ECLI:NL:GHSHE:2019:204
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 24 januari 2019
Zaaknummers: 200.149.647/01 en 200.149.655/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/01/261067/ FA RK 13-1644
in de zaak in hoger beroep van:
[de vrouw]
,
wonende te
[woonplaats] ,
appellante in principaal appel,
verweerster in incidenteel appel
,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. C.C.J. Aarts,
tegen
[de man]
,
wonende te
[woonplaats] ,
verweerder in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. B. du Fossé.
Als vervolg op de door het hof gegeven beschikkingen van 22 september 2016, 15 december 2016, 20 april 2017 en 18 oktober 2018.
16
De beschikking van 18 oktober 2018
Bij beschikking van 18 oktober 2018 is – samengevat – bepaald dat voor de kosten van de deskundige een aanvullend voorschot dient te worden voldaan, is de zaak pro forma tot 20 december 2018 aangehouden in afwachting van het deskundigenbericht en is iedere verdere beslissing aangehouden.
17
Het verdere verloop van de procedure en de verdere beoordeling
17.1.
Bij brief van 12 november 2018 heeft de heer P.A. van Steensel (hierna: de
deskundige
) het hof het volgende bericht:
“Het Gerechtshof heeft in haar beschikking van 15 december 2016, onder andere, de volgende vragen ter beantwoording voorgelegd aan de deskundige:
1. Wat is de omvang van de pensioenaanspraak op de peildatum 29 maart 2013 in [de BV] B.V.
2. Wat is het aandeel van de vrouw daarin, berekend naar de maatstaven van de Wet Verevening Pensioenrechten na echtscheiding.
3. Wat is het bedrag dat nodig is voor de afstorting van het deel van de vrouw.
4. Wat is, rekening houdend met de al dan niet gedeeltelijke afstorting van de pensioenaanspraak van de vrouw, de liquidatiewaarde van [de BV] B.V.
Ik heb de vraagstelling van uw Hof als volgt geïnterpreteerd. Alle vragen moeten worden beantwoord naar de stand per 29 maart 2013. Dat wil zeggen de omvang van de pensioenaanspraak, het aandeel van de vrouw daarin en het bedrag dat nodig is voor afstorting van het deel van de vrouw en tenslotte de liquidatiewaarde.
Partij [de man] stelt zich op het standpunt dat het bedrag dat nodig voor de afstorting van het deel van de vrouw (vraag 2 en 4) per heden moet worden bepaald.
Graag verneem ik van u op welke datum liet bedrag moet worden berekend dat nodig is voor de afstorting van het deel van de vrouw, 29 maart 2013 of heden.”
Voorts schrijft de deskundige in zijn brief van 12 november 2018 het volgende:
“Met mijn brief van 1 februari 2018 heb ik partijen mijn conceptrapport in deze zaak doen toekomen met het verzoek daarop uiterlijk 2 maart 2018 te reageren. In eerste aanleg heb ik uitstel verleend tot 16 maart 2018 onder de voorwaarde dat als ik dan geen schriftelijke op- of aanmerkingen heb ontvangen, ik er dan van uit ga dat partijen geen op- of aanmerkingen hebben en dat het conceptrapport wat dat betreft ongewijzigd zal worden uitgebracht. Met mijn mail van 19 maart 2018 heb ik, na ruggenspraak te hebben gehouden met uw Gerechtshof, partijen een laatste uitstel gegeven tot vrijdag 6 april 2018.
[De advocaat [NAAM]] heeft met haar mail van 8 november 2018 nog een aanvullende reactie van [Accountants- en Belastingadvieskantoor] Accountants- en Belastingadvieskantoor, gedateerd 24 april 2018, ingebracht. Deze reactie was, naar haar zeggen, per abuis, nog niet aan mij toegestuurd. Zie bijlage,
Ik ben van mening dat deze reactie, die nu pas wordt aangereikt, en ook gedateerd is na het verstrijken van de termijn om te reageren, tardief is en niet in mijn rapportage moet worden betrokken.
Ik verzoek u mij mede te delen of u zich met mij [sic] standpunt in dezen kunt verenigen.”
17.2.
Het hof heeft naar aanleiding van deze brief van de deskundige partijen in de gelegenheid gesteld binnen twee weken te reageren. De man heeft bij brief van 3 december 2018 gereageerd. Van de vrouw heeft het hof geen reactie ontvangen.
17.3.
De
man
stelt zich in zijn brief op het volgende standpunt.
Vragen hof
De vragen van het hof zijn duidelijk en in dezen ook de gebruikelijke, aldus de door de man ingeschakelde pensioendeskundigen. De vragen 1 en 2 (wat is de omvang van de pensioenaanspraak op de peildatum 29 maart 2013 in [de BV] ?; wat is het aandeel van de vrouw daarin, berekend naar de maatstaven van de Wet Verevening Pensioenrechten na echtscheiding?) kunnen worden beantwoord per 29 maart 2013.
Vraag 3 (het bedrag dat benodigd is voor afstorting van het pensioenaandeel van de vrouw) kan niet per een datum in het verleden worden beantwoord want verzekeringsmaatschappijen kunnen en zullen slechts op basis van actuele tarieven, rentestanden, sterftetabellen e.d. een offerte uitbrengen. Wanneer wordt uitgegaan van het bedrag dat in 2012 nodig zou zijn geweest om de pensioenaanspraken af te storten, kan de vrouw daardoor thans minder pensioenrechten inkopen dan haar aandeel in de pensioenrechten bedraagt.
De man wijst voor zijn standpunt dat vraag 3 niet per 29 maart 2013 kan worden beantwoord “nog expliciet” op HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:693, waarin de Hoge Raad ten aanzien van het af te storten bedrag overweegt dat “dient te worden uitgegaan van de zogeheten commerciële waarde van de toezegging, waarbij
de heersende marktrente
tot uitgangspunt dient te worden genomen”, zoals ook de door de man ingeschakelde pensioendeskundigen beamen.
Rapport [Accountants- en Belastingadvieskantoor]
De reactietermijn voor partijen op de conceptrapportage van de deskundige bedroeg slechts negen weken. In die periode moest de man op zoek naar deskundigen etc. en werd hij geconfronteerd met de carnavalsvakantie. Daardoor was de feitelijke reactietermijn hooguit vier weken. Het conceptrapport roept veel vragen op. De deskundige gunde zichzelf meer tijd dan hij de man voor zijn reactie gunde. Het rapport [Accountants- en Belastingadvieskantoor] dient niet (overeenkomstig het verzoek van de deskundige, buiten beschouwing te worden gelaten). Dit rapport is een nadere, onderbouwde toelichting op wat de deskundige al weet en wat in het tegenrapport al wordt verteld.
17.4.1
Het
hof
herinnert er aan dat hij bij tussenbeschikking van 22 september 2016:
het voornemen heeft geuit om ten behoeve van de waardering van de aandelen [de BV] BV een deskundige te benoemen ter vaststelling van de liquidatiewaarde van [de BV] BV, rekening houdende met de al dan niet gedeeltelijke afstorting van de pensioenaanspraak van de vrouw (rov. 3.9.1.4);
een deskundigenonderzoek noodzakelijk heeft geoordeeld ter beoordeling van a) de omvang van de pensioenaanspraak op de peildatum 29 maart 2013 in [de BV] BV, alsmede b) omtrent het aandeel van de vrouw daarin, berekend naar de maatstaven van de Wet Verevening Pensioenrechten na echtscheiding, alsmede c) het bedrag dat nodig is voor afstorting van het deel van de vrouw (rov. 3.9.3.4).
Partijen zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten zoals in rov. 3.9.1.4 en 3.9.3.4 is bepaald.
Partijen hebben daarop laten weten dat met de benoeming van één deskundige kan worden volstaan, waarbij zij de persoon van de te benoemen deskundige ter beslissing aan het hof hebben overgelaten. Daarna heeft het hof dhr. Van Steensel als deskundige benoemd. Geen van partijen heeft bezwaren geuit tegen het voornemen en de noodzaak van het deskundigenonderzoek en de in dat verband aan de deskundige te stellen vragen.
17.4.2
Na de genoemde tussenbeschikking van 22 september 2016 hebben partijen een minnelijke regeling beproefd, zonder het gewenste resultaat. Bij brief van de man aan de deskundige van 15 maart 2018 (die op verzoek van het hof op 26 november 2018 door de deskundige ter beschikking is gesteld aan het hof) heeft de man de kwestie van de (uitleg van de) aan de deskundige te stellen vragen aan de orde gesteld. In zijn brief merkt de (advocaat) van de man het volgende op:
“Ook is ten onrechte door u in uw rapport uitgegaan van een afstorting in 2012. Het bedrag dat benodigd is om af te storten kan slechts worden bepaald naar de actuele situatie (dat wil zeggen anno 2018 althans het moment van afstorting).”
17.4.3
Het hof ziet in de beschikking van de Hoge Raad van 14 april 2017 (ECLI:NL:HR:2017:693) aanleiding tot verduidelijking van de door de deskundige te beantwoorden vragen.
In zijn beschikking heeft de Hoge Raad als volgt geoordeeld:
“3.4.2 Het verzoek van de man berust op art. 2 lid 1 Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (hierna: WVPS), dat mede geldt voor het pensioen in eigen beheer van de directeur-grootaandeelhouder (art. 1 lid 4, aanhef en onder a, WVPS). Het recht op pensioenverevening berust blijkens de regeling in de WVPS op het uitgangspunt dat echtgenoten in gelijke mate aanspraak kunnen maken op het pensioen dat gedurende de deelnemingsjaren tussen de huwelijkssluiting en het tijdstip van scheiding door een van hen is opgebouwd, en dus evenredig met de duur van het huwelijk (art. 2 lid 2 WVPS en art. 3 lid 1 WVPS).
3.4.3
Het hof is bij zijn (hiervoor in 3.3.2 weergegeven) oordeel uitgegaan van de beslissing in HR 9 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ2658, NJ 2007/306. Die beslissing luidt dat de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, in het algemeen zullen meebrengen dat de tot verevening verplichte echtgenoot die als directeur en enig aandeelhouder de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak (zie aldus ook HR 20 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9458, NJ 2009/155). Deze beslissing berust daarop dat van de vereveningsgerechtigde echtgenoot in beginsel niet kan worden gevergd dat deze bij voortduring afhankelijk blijft van het beleid dat de andere echtgenoot ten aanzien van de betrokken rechtspersoon (en de onderneming waaraan deze verbonden is) voert en het risico moet blijven dragen dat het in eigen beheer opgebouwde pensioen te zijner tijd niet kan worden betaald.
3.4.4
Het hiervoor in 3.4.2 vermelde wettelijke uitgangspunt dat echtgenoten in gelijke mate aanspraak kunnen maken op het opgebouwde pensioen, is onverkort van toepassing indien de hiervoor in 3.4.3 genoemde afstortingsplicht bestaat. De afstorting dient dan ook, zoals het hof terecht in rov. 4.16 van zijn tussenbeschikking heeft geoordeeld, zodanig plaats te vinden dat de aanspraken van partijen op het pensioen in beginsel ook in dezelfde mate zijn verzekerd, althans dat dit laatste zoveel mogelijk het geval is.
3.4.5
Bij dit laatste dient het volgende tot uitgangspunt te worden genomen.
Indien de vennootschap een pensioentoezegging doet, dient zij zorg te dragen dat zij deze te zijner tijd kan nakomen. Indien en voor zover de opbouw van het pensioen in eigen beheer plaatsvindt, dient zij daarom in beginsel over voldoende kapitaal daartoe te beschikken (in de vorm van een voorziening of van eigen vermogen). In verband met de bepaling van art. 3.29 Wet IB 2001 (die een rekenrente voorschrijft van ten minste 4%) kan de fiscale pensioenreserve in dit verband onvoldoende zijn (hetgeen mede aanleiding is geweest voor de totstandkoming van de Wet uitfasering pensioen in eigen beheer en overige fiscale pensioenmaatregelen, Stb. 2017, 115). Bij het vorenstaande dient dan ook te worden uitgegaan van de zogeheten commerciële waarde van de toezegging, waarbij de heersende marktrente tot uitgangspunt wordt genomen.
Indien op het tijdstip van scheiding onvoldoende kapitaal aanwezig is om én het aandeel van de tot verevening gerechtigde echtgenoot af te storten, waaronder begrepen de meerkosten om na afstorting tot dezelfde pensioenuitkering te komen als waarop deze zonder afstorting aanspraak had kunnen maken, én voldoende kapitaal in de vennootschap achter te laten om (opnieuw naar commerciële waarde berekend) de met het aandeel van de tot verevening verplichte echtgenoot corresponderende pensioenaanspraak te dekken, zal het tekort in beginsel moeten worden gedeeld, evenredig met de verhouding waartoe de verevening overeenkomstig art. 3 lid 1 WVPS leidt. Alleen aldus wordt immers voldoende recht gedaan aan het hiervoor in 3.4.2 en 3.4.4 vermelde uitgangspunt dat de aanspraken van partijen (zoveel mogelijk) in dezelfde mate zijn verzekerd.
3.4.6
Uit het vorenstaande volgt dat het hof terecht, in het voetspoor van de door hem benoemde deskundige, is uitgegaan van de commerciële waarde van het in [A] B.V. opgebouwde pensioen, maar dat het heeft miskend dat het vervolgens had te onderzoeken of het in [A] B.V. aanwezige kapitaal toereikend is om én de pensioenaanspraak van de man af te storten, én de overblijvende pensioenaanspraak van de vrouw te dekken, op de hiervoor in 3.4.5 omschreven wijze. De verwijzing door het hof naar nog door [A] B.V. te behalen rendementen en naar de verdiencapaciteit van de vrouw, duidt immers erop dat dit kapitaal niet in de vennootschap aanwezig is.
17.4.4
Voor de onderhavige zaak betekent dit het volgende.
Gelet op de toepasselijkheid van de WVPS in deze zaak, heeft de vrouw aanspraak op het pensioen dat door de man (als DGA in eigen beheer) gedurende de deelnemingsjaren tussen de huwelijkssluiting en het tijdstip van echtscheiding (de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand) is opgebouwd, en dus evenredig met de duur van het huwelijk (art. 2 lid 2 WVPS en art. 3 lid 1 WVPS). Het betreft in deze zaak dus de periode tot 3 november 2014.
De man dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de vrouw toekomende deel van de pensioenaanspraak (zie HR 14 april 2017 ECLI:NL:HR:2017:693 en HR 20 maart 2009 ECLI:NL:HR:2009:BG9458).
Gelet op het voorgaande dient de deskundige allereerst de commerciële waarde van het te verevenen pensioen te berekenen per 3 november 2014 (waarbij de heersende marktrente tot uitgangspunt wordt genomen) en niet per datum van afstorting.
Vervolgens dient de deskundige de vragen te beantwoorden of op het tijdstip van echtscheiding (3 november 2014) het in [de BV] aanwezige kapitaal toereikend is om: (i) de pensioenaanspraak van de vrouw af te storten (daaronder begrepen de meerkosten om na afstorting tot dezelfde pensioenuitkering te komen als waarop deze zonder afstorting aanspraak had kunnen maken), én (ii) de overblijvende pensioenaanspraak van de man (genoegzaam) te dekken, op de door de Hoge Raad in rov. 3.4.5 omschreven wijze.
Zoals het hof eerder heeft overwogen, dient de deskundige voorts nog antwoord te geven op de vraag wat de liquidatiewaarde van [de BV] is per 29 maart 2013. De redelijkheid en billijkheid (nu het enkel de man was die de onderneming heeft gedreven – en voortgezet) brengen mee dat met het oog op de verdeling voor de waardering van de aandelen van die datum (de datum van ontbinding van de huwelijksgemeenschap) moet worden uitgegaan). Hierbij dient de deskundige rekening te houden met de waardedaling van de aandelen als gevolg van de externe uitvoering van de pensioenrechten van de vrouw ten laste van het eigen vermogen van [de BV] .
Voor zover partijen van mening zijn dat nog andere vragen aan deskundige moeten worden voorgelegd, dienen partijen zich daarover uit te laten binnen vier weken na de datum van deze beschikking.
Het rapport [Accountants- en Belastingadvieskantoor]
17.5.
Het standpunt van de deskundige dat de aanvullende reactie van [Accountants- en Belastingadvieskantoor] niet in de rapportage moet worden betrokken, is juist. De reactie van [Accountants- en Belastingadvieskantoor] is al opgesteld buiten de termijn van 6 april 2018 (namelijk pas op 24 april 2018) en is nog veel later toegestuurd aan de deskundige (namelijk pas op 8 november 2018). De man heeft niet weersproken dat hem een reactietermijn van negen weken is gegund. Het hof acht dit een passende termijn. Hierbij zij nog bedacht dat de reactie van [Accountants- en Belastingadvieskantoor] – kennelijk – pas beschikbaar kwam op 24 april 2018 (toen waren inmiddels meer dan elf weken verstreken; en overigens pas aan de deskundige is toegezonden op 8 november 2018). In hetgeen de man aanvoert, ziet het hof geen aanleiding voor een andere beslissing.
18
De beslissing
Het hof
stelt partijen in de gelegenheid zich binnen vier weken na de datum van deze beschikking uit te laten zoals in rov. 17.4.4 is bepaald, waarna partijen ieder twee weken de gelegenheid hebben op elkaars reactie te reageren;
houdt ieder verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. G.J. Vossestein, M.J. van Laarhoven en P.P.M. van Reijsen en is op 24 januari 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.