ECLI:NL:RBNHO:2020:9791
Rechtbank NHO — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 19/1221
uitspraak van de meervoudige kamer van 23 november 2020 in de zaak tussen
Beleggingsmaatschappij Weststraat Den Helder B.V., te Huisduinen, eiseres
(gemachtigde: mr. M.R. Kruisselbrink),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Den Helder, verweerder
(gemachtigde: mr. E.C.W. van der Poel).
Procesverloop
Bij besluit van 25 juli 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder geweigerd om planologische medewerking te verlenen aan het gebruik van de bebouwing gelegen op het perceel Ravelijncenter 1-9 voor reguliere detailhandel. Het bezwaar van eiseres hiertegen heeft verweerder bij besluit van 1 februari 2020 ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Eiseres heeft op dit verweerschrift gereageerd met een aanvullend beroepschrift.
De rechtbank heeft het beroep op 26 augustus 2020 op zitting behandeld. Namens eiseres zijn verschenen [naam 1] en [naam 2] , bijgestaan door mr. M.W. van Nijendaal, kantoorgenoot van voornoemde gemachtigde. Tevens is aan de zijde van eiseres verschenen ing. [naam 3] , vertegenwoordiger van Aldi supermarkten. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en mr. S. Smit, kantoorgenote van verweerders gemachtigde. Tevens zijn verschenen mr. M. Frederiksen A. ter Hart, beiden werkzaam voor de gemeente Den Helder.
Overwegingen
1.	Bij brieven van 9 en 16 maart 2018 is door de rechtsvoorganger van eiseres aan verweerder gevraagd om planologische medewerking te verlenen aan het gebruik van het gebouw aan het Ravelijncenter 1-9 voor (maximaal) 1.500 m2 reguliere detailhandel. Daarbij is aangegeven dat zich voor het gebouw op genoemd adres een gegadigde gemeld heeft die een langjarige huurovereenkomst zou willen aangaan. In de aanvraag(fase) en in bezwaar is niet kenbaar gemaakt om welke gegadigde of welke specifieke vorm van reguliere detailhandel het eiseres te doen is. De aanvraag is in die zin aldus ook naderhand niet gewijzigd.
Besluitvorming
2.1
Met het primaire besluit heeft verweerder de aanvraag afgewezen, kort samengevat, omdat verweerder de gevraagde afwijking van het geldende bestemmingplan Westoever 2011, dat ter plaatse alleen grootschalige detailhandel toestaat, in strijd acht met een goede ruimtelijke ordening. Verweerder hanteert beleidsregels bij beoordeling van aanvragen om planologische afwijkingen, te weten het beleid “Planologische Afwijkingsmogelijkheden”, en het plan voldoet niet aan de daarin genoemde criteria. Het plan is ook in strijd met de Kadernota Detailhandel 2007detailhandelsbeleid. Zo voldoet het plan niet aan de eis dat het detailhandel betreft met een lage(re) bezoekersfrequentie en voldoet het niet aan de eis dat perifere ontwikkelingen niet mogen leiden tot ontwrichting van de bestaande binnenstedelijke detailhandelsstructuur.
2.2
In het bestreden besluit heeft verweerder voorts gewezen op een op 18 maart 2018 gepresenteerd Marktruimteonderzoek Detailhandel provincie Noord-Holland, dat is gebaseerd op Distributieplanologisch onderzoek (DPO) en is verricht voor de gehele provincie Noord-Holland en dus ook voor de gemeente Den Helder. Verweerder heeft op basis van het rapport de conclusie getrokken dat er geen (DPO-)indicatoren zijn die erop duiden dat de vraag naar marktruimte zal toenemen, integendeel, er is sprake van een verwachte afname aan marktruimte er zal daarom ruimte moeten worden uitgenomen en zeker niet moeten worden toegevoegd. Daarbij heeft verweerder er op gewezen dat uit het onderzoek is gebleken dat de toekomstbestendigheid van de winkelcentra in Den Helder zorgelijk is, en dat iedere verstoring daarom grote gevolgen zal hebben. De situatie voor de detailhandel in Den Helder is volgens verweerder daarom alarmerend. De gemeente Den Helder heeft daarom in samenspraak met de Detailhandelsfederatie Den Helder het actieplan Jutten in Den Helder opgesteld. Daarin is de ambitie geformuleerd dat ieder winkelcentrum een duidelijke eigen identiteit opbouwt door expliciete keuze in functie(s), doelgroepen en ambities. Dit betekent dat ieder winkelcentrum iets krijgt maar ook iets moet inleveren. Zo ook het Ravelijncenter, het winkelcentrum waar Ravelijncenter 1-9 (waarop de geweigerde omgevingsvergunning betrekking heeft) toe behoort. Dit is volgens verweerder niet disproportioneel of onevenredig.
Beroep
3. In beroep heeft eiseres zich - kort samengevat - op het standpunt gesteld dat de weigering van de gevraagde omgevingsvergunning in strijd is met de Dienstenrichtlijn.
Volgens eiseres volgt uit de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 20 juni 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:2062) dat verweerder zich ter onderbouwing van de noodzakelijkheid van het stellen van eisen in de zin van artikel 15 van de Dienstenrichtlijn niet mag beroepen op ervaringsregels, maar onderzoeksgegevens of andere gegevens dient te overleggen waaruit volgt dat het planologisch mogelijk maken van  reguliere detailhandel ter plaatse zal leiden tot een ontwrichting van de bestaande stedelijke detailhandelsstructuur. Verweerder heeft dit nagelaten, ondanks dat eiseres in bezwaar heeft gesteld dat de door verweerder gehanteerde brancheringsregels in strijd zijn met de eisen van noodzakelijkheid en evenredigheid.
4. In het verweerschrift heeft verweerder zich, kort samengevat, op het standpunt gesteld dat van strijd met de Dienstenrichtlijn geen sprake is. Gelet op de uitspraken van de Afdeling van 19 februari 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:520 en 16 maart 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:906) is er pas aanleiding voor het buiten toepassing laten/onverbindend verklaren van een bestemmingsplan/voorbereidingsbesluit als het bestemmingsplan/de regeling evident in strijd is met de Dienstenrichtlijn. Daarvan is volgens verweerder geen sprake. Volgens verweerder is een branchebeperking op het Ravelijncenter noodzakelijk, omdat daar anders steeds meer reguliere detailhandel zal worden gevestigd en het Ravelijncenter dan een algemeen winkelgebied zou worden en ontwrichting van de bestaande binnenstedelijke detailhandelsstructuur dreigt.
5. In reactie hierop stelt eiseres dat niet helder is waarom de brancheringsregels zijn opgesteld, er geen cijfers zijn die laten zien wat de effecten zijn van de vestiging van reguliere detailhandel in het Ravelijncenter en er geen mogelijkheid is voor een grote supermarkt om zich ergens anders te vestigen dan in het Ravelijncenter. De noodzaak van de maatregel ontbreekt daarom evident. Daarbij heeft eiseres gesteld dat de brancheringsregels niet consistent worden toegepast, omdat in het Ravelijncenter wel een Action, een BCC en een grote dierenwinkel zijn gevestigd. Met betrekking tot de evenredigheid stelt eiseres zich onveranderd op het standpunt dat verweerder de effectiviteit van de brancheringsmaatregel niet voldoende heeft onderbouwd. Daarbij heeft eiseres gesteld dat vestiging van een Aldi niet van invloed zal zijn op de detailhandelsstructuur van de binnenstad, dat uit recent onderzoek is gebleken dat de Aldi geen trekkersfunctie vervult en dat de mate van combinatiebezoek relatief laag is ten opzichte van vestiging van andere supermarkten. Daarnaast vertrekt Aldi uit het winkelcentrum Schooten, waar al twee andere supermarkten met voldoende aantrekkingskracht zijn gevestigd. Er hoeft daarom niet te worden gevreesd voor de voorzieningenstructuur in dat winkelcentrum of in andere winkelcentra. Eiseres herhaalt ten slotte het standpunt dat het niet mogelijk is om ergens anders een grote supermarkt te vestigen. Dat dit volgens verweerder wel mogelijk zou zijn mist een onderbouwing.
Juridisch kader
6. Het juridisch kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Beoordeling
7. De rechtbank stelt voorop dat de aanvraag en de ter beoordeling voorliggende besluitvorming zien op vestiging van niet nader gespecificeerde reguliere detailhandel in het Ravelijncenter en niet specifiek op vestiging van een Aldi-supermarkt. De rechtbank zal het beroep daarom in die zin beoordelen en de argumenten van eiseres, voor zover die specifiek betrekking hebben op de vestiging van een Aldi of een (andere) grote supermarkt, bij de beoordeling van het beroep buiten beschouwing laten. Immers zou planologische medewerking op grond van de aanvraag ook andere detailhandel mogelijk maken.
8. Niet in geschil is dat ter plaatse het bestemmingsplan Westoever 2011 geldt en dat op het perceel de bestemming ‘Bedrijf’- rust, met nadere aanduiding ‘bedrijf tot en met categorie 3.2‘ . Verder is niet in geschil dat ter plaatse alleen grootschalige detailhandel is toegestaan. Reguliere detailhandel is ter plaatse aldus niet toegestaan.
9. Volgens eiseres zou artikel 3.1 van de planregels bij de beoordeling van de aanvraag deels buiten toepassing moeten blijven/vernietigd moeten worden, omdat deze  vrije vestiging in de weg staat en daarom in strijd is met de Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (de Dienstenrichtlijn). De rechtbank overweegt in dit verband als volgt.
10. Het Hof van Justitie heeft in het arrest van 30 januari 2018, ECLI:EU:C:2018:44 uitgemaakt dat de activiteit "detailhandel in goederen" aan te merken valt als een dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn. De bepalingen van hoofdstuk III van de Dienstenrichtlijn zijn daarom van toepassing op de situatie waarbij een omgevingsvergunning wordt gevraagd om detailhandel mogelijk te maken op een perceel waar dit ingevolge het geldende bestemmingsplan niet is toegestaan. Artikel 3.1 van de planregels, voorzover daarbij bepaald is dat alleen grootschalige detailhandel zich mag vestigen op het Ravelijncenter, valt daarom aan te merken als beperking van de vrijheid van vestiging in de zin van de artikel 15 van de Dienstenrichtlijn.
11. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) bestaat alleen aanleiding om regels uit een bestemmingsplan buiten toepassing te laten/te vernietigen, als er sprake is van beperking van de vrijheid van vestiging die evident in strijd is met de Dienstenrichtlijn. Zie in dit verband de uitspraken van de Afdeling van 19 februari 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:520), 26 februari 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:595) en van 22 juli 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:1751).
12. Uit genoemde uitspraken volgt voorts dat het in beginsel op de weg van verweerder ligt om bij de beslissing over het verlenen van een omgevingsvergunning te onderbouwen dat de planregel in overeenstemming is met de Dienstenrichtlijn. Het is dus in de eerste plaats aan verweerder om te onderbouwen waarom de in het plan neergelegde beperkingen gerechtvaardigd zijn in het licht van de daaraan in de Dienstenrichtlijn gestelde eisen.
Voor wat betreft deze onderbouwing geldt echter dat de mogelijkheid om de gelding van de toepasselijke bestemmingsplanregeling aan de orde te stellen niet zover strekt dat deze regeling aan dezelfde toetsingsmaatstaf wordt onderworpen als de toetsingsmaatstaf die wordt gehanteerd in het kader van de beoordeling van een beroep tegen een bestemmingsplan. De onderbouwingsplicht gaat niet zo ver dat de beperking dient te worden onderbouwd aan de hand van een analyse met specifieke gegevens. Er hoeft daarom niet te worden voldaan aan de in de uitspraak van de Afdeling van 24 juli 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:2569) neergelegde toetsingsmaatstaf. Een planregel is volgens de Afdeling bij de toetsing aan een onherroepelijk bestemmingsplan slechts evident in strijd met hoger recht als de rechter zonder nader onderzoek kan vaststellen dat zich strijd met de hogere rechtsnorm voordoet. Dit is bijvoorbeeld het geval als iedere motivering ontbreekt.
13. Tussen partijen is niet in geschil dat de planregels voldoen aan artikel 15, derde lid, onder a, van de Dienstenrichtlijn, omdat in de planregels geen onderscheid wordt gemaakt tussen nationaliteit of, voor vennootschappen, de plaats van hun statutaire zetel. Partijen verschillen wel van mening over het antwoord op de vraag of het geldende bestemmingsplan voldoet aan de overige voorwaarden van artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn.
14. Verweerder heeft, zoals in overweging 2.2 is opgenomen, onder verwijzing naar het DPO en het actieplan Jutten in Den Helder gesteld dat de toekomstbestendigheid van de winkelcentra in Den Helder zorgelijk en alarmerend is, dat iedere verstoring daarom grote gevolgen zal hebben en dat er keuzes zullen moeten worden gemaakt. Daarbij heeft verweerder aangegeven dat er keuzes zijn gemaakt in die zin dat ieder winkelcentrum een duidelijk eigen identiteit opbouwt door expliciete keuze in functie(s), doelgroepen en ambities. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder hiermee afdoende gemotiveerd waarom de vestigingsbeperking zoals die voortvloeit uit de planregels noodzakelijk en evenredig is, althans de rechtbank kan niet zonder nader onderzoek vaststellen dat de vestigingsbeperking in dit geval evident in strijd is met het noodzakelijkheids- en evenredigheidsvereiste als bedoeld in artikel 15, derde lid, van de Dienstenrichtlijn. De stelling van eiseres slaagt daarom niet.
15. Dat geen onderzoeksgegevens of andere gegevens zijn overgelegd waaruit zonder meer volgt dat het planologisch mogelijk maken van  reguliere detailhandel in het Ravelijncenter zal leiden tot een ontwrichting van de bestaande stedelijke detailhandelsstructuur doet hieraan niet af, gelet op hetgeen in overweging 12 van deze uitspraak is overwogen.
16. Dat verweerder in het verleden vestiging van een BCC een Action en een dierenwinkel in het Ravelijncenter heeft toegestaan doet aan het voorgaande evenmin af. Niet in geschil is immers dat de vestiging van BCC en Action hebben plaatsgevonden vóór inwerkingtreding van het nu geldende bestemmingsplan en toen gold daarnaast ander beleid. Van inconsistentie op dit punt is dus geen sprake.
17. Ook voor wat betreft de dierenwinkel is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van ongelijke behandeling. Zoals verweerder heeft toegelicht zijn dierenwinkels in de tabel in bijlage D van het bestemmingsplan met “ja” betiteld. De dierenwinkel voldoet aan het bijbehorende oppervlakcriterium betreffende bruto vloer oppervlak (minstens 1500 m2). Het bestemmingsplan staat genoemde dierenwinkel in het Ravelijncenter dus toe. Van afwijking van de vestigingsbeperking uit het bestemmingsplan ten behoeve van dierenwinkels is dan ook geen sprake.
18. Het staat eiseres overigens vrij om, al dan niet met een beroep op de Dienstenrichtlijn, een verzoek tot herziening van het bestemmingsplan in te dienen bij de gemeenteraad. Bij die beoordeling zal voornoemd evidentiecriterium niet worden gehanteerd, omdat dan immers geen sprake is van exceptieve toetsing. De rechter toetst dan op de wijze zoals aan de orde in de voormelde uitspraak van 24 juli 2019.
19. Ook in hetgeen eiseres overigens heeft aangevoerd ziet de rechtbank geen grond om te oordelen dat het bestreden besluit geen stand kan houden.
20. Het beroep is ongegrond.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.J. Maarleveld , voorzitter, en mr. [NAAM]. J.H.A.C. Everaerts en mr. T.J.H. Verstappen, leden, in aanwezigheid van mr. E. Degen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 november 2020 .
griffier					voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.
Bijlage
Wabo
Artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo luidt als volgt:
1. Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan, een beheersverordening, een exploitatieplan, de regels gesteld krachtens artikel 4.1, derde lid, of 4.3, derde lid, van de Wet ruimtelijke ordening of een voorbereidingsbesluit voor zover toepassing is gegeven aan artikel 3.7, vierde lid, tweede volzin, van die wet,
Bestemmingsplan
Artikel 3.1 van de planregels van het bestemmingsplan Westoever 2011 luidt, voor zover van belang, als volgt:
De voor ‘Bedrijf’ aangewezen gronden zijn bestemd voor:
a.       ter plaatse van de aanduiding ‘bedrijf tot en met categorie 3.2’, bedrijven tot en met categorie 3.2 van bijlage C;
- voor lid a. tot en met d. geldt:
4. detailhandel anders dan grootschalige detailhandel en detailhandel behorende bij ABC bedrijven binnen de bij die begrippen behorende aanduidingsvlakken is niet toegestaan;
5. grootschalige detailhandel buiten de aanduiding ‘detailhandel grootschalig’ is niet toegestaan;
Artikel 1, onder 52 van genoemd bestemmingsplan luidt als volgt
grootschalige detailhandel :
het bedrijfsmatig te koop aanbieden van goederen waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen, dat deze gezien de aard en omvang niet passen in een winkelcentrum of woongebied.
Hieronder vallen in ieder geval auto’s, boten , grove bouwmaterialen en grootschalige woninginrichtingzaken.
Daarnaast zijn ook die branches toegestaan die:
·          al met een vergunning aanwezig waren op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan en/of;
·          in de tabel in bijlage D met “ja”  zijn betiteld en voldoen aan het bijbehorende oppervlakcriteria betreffende bruto vloer oppervlak;
·          voldoen aan het begrip nevenbranche;
Bijlage D
Lijst Grootschalige Detailhandel
Branche		 			< 1.500 m2 B.V.O.	≥1.500 m2 B.V.O.
nadere omschrijving en voorwaarden
Auto, Motoren, Boten, trailers en
Aanhangwagens				Ja 			Ja
Caravans en tenten (in combinatie met
kampeerartikelen)				Ja 			Ja
Automaterialen (in relatie met inbouw); 		Ja 			Ja
Keukens, badkamers, sanitair en tegels; 		Ja 			Ja
Wonen, waaronder meubels, verlichting,
vloerbedekking, stoffering;			Ja 			Ja
Doe-het zelf (waaronder bouwmarkten); 		Ja 			Ja
Planten, plantbenodigdheden, dieren en
dierbenodigdheden (waaronder tuincentra)	Nee 			Ja
Fietsen, bromfietsen, scootmobielen en fitness
Apparatuur					Nee 			Ja
Zonewering, tuinhuisjes,
buitenspeeltoestellen, zwembaden, tuinvijvers,
tuinbeelden, haarden en kachels, grafzerken	Ja 			Ja
Brand- en explosiegevaarlijke stoffen 		Ja 			Ja
Grove bouwmaterialen en
Landbouwwerktuigen				Ja 			Ja
Dienstenrichtlijn
Artikel 4 van de Dienstenrichtlijn luidt, voor zover van belang, als volgt:
Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:
1. dienst”: elke economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt, zoals bedoeld in artikel 50 van het Verdrag;
(..)
6. “ vergunningstelsel”: elke procedure die voor een dienstverrichter of afnemer de verplichting inhoudt bij een bevoegde instantie stappen te ondernemen ter verkrijging van een formele of stilzwijgende beslissing over de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit;
7. “ eis”: elke verplichting, verbodsbepaling, voorwaarde of beperking uit hoofde van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten of voortvloeiend uit de rechtspraak, de administratieve praktijk, de regels van beroepsorden of de collectieve regels van beroepsverenigingen of andere beroepsorganisaties, die deze in het kader van de hun toegekende juridische bevoegdheden hebben vastgesteld; regels vastgelegd in collectieve arbeidsovereenkomsten waarover door de sociale partners is onderhandeld, worden als zodanig niet als eisen in de zin van deze richtlijn beschouwd;
(…)
Artikel 15 van de Dienstenrichtlijn luidt, voor zover van belang, als volgt:
1. De lidstaten onderzoeken of in hun rechtsstelsel de in lid 2 bedoelde eisen worden gesteld en zien erop toe dat eventueel bestaande eisen verenigbaar zijn met de in lid 3 bedoelde voorwaarden. De lidstaten passen hun wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen aan om de eisen met die voorwaarden in overeenstemming te brengen.
2. De lidstaten onderzoeken of de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit
in hun rechtsstelsel afhankelijk wordt gesteld van de volgende niet-discriminerende eisen:
a. a) kwantitatieve of territoriale beperkingen, met name in de vorm van beperkingen op basis van de bevolkingsomvang of een geografische minimumafstand tussen de dienstverrichters;
()
3. De lidstaten controleren of de in lid 2 bedoelde eisen aan de volgende voorwaarden voldoen:
a. a) discriminatieverbod: de eisen maken geen direct of indirect onderscheid naar nationaliteit of, voor vennootschappen, de plaats van hun statutaire zetel;
b) noodzakelijkheid: de eisen zijn gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang;
c) evenredigheid: de eisen moeten geschikt zijn om het nagestreefde doel te bereiken; zij gaan niet verder dan nodig is om dat doel te bereiken en dat doel kan niet met andere, minder beperkende maatregelen worden bereikt.
(…)