ECLI:NL:RBGEL:2020:5763
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zutphen
zaaknummer / rolnummer: C/05/376862 / KZ ZA 20-168
Vonnis in kort geding van 22 oktober 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FOOD RETAIL B.V.
,
gevestigd te Harderwijk,
eiseres,
advocaat [NAAM]. F.W. Aartsen te Harderwijk,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PEPPERNUTS B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
2.
[gedaagde 2]
,
wonende te Amsterdam,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. R.A. Kaatee te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Food Retail, Peppernuts, en [gedaagde 2] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met 15 producties,
een akte wijziging van eis tevens overlegging aanvullende producties (16 tot en met 19),
producties 1 tot en met 8 van Peppernuts en [gedaagde 2],
aanvullend productie 9 van Peppernuts en [gedaagde 2],
aanvullend productie 10 van Peppernuts en [gedaagde 2],
aanvullende productie 20 van Food Retail,
de mondelinge behandeling,
de pleitnota van Food Retail,
de pleitnota van Peppernuts en [gedaagde 2].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Food Retail is een aan Van Delft Biscuits B.V. gelieerde onderneming die zich bezighoudt met de verkoop van onder meer pepernoten aan consumenten. Dit doet zij door een franchiseformule te exploiteren onder de naam De Pepernotenfabriek Formule. Kenmerkend voor deze formule zijn, voor zover van belang, de navolgende eigenschappen:
de verkoop van 60 verschillende smaken en soorten pepernoten;
het gebruik van de namen en merken “van Delft”, “Van Delft De Pepernotenfabriek”, alsmede daarmee verband houdende woord- en beeldmerken;
een duidelijke en uniforme huisstijl voor bedrijfsruimtes;
een pop-up store waarin gedurende in ieder geval de maanden september tot en met december De Pepernotenfabriek Formule wordt geëxploiteerd.
2.2.
Peppernuts is voormalig franchisenemer van Food Retail.
2.3.
[gedaagde 2] is (middellijk, via MG Group B.V.) enig bestuurder en aandeelhouder van Peppernuts.
2.4.
Op 13 augustus 2018 hebben Food Retail, als franchisegever, en Peppernuts, als franchisenemer, een franchiseovereenkomst gesloten krachtens welke Food Retail aan Peppernuts het recht heeft verleend om met inachtneming van de voorwaarden en bepalingen zoals opgenomen in de franchiseovereenkomst, De Pepernotenfabriek Formule te gebruiken binnen het in bijlage 1 van de franchiseovereenkomst aangeduide rayon. In bijlage 1 staat dat het rayon bestaat uit de gemeenten Amersfoort, Amsterdam, Arnhem, Almere, Amstelveen, Haarlem, Alkmaar, Hoofddorp, Utrecht CS/Nieuwegein, Zaandam, Purmerend en Hilversum.
2.5.
In de franchiseovereenkomst is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
“8.2	Franchisegever zal in het Rayon aan derden het gebruik van De Pepernotenfabriek Formule niet toestaan, met uitzondering van de gevallen zoals expliciet omschreven
in deze Overeenkomst. Het bepaalde in de vorige volzin laat onverlet dat Franchisegever te allen tijde gerechtigd is om al dan niet in het kader van De Pepernotenfabriek Formule het Product in het Rayon te verkopen. Evenmin doet het bepaalde in dit Artikel op enigerlei wijze afbreuk aan het recht van de Producent om het Product, al dan niet met gebruikmaking van (onderdelen van de) De Pepernotenfabriek Formule in het Rayon te (doen) verkopen.
(…)
8.5
Franchisegever kan in bijzondere omstandigheden en ter bescherming van De
Pepernotenfabriek Formule besluiten zelfstandige activiteiten (te doen) ontplooien al
dan niet met gebruikmaking van De Pepernotenfabriek Formule. Van bijzondere omstandigheden zal in ieder geval, doch niet uitsluitend, sprake zijn, indien:
(a) Franchisenemer de Minimale Omzetdoelstelling niet haalt;
(b) Franchisenemer vóór 1 september van enig kalenderjaar in één of meerdere
van de steden behorende tot het Rayon geen Franchisevestiging heeft
geopend;
(c) door omstandigheden, van welke aard ook, de continuïteit van de in het
Rayon door Franchisenemer geëxploiteerde De Pepernotenfabriek Formule
dreigt te worden verbroken;
(d) Franchisenemer onvoldoende gebruik maakt van het in het Rayon
aanwezige marktpotentieel;
(e) Franchisenemer haar verplichtingen uit deze Overeenkomst niet nakomt;
(f) deze Overeenkomst (tussentijds) is geëindigd.
(…)
11.1
Franchisenemer betaalt aan Franchisegever gedurende de Looptijd een vergoeding
voor het gebruik van De Pepernotenfabriek Formule van €4.000 exclusief BTW per
jaar per Franchisevestiging. Betaling dient voor 1 september van elk kalenderjaar te
hebben plaatsgehad.
(…)
15.1
Indien deze Overeenkomst wordt beëindigd, zal Franchisenemer, ongeacht de reden en wijze van beëindiging, per ommegaande (en in elk geval binnen de door
Franchisegever daaraan te verbinden termijn) elk gebruik van het merk “Van Delft
De Pepernotenfabriek”, “Van Delft”, en alle daarbij behorende uitingen in welke
vorm dan ook staken en gestaakt houden, elk gebruik van enig aan Franchisegever
en/of een aan Franchisegever gelieerde onderneming toebehorende handelsnaam,
reclameslagzin, Huisstijl, et cetera, staken en gestaakt houden en voortaan alles
vermijden, wat de indruk zou kunnen wekken dat Franchisenemer nog De
Pepernotenfabriek Formule of de daaraan verbonden namen, logo’s, uitingen en
andere kenmerken mag gebruiken.
15.2
Gelet op de in artikel 15.1 genoemde verplichting van Franchisenemer, zal
Franchisenemer derhalve indien nodig de tenaamstelling van zijn onderneming (al
dan ondergebracht in een juridische entiteit) per ommegaande (en in elk geval
binnen de door Franchisegever daaraan te verbinden termijn) zodanig wijzigen, dat
daarin geen enkele gelijkenis meer bestaat met enig onderdeel van De
Pepernotenfabriek Formule.
(…)
16.3
Gelet op de bescherming van De Pepernotenfabriek Formule zal Franchisenemer
gedurende een periode van twee jaar na beëindiging van deze Overeenkomst
binnen het Rayon niet direct of indirect, zelfstandig of in dienstverband of in de vorm
van welke vennootschap of rechtsvorm dan ook, werkzaam zijn of anderszins
betrokken zijn, in welke vorm dan ook, bij activiteiten die soortgelijk zijn aan De
Pepernotenfabriek Formule of de door Franchisegever in het kader van deze
Overeenkomst uitgeoefende activiteiten.
(…)
17.1
In geval Franchisenemer één of meerdere van de op hem krachtens deze
Overeenkomst rustende verplichtingen geheel of gedeeltelijk overtreedt, verbeurt
Franchisenemer aan Franchisegever per gehele of gedeeltelijke overtreding een
boete van € 50.000,00, alsmede een boete van € 2.500,00 per dag of een gedeelte
van de dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van
Franchisegever in plaats van de boete volledige schadevergoeding van
Franchisenemer te vorderen. (…)”
2.6.
Peppernuts heeft in de jaren 2018 en 2019 meerdere pepernotenwinkels geëxploiteerd conform De Pepernotenfabriek Formule.
2.7.
Food Retail heeft in augustus 2020 in Amsterdam een permanente pepernotenwinkel geopend aan het Rokin en een pop-up pepernotenwinkel aan de Kalverstraat te Amsterdam. Deze winkels heeft zij doen exploiteren door andere franchisenemers dan Peppernuts.
2.8.
Peppernuts heeft bij brief van 30 december 2020 Food Retail verzocht de twee winkels in Amsterdam te sluiten omdat Food Retail in strijd met haar verplichtingen uit de franchiseovereenkomst handelde en er sprake was van wanprestatie van Food Retail.
2.9.
Food Retail heeft bij brief van 9 januari 2020 aan Peppernuts bericht dat Peppernuts toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de franchiseovereenkomst. Volgens Food Retail heeft Peppernuts de minimale omzetdoelstelling per franchisevestiging niet gerealiseerd, zijn niet minimaal zes franchisevestigingen binnen het rayon geopend, worden betalingsverplichtingen structureel niet nagekomen, worden aan De Pepernotenfabriek Formule vreemde producten verkocht in de franchisevestiging in Amsterdam, is deze vestiging niet ingericht gehouden volgens de voorgeschreven en gedefinieerde huisstijl en worden producten buiten de franchisevestiging op de markt aangeboden. Peppernuts is voorts gesommeerd om een bedrag van € 39.789,99 te betalen.
2.10.
Bij e-mail van 23 maart 2020 heeft Food Retail de franchiseovereenkomst met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden opgezegd, onder gelijktijdige aanbieding van een nieuwe franchiseovereenkomst. Verder heeft Food Retail laten weten dat, indien Peppernuts het aanbod niet zou aanvaarden, de franchiseovereenkomst per
1 september 2020 geëindigd zal zijn en dat ook het gebruik van De Pepernotenfabriek Formule per die datum moet worden gestaakt.
2.11.
Peppernuts heeft het hiervoor genoemde aanbod niet aanvaard en heeft Food Retail bij e-mail van 30 maart 2020 laten weten dat zij de franchiseovereenkomst ontbond en zich niet langer gebonden achtte aan enige bepaling uit de franchiseovereenkomst, waaronder het non-concurrentiebeding.
2.12.
Medio april 2020 opent Fabulous for Less B.V. een pepernotenwinkel in Volendam met de handelsnaam Peppernuts Volendam. Bestuurder en enig aandeelhouder van Fabulous for Less is mevrouw Yasmin Ahmed Hussein. Medio juni 2020 opent Fabulous for Less B.V. een pepernotenwinkel aan de Singel in Amsterdam op dezelfde locatie als waar Peppernuts de winkel als franchisenemer exploiteerde.
2.13.
[gedaagde 2] exploiteert via Art of Activation pop-up pepernotenwinkels buiten het voormalige rayon van Peppernuts met de naam Peppernuts Holland.
2.14.
Bij e-mail van 9 januari 2020 heeft Peppernuts aan Food Retail bericht dat zij de factuur van de franchise fee betwist omdat het afgelopen seizoen niet is geleverd conform contract (inrichting, signing, communicatie, naturel etc).
2.15.
Bij brief van 22 september 2020 heeft Food Retail Peppernuts gesommeerd om de exploitatie van haar pepernotenwinkel in Amsterdam te staken en gestaakt te houden. Volgens Food Retail wordt door Peppernuts in strijd met artikel 16.3 van de franchiseovereenkomst gehandeld door een pepernotenwinkel te exploiteren op exact dezelfde locatie in Amsterdam van de voormalige franchisevestiging van Peppernuts. Ook maakt Peppernuts nog steeds gebruik van de goederen die in het kader van de franchiseovereenkomst ter beschikking zijn gesteld en is Peppernuts in verzuim met betaling van de overeengekomen franchise fee. Volgens Food Retail heeft Peppernuts een boete verbeurd van in ieder geval € 50.000,00 vanwege het in strijd handelen met de franchiseovereenkomst.
3
Het geschil
3.1.
Food Retail vordert, na wijziging van de eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1) Peppernuts en [gedaagde 2] hoofdelijk, althans zowel Peppernuts als [gedaagde 2], te veroordelen tot nakoming van de artikelen 15.1, 15.2, 16.3 en 17.1 van de Franchiseovereenkomst;
2) Peppernuts en [gedaagde 2] hoofdelijk, althans zowel Peppernuts als [gedaagde 2], te veroordelen om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, de pepernotenwinkel te Amsterdam aan de Singel 500 te
sluiten en gesloten te houden;
3) Peppernuts en [gedaagde 2], hoofdelijk, althans zowel Peppernuts als [gedaagde 2], te verbieden om gedurende een periode van twee jaar na 1 september 2020 binnen de gemeente Amsterdam direct of indirect, zelfstandig of in dienstverband of in de vorm van welke vennootschap of rechtsvorm dan ook, werkzaam of anderszins betrokken te zijn, in
welke vorm dan ook, bij activiteiten die soortgelijk zijn aan De Pepernotenfabriek Formule;
4) Peppernuts en [gedaagde 2], hoofdelijk, althans zowel Peppernuts als [gedaagde 2], te verbieden om met onmiddellijke ingang na betekening van dit vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, een pop-up pepernotenwinkel te exploiteren onder de naam Peppernuts;
5) Peppernuts en [gedaagde 2], hoofdelijk, althans zowel Peppernuts als [gedaagde 2], te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat zij geheel of gedeeltelijk in gebreke blijven met voldoening van de hiervoor onder 1, 2, 3 en 4 gevorderde veroordelingen;
6) Peppernuts te veroordelen om ten titel van voorschot op verbeurde boetes een bedrag van € 25.000,00 aan Food Retail te voldoen;
7) Peppernuts te veroordelen tot betaling aan Food Retail van de overeengekomen franchise fee van € 4.840,00, inclusief omzetbelasting;
8) Peppernuts en [gedaagde 2] hoofdelijk te veroordelen, althans ieder van hen zal veroordelen, in de kosten van de procedure, waaronder de nakosten.
3.2.
Food Retail heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Peppernuts met de exploitatie van een pepernotenwinkel op exact dezelfde locatie van de voormalige franchisevestiging van Peppernuts in strijd handelt met het in de geëindigde franchiseovereenkomst opgenomen concurrentiebeding. De activiteiten die Peppernuts uitoefent in de pepernotenwinkel in Amsterdam zijn soortgelijk aan De Pepernotenfabriek Formule. [gedaagde 2], als (middellijk) enig bestuurder en aandeelhouder van Peppernuts, faciliteert de wanprestatie van Peppernuts en bewerkstelligt dat Peppernuts haar verplichtingen uit de franchiseovereenkomst niet nakomt en handelt daarmee onrechtmatig jegens Food Retail. [gedaagde 2] tracht onder de contractuele verplichting van de franchiseovereenkomst uit te komen met tussenkomst van een andere vennootschap Fabulous for Less B.V. van zijn vriendin of die waarbij hij (middellijk) bestuurder is Art of Activation B.V. Via diverse social media kanalen en uit diverse berichten in de media wordt duidelijk dat Peppernuts en [gedaagde 2] achter de exploitatie van de pepernotenwinkel aan de Singel in Amsterdam zitten.
Op grond van artikel 17.1 van de Franchiseovereenkomst heeft Peppernuts een boete verbeurd en vordert Food Retail een voorschot op deze boete van € 25.000,00. Peppernuts is voorts gehouden de door haar verschuldigde franchise fee aan Food Retail te voldoen.
Nu Peppernuts en [gedaagde 2] niet vrijwillig met soortgelijke activiteiten stoppen heeft Food Retail een spoedeisend belang bij een onmiddellijke voorziening. Overigens is de zaak naar haar aard spoedeisend en moet de wanprestatie en het onrechtmatig handelen een halt worden toegeroepen. Ook gelet op de korte duur van het pepernotenseizoen is er spoedeisend belang.
3.3.
Peppernuts c.s. voert verweert en concludeert tot afwijzing van de vordering.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De voorzieningenrechter overweegt allereerst dat voor toewijzing van een vordering in kort geding is vereist dat de aan de vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn en dat het ook in voldoende mate waarschijnlijk is dat die vordering in een nog te voeren gewone procedure (bodemprocedure) zal worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering door bijvoorbeeld getuigen is in dit kort geding in beginsel geen plaats. Dat moet gebeuren in een eventuele bodemprocedure. De beoordeling in dit kort geding is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
4.2.
Uit de aard van de vorderingen, het staken van een overtreding van een non-concurrentiebeding, vloeit het spoedeisend belang voort. Enkel tijdsverloop kan daaraan niet afdoen.
4.3.
Peppernuts heeft in 2018 in het pepernotenseizoen, dat loopt van september tot en met december, op meerdere locaties in grote steden een pop-up pepernotenwinkel geëxploiteerd op grond van De Pepernotenfabriek Formule. Partijen hebben na het seizoen 2018 afgesproken dat Peppernuts ook buiten het pepernotenseizoen vanaf 1 januari 2019 de franchisevestiging in Amsterdam aan de Singel zou voortzetten, zodat Peppernuts haar betalingsachterstand aan Food Retail zou kunnen voldoen.
In augustus 2019 bleek dat Food Retail twee andere franchisenemers een pepernotenwinkel liet exploiteren in het rayon van Peppernuts, te weten een  pop-up winkel aan de Kalverstraat in Amsterdam en een permanente winkel aan het Rokin in Amsterdam, beide op steenworp afstand van de winkel van Peppernuts.
Op 30 december 2019 heeft Peppernuts Food Retail verzocht om de twee winkels in het centrum van Amsterdam te sluiten en gesloten te houden en aanspraak gemaakt op schadevergoeding. Volgens Peppernuts handelde Food Retail in strijd met artikel 8.2 van de franchiseovereenkomst wat een wanprestatie opleverde. Hierop heeft Food Retail gereageerd bij brief van 9 januari 2020 stellende dat het Peppernuts was die was tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de franchiseovereenkomst.
Op 23 februari 2020 heeft Food Retail de franchiseovereenkomst opgezegd tegen 1 juni 2020. Op 30 maart 2020 heeft Peppernuts de franchiseovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden.
Hoewel partijen van menig verschillen over de wijze waarop de franchiseovereenkomst is geëindigd, volgens Food Retail door middel van opzegging en volgens Peppernuts c.s. door middel van ontbinding, staat tussen partijen wel vast dat de franchiseovereenkomst in de loop van 2020 is geëindigd.
4.4.
Gebleken is dat in juni 2020 op exact dezelfde locatie in Amsterdam aan de Singel 500, waar tot voor kort Peppernuts als franchisenemer een pepernotenwinkel exploiteerde met gebruikmaking van De Pepernotenfabriek Formule, een pepernotenwinkel is geopend.
4.5.
Food Retail vordert onder 1 nakoming van de artikel 15.1, 15.2, 16.3 en 17.1 van de franchiseovereenkomst waarvan zij zelf stelt dat zij deze overeenkomst op 23 maart 2020 rechtsgeldig heeft opgezegd tegen 1 juni 2020. Gelet hierop kan Food Retail geen nakoming meer vragen van de franchiseovereenkomst. De vorering onder 1 wordt daarom afgewezen wegens gebrek aan belang.
4.6.
Food Retail vordert sluiting van de pepernotenwinkel aan de Singel 500 te Amsterdam, omdat deze winkel door Peppernuts en [gedaagde 2] in strijd met de verplichtingen uit de franchiseovereenkomst wordt geëxploiteerd.
4.7.
Peppernuts en [gedaagde 2] hebben daartegen ingebracht dat de pepernotenwinkel in Amsterdam sinds juni 2020 wordt geëxploiteerd door Fabulous for Less B.V., een vennootschap waarvan mevrouw Yasmin Ahmed Hussein bestuurder en enig aandeelhouder is. Verder stelt Peppernuts dat zij sinds het voorjaar een inactieve vennootschap is en slechts nog optreedt als verhuurder van het pand Singel 500 te Amsterdam aan Fabulous for Less B.V. en dat zij na het inroepen van de ontbinding van de franchiseovereenkomst op geen enkele wijze nog een pepernotenwinkel heeft geëxploiteerd. De winkel in Amsterdam had, mede door de Coronacrisis geen omzetpotentieel meer en is daarom van de hand gedaan.
Over Fabulous for Less B.V. heeft [gedaagde 2], hoewel Yasmin Ahmed Hussein zijn vriendin is, geen enkele zeggenschap en geen enkele bemoeienis, ook niet financieel, aldus Peppernuts en [gedaagde 2]. Dat er voor Fabulous for Less wel omzetpotentieel zit in de pepernotenwinkel is omdat Yasmin Ahmed Hussein zelf in de winkel staat.
4.8.
Gelet op deze gemotiveerde betwisting alsmede de beperkingen van een kort geding procedure waarin voor nadere bewijslevering geen plaats is, is onvoldoende aannemelijk geworden dat Peppernuts en [gedaagde 2], al dan niet door middel van een door zijn vriendin bestuurde vennootschap, de pepernotenwinkel in Amsterdam exploiteren. De diverse berichten op de sociale media kanalen en ander diverse media maken dat niet anders. Nu Peppernuts en [gedaagde 2] feitelijk niet in staat zijn om de winkel de winkel te sluiten en ook geen zeggenschap hebben over Fabulous for Less B.V., kunnen Peppernuts en [gedaagde 2] niet veroordeeld worden tot het sluiten van de pepernotenwinkel aan de Singel 500 in Amsterdam. De vordering onder 2 zal daarom worden afgewezen.
4.9.
In de franchiseovereenkomst is in artikel 16.3 een non-concurrentiebeding opgenomen op grond waarvan het Peppernuts als franchisenemer gedurende een periode van twee jaar na beëindiging van de overeenkomst binnen het rayon niet direct of indirect, zelfstandig of in dienstverband of in de vorm van welke vennootschap of rechtsvorm dan ook, werkzaam zijn of anderszins betrokken zijn, in welke vorm dan ook bij activiteiten die soortgelijk zijn aan De Pepernotenfabriek Formule. Dit non-concurrentiebeding is breder dan wat Food Retail thans in kort geding vordert. De vordering in kort geding beperkt zich tot een non-concurrentiebeding voor de gemeente Amsterdam. Peppernuts heeft aangevoerd dat zij niet gebonden is aan het non-concurrentiebeding uit de overeenkomst. Zij heeft immers de overeenkomst ontbonden wegens een tekortkoming van Food Retail, omdat Food Retail in strijd met artikel 8.2. van de franchiseovereenkomst in 2019 in hetzelfde rayon, Amsterdam, twee andere franchisenemers een winkel heeft laten openen, te weten een  pop-up winkel in de Kalverstraat en een permanente winkel aan het Rokin.
4.10.
Ook al zou het verweer van Peppernuts en [gedaagde 2] door de bodemrechter worden gevolgd dan zou dat niet zonder meer met zich brengen dat Peppernuts bevrijd is van het concurrentiebeding dat geldt voor een periode van twee jaar na beëindiging van de franchiseovereenkomst. Nu niet kan worden uitgesloten dat het non-concurrentiebeding uit de franchiseovereenkomst nog geldt, ziet de voorzieningenrechter daarin aanleiding voor een verbod voor Peppernuts om gedurende twee jaar na 1 september 2020 binnen de gemeente Amsterdam direct of indirect, zelfstandig of in dienstverband of in de vorm van welke vennootschap of rechtsvorm dan ook, werkzaam of anderszins betrokken te zijn, in welke vorm dan ook, bij activiteiten die soortgelijk zijn aan De Pepernotenfabriek Formule. Daaronder valt ook dat Groenveld niet via een andere vennootschap dezelfde activiteiten mag verrichten. Een dergelijk verbod kan niet hoofdelijk worden opgelegd. Daarom zullen Peppernuts en [gedaagde 2] ieder voor zich worden veroordeeld.
4.11.
De door Food Retail gevorderde dwangsom op naleving van het hiervoor toegewezen verbod zal worden beperkt en hieraan zal een maximum worden gesteld. Dit laat uiteraard onverlet, dat bij voortgaande overtreding van dit vonnis oplegging van hogere dwangsommen kan worden gevorderd dan wel hernieuwde oplegging van dezelfde dwangsommen. Het bedrag van zowel de dwangsom als het maximum staat in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde prikkelende werking van de dwangsomoplegging.
4.12.
Food Retail vordert voorts een verbod tot het exploiteren van een pop-up pepernotenwinkel onder de naam Peppernuts. Volgens Food Retail maakt juist de combinatie van een pop-up pepernotenwinkel in de maanden september tot en met december onder de naam Peppernuts met vergelijkbare huisstijl dat er gelijkenis ontstaat met onderdelen van De Pepernotenfabriek Formule, hetgeen Peppernuts niet is toegestaan. De pop-up winkels liggen buiten het rayon en de grondslag voor een verbod ligt in artikel 15.1 van de franchiseovereenkomst die kort gezegd erop neerkomt dat de franchisenemer afstand moet nemen van alles wat lijkt op de franchiseformule, aldus Food Retail.
4.13.
Volgens artikel 15.1 dient Peppernuts na beëindiging van de overeenkomst elk gebruik van het merk “Van Delft De Pepernotenfabriek”, “Van Delft”, en alle daarbij behorende uitingen in welke vorm dan ook te staken en gestaakt houden, en elk gebruik van enig aan Food Retail en/of een aan Food Retail gelieerde onderneming toebehorende handelsnaam, reclameslagzin, Huisstijl, et cetera, te staken en gestaakt houden. Ook moet Peppernuts alles vermijden, wat de indruk zou kunnen wekken dat Peppernuts nog De Pepernotenfabriek Formule of de daaraan verbonden namen, logo’s, uitingen en andere kenmerken gebruikt. Onder huisstijl valt volgens de franchiseovereenkomst het uiterlijk en de inrichting van de franchisevestiging, alsmede het logo (woord-/beeldmerk), alle media-uitingen en overig promotiemateriaal behorende bij De Pepernotenfabriek Formule en overige niet uitdrukkelijk genoemde zaken die geacht kunnen worden deel uit te maken van de algehele presentatie van franchisenemer en De Pepernotenfabriek Formule, zoals beschreven, maar niet daartoe bepekt in bijlage 3. Bijlage 3 bevat foto’s waarop het uiterlijk en de inrichting van de winkels zichtbaar is, onder andere zwart matte muren, gebruik van boekenkasten, de naam Van Delft Pepernotenfabriek op buitenraam, vlaggen en displays.
4.14.
Volgens Peppernuts en [gedaagde 2] is er in de winkels van Art of Activation B.V., en overigens ook in de winkels van Fabulous for Less B.V., sprake van een ander concept. De look en feel van producten en winkels met Peppernuts in de naam is anders. Zo zijn deze winkels licht en niet donker zoals de winkels van Food Retail, worden er tegengestelde kleuren gebruikt en is ook het assortiment (slechts 50% bestaat uit pepernoten) niet te vergelijken. Bovendien is volgens Peppernuts en [gedaagde 2] de naam Peppernuts niet uniek maar slechts een vertaling van het woord pepernoot en maakte deze naam ook geen onderdeel uit van de branding in de franchisevestiging, die volledig was afgestemd op de naam “Van Delft” en de promotieactiviteiten van Food Retail.
4.15.
Nu in dit kort geding geen plaat is voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering is, gelet op de gemotiveerde betwisting door Peppernuts en [gedaagde 2], onvoldoende aannemelijk geworden dat Peppernuts uiterlijk en inrichting overeenkomstig de huisstijl van de franchiseovereenkomst gebruikt. Derhalve is niet aannemelijk geworden dat Peppernuts in strijd met artikel 15.1 een pop-up pepernotenwinkel exploiteert. Voor zover Food Retail bedoeld te stellen dat Peppernuts en [gedaagde 2] onrechtmatig gebruik maken van de formule van een pop-up store in de maanden september tot en met december in combinatie met de naam Peppernuts is die stelling naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende onderbouwd. Gesteld nog gebleken is dat Peppernuts en [gedaagde 2] inbreuk maken op de handelsnaam Peppernuts of anderszins inbreuk maken op een intellectueel eigendomsrecht van Food Retail. De vordering onder 4 wordt daarom afgewezen.
4.16.
Food Retail stelt zich verder op het standpunt dat Peppernuts en Groenveld op grond van de franchiseovereenkomst een boete moeten betalen aan Food Retail. In haar brief van 22 september 2020 aan Peppernuts heeft Food Retail gesteld dat Peppernuts in strijd handelt met de franchiseovereenkomst wegens het exploiteren van een pepernotenwinkel in Amsterdam onder de naam Peppernuts, dat Peppernuts gebruik maakt van goederen die in het kader van de franchiseovereenkomst ter beschikking waren gesteld en dat Peppernuts en [gedaagde 2] in verzuim zijn met het betalen van de overeengekomen franchise fee. Op grond van deze tekortkomingen zijn Peppernuts en [gedaagde 2] een boete verschuldigd en vordert Food Retail een voorschot op deze boete.
4.17.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
4.18.
Reeds hiervoor onder 4.8. is geoordeeld dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat Peppernuts en [gedaagde 2] de pepernotenwinkel in Amsterdam exploiteren. Verder hebben Peppernuts en [gedaagde 2] onweersproken aangevoerd dat de goederen zijn geretourneerd aan Food Retail. Voor wat betreft de franchise fee bestaat er discussie tussen partijen. Peppernuts en [gedaagde 2] hebben onweersproken aangevoerd dat zij deze vordering van Food Retail van begin af aan hebben betwist omdat Food Retail niet heeft geleverd waarvoor de vergoeding bedoeld is.
Mede gelet op de vereiste terughoudendheid in het kader van toewijzing van een geldvordering in kort geding is het bestaan van de geldvordering van Food Retail op Peppernuts en [gedaagde 2] onvoldoende aannemelijk geworden. Dit geldt voor zowel de boete als franchise fee. Ook zijn geen feiten en omstandigheden gesteld die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. De vorderingen zullen daarom worden afgewezen.
4.19.
Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verbiedt Peppernuts en [gedaagde 2] om gedurende een periode van twee jaar na 1 september 2020 binnen de gemeente Amsterdam direct of indirect, zelfstandig of in dienstverband of in de vorm van welke vennootschap of rechtsvorm dan ook, werkzaam of anderszins betrokken te zijn, in welke vorm dan ook, bij activiteiten die soortgelijk zijn aan De Pepernotenfabriek Formule,
5.2.
veroordeelt Peppernuts en [gedaagde 2] om aan Food Retail een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 5.1. uitgesproken veroordeling voldoen, tot een maximum van in totaal € 150.000,00 is bereikt,
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.H.A. Heenk en in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2020.
fo/kh