ECLI:NL:RBZWB:2020:5175
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Cluster II Civiele handelszaken
Breda
zaak/rolnr.: C/02/376820 / KG ZA 20-503
vonnis in kort geding d.d. 20 oktober 2020
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Adriatico BV,
gevestigd en kantoorhoudende te (4701 LC) Roosendaal, Brugstraat 57,
eiseres,
advocaat [NAAM]. L.B. van Luijn te Rotterdam,
tegen
[gedaagde] ,
wonende te [woonplaats] , [land]
gedaagde,
advocaat [NAAM]. M.R.E. Gelok te Roosendaal.
Partijen zullen hierna Adriatico en [gedaagde] worden genoemd.
1
Het verloop van het geding
1.1
De procesgang blijkt uit de volgende stukken:
de dagvaarding van 28 september 2020 met producties;
de mondelinge behandeling;
de pleitnota van eiser;
e pleitnota van gedaagde.
1.2
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 6 oktober 2020. Ter zitting waren aanwezig namens Adriatico de heer [naam] (statutair directeur), bijgestaan door
mr. [NAAM], alsmede de heer [gedaagde] , bijgestaan door mr. [NAAM]. Van het verhandelde ter zitting zijn aantekeningen gemaakt.
2
Het geschil
2.1
Adriatico vordert na vermindering van eis -samengevat- voor zoveel mogelijk
uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] te verbieden het vonnis tussen partijen op
2 september 2020 gewezen ten uitvoer te leggen totdat in de verzetprocedure met zaaknummer K/4901/8786220 zal zijn beslist, op straffe van een dwangsom, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
2.2
[gedaagde] voert gemotiveerd verweer.
2.3
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3
De beoordeling
3.1
Tussen partijen staan de volgende feiten vast:
- Adriatico huurt van [gedaagde] sinds 1 januari 2019 het pand aan de [adres] alwaar zij het restaurant genaamd Adriatico exploiteert.
De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van 10 jaar en de huurprijs bedraagt
€ 3.213,17 per week.
- Het bovengedeelte van het restaurant verhuurt [gedaagde] aan Allinflex BV, een uitzendbureau dat daar buitenlandse werknemers huisvest.
- Bij verstekvonnis van 2 september 2020 van deze rechtbank (verder te noemen: het verstekvonnis) is Adriatico veroordeeld om het gehuurde binnen twee weken na betekening van dat vonnis te ontruimen alsmede tot betaling van een bedrag van € 123.206,85.
- Tegen het verstekvonnis is op 17 september 2020 door Adriatico verzet ingesteld. In reconventie vordert hij te verklaren voor recht dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in zijn verplichting om aan Adriatico het gehuurde ter beschikking te stellen en te laten, dat sprake is geweest van een gebrek door de frequente lekkages en / of de Corona pandemie, dat Adriatico vanwege de lekkages recht heeft op een huurprijsvermindering van 20% vanaf 1 september 2019 tot aan 31 maart 2020, dat Adriatico vanwege de pandemie recht heeft op een huurprijsvermindering van 100% vanaf 1 maart 2020 tot aan 1 juni 2020 en van 50% nadien, vordert Adriatico de huurprijs te verminderen zoals hiervoor bedoeld, en [gedaagde] te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding nader op te maken bij staat.
- [gedaagde] is voornemens om - krachtens het verstekvonnis - de bedrijfsruimte te (laten) ontruimen.
3.2
Ter onderbouwing van haar vordering stelt Adriatico het volgende. De vordering van
[gedaagde] , die heeft geleid tot het verstekvonnis, was gebaseerd op een huurachterstand. Dat
is onjuist. Adriatico heeft omzetverlies geleden door meerdere lekkages in het gehuurde
omdat zij een deel van het restaurant niet kon exploiteren, hetgeen een overtreding van
artikel 7:203 BW is dan wel een gebrek oplevert zoals bedoeld in artikel 7:204 BW. Ook
onlangs heeft er een lekkage plaatsgevonden. Tevens heeft de Corona pandemie een negatief
effect gehad. In de Coronatijd was er geen afhaalmogelijkheid bij Adriatico.
Bovendien speelt er tussen partijen naast de huurrelatie ook het feit dat Adriatico met ingang van 2017 forse bedragen heeft voorgeschoten voor [gedaagde] . Adriatico heeft gedurende geruime tijd de kosten van het bovenliggende hotel voldaan dat tot kort eigendom was van [gedaagde] . Het betreft kosten van energie, gas, water, vuilcontainers etc. Tot voor de laatste lekkage van 21 september 2020 waardoor het pand gesloten werd, heeft Adriatico wekelijks een bedrag van € 2.000,-- aan [gedaagde] betaald.
Er is geen specifieke overweging gewijd aan de uitvoerbaar bij voorraad verklaring, zodat Adriatico geen nadere feiten en omstandigheden hoeft aan te voeren en een belangenafweging zou moeten volstaan. Daar komt bij dat het belang van Adriatico om haar restaurant te kunnen blijven exploiteren in de bedrijfsruimte zwaarder weegt dan van [gedaagde] bij de beoogde ontruiming. Executie zou het einde van het restaurant betekenen. De omzetten van de andere restaurants van Adriatico stellen overigens niet veel voor, aldus Adriatico.
3.3
[gedaagde] voert als verweer het volgende aan. Ook indien men rekening zou houden met de gevolgen van de coronacrisis en met de schade aan lekkages – die volgens de algemene voorwaarden overigens niet verrekend mogen worden – heeft Adriatico een forse huurachterstand. De voorgeschoten bedragen waar Adriatico zich nu op beroept moet hij bij Allinflex gaan halen. Er zijn twee gescheiden meters. Adriatico dient de huur te betalen.  Alle inkomsten die Adriatico ontvangt probeert hij in zijn nieuwe restaurant te stoppen. [gedaagde] wil niet dat de huurachterstand nog verder oploopt. [gedaagde] dient zijn hypotheek te betalen. Hij heeft een uitstel gekregen van 6 maanden. Hij wenst ontruiming zodat hij een andere huurder kan vinden.
3.4
Nu partijen hun woonplaats hebben op het grondgebied van verschillende staten heeft de zaak een internationaal karakter. Het gehuurde is in Nederland gelegen, zodat de Nederlandse rechter op grond van artikel 22 lid 1 van de EEX-Verordening (44/2001) bevoegd is om van de vorderingen kennis te nemen. Niet gesteld of gebleken is dat partijen een rechtskeuze hebben gedaan. Nu het gehuurde in Nederland is gelegen, is ingevolge artikel 4 lid 1 sub c van de Rome I-Verordening (593/2008) op de vorderingen het Nederlandse recht van toepassing.
3.5
Door middel van zijn vordering beoogt Adriatico te bewerkstelligen de door [gedaagde] voorgenomen ontruiming van de bedrijfsruimte te voorkomen. Daarmee is het (vereiste) spoedeisende belang bij de vordering gegeven.
3.6
Het gaat hier om een executiegeschil ex artikel 438 Rv. Uitgangspunt daarbij is dat een - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - uitgesproken veroordeling hangende een verzet of hogere voorziening ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking hiervan kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand, zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan. Bij de toepassing van deze maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen. De kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel moet daarbij - in beginsel - buiten beschouwing blijven, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing berust op een kennelijke misslag. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad is gemotiveerd, is de ruimte voor de voorzieningenrechter om een verbod of een schorsing uit te spreken, beperkt. Afgezien van het geval dat die beslissing berust op een kennelijke misslag, zal een schorsing of een verbod alleen uitgesproken kunnen worden op grond van feiten en omstandigheden die bij het nemen van deze uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de beslissing hebben voorgedaan en bovendien moeten ze rechtvaardigen dat van de eerdere beslissing wordt afgeweken (HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026). In dit geval is sprake van een verstekvonnis. In beginsel geldt voormelde regel ook voor een verstekvonnis. Het enkele feit dat dit vonnis is gewezen zonder dat inhoudelijk verweer naar voren is gebracht, betekent nog niet dat in een executiegeschil (alsnog) een inhoudelijke toets dient plaats te vinden. Bij een verstekvonnis kan wel eerder dan bij een op tegenspraak gewezen vonnis de conclusie worden getrokken dat naderhand is gebleken van feiten, die - waren zij eerder bekend geweest - naar verwachting tot een andere uitspraak zouden hebben geleid. Verder kan aanleiding bestaan om de (strikte) norm te nuanceren, indien de niet-verschijning en het niet gevoerd hebben van een mogelijk gegrond verweer niet, of niet ten volle, aan de geëxecuteerde kan worden toegerekend.
3.7
Met het oog op het voorgaande is van belang dat de kantonrechter de uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet heeft gemotiveerd.
3.8
Gebleken is dat de initiële vordering van [gedaagde] bij dagvaarding van 24 augustus 2020 uitsluitend was gebaseerd op een huurachterstand. In zijn dagvaarding is [gedaagde] op alle verweren die ook thans door Adriatico in de onderhavige procedure worden aangehaald, ingegaan. Het betreft de verweren met betrekking tot omzetderving door de coronacrisis en de lekkages, matiging van de huur in verband met de coronacrisis en het betalen van kosten van het bovengelegen restaurant. Van een kennelijke misslag is niet gebleken. Ook thans blijkt dat sprake is van een aanzienlijke huurachterstand en dat Adriatico recent is gestopt met wekelijkse betalingen van € 2.000,--. Bovendien heeft Adriatico aangegeven niet te zullen overgaan tot het betalen van de overeengekomen huur gedurende de verzetprocedure. Voorts is ter zitting gebleken dat Adriatico nóg een restaurant exploiteert en dat hij tevens daarnaast een Italiaans restaurant aan het bouwen is. Dat de omzetten hiervan niets voorstellen is door Adriatico op geen enkele wijze onderbouwd. [gedaagde] heeft ter zitting naar voren gebracht dat hij afhankelijk is van de huurinkomsten om aan zijn financiële verplichtingen te kunnen voldoen. Hij wil juist voorkomen dat de huurachterstand nog verder oploopt. Na een ontruiming wil [gedaagde] het restaurant, met de aan hem verpande inventaris, in eigen beheer exploiteren.
Hiervan uitgaande moet worden geconcludeerd dat het belang van Adriatico bij behoud van de bestaande toestand (het kunnen beschikken over de bedrijfsruimte) hangende de verzetprocedure niet zwaarder weegt dan het belang van [gedaagde] bij de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis (de ontruiming van de bedrijfsruimte). Bovendien moet worden aangenomen dat de kantonrechter, indien hij bekend zou zijn geweest met voormelde omstandigheden, niet tot een andere beslissing zou zijn gekomen. Gelet op het voorgaande zal de door Adriatico gevorderde voorziening worden afgewezen.
3.9
Adriatico zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze worden begroot op een bedrag van € 633,00 aan salaris gemachtigde.
4
De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst de vordering af;
veroordeelt Adriatico in de proceskosten, aan de zijde van de [gedaagde] tot op heden begroot op € 633,-- aan salaris gemachtigde;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. [NAAM], en in het openbaar uitgesproken op
20 oktober 2020.