ECLI:NL:CBB:2020:910
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/706
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 december 2020 in de zaak tussen
[naam 1] , h.o.d.n. [naam 2] , te [plaats] , appellant
(gemachtigde: mr. J.I.J. Langenberg)
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. H.G.M. Wammes).
Procesverloop
Bij besluit van 13 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellant vastgesteld.
Hiertegen heeft appellant bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 23 april 2018 zijn de bezwaren van appellant kennelijk ongegrond verklaard.
Bij besluit van 20 maart 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het besluit van 23 april 2018 ingetrokken en de bezwaren van appellant ongegrond verklaard.
Appellant heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 oktober 2020. Namens appellant is verschenen [naam 1] , telefonisch bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw, bepaalt de minister, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het reguliere fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door diergezondheidsproblemen (de 5%-drempel), het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (de knelgevallenregeling).
1.3
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Appellant exploiteert - deels in pacht en deels in eigendom - een melkveehouderij in [plaats] . In de periode 1 januari 2005 tot 1 januari 2016 werd het bedrijf gevoerd in de vorm van een vennootschap onder firma met drie vennoten. Sinds 1 januari 2016 voert appellant, één van de drie vennoten, het bedrijf als eenmanszaak.
2.2
Op 1 april 2011 beschikte het bedrijf over 73 melkkoeien en 44 stuks jongvee. Het wilde met eigen aanwas groeien naar 156 melkkoeien en 100 stuks jongvee. Op 30 september 2012 is een financieringsovereenkomst gesloten voor een bedrag van € 882.500,-. Eind 2012 is begonnen met de bouw van een ligboxenstal. De stal is in 2013 in gebruik genomen. Per 1 januari 2015 wordt extra grond gepacht.
2.3
Op 4 september 2012 is een omgevingsvergunning verleend voor de bouw van een rundveestal. Op 8 oktober 2012 hebben Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant ingestemd met een verzoek tot saldering via de depositiebank op basis van de Verordening stikstof en Natura 2000 Noord-Brabant en een vergunning verleend op grond van artikel 16 van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw-16) voor het houden van 154 stuks melkvee en 100 stuks jongvee. Op 18 juni 2015 is een melding en/of vergunningsaanvraag gedaan in het kader van het Programma Aanpak Stikstof (PAS) en de Natuurbeschermingswet 1998. Op 12 januari 2016 is een ontwerp-vergunning op grond van artikel 19d van de Nbw (Nbw-19d) ter inzage gelegd.
2.4
Op 2 juli 2015 hield appellant 101 melkkoeien en 61 stuks jongvee.
Besluiten van verweerder
3. 	Verweerder heeft het fosfaatrecht vastgesteld op 4.607 kg en is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd.
Beroepsgronden
4.1
Appellant betwist de berekening van verweerder ter zake de knelgevallenregeling.
De diergezondheidsproblemen begonnen, zoals appellant ter zitting heeft toegelicht, in september 2014, speelden ook nog in 2015 en waren in 2016 opgelost. Verweerder moet zijns inziens dan ook uitgaan van de melkproductie van 2016. Anders dan verweerder stelt, is dit ook mogelijk. Appellant verwijst in dit verband naar de uitspraak van het College van 19 november 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:587). Appellant stelt zich subsidiair op het standpunt dat gerekend moet worden met de melkproductie in 2012.
4.2
Appellant betoogt verder dat hij individueel en buitensporig wordt geraakt door het fosfaatrechtenstelsel. Het bedrijf heeft willen uitbreiden met het oog op een ernstig verouderde bedrijfssituatie en met het oog op het dierenwelzijn. Eind 2012 is begonnen met de bouw van de stal. Het doel was eind 2015 156 melkkoeien en 100 stuks jongvee te houden. De stallen konden echter niet worden gevuld als gevolg van een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 12 november 2013 over het gebruik van saldering via de depositiebank bij Nbw-vergunningen. Appellant erkent dat de vergunningen niet op orde waren op de peildatum, maar meent dat dit niet aan hem kan worden toegerekend. Grond verkopen als oplossing voor de ontstane financiële problemen is niet zonder meer een optie. Dit geldt ook voor de verkoop van fosfaatrechten. Appellant heeft in bezwaar ter onderbouwing van zijn standpunt een financiële rapportage van Leermakers accountants en belastingadviseurs van 21 december 2018 overgelegd alsmede een verklaring van de bank van 7 januari 2019. In dit rapport zijn vier scenario’s doorgerekend.
4.3
Tot slot stelt appellant dat verweerder in het bestreden besluit niet heeft gemotiveerd waarom geen sprake is van een individuele en buitensporige last, zodat ook sprake is van een zorgvuldigheids- en motiveringsgebrek.
Standpunt van verweerder
5.1
Verweerder erkent het bestaan van vruchtbaarheidsproblemen op het bedrijf van appellant vanaf september 2014 en van een verminderde (groei van de) melkproductie in 2014 en 2015. Daarom zijn de gegevens op de peildatum 2 juli 2015 vergeleken met de dieraantallen van 2 juli 2015 en de (gemiddelde) melkproductie van 2014. Uitgaande daarvan wordt niet voldaan aan de 5%-drempel. Appellant heeft onvoldoende aangetoond dat  afgeweken zou moeten worden van 2014. Indien 2014 niet representatief is, dan zou van 2013 moeten worden uitgegaan. Over dit jaar zijn echter geen stukken overlegd. Ook is niet duidelijk waarom 2012 gehanteerd zou moeten worden voor de berekening van de gemiddelde melkproductie. Tot slot gaat de vergelijking met de uitspraak van het College van 19 november 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:587) niet op.
5.2
Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan.
5.3
Voorts betwist verweerder dat op appellant een individuele en buitensporige last rust.
Hij wijst er - kort en zakelijk weergegeven - op dat het bedrijf op de peildatum niet over alle benodigde vergunningen beschikte en dat appellant dus op het verkrijgen van een of meer van die vergunningen is vooruitgelopen met het doen van al dan niet onomkeerbare investeringsbeslissingen. Er is dan in beginsel geen ruimte om aan te nemen dat er sprake is van een schending van artikel 1 van het EP. Vertraging in de besluitvorming (omtrent vergunningverlening) maakt dit niet anders. Dat het beoogde aantal melkkoeien op de peildatum feitelijk nog niet op het bedrijf stond, speelt verder geen rol bij de vraag of er sprake is van een onevenredige last, omdat het gaat om de beoogde uitbreiding en de daarvoor vereiste vergunningen. Appellant heeft verder ook niet onderbouwd dat hij onomkeerbare uitgaven heeft gedaan. De pachtovereenkomst is geen onomkeerbare investering. Appellant heeft, ook toen het stelsel voorzienbaar was, vastgehouden aan de geplande groei. Dit komt voor risico van appellant. Ook heeft appellant niet onderbouwd waarom de uitbreiding naar 154 melk- en kalfkoeien en 100 stuks jongvee bedrijfseconomisch noodzakelijk was.
5.4
Verweerder is van mening dat het bestreden besluit zorgvuldig tot stand is
gekomen en voldoende is gemotiveerd. In het bestreden besluit is voldoende
ingegaan op de door appellant aangevoerde gronden. Voor zover nodig is de
motivering van het bestreden besluit met het verweerschrift aangevuld.
Beoordeling
6.1.1
Voor zover appellant stelt dat rekening dient worden gehouden met niet gerealiseerde groei, faalt dit betoog. Het College verwijst naar zijn vaste rechtspraak hierover (onder meer de uitspraak van 9 januari 2019 (ECLI:NLCBB:2019:4, onder 5.2) heeft geoordeeld en in de uitspraak van 11 juni 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:232, onder 4.1).
6.1.2
Tussen partijen is in geschil met welke melkproductie gerekend moet worden bij de beoordeling of aan de 5%-drempel van de knelgevallenregeling wordt voldaan.
6.1.3
Het College is van oordeel dat verweerder ten onrechte is uitgegaan van de  gemiddelde melkproductie in het kalenderjaar 2014. Ingevolge vaste rechtspraak van het College moet voor de melkproductie een periode (waar dat kan van een jaar) in aanmerking moet worden genomen die representatief is voor het bedrijf en aansluit bij de gestelde bijzondere omstandigheid. Uitgaande van de aanvang van de bijzondere omstandigheid op 1 september 2014 sluit de door verweerder in aanmerking genomen periode niet daarop aan en is (daarmee) niet zonder meer representatief voor het bedrijf. De beroepsgrond slaagt dan ook in zoverre. Verweerder zal dan ook alsnog moeten vaststellen welke periode als representatief heeft te gelden voor de melkproductie en met inachtneming daarvan een nieuwe beslissing moeten nemen over het fosfaatrecht van appellant.
6.1.4
Het College overweegt in dit verband wel reeds dat de door appellant gemaakte vergelijking met de situatie in de uitspraak van het College van 19 november 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:587) niet op gaat. In die zaak was er sprake van dierziekte in de periode van 2008 tot en met 2016. Er is toen gerekend met de melkproductie van 2017 omdat het alternatief - 2007 - te ver verwijderd was van de peildatum 2 juli 2015 en daarom niet representatief. De melkproductie van 2017 lag dicht bij de peildatum en sloot aan op de periode dat de dierziekte zich voordeed. Er was verder niet gebleken van omstandigheden op grond waarvan de melkproductie van 2017 in die zaak niet representatief kon worden geacht. In het onderhavige geval is echter sprake van een veel kortere periode van diergezondheidsproblemen (september 2014 tot eind 2015) en zijn ook anderszins geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat 2016 representatief zou zijn voor het bedrijf van appellant.
6.2
Appellant heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op hem legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.2.1
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval af. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019).
6.2.2
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.2.3
Voorop staat dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt; de vruchten plukt hij zelf, maar daar staat tegenover dat hij de nadelige gevolgen van die beslissingen, ongeacht de concrete bedrijfseconomische effecten, niet kan afwentelen op het collectief. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel vormt immers een individuele en buitensporige last. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de genomen beslissing in de gegeven omstandigheden - wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin is geïnvesteerd en de reden waarom is geïnvesteerd - navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat de last buitensporig is en aldus geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder.
6.2.4
Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.2.2) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval scenario 2 van het rapport van Leermakers accountants en belastingadviseurs) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor weergegeven en in zoverre enig inzicht biedt in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
6.2.5
In het geval van appellant komt de last neer op het verschil tussen het aantal fosfaatrechten voor het houden van 101 melkkoeien en 61 stuks jongvee en het aantal fosfaatrechten voor het houden van 154 stuks melkvee en 100 stuks jongvee. Het College wil aannemen dat appellant door het fosfaatrechtenstelsel financieel wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last.
6.2.6
Zoals hiervoor al is overwogen, draagt appellant zelf de risico’s die zijn verbonden aan zijn investeringsbeslissingen en kan hij de nadelige gevolgen van een door hem genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen op het collectief. In wat appellant heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken.
6.2.7
Het College is van oordeel dat in gevallen als deze, waarin op de peildatum nog niet over alle voor het rechtsgeldig functioneren van de uitbreiding benodigde vergunningen wordt beschikt en op het verkrijgen van een of meer van die vergunningen is vooruitgelopen met het doen van al dan niet omkeerbare investeringsbeslissingen, in beginsel geen ruimte is om aan te nemen dat sprake is van een schending van artikel 1 van het EP. Dat er in het geval van appellant sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan in dit geval anders zou moeten worden geoordeeld, is niet gebleken. De gestelde problemen met de Nbw-vergunningen dienen voor rekening en risico van appellant te blijven. Verder had het voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Reeds in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Gelet op het tijdstip van de gedane investeringen en nu niet is gebleken van een bedrijfseconomische noodzaak voor de forse uitbreiding van het bedrijf acht het College de genomen beslissingen niet navolgbaar.
6.2.8
De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellant. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP.
6.3
Appellant wordt ten slotte niet gevolgd in zijn betoog dat het bestreden besluit lijdt aan een motiveringsgebrek.
Slotsom
7.1
Gelet op hetgeen in 6.1.3 is overwogen is het beroep gegrond en komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking. Uit diezelfde overweging volgt dat het College niet zelf in de zaak kan voorzien.
7.2
Het College ziet aanleiding om verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellant. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1050,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
draagt verweerder op binnen zes weken na verzending van deze uitspraak een nieuwe beslissing op het bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
bepaalt dat verweerder aan appellant het in beroep betaalde griffierecht van € 174,- vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellant in beroep tot een bedrag van in totaal € 1.050,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. I.M. Ludwig, in aanwezigheid van mr. M. Khababi, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 december 2020.
De voorzitter is verhinderd te ondertekenen                De griffier is verhinderd te ondertekenen