ECLI:NL:RBROT:2020:6542
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/585533 / HA ZA 19-1043
Vonnis van 22 juli 2020
in de zaak van
de onderlinge waarborgmaatschappij
DSW ZORGVERZEKERAAR U.A.
,
gevestigd te Schiedam,
eiseres,
advocaat [NAAM]. J. van der Meer te Schiedam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam gedaagde 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde 1] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[naam gedaagde 2]
,
gevestigd te [vestigingsplaats gedaagde 2] ,
3.
[naam gedaagde 3]
,
wonende te [woonplaats gedaagde 3] ,
4.
[naam gedaagde 4]
,
wonende te [woonplaats gedaagde 4] ,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. E.M. Breugem te Zeist.
Partijen zullen hierna DSW en [naam gedaagde 1] , [naam gedaagde 2] , [naam gedaagde 3] en [naam gedaagde 4] genoemd worden.
1.
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 24 oktober 2019, met 27 producties;
de conclusie van antwoord van 12 februari 2020, met 24 producties;
de oproepingsbrieven van 11 maart 2020 van de rechtbank en haar brieven van 29 mei 2020 met nadere informatie over de mondelinge behandeling;
de akte van 29 mei 2020, met een vermindering van eis en 4 nadere producties;
de faxberichten van 15 juni 2020 van beide partijen, met spreekaantekeningen;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 16 juni 2020;
het faxbericht van 7 juli 2020 van DSW met een reactie op het proces-verbaal;
het faxbericht van 10 juli 2020 van [naam gedaagde 1] , [naam gedaagde 2] , [naam gedaagde 3] en [naam gedaagde 4] met een reactie op het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.
De feiten
2.1.
DSW is een zorgverzekeraar.
2.2.
Op 23 juli 2015 is [naam gedaagde 1] opgericht. Volgens de inschrijving in het handelsregister (productie 1 DSW) zijn haar activiteiten het verlenen van verzorging, verpleging, begeleiding en huishoudelijke zorg, indiceren en nazorg.
2.3.
Eveneens op 23 juli 2015 is [naam gedaagde 2] opgericht. Volgens de inschrijving in het handelsregister (productie 1 DSW) is [naam gedaagde 2] een financiële holding. Zij is enig aandeelhouder en bestuurder van [naam gedaagde 1] . [naam gedaagde 3] is enig bestuurder van [naam gedaagde 2] .
2.4.
In (voor zover hier van belang) 2018 en 2019 heeft [naam gedaagde 1] bij DSW declaraties ingediend voor het verlenen van zorg aan verzekerden van DSW. In 2018 hadden [naam gedaagde 1] en DSW geen overeenkomst en declareerde [naam gedaagde 1] op grond van aktes van cessie, aan haar verstrekt door verzekerden van DSW. Voor 2019 hebben DSW en [naam gedaagde 1] een overeenkomst gesloten (productie 2 DSW; hierna: de overeenkomst), waarin afspraken zijn gemaakt over de kwaliteit van de te leveren zorg, de geschiktheid van de zorgverlener en zijn medewerkers en de wijze waarop de geleverde zorg gedeclareerd moet worden. In 2019 declareerde [naam gedaagde 1] op basis van die overeenkomst.
2.5.
In 2019 heeft DSW naar aanleiding van een aantal volgens haar verontrustende signalen onderzoek gedaan naar [naam gedaagde 1] . In dat kader heeft DSW onder meer vragen gesteld aan verzekerden voor wie [naam gedaagde 1] kosten heeft gedeclareerd, gesproken met enkele (oud-)medewerkers van [naam gedaagde 1] en de verzamelde informatie geanalyseerd.
2.6.
Bij brief van 28 augustus 2019 (productie 6 DSW) heeft DSW aan [naam gedaagde 1] meegedeeld dat DSW haar betalingen opschort voor de duur van het verdere onderzoek. Dit betreft de declaraties over de maanden vanaf april 2019. DSW heeft [naam gedaagde 1] in de gelegenheid gesteld uiterlijk 2 september 2019 schriftelijk te reageren en haar verzocht aan te tonen dat zij beschikt en beschikt heeft over voldoende gekwalificeerd personeel.
2.7.
Bij brief van 3 september 2019 (productie 7 DSW) heeft DSW erop gewezen dat zij geen reactie heeft ontvangen op haar brief van 28 augustus 2019 en heeft DSW de overeenkomst per direct opgezegd, [naam gedaagde 1] uitgesloten van vergoeding en meegedeeld dat DSW-verzekerden worden bemiddeld naar een andere zorgaanbieder.
2.8.
Bij overeenkomst van 14 september 2019 heeft [naam gedaagde 3] haar woonhuis met garage, ondergrond, tuin en verder toebehoren verkocht aan haar vader, [naam gedaagde 4] . De koopprijs is bepaald op € 350.000,-. Daarnaast heeft [naam gedaagde 3] bij deze overeenkomst een aantal roerende zaken aan [naam gedaagde 4] verkocht voor € 10.000,-. De levering van de woning heeft plaatsgevonden op 8 oktober 2019 (productie 20 DSW).
3.	Het geschil
3.1.
DSW vordert, na vermindering van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
­ [naam gedaagde 1] , [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 3] hoofdelijk veroordeelt tot betaling van € 176.067,69 althans een door de rechtbank te bepalen bedrag aan schadevergoeding en tot betaling van € 17.730,- aan buitengerechtelijke kosten,
­ de tussen [naam gedaagde 3] en [naam gedaagde 4] gesloten koopovereenkomst d.d. 8 oktober 2019 vernietigt en
­ [naam gedaagde 1] , [naam gedaagde 2] , [naam gedaagde 3] en [naam gedaagde 4] hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten, waaronder de beslagkosten en eventuele nakosten,
­ een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en te vermeerderen met de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW.
Bij dagvaarding heeft DSW de wettelijke handelsrente op grond van artikel 6:119a BW gevorderd over het in 2019 ontstane deel van de hoofdsom. Tijdens de mondelinge behandeling heeft DSW naar aanleiding van een opmerking van [naam gedaagde 1] , [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 3] – zonder haar eis expliciet te verminderen – verklaard dat zij daarop geen aanspraak kan maken, maar wel op de wettelijke rente over dit deel van de hoofdsom.
3.2.
DSW legt aan haar vorderingen, samengevat, het volgende ten grondslag.
3.2.1.
De gevorderde hoofdsom van € 176.067,69 is de optelsom van alle door DSW uitbetaalde declaraties van [naam gedaagde 1] die betrekking hebben op de periode van januari 2018 tot en met maart 2019. Uit het onderzoek van DSW is onder meer gebleken dat [naam gedaagde 1] veel meer zorg heeft gedeclareerd dan zij heeft verleend en dat de wel verleende zorg vaak is verleend door onbevoegde medewerkers. Dit gebeurde zo structureel dat DSW niet (meer) kan vaststellen of de declaraties gedeeltelijk wel rechtmatig zijn, wat voor risico van [naam gedaagde 1] behoort te komen.
De declaraties van [naam gedaagde 1] over 2018 komen op grond van artikel 17a van de polisvoorwaarden van DSW niet in aanmerking voor vergoeding. [naam gedaagde 1] wist dat of behoorde dat te weten. Door het desondanks indienen van deze declaraties heeft [naam gedaagde 1] onrechtmatig gehandeld jegens DSW (artikel 6:162 BW). Subsidiair is sprake van onverschuldigde betaling.
In 2019 is [naam gedaagde 1] toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst (artikel 6:74 BW) door te handelen in strijd met verschillende bepalingen daaruit. Bovendien is sprake van fraude in de zin van artikel 1 van de overeenkomst, zodat DSW op grond van artikel 6.4 van de overeenkomst gerechtigd is de over 2019 betaalde bedragen terug te vorderen. Er is sprake van valsheid in geschrifte en bedrog, met geen ander doel dan DSW te bewegen tot betalingen die zij niet had gedaan bij bekendheid met de ware stand van zaken.
De gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn redelijke kosten die DSW heeft gemaakt in het kader van haar onderzoek naar [naam gedaagde 1] (specificatie in productie 27 DSW).
3.2.2.
De grondslag van de vorderingen van DSW jegens [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 3] is bestuurdersaansprakelijkheid. DSW wijst in dit verband op artikel 6:162 BW, eventueel in samenhang met artikel 2:9 en/of 2:11 BW. [naam gedaagde 2] heeft in 2016 en 2017 ten minste € 1.480.000,- aan [naam gedaagde 1] onttrokken (een managementvergoeding van € 240.000,- in zowel 2016 als 2017 en een dividenduitkering van € 1.000.000,- in 2017). Daarnaast heeft [naam gedaagde 2] per 1 oktober 2019 alle activa van [naam gedaagde 1] overgeheveld naar [naam bedrijf] , die de koopprijs voor deze activa niet of niet volledig heeft voldaan. Voor deze benadeling van schuldeisers is [naam gedaagde 2] op grond van de artikelen 2:9 en 2:11 BW aansprakelijk. Dit geldt ook voor [naam gedaagde 3] als bestuurder van [naam gedaagde 2] . Bovendien is het haar persoonlijk handelen dat de schade van DSW heeft veroorzaakt, waarvan haar een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
3.2.3.
DSW vordert vernietiging van de koopovereenkomst (van naar de rechtbank begrijpt 14 september 2019; 8 oktober 2019 is de datum van levering) waarbij [naam gedaagde 3] een woonhuis en een aantal roerende zaken heeft verkocht aan [naam gedaagde 4] . Deze verkoop is paulianeus (artikel 3:45 BW). Onduidelijk is wat er met de koopsom is gebeurd; die is in elk geval niet op een betaalrekening van [naam gedaagde 3] voldaan.
3.3.
Gedaagden betwisten de feitelijke stellingen die DSW aan haar vorderingen ten grondslag legt.
Allereerst betwisten zij het door DSW gestelde totaalbedrag van de uitbetaalde declaraties over de periode van januari 2018 tot en met maart 2019.
DSW heeft geen onderzoek gedaan aan de hand van de betreffende (cliënten)dossiers. Dit brengt mee dat DSW onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat [naam gedaagde 1] onjuiste declaraties heeft ingediend en reeds daarom moeten alle vorderingen worden afgewezen. Als komt vast te staan dat een declaratie van [naam gedaagde 1] geheel of gedeeltelijk onjuist is, kan het ten onrechte gedeclareerde bedrag worden teruggevorderd, niet meer dan dat.
De gevorderde onderzoekskosten komen niet voor toewijzing in aanmerking en zijn in elk geval onredelijk hoog.
[naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 3] betwisten dat aan hen een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt van eventueel onrechtmatig handelen door [naam gedaagde 1] .
De verkoop van de woning en roerende zaken is niet paulianeus. [naam gedaagde 3] . en [naam gedaagde 4] hadden al geruime tijd plannen om het huis geschikt te maken voor medebewoning door de ouders van [naam gedaagde 3] en er is geen sprake van een opzet om eventuele schuldeisers te benadelen.
DSW heeft de declaraties van [naam gedaagde 1] over de maanden vanaf april 2019 voor een totaalbedrag van € 91.579,76 ten onrechte niet uitbetaald. Voor zover de rechtbank enig door DSW gevorderd bedrag toewijst, doen gedaagden een beroep op verrekening.
Gedaagden concluderen tot afwijzing van de vorderingen van DSW, met veroordeling van DSW in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over die kosten vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis.
4.
De beoordeling
Heeft [naam gedaagde 1] meer zorg gedeclareerd dan zij heeft verleend?
4.1.
DSW baseert haar stelling dat [naam gedaagde 1] in 2018 en 2019 veel meer zorg heeft gedeclareerd dan zij heeft verleend onder meer op het onderzoek dat DSW heeft gedaan bij haar verzekerden. Volgens productie 24 van DSW heeft zij aan haar verzekerden, aan verpleegkundige [naam 1] en aan een andere oud-medewerker van [naam gedaagde 1] informatie gevraagd over de in 2018 en/of 2019 door [naam gedaagde 1] verleende zorg. DSW heeft geen navraag gedaan bij nabestaanden van overleden verzekerden en niet alle benaderde verzekerden hebben gereageerd.
Op basis van de verkregen informatie over de verleende zorg heeft DSW bepaald hoeveel zorg voor de betreffende verzekerden kon worden gedeclareerd en vervolgens heeft zij vastgesteld hoeveel zorg [naam gedaagde 1] feitelijk heeft gedeclareerd. Bij vier verzekerden beschikt DSW volgens productie 24 over onvoldoende informatie om een conclusie te kunnen trekken. In alle vijftien gevallen waarin er volgens DSW wel voldoende informatie is om een conclusie te trekken, heeft [naam gedaagde 1] volgens DSW meer zorg gedeclareerd dan viel te verwachten op basis van de verkregen informatie, waarbij het verschil doorgaans fors is.
4.2.
Anders dan [naam gedaagde 1] , [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 3] aanvoeren, heeft DSW met het overleggen van de resultaten van haar onderzoek voldoende gemotiveerd gesteld dat [naam gedaagde 1] in 2018 en 2019 veel meer zorg bij DSW heeft gedeclareerd dan zij feitelijk heeft verleend. Hierbij is van belang dat productie 24 van DSW in de vijftien gevallen waarin zij deze conclusie heeft getrokken concrete informatie bevat over de verleende zorg, die afkomstig is van de verzekerde en/of een naaste van de verzekerde en/of [naam 1] en/of een andere oud-medewerker van [naam gedaagde 1] . Op basis van deze concrete informatie heeft DSW beoordeeld hoeveel zorg gedeclareerd zou kunnen worden en dat vergeleken met de feitelijke declaraties van [naam gedaagde 1] . Gelet hierop is er geen grond voor het oordeel dat DSW dossieronderzoek had moeten verrichten om haar stelling dat [naam gedaagde 1] in 2018 en 2019 veel meer zorg bij DSW heeft gedeclareerd dan zij heeft verleend voldoende te onderbouwen. De rechtbank merkt hierbij op dat het onderzoek van DSW, gelet op haar producties 3 en 24 in samenhang bezien, betrekking heeft op een groot deel van de verzekerden voor wie [naam gedaagde 1] in 2018 en 2019 zorg heeft gedeclareerd bij DSW.
4.3.
[naam gedaagde 1] , [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 3] hebben de juistheid van de onderzoeksresultaten van DSW onvoldoende gemotiveerd betwist. Zij hebben niet aangevoerd en onderbouwd dat DSW uitgaat van onjuiste informatie over de verleende zorg, dat de bepaling door DSW van het aantal declarabele uren zorg op basis van de verstrekte informatie ondeugdelijk is of dat [naam gedaagde 1] minder zorg heeft gedeclareerd dan DSW stelt. Mede gelet op de uitvoerige onderbouwing door DSW van de resultaten van haar onderzoek had een dergelijke gemotiveerde betwisting wel verwacht mogen worden. [naam gedaagde 1] beschikt immers over de cliëntendossiers, waaruit zij (als de dossiers op orde zijn) concrete informatie kan putten over de verleende zorg en het declareren daarvan. De algemene, niet nader onderbouwde stelling dat een cliënt zich kan vergissen, is onvoldoende om aan te nemen dat meerdere cliënten, laat staan de meeste verzekerden, [naam 1] en de andere oud-medewerker van [naam gedaagde 1] zich (allemaal) hebben vergist. Voorts heeft DSW, in reactie op een opmerking hierover, toegelicht dat een verzekerde die de Nederlandse taal niet machtig is, is bevraagd door een medewerker van DSW met dezelfde moedertaal (Bosnisch), die het formulier vervolgens voor de verzekerde heeft ingevuld. Op deze toelichting is geen nadere reactie gekomen van de zijde van [naam gedaagde 1] .
4.4.
Aan haar stelling dat [naam gedaagde 1] in 2018 en 2019 structureel meer zorg heeft gedeclareerd dan zij heeft verleend, legt DSW verder onder meer een rapport van 1 augustus 2019 van [naam 2] , voormalig manager bedrijfsvoering van [naam gedaagde 1] , ten grondslag (productie 11 DSW).
Op bladzijde 9 van zijn rapport heeft [naam 2] aan de hand van de gefactureerde omzet en de geldende tarieven berekend dat [naam gedaagde 1] in 2018 voor 12,79 fte meer aan zorg heeft gedeclareerd dan zij aan personeel in dienst had. [naam gedaagde 1] merkt op dat uit het rapport van [naam 2] blijkt dat hij niet begrijpt hoe de systemen werken en dat hij daardoor onjuiste berekeningen heeft gemaakt, maar deze algemene opmerking houdt geen voldoende gemotiveerde betwisting in van de juistheid van de berekening van [naam 2] . [naam gedaagde 1] onderbouwt immers niet waarom hij in zijn berekening zou uitgaan van een te hoog aantal gedeclareerde uren (en wat dan wel het juiste aantal uren zou zijn), van onjuiste tarieven of van onjuiste informatie over het aantal medewerkers van [naam gedaagde 1] in 2018 en de omvang van hun dienstverband.
Een ander punt is dat [naam 2] in zijn rapport vaststelt dat [naam gedaagde 1] nachtzorg heeft gedeclareerd terwijl [naam gedaagde 1] die niet heeft verleend. Hierover merkt [naam gedaagde 1] op dat sprake was van onderaanneming, echter zonder dit te onderbouwen.
[naam gedaagde 1] merkt terecht op dat niet duidelijk is in hoeverre deze bevindingen betrekking hebben op de declaraties die zij bij DSW heeft ingediend. Zelf geeft zij echter geen redenen om te veronderstellen dat deze bevindingen in het geheel geen betrekking hebben op bij DSW ingediende declaraties. De hiervoor vermelde bevindingen in het rapport van [naam 2] , die onvoldoende gemotiveerd zijn betwist, versterken het beeld dat volgt uit de eveneens onvoldoende gemotiveerd betwiste bevindingen van het onderzoek van DSW onder haar verzekerden.
4.5.
Gelet op het voorgaande heeft DSW haar stelling dat [naam gedaagde 1] in 2018 en 2019 veel meer zorg heeft gedeclareerd dan zij heeft verleend voldoende onderbouwd en heeft [naam gedaagde 1] deze stelling onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat dit is komen vast te staan.
Uit productie 3 en 24 van DSW, in samenhang bezien, volgt dat het hierbij wat betreft 2019 gaat om zowel door DSW uitbetaalde declaraties over januari tot en met maart als declaraties vanaf april, de periode waarop het beroep van [naam gedaagde 1] op verrekening ziet.
Heeft [naam gedaagde 1] onbevoegd personeel ingezet?
4.6.
DSW baseert haar stelling dat [naam gedaagde 1] in 2018 en 2019 structureel onbevoegd personeel heeft ingezet mede op een rapport van 11 oktober 2019 van de Inspectie Gezondheidszorg en Jeugd (productie 18 DSW; hierna: IGJ), waarin valt te lezen dat drie zorgverleners van [naam gedaagde 1] onafhankelijk van elkaar hebben verklaard dat medewerkers van [naam gedaagde 1] regelmatig zorghandelingen verrichten waarvoor zij niet geschoold, bevoegd of bekwaam zijn. Dit vindt volgens DSW bevestiging in de verklaring van 3 september 2019 van [naam 2] (productie 9 DSW), zijn rapport van 1 augustus 2019, de verklaring van 11 september 2019 van [naam 1] en haar schriftelijke toelichting (producties 10 en 12 DSW) en een e-mail van 8 juli 2019 van [naam 3] , teamleider bij [naam gedaagde 1] (productie 22 DSW).
4.7.
De rechtbank stelt vast dat in de dagvaarding concrete voorbeelden zijn genoemd ter onderbouwing van de stelling van DSW dat [naam gedaagde 1] in 2018 en 2019 vaak onbevoegd, onbekwaam of onvoldoende geschoold personeel heeft ingezet. In de verklaringen en stukken die [naam 2] en [naam 1] aan DSW hebben verstrekt, zijn meer voorbeelden te vinden. Hiermee heeft DSW haar stelling voldoende onderbouwd.
4.8.
[naam gedaagde 1] betwist alles wat DSW in dit kader naar voren brengt. Zij wijst er allereerst op dat het rapport van de IGJ op een andere periode betrekking heeft dan de vordering van DSW.
Dit standpunt leidt niet tot het daarmee beoogde doel. Het rapport van 11 oktober 2019 is opgesteld na een onderzoek dat onder meer bestond uit een bezoek aan [naam gedaagde 1] op 16 juli 2019. Rond en na die datum heeft [naam gedaagde 1] nog declaraties ingediend bij DSW en daarop ziet haar beroep op verrekening. Daarmee is het rapport van de IGJ ook relevant voor deze procedure.
Verder stelt [naam gedaagde 1] dat oud-medewerkers die negatief over haar verklaren rancuneus (kunnen) zijn en er een belang bij kunnen hebben om zo te verklaren, bijvoorbeeld het verkrijgen van de status van klokkenluider. Volgens [naam gedaagde 1] zijn deze verklaringen daarom niet bruikbaar.
Deze stellingen heeft [naam gedaagde 1] niet onderbouwd met concrete argumenten en worden dan ook niet gevolgd.
Voorts stelt [naam gedaagde 1] ook in dit kader dat DSW geen conclusies kan trekken zonder dossieronderzoek.
Deze stelling volgt de rechtbank evenmin. Het is aan DSW om haar stellingen voldoende te onderbouwen en er is geen rechtsregel die voorschrijft dat zij dat alleen met dossieronderzoek kan doen.
Gelet hierop heeft [naam gedaagde 1] niet of onvoldoende concreet gemotiveerd waarom de door DSW gegeven voorbeelden feitelijk onjuist zijn of, gelezen in samenhang met de door DSW overgelegde producties, niet toereikend voor de conclusie die DSW daaraan verbindt.
4.9.
Gelet op het voorgaande is, als door DSW voldoende gemotiveerd gesteld en door [naam gedaagde 1] onvoldoende gemotiveerd betwist, komen vast te staan dat [naam gedaagde 1] in 2018 en 2019 structureel onbevoegd en/of onbekwaam personeel heeft ingezet.
Financiële cijfers [naam gedaagde 1]
4.10.
Ter onderbouwing van haar standpunt dat [naam gedaagde 1] structureel onrechtmatig heeft gedeclareerd, heeft DSW verder gewezen op de omzet en kosten van [naam gedaagde 1] in 2016 tot en met 2018. Volgens de door [naam gedaagde 1] niet gemotiveerd weersproken cijfers uit het rapport van [naam 2] was de omzet in 2018 € 2.486.504 en is in dat jaar € 1.925.649,- aan kosten gemaakt, waarvan € 1.152.914 aan loonkosten. Dit betekent dat de winstmarge van [naam gedaagde 1] in 2018 23% was ( [naam 2] schrijft in zijn rapport ten onrechte 33%) en dat de loonkosten in 2018 46% van de omzet uitmaakten. DSW heeft, met verwijzing naar (publicaties over) een onderzoek uit 2016 bij thuiszorgorganisaties in Gelderland en uitspraken van de hoogleraren [naam 4] en [naam 5] (productie 5 DSW), naar voren gebracht dat een winstmarge van twee tot drie procent voor een thuiszorgorganisatie al heel efficiënt is en dat gemiddeld 75 tot 85 van de omzet opgaat aan loonkosten. De cijfers van [naam gedaagde 1] over 2018 steken daar schril bij af.
[naam gedaagde 1] betwist de door DSW gepresenteerde cijfers niet, maar stelt zonder nadere onderbouwing dat voor haar als kleine organisatie een andere kostenstructuur geldt. Hiermee heeft [naam gedaagde 1] de stellingen van DSW ook op dit [naam 1] niet gemotiveerd betwist. De betreffende cijfers versterken het beeld dat de omzet van [naam gedaagde 1] in 2018, afgezet tegen de door haar gemaakte kosten en zeker de loonkosten, onbegrijpelijk hoog is en dat het wegens het ontbreken van een andere verklaring aannemelijk is dat zij (ook) in 2018 structureel onjuiste declaraties bij zorgverzekeraars heeft ingediend.
Conclusie over het handelen van [naam gedaagde 1] in 2018 en 2019
4.11.
DSW stelt terecht dat [naam gedaagde 1] in 2018 onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door structureel zorg te declareren die niet is verleend of is verleend door medewerkers die deze zorg niet mochten verlenen. Er bestaat, zoals DSW onweersproken heeft gesteld, geen recht op vergoeding van zorg die is verleend door onbevoegd of onbekwaam personeel.
Het standpunt van [naam gedaagde 1] dat niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste volgt de rechtbank niet. DSW kan er jegens [naam gedaagde 1] aanspraak op maken dat zij niet in haar vermogenspositie wordt getroffen door (het vergoeden van) onrechtmatige declaraties. Of alle volgens DSW overtreden bepalingen uit de polisvoorwaarden 2018 mede strekken tot bescherming van de belangen van DSW is niet relevant.
4.12.
DSW grondt haar vordering wat betreft de declaraties over januari tot en met maart 2019 op wanprestatie. Dit laat onverlet dat het indienen van onrechtmatige declaraties door [naam gedaagde 1] in 2019 net zo goed als in 2018 een onrechtmatige daad oplevert jegens DSW. Ook wat betreft deze declaraties komt [naam gedaagde 1] geen beroep toe op het ontbreken van relativiteit.
Of in 2019 daarnaast sprake was van wanprestatie, kan bij deze stand van zaken onbesproken blijven.
De gevorderde schadevergoeding
4.13.
De (gewijzigde) vordering in hoofdsom is volgens DSW het totaalbedrag dat zij aan [naam gedaagde 1] heeft uitbetaald naar aanleiding van declaraties in de periode van januari 2018 tot en met maart 2019. [naam gedaagde 1] trekt in twijfel of dit bedrag juist is.
4.14.
Ter onderbouwing van de omvang van haar vordering in hoofdsom heeft DSW een overzicht overgelegd van ingediende en uitbetaalde declaraties (productie 3 DSW). De rechtbank stelt vast dat hierin ook declaraties zijn opgenomen die betrekking hebben op 2015, 2016 en 2017 en dat hierin ten onrechte is vermeld dat declaraties over de periode vanaf april 2019 zijn uitbetaald. Gelet hierop laat de inzichtelijkheid van productie 3 van DSW te wensen over. De zaak zal daarom naar de rol worden verwezen om DSW in de gelegenheid te stellen een overzicht te verstrekken van:
- alle declaraties van [naam gedaagde 1] over de periode van januari 2018 tot en met maart 2019 en de naar aanleiding daarvan uitbetaalde bedragen, die zouden moeten optellen tot het in hoofdsom gevorderde bedrag;
- alle declaraties van [naam gedaagde 1] over de periode vanaf april 2019 die door DSW niet zijn voldaan, die zouden moeten optellen tot het bedrag waarmee DSW haar vordering heeft verminderd en waarop het beroep van [naam gedaagde 1] op verrekening ziet.
4.15.
DSW stelt zich op het standpunt dat het voor haar niet mogelijk is om vast te stellen of er ook rechtmatige declaraties zijn ingediend en zo ja, welke. Dit komt volgens DSW voor rekening en risico van [naam gedaagde 1] . DSW merkt hierbij op dat zij gelet op de structurele fraude door [naam gedaagde 1] ernstig betwijfelt of haar cliëntendossiers een getrouw beeld geven van de feitelijk verleende zorg, ook nu in het kader van het onderzoek van DSW bijvoorbeeld is verklaard dat de lijsten waarop de aan cliënten verleende zorg werd bijgehouden op enig moment in opdracht van [naam gedaagde 3] zijn vernietigd.
4.16.
De rechtbank kan deze redenering van DSW op zichzelf volgen. Dat neemt niet weg dat vaststaat dat [naam gedaagde 1] in 2018 en 2019 zorg heeft verleend en dat aangenomen mag worden dat ook zorg is verleend door bevoegd en bekwaam personeel. Het ligt daarom niet zonder meer in de rede om de door DSW geleden schade vast te stellen op het totaalbedrag van alle declaraties over de periode van januari 2018 tot en met maart 2019. Als het niet mogelijk is om de omvang van de schade nauwkeurig vast te stellen, zal de rechtbank deze moeten schatten.
Gelet op het voorgaande is, als voldoende gemotiveerd gesteld en onvoldoende gemotiveerd betwist, komen vast te staan dat [naam gedaagde 1] in 2018 in 2019 veel meer zorg bij DSW heeft gedeclareerd dan zij heeft verleend en dat [naam gedaagde 1] in deze jaren daarnaast structureel onbevoegd en/of onbekwaam personeel heeft ingezet. In deze situatie ligt het op de weg van [naam gedaagde 1] om te onderbouwen in hoeverre zij ondanks haar structurele onrechtmatig handelen zorg heeft verleend die wel voor vergoeding door DSW in aanmerking komt, ook nu zij beschikt over de cliëntendossiers waarmee zij dit wellicht kan staven.
Gelet hierop zal de rechtbank [naam gedaagde 1] in de gelegenheid stellen om haar stelling dat wel degelijk voor vergoeding in aanmerking komende zorg is verleend te onderbouwen aan de hand van controleerbare gegevens, op basis waarvan eventueel een bedrag kan worden vastgesteld waarop zij wel aanspraak kan maken. Dit geldt zowel voor de periode waarop de vordering van DSW ziet als voor de periode waarop het beroep van [naam gedaagde 1] op verrekening betrekking heeft.
Bestuurdersaansprakelijkheid [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 3]
4.17.
Als een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, in dit geval de vennootschap [naam gedaagde 1] , is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is daarnaast ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap, in dit geval [naam gedaagde 2] en – via [naam gedaagde 2] – [naam gedaagde 3] . Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat de bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Hiermee gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (Hoge Raad 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628).
4.18.
[naam gedaagde 2] is enig bestuurder van [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 3] is enig bestuurder van [naam gedaagde 2] . [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 3] betwisten niet dat zij in 2018 en 2019 op de hoogte waren van de algemene gang van zaken bij [naam gedaagde 1] . Evenmin hebben zij, al dan niet subsidiair, betwist op de hoogte te zijn geweest van de onrechtmatige declaraties van [naam gedaagde 1] of gesteld dat zij maatregelen hebben getroffen om daaraan een einde te maken. Hiermee is naar het oordeel van de rechtbank al gegeven dat [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 3] een persoonlijk en ernstig verwijt kan worden gemaakt van het structureel onrechtmatig declareren door [naam gedaagde 1] en dat DSW hen kan aanspreken uit bestuurdersaansprakelijkheid.
[naam gedaagde 1] , [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 3] zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die DSW heeft geleden door de onrechtmatige declaraties van [naam gedaagde 1] .
4.19.
DSW betoogt verder onder meer dat [naam gedaagde 2] tenminste € 1.480.000,- aan [naam gedaagde 1] heeft onttrokken en dat de activa van [naam gedaagde 1] in 2019 zijn verkocht, in beide gevallen met benadeling van schuldeisers als resultaat. Nu DSW aan dit betoog geen specifieke vordering verbindt en een beoordeling van dit betoog ook niet noodzakelijk is om op enige vordering van DSW te beslissen, kan dit betoog onbesproken blijven.
De verkoop van een huis en onroerende zaken van [naam gedaagde 3] aan [naam gedaagde 4]
4.20.
DSW stelt dat deze verkoop vernietigbaar is op grond van artikel 3:45 lid 1 BW.
Op grond van deze bepaling is een rechtshandeling vernietigbaar als een schuldenaar, in dit geval [naam gedaagde 3] , bij het verrichten van een onverplichte rechtshandeling wist of behoorde te weten dat benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden, in dit geval DSW, het gevolg zou zijn. Deze vernietigingsgrond kan worden ingeroepen door iedere door de rechtshandeling in zijn verhaalsmogelijkheden benadeelde schuldeiser, ongeacht of zijn vordering vóór of na de handeling is ontstaan.
Op grond van artikel 3:45 lid 2 BW kan een meerzijdige rechtshandeling anders dan om niet, in dit geval de verkoop van de woning en roerende zaken, slechts wegens benadeling worden vernietigd als ook degene met wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, in dit geval [naam gedaagde 4] , wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers het gevolg kon zijn.
Op grond van artikel 3:46 lid 1, aanhef en onder 3° en a BW wordt, indien de rechtshandeling waardoor een of meer schuldeisers zijn benadeeld, is verricht binnen één jaar voor het inroepen van de vernietigingsgrond en de schuldenaar zich niet reeds voor de aanvang van die termijn tot die rechtshandeling had verplicht, vermoed dat men aan beide zijden wist of behoorde te weten dat een zodanige benadeling het gevolg van de rechtshandeling zou zijn bij rechtshandelingen door de schuldenaar die een natuurlijk persoon is, verricht met (onder meer) een bloed- of aanverwant tot in de derde graad.
4.21.
[naam gedaagde 3] en [naam gedaagde 4] betwisten dat DSW een beroep toekomt op artikel 3:45 BW en brengen daartoe allereerst naar voren dat geen sprake is van een onverplichte rechtshandeling. Zij hebben namelijk, zo begrijpt de rechtbank hun betoog, al geruime tijd voordat de negatieve publiciteit over [naam gedaagde 1] ontstond afgesproken dat de woning verbouwd zou worden om deze meer passend te maken voor gezamenlijke bewoning door [naam gedaagde 3] en haar ouders en dat [naam gedaagde 3] de woning aan haar vader zou verkopen. [naam gedaagde 3] en [naam gedaagde 4] hebben dit standpunt onvoldoende gemotiveerd.
Zij hebben het bestaan van de door hen gestelde afspraak over de verkoop van de woning op geen enkele manier onderbouwd. Uit hun betoog en de door hen in dit verband overgelegde stukken volgt ook niet dat [naam gedaagde 3] de verplichting op zich heeft genomen haar huis en roerende zaken aan [naam gedaagde 4] te verkopen.
Verder betwisten [naam gedaagde 3] en [naam gedaagde 4] dat zij wisten of hadden moeten weten dat de (ver)koop zou leiden tot benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden.
De rechtbank acht deze betwisting ongeloofwaardig en (dus) niet toereikend om het bewijsvermoeden van artikel 3:46 lid 1, aanhef en onder 3° en a BW te weerleggen. In onderdeel 182 van de conclusie van antwoord voeren [naam gedaagde 3] en [naam gedaagde 4] aan dat de plannen met het huis in een stroomversnelling kwamen door de media-aandacht voor [naam gedaagde 3] en [naam gedaagde 1] , zeker ook omdat de negatieve ontwikkelingen een grote weerslag hadden op de mentale en fysieke gezondheid van [naam gedaagde 3] en de familie zag dat er een gevaarlijke situatie aan het ontstaan was, waarbij ook wordt verwezen naar de uitlatingen van DSW en de berichtgeving in de media. Hieruit volgt dat behalve bij [naam gedaagde 3] ook bij [naam gedaagde 4] bekend was dat in de media berichten verschenen over de onwaarschijnlijk hoge winsten van [naam gedaagde 1] . Gezien deze wetenschap had het [naam gedaagde 3] en [naam gedaagde 4] duidelijk moeten zijn dat het goed mogelijk was dat een (of meer) zorgverzekeraar(s) zich op enig moment met een vordering zou(den) wenden tot [naam gedaagde 1] en [naam gedaagde 3] als indirect bestuurder. In elk geval hebben zij het tegendeel niet aannemelijk gemaakt, wat gelet op het hiervoor vermelde bewijsvermoeden wel op hun weg had gelegen. Dat de vordering van DSW pas later aanhangig is gemaakt, is niet het wettelijke criterium zoals neergelegd in artikel 3:45 lid 1 BW en ook overigens niet relevant.
4.22.
[naam gedaagde 3] en [naam gedaagde 4] betogen subsidiair dat de vordering tot vernietiging van de koopovereenkomst niet toewijsbaar is, omdat toewijzing daarvan onvoldoende is om de koop ongedaan te maken. Met het vernietigen van de koopovereenkomst wordt de levering immers niet ongedaan gemaakt en zouden partijen in een juridisch onjuiste en praktisch onhoudbare situatie komen te verkeren.
Dit betoog slaagt niet. Bij vernietiging van de koopovereenkomst komt de rechtsgrond voor de ter uitvoering van die overeenkomst verrichte prestaties met terugwerkende kracht te vervallen en moeten die prestaties over en weer ongedaan worden gemaakt. Dit betekent dat [naam gedaagde 4] de woning en onroerende zaken moet terugleveren aan [naam gedaagde 3] en dat [naam gedaagde 3] de koopsom moet terugbetalen aan [naam gedaagde 4] indien en voor zover die is betaald. Vernietiging van de koopovereenkomst heeft dus wel degelijk tot gevolg dat (ook) de levering van de woning en de onroerende zaken ongedaan moet worden gemaakt.
4.23.
Gelet op het voorgaande is de vordering van DSW tot vernietiging van de overeenkomst waarbij [naam gedaagde 3] (kort gezegd) een huis en roerende zaken voor in totaal € 360.000,- heeft verkocht aan [naam gedaagde 4] toewijsbaar. De rechtbank zal daartoe overgaan in het eindvonnis.
Buitengerechtelijke kosten
4.24.	[naam gedaagde 1] , [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 3] betwisten dat zij gehouden zijn de door DSW gevorderde buitengerechtelijke kosten te voldoen.
Voor zover deze kosten verband houden met het onderzoek van DSW naar de declaraties van [naam gedaagde 1] , bijvoorbeeld het onderzoek bij haar verzekerden, het voeren van gesprekken met [naam 1] en [naam 2] en het bestuderen van het verkregen materiaal, acht de rechtbank de vordering toewijsbaar.
Uit de specificatie van de buitengerechtelijke kosten volgt dat een aanzienlijk deel daarvan, € 5.700,-, betrekking heeft op overleg met de advocaat [NAAM]. Het ligt naar het oordeel van de rechtbank in de rede dat DSW concreter toelicht waarop deze kosten betrekking hebben en dat deze kosten niet vallen onder, kort gezegd, de kosten die geacht worden begrepen te zijn in het zogenoemde liquidatietarief. De rechtbank zal DSW daartoe in de gelegenheid stellen.
5.
De beslissing
De rechtbank:
5.1.
verwijst de zaak naar de rol van
19 augustus 2020
voor het verstrekken door DSW van de overzichten bedoeld in 4.14 en de toelichting bedoeld in 4.24;
5.2.
bepaalt dat de zaak vervolgens op de rol van
16 september 2020
komt voor het verstrekken van de onderbouwing bedoeld in 4.16 door [naam gedaagde 1] , [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 3] en voor een reactie op de in 5.1 bedoelde overzichten en toelichting;
5.3.
bepaalt dat DSW
vier weken nadat
de onderbouwing als bedoeld in 4.16 door [naam gedaagde 1] , [naam gedaagde 2] en [naam gedaagde 3] is verstrekt daarop mag reageren met een antwoordakte;
5.4.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. B. van Velzen, rechter, in tegenwoordigheid van mr. P. Stehouwer, griffier, en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.F. Koekebakker, rolrechter, op 22 juli 2020.
3194/2438/1729