ECLI:NL:CBB:2020:773
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/264
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 27 oktober 2020 in de zaak tussen
Maatschap [naam 1] te [plaats] , appellante
(gemachtigde: mr. E.H.E.J. Wijnen)
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigden: mr. J. Cortet en mr. S. Piron)
Procesverloop
Bij besluit van 3 januari 2018 (primair besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw), het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Op 30 maart 2018 heeft verweerder een melding bijzondere omstandigheden ontvangen.
Bij besluit van 13 december 2018 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is aan de orde gesteld op de zitting van 10 september 2020. Partijen zijn met bericht niet verschenen.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op de peildatum 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Appellante exploiteert een melkveebedrijf te [plaats] . Zij beschikte op 1 april 2014 over 92 melkkoeien en 72 stuks jongvee.
2.2
Appellante heeft op 3 oktober 2014 een melding Activiteitenbesluit ingediend voor de uitbreiding van de ligboxenstal van haar melkveehouderij, onder andere voor het houden van 199 melkkoeien en 130 stuks jongvee. Deze melding is op 4 november 2014 geaccepteerd.
2.3
Appellante is op 10 november 2014 een aanneemovereenkomst voor de uitbreiding van de bestaande ligboxenstal aangegaan voor een bedrag van € 444.500,-. Op 5 december 2014 is appellante met de [naam 2] een kredietovereenkomst aangegaan voor een bedrag van € 850.000,-. Dit bedrag is bestemd voor bedrijfsgebouwen eigen gebruik. Daarnaast is in deze overeenkomst een lening van € 1.550.000,- gecontinueerd, waarbij niet is toegelicht waar deze lening voor is bestemd.
2.4
Appellante beschikte op 2 juli 2015 over 119 melkkoeien en 125 stuks jongvee. Appellante heeft op 21 november 2018 2.800 kg fosfaatrechten aangekocht. Daarnaast heeft appellante op 17 december 2019 nog eens 600 fosfaatrechten aangekocht.
Besluiten van verweerder
3.	Bij het primaire besluit, als gehandhaafd bij het bestreden besluit, heeft verweerder, met toepassing van de generieke korting van 8,3%, het fosfaatrecht van appellante vastgesteld 6.666 kg.
Beroepsgronden
4.1
Appellante stelt dat het fosfaatrechtenstelsel in strijd is met de Richtlijn 91/676/EEG (Nitraatrichtlijn). Appellant meent dat de noodzaak tot aanvullende maatregelen, zoals artikel 5, vijfde lid, van de Nitraatrichtlijn vereist, zich niet voordoet dan wel dat daarvan niet gebleken is. Uit de verschillende kamerstukken blijkt dat Nederland op koers ligt als het gaat om het bereiken van de doelstellingen van de Nitraatrichtlijn, in het bijzonder de door verweerder genoemde norm van 50 mg/l. Bovendien blijkt uit de memorie van toelichting niet dat het fosfaatrechtenstelsel noodzakelijk is om aan de doelstelling van de Nitraatrichtlijn te voldoen. Het stelsel vindt zijn grondslag in de derogatiebeschikking van de Europese Commissie die juist zorgt voor een uitzonderingspositie voor Nederland. Voor het hanteren van de derogatiebeschikking als grondslag voor het fosfaatrechtenstelsel is geen plaats.
Verweerder heeft zich in verband met deze grond overigens ten onrechte op het standpunt gesteld dat geen rechtsmiddelen kunnen worden aangewend tegen een algemeen verbindend voorschrift. Via exceptieve toetsing kan dat echter wel. Hetgeen verweerder inhoudelijk heeft betoogd naar aanleiding van deze grond is ontoereikend ter weerlegging ervan. Er is sprake van een motiveringsgebrek.
4.2
Indien het stelsel van fosfaatrechten wel noodzakelijk is, levert het stelsel van verhandelbare rechten volgens appellante ongeoorloofde staatssteun op. Bij de parlementaire behandeling is duidelijk geworden dat het stelsel ongeoorloofde staatssteun oplevert indien en voor zover het in het leven geroepen wordt op het moment dat sprake is van overtreding van een EU-norm. Daarom is de introductie verschoven van 1 januari 2017 naar 1 januari 2018. Op 1 januari 2017 was er nog sprake van een overschrijding van het derogatieplafond en moest de feitelijke fosfaatproductie teruggebracht worden via de Regeling fosfaatreductieplan 2017. Toen de productie daaronder kwam, kon het stelsel worden ingevoerd. Daarmee wordt echter miskend dat er nog altijd sprake is van overschrijding van een andere EU-norm, namelijk de norm van 50 mg/l van de Nitraatrichtlijn zelf. Dus of er is geen sprake van overschrijding en dan biedt de Nitraatrichtlijn geen grondslag voor het fosfaatrechtenstelsel, of er is wel sprake van overschrijding van de 50 mg/l-norm en dan levert de invoering van het fosfaatrechtenstelsel ongeoorloofde staatsteun op. Hetgeen verweerder in dit verband stelt over afroming van fosfaatrechten en vervallen aan de fosfaatbank, doet daar niet aan af. Bepalend is het moment van invoering en toen was er kennelijk, uitgaande van de stelling van verweerder dat artikel 5, vijfde lid, van de Nitraatrichtlijn een grondslag voor het stelsel vormt, sprake van een overschrijding van de norm van 50mg/l. Gelet op artikel 7 van het EU-verdrag kan het bestreden besluit niet in stand blijven. Ook hier geldt overigens weer dat de stelling van verweerder dat het niet mogelijk zou zijn om tegen een algemeen verbindend voorschrift rechtsmiddelen aan te wenden onjuist is gezien de mogelijkheid van  exceptieve toetsing. Hetgeen verweerder inhoudelijk aanvoert ter weerlegging van deze grond, is eveneens ontoereikend en zelfs onjuist. Ook al vanwege dit motiveringsgebrek kan het bestreden besluit niet in stand blijven.
4.3
Er is sprake van een individuele en buitensporige last en het besluit is dus in strijd met artikel 1 EP. Verweerder heeft onvoldoende gemotiveerd waarom de aangevoerde feiten en omstandigheden niet tot die conclusie zouden leiden. Er is immers fors geïnvesteerd en er is sprake van een groot financieel nadeel omdat er op het bedrijf onvoldoende dieren aanwezig waren op de peildatum om voldoende fosfaatrechten te krijgen.
Standpunt van verweerder
5.1
Uit de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel volgt dat een wettelijk instrumentarium ter beheersing van de mestproductie door melkvee noodzakelijk is gebleken nadat, mede naar aanleiding van het vervallen van de Europese melkquotering per1 april 2015, de mestproductie in de melkveehouderij is toegenomen. In 2015 is het mestproductieplafond overschreden. Anders dan appellante stelt, rechtvaardigt deze overschrijding de invoering van het fosfaatrechtenstelsel. Verweerder verwijst naar de uitspraken van 18 oktober 2018, 9 januari 2019 en 23 juli 2019 van het CBb.
5.2
In verband met de stellingen van appellante over staatssteun, verwijst verweerder naar  artikel 107, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), waarin staatssteun is verboden tenzij de verdragen dat wel toestaan. Artikel 107, derde lid, sub c van het VWEU staat onder voorwaarde staatsteun toe. Met de goedkeuringsbeschikking van 19 december 2017, heeft de Europese Commissie onvoorwaardelijk goedkeuring verleend. Er is derhalve geen sprake van ongeoorloofde staatssteun.
5.3
Verweerder is van mening dat het fosfaatrechtenstelsel geen individuele buitensporige last op appellante legt, waardoor er geen sprake is van schending van het recht. Daarmee is er
geen aanleiding voor compensatie al dan niet in de vorm van een ontheffing.
Beoordeling
6.1
Het betoog van appellante over de ontbrekende noodzaak van de invoering van het fosfaatrechtenstelsel kan niet slagen. Het College verwijst daartoe naar zijn uitspraken van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522 en 523) en 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291). Het door appellante gestelde geeft geen aanleiding van dat oordeel af te wijken. Naar het oordeel van het College is het standpunt van verweerder in het bestreden besluit voldoende gemotiveerd.
6.2
Het betoog van appellante dat het stelsel van fosfaatrechten ongeoorloofde staatssteun oplevert, slaagt evenmin. Zoals verweerder terecht stelt, heeft de Commissie bij beschikking van 19 december 2017 (State Aid SA.46349 (2017/N)) een stelsel van verhandelbare fosfaatrechten voor melkvee in Nederland goedgekeurd. Volgens de Commissie vormt de maatregel steun in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Aangezien met de maatregel een duidelijke milieudoelstelling wordt nagestreefd, heeft de Commissie deze getoetst aan de EU-richtsnoeren inzake staatssteun ten behoeve van milieubescherming en energie 2014-2020 en heeft de Commissie vastgesteld dat met het stelsel, conform de richtsnoeren, milieudoelstellingen worden nagestreefd die verder gaan dan de milieunormen waaraan bedrijven op grond van de EU-wetgeving moeten voldoen. Op basis van de nagestreefde milieudoelstellingen heeft de Commissie geconcludeerd dat het stelsel strookt met de EU-regels voor staatssteun op milieugebied. (vergelijk ook de uitspraak van 16 april 2019, ECLI:NL:CBB:2019:140, onder 5.6). De motivering van het standpunt van verweerder in het bestreden besluit is toereikend.
6.3.1
Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.3.2
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2).
6.3.3
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.3.4
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die de risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
6.3.5
Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval plan 1 van het rapport van Countus van 26 mei 2018) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.3.3 weergegeven en in zoverre enig inzicht biedt in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
6.3.6
Voor appellante komt de last als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel op basis van de hiervoor onder 6.3.3 weergegeven vergelijking neer op (11.281 kg  – 6.666 kg =) 4.615 kg fosfaatrechten. Het College wil, mede gelet op de overgelegde rapportage, wel aannemen dat appellante door het fosfaatrechtenstelsel financieel fors wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Zoals onder 6.3.4 is overwogen, draagt appellante zelf de risico’s die zijn verbonden aan haar investeringsbeslissingen en kan zij de nadelige gevolgen van een door haar genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen op het collectief. In wat appellante  heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken.
6.3.7
In dat verband is van belang dat appellante eind 2014 is begonnen met de voorbereidingen voor de uitbreiding van het bedrijf. In juli 2015 zat de verbouwing van de stal in de afrondende fase. Het was de bedoeling om de stal geleidelijk vol te zetten middels aanwas van eigen jongvee. Niet is vast komen te staan dat appellante op de peildatum, zoals gesteld, beschikte over een vergunning op grond van de natuurbeschermingswetgeving. Voor zover moet worden aangenomen dat deze vergunning verleend was, geldt het volgende. Gezien het tijdstip waarop de investeringen zijn gedaan en het ontbreken van een gebleken bedrijfseconomische noodzaak of andere dwingende redenen voor het doen van die investeringen, acht het College die beslissingen, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in de uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld, niet navolgbaar. Het had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Reeds in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Appellante had daarom ten tijde van haar uitbreidingsplannen een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de uitbreiding voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen.
6.3.8
De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellante. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP en is voldoende gemotiveerd.
Slotsom
7.1
Het beroep is ongegrond.
7.2.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. J.W.E. Pinckaers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2020.
w.g. M. van Duuren	                                                         w.g. J.W.E. Pinckaers