidt tot schade aan de filters in de mestverwerkingsinstallatie van [geïntimeerde] . Hiervoor zou nadere bewijslevering, al dan niet door een deskundigenbericht, noodzakelijk zijn en hiervoor leent een kort geding zich niet. Aldus is onvoldoende aannemelijk geworden dat de handelwijze van [appellante] tot gevolg heeft dat de filters in de mestverwerkingsinstallatie van [geïntimeerde] verstopt raken. Dit maakt dat geen [geïntimeerde] geen gerechtvaardigd belang heeft bij de door haar op dit punt gevorderde voorziening. Het enkele feit dat [geïntimeerde] er bij het aangaan van de overeenkomst vanuit mocht gaan dat [appellante] conform de vergunning zou handelen en geen procesvloeistof zou laten terugvloeien naar de voorraadbuffer, is hiervoor onvoldoende.
3.10.4.
Uit het voorgaande volgt dat grief 7 slaagt.
Met betrekking tot de grieven 8 en 9 – dwangsommen en proceskostenveroordeling
3.11.
De grieven 8 en 9 zijn gericht tegen de oplegging van dwangsommen en de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. Nu het hof heeft geoordeeld dat de grieven 2 tot en met 7 slagen, slagen ook de grieven 8 en 9.
Conclusie en afwikkeling
3.12.1.
Omdat de grieven 2 tot en met 9 slagen, zal het hof het bestreden vonnis vernietigen en [geïntimeerde] veroordelen tot terugbetaling van hetgeen door [appellante] ter uitvoering van het vonnis aan [geïntimeerde] is voldaan, vermeerderd met de daarover gevorderde wettelijke rente.
3.12.2.
Het hof zal [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties veroordelen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen voor salaris advocaat/gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief worden vastgesteld op € 720,00.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:
– explootkosten			€ 83,38
– griffierecht			€ 760,00
totaal verschotten		€ 843,38
en voor salaris advocaat [NAAM]:
2 punten x € 1.074,00		€ 2.148,--
4
4. 	De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende;
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen zij uit hoofde van het vonnis waarvan beroep van of ten laste van [appellante] mocht hebben ontvangen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van ontvangst tot aan de dag van terugbetaling;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] worden begroot op € 720,00 aan salaris advocaat [NAAM]€ 843,38 aan verschotten en op € 2.148,00 aan salaris advocaat [NAAM];
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en N.W.M. van den Heuvel en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 november 2020.
griffier					rolraadsheer