ECLI:NL:GHAMS:2020:3333
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 	: 200.263.503/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/652261/HA ZA 18-796
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 8 december 2020
inzake
G & S VASTGOED B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
advocaat: mr. R.G. Pop te Amsterdam,
tegen
VOORSTENDE VASTGOED B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. T.A. Nieuwenhuijsen te Amsterdam.
Partijen worden hierna G&S en Voorstende genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
G&S is bij dagvaarding van 15 juli 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 12 juni 2019, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen Voorstende als eiseres en G&S als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met een productie;
- memorie van antwoord, met een productie.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 8 oktober 2020 doen bepleiten, G&S door mr. D.A.W. van Dijk, advocaat [NAAM]voornoemde advocaat, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. G&S heeft nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.
G&S heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, primair,  alsnog de vorderingen van Voorstende zal afwijzen, subsidiair te bepalen dat de projectvergoeding per 29 mei 2022 opeisbaar is en vanaf die datum de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW is verschuldigd, meer subsidiair te bepalen dat de projectvergoeding opeisbaar is per de datum waarop de laatste woning wordt opgeleverd en vanaf die datum de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW is verschuldigd, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Voorstende in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
Voorstende heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten.
G&S heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1
De door de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.13 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet betwist afgezien van het met grief 1 aangevoerde bezwaar tegen de laatste zin van rov. 2.4 waarmee het hof hierna rekening zal houden. Ook het hof zal van deze feiten uitgaan, voor zover in hoger beroep nog van belang. Die feiten zijn, aangevuld met andere relevante feiten die in dit geding zijn komen vast te staan, de volgende.
2.2
Voorstende en G&S zijn vastgoedmaatschappijen die zich onder meer bezig houden met (her)ontwikkelen van gebouwen.
2.3
Vanaf 2003 heeft de gemeente Haarlem samen met de directie van Sonneborn Refined Productions B.V. (hierna SRP), de eigenaar van het zogenoemde Sonnebornterrein, onderzoek gedaan naar - kort gezegd - herlocatie van het bedrijf en stedenbouwkundige ontwikkeling van het Sonnebornterrein (hierna: het terrein). In 2007 is besloten dat het terrein via een besloten verkoopprocedure aan een beperkt aantal partijen te koop zou worden aangeboden, waarbij het uitgangspunt was dat de uiteindelijke koper op dit terrein woningen zou realiseren (hierna: het project).
2.4
Medio 2007 werd Voorstende toegelaten tot de verkoopprocedure. Volgens de daaropvolgende inschrijfvoorwaarden konden de tot de verkoopprocedure toegelaten partijen uiterlijk op 10 december 2007 een bod doen op het terrein.
2.5
In vervolg hierop is Voorstende in gesprek gegaan met G&S om verschillende vormen van samenwerking te onderzoeken. In dat verband hadden [A] (hierna; [A] ) namens Voorstende en [B] (hierna: [B] ) namens G&S contact. Gaandeweg wenste G&S een derde partner, De Principaal B.V. (hierna: De Principaal), bij de samenwerking te betrekken. Dit leidde er uiteindelijk toe dat partijen besloten dat G&S, in plaats van Voorstende, zelfstandig een bieding zou doen. In verband hiermee zou Voorstende van G&S een vergoeding (hierna: de aanbrengprovisie; zie hierna rov. 2.6) ontvangen als aan bepaalde voorwaarden zou zijn voldaan.
2.6
Deze afspraak heeft G&S vastgelegd in een brief van 12 december 2007 (hierna: de overeenkomst) die zij ter ondertekening aan Voorstende heeft verzonden. Voorstende heeft deze brief, waarin het woord “hoogste” voor bieding is doorgehaald, voor akkoord ondertekend. De brief luidt als volgt, voor zover hier van belang:
(…) Hierbij bevestigen wij de afspraken betreffende onze samenwerking voor het project Sonneborn te Haarlem.
U bent in de gelegenheid gesteld om een bieding op bovengenoemd project te mogen uitbrengen. Bij nader inzien hebt u besloten van dit recht af te zien en om ons in de gelegenheid te stellen om in uw plaats een bieding uit te brengen.
Op 10 december 2007 hebben wij een bieding uitgebracht op de locatie. Volgens de inschrijfvoorwaarden van DTZ wordt op 8 februari 2008 de uitslag bekend gemaakt.
Wanneer blijkt dat G&S Vastgoed de hoogste
[hof: “hoogste” is doorgehaald en dit is driemaal geparafeerd]
bieding heeft uitgebracht en de locatie gegund wordt aan G&S Vastgoed hebben wij het navolgende afgesproken.

Bij gunning van bovengenoemde locatie aan G&S Vastgoed, zal G&S Vastgoed een aanbrengprovisie verschuldigd zijn aan Voorstende Vastgoed B.V. ad € 360.000,-.

Betaling van de aanbrengprovisie zal geschieden op het moment dat de laatste woning van het project is opgeleverd aan een koper.

Er vindt geen indexering plaats over de aanbrengprovisie. (…)
2.7
G&S heeft verschillende (aangepaste) biedingen op het terrein gedaan.
2.8
Bij brief van 21 april 2008 aan projectnotaris M. Aarts heeft SRP geschreven dat zij heeft besloten het terrein te gunnen aan G&S en dat de gunning plaatsvindt op basis van het onvoorwaardelijke bod van € 10.750.000,-.
2.9
Op 20 juli 2011 heeft SRP het terrein geleverd aan De Principaal. Hierbij heeft G&S middels een in de leveringsakte opgenomen contractsoverneming op de voet van artikel 6:159 BW al haar rechten en verplichtingen uit de koopovereenkomst met medewerking van SRP overgedragen aan De Principaal.
2.10
Op 3 mei 2012 heeft [B] in een e-mail aan Voorstende het volgende geschreven:
(…) Tijdens de periode dat ik bij G&S werkte heb ik jou de volgende informatie verstrekt omtrent de voortgang en de afspraken.
Bij de contractvorming inzake de aanbreng vergoeding van het project Sonneborn is gesproken over de doorloop tijd van het project.
Vast stond dat het project op 1 juli 2011 door Sonneborn aan de ontwikkelingscombinatie geleverd zal worden. Het streven en ook het belang van de ontwikkelingspartijen was om geen rente te betalen over de koopsom was groot. Met dien verstanden is toen ook aan jou aangegeven dat er getracht zal worden om het bestemmingsplan onherroepelijk te hebben op die datum en daarna de bouwvergunning in te dienen en in september 2011 met de bouw te starten. Er stond toen in de planning dat de bouw minimaal 15 maanden zou duren wat uit komt dat de eerste opleveringen januari 2013 zouden plaats vinden en halverwege 2013 de laatste woningen opgeleverd zouden zijn. En daarna de aanbreng vergoeding zal plaats vinden. (…)
2.11
Op 13 april 2016 hebben G&S en De Principaal een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarin refereren zij aan hun intentie in 2007 om voor gezamenlijke rekening en risico het terrein te ontwikkelen en aan het feit dat tussen hen een geschil is ontstaan omtrent de inhoud van de op te stellen samenwerkingsovereenkomst. G&S en De Principaal zijn vervolgens overeengekomen dat zij hun samenwerking beëindigen en dat De Principaal de positie van G&S met betrekking tot het project overneemt.
2.12
Op 10 april 2017 heeft Voorstende aan G&S het volgende geschreven:
(…) In 2007 zijn wij met betrekking tot de locatie Sonneborn te Haarlem overeengekomen dat G&S Vastgoed aan Voorstende Vastgoed B.V. een bedrag van
€ 360.000,- verschuldigd is.
Het voormalige Sonneborn-terrein langs de Spaarndamseweg ligt thans nog steeds braak en voor zover ons bekend zijn er geen vergunningen aangevraagd of verleend. In stukken van de gemeente Haarlem wordt vermeld dat G&S Vastgoed en mede-ontwikkelaar De Principaal (De Key) het niet eens kunnen worden. Kunt u ons hierover informeren c.q. op de hoogte stellen van de voortgang van de herontwikkeling van de locatie Sonneborn en per wanneer het verschuldigde bedrag zal worden voldaan?
2.13
In reactie hierop heeft G&S bij brief van 12 april 2017 aan Voorstende geschreven dat zij op 13 april 2016 het terrein heeft overgedragen aan De Principaal en dat zij vanaf dat moment ook niet meer betrokken is bij de ontwikkeling van het terrein. In die brief heeft G&S Voorstende verder naar De Principaal verwezen.
2.14
Bij brief van 8 mei 2017 aan G&S heeft Voorstende het volgende geschreven:
Dank voor uw brief van 12 april jl. U laat daarin weten dat G&S Vastgoed het terrein heeft overgedragen aan De Principaal en dat wij met haar contact zouden moeten opnemen. Mogen wij daaruit opmaken dat u, overeenkomstig de betreffende afspraak, de aanbrengprovisie ten behoeve van Voorstende Vastgoed van De Principaal heeft bedongen? Zou u dan zo goed willen zijn ons daarvan bewijs te sturen?
Mocht u dat niet hebben gedaan, dan wijzen wij u er op dat de overdracht van het perceel u natuurlijk niet ontslaat van de verplichting om Voorstende Vastgoed de aanbrengprovisie te voldoen. Het oorspronkelijk afgesproken betalingsmoment, de realisatie en verkoop van de woningen, doet zich dan uiteraard niet meer voor. Redelijkerwijs zal daarvoor dan in de plaats komen het moment waarop u overeenstemming heeft bereikt met De Principaal. (…)
2.15
In reactie daarop heeft G&S bij brief van 18 mei 2017 aan Voorstende geschreven:
(…) Wij zijn van mening dat onze vorige brief duidelijk genoeg was. De combinatie met De Principaal waar destijds ook al sprake van was, heeft niet geleid tot ontwikkeling en realisatie van project Sonneborn te Haarlem. De onverenigbare uitgangspunten van beide partijen hebben geleid tot beëindiging van de combinatie.
(…) Derhalve zal de ontwikkeling en realisatie niet door G&S Vastgoed ter hand genomen worden waardoor te nimmer aan de voorwaarden voor het betalen van de aanbrengprovisie zal worden voldaan. (…)
2.16
Bij brief van 29 mei 2017 heeft (de advocaat [NAAM]) Voorstende G&S tot betaling van de aanbrengprovisie gesommeerd. G&S heeft daar niet op gereageerd en evenmin op een rappelbrief van Voorstende van 21 juni 2017.
3
3.	Beoordeling
3.1
Voorstende heeft, samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, G&S te veroordelen tot betaling van:
I. € 360.000, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 20 juli 2011, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum;
II. (…);
III. (…);
IV. (…);
V. de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente;
VI (…).
3.2
Aan haar vorderingen heeft Voorstende het volgende ten grondslag gelegd. Partijen zijn bij brief van 12 december 2007 overeengekomen dat bij gunning van het project aan G&S zij aan Voorstende een aanbrengprovisie verschuldigd is van
€ 360.000,00 te voldoen na oplevering van de laatste woning. G&S heeft de vervulling van laatstgenoemde voorwaarde belet. Uit artikel 6:23 BW volgt dat de voorwaarde als vervuld geldt. De aanbrengprovisie is opeisbaar geworden. G&S heeft verweer gevoerd.
3.3
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van Voorstende toegewezen, met dien verstande dat zij de datum vanaf welke G&S de wettelijke handelsrente is verschuldigd heeft bepaald op 13 april 2016, de datum van de tussen G&S en De Principaal gesloten vaststellingsovereenkomst. De rechtbank heeft, samengevat, het volgende overwogen. De ontwikkeling van het terrein is aan G&S gegund, zodat daarmee de voorwaarde voor het verschuldigd worden van de aanbrengprovisie is vervuld. De tweede voorwaarde ‘Betaling van de aanbrengprovisie zal geschieden op het moment dat de laatste woning van het project is opgeleverd aan een koper’ ziet niet op de verschuldigdheid van de aanbrengprovisie, maar op het moment dat de provisie opeisbaar wordt. Het beroep van Voorstende op artikel 6:23 BW slaagt. Door de samenwerking (hof: met De Principaal) op 13 april 2016 te beëindigen kon G&S niet langer woningen leveren, zoals partijen bij het tekenen van de overeenkomst hadden voorzien, en heeft zij belet dat de tweede voorwaarde vervuld kon worden. Daarmee geldt deze voorwaarde als vervuld en is de vordering op die datum opeisbaar geworden. Met de mededeling van G&S in haar brief van 18 mei 2017 is het verzuim op grond van artikel 6:83 BW zonder ingebrekestelling ingetreden, aldus de rechtbank.
3.4
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt G&S met drie grieven op, waarvan de derde grief, gericht tegen de proceskostenveroordeling, geen zelfstandige betekenis heeft.
3.5
Met haar
eerste grief
komt G&S op tegen het oordeel van de rechtbank dat de gunning van het terrein aan G&S de enige voorwaarde is voor de verschuldigdheid van de aanbrengprovisie c.q. dat de (succesvolle) realisatie van het project geen voorwaarde is voor de verschuldigdheid van de aanbrengprovisie (G&S noemt het ‘projectvergoeding’ maar het hof sluit aan bij de in de overeenkomst gebruikte term; rov. 2.5 en 2.6). In de toelichting op deze grief heeft G&S verder, samengevat, het volgende aangevoerd. De aanbrengprovisie betreft een (gefixeerd) aandeel in de opbrengst van het project, zonder dat Voorstende in de ontwikkeling van het project deelneemt. G&S heeft in de overeenkomst het woord ‘aanbrengprovisie’ gebruikt om tot uitdrukking te brengen dat de rol van Voorstende met betrekking tot het project beperkt zou blijven tot het aanbrengen er van. Niet werd bedoeld een provisie voor het enkele aanbrengen van het project door Voorstende aan G&S. Voorwaarde was nog steeds een succesvolle realisatie van het project. Dat blijkt uit het feit dat partijen overeen zijn gekomen dat de betaling niet eerder zou hoeven plaats te vinden dan bij oplevering van de laatste woning. Het bleek echter niet mogelijk, ook niet voor De Principaal, om het project te realiseren. Primair heeft dan ook te gelden dat met de overdracht aan De Principaal de latente aanspraak van Voorstende op G&S juist is komen te vervallen omdat vanaf dat moment vaststaat dat het niet mogelijk is om op het terrein het project of een vergelijkbaar project te realiseren. Voor het geval het hof anders oordeelt moet er van uit worden gegaan dat de aanbrengprovisie pas betaalbaar is op het moment van oplevering van de laatste woning. Het is onbegrijpelijk dat de rechtbank heeft overwogen dat in dit geval eerder recht op betaling bestaat dan in het geval G&S nog zou deelnemen aan het project. Voorstende heeft G&S nooit in gebreke gesteld met betrekking tot de vermeende verplichting om het project te realiseren. Bovendien zijn partijen altijd uitgegaan van een doorlooptijd van vijf jaar. Daarom ligt het eerste moment waarop de aanbrengprovisie betaalbaar is in 2022, vijf jaar na het eerste moment waarop Voorstende aanspraak heeft gemaakt op betaling van de aanbrengprovisie. De rechtbank heeft dus ook ten onrechte geoordeeld dat G&S wettelijke handelsrente verschuldigd is, aldus G&S.
3.6
Partijen zijn het niet eens omtrent hetgeen zij zijn overeengekomen. Dat betekent dat de overeenkomst moet worden uitgelegd. Het hof stelt daarbij voorop dat bij beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding tussen partijen is geregeld, het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex). Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere dan de taalkundige betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht.
De vrijheid om als uitgangspunt groot gewicht toe te kennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de omstreden woorden van de overeenkomst, stelt de rechter in staat om, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van partijen, te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst. Vervolgens dient de rechter te beoordelen of de partij die een andere uitleg van de overeenkomst verdedigt, voldoende heeft gesteld om tot (tegen)bewijs te worden toegelaten (Hoge Raad 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101; Lundiform/Mexx).
3.7
Naar het oordeel van het hof is de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de overeenkomst dat G&S de aanbrengprovisie aan Voorstende is verschuldigd zodra het terrein aan G&S wordt gegund. Dat staat immers met zoveel woorden in de overeenkomst (‘bij gunning’). De tweede voorwaarde ziet op betaling en daarmee op de opeisbaarheid van de aanbrengprovisie. Gelet op de splitsing in twee voorwaarden en de gebruikte bewoordingen (‘verschuldigdheid’ in de eerste voorwaarde en ‘betaling’ in de tweede voorwaarde) ligt het niet voor de hand dat het de bedoeling van partijen was om oplevering van de laatste woning ook een voorwaarde te laten zijn voor het verschuldigd worden van de aanbrengprovisie. Het hof zal hierna beoordelen of aanleiding bestaat de overeenkomst anders uit te leggen.
3.8
Voorstende heeft toegelicht wat de gang van zaken voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomst is geweest. Zij heeft aanvankelijk met [B] van G&S verschillende vormen van samenwerking onderzocht. G&S wilde op enig moment De Principaal bij de samenwerking betrekken. Voorstende voelde daar niet voor. G&S wilde echter graag door, maar zij was niet in de positie om te bieden. Partijen hebben toen gesproken over een beperkte investering door Voorstende in de verwerving van het terrein, aangezien zij er van uitgingen dat G&S anders geen bieding zou kunnen doen. Toen bleek dat dat niet nodig was hebben partijen afgesproken dat Voorstende niet in het project zou participeren, dat zij G&S in de positie zou brengen om een bieding te kunnen doen en dat G&S daarvoor een aanbrengprovisie aan Voorstende verschuldigd zou worden in het geval het terrein aan G&S zou worden gegund. Voorstende heeft er ten slotte op gewezen dat in de door G&S in hoger beroep als productie 16 overgelegde kostenraming de aanbrengprovisie (‘aanbreng fee derden’) is opgenomen onder ‘1. Grondkosten’ en dat als het om een aandeel in de opbrengst zou gaan de aanbrengprovisie onder de post ‘project marge’ zou hebben gestaan.
3.9
Naar het oordeel van het hof heeft G&S deze gang van zaken niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist. Dat [A] en [B] in twee e-mails voorafgaande aan de overeenkomst het woord ‘projectvergoeding’ hebben gebruikt doet er onvoldoende aan af dat in de overeenkomst zelf het woord ‘aanbrengprovisie’ is gebruikt. Daarbij is van belang dat deze overeenkomst door G&S is opgesteld. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [C] bovendien namens G&S op vragen van het hof geantwoord dat de overeenkomst door hem in overleg met [B] is opgesteld, dat het ging om een overeenkomst ‘met een partij die iets aanbrengt’ en ‘wat is dat je waard?’ Verder heeft [C] gezegd ‘het is een overeenkomst die gekoppeld is aan een bieding. De overeenkomst is dat als het je gegund is, je die afspraak hebt.’ Dat zijn sterke aanwijzingen voor de juistheid van het standpunt van Voorstende.
3.10
G&S heeft nog aangevoerd dat het gebruikelijk is dat een makelaar in commerciële grondtransacties een vergoeding van 1% van de koopsom ontvangt, dus in dit geval € 107.500,-. Uit het feit dat Voorstende een aanbrengprovisie ontvangt die drie maal zo hoog ligt en 1% van de totale opbrengst van het project betreft, blijkt volgens G&S ook dat ‘de aanbrengprovisie gekoppeld is aan het succes van het project’. Naar het oordeel van het hof werpt dit argument van G&S geen ander licht op de zaak. Voorstende heeft er terecht op gewezen dat zij geen makelaar is (door G&S is dat uitdrukkelijk erkend: aantekeningen ter comparitie in eerste aanleg randnummer 8), maar een vastgoedondernemer met een grondpositie die interessant was voor een andere vastgoedondernemer. Uit de door G&S genoemde ‘koppeling aan het succes van het project’ volgt naar het oordeel van het hof niet de door G&S bepleite uitleg, temeer daar sprake is van de hierboven (rov. 3.8 en 3.9) genoemde contra-indicaties. Dat tussen het bedrag van de aanbrengprovisie en de van het project verwachte opbrengst enig verband bestaat is overigens niet door Voorstende betwist. Zij heeft immers toegelicht dat zij zich bij de bepaling van de hoogte van de door haar gewenste aanbrengprovisie heeft gebaseerd op de van het project te verwachten opbrengst. Dat stond haar vrij, evenals het G&S vrijstond om daar niet mee akkoord te gaan. Maar kennelijk was de positie om te bieden op het terrein en het terrein gegund te krijgen G&S € 360.000,- waard (zo ook [C] ; rov. 3.9).
3.11
Tegen deze achtergrond ziet het hof geen reden een andere uitleg aan de overeenkomst te geven dan de onder 3.7 gegeven taalkundige uitleg. Het hof volgt daarom, net als de rechtbank, de door Voorstende gestelde uitleg van de overeenkomst. Het hof oordeelt daarnaast dat G&S te weinig specifieke stellingen heeft ingenomen om tot bewijs daarvan te worden toegelaten. Rekening houdend met de hierboven aangehaalde mededelingen namens G&S, mocht verdere toelichting wel van G&S worden verwacht. Na de bespreking van grief 2 zal het hof ingaan op de stellingen van G&S dat realisatie van het project onmogelijk is en dat de aanbrengprovisie niet eerder betaalbaar is dan in 2022.
3.12
Met
grief 2
is G&S opgekomen tegen de honorering door de rechtbank van het beroep van Voorstende op artikel 6:23 BW. Volgens G&S heeft zij door de samenwerking met De Principaal te beëindigen niet de vervulling van de tweede voorwaarde belet. Voor de vervulling van de tweede voorwaarde is het immers niet nodig dat G&S de woningen oplevert en een dergelijke eis volgt ook niet uit de tekst van die voorwaarde, aldus G&S. Bovendien bevat de afspraak omtrent de aanbrengprovisie geen vervreemdingsverbod of –beperking. Het stond G&S dus vrij om zich uit de samenwerking met De Principaal terug te trekken c.q. de ontwikkeling aan een derde over te dragen. Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst wist Voorstende dat het de bedoeling van G&S was om in samenwerking met De Principaal de woningen te realiseren. Omdat G&S geen ervaring had met het ontwikkelen van woningen moest Voorstende er op bedacht zijn dat G&S haar betrokkenheid bij de ontwikkeling van de woningen zou staken. Het is in het algemeen niet ongebruikelijk dat ontwikkelaars een samenwerking beëindigen c.q. een ontwikkeling overdragen aan een andere ontwikkelaar. De uitleg dat de tweede voorwaarde kan worden vervuld door oplevering van de woningen door De Principaal of een derde benadeelt de juridische positie van Voorstende niet, terwijl de door Voorstende voorgestelde uitleg tot een substantiële benadeling van de juridische positie van G&S leidt. Bij die uitleg zou G&S de aanbrengprovisie immers moeten voor financieren en dat kan zij nooit bij het aangaan van de overeenkomst bedoeld hebben. Voorstende moet gewoon wachten tot het moment dat de realisatie van de woningen commercieel opportuun is en dat moment is nog niet aangebroken, aldus G&S.
3.13
Aan G&S kan worden toegegeven dat in de overeenkomst in de tweede voorwaarde niet uitdrukkelijk is opgenomen dat G&S het project moet realiseren. Niettemin blijkt uit voldoende feiten en omstandigheden dat ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst partijen voor ogen stond dat G&S, al dan niet in samenwerking met De Principaal, het project zou realiseren. Voorstende heeft in dit verband terecht gewezen op:
- het tussen G&S en De Principaal gewezen vonnis van 15 juni 2011 van de rechtbank Amsterdam, waarin een tussen G&S en De Principaal op 28 januari 2008 ondertekend document genaamd ‘Uitgangspunten voor de samenwerkingsovereenkomst Sonneborn te Haarlem’ is opgenomen. (Dit document is door G&S overgelegd tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep.) Daarin staat dat indien het project aan G&S wordt gegund G&S en de Principaal een samenwerking zullen aangaan waarbij het de bedoeling is dat zij op basis van gelijkwaardigheid en in overleg met de gemeente voor gezamenlijke rekening en risico het project zullen realiseren en het projectresultaat zullen verdelen op basis van 1/2-1/2;
- de tussen G&S en De Principaal op 13 april 2016 gesloten vaststellingsovereenkomst, waarin voornoemde bedoeling van G&S en De Principaal om gezamenlijk het project te realiseren is bevestigd en waarin verwezen wordt naar het (hierboven genoemde) op 28 januari 2008 opgemaakte document;
- de brief van G&S van 18 mei 2017 (rov. 2.15) waarin [C] schrijft dat de combinatie met De Principaal niet heeft geleid tot ontwikkeling en realisatie van het project. Ook daaruit blijkt dat dat wel de bedoeling is geweest;
- de mededeling van de legal en finance manager bij G&S ( [D] ) tijdens de zitting bij de rechtbank dat G&S haar best heeft gedaan er een renderend project van te maken;
- de e-mail van [B] van 3 mei 2012 (rov. 2.10) waaruit blijkt dat G&S er destijds van uit is gegaan dat het project medio 2013 zou zijn opgeleverd.
3.14
Bovendien heeft G&S zelf aangevoerd dat ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst G&S en De Principaal de intentie hadden om gezamenlijk circa 100 woningen op het terrein te realiseren en deze te verkopen en voorts, dat Voorstende er toen van uit ging dat het project met normale voortgang zou worden gerealiseerd en de woningen in 2013 zouden worden opgeleverd (cva 25).
3.15
De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat G&S door uit het project te stappen de woningen (al dan niet in samenwerking met De Principaal) niet langer zou kunnen leveren, zoals partijen bij het ondertekenen van de overeenkomst hadden voorzien, en aldus heeft belet dat de tweede voorwaarde vervuld kon worden. Dat G&S zelf ook van mening was dat aan de tweede voorwaarde niet meer zou kunnen worden voldaan blijkt uit de brief van G&S aan Voorstende van 18 mei 2017: (
Derhalve zal de ontwikkeling en realisatie niet door G&S Vastgoed ter hand genomen worden waardoor te nimmer aan de voorwaarden voor het betalen van de aanbrengprovisie zal worden voldaan.
; rov. 2.15). G&S heeft aangevoerd dat [C] met die brief bedoelde te zeggen dat het gevolg van het uit het project stappen door G&S was dat Voorstende niet meer
jegens G&S
aanspraak zou kunnen maken op de aanbrengprovisie. Dat staat er echter niet. Maar het is ook niet relevant, omdat partijen op geen enkel moment een voorziening hebben getroffen waarbij een andere partij dan G&S de reeds door G&S ten tijde van de gunning aan haar aan Voorstende verschuldigde aanbrengprovisie, aan Voorstende zou moeten betalen. Ook indien het de bedoeling is geweest van G&S dat De Principaal of een volgende ontwikkelaar de aanbrengvergoeding na realisatie van het project aan Voorstende zou betalen, kan dat niet aan Voorstende worden tegengeworpen. Met haar is een dergelijke afspraak immers niet gemaakt. G&S heeft wel aangevoerd dat Voorstende ‘wist dat de aanbrengprovisie het project volgde en dat Voorstende daarmee akkoord was’, maar Voorstende heeft dat betwist en G&S heeft niets aangevoerd dat duidt op een in dat geval noodzakelijke contractsoverneming in de zin van artikel 6:159 BW. Aan bewijslevering wordt dan niet toegekomen. Het voorgaande wordt niet anders door het feit dat Voorstende bij G&S heeft geïnformeerd of zij bij De Principaal heeft bedongen dat De Principaal de aanbrengprovisie zou gaan betalen en aan De Principaal dezelfde vraag heeft gesteld. Gelet op het door G&S ingenomen standpunt is voorstelbaar dat Voorstende eerst heeft onderzocht of De Principaal zou gaan betalen, in welk geval nadere actie jegens G&S niet noodzakelijk zou zijn.
3.16
Het hof volgt G&S evenmin in haar stelling dat het onmogelijk is gebleken het project te realiseren. Voorstende heeft dat immers voldoende gemotiveerd betwist. Zij heeft daartoe tijdens de zitting in eerste aanleg verschillende stukken overgelegd waaruit het tegendeel kan blijken. Ook heeft zij terecht opgemerkt dat de ontwikkeling van het terrein ‘hapklaar’ door de verkoper en de gemeente was aangereikt, inclusief een stedenbouwkundig plan waarvan de financiële haalbaarheid was onderzocht en inclusief het besluit van B&W om de bestemming daarop aan te passen. Verder heeft zij terecht gewezen op de vaststellingsovereenkomst tussen G&S en De Principaal van 13 april 2016, waaruit blijkt dat het project niet in de samenwerking tussen G&S en De Principaal van de grond is gekomen omdat deze twee partijen er uiteindelijk niet in slaagden hun samenwerking verder gestalte te geven. In het licht van deze gemotiveerde betwisting lag het op de weg van G&S om haar stelling dat het niet mogelijk was om het project te realiseren (nader) te onderbouwen. Daartoe is in ieder geval onvoldoende de enkele omstandigheid dat noch zij noch De Principaal het project heeft gerealiseerd ondanks de nodige investeringen. Voorstende heeft immers onderbouwd aangevoerd dat de oorzaak daarvan een andere was: G&S kon het niet alleen, de samenwerking met De Principaal mislukte en De Principaal/De Key besloot zich uitsluitend nog te richten op betaalbare huurwoningen in Amsterdam. G&S heeft dit niet, althans onvoldoende concreet weersproken. Bij deze stand van zaken is bewijslevering niet aan de orde. Voor zover G&S heeft bedoeld te betogen dat de marktomstandigheden zich ongunstig hebben ontwikkeld, kan dat betoog niet tot een ander oordeel leiden reeds aangezien G&S geen grief heeft  gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat ongunstige economische ontwikkelingen onderdeel zijn van het ondernemersrisico (dus voor risico van G&S zijn).
3.17
G&S heeft verder aangevoerd dat de aanbrengprovisie nog niet betaalbaar is, aangezien partijen rekenden op een doorlooptijd van vijf jaar en Voorstende pas in mei 2017 aanspraak heeft gemaakt op betaling. Volgens G&S is de aanbrengprovisie dan niet eerder betaalbaar dan in 2022. Het hof volgt G&S daarin niet. Voorstende heeft er terecht op gewezen dat ten tijde van de sommatie in mei 2017 de betalingstermijn al lang was verstreken en niet valt in te zien op grond waarvan zij dan toch nog vijf jaar op betaling zou moeten wachten. Zij heeft verder aangevoerd dat ingevolge artikel 6:119a BW de wettelijke handelsrente is verschuldigd ‘met ingang van de dag volgend op de dag die is overeengekomen als uiterste dag van betaling’; dat dat de dag is waarop de opschortende voorwaarde voor betaling is vervuld en dat die voorwaarde als vervuld geldt op het moment dat G&S de vervulling van die voorwaarde heeft belet. Dat was op 13 april 2016 toen G&S uit het project stapte, aldus Voorstende. Of die datum inderdaad als fatale termijn kan worden gekwalificeerd kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven, aangezien Voorstende eveneens terecht heeft aangevoerd dat het beroep van G&S op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij dat beroep verliest G&S immers uit het oog:
i) dat uit haar reacties in april en mei 2017 (rov. 2.13 en 2.15) blijkt dat zij zich van meet af aan op het standpunt stelde dat zij de aanbrengprovisie niet verschuldigd was c.q. die in ieder geval niet hoefde te betalen en daarom niets meer met Voorstende te maken had. Een sommatie was in zoverre zinloos;
ii) dat zij Voorstende niet heeft laten weten dat zij uit het project was gestapt en dat Voorstende daarvan pas op de hoogte raakte toen Voorstende zelf in april 2017 bij G&S informeerde naar de stand van zaken.
3.18
G&S heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep nog gesteld dat Voorstende mogelijk met de tijdens het biedingsproces optredende makelaar afspraken heeft gemaakt omtrent verdeling van de aanbrengprovisie. Voorstende heeft er terecht op gewezen dat deze stelling te laat is ingenomen. Maar ook als dat anders zou zijn geweest, kan aan de stelling slechts voorbij worden gegaan. Nog daargelaten dat G&S niet concreet stelt wat volgens haar de juridische consequenties zouden zijn, is de (door Voorstende betwiste) stelling in het geheel niet onderbouwd en heeft zij bovendien een hoog speculatief gehalte. Dat blijkt al uit de in randnummer 15 van de pleitaantekeningen gebruikte bewoordingen (‘
G&S gelooft niet dat Voorstende daadwerkelijk de bedoeling had om zelf een bod te doen. Makelaars zetten soms bevriende partijen op een tenderlijst die ze nog wat verschuldigd zijn of waarvan ze in de toekomst iets hopen te krijgen, die dan zelf een partij kunnen voordragen. Een partij zoals Voorstende rekent dan een courtage aan de partij die ze in hun plaats stellen op het lijstje en die courtage wordt soms dan deels doorbetaald aan de makelaar, of er vinden andere vereveningen plaats (…))
. Ook uit de op pagina 5 opgenomen noot blijkt dat G&S het niet weet maar het ‘heel waarschijnlijk acht’. Bij deze stand van zaken zou hoe dan ook niet aan bewijslevering kunnen worden toegekomen.
3.19
Grieven 1 en 2 slagen niet en daarmee grief 3 evenmin.
3.20
Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. G&S zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan zijn oordeel onderworpen;
veroordeelt G&S in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Voorstende begroot op € 5.382,- aan verschotten en € 7.838,- voor salaris;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, M.A. Wabeke en A.E. Oderkerk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 december 2020.