ECLI:NL:GHAMS:2020:2843
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer: 200.261.518/01
zaak- en rekestnummer rechtbank: C/15/262970 / FA RK 17-4798
beschikking van de meervoudige kamer van 13 oktober 2020 inzake het hoger beroep van
[de man]
,
wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
verzoeker in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. N.D. Groenewoud te Nieuw-Vennep,
en
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
verweerster in hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. P.J.H. Vinke te Hoofddorp.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland (locatie Haarlem) van 27 maart 2019, zoals aangevuld bij beschikking van 18 april 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. Beide beschikkingen worden hierna tezamen aangeduid als de bestreden beschikking.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De man is op 27 juni 2019 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de bestreden beschikking. Hij heeft daarbij tevens verzocht de werking van die beschikking gedeeltelijk te schorsen. Bij beschikking van dit hof van 1 oktober 2019 is het schorsingsverzoek van de man afgewezen. Deze zaak is bij het hof geregistreerd onder zaaknummer 200.261.518/02.
2.2
De vrouw heeft op 12 augustus 2019 een verweerschrift ingediend.
2.3
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de man 9 juli 2019, met als bijlage het procesdossier in eerste aanleg, ingekomen op 10 juli 2019;
- het procesdossier in eerste aanleg, ingekomen van de zijde van de vrouw op 12 augustus 2019;
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 18 februari 2020 met bijlagen, ingekomen op 19 februari 2020;
- een brief van de zijde van de man van 19 februari 2020 met bijlagen, ingekomen op 21 februari 2020;
- een brief van de zijde van de man van 27 februari 2020 met bijlagen, ingekomen op 28 februari 2020.
2.4
De mondelinge behandeling heeft op 2 maart 2020 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
De advocaat [NAAM].
2.5
Na de mondelinge behandeling zijn met toestemming van het hof brieven van de zijde van zowel de man als de vrouw van 24 april 2020, met bijlagen, ingekomen op 28 april 2020.
3
De feiten
Uit de in 2014 verbroken relatie van de man en de vrouw (hierna gezamenlijk te noemen: de ouders) zijn geboren [kind A] [in] 2009 en [kind B] [in] 2010 (hierna gezamenlijk te noemen: de kinderen). De man heeft de kinderen erkend. De ouders oefenen gezamenlijk het gezag over de kinderen uit. De kinderen verblijven bij de vrouw.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij beschikking van de rechtbank Noord-Holland van 27 maart 2019 is een door de man met ingang van 10 augustus 2017 te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen (hierna ook te noemen: kinderalimentatie) bepaald van € 210,- per kind per maand. Deze beschikking is bij beschikking van 18 april 2019 aangevuld in die zin dat de bijdrage met ingang van 10 augustus 2017 op € 151,- per kind per maand is bepaald en met ingang van 1 januari 2018 op € 210,- per kind per maand.
4.2
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, de door hem aan de vrouw te betalen kinderalimentatie vast te stellen op € 106,- per kind per maand, met ingang van 27 maart 2019, alsmede te bepalen dat de man deze bijdrage op een door partijen gezamenlijk aan te houden bankrekening zal overmaken ter voldoening van de verblijfsoverstijgende kosten van de kinderen.
4.3
De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen.
5
De motivering van de beslissing
Ingangsdatum
5.1
De man stelt dat de rechtbank de ingangsdatum van de door hem te betalen kinderalimentatie ten onrechte heeft bepaald op de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift, te weten 10 augustus 2017. Volgens hem is het redelijk om uit te gaan van 27 maart 2019, de datum van de bestreden beschikking, omdat hij in ieder geval tot die datum al heeft bijgedragen in de kosten van de kinderen (zwemles, judo, manege, schoolgeld, kleding). Ook heeft hij de volledige restschuld van de hypotheek op zich genomen en is hij een schuld aan zijn onderneming, [de onderneming] (hierna ook te noemen: de bv of de onderneming), aangegaan vanwege plaatsing van een dakkapel ten behoeve van partijen. Bovendien is door vaststelling van de ingangsdatum in augustus 2017 een aanzienlijke betalingsachterstand ontstaan, die heeft hij kunnen inlopen doordat hij een lening bij de bv en zijn vader is aangegaan, aldus de man.
De vrouw heeft verweer gevoerd en betoogt dat de rechtbank de ingangsdatum terecht heeft vastgesteld op de datum van indiening van het inleidend verzoekschrift.
Het hof ziet aanleiding de bij de bestreden beschikking bepaalde ingangsdatum te handhaven, nu de man vanaf die datum rekening ermee kon houden dat hij kinderalimentatie moest betalen. Dat de man over de periode vanaf de ingangsdatum een gedeelte van de kosten van de kinderen voor zijn rekening heeft genomen, wat daar ook van zij, doet hier niet aan af. Dit geldt eveneens voor de aflossing door de man van de restschuld van de hypotheek van partijen en de schuld aan zijn vennootschap. Deze schulden staan immers los van de verplichting van de man tot betaling van kinderalimentatie. Dat de man schulden is aangegaan ter aflossing van de alimentatieachterstand is naar het oordeel van het hof, mede gelet op de betwisting hiervan door de vrouw, onvoldoende onderbouwd. De door de man overgelegde rekeningafschriften zijn hiertoe niet voldoende. Het hof zal in het hiernavolgende derhalve uitgaan van de ingangsdatum van 10 augustus 2017.
Behoefte kinderen
5.2
De door de rechtbank vastgestelde behoefte van de kinderen van € 472,- per kind per maand in 2014 is tussen partijen niet in geschil, zodat het hof eveneens van deze behoefte zal uitgaan. Na indexering bedroeg de behoefte in 2017 € 492,- per kind per maand, in 2018 € 499,- per kind per maand, in 2019 € 509,- per kind per maand en bedraagt de behoefte in 2020 € 522,- per kind per maand.
Draagkracht man
5.3
De man stelt dat de rechtbank bij het vaststellen van zijn draagkracht ten onrechte rekening heeft gehouden met een inkomen van € 4.892,50 bruto per maand. Hij voert hiertoe aan dat zijn inkomen is gedaald, omdat zijn onderneming onvoldoende inkomsten genereerde. De man was directeur-grootaandeelhouder van [de onderneming] Hij heeft de activa van die onderneming medio 2018 verkocht vanwege dalende omzetcijfers. Na de verkoop heeft hij (vanuit zijn bv) als zelfstandige gewerkt in de bouw, waarmee hij moest stoppen vanwege rugklachten. Sinds januari 2020 is de man werkzaam in loondienst bij twee elkaar opvolgende werkgevers.
Het hof zal bij de vaststelling van de draagkracht van de man rekening houden met zijn inkomen, zoals blijkt uit jaaropgaven over de jaren 2017 tot en met 2019 en de overgelegde inkomensgegevens over 2020. Het hof volgt de stelling van de vrouw dat sprake is verwijtbaar en voor herstel vatbaar inkomensverlies aan de zijde van de man niet. De man heeft in de procedure in eerste aanleg een brief van zijn boekhouder van 26 april 2018 overgelegd, waaruit blijkt dat grote zorgen over de financiële situatie van de onderneming van de man bestaan. Zowel de omzetten als de resultaten van de onderneming liepen terug, de bv kwam in de situatie dat noodzakelijke onderhoudsinvesteringen niet meer gedaan konden worden en handhaving van het salaris van de man was niet meer verantwoord, zo is gesteld in voornoemde brief. De man heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat de reden voor de dalende omzetcijfers gelegen was in de veranderende situatie op de weg en de groeiende concurrentie. Hiertegenover heeft de vrouw onvoldoende aangevoerd om te concluderen dat de man een verwijt van zijn inkomensverlies kan worden gemaakt. Het hof ziet geen aanleiding om over de jaren 2019 en 2020 van een hoger fictief inkomen of grotere verdiencapaciteit aan de zijde van de man uit te gaan dan uit zijn inkomensgegevens betreffende die jaren volgt.
Het hof volgt de man in zijn stelling dat bij de berekening van zijn draagkracht over de jaren 2017 tot en met 2019 rekening dient te worden gehouden met de premie die hij heeft betaald voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering bij De Amersfoortse. De man was in die periode als directeur-grootaandeelhouder niet van rechtswege verzekerd tegen het risico van arbeidsongeschiktheid, zodat met de premie ter zake daarvan rekening dient te worden gehouden, met dien verstande dat de premie fiscaal aftrekbaar is. Bovendien heeft de man door overlegging van de jaaropgaven van de arbeidsongeschiktheidsverzekering over 2018 en 2019 de omvang van de premie, in ieder geval over die jaren, voldoende aangetoond.
Blijkens de jaaropgave van de man over 2017 bedroeg zijn fiscaal loon in dat jaar € 64.001,-. Uitgaande van dit bedrag alsmede van de door de man betaalde premie voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering bij De Amersfoortse (€ 5.581,- in 2018), volgt uit de berekening van het hof een hogere draagkracht aan de zijde van de man dan de door de rechtbank becijferde draagkracht van € 449,- per kind per maand. Nu de alimentatieberekening van de rechtbank over 2017 voor het overige niet in geschil is, zal het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigen voor zover daarbij de door de man te betalen kinderalimentatie over de periode van 10 augustus 2017 tot 1 januari 2018 op € 151,- per kind per maand is bepaald.
Aan de hand van de jaaropgave van de man over 2018 (fiscaal loon: € 60.697,-) en rekening houdend met de betaalde premie voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering van € 5.581,-, berekent het hof de draagkracht van de man in 2018 op € 840,- per maand.
Uit de overgelegde jaaropgave over 2019 blijkt dat het fiscaal loon van de man in dat jaar € 49.674,- bedroeg. Rekening houdend met de door de man in dat jaar betaalde premie arbeidsongeschiktheidsverzekering van € 5.688,-, berekent het hof de draagkracht van de man in 2019 op € 611,- per maand.
Vanaf januari 2020 was de man op grond van een uitzendovereenkomst werkzaam voor [werkgever A] . Uit de brief van de man van 24 april 2020, zoals onder 2.5 genoemd, volgt dat de man zijn werkzaamheden niet langer kon uitvoeren in verband met de uitbraak van het coronavirus/COVID-19 en dat hij met ingang van 1 april 2020 werkzaam is bij [werkgever B] . Uit de overgelegde arbeidsovereenkomst blijkt dat het salaris van de man € 2.500,- bruto per maand bedraagt, exclusief vakantietoeslag. Op grond hiervan berekent het hof de draagkracht van de man op € 384,- per maand. Het hof zal vanaf 1 januari 2020 rekening houden met deze draagkracht, nu het verschil in salaris van de man bij beide werkgevers minimaal is gebleken.
Draagkracht vrouw
5.4
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de vrouw tot 1 maart 2020 in loondienst werkzaam was. Op grond van haar inkomensgegevens heeft de rechtbank haar draagkracht vanaf 1 januari 2018 berekend op € 258,- per maand. Dit bedrag is op zichzelf niet betwist, zodat het hof over de periode vanaf 1 januari 2018 tot 1 maart 2020 eveneens van deze draagkracht zal uitgaan. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat de vrouw in 2019 weliswaar minder heeft verdiend dan in het jaar ervoor, maar dat zij eind 2019 / begin 2020 tevens een WW-/Ziektewetuitkering heeft ontvangen alsook een transitievergoeding van circa € 4.000,- bruto.
Vanaf 1 maart 2020 ontvangt de vrouw een WW-uitkering van € 1.217,- bruto per maand, waaruit een minimum draagkracht van € 50,- per maand volgt.
Anders dan de man betoogt ziet het hof geen aanleiding rekening te houden met fictief kindgebonden budget aan de zijde van de vrouw en/of rekening te houden met andere dan de forfaitaire woonlasten van de vrouw.
Draagkrachtvergelijking
5.5
Uit het voorgaande blijkt dat partijen over 2018 samen voldoende draagkracht hebben om in de behoefte van de kinderen te kunnen voorzien. Om vast te kunnen stellen welk deel van de behoefte van de kinderen door de man dient te worden gedragen, wordt een draagkrachtvergelijking gemaakt. Het aandeel van de man in de behoefte van de kinderen wordt berekend door zijn aandeel in de totale draagkracht te vermenigvuldigen met de behoefte. Hieruit volgt dat in 2018 het aandeel van de man (€ 840 / (€ 840 + € 258) x € 998 =) € 763,- per maand bedraagt.
Voor de jaren 2019 en 2020 geldt dat de draagkracht van partijen gezamenlijk onvoldoende is om volledig in de behoefte van de kinderen te voorzien, zodat een draagkrachtvergelijking achterwege kan blijven en de man in beginsel zijn gehele beschikbare draagkracht van € 611,- per maand in 2019 en € 384,- per maand in 2020 dient aan te wenden om bij te dragen in de kosten van de kinderen.
Zorgkorting
5.6
De zorgkorting, de kosten van verdeling van de zorg uitgedrukt in percentage van de behoefte, is door de rechtbank bepaald op 35%. Dit percentage is in hoger beroep niet in geschil, zodat het hof hier eveneens van uit zal gaan. De zorgkorting bedroeg in 2018 derhalve (0,35 x € 998 =) € 349,- per maand, in 2019 (0,35 x € 1.018 =) € 356,- per maand en bedraagt in 2020 (0,35 x € 1.044 =) € 365,- per maand.
Voor 2018 geldt dat het bedrag van de zorgkorting volledig in mindering wordt gebracht op het aandeel van de man in de kosten van de kinderen, aangezien partijen samen voldoende draagkracht hebben om in de behoefte van de kinderen te voorzien. Hieruit volgt dat de man met ingang van 1 januari 2018 een bijdrage van (€ 763 -/- € 349 =) € 414,- per maand, te weten € 207,- per kind per maand, aan de vrouw dient te betalen.
Voor 2019 en 2020 geldt dat partijen gezamenlijk onvoldoende draagkracht hebben om in de volledige behoefte van de kinderen te voorzien, zodat het hof de zorgkorting niet (volledig) in mindering zal brengen op de bijdrage. Het tekort bedroeg in 2019 (€ 1.018 -/- € 611 -/- € 258 =) € 149,- per maand, vanaf 1 januari 2020 (€ 1.044 -/- € 384 -/- € 258 =) € 402,- per maand en bedraagt vanaf 1 maart 2020 (€ 1.044 -/- € 384 -/- € 50 =) € 610,- per maand.
Conform de gebruikelijke richtlijnen wordt het tekort aan draagkracht gelijkelijk tussen partijen verdeeld en wordt het aan de man toerekenbare deel van dat tekort (€ 75,- in 2019, € 201,- vanaf 1 januari 2020 en € 305,- vanaf 1 maart 2020) in mindering gebracht op de totale zorgkorting. Het restant van de zorgkorting, te weten € 281,- per maand in 2019, € 164,- per maand vanaf 1 januari 2020 en € 60,- per maand vanaf 1 maart 2020, wordt in mindering gebracht op het aandeel van de man in de behoefte van de kinderen. De door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van de kinderen bedraagt over de periode vanaf 1  januari 2019 aldus € 330,- per maand (€ 165,- per kind per maand), over de periode vanaf 1 januari 2020 € 220,- per maand (€ 110,- per kind per maand) en over de periode vanaf 1 maart 2020 € 324,- per maand (€ 162,- per kind per maand).
Conclusie
5.7
Op grond van het voorgaande kan de bestreden beschikking, voor zover deze betrekking heeft op de door de man met ingang van 1 januari 2018 aan de vrouw te betalen kinderalimentatie, niet in stand blijven. Het hof zal de door de man te betalen bijdrage vaststellen op € 207,- per kind per maand met ingang van 1 januari 2018, op € 165,- per kind per maand met ingang van 1 januari 2019, op € 110,- per kind per maand met ingang van 1 januari 2020 en op € 162,- per kind per maand met ingang van 1 maart 2020.
Volgens vaste rechtspraak geldt dat de rechter die een onderhoudsverplichting verlaagt met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum, aan de hand van hetgeen in de procedure is gebleken dient te beoordelen in hoeverre een daaruit voortvloeiende terugbetalingsverplichting in redelijkheid kan worden aanvaard. Dat geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum een wijziging brengt in de door de rechter in eerste aanleg vastgestelde of gewijzigde bijdrage.
Gelet op de geringe inkomsten van de vrouw is het hof van oordeel dat, voor zover sprake is van een terugbetalingsverplichting aan de zijde van de vrouw, terugbetaling niet van haar kan worden gevergd. Hierbij neemt het hof tevens in aanmerking dat de in hoger beroep bepaalde bijdrage aanzienlijk lager is dan de behoefte van de kinderen, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de door de man betaalde bedragen reeds ten behoeve van de kinderen zijn aangewend.
Het hof zal daarom beslissen dat, voor zover de man in de periode vanaf 1 januari 2018 tot heden meer heeft betaald dan waartoe hij gehouden was, de bijdrage over deze periode wordt bepaald op hetgeen door de man is betaald of op hem is verhaald.
Kindrekening
5.8
Tot slot wijst het hof het verzoek van de man te bepalen dat de door hem te betalen kinderalimentatie overgemaakt dient te worden op een door partijen gezamenlijk aan te houden bankrekening af bij gebreke van een juridische grondslag van dit verzoek. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat de vrouw zich niet kan vinden in het verzoek en een dergelijke wijze van betaling van de alimentatie naar alle waarschijnlijkheid zal leiden tot geschillen tussen de ouders over de besteding er van, hetgeen voorkomen dient te worden.
5.9
Dit alles leidt tot de volgende beslissing.
6
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, voor zover deze betrekking heeft op de door de man te betalen kinderalimentatie over de periode vanaf 17 augustus 2017 tot 1 januari 2018;
vernietigt de beschikking waarvan beroep, voor zover deze betrekking heeft op de door de man te betalen kinderalimentatie met ingang van 1 januari 2018, en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen op € 207,- (TWEEHONDERDZEVEN EURO) per kind per maand met ingang van 1 januari 2018, op € 165,- (HONDERDVIJFENZESTIG EURO) per kind per maand met ingang van 1 januari 2019, op € 110,- (HONDERDTIEN EURO) per kind per maand met ingang van 1 januari 2020 en op € 162,- (HONDERDTWEEËNZESTIG EURO) per kind per maand met ingang van 1 maart 2020, voor wat betreft de toekomstige termijnen bij vooruitbetaling te voldoen,
met dien verstande dat voor zover de man over de periode vanaf 1 januari 2018 tot heden meer heeft betaald en/of meer op hem is verhaald, de bijdrage tot heden wordt bepaald op hetgeen door de man is betaald en/of op hem is verhaald;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.T. Hoogland, mr. J.M. van Baardewijk en mr. J.A. van Keulen, in tegenwoordigheid van mr. A. Paats als griffier en is op 13 oktober 2020 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.