ECLI:NL:GHAMS:2020:2920
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 	: 200.264.070/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/281889/HA ZA 18-779
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 oktober 2020
inzake
1
[appellant 1] ,
wonende te [woonplaats 1] ,
2.
[appellant 2]
,
wonende te [woonplaats 1] ,
appellanten,
tevens incidenteel geïntimeerden,
advocaat: mr. N. Poggenklaas te Alkmaar,
tegen
1
[geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
2.
[geïntimeerde 2]
,
wonende te [woonplaats 2] ,
geïntimeerden,
tevens incidenteel appellanten,
advocaat: mr. M.W.P. Buers Bakker te Alkmaar.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna in enkelvoud [appellanten] en [geïntimeerden] genoemd.
[appellanten] is bij dagvaarding van 12 juli 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 26 juni 2019, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellanten] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel;
- memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel, met productie.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 13 augustus 2020 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, [appellanten] aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog primair (i) voor recht zal verklaren dat de strook grond van 30 centimeter breed naast de gevel van het woonhuis van [appellanten] , bezien vanaf de [plaats 1] “achter” het schuttingdeel tot aan het einde van de gevel van het woonhuis van [appellanten] (het “middengedeelte”) in eigendom is (gebleven) van [appellanten] ; (ii) de in eerste aanleg door [geïntimeerden] in reconventie ingestelde en door de rechtbank toegewezen vorderingen alsnog zal afwijzen; subsidiair (iii) voor zover het hiervoor primair onder (i) gevorderde wordt afgewezen, [geïntimeerden] zal veroordelen tot het (bij wijze van schadevergoeding) kosteloos leveren van genoemde strook grond en in alle gevallen (iv) [geïntimeerden] te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties met nakosten.
[geïntimeerden] heeft in principaal appel geconcludeerd het vonnis waarvan beroep te bekrachtigen en in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, voor zover één of meer grieven van [appellanten] zouden slagen, het vonnis waarvan beroep (gedeeltelijk) te vernietigen en de vordering III in eerste aanleg met betrekking tot overhangende takken van de eik, alsnog af te wijzen, alles met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep.
In voorwaardelijk incidenteel appel heeft [appellanten] geconcludeerd tot bekrachtiging.
[appellanten] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.7. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat komen de feiten neer op het volgende.
a. [appellanten] en [geïntimeerden] wonen naast elkaar aan de [plaats 1] te [plaats 2] . [appellanten] woont op nummer [A] en [geïntimeerden] op nummer [C] . Gezien van de [plaats 1] ligt het perceel van [appellanten] aan de rechterhand en dat van [geïntimeerden] aan de linkerhand.
b. Links van het woonhuis van [geïntimeerden] ligt een tegelpad dat van de voorzijde naar de achterzijde van het woonhuis loopt. Op dat pad bevinden zich, na een paar meter, twee schuttingdelen. Deze zijn manshoog en staan haaks op het pad. Tussen de twee schuttingdelen bevindt zich een open doorgang naar de tuin van [geïntimeerden] . De doorgang ligt parallel aan de beide woonhuizen. Het pad van [geïntimeerden] komt via de doorgang door de schuttingdelen uit in de tuin van [geïntimeerden] , die bestaat uit een grasveld en bomen en struiken. Vanaf de voorzijde (gezien vanaf de [plaats 1] ) is er, als gevolg van de manier waarop de schutting is geconstrueerd, geen doorkijk naar de achterliggende tuin.
c. Op het middengedeelte in de tuin van [geïntimeerden] staat een grote eik. De takken van de eik hangen ruim boven de dakgoot en het dak van het woonhuis van [appellanten] . Op de dakbedekking is geen aanslag zichtbaar.
3
Beoordeling
3.1
Partijen zijn buren en hebben een geschil over de eigendom van de strook grond die in de vordering van [appellanten] is omschreven. In principaal hoger beroep is aan de orde wie de eigenaar is van die strook grond. De rechtbank heeft onder 4.6.2. van het vonnis deze strook omschreven als “het middengedeelte, vanaf de twee schuttingdelen tot aan de hoek aan de zijkant en achterzijde van het woonhuis van [appellanten] ”. Met betrekking tot dit gedeelte heeft de rechtbank in overweging 4.6.2. als volgt overwogen:
“
Het middengedeelte is aan de voorzijde afgesloten van de omgeving door de twee schuttingdelen en de open doorgang. Het is daardoor niet vrij toegankelijk voor derden en ook niet door [appellanten] . Het middengedeelte bestaat uit een grasveld (een gazon) dat doorloopt tot aan de zijgevel van het woonhuis van [appellanten] . De strook grond is bedekt met hetzelfde gras als de tuin van [geïntimeerden] en vormt daarmee één samenhangend geheel. [geïntimeerden] stelt dat hij dit gras heeft gezaaid en maait. [appellanten] heeft dit niet betwist, zodat de rechtbank deze stelling als vaststaand aanvaardt. Naar het oordeel van de rechtbank kan op grond van het voorgaande wél gesproken worden van inbezitneming door [geïntimeerden] en/of door zijn rechtsvoorgangers.
[geïntimeerden] heeft gesteld dat deze situatie al langer dan twintig jaar zo is. [appellanten] heeft dit niet betwist. De rechtbank neemt daarom als uitgangspunt dat thans langer dan twintig jaar aan de zijde van [appellanten] , dan wel zijn rechtsvoorganger, sprake is van bezitsverlies en dat thans sprake is van bezit aan de zijde van [geïntimeerden] . In het verlengde daarvan is sprake van eigendomsverkrijging door [geïntimeerden] of door zijn rechtsvoorgangers.
”
3.2
In reconventie heeft de rechtbank daarom voor recht verklaard - kort gezegd - dat de erfgrens tussen de percelen van partijen in een rechte lijn loopt gelijk aan de muur (zijgevel) van het woonhuis van [plaats 1] [A] (perceel [appellanten] ). Ook heeft zij voor recht verklaard dat [geïntimeerden] de eigendom van de strook grond langs de zijgevel van de woning van [appellanten] heeft verkregen. De in conventie door [appellanten] gevraagde verklaring voor recht dat de erfgrens ook daar op 30 centimeter van, en evenwijdig aan, de gevel van de woning van [appellanten] loopt heeft zij afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellanten] met zijn grieven op.
3.3
Met grief 1 in principaal appel betoogt [appellanten] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het middengedeelte van de strook grond door verjaring tot het eigendom van [geïntimeerden] is gaan behoren en hij licht dit, zakelijk weergegeven, als volgt toe. De rechtbank legt twee argumenten aan haar beslissing op dit punt ten grondslag, te weten (i) dat ter plekke gras is gezaaid door (de rechtsvoorganger van) [geïntimeerden] en dat hij en zijn rechtsvoorganger dat gras hebben gemaaid en (ii) dat er schuttingdelen met een open doorgang zijn geplaatst. Voor inbezitneming door [geïntimeerden] en bezitsverlies aan de kant van [appellanten] is dat onvoldoende, want er geldt een zware norm op dit punt. Het bezit moet zodanig openbaar en ondubbelzinnig zijn dat de oorspronkelijk rechthebbende op basis van objectieve factoren daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn, waarmee de oorspronkelijk gerechtigde het bezit verliest.
3.4
Uit de omstandigheid dat op de strook gras groeit dat door (de rechtsvoorganger van) [geïntimeerden] zou zijn gezaaid en dat dit door [geïntimeerden] wordt onderhouden kan geen inbezitneming door [geïntimeerden] worden afgeleid. Mogelijk is dat machtsuitoefening over de strook grond, maar geen inbezitneming door [geïntimeerden] . Dat het gras een samenhangend geheel vormt met het gazon van de tuin van [geïntimeerden] doet daar niet aan af.
3.5
Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat er sprake is van een open doorgang maar dat het perceel daarachter niet vrij toegankelijk is voor derden. Dat is onjuist. Derden kunnen juist wel door die open doorgang dat perceel betreden en dat geldt zeker voor [appellanten] en zijn rechtsvoorganger. Op grond van artikel 5:22 BW mag hij dat ook. Het perceel van [geïntimeerden] is niet volledig omheind. Dan kan er geen bezitsverlies van de strook grond zijn. Het maken van de open doorgang met twee schuttingdelen kan dus niet als een daad van inbezitneming van de strook grond worden aangemerkt en daarom is [appellanten] niet het bezit daarvan verloren, noch kan naar objectieve maatstaven worden geconcludeerd dat (de rechtsvoorganger van) [geïntimeerden] de strook grond voor zichzelf is gaan houden.
3.6
Dit klemt temeer omdat de rechtsvoorganger van [geïntimeerden] de schutting heeft geplaatst met toestemming van de rechtsvoorganger van [appellanten] zoals uit een e-mail van 1 oktober 2019 volgt. Gelet op de gegeven toestemming kan al helemaal niet uit het plaatsen van de schuttingdelen voortvloeien dat (de rechtsvoorganger van) [geïntimeerden] de strook grond daarachter in bezit heeft genomen. Integendeel, daaruit blijkt dat partijen destijds van oordeel waren dat de strook grond tot het eigendom behoorde van (de rechtsvoorganger van) [appellanten] , anders was immers geen toestemming nodig. De rechtsvoorganger van [geïntimeerden] kon hoogstens houder/gebruiker van de strook grond zijn geworden, maar dat houderschap kan niet zomaar overgaan in bezit.
3.7
[appellanten] en zijn rechtsvoorgangers zijn zich ook altijd blijven gedragen als eigenaar van de strook grond omdat zij de daaronder gelegen riolering gebruiken en de daarboven gelegen regenafvoer. Aldus telkens [appellanten] .
3.8
[geïntimeerden] voert verweer. Voor zover nodig wordt daarop in het onderstaande teruggekomen.
3.9
Het hof gaat uit van het volgende juridisch kader. Uit art. 3:107 lid 1 BW in verbinding met art. 3:108 BW volgt dat de vraag of iemand bezitter is, moet worden beantwoord naar verkeersopvatting, met inachtneming van de regels die in de daaropvolgende wetsartikelen worden gegeven en overigens op grond van uiterlijke feiten. Er geldt dus een objectieve maatstaf. De rol van de verkeersopvatting brengt mee dat bij de aan de orde zijnde vraag de aard en de bestemming van het betrokken goed in aanmerking moeten worden genomen. Anders dan onder het recht zoals dat gold tot 1992, noemt de wet als vereisten voor bezit niet meer met zoveel woorden dat het ‘niet dubbelzinnig’ en ‘openbaar’ is. Uit de wetsgeschiedenis blijkt evenwel dat ook naar het huidige recht deze eisen gelden en dat beide eigenschappen in het wettelijk begrip ‘bezit’ besloten liggen. ‘Niet-dubbelzinnig bezit’ is aanwezig wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt, daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn, hetgeen naar objectieve maatstaven beoordeeld moet worden. In een geval als het onderhavige gaat aan het bezit van de niet-rechthebbende – die het bezit immers niet overgedragen gekregen heeft – inbezitneming vooraf. Daaromtrent bepaalt art. 3:113 lid 2 BW dat voor inbezitneming van een goed dat in het bezit van een ander is, enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen ontoereikend zijn. Vereist is dat de machtsuitoefening zodanig is dat naar verkeersopvatting het bezit van de oorspronkelijke bezitter wordt tenietgedaan.
3.10
Tegen voormelde achtergrond volgt het hof [appellanten] in zijn stelling dat uit de omstandigheid dat er op de strook grond gras is gezaaid en dat dit gras werd/wordt onderhouden door (de rechtsvoorganger van) [geïntimeerden] niet kan worden afgeleid dat sprake is van ondubbelzinnig en openbaar bezit. Dat de strook grond een geheel vormt met het gazon van [geïntimeerden] doet daar niet aan af. Hetzelfde geldt voor het plaatsen van de schuttingdelen. Daarmee moge dan een afscheiding geplaatst zijn die vanaf de weg gezien als één gesloten geheel toont, maar in feite is daarmee slechts een open doorgang gecreëerd die voor iedereen en zeker voor [appellanten] nog steeds toegang mogelijk maakt tot het daarachter gelegen perceel, waarvan de strook grond waar het hier om gaat deel uitmaakt. Noch op zichzelf, noch in samenhang bezien zijn beide omstandigheden dus voldoende om aan te nemen dat [geïntimeerden] de strook grond in bezit heeft genomen en [appellanten] dat bezit is verloren.
3.11
Daar komt bij dat [geïntimeerden] niet heeft betwist dat zijn rechtsvoorganger de schutting heeft geplaatst met toestemming van de rechtsvoorganger van [appellanten] , zoals uit een e-mail van 1 oktober 2019 volgt. Het hof onderschrijft de conclusies van [appellanten] dat daaruit volgt dat beide rechtsvoorgangers destijds van oordeel waren dat de grond tot het eigendom behoorde van de rechtsvoorganger van [appellanten] , omdat anders geen toestemming nodig was. De rechtsvoorganger van [geïntimeerden] is daarmee hoogstens houder/gebruiker van de strook grond geworden, maar dat houderschap is niet overgaan in bezit. Andere feiten of omstandigheden die op bezit kunnen duiden zijn niet aangevoerd. De conclusie kan dan ook geen andere zijn dan dat [appellanten] eigenaar van de strook grond is gebleven. Wat [geïntimeerden] verder nog heeft aangevoerd maakt dat niet anders. Grief 1 slaagt.
3.12
Grief 2 hoeft daarom geen bespreking. Dat geldt ook voor grief 3, een geschil over de rookgasafvoer, omdat partijen hebben laten weten dat dit probleem is opgelost.
3.13
Nu grief 1 in principaal appel slaagt is de voorwaarde vervuld waaronder door [geïntimeerden] het incidenteel appel is ingesteld. Daarin zijn de overhangende takken van de eik van [geïntimeerden] aan de orde. [geïntimeerden] voert aan dat hij op zichzelf niet betwist dat de takken van zijn eik boven het perceel van [appellanten] overhangen, maar stelt dat die takken het dak van [appellanten] niet raken omdat de eik periodiek netjes wordt gesnoeid en [geïntimeerden] de boom nauwlettend in de gaten houdt. Hij vindt dat [appellanten] de overhangende takken moet dulden omdat ernstige hinder niet aanwezig is. [appellanten] maakt misbruik van recht en bevoegdheid door te vorderen dat de takken moeten worden gesnoeid. Er is een duidelijke wanverhouding tussen de met het snoeien te dienen belangen en de voor [geïntimeerden] en de eik nadelige gevolgen daarvan. [appellanten] staat met het snoeien ook geen redelijk doel voor ogen.
3.14
Het hof heeft zeker sympathie voor de vurige wens van [geïntimeerden] om de eik in volle glorie in de huidige vorm in stand te laten. Het kan echter niet de ogen sluiten voor de gerechtvaardigde belangen van [appellanten] op dit punt, zoals in eerste aanleg en hoger beroep door hem geformuleerd en zijn bevoegdheden die de wet (artikel 5:44 BW) hem in dit verband geeft, waarbij de vraag of er hinder is niet aan de orde is. Vanzelfsprekend zal dat snoeien wel zodanig moeten gebeuren dat de eik niet sterft, maar [geïntimeerden] heeft onvoldoende onderbouwd dat de eik zal sterven als het snoeien op deskundige wijze wordt gedaan. Door bij de vordering te persisteren maakt [appellanten] dan ook geen misbruik van bevoegdheid. Een wanverhouding tussen de belangen van partijen ziet het hof niet. De grief faalt.
Slotsom
3.15
Grief 1 van [appellanten] in principaal appel slaagt. De overige grieven in principaal appel hoeven geen bespreking meer. De grief van [geïntimeerden] in incidenteel appel faalt
.
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover in conventie de vordering van [appellanten] tot verklaring voor recht dat ook de strook grond als hierboven aan de orde zijn eigendom is (gebleven) is afgewezen en in reconventie voor recht is verklaard dat de erfgrens in rechte lijn loopt gelijk aan de muur van het perceel van [plaats 1] [A] en dat [geïntimeerden] door verjaring de eigendom van die strook heeft verkregen. Omdat [geïntimeerden] zowel in eerste aanleg als in hoger beroep als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden zal hij de proceskosten van de eerste aanleg (conventie en reconventie) en het hoger beroep (principaal en incidenteel appel) dienen te dragen. Ook op het punt van de proceskosten moet het vonnis dus worden vernietigd. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij in conventie onder 5.6. de proceskosten tussen partijen zijn gecompenseerd en onder 5.7. alle overige vorderingen van [appellanten] zijn afgewezen, alsmede voor zover daarbij in reconventie onder 5.8. en 5.9. de daar vermelde verklaringen voor recht zijn gegeven en onder 5.12. de proceskosten tussen partijen zijn gecompenseerd,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat de strook grond van 30 centimeter breed naast de gevel van het woonhuis van [appellanten] , bezien vanaf de [plaats 1] “achter” het schuttingdeel tot aan het einde van de gevel van het woonhuis van [appellanten] (het “middengedeelte”), in eigendom is (gebleven) van [appellanten] ;
wijst de in het vonnis onder 5.8 en 5.9 toegewezen vorderingen van [geïntimeerden] alsnog af;
veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten] begroot op € 79,- aan verschotten en € 360,- voor salaris in conventie en € 360,- aan salaris in de reconventie en in hoger beroep tot op heden op € 427,- aan verschotten en € 2.148,- voor salaris in principaal appel en € 1.074,- voor salaris in incidenteel appel en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt,
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, C. Uriot en N.J. Huurdeman en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2020.