ECLI:NL:GHSHE:2019:3899
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team familie- en jeugdrecht
zaaknummers	: 200.253.917/01 en 200.253.918/01
zaaknummer rechtbank	: C/02/329613 FA RK 17-2059
beschikking van de meervoudige kamer van 24 oktober 2019
inzake
[de man]
,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de man,
advocaat [NAAM]. Y.I.B. Grosfeld te Breda,
tegen
[de vrouw]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat [NAAM]. J.J. Bronsveld te Bergen op Zoom.
Als belanghebbende wordt aangemerkt:
Stichting Jeugdbescherming Brabant,
(hierna te noemen: de GI).
In zijn hoedanigheid als omschreven in art. 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
hierna te noemen: de raad.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Breda) van 30 oktober 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
De man is op 29 januari 2019 in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking.
2.2.
De vrouw heeft op 26 maart 2019 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
2.3.
De man heeft op 8 mei 2019 een verweerschrift inzake het incidenteel hoger beroep ingediend.
2.4.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
een journaalbericht van de zijde van de man van 28 mei 2019 met bijlagen, ingekomen op 29 mei 2019;
een journaalbericht van de zijde van de man van 2 augustus 2019 met bijlagen, ingekomen op 2 augustus 2019;
een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 2 augustus 2019 met bijlagen, ingekomen op 5 augustus 2019.
2.5.
Het hof heeft de minderjarige [minderjarige 1] in de gelegenheid gesteld zijn mening kenbaar te maken. Hij heeft hiervan gebruik gemaakt en hij is op maandag 12 augustus 2019 buiten aanwezigheid van partijen gehoord. Ter zitting heeft de voorzitter de inhoud van dit gesprek zakelijk weergegeven, waarna partijen de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren.
2.6.
De mondelinge behandeling heeft op 14 augustus 2019 plaatsgevonden.
Bij die gelegenheid zijn gehoord:
de man, bijgestaan door mr. [NAAM];
de vrouw, bijgestaan door mr. [NAAM];
de GI, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de GI] ;
de raad, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de raad] .
3
De feiten
3.1.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:
- Partijen zijn op 26 mei 2009 in de gemeente Geertruidenberg met elkaar gehuwd op huwelijkse voorwaarden.
- Voorafgaand, respectievelijk uit het huwelijk zijn geboren de minderjarige kinderen:
[minderjarige 1] op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats] (hierna: [minderjarige 1] );
[minderjarige 2] op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] (hierna: [minderjarige 2] ),
(hierna samen ook: de kinderen).
- Op 19 april 2017 heeft de vrouw het verzoek tot echtscheiding ingediend. Bij de bestreden beschikking van 30 oktober 2018 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant is de echtscheiding uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 15 februari 2019 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
- Bij beschikking van 6 september 2018 zijn de kinderen met ingang van die datum tot 6 september 2019 onder toezicht gesteld van de GI.
3.2.
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
4
De omvang van het geschil
4.1.
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang:
- bepaald dat de man en de kinderen in het kader van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken gerechtigd zijn tot het hebben van contact met elkaar:
iedere week van maandagmiddag na school tot woensdagavond na het eten;
gedurende de helft van de vakanties en feestdagen, nader in onderling overleg door partijen te regelen, waarbij jaarlijks een schema van deze verdeling wordt gemaakt;
bepaald dat de man met ingang van de datum van die beschikking ten behoeve van de verzorging en opvoeding van de kinderen aan de vrouw bij vooruitbetaling moet voldoen een bedrag van € 41,-- per maand per kind;
het meer of anders verzochte afgewezen.
4.2.
De man verzoekt het hof in zijn beroepschrift de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
- te bepalen dat de man met ingang van 30 oktober 2018 ten behoeve van de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige 1] en [minderjarige 2] aan de vrouw bij vooruitbetaling moet voldoen een bedrag van € 25,-- per maand per kind, en daarbij tevens te bepalen dat de vrouw het teveel ontvangene vanaf de datum van 30 oktober 2018 aan de man dient terug te betalen;
- te bepalen dat de vrouw haar volledige medewerking aan het ontslag van de man uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire lening dient te verlenen, en voorts, als hoofdelijk ontslag van de man uit de aansprakelijkheid niet realiseerbaar is binnen twee maanden na dagtekening van de beschikking van het hof, te bepalen dat de vrouw direct na afloop van die twee maanden, de woning ter verkoop aan een derde dient aan te bieden en dat de vrouw voortvarend alle handelingen dient te verrichten die nuttig, nodig en wenselijk zijn om tot verkoop en levering van de woning aan een derde, over te gaan, een en ander op straffe van een dwangsom van € 250,-- per dag of dagdeel dat de vrouw na afloop van de voormelde twee maanden haar medewerking weigert te verlenen;
- te bepalen dat de vrouw aan de man dient te voldoen een bedrag van € 475,50 binnen twee maanden na dagtekening van de door het hof te geven beschikking;
- te bepalen dat de man en de kinderen in het kader van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken gerechtigd zijn tot het hebben van contact met elkaar:
iedere week van maandagmiddag na school tot donderdagochtend naar school;
één keer per twee maanden, dan wel vier tot zes weekenden per jaar – buiten de vakantieperiodes – van vrijdag na school tot maandagochtend naar school;
gedurende de helft van de vakanties en feestdagen, nader in onderling overleg door partijen te regelen, waarbij jaarlijks een schema van deze verdeling wordt gemaakt.
De vrouw voert verweer. Zij verzoekt het hof de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken, althans de verzoeken van de man af te wijzen, met bekrachtiging van de beschikking waarvan beroep.
4.3.
De vrouw verzoekt het hof in haar incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking te vernietigen (het hof begrijpt: voor zover zij daartegen heeft gegriefd) en alsnog rechtdoende te bepalen dat de man gehouden zal zijn een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen te voldoen van € 446,50 per maand voor beide kinderen, dan wel een bedrag dat het hof juist acht.
De man voert verweer. Hij verzoekt het hof de vrouw in haar incidentele grieven/verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, en/of deze af te wijzen als ongegrond en onbewezen.
5
De motivering van de beslissing
In het principaal en incidenteel hoger beroep:
Zorgregeling (grief 4 van de man)
5.1.
De
man
voert – samengevat – het volgende aan.
De rechtbank heeft ten onrechte het verzoek van de man dat de kinderen tevens eenmaal per twee maanden van vrijdag na school tot zondagavond 19.00 uur bij hem zullen verblijven, afgewezen. De overweging van de rechtbank dat “indien de vrouw de behoefte voelt een keer een weekend zonder de kinderen door te brengen, zij de man kan verzoeken de kinderen van haar over te nemen” is te vrijblijvend, nu de man daarbij afhankelijk is van de bereidheid van de vrouw. Gebleken is dat de vrouw al niet bereid is de kinderen een keer een weekend bij de man te laten. Hij kan daardoor met de kinderen in het weekend nooit een dag leuke dingen doen of bij familie op bezoek gaan, omdat de man de kinderen alleen van maandag tot woensdagavond heeft. Verder heeft de rechtbank ten onrechte bepaald dat de kinderen op de woensdagavond teruggaan naar de vrouw. Gelet op het feit dat er in het belang van de kinderen geen strijd dient te ontstaan, acht de man het van belang dat alle wisselmomenten zo neutraal mogelijk verlopen. Wissel van zorg op school op donderdagochtend brengt voor partijen en dus ook voor de kinderen veel minder spanning met zich.
5.2.
De
vrouw
heeft hiertegen het volgende verweer gevoerd.
Het probleem is dat de man niet in staat is om afspraken na te komen. Het is al een paar keer voorgekomen dat een afspraak met de kinderen niet door is gegaan nadat de man hierom aan de vrouw had gevraagd en de vrouw akkoord was. Dit levert een hoog afbreukrisico op voor de kinderen. Bovendien loopt er een ondertoezichtstelling en in het kader van die ondertoezichtstelling houdt de vrouw zich aan de aanwijzingen van de GI. Dit zorgt ook voor duidelijkheid naar de kinderen toe. De vrouw wenst de zorgregeling te houden zoals deze nu is. Het gaat nu goed met de kinderen en de kinderen zijn gewend aan de huidige zorgregeling, die zij bovendien als prettig ervaren.
5.3.
De
GI
heeft ter zitting – samengevat – verklaard dat in het verzoek tot verlenging van de ondertoezichtstelling dat bij de rechtbank is ingediend, is beschreven hoe de zorgregeling volgens de GI zou moeten zijn, te weten: een regeling waarbij de kinderen één keer in de veertien dagen een weekend bij de man verblijven en een nader te bepalen dag in de week dat zij niet het weekend bij de man zijn.
5.4.
De
raad
heeft ter zitting – samengevat – geadviseerd de zaak voor enige tijd aan te houden. De raad constateert dat de GI de nodige problemen signaleert ten aanzien van het verloop van de huidige zorgregeling bij de man, maar mist daarbij suggesties van de GI voor verbetering. De raad vraagt zich af of de GI wel gekeken heeft naar verbeteringsmogelijkheden aan de zijde van de man. De raad adviseert daarom aanhouding van de zaak voor een periode van drie maanden, waarna partijen aan het einde van die periode het hof berichten omtrent het verloop van de zorgregeling.
5.5.
Het
hof
overweegt als volgt.
5.5.1.
Ingevolge art. 1:253a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd. In het tweede lid van dat artikel is bepaald dat de rechter een regeling omtrent de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken kan vaststellen. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
5.5.2.
Uit het verhandelde ter zitting in hoger beroep en de gedingstukken maakt het hof op dat er de nodige zorgen zijn omtrent het verloop van de huidige zorgregeling tussen de man en de kinderen en dat de kinderen (nog steeds) onderdeel zijn van de strijd tussen hun ouders waardoor er sprake is van een ernstige bedreigde ontwikkeling van hen. In het hiervóór onder 2.5 genoemde gesprek heeft [minderjarige 1] in dat verband gezegd dat hij last heeft van hoe de ouders met elkaar omgaan en dat hij de wisseling op woensdagavond moeilijk vindt omdat de man hem dan die avond naar het huis van de vrouw moet brengen. Dit levert bij hem spanning op. Hij zou om die reden liever tot donderdagochtend naar school, bij de man verblijven.
5.5.3.
Nu uit het gezagsregister gebleken is dat de ondertoezichtstelling inmiddels is verlengd tot 6 september 2020, acht het hof zich, in aanmerking genomen de zorgen over het verloop van de huidige (zorg)regeling, thans niet in staat een beslissing op het voorliggende verzoek in hoger beroep te nemen. Het hof heeft daarvoor meer informatie en duidelijkheid van de GI nodig. Het hof zal de zaak pro forma aanhouden tot 19 december 2019 met het verzoek aan de GI om het hof uiterlijk één week vóór deze datum schriftelijk te informeren over het plan van aanpak van de ondertoezichtstelling en het verloop van de zorgregeling. Daarna krijgen de man en de vrouw de gelegenheid om hierop te reageren en het hof te informeren over het door hen gewenste verdere verloop van de onderhavige procedure.
Kinderalimentatie (grief 1 van de man, grief 1 van de vrouw)
Ingangsdatum
5.6.
De door rechtbank vastgestelde ingangsdatum van 30 oktober 2018 is niet in geschil zodat het hof deze datum als uitgangspunt neemt.
Hoogte behoefte kinderen
5.7.
De bij de bestreden beschikking vastgestelde behoefte van de kinderen in 2017 van in totaal € 440,-- per maand is niet in geschil en staat daarmee vast. Rekening houdend met de verhoging analoog aan de wettelijke indexering bedraagt deze behoefte in 2018 € 446,60 per maand.
Draagkracht
5.8.
Bij het bepalen van het eigen aandeel van de man in de kosten van de kinderen dient de draagkracht van alle onderhoudsplichtigen en de verhouding waarin een ieder tot de kinderen staat in de beoordeling te worden betrokken.
Draagkracht vrouw
5.8.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat de draagkracht van de vrouw € 377,-- per maand bedraagt. Het hof zal hier dan ook van uitgaan.
Draagkracht man
5.8.2.
De
man
stelt dat het hem aan draagkracht ontbreekt om bij te dragen in de kosten van de kinderen, aangezien zijn inkomen uit onderneming beneden bijstandsniveau ligt. De man heeft daarnaast schulden.
De man biedt aan om de minimale bijdrage van € 25,-- per kind per maand te voldoen.
5.8.3.
De
vrouw
heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij stelt dat de man de draagkracht heeft om in de gehele behoefte van de kinderen te kunnen voorzien, omdat de privéonttrekkingen aan de onderneming moeten worden opgeteld bij het netto bedrijfsresultaat. De vrouw stelt dat de door de man overgelegde belastingaangiftes geen juist beeld geven van zijn werkelijke inkomsten uit de eenmanszaak.
5.8.4.
Het
hof
overweegt als volgt.
5.8.5.
Het hof neemt bij de bepaling van de draagkracht van de man zijn netto besteedbaar inkomen tot uitgangspunt. Dit inkomen wordt vastgesteld door het bruto inkomen en de werkelijke inkomsten uit vermogen, te verminderen met de belastingen en premies die daarover verschuldigd zijn. Het hof gaat daarbij uit van de volgende gegevens.
5.8.6.
Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is over het inkomen van de man het volgende gebleken.
De man oefent een eenmanszaak uit waarin hij actief is als drummer en geluidstechnicus. De man heeft vanaf februari 2017 achtereenvolgens van diverse gemeentes een Bbz-uitkering op grond van het Besluit bijstandsverlening zelfstandigen gehad dan wel aangevraagd. Het gaat daarbij om een periodieke uitkering ter aanvulling op zijn inkomen die wordt verstrekt in de vorm van een lening. Duidelijk is dat deze lening moet worden terugbetaald als en in zoverre de man inkomsten heeft boven het bijstandsniveau. Het hof zal met deze uitkering bij het bepalen van de draagkracht van de man dan ook geen rekening houden.
5.8.7.
Het met de onderneming van de behaalde resultaat – zoals volgt uit de door de man overgelegde belastingaangiftes – bedroeg over de jaren 2016 tot en met 2018:
2016 € 14.055,--
2017 € 1.091,--
2018 € 2.579,--.
Uitgaande van de totale resultaten over de jaren 2016 - 2018, komt het hof tot een gemiddeld bedrijfsresultaat over deze drie jaren van € 5.908,--. Het hof ziet anders dan de vrouw stelt, geen aanleiding om niet uit te gaan van de door de man overgelegde belastingaangiftes van 2016, 2017 en 2018. Dat deze stukken geen waarachtig beeld van het bedrijf van de man zouden geven, acht het hof niet aannemelijk, nu de man op basis van een verkort onderzoek van zijn bedrijf door het Instituut voor het Midden- en Kleinbedrijf (van 13 oktober 2017) van februari 2017 tot 1 juli 2018 een Bbz-uitkering is toegekend (zie prod. 12 bij verweerschrift incidenteel appel). Nu uit de door de man overgelegde totalen van zijn bedrijf over 2019 (prod. 17 van de man) geen ander financieel beeld van het bedrijf van de man blijkt, zal het hof voor de draagkrachtberekening van de man dan ook uitgaan van een gemiddelde jaarwinst van € 5.908,--. Het hof volgt de vrouw niet in haar stelling dat de privéonttrekkingen als inkomen van de man moeten worden beschouwd, alleen al niet omdat het eigen vermogen van de man eind 2018 nog slechts € 6.447,-- bedroeg. Aan de stelling van de vrouw dat bij de berekening van de draagkracht van de man rekening dient te worden gehouden met zijn verdiencapaciteit gaat het hof voorbij, nu de vrouw haar stelling pas voor het eerst ter zitting in hoger beroep naar voren heeft gebracht, hetgeen in strijd is met de goede procesorde. Het hof gaat derhalve uit van het gemiddelde bedrijfsresultaat van € 5.908,--.
5.8.8.
Bij het berekenen van het netto besteedbaar inkomen ten behoeve van de bepaling van de draagkracht houdt het hof rekening met de volgende heffingskortingen:
- de algemene heffingskorting;
- de arbeidskorting.
De man heeft voorts recht op de zelfstandigenaftrek en de MKB-winstvrijstelling.
Het hof stelt het netto besteedbaar inkomen van de man vast op € 492,-- per maand.
De draagkracht van de man wordt vervolgens vastgesteld aan de hand van de toepasselijke draagkrachttabel (2018), nu het een netto besteedbaar inkomen betreft dat lager is dan € 1.325,-- per maand. Uitgaande van die tabel leidt het inkomen van de man tot een beschikbare draagkracht van € 50,-- per maand voor de kinderen gezamenlijk. Het hof zal de man dit bedrag aan kinderalimentatie opleggen, zoals hij heeft aangeboden.
Terugbetaling
5.9.
Voor zover de man tot heden meer heeft betaald of meer op hem is verhaald dan de onder 5.8.9 vermelde bijdrage van € 25,-- per kind per maand, kan van de vrouw, gelet op
basis van wat het hof bekend is van de financiële omstandigheden van partijen en het feit dat een dergelijke bijdrage van maand tot maand pleegt te worden verbruikt, in redelijkheid niet worden gevergd dat zij het meerdere terugbetaalt.
Ontslag hoofdelijke aansprakelijkheid hypotheek (grief 2 van de man)
5.10.
Ter zitting in hoger beroep hebben partijen overeenstemming bereikt over de verkoop en levering van de voormalige echtelijke woning aan de [adres] te [plaats] door de vrouw, aldus dat zij zijn overeengekomen zoals weergegeven in de aan deze beschikking gehechte overeenkomst. Het hof zal bepalen dat deze overeenkomst onderdeel uitmaakt van de beschikking.
Vordering van de man van € 475,50 (grief 3 van de man)
5.11.
Grief 3 van de
man
houdt in dat de rechtbank ten onrechte zijn vordering van € 475,50 heeft afgewezen. Ter toelichting op zijn grief voert de man aan dat de vrouw ten onrechte aan haar toekomende bedragen heeft verrekend met een aan de man toekomend bedrag van € 1.400,-- dat per abuis is gestort op de rekening van de vrouw. De vrouw had daarvoor toestemming moeten vragen aan de man. Met een beroep op ongerechtvaardigde verrijking vordert de man thans voormeld bedrag van € 475,50 terug van de vrouw.
5.12.
De
vrouw
heeft verweer gevoerd. De man had een alimentatieachterstand van € 150,-- en voorts heeft de man in februari 2017 geld geleend van de vrouw om te kunnen tanken. Het betrof een bedrag van € 60,--. Voorts hadden partijen nog een bedrag van € 871,-- te voldoen aan de Belastingdienst in verband met te veel ontvangen kinderopvangtoeslag 2015. De man was gehouden om daarvan de helft te voldoen. De vrouw heeft na ontvangst van het bedrag van € 1.400,-- van de man op haar rekening bovengenoemde posten verrekend en het resterende bedrag van € 754,50 aan de man overgemaakt. Niet valt in te zien waarom de man thans nog aanspraak maakt op het bedrag dat hij nu in hoger beroep vordert.
5.13.
Het
hof
overweegt als volgt.
Tussen partijen staat als niet weersproken vast dat de vrouw een opeisbare vordering op de man had van in totaal € 645,50 op het moment dat zij een aan de man toekomend bedrag van € 1.400,-- kreeg gestort op haar bankrekening. Aan de vereisten voor verrekening zoals is bedoeld in art. 6:127 BW is dan ook voldaan, zodat de vrouw haar vordering op de man mocht verrekenen met het aan de man toekomende bedrag van € 1.400,--. Na de terugbetaling door de vrouw van het bedrag van € 754,50 had de man ter zake niets meer te vorderen van de vrouw. Mitsdien faalt de grief van de man.
5.14.
Op grond van het voorgaande beslist het hof als volgt.
6
De beslissing
Het hof:
op het principaal en het incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Breda) van 30 oktober 2018, voor zover daarbij is bepaald dat de man met ingang van 30 oktober 2018 € 41,-- per kind per maand moet voldoen aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, en in zoverre opnieuw beschikkende:
bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 30 oktober 2018 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen € 25,-- per kind per maand zal betalen, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
met dien verstande dat, voor zover de man over de periode vanaf 30 oktober 2018 tot heden meer heeft betaald en/of op hem is verhaald, de bijdrage tot heden wordt bepaald op hetgeen door de man is betaald en/of op hem is verhaald;
bepaalt dat de aan deze beschikking gehechte overeenkomst onderdeel uitmaakt van deze beschikking;
houdt de verdere behandeling van de zaak, voor zover het de zorgregeling betreft, pro forma aan tot 19 december 2019 met het verzoek aan de GI om uiterlijk een week vóór die datum het hof schriftelijk te informeren over het plan van aanpak van de ondertoezichtstelling
en het verloop van de zorgregeling;
verklaart deze beschikking (tot zover) uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank voor het overige;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.F.A.M. Graafland-Verhaegen, G.J. Vossestein en H.J.M. van Arkel-van Gasselt, bijgestaan door mr. A.C. Kaemingk als griffier, en is op 24 oktober 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.