ECLI:NL:GHARL:2020:9265
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.161.143/02
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 251474)
arrest van 10 november 2020
in de zaak van
1.de maatschap naar burgerlijk recht
De Mul Zegger Advocaten Nijmegen/Malden
,
gevestigd te Nijmegen,
2.
[appellant2]
,
wonende te [A] ,
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
hierna: gezamenlijk DMZ c.s. en afzonderlijk DMZ en [de advocaat] ,
advocaat: mr. V.H. Affourtit,
tegen
1
[geïntimeerde1] , erfgename van [erflater] ,
wonende te [B] ,
2.
[geïntimeerde2] , erfgenaam van [erflater]
,
wonende te [C] ,
3.
[geïntimeerde3] , erfgenaam van [erflater]
,
wonende te [B] ,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
hierna: de erven,
advocaat: mr. H.H. van Steijn.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het verloop van de procedure tot dan toe blijkt uit het tussenarrest in deze zaak van 10 december 2019. Bij dat arrest is een comparitie van partijen bepaald.
1.2
Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 9 september 2020.
Partijen hebben hun standpunten toegelicht en vragen van het hof beantwoord. De advocaten hebben spreekaantekeningen overgelegd.
1.3
Aan het slot van de comparitie heeft het hof op verzoek van partijen arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.25 van het (bestreden) vonnis van 23 juli 2014.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
[erflater] heeft bij de rechtbank een verklaring voor recht gevorderd dat DMZ c.s. toerekenbaar is tekortgeschoten in de uitvoering van de overeenkomst van opdracht als advocaat, omdat mr. [de advocaat] : a) [erflater] niet, onvoldoende en/of onjuist heeft geadviseerd en/of voorgelicht, b) verzuimd heeft de verjaring te stuiten en c) heeft nagelaten incidenteel cassatieberoep in te laten stellen, met daarbij de veroordeling van DMZ c.s. tot vergoeding van alle schade op te maken bij staat, met veroordeling in de kosten.
3.2
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis voor recht verklaard dat DMZ c.s. toerekenbaar is tekortgeschoten tegenover [erflater] omdat zij [erflater] onjuist heeft voorgelicht, namelijk dat het risico bestond dat de gemeente zou gaan handhaven als [erflater] meer dan 250 m² voor detailhandel in gebruik zou nemen, met veroordeling van DMZ c.s. tot vergoeding van de schade nader op te maken bij staat, en veroordeling in de kosten. Na het instellen van het hoger beroep door DMZ c.s. bij appeldagvaarding van 23 oktober 2014 is [erflater] op 15 juni 2015 overleden. Op 16 augustus 2016 is de zaak ambtshalve doorgehaald. Vervolgens is op de rol van 14 augustus 2018 een “akte tot schorsing en hervatting geding” genomen waarmee de erven het geding hebben hervat.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
DMZ c.s. heeft tegen het bestreden vonnis een nieuw verweer en twee grieven aangevoerd in het principaal appel en de erven op hun beurt twee grieven in het incidenteel appel. Al deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.2
In deze zaak gaat het, kort gezegd, om het volgende. Tussen [erflater] (hierna: [erflater] ) en DMZ bestond vanaf medio 1989 een overeenkomst van opdracht om als advocaat [NAAM][erflater] op te treden. Een groot deel van deze periode heeft mr. [de advocaat] , als maat verbonden aan DMZ, [erflater] als advocaat [NAAM]. [erflater] had grond met opstallen waarop een bedrijfsruimte en twee geschakelde woningen stonden in de omgeving van winkelcentrum Molenhoek in de gemeente [B] . Vanaf maart 1987 tot en met juni 1998 heeft [erflater] pogingen gedaan om van de bevoegde instanties toestemming te verkrijgen voor het uitbreiden van de bebouwing op zijn perceel met 680 m² voor detailhandel. [erflater] verzoeken zijn steeds afgewezen omdat deze plannen in strijd waren met de opvolgende toepasselijke bestemmingsplannen “Molenhoek Oost 4e en 6e herziening” (hierna samen genoemd: Molenhoek Oost). Omstreeks 21 januari 2001 is het nieuwe bestemmingsplan Molenhoek-Sparrenburg in werking getreden. Bij besluit van 19 december 2000 hebben Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant (hierna: GS) goedkeuring onthouden aan de bepaling in dat bestemmingsplan, dat op (onder meer) het perceel van [erflater] de maximale verkoopvloeroppervlakte van 250 m² niet mag worden overschreden, wegens een daaraan klevend formeel gebrek. Dit gebrek kon de gemeente op basis van artikel 30 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO) herstellen, maar dat is niet gebeurd. Bij brief van 19 mei 2003 heeft mr. [de advocaat] namens [erflater] aan het college van burgemeester en wethouders (hierna: B&W) - onder verwijzing naar een eerder gevoerde bespreking met een gemeenteambtenaar - verzocht toestemming te verlenen om als tijdelijke oplossing gebruik van de bedrijfsruimte van [erflater] als fitnesscentrum toe te staan en voor de lange termijn medewerking te verlenen aan het vinden van een structurele oplossing voor het toestaan van invulling voor detailhandel van het al jaren leegstaande bedrijfsoppervlak van 500 m². Mr. [de advocaat] heeft daarbij opgemerkt dat een en ander vooruitlopend op de herijking van het bestemmingsplan ter plaatse, in het licht van de planologische uitbreidingsmogelijkheden van diverse betrokken ondernemers, moest worden bezien. Bij brief van 18 juni 2003 heeft de gemeente laten weten dat het fitnesscentrum zonder meer binnen de bestemming past maar dat het stedenbouwkundig beleid van de gemeente erop gericht blijft om detailhandel te beperken tot maximaal 250 m², zodat de gemeente niet zal voldoen aan het verzoek van [erflater] om voor de lange termijn medewerking te verlenen aan gebruik van 500 m² voor detailhandel. Vervolgens heeft [erflater] op 24 januari 2006 een planschadeverzoek ex artikel 49 WRO ingediend bij de gemeente. De Stichting Adviesbureau Onroerende Zaken (hierna: SAOZ) heeft B&W geadviseerd om dit verzoek af te wijzen omdat het bestemmingsplan Molenhoek- Sparrenburg voor [erflater] niet tot een nadelige positie heeft geleid omdat het gehele bouwvlak ter grootte van circa 900 m² volgens SAOZ mag worden ingericht voor detailhandel. Daarop is het verzoek tot planschadevergoeding afgewezen. Vervolgens heeft [erflater] op 2 april 2006 een bouwvergunning aangevraagd voor het verbouwen van de winkel en de woning. Het bouwplan bevatte een bedrijfsvloeroppervlakte van 730 m², waarvan slechts 250 m² bestemd voor detailhandel. Bij besluit van 13 mei 2006 is de bouwvergunning verleend conform aanvraag. Bij dagvaarding van 15 oktober 2008 heeft [erflater] een civiele procedure tegen de gemeente gestart wegens gesteld onrechtmatig handelen, omdat de gemeente heeft meegedeeld dat het gebruik van de percelen voor detailhandel is gemaximeerd tot 250 m² en toezeggingen van de gemeente voor uitbreiding van het gebruik niet zijn nagekomen. Deze vorderingen zijn door de rechtbank in eerste aanleg afgewezen. In hoger beroep heeft het hof bij arrest van 22 maart 2011 de vorderingen, behalve met betrekking tot de toezeggingen, alsnog toegewezen. Bij arrest van de Hoge Raad van 25 mei 2012 is dit arrest vernietigd en het vonnis van de rechtbank alsnog bekrachtigd. Bij brief van 17 februari 2012 heeft [erflater] mr. [de advocaat] aansprakelijk gesteld voor de schade die [erflater] heeft geleden en nog zal lijden vanwege de door mr. [de advocaat] gemaakte beroepsfouten. Bij brief van 24 januari 2013 is de aansprakelijkstelling van DMZ gevolgd. [erflater] heeft ook een tuchtrechtelijke procedure tegen mr. [de advocaat] ingesteld.
4.3
Het hof verwijst naar de door de rechtbank aangehaalde maatstaf, in rechtsoverweging 4.1 van het bestreden vonnis, die geldt voor een advocaat [NAAM](waar door DMZ c.s. geen bezwaar tegen is gemaakt) en neemt deze bij zijn beoordeling tot uitgangspunt. In dit geval zijn in het kader van de beoordeling in het bijzonder van belang de verplichtingen van de advocaat [NAAM]rechtspositie te adviseren, juridische procedures te voeren en te voorkomen dat zijn cliënt rechten verliest.
Vorderingen Molenhoek Oost zijn verjaard
4.4
Volgens de erven zijn in de periode tussen 1 januari 1992 en 27 maart 1998 door mr. [de advocaat] beroepsfouten gemaakt die zien op onjuiste of onvolledige advisering op grond van de bestemmingsplannen Molenhoek Oost en de daarbij gedane verzoeken en aanvragen, zoals nader uitgewerkt in hun processtuk.
4.5
DMZ c.s. stelt zich op het standpunt dat de verwijten met betrekking tot de advisering ten tijde van de bestemmingsplannen Molenhoek Oost en de vorderingen die daarop zijn gegrond op grond van de twintigjaarstermijn als bedoeld in artikel 3:310 lid 1 BW zijn verjaard. Volgens DMZ c.s. zijn deze verwijten voor het eerst bij memorie van grieven in het incidenteel appel van 6 november 2018 aan de vordering tot schadevergoeding ten grondslag gelegd en zijn dit dan ook vier nieuwe verwijten aan het adres van DMZ c.s. Omdat deze verwijten niet eerder aan de orde zijn geweest, leveren noch de aansprakelijkstellingen van 17 februari 2012 en 24 januari 2013, noch de processtukken in eerste aanleg ten aanzien daarvan een rechtsgeldige stuiting op ex artikel 3:317 BW. Hetzelfde geldt voor de tuchtprocedure en de klachtenprocedure.
4.6
De erven betwisten dat er sprake is van vier “nieuwe” beroepsfouten die in eerste aanleg niet aan de orde zijn geweest. Volgens de erven is in de dagvaarding al aangegeven dat de verwijten over de rechtsbijstand van DMZ c.s. aan [erflater] betrekking hebben op de gehele periode van advisering met betrekking tot alle opvolgende bestemmingsplannen en is er geen sprake geweest van een beperking tot onjuiste advisering op grond van het bestemmingsplan Molenhoek-Sparrenburg. De rechtbank heeft volgens de erven dan ook ten onrechte het geschil beperkt tot de kwestie rond de toezegging van de gemeente in de periode van de geldende bestemmingsplannen Molenhoek-Oost en de advisering van mr. [de advocaat] met betrekking tot het bestemmingsplan Molenhoek-Sparrenburg.
4.7
Het hof kan de erven hierin niet volgen. Naar het oordeel van het hof was voor DMZ c.s. niet voldoende kenbaar dat deze gestelde beroepsfouten ook ten grondslag werden gelegd aan de gevorderde verklaring voor recht. Uit de processtukken in eerste aanleg valt niet redelijkerwijs af te leiden dat de beroepsfouten die mr. [de advocaat] worden verweten en op grond waarvan de vorderingen zijn ingesteld ook betrekking hebben op de periode vóór het invoeren van het bestemmingsplan Molenhoek-Sparrenburg, behoudens wat betreft
de gestelde toezegging
van de gemeente in de voorliggende periode van de bestemmingsplannen Molenhoek Oost. Weliswaar wordt in de inleidende dagvaarding de historie geschetst van aanvang van de overeenkomst van advisering en rechtsbijstand aan [erflater] door mr. [de advocaat] en wordt daarbij ook het een en ander over de bestemmingsplannen Molenhoek Oost uit de doeken gedaan, maar daaruit wordt niet voldoende kenbaar dat het verweten tekortschieten waarop de gevorderde verklaring voor recht ziet, óók betrekking heeft op de interpretatie van die bestemmingsplannen Molenhoek Oost en wat mr. [de advocaat] in dat kader ten onrechte zou hebben gedaan of niet gedaan.
4.8
In de dagvaarding wordt immers na de historische inleiding toegespitst op de goedkeuring die GS hebben onthouden aan een bepaling in het bestemmingsplan Molenhoek-Sparrenburg, waarbij is opgemerkt dat dit een
essentieel onderdeel
voor de procedure in eerste aanleg betreft. Daar wordt vervolgens uitgebreid op ingegaan, namelijk dat mr. [de advocaat] het onjuiste standpunt innam dat onder dat betreffende bestemmingsplan geen uitgebreide detailhandel mogelijk was. In de aansprakelijkstellingen van mr. [de advocaat] wordt gewezen op de beroepsfout dat de vordering tegen de gemeente door hem niet tijdig zou zijn gestuit en dat mr. [de advocaat] van de onjuiste veronderstelling is uitgegaan dat het bestemmingsplan niet toeliet dat het perceel zou worden gebruikt voor detailhandel. Daarbij wordt onder meer verwezen naar de conclusie van A-G Spier waarin deze eveneens ingaat op de perikelen in de periode van advisering ten tijde van het bestemmingsplan Molenhoek-Sparrenburg. Ook de verwijzing in hoger beroep naar de spreekaantekeningen in eerste aanleg maakt het bovenstaande niet anders. Deze spreekaantekeningen bevatten in de kern genomen een reactie op de conclusie van antwoord (en volgen de (hoofdstuk-)indeling van dat processtuk. In de beschrijving van de feiten (randnummer 8) wordt bovendien als startpunt 19 mei 2003 genomen. In de processtukken van de eerste aanleg is onvoldoende duidelijk gemaakt wat DMZ c.s. concreet in de periode van de eerdere bestemmingsplannen Molenhoek Oost wordt verweten en in die zin hebben de erven deze vordering onvoldoende handen en voeten gegeven en daarmee onvoldoende feitelijk onderbouwd. De slotsom is dat het gaat om vier nieuwe tekortkomingen die voor het eerst bij memorie van grieven in incidenteel appel (van 6 november 2018) aan de schadevergoedingsvordering ten grondslag worden gelegd en daarom slaagt het beroep op verjaring van DMZ c.s. ten aanzien van deze in de procedure zogenoemde “vier nieuwe beroepsfouten”.
Geen rechtens afdwingbare toezegging
4.9
Vervolgens moet worden beoordeeld of mr. [de advocaat] een beroepsfout heeft gemaakt door het niet stuiten van de vordering wegens onrechtmatig handelen van de gemeente, te weten het niet nakomen van gedane toezeggingen. De erven hebben verwezen naar de toelichting op het voorontwerp van mei 1992 voor het bestemmingsplan Molenhoek Oost passage C.2. Daar staat bij “vervangende nieuwbouw slagerij/slachterij” onderaan:
heeft het gemeentebestuur medewerking toegezegd aan een bouwplan dat uiteindelijk voorziet in de realisering van maximaal 680 m² bruto vloeroppervlakte voor winkel en aanverwante ruimte
(MvA/MvG productie 28 p. 8/9). Mr. [de advocaat] had de gemeente volgens de erven aan die toezegging moeten houden en bij gebreke van nakoming aansprakelijk moeten stellen. Het feit dat deze concrete toezegging in de procedure tegen de gemeente niet naar voren is gebracht, is op zichzelf al een tekortkoming. Het betreft een onvoorwaardelijke toezegging en het uitblijven van goedkeuring door een rijksconsulent of wie dan ook ligt in de risicosfeer van de gemeente. Doordat de vordering tot nakoming of schadevergoeding wegens niet-nakomen van deze toezegging evenmin is gestuit – de verjaringstermijn ten aanzien van de toezegging is uiterlijk 2 april 1996 gaan lopen – had het incidenteel cassatieberoep geen zin meer omdat de brief van 9 juli 2007 waarin [erflater] de gemeente aansprakelijk stelde te laat was, hetgeen DMZ c.s. is te verwijten omdat is nagelaten de nakoming van de toezegging veilig te stellen en ter zake geen stuitingshandelingen zijn verricht, aldus telkens de erven.
4.10
Voor het succesvol instellen van een schadevergoedingsvordering tegen de gemeente op grond van een niet nagekomen toezegging, zal vast moeten komen te staan dat er sprake is van een rechtens afdwingbare verplichting van de gemeente tegenover [erflater] . Naar het oordeel van het hof is tegenover het gemotiveerd verweer van DMZ c.s. onvoldoende gesteld dat sprake was van zo’n rechtens afdwingbare verplichting. Daartoe verwijst het hof naar de rechtsoverwegingen 4.4 en 4.5 van de rechtbank en neemt deze over, maakt deze tot de zijne en voegt daar nog het volgende aan toe. De geciteerde toelichting op het voorontwerp spreekt van
toegezegde medewerking
wat niet meer inhoudt dan dat de gemeente zal meewerken aan het bouwplan, terwijl niet is betwist dat in dit opzicht sprake is van complexe besluitvorming. In het licht van de hele constellatie waar de ruimtelijke ordening zich in beweegt kan een dergelijke toelichting in een voorontwerp niet worden opgevat als een voor [erflater] rechtens afdwingbare toegezegde medewerking van de gemeente die er zonder meer toe zou moeten leiden dat meer dan 250 m² voor detailhandel gebruikt kan worden. Omdat geen sprake is van een rechtens afdwingbare toezegging, is het stuiten van een op een toezegging van de gemeente gebaseerde vordering niet aan de orde.
Onjuiste advisering
4.11
Vooropgesteld wordt dat in de stellingen van DMZ c.s. is te lezen dat mr. [de advocaat] na 19 december 2000, de datum waarop GS goedkeuring heeft onthouden aan het bestemmingsplan Molenhoek-Sparrenburg, aan [erflater] zou hebben verteld dat er weliswaar geen juridische grondslag bestond voor handhaving door de gemeente, maar dat er desondanks een risico bestond op feitelijke handhaving. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep zijn die stellingen in die zin uitgebreid dat er ook een juridische grondslag voor handhaving zou bestaan omdat de gemeente het schenden van de geldende parkeernorm (op grond van niet nader genoemde bepalingen) zou kunnen gebruiken als argument voor handhaving en dat daarom voor gebruik van een groter oppervlak als detailhandel toestemming van de gemeente nodig was. Verder is tijdens de mondelinge behandeling betoogd dat mr. [de advocaat] [erflater] toen heeft gewezen op de mogelijkheid dat de bouwvergunning zou worden ingetrokken op grond van artikel 54 van de Woningwet. Het hof stelt vast dat het standpunt dat er op deze gronden toch nog een juridische grondslag bestond voor handhaving door de gemeente te laat is ingenomen. Het is immers in strijd met de in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel die meebrengt dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op stellingen die in een later stadium dan in de memorie van grieven, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) in de memorie van antwoord worden aangevoerd. Het hof zal er dan ook net als de rechtbank van uitgaan dat er geen juridische grondslag bestond voor de gemeente om te handhaven indien [erflater] op basis van het bestemmingsplan Molenhoek-Sparrenburg meer dan 250 m² voor detailhandel zou gebruiken. Het hof verwijst daartoe naar de rechtsoverwegingen 4.9 tot en met 4.13 van de rechtbank, neemt deze over en maakt deze tot de zijne.
Vordering advisering Molenhoek-Sparrenburg niet verjaard
4.12
DMZ c.s. heeft in het hoger beroep gesteld dat de vordering van de erven op DMZ c.s. is verjaard omdat [erflater] in ieder geval vanaf het SAOZ-advies aan de gemeente van 28 november 2006 op de hoogte was dat het gebruik van meer dan 250 m² van de bedrijfsruimte voor detailhandel zonder meer was toegestaan. In dat advies staat immers:
onzes inziens mag aldus het gehele bouwvlak ter grootte van circa 900 m² ingericht worden voor een detailhandelsvestiging.
[erflater] wist daarmee dat mr. [de advocaat] hem verkeerd had geadviseerd en dat hij daardoor schade had geleden. De verjaringstermijn ging dan ook lopen op 29 november 2006 en was voltooid op 29 november 2011. De aansprakelijkstellingen van respectievelijk 17 februari 2012 aan mr. [de advocaat] en 24 januari 2013 aan DMZ c.s. waren daarom te laat.
4.13
Het hof stelt vast dat mr. [de advocaat] niet voldoende onderbouwd heeft gesteld wanneer hij in de periode van 2000 tot juli 2007 [erflater] heeft gewezen op het feit dat het bestemmingsplan Molenhoek-Sparrenburg geen beperking kende ten aanzien van detailhandel. Er zijn in de stukken geen duidelijke aanknopingspunten te vinden waaruit volgt dat mr. [de advocaat] zelf al vóór het advies tot de conclusie was gekomen dat het gehele bedrijfsgebouw volgens het bestemmingsplan mocht worden ingericht als detailhandel en dat hij dit aan zijn cliënt heeft meegedeeld. Uit het slot van de brief van mr. [de advocaat] van 19 mei 2003 blijkt dat mr. [de advocaat] er toen nog van uitging dat het geldende bestemmingsplan geen detailhandel op meer dan 250 m² toeliet (vonnis rechtbank 2.9). Mr. [de advocaat] is ook nog volop blijven corresponderen met B&W over de uitleg van het bestemmingsplan Molenhoek-Sparrenburg in verband met de consequenties van het besluit van GS om goedkeuring te onthouden. Bovendien heeft mr. [de advocaat] in zijn planschadeverzoek van 24 januari 2006 nog met zoveel woorden opgemerkt dat
“(…) heeft het perceel in het bestemmingsplan “Molenhoek-Sparrenburg” (…) opnieuw een gemengde bestemming gekregen in plaats van dat het gehele perceel, zoals door cliënt (herhaaldelijk) verlangd werd, is bestemd voor detailhandel”
, waaruit volgt dat mr. [de advocaat] op dat moment kennelijk nog niet had begrepen dat de beperking tot 250 m² detailhandel niet meer gold. In het kader van dat planschadeverzoek kwam vervolgens het advies van SAOZ. Bij brief van 5 juli 2007 heeft mr. [de advocaat] voor het eerst aan B&W verzocht te erkennen dat [erflater] ten onrechte in zijn gebruiksmogelijkheden is beperkt. Hij heeft daarmee richting [erflater] vóór die tijd niet kenbaar de vereiste helderheid gegeven over de daadwerkelijke planologische situatie sinds de inwerkingtreding van dat bestemmingsplan begin 2001. Tegen deze achtergrond valt niet in te zien waarom [erflater] door het uitgebrachte (concept)advies van SAOZ bekend had moeten zijn met de onjuiste advisering door mr. [de advocaat] en de daardoor geleden schade.
4.14
Verder is nog het volgende van belang. Ook als DMZ c.s. in haar stelling zou worden gevolgd, dan zou dat betekenen dat het SAOZ-advies voor [erflater] geen nieuws bevatte. Hij wist dan immers al vanaf het moment dat mr. [de advocaat] hem dit had uitgelegd, wat de gevolgen van het besluit van GS waren en dat hij zijn hele perceel voor detailhandel mocht gebruiken. Over het feitelijk risico op handhavend optreden wordt in het SAOZ-advies echter niets opgemerkt. DMZ c.s. heeft niet nader toegelicht of onderbouwd dat [erflater] uit dat advies had kunnen opmaken dat de advisering van mr. [de advocaat] die betrekking had op het
feitelijke
risico op handhaving onjuist dan wel te voorzichtig zou zijn geweest. Tussen partijen staat verder vast dat mr. [de advocaat] steeds is blijven wijzen op het risico van feitelijk handhavend optreden door de gemeente. In zijn brief van 11 oktober 2012 stelt mr. [de advocaat] met zoveel woorden dat men de mogelijkheid om zonder toestemming van de gemeente ter plaatse een supermarkt te vestigen heeft onderzocht. [erflater] zou daar echter van af hebben gezien, omdat het risico bestond dat de gemeente gelet op haar stellige overtuiging dat door de onthouding van goedkeuring zou moeten worden teruggegrepen op het oude bestemmingsplan, handhavend zou gaan optreden. Deze opmerking in de brief geeft duidelijk aan dat mr. [de advocaat] in oktober 2012 nog van mening was dat [erflater] rekening moest houden met handhavend optreden door B&W als hij meer dan 250 m² voor detailhandel zou gaan inrichten. Dat risico op feitelijk handhavend optreden is door mr. [de advocaat] jarenlang aan [erflater] voorgehouden en daarom heeft [erflater] geen detaillist als huurder gezocht. Ter zitting heeft mr. [de advocaat] ook nog eens bevestigd dat hij dit risico steeds aan [erflater] is blijven voorhouden.
4.15
De partijen zijn het er op zich over eens dat mr. [de advocaat] op enig moment [erflater] heeft gewezen op de mogelijkheid van gebruik voor detailhandel van meer dan 250 m², hoewel ze van mening verschillen over het tijdstip van die mededeling. Volgens mr. [de advocaat] was dat al ergens in 2000-2001 en volgens de erven pas in juli 2007. Hoe het ook zij, vast staat dat mr. [de advocaat] daarbij steeds, ook na juli 2007, heeft gewezen op het aanmerkelijke risico dat bestond dat de gemeente zou gaan handhaven. Ter discussie staat of dat advies juist was. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat dit advies niet in overeenstemming was met het advies dat een redelijk handelend en vakbekwaam advocaat [NAAM]. Het hof verwijst naar de rechtsoverwegingen 4.7 tot en met 4.14 van de rechtbank, neemt deze over en maakt deze tot de zijne.
4.16
De rechtbank heeft niet miskend, zoals DMZ c.s. heeft betoogd, dat een redelijk handelend en vakbekwaam advocaat [NAAM]/juridische positie van zijn cliënt in kaart moet brengen, maar zijn cliënt ook moeten wijzen op de procesrechtelijke, tactische en feitelijke kansen en risico’s van de zaak. Naar het oordeel van het hof bestond een
feitelijk
risico op handhavend optreden ten tijde van de advisering van mr. [de advocaat] echter niet en was de vrees dat er zonder juridische grondslag toch handhavend zou worden opgetreden niet reëel. Mr. [de advocaat] had richting de gemeente in dat kader kunnen aangeven dat haar beleidsmatig nagestreefde beperking tot 250 m² niet in het goedgekeurde bestemmingsplan was verankerd en dat om die reden zijn cliënt niet beperkt wilde worden in het gebruik van zijn gehele bedrijfsruimte voor detailhandel. Het college had dan vervolgens de kans van slagen van handhavend optreden moeten inschatten. Twijfel aan de juistheid van de door SAOZ gegeven uitleg aan het bestemmingsplan Molenhoek-Sparrenburg was er niet en om die reden was er geen reëel risico op handhavend optreden van B&W. Zou B&W er desondanks toe overgaan, dan zou [erflater] daartegen succesvol kunnen opkomen in een procedure. Er was immers geen juridische basis voor handhavend optreden tegen [erflater] indien hij meer dan 250 m2 voor detailhandel zou gaan gebruiken. Zoals hiervoor onder 4.14 is overwogen heeft mr. [de advocaat] ook nog in 2012 [erflater] onjuist geadviseerd dat de gemeente handhavend zou kunnen optreden en dat daarmee grote risico’s gepaard gingen, zodat van verjaring van de vordering met betrekking tot dit ondeugdelijk advies geen sprake is, omdat respectievelijk in 2012 en 2013 mr. [de advocaat] en DMZ c.s. aansprakelijk zijn gesteld.
Mogelijkheid schade voldoende aannemelijk
4.17
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de mogelijkheid dat [erflater] als gevolg van de onjuiste advisering door mr. [de advocaat] schade heeft geleden, voldoende aannemelijk is, hetgeen volstaat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Vast staat dat [erflater] er al die jaren op uit was om zijn perceel zoveel als mogelijk te gebruiken voor detailhandel en dat hij ook daadwerkelijk zijn perceel voor detailhandel zou hebben uitgebreid, als mr. [de advocaat] hem over de bestaande mogelijkheden juist had geadviseerd. Waren deze plannen uitgevoerd overeenkomstig de planologische mogelijkheden, dan is aannemelijk dat [erflater] hogere huurinkomsten zou hebben kunnen verkrijgen.
4.18
DMZ c.s. heeft niet, althans niet voldoende specifiek en concreet, getuigenbewijs aangeboden van feiten en/of omstandigheden die, indien bewezen, tot andere conclusies leiden. Daarom wordt aan het bewijsaanbod voorbijgegaan. Hetzelfde geldt in het incidenteel appel ten aanzien van de stellingen van de erven.
5
De slotsom
In het principaal en incidenteel appel
5.1
De grieven in het principaal appel en in het incidenteel appel falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
Principaal appel
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof DMZ c.s. in de kosten van het hoger beroep van de erven veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van de erven zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€ 308
- salaris advocaat	€ 2.148 (2 punten x tarief II)
Incidenteel appel
5.3
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof de erven in de kosten van het hoger beroep van DMZ c.s. veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van DMZ c.s. zullen worden vastgesteld op:
- salaris advocaat		€ 1.074 (1 punt x tarief II)
In het principaal en incidenteel appel
5.4
Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten en de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 23 juli 2014;
veroordeelt DMZ c.s. in de kosten van het hoger beroep in het principaal appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de erven vastgesteld op € 308 voor verschotten en op € 2.148 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt de erven in de kosten van het hoger beroep in het incidenteel appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van DMZ c.s. vastgesteld op € 1.074 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt de erven in de nakosten, begroot op € 157  met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82 in geval de erven niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad,
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.M.I. De Waele, R.A. Boon en B.J. Engberts en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 november 2020.