ECLI:NL:GHARL:2020:8985
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.247.806
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen: 3291915)
arrest van 3 november 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Dexia Nederland B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Dexia,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [A] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard.
1
De procedure bij de rechtbank
Voor de procedure bij de rechtbank verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 24 april 2015, 24 juli 2015, 3 maart 2017 en 28 juli 2017, die de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen, heeft gewezen.
2
De procedure in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 24 oktober 2017,
- de memorie van grieven, met producties,
- de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties,
- de memorie van antwoord in incidenteel appel,
- het proces-verbaal van het pleidooi van 8 juli 2020, met de daarin vermelde stukken,
- de brief van 1 oktober 2020 van mr. [NAAM].
2.2.
Na afloop van het pleidooi heeft het hof op één dossier arrest bepaald.
2.3.
Voor zover noodzakelijk voor de beslissing zal het hof ingaan op de opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal.
3
De vaststaande feiten
3.1.
Tussen Dexia (rechtsopvolgster van onder meer Bank Labouchere N.V.) en [geïntimeerde] zijn de onderstaande vier effectenleaseovereenkomsten (hierna: de overeenkomsten) tot stand gekomen. Onderaan de overeenkomsten I t/m III staat onder de handtekening van de lessee vermeld: “ATP 00980-Spaar Select B.V.”. Handgeschreven staat daar nog onder: “ATP 298 sinds 1-04-2001” of “ ATP 00298 sinds 1-04-2001”.
Nr.
Contractnr.
Datum
Naam overeenkomst
Looptijd
Totale leasesom (omgerekend naar euro’s)
I
[00000]
26-03-2001
Overwaarde Effect
zonder Herbelegging
Vooruitbetaling
180 mnd
€ 36.610,20
II
[00001]
03-04-2001
Overwaarde Effect
zonder Herbelegging
Vooruitbetaling
180 mnd
€ 8.260,20
III
[00002]
03-04-2001
Overwaarde Effect
met Herbelegging
Vooruitbetaling
180 mnd
€ 36.756,-
IV
[00003]
23-07-2001
Korting - Koers
Lease-service
120 mnd
€ 15.311,82
3.2.
In het door Dexia overgelegde financiële overzicht is vermeld dat [geïntimeerde] op grond van de overeenkomsten in totaal € 26.870,80 (waarvan € 21.766,80 voor de overeenkomsten I – III) aan leasetermijnen en de totale restschuld van € 9.218,74 (waarvan
€ 7.440,91 voor de overeenkomsten I – III) aan Dexia heeft betaald. Daarnaast blijkt uit het financiële overzicht dat [geïntimeerde] ten aanzien van de overeenkomsten II en III in totaal € 2.011,31 aan dividenden heeft ontvangen en een fiscaal voordeel van € 529,62 heeft genoten.
3.3.
Dexia heeft met betrekking tot de overeenkomsten eindafrekeningen opgesteld met de onderstaande resultaten.
Nr.
Contractnr.
Datum
Resultaat
I
[00000]
20-12-2004
- € 3.324,58
II
[00001]
20-12-2004
- € 897,57
III
[00002]
20-12-2004
- € 3.218,76
IV
[00003]
24-12-2004
- € 1.777,83
3.4.
Op 25 januari 2007 heeft het Gerechtshof Amsterdam de zogeheten “Duisenberg-regeling” voor aandelenleaseproducten algemeen verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade.
[geïntimeerde] heeft door middel van een “opt-out” verklaring in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW aangegeven niet aan deze regeling gebonden te willen zijn.
3.5.
Bij brief van 2 november 2007 heeft Leaseproces B.V. (hierna: Leaseproces) namens [geïntimeerde] aan Dexia bericht dat [geïntimeerde] de nietigheid van de overeenkomsten inroept wegens het ontbreken van een vergunning als bedoeld in artikel 9 van de Wet op het Consumentenkrediet, althans dat de overeenkomsten worden vernietigd, althans worden ontbonden, op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, onrechtmatige daad, misleidende reclame en/of dwaling en is Dexia gesommeerd binnen twee weken alle door [geïntimeerde] betaalde bedragen vermeerderd met de wettelijke rente, terug te betalen, alsmede BKR te Tiel op de hoogte te stellen van de nietigheid van de overeenkomsten.
3.6.
In zijn arresten van 28 maart 2008 en 5 juni 2009 heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven over de rechtsregels en de beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op effectenleasezaken als de onderhavige.
Op 1 december 2009 heeft het Gerechtshof Amsterdam in een viertal arresten de uitspraak van de Hoge Raad uitgewerkt in het zogeheten “hofmodel”.
In zijn arrest van 29 april 2011 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof daarmee een juiste toepassing heeft gegeven aan de eerder bedoelde maatstaven.
3.7.
Bij brief van 21 december 2011 heeft Dexia aan [geïntimeerde] medegedeeld te zullen overgaan tot betaling aan hem van een schadevergoeding van € 7.532,18. Dat bedrag is berekend aan de hand van het hofmodel, waarbij Dexia ervan is uitgegaan dat het aangaan van de overeenkomst voor [geïntimeerde] destijds geen onaanvaardbaar zware financiële last vormde, zodat geen (gedeeltelijke) vergoeding aan [geïntimeerde] van de door hem destijds betaalde inleg heeft plaatsgevonden. Deze betaling heeft op 18 januari 2012 plaatsgevonden.
3.8.
Bij brief van 25 januari 2012 heeft Leaseproces namens [geïntimeerde] aan Dexia medegedeeld zich de rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voor te behouden.
3.9.
De gemachtigde van Dexia heeft bij brief van 28 maart 2014 [geïntimeerde] de mogelijkheid geboden om aan te tonen dat hij nog recht zou hebben op schadevergoeding. Indien [geïntimeerde] zou menen geen recht meer te hebben op enige schadevergoeding, kon hij de bij de laatste brief gevoegde “waiver” ondertekenen en retourneren. [geïntimeerde] heeft niet binnen de genoemde termijn gereageerd.
3.10.
Bij brief van 2 juni 2014 heeft Leaseproces namens [geïntimeerde] aan Dexia medegedeeld dat hij zijn brieven van 7 april 2014 en 8 mei 2014 als herhaald en ingelast beschouwd. In die brieven is onder meer aan Dexia medegedeeld dat [geïntimeerde] recht heeft op volledige schadeloosstelling en zich alle rechten en weren voorbehoudt.
4
Het geschil en de beslissing bij de rechtbank
4.1.
Dexia heeft in eerste aanleg gevorderd een verklaring voor recht dat zij ten aanzien van de overeenkomsten aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [geïntimeerde] is verschuldigd, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.
4.2.
De kantonrechter heeft in het bestreden eindvonnis van 28 juli 2017 voor recht verklaard dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten overeenkomsten niets meer aan [geïntimeerde] is verschuldigd wanneer Dexia aan [geïntimeerde] heeft voldaan:
- de bedragen van zijn inleg en restschuld, vermeerderd met rente vanaf de datum waarop de betaling aan Dexia is gedaan tot aan de dag van algehele voldoening,
- een bedrag van € 1.571,12 aan buitengerechtelijke kosten,
verminderd met:
- de uitgekeerde dividenden en de uitkering die in 2012 is gedaan door Dexia, steeds met rente vanaf de datum waarop de betaling aan [geïntimeerde] is gedaan tot aan de dag van algehele voldoening, en
-  het door [geïntimeerde] genoten inkomstenbelastingvoordeel, berekend op de wijze zoals aangegeven in rechtsoverweging 2.18 van het vonnis.
Verder heeft de kantonrechter Dexia veroordeeld in de proceskosten.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1.
Dexia heeft tegen de vonnissen van de kantonrechter vijf grieven aangevoerd. Volgens Dexia heeft de kantonrechter ten onrechte geoordeeld dat [geïntimeerde] nog vorderingen op haar heeft. De grieven hebben betrekking op de advisering door de tussenpersoon (grieven I, II en III), de buitengerechtelijke kosten (grief IV) en de proceskosten (grief V).
5.2.
[geïntimeerde] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. De incidentele grieven zien op het doorgeven van effectenorders (grief I), de resterende termijnen (boete) bij tussentijdse beëindiging (grief II) en het hanteren van onjuiste afrekenkoersen (grief III).
waiverprocedure
5.3.	De onderhavige procedure betreft een zogenoemde waiverprocedure, dat wil zeggen een procedure waarin Dexia in rechte vastgesteld wil zien dat haar wederpartij – eventueel na betaling van een restantbedrag door Dexia – in rechte niets meer van haar te vorderen heeft uit hoofde van één of meerdere tussen partijen gesloten financiële effectenlease-overeenkomsten.
5.4.
Dexia legt aan haar vordering ten grondslag dat zij aansprakelijkheid wegens schending van de op haar rustende zorgplicht bij het aangaan van de overeenkomsten erkent en dat zij aan al haar verplichtingen heeft voldaan. Op [geïntimeerde] rust de verplichting om, wil hij niet dat de vordering bij gebrek aan verweer wordt toegewezen, de stellingen van Dexia gemotiveerd te betwisten, zodanig dat kan worden beoordeeld of de door haar gestelde vordering kan slagen en, in het verlengde daarvan, of de vordering van Dexia al dan niet kan worden toegewezen.
Tegen deze achtergrond zal worden bezien op welke punten [geïntimeerde] meent nog vorderingen op Dexia te hebben.
belang
5.5.
Het hof stelt voorop dat Dexia, anders dan door [geïntimeerde] in hoger beroep is betoogd, voldoende belang in de zin van artikel 3:303 BW heeft om haar vordering tot een verklaring voor recht jegens [geïntimeerde] in te stellen. In dit kader verwijst het hof naar het arrest van de Hoge Raad van 12 april 2019.
Het hof acht de vordering niet onduidelijk of onbepaald.
correctie op hofmodel omdat Spaar Select [geïntimeerde] zou hebben geadviseerd?
5.6.
Dexia komt met de grieven I-III op tegen het oordeel van de kantonrechter dat Spaar Select [geïntimeerde] zodanig heeft geadviseerd dat zij haar vrijstelling te buiten is gegaan, en dat Dexia – nu zij dit wist of behoorde te weten – in strijd met artikel 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999) heeft gehandeld door [geïntimeerde] desondanks als cliënt te accepteren. Volgens Dexia heeft de kantonrechter dan ook ten onrechte het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard.
uitzondering voor de Korting-Koers Lease-Service overeenkomst
5.7.
Dexia betoogt in grief I dat de kantonrechter ten aanzien van overeenkomst IV (Korting-Koers Lease-Service) ten onrechte heeft geoordeeld dat Dexia in strijd heeft gehandeld met artikel 41 NR 1999. [geïntimeerde] had in eerste aanleg immers niet het standpunt ingenomen dat deze overeenkomst via een tussenpersoon tot stand was gekomen, aldus Dexia. Het hof constateert dat [geïntimeerde] in eerste aanleg inderdaad enkel ten aanzien van de overeenkomsten I–III (Overwaarde Effect) heeft betoogd dat deze via een tussenpersoon (Spaar Select) tot stand waren gekomen (nummer 94 en volgende conclusie van antwoord). In hoger beroep is dit niet anders. De grief slaagt in zoverre. Dat brengt mee dat [geïntimeerde] ten aanzien van overeenkomst IV geen beroep op de billijkheidscorrectie toekomt. Het hof zal het beroep op de billijkheidscorrectie van [geïntimeerde] hierna dus alleen ten aanzien van de overeenkomsten I-III behandelen. Dat brengt ook mee dat ten aanzien van overeenkomst IV het door [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep naar voren gebrachte betoog aangaande het doorgeven van orders niet opgaat, omdat niet is vast komen te staan dat bij de totstandkoming van deze overeenkomst een tussenpersoon was betrokken.
Overigens heeft [geïntimeerde] ten aanzien van overeenkomst IV niet (concreet) aangevoerd waarom uit deze overeenkomst mogelijk nog enige vordering voor hem zou kunnen voortvloeien. Tijdens het pleidooi heeft de raadsman van [geïntimeerde] , hiernaar gevraagd, het hof medegedeeld zijn stellingen in eerste aanleg met betrekking tot overeenkomst IV in te trekken; niet duidelijk is echter of [geïntimeerde] zijn grieven in het incidenteel hoger beroep met betrekking tot deze overeenkomst heeft ingetrokken. Het hof zal hierna bij de bespreking van het incidenteel hoger beroep (wellicht ten overvloede) nog ingaan op overeenkomst IV, maar is overigens van oordeel dat ten aanzien van overeenkomst IV de door Dexia gevorderde verklaring voor recht dat zij niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is voor toewijzing gereed ligt.
de Overwaarde Effect overeenkomsten
5.8.
Verder stelt het hof bij de beoordeling van deze grieven voorop dat zich in de rechtspraak ten aanzien van effectenleasezaken de volgende regels hebben ontwikkeld.
Wanneer een aanbieder van een effectenleaseovereenkomst zoals Dexia haar precontractuele zorgplicht niet is nagekomen door niet te waarschuwen voor het restschuldrisico en geen onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere afnemer, heeft zij onrechtmatig gehandeld tegenover de afnemer die bedoelde overeenkomst is aangegaan. De aanbieder is om die reden tegenover de afnemer verplicht de schade die deze lijdt te vergoeden. Die schade is echter mede een gevolg van een omstandigheid die aan de afnemer kan worden toegerekend. Daarom geldt als uitgangspunt dat de vergoedingsplicht van de aanbieder moet worden verminderd door deze op de voet van artikel 6:101 BW over de afnemer en de aanbieder volgens bepaalde in de rechtspraak ontwikkelde maatstaven (het hofmodel) te verdelen.
5.9.
Indien echter de (particuliere) afnemer als potentiële cliënt bij de aanbieder is aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995), tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, dient te worden afgeweken van de in de rechtspraak ontwikkelde maatstaven voor de verdeling van de schade, in die zin dat de billijkheid dan in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten betreft. Wanneer vast staat dat de betrokken cliëntenremisier het leaseproduct van de aanbieder heeft geadviseerd, is de inhoud van het advies niet van belang en ook niet het eventuele eigen inzicht van de afnemer in het aan te schaffen product. De aanbieder had de afnemer (in beginsel) hoe dan ook moeten weigeren (ook bij een goed advies en/of eigen inzicht van de afnemer in het product). De beoordeling of een dergelijk advies is gegeven en of de aanbieder dit wist of behoorde te weten, geschiedt aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De achterliggende gedachte van voormelde rechtspraak is dat de aanbieder in dat geval contracteerde in weerwil van een wettelijk verbod dat juist ertoe strekt de afnemer te beschermen tegen het aangaan van een beleggingsovereenkomst na advies door een adviseur zonder de benodigde vergunning, terwijl de afnemer ten onrechte vertrouwde op de onpartijdigheid en deskundigheid van de beleggingsadviseur.
5.10.
Het hof zal hierna eerst ingaan op de vraag of Spaar Select buiten haar vrijstelling is getreden (rechtsoverwegingen 5.11 - 5.14), en vervolgens of Dexia dit wist of behoorde te weten (rechtsoverwegingen 5.15 - 5.19).
5.11.
Naar het oordeel van het hof heeft Spaar Select, die destijds niet over een vergunning ex artikel 7 lid 1 Wte 1995 beschikte, bij de advisering aan [geïntimeerde] de grenzen van haar vrijstelling als cliëntenremisier overschreden. Ter motivering van dit oordeel overweegt het hof als volgt.
5.12.
[geïntimeerde] heeft met betrekking tot de advisering door Spaar Select, onder meer het volgende aangevoerd:
- [geïntimeerde] wilde na het overlijden van zijn echtgenote een bedrag sparen voor zijn kinderen en voor de aflossing van zijn hypotheek. In 1999 had hij op het advies van een beleggingsdeskundige een bedrag van ƒ 70.000,- geïnvesteerd in een aandelenpakket;
- [geïntimeerde] werd in 2001 telefonisch benaderd door Spaar Select, die hem gratis deskundig financieel advies aanbood. [geïntimeerde] werd thuis bezocht door een medewerker van Spaar Select de heer [de medewerker van Spaar Select] (hierna: [de medewerker van Spaar Select] ), [de medewerker van Spaar Select] vertelde [geïntimeerde] over de Overwaarde Effect-producten van Dexia en adviseerde zijn aandelenpakket te verkopen en de opbrengst daarvan te investeren in de producten ‘Overwaarde Effect zonder Herbelegging Vooruitbetaling’ en ‘Overwaarde Effect met Herbelegging Vooruitbetaling’. De aandelenfondsen van deze producten zouden volgens [de medewerker van Spaar Select] meer solide zijn en een hoger rendement opleveren dan de (verlieslatende) aandelen waarin [geïntimeerde] op dat moment investeerde. Met de opbrengst van deze producten zou hij zijn beide doelstellingen, te weten sparen voor zijn kinderen en zijn hypotheek (gedeeltelijk) aflossen volgens [de medewerker van Spaar Select] behalen. Spaar Select noch Dexia hebben (middels verstrekking van brochures) gewezen op de risico’s verbonden met het aangaan van de overeenkomsten, met name de kans op een restschuld en verlies;
- [de medewerker van Spaar Select] heeft zijn advies schriftelijk aan [geïntimeerde] bevestigd in een “Persoonlijk Financieel Plan” van 2 maart 2001 (productie 27 memorie van antwoord in principaal hoger beroep);
- [geïntimeerde] zag geen aanleiding om aan het advies van de [de medewerker van Spaar Select] te twijfelen en vertrouwde op zijn deskundigheid en dat het advies in het belang van hem ( [geïntimeerde] ) was;
- [geïntimeerde] is eind maart/begin april 2001 de drie bewuste overeenkomsten aangegaan.
5.13.
Dexia bestrijdt niet dat er door Spaar Select een persoonlijk financieel plan aan [geïntimeerde] is overgelegd, maar lijkt zich wel te richten tegen toepassing van de billijkheidscorrectie. De door [geïntimeerde] aangevoerde feitelijke gang van zaken als weergegeven in de vorige rechtsoverweging heeft Dexia naar het oordeel van het hof onvoldoende weersproken. De stelling van Dexia dat tussenpersonen optraden als verkopers vindt het hof niet toereikend, omdat daarmee niet uitgesloten is dat bij de verkoop van effectenleaseproducten een op de persoon toegesneden advies werd verstrekt. Dexia betoogt verder dat aan [geïntimeerde] een brochure is verstrekt, maar laat na dit (weersproken) betoog te motiveren. Tijdens het pleidooi heeft Dexia toegelicht dat Dexia deze brochures niet zelf aan de afnemers verstrekte, maar deze in oplagen had toegezonden aan de cliëntenremisiers die zich bij haar hadden aangemeld en dat zij zorg dienden te dragen voor de ter hand stelling aan de potentiële klanten. Dat [geïntimeerde] kennis heeft genomen van deze brochure staat daarmee niet vast. Het betoog dat [geïntimeerde] in het Financieel Plan van 2 maart 2001 op de risico’s van de producten in kwestie wordt gewezen, met name het risico van het verlies en de restschuld, slaagt in zoverre dat in de voetnoten in het Financieel Plan wordt vermeld dat de rendementen van beleggingen kunnen fluctueren, dat wordt belegd met geleend geld en dat er een kans is dat de afnemer dit geld verliest en zelfs een schuld kan overhouden. Voor het overige gaat het hof uit van de juistheid van het betoog uit de vorige rechtsoverweging. Het hof gaat aan het bewijsaanbod van Dexia voorbij omdat zij het betoog van [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken.
5.14.
Uit de hiervoor vastgestelde feitelijke gang van zaken blijkt dat [de medewerker van Spaar Select] in zijn gesprek met [geïntimeerde] verder is gegaan dan het slechts verstrekken van algemene informatie over de overeenkomsten. [de medewerker van Spaar Select] heeft veeleer [geïntimeerde] voorzien van een op zijn specifieke situatie toegesneden advies, waarbij [de medewerker van Spaar Select] aanstuurde op het aangaan van de overeenkomsten en daarmee een waardeoordeel gaf over de door [geïntimeerde] te nemen beslissing. [de medewerker van Spaar Select] heeft bij de bespreking immers de financiële situatie en wensen van [geïntimeerde] geanalyseerd en een advies gegeven, waarbij zijn persoonlijke doelstellingen (geld sparen voor de kinderen, aflossing hypotheek) zouden worden behaald door zijn bestaande verlieslatende aandelenpakket te gelde te maken en te investeren in vier relatief conjunctuur ongevoelige aandelen met een gemiddeld rendement van 21.9% per jaar, alsmede in de volgens het advies als betrouwbaar te boek staande AEX index. Door de drie overeenkomsten aan te gaan, zou [geïntimeerde] bij een rendement van 12,5% gemiddeld per jaar, een winst van NLG 44.900,- kunnen realiseren. Dit advies is blijkens het in de procedure overgelegde “Persoonlijk Financieel Plan” (memorie van antwoord, productie Hof 27) tot stand gekomen op grond van een analyse van de inkomens- en vermogenssituatie van het gezin [geïntimeerde] . Omdat Spaar Select degene was die met betrekking tot de aangeraden financiële constructie over deskundigheid beschikte, lag niet voor de hand dat [geïntimeerde] naast dit op zijn persoonlijke situatie toegesneden advies zelf nog onderzoek zou doen naar de vraag of de door hem af te nemen producten (in combinatie met het te gelde maken van zijn bestaande aandelenpakket) voor hem geschikt waren. Dit wordt niet anders door het gegeven dat het initiatief voor de bespreking lag bij Spaar Select en [geïntimeerde] geen opdracht had gegeven voor het advies, tenminste geen opdracht waarvoor hij betaalde. Dat in de voetnoot is gewaarschuwd voor de nadelige gevolgen van beleggen biedt, bezien tegen de achtergrond van de gepersonaliseerde aanbeveling aan [geïntimeerde] om genoemde producten aan te schaffen, onvoldoende bescherming. Onder de gegeven omstandigheden heeft Spaar Select bij de advisering aan [geïntimeerde] de grenzen van haar vrijstelling overschreden.
5.15.
Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is verder vereist dat Dexia in het onderhavige geval wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon in kwestie – Spaar Select – [geïntimeerde] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden. Naar het oordeel van het hof is dat het geval. Ter motivering van deze beslissing wordt als volgt overwogen.
5.16.
[geïntimeerde] beroept zich ter onderbouwing van haar betoog dat Dexia (destijds onder de benaming: Bank Labouchere) wist of behoorde te weten dat tussenpersonen zoals Spaar Select de grenzen van haar vrijstelling te buiten gingen, op onder meer het volgende:
a. het jaarverslag over het jaar 1997 van Labouchere waarin onder meer wordt vermeld:
“Onder de naam Bank Labouchere worden ook leaseproducten ontwikkeld voor distributie via onafhankelijke intermediairs. Deze producten zijn gericht op spaarders en beleggers die behoefte hebben aan persoonlijk advies door een onafhankelijk intermediair. Dit voorziet in een duidelijke behoefte.”
b. het jaarverslag over het jaar 2001 van Labouchere waarin onder meer wordt vermeld:
“
Bank Labouchere Beleggingsproducten
De business unit Retail Services levert innovatieve en laagdrempelige beleggingsproducten en diensten via onafhankelijke intermediairs aan particuliere beleggers. (..) Onderdeel daarvan zijn de effectenleaseproducten, waarmee Bank Labouchere Beleggingsproducten in het intermediairkanaal marktleider is met ruim 1000 onafhankelijke intermediairs en meer dan 100.000 klanten. (..) De financieel intermediairs worden continu getraind, ondersteund en op de hoogte gehouden van nieuwe ontwikkelingen en producten. (..) Gezien de groeiende behoefte aan beleggingsproducten bij de onafhankelijke intermediairs en de vertrouwensrelatie die deze hebben met hun klanten (..)
(schuingedrukt onder een foto van [naam 1: Directeur Retail Services] , Directeur Retail Services, toevoeging hof)
(..)
Onze directe klanten – partners eigenlijk – de financieel intermediairs weten ons te vinden (..)  Relatief weinig Nederlanders gebruiken aandelenbezit als integraal onderdeel van hun vermogensplanning. Wij bieden producten die dat mogelijk maken. En geven onze intermediairs de kennis om die producten te verkopen. Wij besteden veel aandacht aan training, voorlichting en informatie en kunnen onze business partners ook commerciële ondersteuning bieden.”
c. de website van Labouchere waar onder meer werd vermeld:
“
Labouchere Beleggingsproducten
Met de effectenleaseproducten van Labouchere Beleggingsproducten is het voor iedereen mogelijk kansrijk te beleggen. Ze zijn bestemd voor particulieren die op basis van hun financiële situatie deskundig advies van gespecialiseerde onafhankelijke financiële adviseurs wensen.
(website per mei 2000)
(..)
De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed, persoonlijk advies. Door training en begeleiding van de financiële adviseurs houden de accountmanagers van Labouchere Beleggingsproducten hen uitvoerig op de hoogte van de verschillende producten.”
(website per mei 2000)
(..)
“Deze bieden wij u aan via gespecialiseerde, onafhankelijke financieel adviseurs. De zorgvuldig geselecteerde financieel intermediairs kunnen u in deze fiscaal ingewikkelde tijden deskundig begeleiden bij de snelle en efficiënte opbouw van een aantrekkelijk kapitaal. De financieel intermediairs van Bank Labouchere Beleggingsproducten worden continu getraind, ondersteund en op de hoogte gehouden van nieuwe ontwikkelingen en producten.”
(website per augustus 2001)
d. een artikel in het Financieel Dagblad van 22 april 1998, met als titel
“Labouchere wil toetsing tussenpersonen”
, waarin onder meer wordt vermeld:
“Bank Labouchere wil dat de tussenpersonen in de verzekeringswereld die hun deskundigheid bewezen hebben, gecertificeerd worden. Volgens directeur [naam 2: de directeur] ontstaan er geregeld problemen omdat ondeskundige tussenpersonen verkeerd advies geven.
Labouchere werkt met 300 tussenpersonen en wil dat graag uitbreiden. ‘We zouden graag met dubbel zoveel tussenpersonen werken, maar vinden de selectie moeilijk. Rijp en groen zit door elkaar’, aldus [naam 3: vice-voorzitter van Labouchere] , vice-voorzitter van Labouchere. (..)
Labouchere merkt dat de ‘financiele planners’, zoals de (assurantie)tussenpersonen tegenwoordig genoemd worden, steeds belangrijker worden. Op dit moment loopt 6% van de omzet van Labouchere via hen, voornamelijk de effectenlease-producten (zoals Legiolease). (..)
[naam 2: de directeur] zegt geen directe schade te lijden van de foute adviezen die de ondeskundige tussenpersonen soms geven. ‘Onze producten zijn duidelijk genoeg. Het is de klant die met de brokken zit omdat hij een soort product aangepraat krijgt dat niet goed aansluit op zijn persoonlijke situatie.’”
e. een interview met de heer [naam 1: Directeur Retail Services] (hierna: [naam 1: Directeur Retail Services] ), directeur van het bedrijfsonderdeel "Labouchere Beleggingsproducten" van Bank Labouchere, in een magazine van (tussenpersoon) Spaar Select waarin hij volgens de weergave in het interview heeft verklaard:
"Klanten kunnen dezelfde aandelenleaseproducten afnemen via zowel Legio Lease, als Bank Labouchere. Wat maakt het voor de klant voor verschil? [naam 1: Directeur Retail Services] : 'Als je als klant bij Legio Lease inhaakt op een productaanbod, dan vul je de bon of het aanvraagformulier in en stuurt het naar Leiden. Op dat moment krijg je geen advies en neem je wellicht impulsief een beslissing. (..) Voor hetzelfde geld kun je je financiële planning ook laten beoordelen en regelen door een bedrijf als Spaar Select. In die planning kan dan exact hetzelfde product worden opgenomen. Dat kost de klant niets meer dan rechtstreeks bij Legio Lease afsluiten. Maar het voordeel is natuurlijk wel, dat het product wordt afgesloten als onderdeel van een totaal financieel plan.'."
f. een intern memorandum van Dexia genaamd
“De niet-aansprakelijkheid van Dexia voor gedragingen van tussenpersonen”
waarin onder meer wordt vermeld:
“De werkzaamheden van de tussenpersoon zijn zelden beperkt gebleven tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin, namelijk tot het aanbrengen van een cliënt bij een effecteninstelling. Doorgaans is er daarnaast sprake geweest van het geven van beleggingsadvies.
(..)
Hierboven is aan de orde geweest dat de tussenpersonen die hebben bemiddeld ter zake van effectenleaseproducten in de praktijk doorgaans ook hebben gefungeerd als beleggingsadviseur van de desbetreffende lessee.”
g. de website van Spaar Select waar onder de kop
“Wie is Spaar Select?”
onder meer werd vermeld:
“
Persoonlijke Financiële Planning
Spaar Select werkt volgens het concept van Persoonlijke Financiële Planning. Wat houdt dit nu precies in? Allereerst maakt de accountmanager een inventarisatie van uw huidige situatie. Vervolgens kijkt hij naar uw wensen. U kunt hierbij denken aan eerder stoppen met werken, aanvullend pensioen creëren, een eigen huis, de studie van de kinderen, een nieuwe auto of die droomreis die u altijd al wilde maken. Aan de hand van de inventarisatie van de persoonlijke situatie en de wensen, maakt de accountmanager een Persoonlijk Financieel Plan. Hierin omschrijft hij hoe u door de combinatie van verschillende spaarvormen van diverse banken en maatschappijen uw wensen kunt realiseren tegen zo laag mogelijke kosten.”
(website per 5 april 2001)
5.17.
Zoals uit het voorgaande blijkt en door Dexia tijdens het pleidooi nader is toegelicht vond de afzet van haar effectenleaseproducten plaats hetzij rechtstreeks, hetzij met behulp van tussenpersonen. Alle tussenpersonen waarmee Dexia werkte, ontvingen een ATP-nummer van Dexia en werden in de rechtsverhouding “Dexia – tussenpersoon – afnemer” beschouwd als cliëntenremisiers en geacht zich als zodanig te hebben geregistreerd. Dexia stelt voorts dat de inzet van de remisiers tot doel had de verkoop van haar producten te stimuleren. Dat wordt ook ondersteund door de zijdens [geïntimeerde] in het geding gebrachte cliëntenremisierovereenkomst tussen Dexia en Spaar Select, waarin staat dat Spaar Select actief zal zijn in de verkoop van Dexia producten (conclusie van antwoord, productie 15). Na totstandkoming van de effectenleaseovereenkomst ontving de betrokken cliëntenremisier met behulp van het ATP-nummer provisie. De citaten uit de vorige rechtsoverweging – merendeels afkomstig uit door Dexia zelf opgestelde stukken en/of uit monde van haar leidinggevenden opgetekende uitspraken – duiden erop dat Dexia parallel hieraan bewust gebruik maakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien. Geheel in lijn hiermee worden de tussenpersonen in de cliëntenremisierovereenkomst nader aangeduid met “adviseur”, op haar website aangeduid als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” en noemt directeur [naam 2: de directeur] van Dexia volgens het interview in het Financieel Dagblad de tussenpersonen “financiële planners”. Volgens de citaten werkte Dexia hiertoe (intensief) met de tussenpersonen samen, onder meer door ondersteuning middels trainingen.
5.18.
De cliëntenremisierovereenkomst en citaten duiden erop dat Dexia bewust heeft bijgedragen aan het risico dat de tussenpersonen met wie zij werkte op basis van een cliëntenremisierovereenkomst, haar producten zouden adviseren. Dexia wist dan ook ten minste behoorde te weten dat de tussenpersonen bij het aan de man brengen van de effectenleaseovereenkomsten de afnemers regelmatig niet slechts algemeen over deze producten informeerden, maar de producten ook plaatsten in het kader van een specifiek op de desbetreffende afnemer toegesneden advies. Dat Dexia dit wist dan wel behoorde te weten blijkt niet alleen uit de van Dexia zelf afkomstige citaten, maar ook uit de citaten van de website van Spaar Select (d.d. 11 mei 2001), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte. Uit de website van Spaar Select volgt dat Spaar Select – hoewel cliëntenremisier – zich zelf publiekelijk aanprees met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden adviezen. Dexia wist (dan wel behoorde te weten) hoe Spaar Select werkte en had daarom moeten onderzoeken of ook in het geval van [geïntimeerde] Spaar Select als cliëntenremisier de grens van het toelaatbare had overschreden door hem met een positief waardeoordeel tot de aanschaf van een product van Dexia te bewegen. Het hof is van oordeel dat het onder deze omstandigheden op de weg van Dexia had gelegen om nadat [geïntimeerde] door de tussenpersoon was aangebracht zich ervan te vergewissen of hij door de tussenpersoon was geadviseerd en de op haar rustende verplichtingen als vergunninghoudende financiële instelling (alsnog) gestand te doen. Nu zij dat heeft nagelaten en het risico van verboden advisering door haar cliëntenremisier zich zoals hiervoor vastgesteld heeft verwezenlijkt, komt haar – behoudens bijzondere omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken – geen beroep toe op de omstandigheid dat zij van de advisering geen wetenschap had en dit ook niet behoorde te weten.
5.19.
Nu Dexia de hiervoor weergegeven citaten en de conclusies die [geïntimeerde] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, gaat het hof ervan uit dat Dexia in het onderhavige geval wist dan wel behoorde te weten dat Spaar Select bij de advisering aan [geïntimeerde] de grenzen van haar vrijstelling heeft overschreden. Dexia doet ter bestrijding van deze conclusie weliswaar een beroep op een groot aantal stukken die erop zouden kunnen duiden dat zij deze wetenschap niet had, maar hiermee heeft zij de hiervoor weergegeven citaten en conclusies onvoldoende gemotiveerd betwist, mede gelet op het aanzienlijk aantal stukken waar [geïntimeerde] zich op beroept (naast de stukken waaruit hierboven wordt geciteerd) en die juist wijzen op het tegendeel. Voormeld oordeel blijft dus overeind.
5.20.
Uit het bovenstaande volgt dat Spaar Select de bewuste overeenkomsten aan [geïntimeerde] heeft geadviseerd en dat Dexia dit wist dan wel behoorde te weten. Dexia voert in hoger beroep nog het verweer dat zij desondanks [geïntimeerde] als cliënt had mogen accepteren, omdat Spaar Select als cliëntenremisier was ingeschreven in het daarvoor bestemde register. Dit laat naar het oordeel van het hof echter onverlet dat Spaar Select zonder over een vergunning te beschikken vergunningsplichtige diensten heeft verleend aan [geïntimeerde] en dat Dexia door [geïntimeerde] desondanks als cliënt te accepteren, in strijd met artikel 41 NR 1999 en dus onrechtmatig heeft gehandeld. Dexia voert voorts het verweer dat een tussenpersoon de grenzen van het toelaatbare enkel overschreed wanneer de vrijstelling
regelmatig
werd overschreden, en dat Dexia – nu dat zich in casu niet voordeed – dus niet onrechtmatig handelde door [geïntimeerde] als cliënt te accepteren. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat Spaar Select niet regelmatig buiten haar vrijstelling trad, brengt dit geen wijziging in het oordeel. De daartoe door Dexia geciteerde brief die zij op 10 augustus 2000 van de Stichting Toezicht Effectenverkeer zou hebben ontvangen is hiervoor – in het licht van de wettekst van artikel 41 NR 1999 – onvoldoende.
5.21.
Het voorgaande brengt mee dat het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie slaagt. Het gevolg hiervan is dat de schade van [geïntimeerde] uit hoofde van de overeenkomsten I-III volledig door Dexia moet worden vergoed. De grieven I (deels) tot III van Dexia falen. Gelet op deze uitkomst bestaat voor [geïntimeerde] geen belang bij een bespreking van zijn (in incidenteel appel opgeworpen) andere grondslag voor het beroep op de billijkheidcorrectie, te weten dat Spaar Select zonder vergunning zou zijn opgetreden als orderremisier en dat Dexia door de order desondanks te aanvaarden in strijd met artikel 41 NR 1999 heeft gehandeld (grief I). Dit geldt ook voor het (incidenteel) beroep op het ten onrechte in rekening brengen van resterende termijnen (grief II). In verband met overeenkomst IV merkt het hof nog op dat het betoog dat sprake is van een oneerlijke beding op geen enkele manier concreet is gemaakt en dat de enkele omstandigheid dat Dexia niet een variabele rente (op basis van het Euribor-tarief), maar een (hoge) vaste rente heeft aangeboden (die door de afnemer is geaccepteerd) niet al de oneerlijkheid van een beding met zich brengt.
afrekenkoersen
5.22.	Op grond van het voorgaande heeft [geïntimeerde] reeds recht op vergoeding van de door door hem uit hoofde van de overeenkomsten I-III betaalde restschuld en inleg (rente, aflossing en kosten). Nu [geïntimeerde] met zijn incidentele grief (III) over het hanteren van onjuiste afrekenkoersen hetzelfde beoogt, namelijk terugbetaling van hetgeen hij (teveel) heeft betaald, heeft hij ook geen belang meer bij de bespreking van deze grief. Ter zake overeenkomst IV merkt het hof hier op dat de enkele verwijzing naar het boetebesluit van de AFM niet volstaat voor het betoog dat Dexia jegens [geïntimeerde] schade heeft toegebracht.
buitengerechtelijke kosten
5.23.
Met grief IV richt Dexia zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat zij buitengerechtelijke kosten verschuldigd is. De grief slaagt. In de rechtspraak is beslist dat de door Leaseproces voor [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden – advisering over de kansen en mogelijkheden van een schikking of procedure in verband met de Duisenberg-regeling, de arresten van het gerechtshof Amsterdam en van de Hoge Raad uit 2009 en de relevante rechtspraak nadien en het opstellen en versturen van de opt-out verklaring, een sommatiebrief en brieven ter stuiting van de verjaring – niet als buitengerechtelijke kosten voor vergoeding in aanmerking komen.
Datzelfde geldt ook voor de overige door [geïntimeerde] genoemde werkzaamheden, nu ook dat werkzaamheden zijn die moeten worden verricht ter voorbereiding van een procedure en die derhalve onder artikel 6:96 lid 2 BW (oud) en artikel 241 Rv vallen. Mocht [geïntimeerde] in de toekomst (alsnog) redelijke kosten moeten maken om voldoening van zijn vordering te verkrijgen, dan staat het onderhavige arrest er niet in de weg dat Dexia die redelijke kosten aan [geïntimeerde] verschuldigd zal zijn.
6
De slotsom
in het principaal hoger beroep
6.1.
Het voorgaande voert tot de slotsom dat het principaal hoger beroep slaagt voor zover dat ziet op de verklaring voor recht ten aanzien van overeenkomst IV en de buitengerechtelijke kosten. De bestreden vonnissen zullen voor de duidelijkheid volledig worden vernietigd. Het hof zal een gewijzigde verklaring voor recht uitspreken.
6.2.
Dexia zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en het principaal hoger beroep. Grief V stuit hierop af. De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€ 313,-
- salaris advocaat		€ 2.148,- (2 punten (1 punt voor pleidooi) x appeltarief II).
6.3.
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en worden de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
in het incidenteel hoger beroep
6.4.
Het incidenteel hoger beroep faalt. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in incidenteel hoger beroep aan de zijde van Dexia zullen door het hof worden vastgesteld op € 537,- (1/2 x 1 punt x appeltarief II).
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen, van 24 april 2015, 24 juli 2015, 3 maart 2017 en 28 juli 2017, en doet opnieuw recht:
verklaart voor recht dat Dexia ten aanzien van de overeenkomst met contractnummer [00003] niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is;
verklaart voor recht dat Dexia aan [geïntimeerde] ten aanzien van de overeenkomsten met contractnummers [00000] , [00001] en [00002] niets meer verschuldigd is wanneer Dexia het volgende aan [geïntimeerde] heeft voldaan:
de bedragen van zijn inleg en restschuld, steeds met rente vanaf de datum waarop de betalingen aan Dexia is gedaan tot aan de dag van algehele voldoening op welk bedrag vervolgens in mindering dienen te worden gebracht de bedragen van de uitgekeerde dividenden en de uitkering die in 2012 is gedaan, alsmede het door [geïntimeerde] genoten inkomstenbelastingvoordeel, berekend op de wijze zoals aangegeven in rechtsoverweging 2.18 van het vonnis van 28 juli 2017;
veroordeelt Dexia in de kosten van de eerste aanleg en het principaal hoger beroep, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op
€ 375,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 313,- voor griffierecht en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt Dexia in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Dexia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Dexia in het incidenteel hoger beroep vastgesteld op € 537,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L.R. van Harinxma thoe Slooten en W.C. Haasnoot en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 november 2020.
Gerechtshof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033.
Hoge Raad 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2837 en Hoge Raad 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815.
Gerechtshof Amsterdam 1 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK:4978, BK4981, BK4982 en BK4983.
Hoge Raad 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4003.
Hoge Raad 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590.
Hoge Raad 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590.
Zie met name Hoge Raad 5 mei 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, Hoge Raad 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en Hoge Raad 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935.
Hoge Raad 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590.