ECLI:NL:CBB:2020:900
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


tussenuitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/66
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 december 2020 in de zaak tussen
[naam] , te [plaats] , appellant
(gemachtigde: mr. J.T.A.M. van Mierlo),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigden: C. Zieleman LL.B en mr. H.G.M. Wammes).
Procesverloop
Bij besluit van 3 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellant vastgesteld.
Bij besluit van 23 november 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellant (gedeeltelijk) gegrond verklaard.
Appellant heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 september 2020. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Artikel 23, vierde lid, van de Msw bepaalt dat indien een landbouwer voor een datum die bij ministeriele regeling wordt vastgesteld, meldt en aantoont dat tussen 2 juli 2015 en 1 januari 2018 een beëindigd bedrijf is overgenomen, het fosfaatrecht, bedoeld in het derde lid, wordt verhoogd, met het fosfaatrecht dat voor dit beëindigde bedrijf bij continuering, krachtens het derde lid zou zijn vastgesteld. Bij een gedeeltelijke overname vindt de verhoging naar rato plaats.
1.3
Artikel 1, eerste lid, aanhef en onder m, van de Msw bepaalt dat de tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond in Nederland gelegen oppervlakte landbouwgrond is, die in het kader van een normale bedrijfsvoering bij het bedrijf in gebruik is.
1.4
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2. Appellant exploiteert een melkveehouderij. Voorheen exploiteerde appellant tevens een vleesveehouderij. In 2010 is hij gaan deelnemen aan de stoppersregeling voor de varkenshouderij, waardoor hij zijn varkenstak per 1 januari 2020 moest staken. Op 2 februari 2015 heeft appellant 9,99 ha landbouwgrond afgestaan aan zijn vader, die de grond in zijn eigen bedrijf in gebruik heeft genomen. Op 2 juli 2015 hield appellant 67 melk- en kalfkoeien en 51 stuks jongvee. Eind 2015 heeft appellant een beëindigd bedrijf van zijn buurman overgenomen.
Besluiten van verweerder
3. Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellant vastgesteld op 3.059 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellant (gedeeltelijk) gegrond verklaard, maar het fosfaatrecht ongewijzigd gelaten.
Beroepsgronden
4.1
Appellant heeft aangevoerd dat zijn melkproductie hoger ligt dan waarvan verweerder is uitgegaan, omdat hij ook melk heeft vervoederd aan kalveren en heeft moeten weggooien vanwege medicijngebruik (separatiemelk). Volgens hem had moeten worden uitgegaan van een totale melkproductie van 495.735 kg in plaats van de door verweerder gehanteerde 465.574 kg. Dat leidt tot een gemiddelde melkproductie van 7.421 kg per koe per jaar met een bijbehorend excretieforfait van 39,1 kg. Appellant heeft in bezwaar een berekening en diverse gegevens van de werkelijk geproduceerde melk overgelegd, welke ook bij de vaststelling van de melkveefosfaatreferentie is geaccepteerd. Verweerder heeft niet voldoende gemotiveerd waarom de door appellant overgelegde berekening onvoldoende is en waarom deze, anders dan in het kader van de melkveefosfaatreferentie, ontoereikend zou zijn. Verweerder hanteert daarnaast te strenge eisen voor het aantonen van de extra geproduceerde melk. Appellant kan hier niet aan voldoen omdat hij geen elektronische meetapparatuur gebruikt en niet tweemaal per dag noteert wat de melkproductie per koe is. Wat betreft de separatiemelk hanteert appellant de voorgeschreven minimale wachttijd en wacht hij tot het celgetal voldoende is gedaald. Ook daarvan houdt appellant geen administratie bij.
4.2.1
Verder is de fosfaatruimte van appellant onjuist vastgesteld. Hij beschikte in 2015 over 9,99 ha landbouwgrond meer dan verweerder heeft aangenomen, de gronden die hij in gebruik heeft gegeven aan zijn vader. Appellant behield echter de feitelijke beschikkingsmacht over de grond. Hij zorgt jaarlijks voor het bemestingsplan, en appellant en zijn vader zijn overeengekomen dat jaarlijks maïs wordt geteeld op de landbouwgrond. Van deze afspraak kan zijn vader niet afwijken.
4.2.2
Daarnaast heeft verweerder ten onrechte de (overige) perceeloppervlakte van appellant vastgesteld op 34,18 ha. Volgens appellant dient dit 35,55 ha te zijn, zoals ook door verweerder is geaccepteerd in de gecombineerde opgave 2015 en een door verweerder uitgevoerd onderzoek betreffende de cross compliance op het bedrijf van 30 juni 2016. Verweerder heeft niet gemotiveerd waarom hij op dit punt afwijkt.
4.2.3
De grondgebondenheid van appellant dient volgens appellant te worden vastgesteld aan de hand van de bedrijfsspecifieke excretiegegevens (BEX) aan de hand van de Handreiking BEX. Op basis van de vrij-bewijsleer kan appellant met deze gegevens afwijken van de forfaitaire excretienormen van melkvee uit de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet. Uit de regelgeving blijkt volgens appellant niet dat niet mag worden uitgegaan van de bedrijfsspecifieke excretiegegevens. Bij de berekening van het Centraal Bureau voor de Statistiek of Nederland het melkveefosfaatplafond heeft overschreden, wordt ook uitgegaan van deze gegevens. Appellant begrijpt niet waarom deze gegevens dan niet bij de bepaling van de grondgebondenheid mogen worden gebruikt. Artikel 33Ab, eerste en tweede lid, van de Msw laat ook de ruimte om gebruik te maken van de bedrijfsspecifieke excretienormen. Tot slot constateert appellant dat sprake is van rechtsongelijkheid tussen de systematiek van de BEX en de BEP-pilot, nu verweerder bij het vaststellen van het fosfaatrecht uitdrukkelijk wel rekening houdt met de bedrijfsspecifieke excretienorm van deze laatste.
4.3
Appellant had daarnaast meer fosfaatrechten toegekend moeten krijgen op basis van artikel 23, vierde lid, van de Msw, omdat hij tussen 2 juli 2015 en 1 januari 2018 een beëindigd bedrijf heeft overgenomen. Verweerder hanteert volgens hem een onjuiste uitleg van het hiervoor genoemde artikel door ervan uit te gaan dat nu op het beëindigde bedrijf op de peildatum geen melkvee werd gehouden, er ook geen fosfaatrechten kunnen worden overgedragen aan appellant. De wettekst gaat volgens appellant echter uit van het aantal fosfaatrechten wat het overgenomen bedrijf zou hebben gekregen als het zou zijn gecontinueerd.
4.4
Verder heeft verweerder ten onrechte een dwangsom toegekend van € 180,-. Volgens appellant is een dwangsom van € 1.260,- verbeurd, nu verweerder heeft verzuimd een beslissing te nemen op het onderdeel van de schadevergoeding. Blijkens het bestreden besluit zou later een afzonderlijke reactie worden toegezonden op het verzoek om schadevergoeding, wat tot op heden niet is gebeurd.
4.5
Appellant heeft tot slot aangevoerd dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van zijn eigendom aantast. Het stelsel kan de ‘fair balance’ toets niet doorstaan, omdat dit niet voorzienbaar was. Verder is er in zijn geval sprake van een individuele en buitensporige last. Appellant exploiteert een gemengd bedrijf van vleesvarkens en melkvee. In 2010 is hij gaan deelnemen aan de stoppersregeling voor de varkenshouderij, waardoor hij deze tak per 1 januari 2020 zou moeten gaan beëindigen. Deze varkenstak behaalde jaarlijks ongeveer 40% van het bedrijfsresultaat, wat appellant wilde opvangen met een uitbreiding van de melkveehouderij. Door het fosfaatrechtenstelsel kan hij het verlies aan inkomsten van het stoppen van de varkenshouderij echter niet meer compenseren met de melkveehouderij en rust op appellant een individuele en buitensporige last.
Standpunt van verweerder
5.1
Verweerder stelt zich op het standpunt dat bij de vaststelling van het fosfaatrecht van appellant is uitgegaan van de juiste melkproductie. 	Dat de door appellant overgelegde berekening in het kader van de melkveefosfaatreferentie is geaccepteerd, maakt niet dat die berekening ook in het kader van het fosfaatrechtenstelsel kan worden toegepast omdat dit een andere regeling met een ander beleidskader betreft. De gegevens die appellant heeft overgelegd zijn ontoereikend om de door hem gestelde melkproductie als uitgangspunt te nemen. Zo volgt uit de aangeleverde behandeloverzichten niet het aantal behandelde dieren, terwijl dit wel verplicht is op grond van Bijlage 9 van de Regeling diergeneesmiddelen.
5.2.1
Volgens verweerder heeft hij terecht geen rekening gehouden met de 9,99 ha landbouwgrond. De grond is in april/mei 2015 in gebruik gegeven aan de vader van appellant voor de teelt van maïs. Verweerder volgt appellant niet in zijn stelling dat sprake was van feitelijke beschikkingsmacht. Appellant heeft zijn stelling dat hij in de praktijk in staat was om het teeltplan en het bemestingsplan op elkaar af te stemmen niet verder onderbouwd. Verweerder mocht dan ook uitgaan van de bij de gecombineerde opgave 2015 opgegeven grond, waaruit volgt dat de 9,99 ha landbouwgrond is overgedragen aan zijn vader. Appellant erkent hiermee dat hij de grond zelf niet in gebruik heeft.
5.2.2
Evenmin volgt verweerder de stelling van appellant dat de perceeloppervlakte ten onrechte niet is vastgesteld op 35,55 ha, maar op 34,18 ha. Appellant beroept zich op gegevens uit 2016, maar voor de berekening van de fosfaatruimte moet worden uitgegaan van de gegevens uit het jaar 2015. Verweerder heeft de perceeloppervlakte berekend met het SAS‑systeem, waaruit volgt dat de oppervlakte 34,18 ha is. Appellant heeft verder volgens verweerder onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij benadeeld is door de meetmethode voor de oppervlakte die verweerder heeft gehanteerd.
5.2.3
Verder kan de grondgebondenheid in het kader van het fosfaatrechtenstelsel volgens verweerder niet worden bepaald aan de hand van de normen van de BEX . Hij verwijst daartoe naar de uitspraak van het College van 13 augustus 2019, ECLI:NL:CBB:2019:354.
5.3
Verweerder staat op het standpunt dat hij terecht het fosfaatrecht van appellant niet heeft verhoogd op grond van artikel 23, vierde lid, van de Msw. Uit dit artikel volgt dat bij de overname van (een deel van) een beëindigd bedrijf waarbij de beëindiging heeft plaatsgevonden na 2 juli 2015, de dieraantallen van het overgenomen bedrijf (deels) bij de dieraantallen van het verkrijgende bedrijf kunnen worden opgeteld. Daarbij wordt gekeken naar wat de dieraantallen van het overgenomen bedrijf zouden zijn. De partij waarvan appellant het beëindigde bedrijf heeft overgenomen heeft echter geweigerd om het splitsingsformulier te ondertekenen. Hierdoor kan de bedrijfsoverdracht niet goed worden verwerkt en dient reeds hierdoor de beroepsgrond volgens verweerder te falen. Daarnaast heeft appellant geen vee overgenomen, maar enkel twee lege stallen en 1,7 ha cultuurgrond. De vervreemder hield op 2 juli 2015 geen dieren en had derhalve geen fosfaatrecht toegekend gekregen. Deze kunnen dan ook niet worden overgedragen aan appellant op grond van artikel 23, vierde lid, van de Msw.
5.4
Verweerder stelt zich op het standpunt dat de wettelijke beslistermijn van artikel 4:13 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en de dwangsombepaling van artikel 4:17 van de Awb niet van toepassing zijn op een verzoek om schadevergoeding als bedoeld in artikel 8:90, tweede lid, van de Awb. De dwangsom is daarom volgens verweerder terecht op € 180,- vastgesteld.
5.5
Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan. Verder betwist verweerder dat op appellant een individuele en buitensporige last rust. Verweerder begrijpt dat appellant stelt dat een individuele en buitensporige last op hem rust omdat hij het verlies aan verdiencapaciteit als gevolg van deelname aan de stoppersregeling niet kan compenseren met de melkveehouderij. Verweerder volgt dit echter niet. Het was een bewuste ondernemerskeuze van appellant om in 2010 deel te nemen aan de stoppersregeling. Op dit moment was het fosfaatrechtenstelsel voorzienbaar. Hij verwijst daarbij naar de uitspraak van het College van 2 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:521) waarin is geoordeeld dat de gevolgen die voortkomen uit de keuze om deel te nemen aan de stoppersregeling niet betrokken hoeven te worden bij de belangenafweging in het kader van de individuele en buitensporige last.
Beoordeling
Grondgebondenheid
6.1
Voor de vaststelling van de fosfaatruimte wordt uitgegaan van de op 15 mei 2015 tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond. Zoals het College eerder heeft overwogen in zijn uitspraak van 20 augustus 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:362), volgt uit de begripsomschrijving in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder m, van de Msw dat grond voor de toepassing van de Msw uitsluitend mag worden opgevoerd als tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond wanneer deze in het kader van een normale bedrijfsvoering bij dat bedrijf in gebruik is. Deze laatste eis brengt, zoals ook blijkt uit de wetsgeschiedenis, met zich dat appellant de feitelijke beschikkingsmacht moeten hebben over de betreffende grond, in die zin dat hij in de praktijk in staat is het teeltplan en bemestingsplan op elkaar af te stemmen en deze plannen in samenhang te realiseren. In dit geval staat vast dat appellant eigenaar is van de 9,99 ha, die hij heeft verhuurd aan zijn vader. Appellant heeft verder onweersproken gesteld dat hij in samenspraak met zijn vader het teeltplan en de bemesting bepaalt. Dit komt het College niet onaannemelijk voor. Het ontbreken van een schriftelijke overeenkomst is verklaarbaar vanuit de familierelatie tussen appellant en zijn vader. Anders dan verweerder ziet het College in het ontbreken daarvan geen doorslaggevende reden om niet van deze afspraken uit te gaan. Verweerder heeft daarom onvoldoende gemotiveerd dat appellant niet de feitelijke beschikkingsmacht over deze grond zou hebben. In zoverre is het beroep gegrond. Het beroep is in strijd met art 7:12, eerste lid, van de Awb niet deugdelijk gemotiveerd. Verweerder zal worden opgedragen opnieuw te beoordelen of deze 9,99 ha op de peildatum tot het bedrijf van appellant behoorden en als dat het geval is, welke consequenties dat heeft voor de fosfaatruimte van het bedrijf en het fosfaatrecht.
6.2
Verder staat vast dat in de gecombineerde opgave 2015 een oppervlakte van 35,55 ha door verweerder is geaccepteerd. Ook in 2016 heeft verweerder deze oppervlakte geaccepteerd. Weliswaar sluit dat niet uit dat verweerder aannemelijk weet te maken dat de werkelijke oppervlakte kleiner is, maar de enkele verwijzing naar het meetsysteem SAS, zonder concreet aan te geven hoe deze meetmethode tot een kleinere oppervlakte heeft geleid, en waarin dat verschil precies is gelegen, biedt daarvoor onvoldoende motivering. Ook in zoverre treft het beroep doel en bevat het bestreden besluit een motiveringsgebrek. Verweerder zal worden opgedragen ook op dit punt opnieuw te beoordelen wat de oppervlakte is van de gronden van het bedrijf van appellant.
6.3
Verweerder heeft terecht, onder verwijzing naar (onder meer) de uitspraak van het College van 13 augustus 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:354) geoordeeld dat de normen die worden gehanteerd in het kader van de BEX niet kunnen worden gebruikt voor de bepaling van de grondgebondenheid in het kader van het fosfaatrechtenstelsel. Voor zover appellant zich in dit verband beroept op het gelijkheidsbeginsel onder verwijzing naar bedrijven die als grondgebonden zijn aangemerkt in het kader van de BEP-pilot gaat het hier om verschillende regelingen zodat alleen om die reden al geen sprake is van gelijke gevallen. Ter zitting is komen vast te staan dat appellant niet deelneemt aan deze pilot, waarbij op grond van artikel 38, tweede lid, van de Msw, ontheffingen van artikel 7 van de Msw worden verleend. Vervolgens zijn de bedrijven die op de peildatum (2 juli 2015) aan deze pilot deelnamen en dat in 2018 nog steeds deden als grondgebonden aangemerkt bij de toekenning van fosfaatrecht, ook als de tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond onvoldoende fosfaatruimte opleverde om als grondgebonden te kunnen worden aangemerkt.
Melkproductie
6.4	Ter zitting heeft verweerder erkend dat, anders dan aangenomen in het bestreden besluit, een hoeveelheid van 22.218 kg melk voor de vervoedering is gebruikt. In zoverre is het beroep gegrond wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb. Verweerder zal worden opgedragen dit gebrek te herstellen.
6.5
Wat betreft de vraag of verweerder rekening had moeten houden met de separatiemelk stelt verweerder terecht dat de door appellant overgelegde stukken niet volledig leesbaar zijn. Het gaat echter te ver om daarom in het geheel geen rekening te houden met de weggevloeide melk, nu niet in geschil is dat in het jaar 2015 diergeneesmiddelen zijn toegediend aan dieren op het bedrijf van appellant en dat ten gevolge daarvan melk is weggevloeid. De omstandigheid dat de Regeling diergeneesmiddelen niet precies zou zijn nageleefd, daargelaten of dat het geval is, is in dit opzicht evenmin een toereikende motivering, nu dat niet betekent dat in het geheel geen medicijnen zijn gebruikt en geen melk is gesepareerd. Deze beroepsgrond van appellant slaagt eveneens. Het bestreden besluit is ook in zoverre in strijd met artikel 3:2 van de Awb en met het motiveringsbeginsel zoals neergelegd in artikel 7:11, tweede lid, van de Awb. Het College zal verweerder opdragen om een reële hoeveelheid separatiemelk vast te stellen met de door appellant overgelegde gegevens die wel leesbaar zijn als uitgangspunt.
6.6
Voor zover verweerder zijn standpunt ten aanzien van de beoordeling van de gegevens van appellant omtrent de melkproductie motiveert onder verwijzing naar een “beleidskader”, waaruit zou volgen dat een zwaardere maatstaf moet worden aangelegd voor het waarderen van bewijs van een hogere productie naarmate de daaruit voortvloeiende stijging van het excretieforfait toeneemt, kan het College dat niet volgen. Voor de waardering van bewijs van de zijde van de veehouder geldt dat hij zijn feitelijke stellingen aannemelijk dient te maken. De maatstaf daarvoor staat los van de juridische kwalificatie van de aldus vastgestelde feiten.
Overname bedrijf
6.7
Voor zover appellant verhoging van zijn fosfaatrecht claimt vanwege de overname van een beëindigd bedrijf is ter zitting gebleken dat, toen deze overname in 2014 plaatsvond, er al geen (melk)vee meer aanwezig was op dat bedrijf. Appellant heeft dus geen aanspraak op verhoging van zijn fosfaatrecht op grond van artikel 23, vierde lid, van de Msw.
Bestuurlijke lus
7.1
Verweerder wordt opgedragen uiterlijk 15 januari 2021 een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van de voorgaande overwegingen onder 6.1 tot en met 6.7. Indien verweerder verlenging van deze termijn nodig meent te hebben, dient hij voor ommekomst ervan gemotiveerd om verlenging te verzoeken.
7.2
Het College houdt de beoordeling van de overige beroepsgronden aan.
Beslissing
Het College:
draagt verweerder op om uiterlijk op 15 januari 2021 een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van de voorgaande overwegingen onder 6.1 tot en met 6.7;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. M.A.A. Traousis, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 december 2020.
De voorzitter is verhinderd	De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen.	de uitspraak te ondertekenen.