ECLI:NL:GHDHA:2020:2543
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.275.986/01
Zaaknummer rechtbank	: C/10/590180/ KG ZA 20-65
arrest van 22 december 2020 (bij vervroeging)
inzake
Audi Aktiengeschellschaft
,
gevestigd te Ingolstadt, Duitsland,
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
hierna te noemen: Audi,
advocaat: mr. P.E. Mazel te Amsterdam,
tegen
1
[naam vof] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. [geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
3. [geïntimeerde 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in voorwaardelijk incidenteel appel
hierna gezamenlijk te noemen: [de vof] ,
advocaat: mr. M. Hoogenboom te Rotterdam.
1
Het geding
1.1
Bij exploot van 16 maart 2020 is Audi in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 20 februari 2020 (hierna: het Vonnis). Bij het exploot, met een productie, heeft Audi drie grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel, met producties, heeft [de vof] de grieven bestreden en tevens voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld onder aanvoering van één grief. Audi heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel, met een productie. Beide partijen hebben aanvullende producties ingediend, waartegen over en weer geen bezwaar is gemaakt.
1.2
Partijen hebben op 14 december 2020 de zaak doen bepleiten, Audi door haar advocaat [NAAM]. D. van de Kamp, [de vof] door haar advocaat, allen aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
2.	Feiten
De door de rechtbank in het vonnis van 20 februari 2020 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Met inachtneming van hetgeen voorts in hoger beroep is aangevoerd gaat het in deze zaak om het volgende:
2.1
[de vof] drijft een detailhandel in auto-onderdelen.
2.2
Geïntimeerden sub 2 en 3 zijn met elkaar gehuwd. Zij zijn de vennoten van
geïntimeerde sub 1.
2.3
Audi is houdster van (onder meer) de navolgende Uniemerken:
- het beeldmerk met registratienummer 000018762 van 2 juni 1998:
- het beeldmerk met registratienummer 017888903 van 22 augustus 2018:
Deze merken zijn ingeschreven bij het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese
Unie, onder meer voor waren in klasse 12 (“Land, air and water vehicles and parts thereof”).
2.4
Op 3 april 2019 heeft de Douane een ‘Kennisgeving schorsing vrijgave / vasthouding goederen’ aan de advocaat [NAAM], waarin melding wordt gemaakt van het aantreffen van (onder meer) 200 logo’s van het merk Audi die er als volgt uitzagen:
In een e-mail van 5 april 2019 laat de advocaat [NAAM]breukmakende goederen betreft en dat zij instemt met de vernietiging daarvan en verzoekt zij om nadere informatie over (onder meer) de geadresseerde. Per brief van diezelfde dag laat de Douane aan de advocaat [NAAM][geïntimeerde 2] te [plaats] betreft. Op 18 april 2019 heeft Audi de kennisgeving van de douane ontvangen dat zij gebruik kan maken van de zogenoemde vereenvoudigde procedure tot vernietiging van de 200 logo’s, aangezien er geen bezwaar was gemaakt tegen de vernietiging van de goederen.
2.5
Op 17 mei 2019 heeft Audi de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam op de voet van artikel 1019e van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) verzocht om de navolgende onmiddellijke voorzieningen bij voorraad, zonder oproeping van de verweerder, om verdere inbreuk op haar merkrechten te voorkomen:
“
A. [de vof] te bevelen om binnen 24 uur na betekening van de ten aanzien van dit verzoek te wijzen beschikking de inbreuk op de in paragraaf 2.1 genoemde merkrechten te staken en gestaakt te houden, met name door middel van het aanbieden, in de handel brengen, invoeren, uitvoeren, verkopen en/of anderszins verhandelen van de in dit verzoekschrift omschreven Inbreukmakende
producten in de Europese Unie;
B. te bevelen dat [de vof] een dwangsom verbeurt van EUR 15.000,- (zegge: vijftienduizend euro) voor iedere dag (een gedeelte van een dag daaronder begrepen) dat [de vof] in strijd handelt met het sub (a) geformuleerde bevel, met een maximum van EUR 1.000.000,- (vijfhonderdduizend euro)
[sic]
, althans van een zodanige dwangsom als de voorzieningenrechter in goede justitie zal bepalen;
C. de termijn in de zin van artikel 1019i Rv te bepalen op zes maanden na dagtekening van deze beschikking
.”
2.6
Paragrafen 3.2 en 3.3 van het verzoekschrift luiden als volgt:
“
3.2	Audi heeft zeer recent moeten constateren dat [de vof] op de website
www.dejavucars.nl
artikelen aanbiedt die zonder toestemming van Audi zijn voorzien van de Audi-merken (…).
3.3
Als productie 3 worden printscreens van de aanbiedingen van de producten op
www.dejavucars.nl
overgelegd. Ter illustratie worden hieronder een aantal afbeeldingen van aanbiedingen van [de vof] overgelegd
:”
De volgende afbeeldingen zijn daaronder opgenomen:
2.7
In paragraaf 3.4 van het verzoekschrift is vervolgens, onder verwijzing naar de
producties 4, 5 en 6, vermeld dat “zeer recent” een aantal proefaankopen is gedaan bij [de vof] voor de
“
Audi A6 C7 4G RS6 Facelift Front Grill High-gloss Black with Quattro & Chrome frame (Proefaankoop 1), Audi A7 4G S7 Frontgrill Black Edition (Proefaankoop 2) en de Audi S3 Frontgrill Platinum for 2012-2016 (Proefaankoop 3)
”,
waarvan onder meer de navolgende afbeelding is opgenomen onder 3.6 van het verzoekschrift:
2.8
Audi heeft de door haar gevorderde bevelen gegrond op de artikelen 9 lid 2 sub a en/of sub c Uniemerkenverordening (UMVo). De gestelde onherstelbare schade, spoedeisendheid en noodzaak van de gevraagde onmiddellijke voorzieningen heeft Audi in paragraaf 5 van haar verzoekschrift onder meer als volgt toegelicht:
“
5.1	(…) De (dreigende) schade van Audi bestaat onder andere uit:
-
aantasting van de verkeersveiligheid door grillen van zeer slechte kwaliteit,
waarbij de kans groot is dat er ernstig letsel wordt veroorzaakt. Audi heeft er belang bij dat haar auto’s geen onnodig letsel veroorzaken waarvoor Audi -
mocht er letsel worden veroorzaakt - aansprakelijk gehouden zal worden;
-
omzet- en winstderving als gevolg van het gemis van de gebruikelijke inkomsten
uit de verkoop van haar producten;
-
aantasting en uitholling van de exclusiviteit van haar merk door kwalitatief
slecht nagemaakte producten;
-
winstderving ten gevolge van de aantasting en uitholling van de exclusiviteit \ an
haar merk door kwalitatief slecht nagemaakte producten;
-
de neerwaartse prijsdruk die ontstaat door het op de markt verkrijgbaar zijn van
goedkopere namaakproducten;
-
de algemene buitengerechtelijke kosten ter voorkoming en vervolging van de
handel namaakgoederen.
(…)
5.3 	(...)
Het spoedeisend belang om een zo spoedig mogelijk einde te maken aan deze activiteiten bestaat hierin dat door deze activiteiten door Audi aanzienlijke en onherstelbare schade wordt geleden zolang de Inbreukmakende producten te koop worden aangeboden en verkocht. De aard, ernst en grote schaal van de door [de vof] gepleegde inbreuken, rechtvaardigen dat dit verlof terstond wordt gegeven zonder dat [de vof] wordt gehoord. (...)
”
2.9
De proportionaliteit en subsidiariteit van de gevorderde bevelen heeft Audi in paragraaf 6 van haar verzoekschrift onder meer als volgt onderbouwd:
“
6.2	De eisen zijn proportioneel. Het gaat immers om een zeer vergaande en schadelijke vorm van inbreuk: het op grote schaal verkopen en verhandelen van namaakgrillen van een zeer populair merk zoals dat van Audi.
6.3	(…)
Voor [de vof] is het een zeer eenvoudige handeling om de grillen niet meer aan te bieden en te verkopen. (…). Bovendien is de inbreuk evident.
6.4
Ook voldoen de geëiste maatregelen aan het subsidiariteitsvereiste. Er staat Audi geen minder vergaand alternatief open en van Audi kan niet worden verwacht een kort geding af te wachten, omdat er elke dag dat de inbreuk voortduurt op ernstige wijze afbreuk wordt gedaan aan de verkeersveiligheid door het in omloop zijn van grillen van dergelijk slechte kwaliteit zoals deze worden aangeboden en verkocht door [de vof] .
6.5
Van de voorhanden alternatieven is de verzochte maatregel in elk opzicht de minst ingrijpende, met de meeste kans op enig effect. Audi neemt immers niet de hele voorraad ter vernietiging in beslag, er hoeft geen deurwaarder langs het filiaal van [de vof] te worden gestuurd (...).
6.6
Ten slotte zal [de vof] onmiddellijk na de uitvoering van de maatregelen hiervan in kennis worden gesteld. [de vof] heeft vervolgens het recht om herziening te vragen, met inbegrip van het recht te worden gehoord
.”
2.10
De voorzieningenrechter (hierna ook: de ex parte-rechter) heeft nadere stukken opgevraagd ter zake de gestelde inbreuk en bij beschikking van 24 mei 2019 als volgt beslist op het hiervoor bedoelde verzoekschrift (hierna: ‘de Beschikking’ of ‘ex parte bevel’):
“
Toegestaan als verzocht, met dien verstande dat het maximum van de dwangsom wordt beperkt tot € 10.000, - (tienduizend euro) per dag met een maximum van € 750.000 (zevenhonderdvijftigduizend euro)
.”
Daarbij is met de hand door de ex parte-rechter bijgeschreven dat de nadere stukken
zijn ontvangen op 23 mei 2019.
2.11
Bij exploten van 24 mei 2019 heeft Audi de Beschikking, onder toevoeging van het
oorspronkelijke verzoekschrift maar zonder de daarbij behorende zeven producties en
zonder de desgevraagd nog nader op 23 mei 2019 aan de ex parte-rechter toegestuurde
nadere stukken, op vrijdagavond doen betekenen aan [de vof] en haar vennoten.
2.12
Naar aanleiding daarvan heeft [geïntimeerde 2] op 28 mei 2019 een e-mail gestuurd aan de advocaat [NAAM]via een vriend een foto van de ‘brief’ heeft ontvangen, dat hij sinds 23 mei in verband met privé omstandigheden in het buitenland verblijft, dat hij verwacht 9 juni weer in Nederland te zijn en met het verzoek om uitstel tot die tijd om te reageren. Dat verzoek heeft de advocaat [NAAM].
2.13
Nadien is veelvuldig via e-mail gecorrespondeerd tussen de (toenmalige) advocaat [NAAM][de vof] en de advocaat [NAAM]. Op 25 juni 2019 is zijdens Audi (onder meer) als volgt geschreven:
“
Tot op de dag van vandaag worden er door uw cliënt in strijd met het ex parte verbod nog steeds Audiproducten aangeboden, terwijl u op 14 juni jl. namens uw cliënt heeft toegezegd dat de Audi-producten niet zullen worden aangeboden en/of zullen worden verkocht en dat de producten van de website zullen worden verwijderd. Dat is echter niet gebeurd, wat tot gevolg heeft dat uw cliënt inmiddels voor een bedrag van EUR 310.000,- aan dwangsommen heeft verbeurd. (...)
”.
Zijdens [de vof] wordt daarop diezelfde dag (onder meer) geantwoord:
“
Uw e-mail wekt verbazing bij mijn cliënten. (…) Op de dag van betekening van het exploit verbleven zij in het buitenland. Direct na terugkeer in Nederland hebben zij actie ondernomen. U schrijft nu dat er nog steeds Audi-producten, althans producten die niet met toestemming van Audi zijn geproduceerd en als inbreukmakende producten kunnen worden gekwalificeerd, worden verkocht. Cliënten zijn zich van geen kwaad bewust. Kunt u specifieker zijn? Cliënten hebben de Audi producten waar in het exploit op wordt gedoeld van de website verwijderd. U bent kennelijk een andere mening toegedaan, Kunt u ook hier specifieker zijn?
’’
2.14
Onderhandelingen over een door [de vof] te betalen bedrag aan Audi in het kader van een minnelijke regeling hebben niet tot overeenstemming bereikt.
2.15
Bij exploten van 25 juli 2019 heeft de deurwaarder [de vof] bevolen een bedrag van
€ 460.000,00 aan Audi te betalen. Daarin staat vermeld dat [de vof] gedurende een periode
van 46 dagen (25 mei tot en met 9 juli 2019) niet aan het bevel heeft voldaan, zodat
dwangsommen van € 10.000,00 per dag zouden zijn verbeurd.
2.16
Op 13 november 2019 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam de termijn voor het instellen van de eis in de hoofdzaak verlengd tot en met 24 februari 2020. Op 12 februari 2020 is die termijn nogmaals verlengd tot en met 24 mei 2020.
2.17
Bij exploten van 15 januari 2020 heeft de deurwaarder [de vof] opnieuw bevolen
om het bedrag van € 460.000,00 aan Audi te voldoen en heeft Audi voorts executoriaal beslag laten leggen op de bedrijfsinventaris van [de vof] . Zij was voornemens tot veiling daarvan over te gaan op 18 februari 2020.
3
De procedure in eerste aanleg en de vorderingen in hoger beroep
3.1
[de vof] vorderde in eerste aanleg – samengevat – dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis (i) Audi zou gelasten om (a) de executiemaatregelen tegen [de vof] op grond van de Beschikking te staken, (b) de ten laste van [de vof] gelegde executoriale beslagen op te heffen en (c) de in beslag genomen goederen te retourneren aan [de vof] , alles op straffe van verbeurte van een dwangsom, en (ii) de Beschikking van 24 mei 2019 zou herzien, met dien verstande dat zou worden geoordeeld dat de ex parte-rechter onbevoegd was, de beschikking geen rechtskracht heeft en geen dwangsommen verschuldigd zijn op grond van de Beschikking, en (iii) indien en voor wel dwangsommen verschuldigd zouden zijn op grond van de Beschikking, deze dwangsommen zou opheffen, dan wel matigen tot een totaalbedrag van nihil, met veroordeling van Audi in de proceskosten ex artikel 1019h Rv.
3.2.
[de vof] heeft daartoe aangevoerd dat de ex parte-rechter niet bevoegd was tot het geven van een Europawijde ex-parte voorziening, dat de handelwijze van Audi de toets van proportionaliteit en subsidiariteit niet kon doorstaan omdat zij rauwelijks is gaan procederen en dat spoedeisend belang ontbrak. [de vof] heeft verder bestreden dat er sprake is van inbreuk op de beeldmerken van Audi, onder meer gelet op artikel 14 UMVo en het hoge aandachtsniveau van het publiek waarvoor de door [de vof] aangeboden producten zijn bestemd waardoor er geen sprake kan zijn van verwarringsgevaar.
3.3
Audi heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [de vof] in de volgens 1019h Rv te begroten proceskosten.
3.4
De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat artikel 131 lid 1 UMVo aldus moet worden uitgelegd dat de exclusieve bevoegdheid van de rechtbank Den Haag onverlet laat de bevoegdheid van elke andere rechtbank om voorlopige maatregelen te nemen in kort geding ten aanzien van Uniemerken voor zover beperkt tot Nederland, zodat het beroep op onbevoegdheid slechts deels doel kan treffen. Verder heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat niet is voldaan aan de voor toewijzing van een voorlopig inbreukverbod op de voet van artikel 1019e Rv te stellen hoge eisen. Daartoe heeft de voorzieningenrechter in r.o. 4.6 van het Vonnis overwogen:
“
Naar thans als onweersproken vast is komen te staan, heeft Audi [de vof] voorafgaand aan het verzoek op geen enkele wijze aangeschreven en/of gesommeerd. Naar Audi ter zitting heeft betoogd leert de ervaring dat het sturen van sommaties geen zin heeft. Dat dit ook in dit geval tot geen enkel resultaat had kunnen leiden, is niet aannemelijk geworden. Zoals terecht is aangevoerd door [de vof] heeft Audi door het achterwege laten van enige sommatie [de vof] de gelegenheid ontnomen een en ander toe te lichten dan wel de vermeende inbreuk vrijwillig te staken. Evenmin aannemelijk is geworden dat een kort geding, via welke procedure op korte termijn een uitspraak op tegenspraak had kunnen worden verkregen, beslist niet afgewacht kon worden. Audi heeft haar stelling dat de vermeende inbreuken gelet op de aard, ernst en grote schaal van de vermeende inbreuken een aanzienlijke en onherstelbare schade tot gevolg zouden hebben indien wel was over gegaan tot het instellen van een kort geding niet nader onderbouwd
.”
Op die grond heeft de voorzieningenrechter de Beschikking in die zin herzien dat de aan [de vof] opgelegde bevelen met terugwerkende kracht worden vernietigd en de gelegde executoriale beslagen opgeheven. Verder heeft de voorzieningenrechter Audi gelast de executiemaatregelen op grond van de Beschikking te staken en de in beslag genomen goederen te retourneren, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Audi in de proceskosten begroot op de voet van 1019h Rv.
3.5
Met haar grieven komt Audi op tegen het in r.o. 4.6 van het Vonnis gegeven oordeel, de vernietiging van de in de Beschikking gegeven bevelen en de daaraan toegekende terugwerkende kracht. Audi vordert dat het hof het bestreden Vonnis vernietigt, de vorderingen van [de vof] alsnog afwijst, [de vof] veroordeelt tot terugbetaling van hetgeen Audi uit hoofde van dat Vonnis reeds heeft voldaan en [de vof] veroordeelt in de volgens 1019h Rv te begroten proceskosten.
3.6
[de vof] heeft het preliminaire verweer opgeworpen dat Audi niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar beroep, omdat zij daarbij geen belang meer heeft. Daaraan legt zij ten grondslag dat Audi niet uiterlijk op 24 mei 2020 een bodemprocedure aanhangig heeft gemaakt en dat [de vof] op 27 mei 2020 een in 1019i Rv bedoelde verklaring heeft ingediend ter griffie van de rechtbanken Den Haag en Rotterdam, zodat de in de Beschikking gegeven bevelen hun kracht hebben verloren. Volgens [de vof] geldt dat ook als het Vonnis zou worden vernietigd en de in de Beschikking gegeven bevelen zouden herleven. Verder heeft [de vof] de grieven bestreden en concludeert zij tot bekrachtiging van het Vonnis met veroordeling van Audi in de proceskosten begroot op de voet van 1019h Rv.
3.7
Met haar grief in incidenteel appel – ingesteld onder de voorwaarde dat dit verweer niet op grond van de positieve devolutieve werking in het principaal appel opnieuw zou worden beoordeeld – richt [de vof] zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat haar beroep op onbevoegdheid van de ex parte-rechter slechts deels doel kan treffen. Audi heeft deze grief bestreden. Over en weer vorderen partijen ook in incidenteel appel dat de andere partij in de proceskosten begroot volgens 1019h Rv wordt veroordeeld.
4
Beoordeling in het principaal en (voorwaardelijk) incidenteel appel
4.1
Het door [de vof] opgeworpen preliminaire verweer (zie r.o. 3.6 hiervoor) slaagt niet. Het hof kan in het midden laten of de 1019i Rv termijn doorloopt (zoals [de vof] stelt) dan wel wordt opgeschort (zoals Audi betoogt) nadat een op grond van artikel 1019e Rv gegeven bevel met terugwerkende kracht is vernietigd. Wat daar ook van zij, aan het vervallen van een dergelijk bevel wegens het verstrijken van de ingevolge artikel 1019i Rv bedoelde termijn, komt naar het oordeel van het hof geen terugwerkende kracht toe (vgl. in die zin ook Hof Den Haag 22 februari 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BB1535). Reeds voor afloop van de 1019i Rv-termijn verbeurde dwangsommen vervallen daarmee niet. Daarom houdt Audi belang bij haar vorderingen en is zij ontvankelijk in het door haar ingestelde beroep. Gelet op hetgeen hierna wordt overwogen ziet het hof geen aanleiding ter zake vragen te stellen aan het Europese Hof van Justitie van de Europese Unie, zoals door [de vof] is voorgesteld.
4.2
Met betrekking tot de door [de vof] bestreden bevoegdheid van de ex parte-rechter overweegt het hof dat de voorzieningenrechter in r.o. 4.4 van het Vonnis met recht heeft overwogen dat een voorzieningenrechter in een andere rechtbank dan de rechtbank Den Haag slechts bevoegd is om voorlopige maatregelen te nemen in kort geding (waaronder een bevel ingevolge artikel 1019e Rv is te begrijpen) ten aanzien van Uniemerken, voor zover die maatregelen beperkt zijn tot Nederland. In zoverre is juist dat de ex parte-rechter niet bevoegd was tot het geven van de Beschikking zoals verleend. Onjuist is evenwel dat de door Audi verzochte voorzieningen wegens onbevoegdheid van de ex parte-rechter volledig afgewezen hadden moeten worden, zoals door [de vof] is betoogd. Naar Audi terecht heeft opgemerkt was de ex parte-rechter bevoegd de verzochte voorziening gedeeltelijk – namelijk beperkt tot Nederland – te verlenen en zich voor het overige onbevoegd te verklaren. Dat is evenwel niet wat de ex parte-rechter heeft gedaan. De voorziening is toegestaan zoals verzocht, derhalve met toepassing in de Europese Unie. [de vof] heeft daarom wel het gelijk aan haar zijde met haar stelling dat de Beschikking niet in de vorm zoals verleend in stand kan blijven. Dat Audi – die de Beschikking in de vorm zoals verleend zonder enige beperking of voorbehoud aan [de vof] heeft doen betekenen – uiteindelijk alleen goederen in Nederland in beslag heeft doen nemen, kan daaraan niet afdoen.
4.3
Met haar voorwaardelijke incidentele grief gaat [de vof] er echter aan voorbij dat de voorzieningenrechter in het Vonnis heeft overwogen dat haar bezwaar tegen toewijzing van de bevelen met toepasselijkheid in de hele Europese Unie gedeeltelijk (namelijk voor alle andere landen dan Nederland) doel trof. Aan een overeenkomstige beperking van het bevel tot Nederland is de voorzieningenrechter evenwel, gelet op de inhoudelijke beoordeling en het daaruit volgende oordeel dat de verleende bevelen in hun geheel dienden te worden vernietigd, niet meer toegekomen. Zoals volgt uit hetgeen hierna wordt overwogen deelt het hof dat oordeel van de voorzieningenrechter. [de vof] heeft daarom ook geen belang bij haar voorwaardelijke incidentele grief.
4.4
Zoals de voorzieningenrechter ook heeft overwogen is een voorlopig inbreukverbod op de voet van artikel 1019e Rv een ingrijpende maatregel, omdat de partij tegen wie de maatregel is gericht niet voorafgaand daaraan wordt gehoord. Daarom worden hoge eisen gesteld aan het spoedeisend belang daarbij en dient te zijn voldaan aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Daaruit volgt dat deze maatregelen slechts zijn gerechtvaardigd indien elk uitstel voor de houder van het intellectuele eigendomsrecht onherstelbare schade zou veroorzaken, die zo ernstig is dat een kort geding op tegenspraak niet kan worden afgewacht. Verder is voor toewijzing van een dergelijke maatregel alleen plaats indien geen andere, minder ingrijpende, maatregelen voorhanden zijn en – gegeven de afwezigheid van hoor en wederhoor – de inbreuk redelijkerwijs niet ter discussie staat.
4.5
Eveneens wegens het gebrek aan hoor en wederhoor heeft degene tegen wie een ex parte bevel wordt toegewezen de mogelijkheid herziening daarvan te verzoeken. Anders dan Audi heeft verdedigd, kan niet als juist worden aanvaard dat het verschaffen van onjuiste en/of onvolledige informatie (in strijd met artikel 21 Rv) door de verzoeker van een dergelijke maatregel, de enige grond zou zijn waarop een dergelijk herzieningsverzoek kan worden toegewezen en dat de beoordeling van de feiten en omstandigheden uitsluitend zou zijn voorbehouden aan de ex parte rechter. Het herzieningsverzoek dient immers juist om – achteraf – te voorzien in hoor en wederhoor in die gevallen waarin het ontbreken daarvan mogelijk tot een onjuiste beslissing heeft geleid. Het is zeer goed denkbaar dat de persoon tegen wie het ex parte bevel is toegewezen in een herzieningsprocedure nieuwe feiten en omstandigheden aanvoert – die bij verzoekster niet bekend waren zodat van strijd met artikel 21 Rv geen sprake is – op grond waarvan alsnog moet worden geoordeeld dat het bevel niet had mogen worden verleend. Bovendien kan de persoon tegen wie het ex parte bevel is toegewezen, in de herzieningsprocedure voor het eerst zijn of haar visie geven op de in het verzoekschrift aangevoerde feiten en omstandigheden. Op basis van die visie moet de rechter in de herzieningsprocedure tot een andere beoordeling kunnen komen dan de ex parte rechter.
4.6
Overigens, ook indien het standpunt van Audi wel zou worden gevolgd zou aan herziening van de Beschikking worden toegekomen. Naar het oordeel van het hof heeft Audi niet aan haar uit artikel 21 Rv voortvloeiende verplichtingen voldaan, nu zij over de reeds op 5 april 2019 bestaande bekendheid met de door de Douane aangetroffen Audi logo’s die aan [geïntimeerde 2] waren geadresseerd, in het verzoekschrift niets heeft vermeld, niettegenstaande het feit dat deze zaak naar haar stelling ter zitting van 6 februari 2020 juist daarmee aan het licht is gekomen. Deze door Audi niet vermelde omstandigheid was van aanzienlijk belang voor de op het verzoek te nemen beslissing, omdat dit een heel ander licht werpt op de door Audi gestelde spoedeisendheid bij de door haar gevraagde voorzieningen.
4.7
Audi heeft de dreigende onherstelbare schade, spoedeisendheid en ook de proportionaliteit en subsidiariteit van de verzochte maatregelen primair onderbouwd met een verwijzing naar de verkeersveiligheid die in het geding zou zijn, zoals door Audi uiteengezet in paragraaf 5.1 eerste gedachtestreepje (“
de (dreigende) schade van Audi bestaat onder anderen uit: aantasting van de verkeersveiligheid door grillen van zeer slechte kwaliteit, waarbij de kans groot is dat er ernstig letsel wordt veroorzaakt
”) en paragraaf 6.4 van het verzoekschrift (“
Er staat Audi geen minder vergaand alternatief open en van Audi kan niet worden verwacht een kort geding af te wachten, omdat er elke dag dat de inbreuk voortduurt op ernstige wijze afbreuk wordt gedaan aan de verkeersveiligheid door het in omloop zijn van grillen van dergelijke slechte kwaliteit zoals deze worden aangeboden en verkocht door [de vof]
”). [de vof] heeft bestreden dat de door haar aangeboden grillen van inferieure kwaliteit zouden zijn en/of de verkeersveiligheid in gevaar zouden brengen. Zij heeft kopieën van facturen overgelegd waaruit blijkt dat de door haar aangeboden grillen ook door geautoriseerde dealers van Audi bij [de vof] zijn aangekocht. Audi heeft daar niets tegenover gesteld. In het bijzonder heeft zij haar – in het verzoekschrift als vaststaande feiten gepresenteerde – stellingen ter zake van de gestelde slechte kwaliteit van de grillen nog steeds op geen enkele wijze onderbouwd, bijvoorbeeld met een onderzoeksrapport waaruit dit blijkt. Voorshands kan daarom niet van de juistheid van deze stellingen worden uitgegaan.
4.8
Audi heeft in paragraaf 5.3 van het verzoekschrift verder aangevoerd dat de “
aard, ernst, grote schaal van de door [de vof] gepleegde inbreuken, rechtvaardigen dat dit verlof terstond wordt gegeven zonder dat [de vof] wordt gehoord.
”. Audi heeft ter onderbouwing van die stelling, eerst nadat [de vof] om herziening van de Beschikking had verzocht, gewezen op de door de Douane aangetroffen Audi logo’s. In haar toelichting op grief 2 voert Audi aan dat, gelet op de voor [geïntimeerde 2] bestemde zending van 200 Audi logo’s en de omstandigheid dat er op de website van [de vof] volgens haar “
in ieder geval 30 producten werden aangeboden waarbij gebruik werd gemaakt van tekens die inbreuk maken op de Audi-merken
”, er sprake was van de ergste vorm van inbreuk op grote schaal en er daarom voor Audi geen minder vergaand alternatief openstond dan het vragen van een bevel op grond van 1019e Rv.
4.9
[de vof] heeft aangevoerd dat niet aan het vereiste van subsidiariteit is voldaan, omdat Audi heeft nagelaten haar voorafgaand aan de indiening van het verzoekschrift een sommatie te sturen. Audi heeft bestreden dat dit een vereiste zou zijn en aangevoerd dat het achterwege blijven ervan geen herzieningsgrond is. Aan Audi kan worden nagegeven dat het sturen van een voorafgaande sommatie niet onder alle omstandigheden een voorwaarde is voor het voldoen aan de voor verkrijging van een bevel op de voet van 1019e Rv geldende vereisten.  Anders dan Audi in haar toelichting op haar eerste en tweede grief suggereert, is het echter ook niet zo dat het zenden van een sommatie voorafgaand aan het indienen van een verzoekschrift op grond van 1019e Rv, “juist niet de bedoeling” of heel ongebruikelijk zou zijn. Integendeel, zoals ook blijkt uit de door Audi geciteerde beschikkingen, kan juist de omstandigheid dat wel een sommatie is verstuurd, maar niettemin geen bereidheid bestaat de inbreukmakende handelingen te staken, ertoe leiden dat het bestaan van de vereiste onherstelbare schade wordt aangenomen. Ook kan onder omstandigheden het versturen van een voorafgaande sommatie juist wel zijn aangewezen en zal bij gebreke daarvan moeten worden geoordeeld dat niet is voldaan aan het vereiste dat elk uitstel onherstelbare schade zal veroorzaken die zo ernstig is dat een kort geding op tegenspraak niet kan worden afgewacht. Zoals hierna zal worden overwogen doet dit laatste geval zich hier voor.
4.10
Bij brief van 5 april 2019 was reeds door de Douane aan Audi bekend gemaakt dat de zending van de 200 Audi logo’s voor [geïntimeerde 2] was bestemd. Audi kon daarom ook vanaf dat moment al onderzoek doen naar de door [de vof] aangeboden goederen, waaronder de volgens Audi inbreukmakende grillen. Audi heeft echter eerst zes weken later, op 17 mei 2019, een verzoekschrift ex artikel 1019e Rv ingediend. Audi heeft niet toegelicht waarom zij niet eerder maatregelen heeft genomen. Evenmin heeft zij genoegzaam duidelijk kunnen maken waarom zij in de tussengelegen periode niet eerst een sommatie had kunnen versturen of een kort geding aanhangig kon maken. Niet is in te zien waarom dit afbreuk zou hebben gedaan aan de vereiste spoedeisendheid of te lang (‘enkele weken’) zou hebben geduurd, zoals ze heeft aangevoerd (par. 4.6 en 4.19 appeldagvaarding), gegeven het feit dat zij zonder kenbare reden de door haar als ernstig en schadelijk aangemerkte gestelde inbreuken zes weken heeft laten voortduren alvorens het verzoekschrift in te dienen.
4.11
Zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen kan de door Audi gestelde ervaring dat sommaties vaak leiden tot algehele ontkenning van inbreuk en geen resultaat – waarvoor zij overigens geen enkele onderbouwing heeft gegeven – niet rechtvaardigen dat verzending ervan ook in dit geval achterwege kon worden gelaten. Audi heeft niet aangevoerd dat zij aanwijzingen had op grond waarvan zij redelijkerwijs kon aannemen dat ook [de vof] de inbreuk zou ontkennen en niet aan de sommatie zou voldoen. Audi heeft ook nagelaten te onderbouwen op welke aanwijzingen zij haar aanname heeft gebaseerd, dat het versturen van een sommatiebrief of aanhangig maken van een kort geding waarschijnlijk het ongewenste gevolg zou hebben gehad dat de gesteld inbreukmakende goederen snel buiten het bereik van Audi zouden worden gebracht, zodat ook aan die stelling voorbij wordt gegaan. Aan de constatering van Audi achteraf dat [de vof] niet direct volledig aan het bevel zou hebben voldaan, kan in dit verband geen betekenis worden toegekend. Het hof zal daarom niet ingaan op de vraag of de door Audi gestelde constatering juist is, maar merkt wel op dat niet valt uit te sluiten dat bij [de vof] onduidelijkheid kon bestaan over de vraag op welke van de door haar aangeboden producten het bevel betrekking had, door het niet meebetekenen van de bij het verzoekschrift horende producties. Het lag op de weg van Audi daarvoor zorg te dragen, niet op de weg van [de vof] om daarnaar te vragen, zoals Audi suggereert.
4.12
In elk geval vanaf 18 april 2019 ging van de zending van 200 Audi logo’s bovendien geen enkele dreiging van merkinbreuk meer uit, omdat toen vaststond dat deze zouden worden vernietigd (zie r.o. 2.4 hiervoor). Audi heeft de vondst van die zending ook niet aan haar verzoekschrift ten grondslag gelegd; in het verzoekschrift heeft zij daarover niets vermeld. In aanmerking genomen dat de verkeersveiligheid niet geacht kan worden in het geding te zijn geweest (zie r.o. 4.7 hiervoor) ziet het hof niet in, en Audi heeft onvoldoende steekhoudend toegelicht, waarom alleen van de website van [de vof] , een V.O.F. met twee vennoten zonder personeel, zodanige dreiging uitging dat niet eerst een sommatie had kunnen worden verstuurd en/of een kort geding aanhangig gemaakt had kunnen worden. Dat geldt temeer omdat zij daarvoor in de zes weken gelegen tussen de vondst van de 200 Audi logo’s en de indiening van het verzoekschrift, ruimschoots de gelegenheid zou hebben gehad.
4.13
Het hof kan de vraag of met de aanbieding van de grillen op de website van [de vof] sprake was van een zodanige, niet redelijkerwijs voor discussie vatbare, evidente inbreuk dat toepassing van artikel 1019e Rv gerechtvaardigd was, onbesproken laten. Reeds op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is het hof – met de voorzieningenrechter – voorshands van oordeel dat aan de strenge vereisten voor toewijzing van een bevel op de voet van 1019e Rv niet was voldaan. De Beschikking is derhalve ten onrechte afgegeven zodat de voorzieningenrechter deze terecht heeft herzien in die zin dat de daarin neergelegde bevelen zijn vernietigd. De vraag of sprake is (geweest) van inbreuk op de merkrechten van Audi kan in deze procedure in het midden blijven, zoals de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen. Door Audi is in de herzieningsprocedure immers niet in reconventie een aan [de vof] op te leggen inbreukverbod gevorderd.
4.14
Audi heeft bestreden dat de herziening van een ex parte bevel terugwerkende kracht heeft, zoals de voorzieningenrechter heeft aangenomen. Aanvankelijk werd door rechtbanken verschillend geoordeeld over de vraag of de herziening van een op de voet van 1019e Rv gegeven beschikking al dan niet terugwerkende kracht heeft. Rechtbank Den Haag heeft zich eerst op het standpunt gesteld dat een herziening geen terugwerkende kracht zou hebben. Uit die periode komen de door Audi in haar toelichting op de derde grief geciteerde uitspraken. Inmiddels is het echter de heersende leer in de rechtspraak – in elk geval sinds medio 2011 ook bij rechtbank Den Haag – dat een herziening terugwerkende kracht heeft. De door de voorzieningenrechter in dit verband in het Vonnis aangehaalde uitspraken (en verwijzing naar de noot waarin wordt opgemerkt dat dit inmiddels vaste rechtspraak is) zijn voorbeelden daarvan. Het hof ziet in de gegeven omstandigheden geen aanleiding daarvan af te wijken.
4.15
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat geen van de door Audi aangevoerde grieven slagen, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Audi zal worden veroordeeld in de aan de zijde van [de vof] in dit hoger beroep gevallen proceskosten. [de vof] heeft deze kosten begroot op € 16.979,24. Zij heeft daarbij geen onderscheid gemaakt tussen kosten gemaakt in het principaal en het (voorwaardelijk) incidenteel appel. De kosten in het incidenteel appel aan de zijde van [de vof] worden begroot op nihil. Het hof zal de kosten vaststellen overeenkomstig het voor een normale zaak in kort geding geldende indicatietarief van € 15.000,-, vermeerderd met de griffierechten ter hoogte van € 760,-. Voor het toekennen van hogere nakosten dan die volgen uit het liquidatietarief ziet het hof geen aanleiding. De betalingstermijn zal het hof zoals gebruikelijk stellen op veertien dagen, in plaats van de door [de vof] gevorderde zeven dagen.
5
Beslissing
Het hof, in het principaal en het (voorwaardelijk) incidenteel appel:
5.1
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
5.2
veroordeelt Audi in de proceskosten aan de zijde van [de vof] in het principaal en (voorwaardelijk) incidenteel appel tezamen begroot op in totaal € 15.760,- te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 157,- zonder betekening, dan wel € 239,- in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, en – voor het geval voldoening van de (na-)kosten niet binnen die termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na-)kosten te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van het arrest;
5.3
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
5.4
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. R. Kalden, P.H. Blok en R.S. Le Poole en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, ter openbare terechtzitting van 22 december 2020 in aanwezigheid van de griffier.