ECLI:NL:GHSHE:2020:3231
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.255.601/01
arrest van 20 oktober 2020
in de zaak van
Martinus Adrianus Joseph Kemps q.q.,
in hoedanigheid van curator in het faillissement van HKM Realisatie B.V.,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als de curator,
advocaat: mr. P.W.H. Stassen te Eindhoven,
tegen
Stichting Destion,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als Destion,
advocaat: mr. J.A.N. Lap te Malden,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 30 april 2019 en 30 juni 2020 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer C/03/202473 / HA ZA 15-95 gewezen vonnis van 21 november 2018.
8
Het verdere verloop van de procedure
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
de akte na tussenarrest met producties aan de zijde van de curator;
de antwoordakte aan de zijde van Destion.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
9
De verdere beoordeling
9.1.
In het tussenarrest van 30 juni 2020 heeft het hof vastgesteld dat dit hoger beroep uitsluitend (nog) de vraag betreft of het door Destion na datum faillissement aan [onderaannemer] betaalde bedrag van € 130.985,= voor verrekening in aanmerking komt omdat sprake is van een vordering die voortvloeit uit een rechtsverhouding die al bestond vóór datum faillissement.
9.2.
In eerste aanleg heeft Destion het beroep op verrekening gegrond op de stelling dat zij als onderdeel van een op 21 maart 2013 gemaakte set van afspraken, waarbij ook HKM partij was, een garantstelling heeft verleend voor de door HKM aan [onderaannemer] te verrichten betalingen. Na bewijslevering door Destion heeft de rechtbank deze afspraak bewezen geacht. In dit hoger beroep heeft Destion een tweetal nieuwe verklaringen ter onderbouwing van deze afspraak in het geding gebracht.
In hoger beroep heeft Destion  ook een nieuwe grondslag aangevoerd voor haar beroep op verrekening Zij heeft aangevoerd dat tussen partijen niet ter discussie staat dat de aanneemovereenkomst is ontbonden nadat de curator liet weten die niet gestand te willen doen. Uitgaande van die ontbinding heeft zij een beroep gedaan op het bepaalde in art. 14 lid 2 van de aanneemovereenkomst als grondslag voor verrekening.
Bij tussenarrest is de curator in de gelegenheid gesteld bij akte te reageren op de genoemde verklaringen en  genoemde nieuwe grondslag. Het hof ziet aanleiding dit  nu eerst te bespreken.
9.3.
Art. 14 van de aanneemovereenkomst luidt, voor zover hier van belang als volgt:
“14.1	In afwijking van paragraaf 46 UAV 2012 heeft Opdrachtgever het recht deze aannemingsovereenkomst zonder dat enige ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst is vereist, geheel of gedeeltelijk te ontbinden door middel van een aan de Aannemer gericht aangetekend schrijven, indien:
(…)
het faillissement van Aannemer wordt aangevraagd of Aannemer in staat van faillissement wordt verklaard, (…)
14.2	“
Opdrachtgever heeft na ontbinding als bedoeld in lid 1 van dit artikel het recht (…). Voorts heeft Opdrachtgever het recht de aanneemsom althans het onbetaald gebleven gedeelte daarvan geheel of gedeeltelijk aan te wenden tot betaling van door Aannemer bij de realisatie van het werk betrokken derden, waarbij Opdrachtgever jegens Aannemer alsdan gekweten zal zijn ten belopen van de aan die betrokkenen betaalde bedragen. (…)”.
9.4.
Bij akte na tussenarrest wijst de curator erop dat Destion zijns inziens pas een beroep op het bepaalde in art. 14 lid 2 van de aanneemovereenkomst toekomt nadat die overeenkomst is ontbonden op de wijze die is bepaald in art. 14 lid 1 van diezelfde overeenkomst, te weten door middel van een aangetekend schrijven. Onder overlegging van de met Destion gevoerde correspondentie over het al dan niet gestand doen van de overeenkomst, voert de curator aan dat de overeenkomst door Destion niet is ontbonden. Ook wijst de curator erop dat Destion op de comparitie in eerste aanleg heeft bestreden dat de overeenkomst is ontbonden door het enkele niet gestand doen door de curator. Met een beroep op verjaring stelt de curator ten slotte dat de overeenkomst ook niet meer kan worden ontbonden.
9.5.
Bij antwoordakte handhaaft Destion haar stelling dat de overeenkomst is ontbonden. Zij wijst daarbij op de brief van haar toenmalige advocaat [NAAM]18 juni 2013 (prod. 1 bij de akte na tussenarrest van de curator). In die brief werd de curator op de voet van artikel 37 Fw een termijn gesteld om zich bereid te verklaren de overeenkomst na te komen, bij gebreke waarvan de overeenkomst overeenkomstig artikel 14 zou zijn ontbonden. In correspondentie tussen advocaten gebeurt dat vaker zonder aangetekend schrijven, aldus Destion. Zij stelt dat het beding dat de ontbinding bij aangetekend schrijven moet plaatsvinden t bewijstechnische waarde heeft, maar het voert volgens haar niet zo ver dat een niet aangetekend verzonden ontbindingsverklaring geen effect heeft als vast staat dat de andere partij die wel heeft ontvangen. De gestelde termijn is in de daaropvolgende correspondentie en contacten nog enkele malen verlengd.  Dit blijkt uit de brief van de advocaat [NAAM]16 juli 2013 (prod. 4 bij de akte na tussenarrest van de curator), waarin de laatste verlenging is opgenomen. In opvolgende correspondentie is door partijen vervolgens van de ontbinding van de overeenkomst uitgegaan. Destion wijst er onder verwijzing naar het proces-verbaal van de comparitie op dat de curator in eerste aanleg zelf ook betoogde dat de overeenkomst was ontbonden doordat hij de overeenkomt niet gestand had gedaan. In reactie daarop heeft de huidige advocaat [NAAM], die haar op de comparitie bijstond en verrast werd door dit nieuwe verweer, aldaar de stelling betrokken dat de overeenkomst niet wordt ontbonden door het enkele niet gestand doen van die overeenkomst door de curator.
Destion betoogt dat in haar brief van 18 juni 2013 reeds sprake is van een duidelijke (voorwaardelijk ingeroepen) ontbindingsverklaring. Doordat ook de laatste termijn uit haar brief van 16 juli 2013 verstreek zonder dat de overeenkomst door de curator gestand werd gedaan, trad de ontbinding in. Dat de advocaat [NAAM]dat hij bij het ontbreken van een tijdige reactie geen andere mogelijkheid zag dan tot ontbinding van de overeenkomst over te gaan, kan daar niet aan afdoen. Uiteindelijk gaat het om de vraag wat partijen onder de gegeven omstandigheden uit elkaars verklaringen hebben mogen afleiden. De bedoeling van Destion was om te ontbinden als er niet gestand werd gedaan en de curator heeft dat ook zo begrepen, aldus nog steeds Destion.
9.5.
Het hof volgt het betoog van Destion en zal de vorderingen van de curator afwijzen. Het hof motiveert de beslissing als volgt.
Naar het oordeel van het hof ligt in de brief van 18 juni 2013 van Destion aan de curator een duidelijke ontbindingsverklaring besloten onder de (opschortende) voorwaarde dat de curator niet binnen de op de voet van artikel 37 Fw gestelde (en in latere correspondentie verlengde) termijn te kennen heeft gegeven de aanneemovereenkomst gestand te doen. Vast staat dat de curator die correspondentie heeft ontvangen en dat de voorwaarde is vervuld.
Er is geen geldende rechtsregel die met zich brengt dat het niet aangetekend verzenden van een ontbindingsverklaring afdoet aan de rechtsgeldigheid van die verklaring. Verder is gesteld noch gebleken dat uit de aanneemovereenkomst volgt dat een ontbindingsverklaring die de wederpartij heeft bereikt niet tot ontbinding leidt indien zij niet aangetekend is verzonden. Aldus geldt dat de ontbindingsverklaring van 18 juni 2013 heeft geleid tot ontbinding van de overeenkomst.
De uitlatingen van de advocaat [NAAM]door de curator geciteerd, kunnen aan dit oordeel niet afdoen. Daargelaten dat de curator in eerste aanleg ter comparitie zelf ook een ander standpunt ten aanzien van de ontbinding heeft ingenomen, is hier sprake van de herstelfunctie van het hoger beroep. Een verweer kan niet worden gepasseerd op de enkele grond dat het desbetreffende verweer ‘onverenigbaar’ is met een in eerste aanleg door een partij ingenomen proceshouding. Daarvoor is uitsluitend plaats indien uit deze proceshouding ondubbelzinnig voortvloeit dat het desbetreffende verweer is prijsgegeven. Dat is hier gesteld noch gebleken.
9.6.
Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat het beroep van Destion op het bepaalde in art. 14 lid 2 van de aanneemovereenkomst slaagt. Aldus is er sprake van een vordering van Destion op HKM die voortvloeit uit een rechtsverhouding die reeds bestond op datum faillissement als bedoeld in art. 53 Fw en die dus voor verrekening in aanmerking komt.
9.7.
De slotsom is dat het principaal hoger beroep faalt. Aan behandeling van het incidenteel hoger beroep komt het hof niet toe, nu aan de voorwaarde waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld niet is voldaan. Het verzoek van de curator om alsnog daarop te mogen reageren wordt dan ook afgewezen.
9.8
Het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd. Al het meer of anders gevorderde  wordt afgewezen. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad als gevorderd. In het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep blijft een kostenveroordeling achterwege.
10
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
wijst af al het in dit hoger beroep door de curator meer of anders gevorderde;
veroordeelt de curator in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Destion op € 5.382,= aan griffierecht en op € 3.161,= aan salaris advocaat;
verstaat dat een kostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep achterwege blijft;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, P.M. Arnoldus-Smit en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 oktober 2020.
griffier					rolraadsheer