ECLI:NL:GHARL:2020:8984
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.247.799
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 4032408)
arrest van 3 november 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Dexia Nederland B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Dexia,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [A] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: J.B. Maliepaard.
1
De procedure bij de rechtbank
Voor de procedure bij de rechtbank verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 11 november 2015, 2 november 2016 en 22 maart 2017, die de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, heeft gewezen.
2
De procedure in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 20 juni 2017,
- de memorie van grieven, met producties,
- de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties,
- de akte uitlating producties tevens houdende memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties,
- het proces-verbaal van het pleidooi van 8 juli 2020, met de daarin vermelde stukken,
- de brief van 1 oktober 2020 van mr. [NAAM].
2.2.
Na afloop van het pleidooi heeft het hof op één dossier arrest bepaald.
2.3.
Voor zover noodzakelijk voor de beslissing zal het hof ingaan op de opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal.
3
De vaststaande feiten
3.1.
Tussen Dexia (rechtsopvolgster van onder meer Bank Labouchere N.V.) en [geïntimeerde] is op 28 januari 2000 een effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen genaamd “Overwaarde Effect” met contractnummer [00000] (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst is aangegaan voor de duur van 240 maanden (20 jaar) en had een totaal overeengekomen leasesom van € 54.616,80. Onderaan de overeenkomst staat onder de handtekening van de lessee vermeld: “ATP00658-Spaar Select B.V.”
3.2.
In het door Dexia overgelegde financiële overzicht is vermeld dat [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst in totaal € 15.475,- aan leasetermijnen aan Dexia heeft betaald en ten aanzien van de overeenkomst € 3.882,20 aan dividenden heeft ontvangen en € 2.016,86 aan fiscaal voordeel heeft genoten.
3.3.
Dexia heeft met betrekking tot de overeenkomst op 25 september 2006 een eindafrekening opgesteld. De overeenkomst heeft in een positief saldo van € 2.554,88 geresulteerd.
3.4.
Op 25 januari 2007 heeft het Gerechtshof Amsterdam de zogeheten “Duisenberg-regeling” voor aandelenleaseproducten algemeen verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade.
[geïntimeerde] heeft door middel van een “opt-out” verklaring in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW aangegeven niet aan deze regeling gebonden te willen zijn.
3.5.
Bij brief van 7 november 2007 heeft Leaseproces B.V. (hierna: Leaseproces) namens [geïntimeerde] aan Dexia bericht dat [geïntimeerde] de nietigheid van de overeenkomst inroept wegens het ontbreken van een vergunning als bedoeld in artikel 9 van de Wet op het Consumentenkrediet, althans dat de overeenkomst wordt vernietigd, althans wordt ontbonden, op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, onrechtmatige daad, misleidende reclame en/of dwaling en is Dexia gesommeerd binnen twee weken alle door [geïntimeerde] betaalde bedragen vermeerderd met de wettelijke rente, terug te betalen, alsmede BKR te Tiel op de hoogte te stellen van de nietigheid van de overeenkomst.
3.6.
In zijn arresten van 28 maart 2008 en 5 juni 2009 heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven over de rechtsregels en de beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op effectenleasezaken als de onderhavige.
Op 1 december 2009 heeft het Gerechtshof Amsterdam in een viertal arresten de uitspraak van de Hoge Raad uitgewerkt in het zogeheten “hofmodel”.
In zijn arrest van 29 april 2011 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof daarmee een juiste toepassing heeft gegeven aan de eerder bedoelde maatstaven.
3.7.
Bij brief van 25 januari 2012 heeft Leaseproces namens [geïntimeerde] aan Dexia medegedeeld zich de rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voor te behouden.
3.8.
Bij brief van 14 augustus 2014 heeft de gemachtigde van Dexia aan [geïntimeerde] verzocht antwoord te geven op de vraag of sprake is van een aanvaardbaar of onaanvaardbaar zware financiële last om al dan niet in aanmerking te komen voor een schadevergoeding op grond van het hofmodel.
3.9.
De gemachtigde van Dexia heeft bij brief van 12 november 2014 [geïntimeerde] de mogelijkheid geboden om aan te tonen dat hij nog recht zou hebben op schadevergoeding. Indien [geïntimeerde] zou menen geen recht meer te hebben op enige schadevergoeding, kon hij de bij de laatste brief gevoegde “waiver” ondertekenen en retourneren. [geïntimeerde] heeft niet binnen de genoemde termijn gereageerd.
4
Het geschil en de beslissing bij de rechtbank
4.1.
Dexia heeft in eerste aanleg gevorderd een verklaring voor recht dat zij ten aanzien van de overeenkomst aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [geïntimeerde] is verschuldigd, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.
4.2.
De kantonrechter heeft in het bestreden eindvonnis van 22 maart 2017 voor recht verklaard dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst niets meer aan [geïntimeerde] is verschuldigd wanneer Dexia aan [geïntimeerde] heeft voldaan:
- de inleg van [geïntimeerde] , vermeerderd met rente vanaf de datum waarop de betaling aan Dexia is gedaan tot aan de dag van algehele voldoening,
- een bedrag van € 105,- aan buitengerechtelijke kosten,
verminderd met:
- hetgeen reeds door Dexia aan [geïntimeerde] is betaald, vermeerderd met rente steeds vanaf de dag van elke afzonderlijke betaling tot aan de dag van algehele voldoening en
-  het door [geïntimeerde] genoten inkomensbelastingvoordeel, berekend op de wijze zoals aangegeven in rechtsoverweging 2.17 van het vonnis.
Verder heeft de kantonrechter Dexia veroordeeld in de proceskosten.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1.
Dexia heeft tegen de vonnissen van de kantonrechter vier grieven aangevoerd. Volgens Dexia heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat [geïntimeerde] nog vorderingen op haar heeft. De grieven hebben betrekking op de advisering door de tussenpersoon (grieven I en II), de buitengerechtelijke kosten (grief III) en de proceskosten (grief IV).
5.2.
[geïntimeerde] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en tegen de vonnissen twee ongenummerde grieven aangevoerd. De incidentele grieven zien op het doorgeven van effectenorders en het hanteren van onjuiste afrekenkoersen.
waiverprocedure
5.3.	De onderhavige procedure betreft een zogenoemde waiverprocedure, dat wil zeggen een procedure waarin Dexia in rechte vastgesteld wil zien dat haar wederpartij – eventueel na betaling van een restantbedrag door Dexia – in rechte niets meer van haar te vorderen heeft uit hoofde van één of meerdere tussen partijen gesloten financiële effectenlease-overeenkomsten.
5.4.
Dexia legt aan haar vordering ten grondslag dat zij aansprakelijkheid wegens schending van de op haar rustende zorgplicht bij het aangaan van de overeenkomst erkent en dat zij aan al haar verplichtingen heeft voldaan. Op [geïntimeerde] rust de verplichting om, wil hij niet dat de vordering bij gebrek aan verweer wordt toegewezen, de stellingen van Dexia gemotiveerd te betwisten, zodanig dat kan worden beoordeeld of de door haar gestelde vordering kan slagen en, in het verlengde daarvan, of de vordering van Dexia al dan niet kan worden toegewezen.
Tegen deze achtergrond zal worden bezien op welke punten [geïntimeerde] meent nog vorderingen op Dexia te hebben.
belang
5.5.
Het hof stelt voorop dat Dexia, anders dan door [geïntimeerde] in hoger beroep is betoogd, voldoende belang in de zin van artikel 3:303 BW heeft om haar vordering tot een verklaring voor recht jegens [geïntimeerde] in te stellen. In dit kader verwijst het hof naar het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019.
Het hof acht de vordering niet onduidelijk of onbepaald.
correctie op hofmodel omdat Spaar Select [geïntimeerde] zou hebben geadviseerd?
5.6.
Dexia komt met de grieven I-II op tegen het oordeel van de kantonrechter dat Spaar Select [geïntimeerde] zodanig heeft geadviseerd dat zij haar vrijstelling te buiten is gegaan, en dat Dexia – nu zij dit wist of behoorde te weten – in strijd met artikel 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999) heeft gehandeld door [geïntimeerde] desondanks als cliënt te accepteren. Volgens Dexia heeft de kantonrechter dan ook ten onrechte het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard.
5.7.
Het hof stelt bij de beoordeling van deze grieven voorop dat zich in de rechtspraak ten aanzien van effectenleasezaken de volgende regels hebben ontwikkeld.
Wanneer een aanbieder van een effectenleaseovereenkomst zoals Dexia haar precontractuele zorgplicht niet is nagekomen door niet te waarschuwen voor het restschuldrisico en geen onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere afnemer, heeft zij onrechtmatig gehandeld tegenover de afnemer die bedoelde overeenkomst is aangegaan. De aanbieder is om die reden tegenover de afnemer verplicht de schade die deze lijdt te vergoeden. Die schade is echter mede een gevolg van een omstandigheid die aan de afnemer kan worden toegerekend. Daarom geldt als uitgangspunt dat de vergoedingsplicht van de aanbieder moet worden verminderd door deze op de voet van artikel 6:101 BW over de afnemer en de aanbieder volgens bepaalde in de rechtspraak ontwikkelde maatstaven (het hofmodel) te verdelen.
5.8.
Indien echter de (particuliere) afnemer als potentiële cliënt bij de aanbieder is aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995), tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, dient te worden afgeweken van de in de rechtspraak ontwikkelde maatstaven voor de verdeling van de schade, in die zin dat de billijkheid dan in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten betreft. Wanneer vast staat dat de betrokken cliëntenremisier het leaseproduct van de aanbieder heeft geadviseerd, is de inhoud van het advies niet van belang en ook niet het eventuele eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product. De aanbieder had de afnemer (in beginsel) hoe dan ook moeten weigeren (ook bij een goed advies en/of eigen inzicht van de afnemer in het product). De beoordeling of een dergelijk advies is gegeven en of de aanbieder dit wist of behoorde te weten, geschiedt aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De achterliggende gedachte van voormelde rechtspraak is dat de aanbieder in dat geval contracteerde in weerwil van een wettelijk verbod dat juist ertoe strekt de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning, terwijl de afnemer ten onrechte vertrouwde op de onpartijdigheid en deskundigheid van de beleggingsadviseur.
5.9.
Het hof zal hierna eerst ingaan op de vraag of Spaar Select buiten haar vrijstelling is getreden (rechtsoverwegingen 5.10 - 5.13), en vervolgens of Dexia dit wist of behoorde te weten (rechtsoverwegingen 5.14 - 5.18).
5.10.
Naar het oordeel van het hof heeft Spaar Select, die destijds niet over een vergunning ex artikel 7 lid 1 Wte 1995 beschikte, bij de advisering aan [geïntimeerde] de grenzen van haar vrijstelling als cliëntenremisier overschreden. Ter motivering van dit oordeel overweegt het hof als volgt.
5.11.
[geïntimeerde] heeft met betrekking tot de advisering door Spaar Select, onder meer het volgende aangevoerd:
- een medewerker van Spaar Select, de heer [de medewerker van Spaar Select] (hierna: [de medewerker van Spaar Select] ), bezocht [geïntimeerde] thuis voor een adviesgesprek. [de medewerker van Spaar Select] presenteerde zich als een deskundig adviseur op financieel gebied;
- [geïntimeerde] vertelde tijdens het gesprek dat hij een fikse overwaarde in zijn huis had en hiermee (extra) vermogen wilde opbouwen, zodat hij over vijf jaar een extra bedrag zou hebben voor de aankoop van een huis en de studie van zijn kind;
- [de medewerker van Spaar Select] adviseerde daarop om een effectenleaseovereenkomst bij Dexia aan te gaan, te weten het product ‘Overwaarde Effect’. Door deze overeenkomst zou na vijf jaar een mooi bedrag vrijvallen, waarmee [geïntimeerde] zijn doelstellingen kon verwezenlijken. Volgens [de medewerker van Spaar Select] was dit een uitstekende vorm van sparen waaraan geen risico’s waren verbonden maar wel met een kans op een beter rendement dan gewoon sparen;
- [de medewerker van Spaar Select] heeft zijn advies schriftelijk aan [geïntimeerde] bevestigd in een “Persoonlijk Financieel Plan” gedateerd op 24 januari 2000 (productie A3 conclusie van antwoord);
- [geïntimeerde] zag geen aanleiding om aan het advies van [de medewerker van Spaar Select] te twijfelen en vertrouwde erop dat [de medewerker van Spaar Select] deskundig was en in zijn belang adviseerde;
- [geïntimeerde] is op 28 januari 2000 de bewuste overeenkomst aangegaan, waarop direct een bedrag van € 10.923,60 is ingebracht.
5.12.
Dexia bestrijdt niet dat er door Spaar Select een persoonlijk financieel plan aan [geïntimeerde] is overgelegd, maar lijkt zich in grief II wel te richten tegen toepassing van de billijkheidscorrectie. De door [geïntimeerde] geschetste gang van feitelijke gang zaken heeft Dexia naar het oordeel van het hof onvoldoende weersproken. Eén punt ligt echter mogelijk anders dan [geïntimeerde] aanvoert, te weten dat hij niet zou zijn gewezen op de risico’s. Dexia stelt onweersproken dat [geïntimeerde] een brochure van het product heeft ontvangen en dat hierin (in zekere mate) is gewezen op de risico’s. Het hof zal daarom, voor zover al relevant,  veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat [geïntimeerde] , anders dan hij aanvoert, door Spaar Select is gewezen op de risico’s. De stelling van Dexia dat de tussenpersonen optraden als verkopers vindt het hof niet toereikend, omdat daarmee niet uitgesloten is dat bij de verkoop van effectenleaseproducten een op de persoon toegesneden advies werd verstrekt. Het hof zal gelet op het voorgaande uitgaan van de juistheid van de feitelijke gang van zaken zoals door [geïntimeerde] geschetst, behalve ten aanzien van het door Spaar Select wijzen op de risico’s. Het hof gaat aan het bewijsaanbod van Dexia voorbij omdat zij het betoog van [geïntimeerde] overigens onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken.
5.13.
Uit de hiervoor vastgestelde gang van zaken blijkt, dat [de medewerker van Spaar Select] in zijn gesprek met [geïntimeerde] verder is gegaan dan het slechts verstrekken van algemene informatie over de overeenkomst. [de medewerker van Spaar Select] heeft veeleer [geïntimeerde] voorzien van een op zijn specifieke situatie toegesneden advies, waarbij [de medewerker van Spaar Select] aanstuurde op het aangaan van de overeenkomst en daarmee een waardeoordeel gaf over de door [geïntimeerde] te nemen beslissing. [de medewerker van Spaar Select] heeft bij de bespreking immers de financiële situatie en wensen van [geïntimeerde] geïnventariseerd en – naar niet is weersproken – het advies gegeven om, ter verwezenlijking van zijn persoonlijke doelstelling (in vijf jaar tijd geld sparen voor aankoop huis en voor zijn kind) een deel van de in zijn huis aanwezige overwaarde op te nemen en de bewuste overeenkomst aan te gaan, zodat hij zich bij een rendement van 12,5% een onbelaste uitkering van NLG 20.755,- kon verwerven, zonder kosten. Dit advies is blijkens het in de procedure overgelegde “Persoonlijk Financieel Plan” (conclusie van antwoord, productie A3) tot stand gekomen op grond van een analyse van de inkomens- en vermogenssituatie van het gezin [geïntimeerde] . Omdat Spaar Select degene was die met betrekking tot de aangeraden financiële constructie over deskundigheid beschikte, lag niet voor de hand lag dat [geïntimeerde] naast dit op de persoonlijke situatie van [geïntimeerde] toegesneden advies zelf nog onderzoek zou doen naar de vraag of het door hem af te nemen product (in combinatie met het opnemen van de overwaarde) voor hem geschikt was. Dit wordt niet anders wanneer – zoals Dexia stelt – het initiatief voor de bespreking lag bij Spaar Select en [geïntimeerde] geen opdracht had gegeven voor het advies, tenminste hier niet voor betaalde. Dat in de brochure van Spaar Select in algemene zin is gewezen op de financiële risico’s van beleggen, biedt bezien tegen de achtergrond van de gepersonaliseerde aanbeveling aan [geïntimeerde] om de overeenkomst aan te gaan, onvoldoende bescherming. Onder de gegeven omstandigheden heeft Spaar Select bij de advisering aan [geïntimeerde] de grenzen van haar vrijstelling overschreden.
5.14.
Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is verder vereist dat Dexia in het onderhavige geval wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon in kwestie – Spaar Select – [geïntimeerde] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden. Naar het oordeel van het hof is dat het geval. Ter motivering van deze beslissing wordt als volgt overwogen.
5.15.
[geïntimeerde] beroept zich ter onderbouwing van haar betoog dat Dexia (destijds onder de benaming: Bank Labouchere) wist of behoorde te weten dat tussenpersonen zoals Spaar Select de grenzen van haar vrijstelling te buiten gingen, onder meer op het volgende:
a. het jaarverslag over het jaar 1997 van Labouchere waarin onder meer wordt vermeld:
“Onder de naam Bank Labouchere worden ook leaseproducten ontwikkeld voor distributie via onafhankelijke intermediairs. Deze producten zijn gericht op spaarders en beleggers die behoefte hebben aan persoonlijk advies door een onafhankelijk intermediair. Dit voorziet in een duidelijke behoefte.”
b. het jaarverslag over het jaar 2001 van Labouchere waarin onder meer wordt vermeld:
“
Bank Labouchere Beleggingsproducten
De business unit Retail Services levert innovatieve en laagdrempelige beleggingsproducten en diensten via onafhankelijke intermediairs aan particuliere beleggers. (..) Onderdeel daarvan zijn de effectenleaseproducten, waarmee Bank Labouchere Beleggingsproducten in het intermediairkanaal marktleider is met ruim 1000 onafhankelijke intermediairs en meer dan 100.000 klanten. (..) De financieel intermediairs worden continu getraind, ondersteund en op de hoogte gehouden van nieuwe ontwikkelingen en producten. (..) Gezien de groeiende behoefte aan beleggingsproducten bij de onafhankelijke intermediairs en de vertrouwensrelatie die deze hebben met hun klanten (..)
(schuingedrukt onder een foto van [naam 1: Directeur Retail Services] , Directeur Retail Services, toevoeging hof)
(..)
Onze directe klanten – partners eigenlijk – de financieel intermediairs weten ons te vinden (..)  Relatief weinig Nederlanders gebruiken aandelenbezit als integraal onderdeel van hun vermogensplanning. Wij bieden producten die dat mogelijk maken. En geven onze intermediairs de kennis om die producten te verkopen. Wij besteden veel aandacht aan training, voorlichting en informatie en kunnen onze business partners ook commerciële ondersteuning bieden.”
c. de website van Labouchere waar onder meer werd vermeld:
“
Labouchere Beleggingsproducten
Met de effectenleaseproducten van Labouchere Beleggingsproducten is het voor iedereen mogelijk kansrijk te beleggen. Ze zijn bestemd voor particulieren die op basis van hun financiële situatie deskundig advies van gespecialiseerde onafhankelijke financiële adviseurs wensen.
(website per mei 2000)
(..)
De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed, persoonlijk advies. Door training en begeleiding van de financiële adviseurs houden de accountmanagers van Labouchere Beleggingsproducten hen uitvoerig op de hoogte van de verschillende producten.”
(website per mei 2000)
(..)
“Deze bieden wij u aan via gespecialiseerde, onafhankelijke financieel adviseurs. De zorgvuldig geselecteerde financieel intermediairs kunnen u in deze fiscaal ingewikkelde tijden deskundig begeleiden bij de snelle en efficiënte opbouw van een aantrekkelijk kapitaal. De financieel intermediairs van Bank Labouchere Beleggingsproducten worden continu getraind, ondersteund en op de hoogte gehouden van nieuwe ontwikkelingen en producten.”
(website per augustus 2001).
d. een artikel in het Financieel Dagblad van 22 april 1998, met als titel
“Labouchere wil toetsing tussenpersonen”
, waarin onder meer wordt vermeld:
“Bank Labouchere wil dat de tussenpersonen in de verzekeringswereld die hun deskundigheid bewezen hebben, gecertificeerd worden. Volgens directeur [naam 2: directeur] ontstaan er geregeld problemen omdat ondeskundige tussenpersonen verkeerd advies geven.
Labouchere werkt met 300 tussenpersonen en wil dat graag uitbreiden. ‘We zouden graag met dubbel zoveel tussenpersonen werken, maar vinden de selectie moeilijk. Rijp en groen zit door elkaar’, aldus [naam 3: vice-voorzitter Labouchere] , vice-voorzitter van Labouchere. (..)
Labouchere merkt dat de ‘financiele planners’, zoals de (assurantie)tussenpersonen tegenwoordig genoemd worden, steeds belangrijker worden. Op dit moment loopt 6% van de omzet van Labouchere via hen, voornamelijk de effectenlease-producten (zoals Legiolease). (..)
[naam 2: directeur] zegt geen directe schade te lijden van de foute adviezen die de ondeskundige tussenpersonen soms geven. ‘Onze producten zijn duidelijk genoeg. Het is de klant die met de brokken zit omdat hij een soort product aangepraat krijgt dat niet goed aansluit op zijn persoonlijke situatie.’”
e. een interview met de heer [naam 1: Directeur Retail Services] (hierna: [naam 1: Directeur Retail Services] ), directeur van het bedrijfsonderdeel “Labouchere Beleggingsproducten” van Bank Labouchere, in een magazine van (tussenpersoon) Spaar Select waarin hij volgens de weergave in het interview heeft verklaard:
"Klanten kunnen dezelfde aandelenleaseproducten afnemen via zowel Legio Lease, als Bank Labouchere. Wat maakt het voor de klant voor verschil? [naam 1: Directeur Retail Services] : 'Als je als klant bij Legio Lease inhaakt op een productaanbod, dan vul je de bon of het aanvraagformulier in en stuurt het naar Leiden. Op dat moment krijg je geen advies en neem je wellicht impulsief een beslissing. (..) Voor hetzelfde geld kun je je financiële planning ook laten beoordelen en regelen door een bedrijf als Spaar Select. In die planning kan dan exact hetzelfde product worden opgenomen. Dat kost de klant niets meer dan rechtstreeks bij Legio Lease afsluiten. Maar het voordeel is natuurlijk wel, dat het product wordt afgesloten als onderdeel van een totaal financieel plan.'."
f. een intern memorandum van Dexia genaamd
“De niet-aansprakelijkheid van Dexia voor gedragingen van tussenpersonen”
waarin onder meer wordt vermeld:
“De werkzaamheden van de tussenpersoon zijn zelden beperkt gebleven tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin, namelijk tot het aanbrengen van een cliënt bij een effecteninstelling. Doorgaans is er daarnaast sprake geweest van het geven van beleggingsadvies.
(..)
Hierboven is aan de orde geweest dat de tussenpersonen die hebben bemiddeld ter zake van effectenleaseproducten in de praktijk doorgaans ook hebben gefungeerd als beleggingsadviseur van de desbetreffende lessee.”
g. de website van Spaar Select waar onder de kop
“Wie is Spaar Select?”
onder meer werd vermeld:
“
Persoonlijke Financiële Planning
Spaar Select werkt volgens het concept van Persoonlijke Financiële Planning. Wat houdt dit nu precies in? Allereerst maakt de accountmanager een inventarisatie van uw huidige situatie. Vervolgens kijkt hij naar uw wensen. U kunt hierbij denken aan eerder stoppen met werken, aanvullend pensioen creëren, een eigen huis, de studie van de kinderen, een nieuwe auto of die droomreis die u altijd al wilde maken. Aan de hand van de inventarisatie van de persoonlijke situatie en de wensen, maakt de accountmanager een Persoonlijk Financieel Plan. Hierin omschrijft hij hoe u door de combinatie van verschillende spaarvormen van diverse banken en maatschappijen uw wensen kunt realiseren tegen zo laag mogelijke kosten.”
(website per 11 mei 2000)
5.16.
Zoals uit het voorgaande blijkt en door Dexia tijdens het pleidooi nader is toegelicht vond de afzet van haar effectenleaseproducten plaats hetzij rechtstreeks, hetzij met behulp van tussenpersonen. Alle tussenpersonen waarmee Dexia werkte, ontvingen een ATP-nummer van Dexia en werden in de rechtsverhouding “Dexia – tussenpersoon – afnemer” beschouwd als cliëntenremisiers en geacht zich als zodanig te hebben geregistreerd. Dexia stelt voorts dat de inzet van de remisiers tot doel had de verkoop van haar producten te stimuleren. Dat wordt ook ondersteund door de zijdens [geïntimeerde] in het geding gebrachte cliëntenremisierovereenkomst tussen Dexia en Spaar Select, waarin staat dat Spaar Select actief zal zijn in de verkoop van Dexia producten (conclusie van antwoord, productie 15). Na totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst ontving de betrokken cliëntenremisier met behulp van het ATP-nummer provisie. De citaten uit de vorige rechtsoverweging – merendeels afkomstig uit door Dexia zelf opgestelde stukken en/of uit monde van haar leidinggevenden opgetekende uitspraken – duiden erop dat Dexia parallel hieraan bewust gebruik maakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien. Geheel in lijn hiermee worden de tussenpersonen in de cliëntenremisierovereenkomst nader aangeduid met “adviseur”, op haar website aangeduid als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” en noemt directeur [naam 2: directeur] van Dexia volgens het interview in het Financieel Dagblad de tussenpersonen “financiële planners”. Volgens de citaten werkte Dexia hiertoe (intensief) met de tussenpersonen samen, onder meer door ondersteuning middels trainingen.
5.17.
De cliëntenremisierovereenkomst en citaten duiden erop dat Dexia bewust heeft bijgedragen aan het risico dat de tussenpersonen met wie zij werkte op basis van een cliëntenremisierovereenkomst, haar producten zouden adviseren. Dexia wist dan ook ten minste behoorde te weten dat de tussenpersonen bij het aan de man brengen van de effectenleaseovereenkomsten de afnemers regelmatig niet slechts algemeen over deze producten informeerden, maar de producten ook plaatsten in het kader van een specifiek op de desbetreffende afnemer toegesneden advies. Dat Dexia dit wist dan wel behoorde te weten blijkt niet alleen uit de van Dexia zelf afkomstige citaten, maar ook uit de citaten van de website van Spaar Select (d.d. 11 mei 2001), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte. Uit de website van Spaar Select volgt dat Spaar Select – hoewel cliëntenremisier – zichzelf publiekelijk aanprees met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden adviezen. Dexia wist (dan wel behoorde te weten) hoe Spaar Select werkte en had daarom moeten onderzoeken of ook in het geval van [geïntimeerde] Spaar Select als cliëntenremisier de grens van het toelaatbare had overschreden door hem met een positief waardeoordeel tot de aanschaf van een product van Dexia te bewegen. Het hof is van oordeel dat het onder deze omstandigheden op de weg van Dexia had gelegen om nadat [geïntimeerde] door de tussenpersoon was aangebracht zich ervan te vergewissen of hij door de tussenpersoon was geadviseerd en de op haar rustende verplichtingen als vergunninghoudende financiële instelling (alsnog) gestand te doen. Nu zij dat heeft nagelaten en het risico van verboden advisering door haar cliëntenremisier zich zoals hiervoor vastgesteld heeft verwezenlijkt, komt haar – behoudens bijzondere omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken – geen beroep toe op de omstandigheid dat zij van de advisering geen wetenschap had en dit ook niet behoorde te weten.
5.18.
Nu Dexia de hiervoor weergegeven citaten en de conclusies die [geïntimeerde] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, gaat het hof ervan uit dat Dexia in het onderhavige geval wist dan wel behoorde te weten dat Spaar Select bij de advisering aan [geïntimeerde] de grenzen van haar vrijstelling heeft overschreden. Dexia doet ter bestrijding van deze conclusie weliswaar een beroep op een groot aantal stukken die erop zouden kunnen duiden dat zij deze wetenschap niet had, maar hiermee heeft zij de hiervoor weergegeven citaten en conclusies onvoldoende gemotiveerd betwist, mede gelet op het aanzienlijk aantal stukken waar [geïntimeerde] zich op beroept (naast de stukken waaruit hierboven wordt geciteerd) en die juist wijzen op het tegendeel. Voormeld oordeel blijft dus overeind.
5.19.
Uit het bovenstaande volgt dat Spaar Select de bewuste overeenkomst buiten haar vrijstelling is getreden en dat Dexia dit wist dan wel behoorde te weten. Dexia voert in hoger beroep nog het verweer dat zij desondanks [geïntimeerde] als cliënt had mogen accepteren, omdat Spaar Select als cliëntenremisier was ingeschreven in het daarvoor bestemde register. Dit laat naar het oordeel van het hof echter onverlet dat Spaar Select zonder over een vergunning te beschikken vergunningsplichtige diensten heeft verleend aan [geïntimeerde] en dat Dexia door [geïntimeerde] desondanks als cliënt te accepteren, in strijd met artikel 41 NR 1999 en dus onrechtmatig heeft gehandeld. Dexia voert voorts het verweer dat een tussenpersoon de grenzen van het toelaatbare enkel overschreed wanneer de vrijstelling
regelmatig
werd overschreden, en dat Dexia – nu dat zich in casu niet voordeed – dus niet onrechtmatig handelde door [geïntimeerde] als cliënt te accepteren. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat Spaar Select niet regelmatig buiten haar vrijstelling trad, brengt dit geen wijziging in het oordeel. De daartoe door Dexia geciteerde brief die zij op 10 augustus 2000 van de Stichting Toezicht Effectenverkeer zou hebben ontvangen is hiervoor – in het licht van de wettekst van artikel 41 NR 1999 – onvoldoende.
5.20.
Het voorgaande brengt mee dat het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [geïntimeerde] volledig door Dexia moet worden vergoed. De grieven I en II falen. Partijen hebben geen klachten gericht tegen de omvang van de door de kantonrechter vastgestelde terugbetalingsverplichting van Dexia bestaande uit de inleg (rente, aflossing en kosten), vermeerderd met de wettelijke rente en verminderd met de door [geïntimeerde] uit hoofde van de overeenkomst ontvangen voordelen en eventuele eerdere uitkeringen van Dexia. Gelet op deze uitkomst bestaat voor [geïntimeerde] geen belang bij een bespreking van zijn andere grondslag voor het beroep op de billijkheidcorrectie, te weten dat Spaar Select zonder vergunning zou zijn opgetreden als orderremisier en dat Dexia door de order desondanks te aanvaarden in strijd met artikel 41 NR 1999 heeft gehandeld. Dit (in incidenteel appel opgeworpen) beroep blijft daarom onbesproken.
afrekenkoersen
5.21.	Op grond van het voorgaande heeft [geïntimeerde] reeds recht op vergoeding van de betaalde inleg (rente, aflossing en kosten). Nu [geïntimeerde] met zijn incidentele grief over het hanteren van onjuiste afrekenkoersen hetzelfde beoogt, namelijk terugbetaling van hetgeen hij (teveel) heeft betaald, heeft hij ook geen belang meer bij de bespreking van deze grief. Aan beoordeling daarvan wordt dan ook niet toegekomen.
buitengerechtelijke kosten
5.22.
Met grief III richt Dexia zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij buitengerechtelijke kosten verschuldigd is. De grief slaagt. In de rechtspraak is beslist dat de door Leaseproces voor [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden – advisering over de kansen en mogelijkheden van een schikking of procedure in verband met de Duisenberg-regeling, de arresten van het gerechtshof Amsterdam en van de Hoge Raad uit 2009 en de relevante rechtspraak nadien en het opstellen en versturen van de opt-out verklaring, een sommatiebrief en brieven ter stuiting van de verjaring – niet als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen.
Datzelfde geldt ook voor de overige door [geïntimeerde] genoemde werkzaamheden, nu ook dat werkzaamheden zijn die moeten worden verricht ter voorbereiding van een procedure en die derhalve onder artikel 6:96 lid 2 BW (oud) en artikel 241 Rv vallen. Mocht [geïntimeerde] in de toekomst (alsnog) redelijke kosten moeten maken om voldoening van zijn vordering te verkrijgen, dan staat het onderhavige arrest er niet in de weg dat Dexia die redelijke kosten aan [geïntimeerde] verschuldigd zal zijn.
6
De slotsom
in het principaal hoger beroep
6.1.
Het voorgaande voert tot de slotsom dat het principaal hoger beroep slaagt voor zover dat ziet op de buitengerechtelijke kosten. De bestreden vonnissen zullen voor de duidelijkheid volledig worden vernietigd. Het hof zal een gewijzigde verklaring voor recht uitspreken.
6.2.
Dexia zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het principaal hoger beroep. Grief IV stuit hierop af. De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€ 313,-
- salaris advocaat		€ 2.148,- (2 punten (1 punt voor pleidooi) x tarief II).
6.3.
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen en worden de nakosten toegewezen zoals hierna vermeld.
in het incidenteel hoger beroep
6.4.
Nu zoals hiervoor overwogen [geïntimeerde] geen belang heeft bij het incidenteel hoger beroep en [geïntimeerde] overigens hetgeen hij in het incidenteel hoger beroep heeft aangevoerd ook in het principaal hoger beroep had kunnen uitvoeren, wordt ter zake van het incidenteel hoger beroep geen proceskostenveroordeling uitgesproken.
7.	De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 11 november 2015, 2 november 2016 en 22 maart 2017 en doet opnieuw recht:
verklaart voor recht dat Dexia aan [geïntimeerde] niets meer verschuldigd is wanneer Dexia krachtens de effectenleaseovereenkomst met contractnummer 2178119 het volgende aan [geïntimeerde] heeft voldaan:
- het bedrag van [geïntimeerde] aan inleg steeds vermeerderd met rente vanaf de datum waarop de betaling aan Dexia is gedaan tot aan de dag van algehele voldoening, op welk in totaal door Dexia te betalen bedrag vervolgens in mindering dient te worden gebracht hetgeen reeds door Dexia aan [geïntimeerde] is betaald, alsmede het door [geïntimeerde] genoten inkomensbelastingvoordeel, berekend op de wijze zoals aangegeven in overweging 2.17 van het eindvonnis van 22 maart 2017;
veroordeelt Dexia in de kosten van de eerste aanleg en het principaal hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op
€ 450,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 313,- voor griffierecht en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt Dexia in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Dexia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L.R. van Harinxma thoe Slooten en W.C. Haasnoot en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 november 2020.
Gerechtshof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033.
Hoge Raad 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2837 en Hoge Raad 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815.
Gerechtshof Amsterdam 1 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK:4978, BK4981, BK4982 en BK4983.
Hoge Raad 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4003.
Hoge Raad 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590.
Hoge Raad 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590.
Zie met name HR 5 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815; HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012; HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935.
Hoge Raad 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590.
Hoge Raad 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:233, onder 3.8 en onder meer Hoge Raad 10 juni 1988, ECLI:NL:HR:1988:AC1506, Hoge Raad 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713 en Hoge Raad 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9966.