ECLI:NL:RBOBR:2020:6097
Rechtbank OBR — Uitspraak 


RECHTBANK OOST-BRABANT
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
Bestuursrecht
zaaknummer: SHE 20/1003
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 7 december 2020 in de zaak tussen
Meeting Company BV, te 's-Hertogenbosch, eiseres
(gemachtigde: mr. G. Teeuwen),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente 's-Hertogenbosch, verweerder
(gemachtigde: mr. R. Visser).
Procesverloop
Bij besluit van 9 oktober 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres onder oplegging van een last onder dwangsom aangeschreven het met het bestemmingsplan strijdige gebruik op het [adres] vóór 6 november 2019 te staken en gestaakt te houden. Bij het niet, niet tijdig of niet volledig voldoen aan voornoemde last verbeurt eiseres een dwangsom ter hoogte van € 5.000,00 per week dat niet of niet geheel aan de aanschrijving wordt voldaan, met een maximum bedrag van € 25.000,00.
Bij besluit van 10 maart 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij de last van het primaire besluit vervangen.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is behandeld op 10 november 2020. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam] , [naam] en de gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Inleiding
1. In deze uitspraak zet de rechtbank eerst de feiten op een rij. Daarna behandelt de rechtbank de beroepsgronden en de reactie daarop van verweerder. Het beroep slaagt. De rechtbank is verder van oordeel dat verweerder het primaire besluit niet had mogen nemen. Daarom doet de rechtbank zelf wat verweerder had moeten doen in de bezwaarfase en herroept de rechtbank het primaire besluit. Daarmee komt de daarin opgenomen last onder dwangsom te vervallen. In de bijlage bij de uitspraak staat de regelgeving waarnaar wordt verwezen.
feiten
2. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.
Eiseres exploiteert onder de naam ´073 Meeting Company’ het pand aan [adres] , op het bedrijventerrein ‘De Brand’ in ’s-Hertogenbosch, als congres- en vergadercentrum, restaurant en evenementenlocatie.
Het perceel heeft in het bestemmingsplan ‘Bedrijventerreinen (Treurenberg, Maaspoort, Hambakenwetering, Brabantpoort, De Brand, De Herven)” de bestemming ‘bedrijventerrein’ met de aanduiding ‘horeca van categorie 2'. In artikel 5.1 van de planregels is aangegeven dat hier ook horecabedrijven in de categorie 2 en tevens bedrijfsondersteunende activiteiten, zoals o.a. het organiseren van congressen, meetings, vergaderingen, seminars en presentaties, zijn toegelaten. Een horecabedrijf categorie 2 is een bedrijf dat is gericht op het verstrekken van maaltijden voor gebruik ter plaatse (restaurantbedrijf, waaronder ook worden verstaan lunchrooms, eethuizen, bistro's, broodjeszaken en dergelijke).
Op 24 augustus 2019 om 22:38 uur heeft de politie geconstateerd dat naast het pand van eiseres meerdere auto’s waren geparkeerd en dat er mensen in en uit liepen en dat er een soort feest aan de gang was. De politie is niet in het pand geweest.
Op de Facebookpagina van eiseres zijn meerdere optredens aangekondigd, te houden op 14 september 2019, 21 september 2019, 11 oktober 2019 en 25 oktober 2019 (optredens van respectievelijk [naam] , [naam] , [naam] en [naam] ). Deze optredens hebben plaatsgevonden. Ook in februari 2020 zijn vijf optredens aangekondigd en die hebben ook plaatsgevonden. Voor deze optredens moest entreegeld worden betaald.
Verweerder heeft een ‘bezoekrapport’ gemaakt waarin staat beschreven wat de toezichthouder op internet heeft aangetroffen over het bedrijf. Op 30 augustus 2020 is er een bezoek gebracht aan het bedrijf maar toen werd er geen feest geconstateerd. Er wordt in het rapport gewezen op een aankondiging van een live optreden van rapper [naam] op 27 september 2020.
Op 12 september 2019 heeft verweerder een brief gestuurd aan eiseres met een voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom. Hierin wordt gewezen op het evenement op 27 september 2020 en wordt aangegeven dat dit evenement in strijd is met de planregels. Er wordt ook gewezen op een evenement op 13 september 2019. In het voornemen staat het volgende opgenomen:
“Als de overtreding binnen deze termijn wordt beëindigd, is de zaak hiermee afgedaan.”
Het live optreden van 27 september 2020 is niet doorgegaan.
3.1
Verweerder heeft bij het primaire besluit toch een last onder dwangsom opgelegd.
3.2
De gemeentelijke bezwaarschriftencommissie heeft naar aanleiding van het bezwaar van eiseres een advies uitgebracht. Hierin wordt geadviseerd het bezwaar gegrond te verklaren omdat verweerder niet gerechtigd was een last onder dwangsom op te leggen omdat niet is gebleken dat na 27 september 2019 optredens of evenementen als dat van rapper Boef hebben plaatsgevonden.
3.3
Verweerder is in het bestreden besluit afgeweken van het advies van de gemeentelijke bezwaarschriftencommissie. Dit motiveert verweerder met een ambtelijk advies dat is gehecht aan het bestreden besluit. Verweerder wijst daarbij op de optredens die zijn aangekondigd op de Facebookpagina van eiseres. Verder heeft verweerder in het bestreden besluit de last vervangen en eiseres gelast het houden van evenementen in het pand met als hoofddoel de optredens van artiesten, te staken op straffe van een dwangsom van € 5000,- per overtreding met een maximum van € 25.000,-.
beoordeling beroepsgronden
4.1
Eiseres voert aan dat ze na het voornemen er op mocht vertrouwen dat er geen last onder dwangsom zou worden opgelegd als ze het optreden van rapper [naam] niet zou laten doorgaan.
4.2
Verweerder heeft op de zitting hierover opgemerkt dat eiseres, die ook toen al werd bijgestaan door een jurist, geen vertrouwen kan ontlenen aan het voornemen omdat deze passage niet kan worden toegerekend aan het college van burgemeester en wethouders.
4.3
De rechtbank toetst het beroep op het vertrouwensbeginsel aan de hand van de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 29 mei 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:1694). De rechtbank is van oordeel dat eiseres wel vertrouwen kan ontlenen aan het voornemen, zeker een voornemen dat zo helder is geformuleerd als dit voornemen. Het voornemen is een duidelijke standpuntbepaling. Het voornemen kan worden toegerekend aan verweerder, omdat er bij de ondertekening staat dat het is uitgebracht namens verweerder. In het voornemen wordt de nadruk gelegd op het optreden door rapper [naam] . Dit wordt gekwalificeerd als een evenement en een overtreding. Zijdelings wordt ook verwezen naar een optreden op 13 september 2019. Dit wordt wel gekwalificeerd als een evenement maar niet uitdrukkelijk als een overtreding. Overigens is onduidelijk of het evenement op 13 september 2019 is doorgegaan. Ook al zou het evenement op 13 september 2019 zijn doorgegaan, dan doet dit niet af aan het vertrouwen dat eiseres aan het voornemen heeft kunnen ontlenen.  Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt.
5.1
Eiseres betwist overigens dat zij een overtreding heeft begaan. Zij is van mening dat het is toegestaan om een optreden te laten plaatsvinden als muzikale begeleiding in het restaurant. De ruimte blijft in gebruik als restaurant, er wordt geen gelegenheid tot dansen geboden en de optredens vinden niet plaats op een podium maar op een kleine verhoging. Het accent blijft liggen op het ‘nuttigen van maaltijden’, ofwel op eten in een restaurant en het accent ligt niet op het ten gehore brengen van muziek. Eiseres heeft in de zienswijze op het voornemen aangegeven dat slechts bij het optreden van rapper [naam] mensen eerder zouden komen om naar deze artiest te luisteren en minder om te komen eten. Daarom heeft eiseres het optreden ook afgelast.
5.2
Volgens verweerder zijn de optredens in strijd met de bestemming. Het accent van de bedrijfsvoering ligt volgens verweerder meer op de optredens dan op het restaurant. Verweerder leidt dat ook af uit foto’s op de website waarop te zien is dat een groot aantal mensen danst. In het verweerschrift wordt opgemerkt dat voor het opleggen van een last onder dwangsom verweerder kan volstaan met het aannemelijk maken dat de overtreding heeft plaatsgevonden. Dit hoeft niet te gebeuren met een controle. Verweerder verwijst naar enkele uitspraken van de Afdeling. Verweerder heeft desgevraagd aangegeven dat in de bezwaarfase ook één bezoek ter plaatse is gebracht maar dat toen geen overtreding is geconstateerd. Van deze controle is geen rapport gemaakt. Verweerder leidt uit de informatie op Facebook af dat er optredens hebben plaatsgevonden tussen het voornemen en het primaire besluit en dat er optredens hebben plaatsgevonden in de bezwaarfase. en Verweerder neemt al deze informatie mee.
5.3
Partijen denken hetzelfde over een aantal punten. Partijen zijn het er over eens dat verweerder geen preventieve last onder dwangsom heeft opgelegd (een last om te voorkomen dat een overtreding plaatsvindt). Verweerder stelt zich op het standpunt dat aannemelijk is dat overtredingen hebben plaatsgevonden vóór het opleggen van de last onder dwangsom. De rechtbank is het met partijen eens dat binnen ter plaatse geldende bestemming ‘bedrijventerrein’ met de aanduiding ‘horeca van categorie 2' het hoofddoel zou moeten zijn het nuttigen van maaltijden en niet het verzorgen van optredens. Als het accent ligt op een optreden, dan is sprake van een evenement en dat is in strijd met de bestemming. Het is volgens de rechtbank echter wel toegestaan dat artiesten optreden als een muzikale begeleiding bij het eten in het restaurant, zolang mensen maar naar het restaurant gaan om er te eten en niet om uitsluitend naar de artiest te luisteren.
5.4
Verweerder hoeft niet aan te tonen dat een evenement heeft plaatsgevonden. Hij moet het echter wel aannemelijk maken. Er is geen harde meetlat aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of verweerder hierin is geslaagd. Dat verschilt per zaak en hangt ook af van de aard van de overtreding. De door verweerder genoemde uitspraken van de Afdeling betreffen een ander soort overtredingen en die verwijzing laat de rechtbank daarom buiten beschouwing. De rechtbank is van oordeel dat verweerder in dit geval meer had moeten doen dan het verzamelen van informatie op Facebook of internet. Verweerder heeft weliswaar twee keer ter plaatse gecontroleerd, maar toen is er geen overtreding geconstateerd. Het had op de weg van verweerder gelegen om tijdens een optreden dat was aangekondigd op Facebook te gaan kijken maar dat heeft verweerder niet gedaan. Een dergelijk bezoek is juist nodig om te weten of het accent in het restaurant bij een aangekondigd optreden ligt op eten of op luisteren naar de aangekondigde artiest. De rechtbank weet niet of de op Facebook genoemde artiesten zo populair zijn dat bezoekers alleen om die reden naar het restaurant gaan. Maar dat weet verweerder ook niet. Het optreden van rapper [naam] zou een evenement kunnen zijn geweest, maar dat optreden is niet doorgegaan. Verder is de rechtbank van oordeel dat het heffen van entreegelden nog niet wil zeggen dat mensen alleen komen om te luisteren en niet om te eten. Eiseres heeft daarnaast op zitting een goede verklaring gegeven voor het vragen van entreegeld. Zij wil voorkomen dat mensen reserveren maar vervolgens niet komen. Bovendien krijgen gasten voor dat entreegeld een drankje of een voorgerecht. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat eiseres in de zienswijzen een kaartje heeft verstrekt aan verweerder met de indeling in het restaurant. Hieruit valt volgens de rechtbank niet af te leiden dat het accent ligt op het houden van evenementen in plaats van het exploiteren van een restaurant.
5.5
Verweerder heeft dus in de aanloop naar het primaire besluit onvoldoende aannemelijk gemaakt dat een overtreding heeft plaatsgevonden.
5.6
Mag verweerder nog laten meewegen dat in de bezwaarfase optredens hebben plaatsgevonden? De rechtbank overweegt hierover het volgende. In de uitspraak van de Afdeling van 28 oktober 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:2571) staat dat verweerder eerst moet kijken of het primaire besluit terecht is genomen op basis van de feiten en omstandigheden die toen bekend waren. Verweerder moet daarna feiten en omstandigheden die hebben plaatsgevonden in de bezwaarfase ook bij zijn heroverweging betrekken. In afwijking van de hoofdregel kan het bestuursorgaan hierbij echter geen gevolgen verbinden aan feiten en omstandigheden van ná het eerdere besluit, voor zover doel en strekking van de te handhaven norm of fundamentele rechtsbeginselen zich daartegen verzetten. Verweerder zou normaliter de optredens in de bezwaarfase kunnen betrekken bij zijn heroverweging. Verweerder heeft echter in het voornemen aangegeven dat ‘de zaak is afgedaan’ als de overtreding (het optreden van rapper [naam] ) zou zijn beëindigd voor 27 september 2019. Eiseres mocht hieraan het vertrouwen ontlenen dat er geen last onder dwangsom zou worden opgelegd als het optreden van rapper [naam] niet door zou gaan. De rechtbank is van oordeel dat het vertrouwensbeginsel zich er tegen verzet om de aankondiging van optredens op Facebook in de bezwaarfase bij de heroverweging te betrekken. Dit zou alleen anders zijn als verweerder daadwerkelijk ter plekke zou hebben geconstateerd dat bij die optredens het accent meer zou liggen op het luisteren naar de optredens dan op het eten in het restaurant. Dat heeft verweerder echter ook in de bezwaarfase niet gedaan. Verweerder kon de enkele aankondiging van optredens op Facebook daarom niet betrekken bij de heroverweging.
5.7
Verweerder heeft dus ook in de bezwaarfase onvoldoende aannemelijk gemaakt dat een overtreding heeft plaatsgevonden. Verweerder mocht de aankondiging van optredens op Facebook niet bij de heroverweging betrekken. Verweerder heeft onvoldoende gemotiveerd waarom hij van het advies van de gemeentelijke bezwaarcommissie is afgeweken. De rechtbank concludeert dat deze beroepsgrond slaagt.
6.1
Eiseres voert verder aan dat het bestreden besluit in strijd is artikel 10 van Richtlijn 2006/123/EG (verder: de Dienstenrichtlijn). Eiseres vindt dat de door haar gewenste bedrijfsvoering niet afhankelijk hoeft te zijn van een voorafgaande toestemming (vergunningplicht).
6.2
Volgens verweerder staat het de gemeenteraad vrij om een gebiedsindeling met een functietoedeling te maken. Verweerder moet die keuze volgen bij het verlenen van omgevingsvergunningen voor bouwen en zal die keuze volgen indien sprake is van gebruik in strijd met de bestemming. In het bestreden besluit (in de motivering ter afwijking van het advies van de gemeentelijke bezwaarcommissie) is verder aangegeven dat het bestemmingsplan een conserverend plan is waarbij geen nieuwe bronnen voor luchtverontreiniging worden gecreëerd die kunnen leiden tot een verslechtering van de luchtkwaliteit. Het toestaan van evenementen zou de uitgangspunten die ten grondslag liggen aan het bestemmingsplan op losse schroeven stellen.
6.3
De rechtbank begrijpt de beroepsgrond van eiseres zo, dat zij van mening is dat de beperking die in de planregels is aangebracht aan de aanduiding ‘horeca’ buiten toepassing zou moeten worden gelaten, wegens strijd met hogere regelgeving. Uit de rechtspraak van de Afdeling (zie de uitspraak van 27 december 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:4266), volgt dat in een vergunningsprocedure weliswaar de geldigheid van toepasselijke bestemmingsplanregels aan de orde kan worden gesteld, maar dat dit niet wil zeggen dat de bestuursrechter op dezelfde manier kan toetsen als bij het beoordelen van beroepen tegen een vastgesteld bestemmingsplan. De bestuursrechter kan de planregels slechts onverbindend achten of buiten toepassing laten, als deze planregels evident (overduidelijk) in strijd zijn met de hogere regeling. Een planregel is alleen evident in strijd met hoger recht als de rechter zonder nader onderzoek kan vaststellen dat zich strijd met de hogere rechtsnorm voordoet. Er is geen sprake van strijd met de Dienstenrichtlijn als het bestuursorgaan alsnog kan onderbouwen dat aan de Dienstenrichtlijn wordt voldaan. De aangewezen rechtsgang om het bestemmingsplan te laten toetsen aan de Dienstenrichtlijn is dan ook om bij de gemeenteraad een verzoek tot herziening van het bestemmingsplan in te dienen.
Volgens de rechtbank geldt de door de Afdeling voorgestane toets aan de Dienstenrichtlijn in vergunningszaken ook in handhavingszaken.
6.4
De rechtbank is van oordeel dat verweerder in het bestreden besluit met een verwijzing naar de toelichting van het bestemmingsplan voldoende duidelijk heeft aangegeven waarom een ruimere horecabestemming in strijd is met de uitgangspunten van het bestemmingsplan. Een ruimere horecabestemming die evenementen mogelijk maakt zonder dat sprake is van een restaurantfunctie, kan leiden tot meer verkeer van bezoekers van de evenementen en daarmee ook tot een verslechtering van de luchtkwaliteit. De rechtbank concludeert dat de planregeling niet evident in strijd is met de Dienstenrichtlijn. Deze beroepsgrond slaagt niet.
7.1
Eiseres voert verder aan dat in het bestreden besluit de eerder geformuleerde last onder dwangsom is aangepast. Volgens eiseres heeft zij recht op een vergoeding van de proceskosten die zij in bezwaar heeft gemaakt.
7.2
Verweerder geeft aan dat de bij het bestreden besluit gewijzigde last, niet heeft geleid tot herroeping van de last onder dwangsom. Er had geen vergoeding van de kosten van rechtsbijstand moeten worden toegekend.
7.3
Op grond van artikel 7:15, tweede lid van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) worden de kosten van rechtsbijstand enkel vergoed indien het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. De rechtbank is van oordeel dat het primaire besluit wel gedeeltelijk is herroepen door de wijziging van de last. Dit is iets anders dan de wijziging van de motivering. De last in het bestreden besluit is meer concreet en omvat minder. Eiseres verbeurt niet langer een dwangsom bij ieder strijdig gebruik maar alleen als zij een evenement houdt. Het herroepen is te wijten aan een fout van verweerder. Verweerder geeft zelf aan dat de omschrijving van de last scherper had gekund. Deze beroepsgrond slaagt.
Conclusie
8.1
Het beroep is gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit. Omdat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat er een overtreding heeft plaatsgevonden, was verweerder ook niet bevoegd om het primaire besluit te nemen. Daarom zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien en het primaire besluit herroepen. Overigens merkt de rechtbank op dat, als verweerder bij een controle ter plaatse in het pand zou constateren dat sprake is van een evenement, het verweerder vrij staat om over te gaan tot bestuursrechtelijke handhaving.
8.2
Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.100,00 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting
,
1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit, bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 354,00  aan eiseres te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.100,00.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J.H.M Verhoeven, rechter, in aanwezigheid van
mr. A.F. Hooghuis, griffier. De uitspraak is in het openbaar geschied op 7 december 2020.
griffier											rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
BIJLAGE
Planregels
1.41
horeca:
horecabedrijf categorie 2:
het verstrekken van maaltijden voor gebruik ter plaatse (restaurantbedrijf, waaronder ook worden verstaan lunchrooms, eethuizen, bistro's, broodjeszaken en dergelijke)
horecabedrijf categorie 3:
een bedrijf dat is gericht op het ter plaatse verstrekken van dranken, waaronder feestzalen
5.1
onder n
De voor Bedrijventerrein aangewezen gronden zijn bestemd voor…) ter plaatse van de aanduiding 'horeca van categorie 2': horecabedrijven in de categorie 2 en tevens bedrijfsondersteunende activiteiten, zoals o.a. het organiseren van congressen, meetings, vergaderingen, seminars, presentaties e.d.;