ECLI:NL:RBDHA:2020:11058
Rechtbank DHA — Uitspraak 


Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/599192 / KG ZA 20/849
Vonnis in kort geding van 23 oktober 2020
in de zaak van
Nederlandse Farmaceutische Zorggroep B.V.
te Amsterdam,
eiseres,
advocaat [NAAM]. N.C. van Steijn te Leiden,
tegen:
1
VGZ Zorgverzekeraar N.V.,
2.
IZA Zorgverzekeraar N.V.,
3.
N.V. Zorgverzekeraar UMC
,
4.
N.V. Univé Zorg
,
5.
Coöperatie VGZ U.A.,
alle te Arnhem,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. M.H.P. Claassen te Rotterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘NFZ’ en ‘VGZ’. Gedaagden sub 1 tot en met 4 worden hierna tezamen aangeduid als: ‘VGZ N.V.’ en gedaagde sub 5 als ‘de Coöperatie’ (met in alle gevallen verwijzingen in het vrouwelijk enkelvoud).
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties;
- de akte houdende een wijziging van eis met aanvullende producties;
- de door VGZ overgelegde conclusie van antwoord, met producties;
- de op 22 oktober 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Op 23 oktober 2020 is door middel van een verkort vonnis uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking, die is vastgesteld op 28 oktober 2020.
2
De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
VGZ N.V. koopt uit hoofde van haar taakstelling onder meer farmaceutische zorg in. De Coöperatie voert onder andere onderhandelingen en stelt documenten op ten behoeve van die inkoop.
2.2.
NFZ is een onderneming die voor eigen rekening en risico zorgovereenkomsten sluit met zorgverzekeraars voor de levering van farmaceutische zorg aan verzekerden van die zorgverzekeraars. Voor de uitvoering daarvan sluit NFZ overeenkomsten van onderaanneming met zorgaanbieders die zelfstandige apotheken exploiteren.
2.3.
NFZ heeft sinds 2013 zorgovereenkomsten gesloten met VGZ N.V. De eerste twee overeenkomsten hadden een looptijd van één jaar en de volgende een looptijd van twee jaar.
2.4.
In artikel 7.1 van de thans tussen VGZ N.V. en NFZ geldende Zorgovereenkomst 2019-2020 (hierna: de Zorgovereenkomst) is het volgende bepaald:
“Deze Zorgovereenkomst treedt in werking op 1 januari 2019 en eindigt op 31 december 2020 en wordt daarna telkens stilzwijgend verlengd voor de periode van één jaar, tenzij de overeenkomst door één der partijen schriftelijk wordt opgezegd, waarbij een opzeggingstermijn van 3 maanden voor het einde van de contractperiode (31 december 2020) in acht wordt genomen. Een eventuele opzegging dient gericht te zijn aan het adres genoemd in de tenaamstelling van deze overeenkomst. Het is de intentie van Partijen om de overeenkomst na 31 december 2020 te continueren met inachtneming van eventuele wijzigingen die moeten worden doorgevoerd op grond van de gewijzigde marktomstandigheden en/of gewijzigde wet- of regelgeving. Partijen zullen tijdig in overleg treden of gebruik wordt gemaakt van de stilzwijgende verlenging.”
2.5.
VGZ N.V. publiceert ieder jaar in april haar inkoopbeleid. Op 1 april 2019 heeft VGZ N.V. haar inkoopbeleid 2020 gepubliceerd. Voor zover thans relevant houdt dat beleid in dat vanaf 2020 met alle apotheken individueel wordt gecontracteerd voor de basisovereenkomst. Dit is in het inkoopbeleid nader uitgewerkt. In aanvulling op een (getekende) basisovereenkomst staat VGZ N.V. open voor het maken van aanvullende afspraken. Die afspraken maakt VGZ N.V. met landelijke, lokale of regionale collectieven van apotheekhoudenden. Er kunnen afspraken worden gemaakt over bestaande of nieuwe elementen in de apotheekprofielen, volumebeheersing of good practices, zo staat in het inkoopbeleid 2020 vermeld.
2.6.
VGZ heeft apotheekhoudenden en vertegenwoordigingspartijen, waaronder ook NFZ, vanaf het voorjaar van 2019 geïnformeerd over deze beleidswijziging met ingang van 1 januari 2020. NFZ voerde op dat moment nog de zorgovereenkomst 2019-2020 uit en wel tot en met 31 december 2020.
2.7.
In de eerste maanden van 2020 heeft VGZ het nieuwe contracteermodel aan NFZ toegelicht, waarbij zij heeft aangegeven dat zij voornemens is om vanaf 2021 de onderaannemers van NFZ individueel te contracteren, maar daarbij open te staan voor het maken van aanvullende afspraken met NFZ.
2.8.
Op 1 april 2020 heeft VGZ N.V. haar inkoopbeleid 2021 gepubliceerd. Daarin is het onder 2.5 vermelde onderdeel van de individuele contractering ongewijzigd overgenomen.
2.9.
Op 14 september 2020 heeft VGZ de nieuwe zorgovereenkomst Farmaceutische Zorg 2021-2022 aangeboden aan alle apotheekhoudenden, waaronder aan de onderaannemers van NFZ.
2.10.
Bij brief van 17 september 2020 heeft VGZ N.V. de Zorgovereenkomst met inachtneming van de in artikel 7.1 vermelde opzegtermijn opgezegd per 1 januari 2021. Daarbij heeft zij verwezen naar – samengevat weergegeven – de omstandigheid dat zij sinds 2020 inzet op het individueel contracteren van apotheken, waarbij dus geen gebruik meer wordt gemaakt van (niet meer wordt gecontracteerd met) tussenpersonen voor wat betreft de basisovereenkomst. VGZ N.V. heeft vermeld dat zij de onderaannemers hier ook over heeft geïnformeerd. Daarbij heeft VGZ N.V. opgemerkt graag met NFZ in overleg te treden over inhoudelijke nieuwe afspraken, die het voor NFZ mogelijk maken zich te onderscheiden van andere marktpartijen. De apotheken kunnen zich dan na ondertekening van het basiscontract aansluiten bij de door NFZ en VGZ N.V. eventueel overeengekomen aanvullende afspraken.
3
Het geschil
3.1.
NFZ vordert, na wijziging van eis, zakelijk weergegeven:
- VGZ hoofdelijk te gebieden om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis te goeder trouw met NFZ te onderhandelen over continuering van de Zorgovereenkomst na 31 december 2020 met inachtneming van eventuele wijzigingen die moeten worden doorgevoerd op grond van de gewijzigde marktomstandigheden en/of gewijzigde wet- of regelgeving, althans te goeder trouw met NFZ te onderhandelen over het sluiten van een nieuwe zorgovereenkomst of de verlenging daarvan;
- VGZ hoofdelijk te verbieden om gedurende die onderhandelingen met de NFZ onderaannemers te onderhandelen of overeenkomsten af te sluiten;
- VGZ hoofdelijk te bevelen aan NFZ onderaannemers de basisovereenkomst aan te blijven bieden tot twee weken nadat partijen een gerechtvaardigd breekpunt hebben bereikt;
een en ander op straffe van verbeurte van een hoofdelijk te verbeuren dwangsom en met hoofdelijke veroordeling van VGZ in de proceskosten en de nakosten.
3.2.
Daartoe voert NFZ – samengevat – het volgende aan. Het gaat bij het bepaalde in artikel 7.1 van de Zorgovereenkomst niet om een vrijblijvende intentie. De bedoeling van deze bepaling was om een langdurige relatie met elkaar aan te gaan. Dit artikel schept een plicht om te goeder trouw met elkaar te onderhandelen over voortzetting van de Zorgovereenkomst binnen de in het artikel genoemde kaders. Daarvan is nog geen sprake geweest. VGZ schiet dan ook toerekenbaar tekort in de nakoming van de Zorgovereenkomst. Overigens misbruikt VGZ met haar handelwijze ook haar machtspositie en komt zij haar bijzondere zorgplicht jegens NFZ en de apotheken niet na. Zij handelt daardoor onzorgvuldig en onrechtmatig.
3.3.
VGZ voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4
De beoordeling van het geschil
4.1.
VGZ heeft gemotiveerd betwist dat het bepaalde in artikel 7.1. een plicht schept om te goeder trouw met elkaar te onderhandelen over voortzetting van de Zorgovereenkomst, zoals NFZ in de kern aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. De voorzieningenrechter zal dit punt als eerste beoordelen.
4.2.
VGZ heeft desgevraagd naar de bedoeling van partijen bij het bepaalde in artikel 7.1 toegelicht dat partijen een relatie langer dan van de duur van de zorgovereenkomsten beoogden omdat zij ingezette trajecten en gemaakte afspraken, die ten doel hadden om de zorg te verbeteren, wilden voortzetten in latere jaren en duurzaam wilden laten zijn. Dat was volgens VGZ redengevend om de intentieverklaring op te nemen, in de Zorgovereenkomst en ook in de eerdere met NFZ gesloten zorgovereenkomsten. NFZ heeft dat erkend. Zij heeft daarop nog aangevuld dat VGZ ook eerder voldoet aan haar zorgplicht als zij een grote partij contracteert. Voor haar zelf is het van belang om (langdurig) met grote zorgverzekeraars afspraken te maken, aldus NFZ.
4.3.
Op basis van hetgeen partijen hebben verklaard over de aanleiding tot het opnemen van de in artikel 7.1 opgenomen intentie is, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, duidelijk dat partijen voor zich zagen dat het niet zou blijven bij een eenmalige of kortstondige samenwerking in het kader van de zorgovereenkomst. Dat die contractuele binding ook niet eenmalig is geweest blijkt wel uit het feit dat partijen na de eerste zorgovereenkomst die zij zijn aangegaan (en waarvan de intentieverklaring deel uitmaakte) meermaals nieuwe zorgovereenkomsten zijn aangegaan.
4.4.
Gesteld noch gebleken is dat er bij het aangaan van de huidige Zorgovereenkomst tussen partijen is gesproken over toekenning van een bijzondere betekenis aan de in artikel 7.1 opgenomen intentie, dwz. een meer concrete invulling dan de al sinds de zorgovereenkomst van 2013 opgenomen algemene (niet nader ingevulde) intentie.  Partijen hebben aldus kennelijk tegenover elkaar niet een
verplichting
tot continuering willen opnemen. Dat blijkt niet alleen uit het gebrek aan nadere invulling van de betekenis van die intentie, maar ook uit de omstandigheid dat die intentie is opgenomen ná de uitdrukkelijke  vermelding van de mogelijkheid voor VGZ om de overeenkomst drie maanden voor het einde van de contractperiode op te zeggen. Zou VGZ zich in enige mate tot continuering – eventueel: onder voorwaarden – hebben willen verplichten, dan zou het voor de hand hebben gelegen dat partijen daarvoor een nadere afspraak of procedure in de overeenkomst hadden opgenomen. Dat is niet gebeurd.
4.5.
Nu doet zich het geval voor dat VGZ gedurende de uitvoering van de Zorgovereenkomst heeft besloten om over te stappen op een ander contracteersysteem en om die reden gebruik wenst te maken van de opzeggingsmogelijkheid in de Zorgovereenkomst. VGZ heeft al vroegtijdig aan alle betrokkenen, ook aan NFZ,  kenbaar gemaakt  haar inkoopbeleid te gaan wijzigen; voor NFZ was aldus al in 2019 duidelijk dat er in het nieuwe beleid van VGZ geen positie meer voor haar resteerde bij het aangaan van basisovereenkomsten. In aanmerking nemende hetgeen hiervoor is vermeld over de betekenis van de intentie, kan niet worden geconcludeerd dat VGZ daartoe op grond van het bepaalde in artikel 7.1 (nog) niet zou mogen overgaan, zonder eerst met NFZ te onderhandelen over voortzetting van de Zorgovereenkomst. Voor de voorzieningenrechter is daarbij mede van belang dat VGZ haar inkoopbeleid fundamenteel wijzigt en dus niet (bijvoorbeeld) uitsluitend NFZ vervangt door een andere hoofdaannemer.
4.6.
Daar komt het volgende nog bij. VGZ is zeer stellig in haar standpunt dat zij niet tot voortzetting van de Zorgovereenkomst met NFZ – als tussenpersoon, die optreedt voor een groot aantal apotheekhouders – wil en zal overgaan. Zij heeft daarbij uitgelegd wat de redenen zijn voor haar besluit en er op gewezen dat het maken van andersluidende afspraken met NFZ strijdig zou zijn met haar inkoopbeleid en niet gerechtvaardigd zou zijn jegens andere partijen. Nu voortzetting van de Zorgovereenkomst wel is wat NFZ beoogt te bereiken met de onderhandelingen, moet worden aangenomen dat die onderhandelingen – zou VGZ op grond van de uitgesproken intentie gehouden zijn onderhandelingen aan te gaan – hoe dan ook niet tot het door NFZ gewenste resultaat zullen leiden.
4.7.
Partijen twisten nog over de vraag of er al onderhandelingen hebben plaatsgevonden. Dat verschil van mening wordt echter veroorzaakt doordat VGZ (die die vraag bevestigend beantwoordt) verwijst naar overleggen die hebben plaatsgevonden, waarbij niet over afwijking van het nieuwe contracteermodel, maar wel over aanvullende afspraken gesproken kon worden. Vaststaat dat dergelijke overleggen meermaals hebben plaatsgevonden. NFZ doelt met haar stelling dat er nooit onderhandelingen hebben plaatsgevonden echter op onderhandelingen over de mogelijkheid van continuering van de Zorgovereenkomst. VGZ betwist niet dat daarover inderdaad niet is onderhandeld. Dat behoort volgens haar immers niet tot de mogelijkheden. Van het afbreken van onderhandelingen op een moment waarop NFZ er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat er een nieuwe zorgovereenkomst tot stand zou komen, is gezien het vorenstaande hoe dan ook geen sprake.
4.8.
Hetgeen overigens door NFZ naar voren is gebracht kan er niet toe leiden dat het gevorderde, ondanks hetgeen hiervoor is overwogen, moet worden toegewezen. Het beroep van NFZ op de zorgplicht van VGZ – een plicht die VGZ heeft jegens verzekerden en als afgeleide daarvan jegens zorgaanbieders – kan niet leiden tot het aannemen van een verplichting aan de zijde van VGZ om met NFZ te onderhandelen over continuering van de Zorgovereenkomst. NFZ heeft zich verder nog op het standpunt gesteld dat VGZ met haar handelwijze misbruik maakt van haar machtspositie. Hetgeen zij hiertoe naar voren heeft gebracht komt er in de kern op neer dat NFZ volgens haar een onvermijdelijke contractspartij is, omdat zij een tussenschakel vormt tussen VGZ – die een machtspositie heeft – en zwakkere partijen. Daarmee heeft NPF echter onvoldoende handen en voeten gegeven aan haar standpunt dat
misbruik
wordt gemaakt van een economische machtspositie. Daar komt bij dat ook niet duidelijk is geworden hoe dat standpunt zich verhoudt tot de vorderingen.
4.9.
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen niet voor toewijzing in aanmerking komen. De overige weren van VGZ hoeven daarom geen bespreking meer.
4.10.
NFZ zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding als na te melden.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt NFZ in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van VGZ begroot op € 1.636,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat [NAAM]€ 656,-- aan griffierecht.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 23 oktober 2020.
ts