ECLI:NL:OGEAA:2020:485
OGEAA — Uitspraak 


Vonnis van 21 oktober 2020
Behorend bij K.G. nr. AUA202001915
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van:
[eiseres],
wonende in Aruba,
eiseres,
hierna ook te noemen: [eiseres],
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. G. de Hoogd,
tegen:
de naamloze vennootschap
A.G.S. AVIATION GROUND SERVICES N.V.
,
gevestigd in Aruba,
gedaagde,
hierna ook te noemen: AGS,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. A.A.D.A. Carlo.
1
DE PROCEDURE
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
-het verzoekschrift, met producties;
-de mondelinge behandeling van de zaak ter terechtzitting van vrijdag 4 september 2020.
-de door partijen op 9 september 2020 genomen aktes houdende uitlatingen;
-de door partijen op 11 september 2020 genomen contra-aktes.
1.2 [
eiseres] is ter zitting verschenen samen met haar gemachtigde. AGS is bij haar gemachtigde verschenen, die werd vergezeld door de heer Ch. van Esch, de heer J. van Kleef en mevrouw J. Jones (respectievelijk Legal Advisor, Chief Financial Officer en Financial Controller bij AGS). Partijen hebben in twee termijnen het woord gevoerd - beiden mede aan de hand van een overgelegde en voorgedragen pleitnota, die van AGS voorzien van toegelaten producties - en hebben gereageerd of kunnen reageren op elkaars stellingen.
1.3
Ter zitting heeft het Gerecht partijen in de gelegenheid gesteld om zich nadien bij akte uit te laten over de vraag of [eiseres] in geval van een wijziging van haar arbeidsovereenkomst tot een nul-uren-contract al dan niet in aanmerking kan komen voor de zogeheten FASE-bijstandsuitkering van maandelijks Afl. 950,-- (hierna: de FASE-uitkering), en dat zo mogelijk onderbouwd met een verklaring van het Hoofd van het zogeheten FASE-bureau. Met name [eiseres] heeft zich over heel veel meer of anders dan dat uitgelaten. Al dat meerdere of andere blijft buiten beschouwing, nu het partijdebat dienaangaande niet langer open stond.
1.4
Vonnis is nader bepaald op heden.
2
DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van overgelegde producties voor zover niet of onvoldoende bestreden staat onder meer het volgende vast tussen partijen.
2.2
Krachtens een tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is [eiseres] op 1 mei 2009 in loondienst getreden van AGS in de functie van Security Service Agent laatstelijk tegen een bruto maandloon van Afl. 1.945,--.
2.3
Als gevolg van de uitbraak in Aruba van de coronapandemie (hierna: de pandemie) heeft AGS in april 2020 de meeste van haar werknemers naar huis gestuurd. Met het openen van de luchthaven is een aantal van hen weer aan het werk gegaan. [eiseres] is niet opgeroepen door AGS om weer te komen werken.
2.4
Over de maanden juni en juli 2020 heeft AGS met instemming van [eiseres] 60% van haar normale loon betaald, terwijl AGS over die maanden loonsubsidie ontving van overheidswege.
2.5
Op 21 juli 2020 heeft AGS [eiseres] opgeroepen om weer op het werk te verschijnen. Aldaar werden aanwezige werknemers in groepje van vijf in het kantoor van de directeur van AGS geroepen. Die directeur gaf aan het groepje waarvan [eiseres] deel uitmaakte te kennen dat AGS geen loonsubsidie meer zou aanvragen voor hen vanaf de maand augustus 2020, omdat die subsidie niet alle werkgeverskosten, waaronder met name de door AGS af te dragen loonbelasting, dekte. In het licht daarvan heeft AGS besloten dat ook [eiseres] vanaf augustus 2020 over moest gaan naar de FASE-uitkering en dat haar arbeidsovereenkomst vanaf die maand werd gewijzigd naar een nul-uren-contract. Vervolgens werd aan iedere werknemer een brief gedateerd 30 juli 2020 overhandigd met als onderwerp “
reduction of working hours to zero hours for an indefinite period
” met het hiervoor vermelde als inhoud, welke naast de directeur van AGS ook door [eiseres] is ondertekend “
for acknowledgement
”.
2.6
Vanaf augustus 2020 ontvangt [eiseres] maandelijks de FASE-uitkering van Afl. 950,--. Dat is maandelijks Afl. 63,79 netto minder dan haar nader overeen gekomen nettoloon.
2.7
Bij schrijven van 30 juli 2020 heeft de vakbond SEPPA ook namens [eiseres] AGS gesommeerd tot uitbetaling aan [eiseres] van telkens in elk geval 60% van haar loon vanaf augustus 2020. AGS heeft daar geen gevolg aan gegeven.
2.8
Het bij de arbeidsovereenkomst bedongen loon van [eiseres] ad Afl. 1.945,-- maandelijks ligt beneden de zogeheten loonbelastinggrens van Afl. 2.600,--. Om die reden hoeft AGS voor [eiseres] geen loonbelasting af te dragen.
3
DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
3.1 [
eiseres] vordert dat het Gerecht - zo het begrijpt - bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
a. AGS veroordeelt om telkens minimaal 60% van het loon van [eiseres] door te betalen vanaf augustus 2020 zolang in een bodemprocedure niet anders wordt beslist en zolang de arbeidsovereenkomst van [eiseres] niet rechtsgeldig is beëindigd;
b. te dezen enige andere juist voorkomende voorziening treft;
c. AGS veroordeelt in de proceskosten.
3.2
AGS voert verweer en concludeert tot afwijzing van het door [eiseres] verzochte, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren kosten rechtens.
3.3
Voorzover van belang voor de uitspraak worden de stellingen van partijen hierna besproken.
4
DE BEOORDELING
4.1
Het spoedeisend belang van [eiseres] bij haar vordering volgt uit de aard van die vordering en de daaraan ten gronde gelegde stellingen.
4.2
In deze op snelheid gerichte procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde stellingen, zonder nader onderzoek en bewijslevering, worden beoordeeld of de vordering in een eventuele bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat vooruitlopend daarop toewijzing van de gevraagde voorziening gerechtvaardigd is.
4.3
AGS stelt dat zij ook met [eiseres] gedurende het hiervoor onder 2.5 omschreven gesprek in het kantoor van de directeur akkoord is gegaan met de wijziging van haar arbeidsovereenkomst naar een nul-uren-contract vanaf augustus 2020, en dat zij vanaf die maand genoegen zou nemen met een FASE-uitkering. Die stelling heeft [eiseres] gemotiveerd bestreden, daartoe stellende dat daarvan geen sprake is omdat zij de hiervoor onder 2.5 vermelde brief niet voor akkoord maar voor gezien of voor kennisname heeft ondertekend. Anders dan AGS volgt het Gerecht [eiseres] in die stelling, simpelweg omdat daar waar in bedoelde brief [eiseres] haar handtekening heeft gezet staat geschreven “
for acknowledgement”
, terwijl het Gerecht in het licht van de betekenis van die woorden geen grond ziet om voorshands aannemelijk te oordelen dat daarmee wordt bedoeld “voor akkoord” zoals gesteld door AGS.
4.4
Vorenstaande brengt met zich dat vast komt te staan dat AGS de arbeidsovereenkomst van [eiseres] eenzijdig heeft gewijzigd naar een nul-uren-contract, naar eigen zeggen van AGS met name omdat zij niet langer loonbelasting voor [eiseres] kon/kan afdragen. Die stelling snijdt geen hout, omdat vaststaat dat het bij de arbeidsovereenkomst bedongen loon van [eiseres] beneden de zogeheten loonbelastinggrens van Afl. 2.600,-- ligt, welke omstandigheid met zich brengt dat AGS voor [eiseres] geen loonbelasting hoeft af te dragen. Deze onjuist gebleken stelling van AGS levert in elk geval geen grond op voor eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst van [eiseres] naar een nul-uren-contract.
4.5
Vast staat dat in verband met de gevolgen van de uitbraak in Aruba van de pandemie (1) AGS op enig moment met instemming van [eiseres] haar loon heeft verlaagd met 40%, (2) AGS sindsdien van overheidswege een loonsubsidie ad 60% van het normale loon van [eiseres] ontvangt, en (3) dat AGS daarbij 11,6% subsidie ontvangt voor de voor rekening van AGS komende werkgeverslasten zoals de werkgeversbijdrage premie AZV, de werkgeversbijdrage premie AOV/AWW en (3) de werkgeversbijdrage pensioen(fonds). Tot en met juli 2020 heeft AGS op deze wijze het loon van [eiseres] onder verkrijging van voormelde subsidies aan haar uitbetaald. Vast staat verder dat AGS per augustus 2020 daarmee is gestopt en zij eenzijdig de arbeidsovereenkomst van [eiseres] heeft gewijzigd naar een nul-uren-contract, onder verwijzing van [eiseres] naar de daartoe bevoegde instantie ter verkrijging van een FASE-uitkering. De in dit geschil te beantwoorden vraag is of die verdere aanpassing van de arbeidsovereenkomst van [eiseres] rechtens al dan niet door de beugel kan.
4.6
Voormelde vraag moet worden beantwoord met inachtneming van de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf in zijn arrest van 11 juli 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BD1847; Mammoet/Stoof). Kort gezegd komt die maatstaf erop neer dat gewijzigde omstandigheden aanleiding kunnen zijn voor een aanpassing van de individuele arbeidsrelatie, indien:
i. de werkgever als goed werkgever in die gewijzigde omstandigheden aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de overeenkomst;
ii. het door de werkgever gedane voorstel redelijk is en
iii. aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer kan worden gevergd.
4.7
In het algemeen geldt in het licht van die maatstaven dat in beginsel het niet is uitgesloten dat de negatieve bedrijfseconomische gevolgen die een werkgever ondervindt ten gevolge van de pandemie gewijzigde omstandigheden opleveren waarin die werkgever aanleiding kan vinden om een voorstel tot (verdere) aanpassing van de salarissen te doen. Deze gevolgen behoren dus niet zonder meer tot de exclusieve risicosfeer van de werkgever. De vraag of de gevolgen van de pandemie in een concreet geval aanleiding geven tot het doen van een voorstel tot verdere aanpassing van het salaris tot zoals in dit geval nihil, is afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval. Bij de beoordeling van die vraag speelt onder meer een rol in welke mate er sprake is van een daling van de omzet, wat de totale lasten zijn van de onderneming, hoeveel liquide middelen de onderneming ter beschikking heeft en welke overige maatregelen er kunnen worden getroffen om de financiële verplichtingen van de onderneming te verlagen. Van een werkgever die van oordeel is dat de gevolgen van de pandemie voor zijn bedrijfsvoering hem noodzaken tot een verdere aanpassing van het reeds aangepaste grotendeels door de overheid gesubsidieerde salaris (tot nul), mag voorts verwacht worden dat hij zijn werknemers omtrent de hiervoor genoemde (financiële) gegevens informeert, alvorens een voorstel tot dergelijke salarisaanpassing te doen aan zijn werknemers. Deze kunnen de vraag of (i) de werkgever in een teruglopende omzet als goed werkgever aanleiding heeft om een voorstel tot verdere salarisaanpassing te doen, of (ii) het concrete voorstel tot salarisaanpassing redelijk is en of (iii) aanvaarding in redelijkheid kan worden gevergd, immers slechts beoordelen indien zij op dit punt over dezelfde informatie beschikken als de werkgever, terwijl daarbij moet worden betrokken de mogelijke verkrijging van een FASE-uitkering.
4.8
Gesteld noch is gebleken dat AGS in het licht van het reeds met instemming van [eiseres] nader overeengekomen grotendeels van overheidswege gesubsidieerde loon zoals hiervoor omschreven [eiseres] verificatoir en op juiste wijze heeft geïnformeerd ter zake van het hiervoor onder 4.7 vermelde ter onderbouwing van haar standpunt dat AGS de voor haar rekening komende sociale lasten/premies en mogelijke looncomponenten niet langer kan betalen, alvorens haar voor te stellen om haar arbeidsovereenkomst te wijzigen naar een nul-uren-overeenkomst onder verwijzing van [eiseres] naar bureau FASE ter (mogelijke) verkrijging van een FASE-uitkering van Afl. 950,--  per maand. Reeds daarom kan naar het voorshandse oordeel van het Gerecht niet worden gezegd dat [eiseres] het voorstel van AGS tot verdere aanpassing van haar loon tot nihil in redelijkheid niet mocht weigeren, en reeds daarom valt in een bodemprocedure te verwachten dat de loonvordering van [eiseres] met inachtneming van de aanvankelijk tussen partijen gemaakte afspraak zoals hiervoor onder 2.4 omschreven zal worden toegewezen.
4.9
Bij vorenstaande komt nog het volgende, waarbij het niet hoeven afdragen door AGS van loonbelasting met betrekking tot [eiseres] voorop wordt gesteld. Vast staat dat naast loonsubsidie AGS ook subsidie ad 11,6% kan verkrijgen voor de voor rekening van AGS komende maandelijkse werkgeverslasten. In het licht daarvan is gesteld noch gebleken hoeveel AGS maandelijks zelf dient te bekostigen ten behoeve van [eiseres], welk bedrag zij dan niet zou kunnen betalen. In het licht van dit alles kan niet worden gezegd dat AGS alsnog aan haar hiervoor omschreven informatieplicht heeft voldaan, waardoor evenmin kan worden gezegd dat [eiseres] het voorstel van AGS tot verdere aanpassing van haar loon tot nihil in redelijkheid niet mocht/mag blijven weigeren. Verder staat dit alles aan rechterlijke wijziging van de arbeidsovereenkomst van [eiseres] naar een nul-uren-overeenkomst op grond van artikel 6:258 BW, zoals door AGS verzocht, in de weg, en mist haar beroep op overmacht voldoende onderbouwing.
4.10
Vorenstaande brengt met zich dat de hiervoor onder a. door [eiseres] verzochte voorziening zal worden toegewezen, met dien verstande dat het Gerecht zal bepalen dat de vanaf augustus 2020 maandelijks door [eiseres] ontvangen FASE-uitkering telkens in mindering strekt op het te door AGS te betalen loon. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die een ander oordeel kunnen rechtvaardigen. Met name snijdt de stelling van AGS, dat [eiseres] geen recht heeft op loon over de tijd dat zij de bedongen arbeid niet heeft verricht of niet zal verrichten, geen hout. Anders dan AGS is het Gerecht in dat verband voorshands van oordeel dat het beweerdelijke buiten de schuld van partijen (als gevolg van de pandemie) niet langer kunnen verrichten door [eiseres] van haar werkzaamheden voor rekening en risico van AGS komt en blijft in elk geval zolang zij in het licht van tussen partijen gemaakte nadere loonafspraken loon- en lastensubsidie als hiervoor omschreven kan verkrijgen. Onder die omstandigheden kan AGS zich niet met succes beroepen op de hoofdregel van het arbeidsrecht, te weten geen arbeid geen loon.
4.11
Ook afweging van de belangen van partijen maakt vorenstaande niet anders, omdat het Gerecht bij de hiervoor geschetste omstandigheden geen zwaarwegender belangen ziet aan de zijde van AGS bij afwijzing van het door [eiseres] verzochte ten opzichte van de belangen van [eiseres] bij toewijzing daarvan. Dit klemt temeer omdat het Gerecht [eiseres] volgt in haar standpunt dat het verschil tussen haar nader met AGS overeengekomen loon en de FASE-uitkering relatief gezien significant is, te weten maandelijks Afl. 63,79 netto, terwijl niet aannemelijk is dat AGS door doorbetaling van het nader overeengekomen (grotendeels gesubsidieerde) loon van [eiseres] regelrecht afstevent op een faillissement.
4.12
AGS zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van [eiseres], tot aan deze uitspraak begroot op (450,-- + 235,-- =) Afl. 685,-- aan verschotten (griffiegeld en oproepkosten) en Afl. 1.750,-- aan salaris voor de gemachtigde.
5
DE UITSPRAAK
Het Gerecht, rechtdoende in kort geding:
-veroordeelt AGS om zolang in een bodemprocedure niet anders wordt geoordeeld het loon van [eiseres] zoals nader overeengekomen tussen partijen zoals hiervoor omschreven onder 2.4 door te betalen vanaf augustus 2020 zolang AGS als gevolg van de pandemie loon- en lastensubsidie kan verkrijgen zoals hiervoor omschreven onder 4.5 totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn beëindigd, dit alles met dien verstande dat de door [eiseres] vanaf augustus 2020 ontvangen FASE-uitkeringen telkens in mindering strekken op het door AGS aan haar te betalen loon;
-veroordeelt AGS in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van [eiseres], tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 685,-- aan verschotten en
Afl. 1.750,-- aan salaris voor de gemachtigde;
-verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
-wijst af het meer of anders door [eiseres] verzochte.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.M. van de Leur, rechter, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 21 oktober 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.