ECLI:NL:GHAMS:2020:3624
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 200.272.982/01
Zaaknummer rechtbank: C15/280339/ FA RK 18-5826
Beschikking van de meervoudige kamer van 22 december 2020 inzake
[de man] ,
zonder bekende woon- of verblijfplaats,
verzoeker in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. A. Leibbrand te Heerhugowaard,
en
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
verweerster in hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. J.S. Vos  te Alkmaar.
Als belanghebbenden in deze zaak zijn aangemerkt:
- de minderjarige [kind 1] , en
- de minderjarige [kind 2] .
Als informant is in deze zaak aangemerkt:
- de gecertificeerde instelling Jeugd- en Gezinsbeschermers Noord-Holland (hierna te noemen: de GI).
In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming, locatie Haarlem,
gevestigd te Den Haag,
hierna te noemen: de raad.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar van 30 oktober 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De man is op 24 januari 2020 in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 30 oktober 2019.
2.2
De vrouw heeft op 12 maart 2020 een verweerschrift ingediend.
2.3
Bij het hof is voorts  ingekomen:
- een journaalbericht van de zijde van de vrouw van 31 augustus 2020, met bijlagen, ingekomen op 1 september 2020.
2.4
De minderjarige [kind 1] heeft zijn mening per brief op 19 augustus 2020 kenbaar gemaakt.
2.5
De mondelinge behandeling heeft op 7 september 2020 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de GI, vertegenwoordigd door de gezinsmanager;
- de raad, vertegenwoordigd door mevrouw D.M. van Dijk.
3
De feiten
3.1
Uit het op 19 februari 2020 door echtscheiding ontbonden huwelijk van de vrouw en de man en de daaraan voorafgaande relatie zijn - voor zover hier van belang - geboren:
- [kind 1] (hierna te noemen: [kind 1] ), [in] 2007, te [geboorteplaats] ;
- [kind 2] (hierna te noemen: [kind 2] ), [in] 2009, te [geboorteplaats]  (tezamen te noemen: de kinderen).
De kinderen verblijven bij de vrouw.
3.2
Bij beschikking van de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, van 8 juni 2018 zijn kinderen onder toezicht gesteld van de GI, welke ondertoezichtstelling laatstelijk is verlengd tot 8 juni 2021.
3.3
Bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de politierechter) van 17 september 2018 is de man wegens mishandeling van de vrouw veroordeeld tot gevangenisstraf voor de duur van vier dagen met aftrek en een taakstraf, bestaande uit het verrichten van onbetaalde arbeid, voor de duur van 120 uren subsidiair 60 dagen hechtenis waarvan 60 uren subsidiair 30 dagen hechtenis voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
Bij beslissing na voorwaardelijke veroordeling van 13 juni 2019 heeft de politierechter de tenuitvoerlegging gelast van het voorwaardelijke deel van de taakstraf omdat de man zich niet aan een of meer van de hem bij voormeld vonnis gestelde voorwaarden heeft gehouden.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is onder meer, overeenkomstig het verzoek van de vrouw, het gezamenlijk gezag van partijen over de kinderen beëindigd.
4.2
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking (in zoverre), het inleidend verzoek van de vrouw om te bepalen dat het gezag over de kinderen alleen aan haar toekomt, af te wijzen.
4.3
De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te bekrachtigen.
5
De motivering van de beslissing
5.1
Op grond van artikel 1:251 van het Burgerlijk Wetboek (BW) blijven de ouders die gezamenlijk het gezag hebben, na ontbinding van het huwelijk dit gezag gezamenlijk uitoefenen.
Op grond van artikel 1:251a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de ouders of één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt, indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of indien wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
Ter beantwoording ligt voor de vraag of het gezamenlijk gezag van partijen moet worden beëindigd en de vrouw met het eenhoofdig gezag over [kind 1] en [kind 2] moet worden belast, zoals de rechtbank heeft gedaan.
5.2
De man heeft gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat er een disfunctionele ouderrelatie is die nadelige gevolgen heeft voor de ontwikkeling van de kinderen en dat er geen constructieve communicatie tussen de ouders is, en ook niet in de nabije toekomst te verwachten valt. De man heeft aangevoerd dat er inderdaad een onstuimig huwelijk is geweest, waar beide partijen een aandeel in hebben gehad. Sinds juli 2018 zijn partijen uit elkaar en is er geen direct contact meer als gevolg van een aan de man opgelegd contact- en locatieverbod. Het ontbreken van contact heeft de vrouw echter niet belemmerd in de uitoefening van het gezag en de situatie is bovendien thans veranderd. De kinderen zijn onder toezicht gesteld, en de kinderen en de ouders krijgen hulp. De man ziet de kinderen bij zijn moeder thuis en de ouders hebben via haar contact over de kinderen. De man heeft een nieuwe relatie en maakt grote stappen voorwaarts in zijn leven. Sinds juni 2019 zijn de voorwaarden van het contact- en locatieverbod beëindigd en de man wil graag betrokken worden in het leven van de kinderen. De vrouw schetst echter een negatief beeld van de man en wil hem uit het leven van de kinderen hebben Een gezagsbeëindiging zal dit beeld bij de kinderen bevestigen. Zoals ook in het raadsrapport staat, zijn de kinderen echter gek op de man en voor de man zijn zij het belangrijkste in zijn leven. De man acht het daarom van belang dat een streep wordt gezet onder het verleden, dat de communicatie tussen partijen, eventueel met hulp van buitenaf, op gang komt en het gezamenlijk gezag gehandhaafd blijft.
5.3
De vrouw voert aan dat de kinderen de laatste vijf jaren van het huwelijk zijn opgegroeid in een situatie met (ernstig) huiselijk geweld. De man is voor het geweld jegens de vrouw veroordeeld. Partijen hebben sinds het uiteengaan geen contact meer met elkaar. Er is inderdaad omgang tussen de man en de kinderen, maar die vindt plaats bij de moeder van de man, en er is geen sprake van een vorm van overleg tussen de ouders over de kinderen. In verband met de ernst van de situatie zijn de kinderen onder toezicht gesteld. Een van de doelen van de ondertoezichtstelling is de verbetering van de communicatie tussen de ouders. De kinderen hebben wekelijkse gesprekken met een behandelaar om het verleden te verwerken. De vrouw is sinds het uiteengaan van partijen onder behandeling van een psychiater in verband met PTSS. Verder wordt zij al geruime tijd begeleid door een SPV’er van GGZ. EMDR-therapie heeft nog niet kunnen plaatsvinden, omdat de vrouw nog teveel onrust ervaart. De man werd ook geacht aan zichzelf te werken. Hij heeft echter de voorwaarden van zijn voorwaardelijke straf geschonden, waardoor de tenuitvoerlegging van het voorwaardelijk opgelegde strafdeel is bevolen, en de bijzondere voorwaarden, te weten het toezicht van de reclassering en de behandelverplichting zijn komen te vervallen. Vanuit de GI is geen zicht op de man en afspraken worden niet nagekomen. Uit het gezinsplan van de GI van maart 2019 blijkt ook dat de man het huiselijk geweld dat heeft plaatsgevonden bagatelliseert, zijn rol hierin niet erkent, moeite heeft met agressieregulatie en dat hij middelen gebruikt. Van een verbetering van de situatie van de man is de vrouw niet gebleken, integendeel, de man schijnt zich ook agressief te gedragen jegens zijn nieuwe partner. Er blijkt kortom van onverminderd zorgwekkend gedrag van de man. De vrouw houdt zich aan het zorgverleningsplan en stimuleert de omgang tussen de man en de kinderen. Dat de man door een gezagswijziging uit het leven van de kinderen zou verdwijnen, is dan ook niet reëel.
5.4
De GI voert aan dat het, hoewel er nog wel zorgen zijn, thans beter met de kinderen gaat. De ondertoezichtstelling is niet bedoeld om de communicatie tussen de ouders te verbeteren. Er is immers een contactverbod aan de man opgelegd. De ots kan ervoor zorgen dat de man in beeld blijft en informatie krijgt over de kinderen. Het is echter moeilijk om informatie van de man te krijgen; ook komt hij afspraken niet na.
5.5
De raad adviseert de bestreden beschikking te bekrachtigen. Voor uitoefening van gezamenlijk gezag zijn wederzijds respect, vertrouwen en communicatie nodig. Van het tegendeel is echter sprake. De raad ziet in deze zaak onvoldoende basis voor gezamenlijk gezag, maar acht het van belang dat de rol van de man in het leven van de kinderen, mede door de ondertoezichtstelling, gewaarborgd wordt.
5.6
Het hof overweegt als volgt. Volgens vaste jurisprudentie brengt het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders niet zonder meer mee dat in het belang van de kinderen het gezag aan één van de ouders moet worden toegekend. Wel is voor gezamenlijk gezag vereist dat de ouders daadwerkelijk in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans ten minste in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond hun kinderen kunnen voordoen zodanig dat de kinderen niet klem of verloren raken tussen de ouders. Bij de beoordeling van de vraag of het gezamenlijk gezag moet worden beëindigd staat dan ook het belang van de kinderen voorop.
Gebleken is dat jarenlang sprake is geweest van problemen tussen de man en de vrouw, waarbij sprake was van agressie en fysiek en verbaal geweld waarvan de kinderen getuige zijn geweest. Sinds 2013 is sprake van politiemeldingen van geweld en bedreiging door de man. In december 2017 heeft de man een huisverbod opgelegd gekregen. Medio 2018 zijn partijen uit elkaar gegaan. Bij beschikking van de burgemeester is over de periode van 16 juli 2018 tot 13 augustus 2018 opnieuw een huisverbod opgelegd aan de man. Bij het hiervoor onder 3.3. vermelde vonnis is de man veroordeeld wegens mishandeling van de vrouw en is aan hem als bijzondere voorwaarde een langdurig contactverbod met de vrouw opgelegd. De vrouw heeft grote angst voor de man en is gediagnosticeerd met PTSS, waarvoor zij nog een EMDR-behandeling zal ondergaan. De kinderen zijn beschadigd als gevolg van de escalaties tussen hun ouders en er is hulpverlening voor hen ingezet, in de vorm van de Hoofdtrainer voor [kind 1] en Koel&Co voor [kind 2] .
Van de man als ouder van [kind 1] en [kind 2] mag, zeker na wat de kinderen hebben meegemaakt, verwacht worden dat hij betrouwbaar en voorspelbaar is en meewerkt aan hulpverlening. Dit lukt de man echter niet, althans onvoldoende.  Als bijzondere voorwaarde gedurende de proeftijd is onder andere aan de man opgelegd dat hij zich laat behandelen voor zijn psychische problematiek, agressieproblematiek en/of middelenproblematiek. Niet gebleken is dat de man aan enige behandeling heeft deelgenomen. De GI krijgt niet het verlangde inzicht in hoe het gaat met de man en met de behandeling van zijn problematiek. Afspraken daartoe komt de man niet of niet voldoende na. Uit de e-mail van Koel&Co van 3 maart 2020 blijkt dat het Koel&Co niet lukt om afspraken met de man te maken. Al met al bestaat geen zicht op therapie, emotieregulatie en het middelengebruik van de man. Ook de afspraken betreffende de omgang worden, zoals de man zelf ook verklaart, niet altijd stipt door hem nagekomen. Overleg tussen de man en de vrouw is er in deze situatie niet.
Het hof is onder deze omstandigheden evenals de rechtbank van oordeel dat het risico onaanvaardbaar groot is dat de kinderen klem en verloren zullen raken tussen de ouders bij gezamenlijk gezag en dat niet te verwachten is dat daarin op korte termijn verandering zal komen. Blijkens de door de vrouw in het geding gebrachte brief van haar sociaal-psychisch verpleegkundige roept contact met de man zoveel emotie en, in het bijzonder, angst op, dat het de vrouw als het ware verlamt. Zij is onvoldoende bij machte om weerstand te bieden tegen hem en om haar eigen wensen en behoeften kenbaar te maken. Zij kan het nemen van beslissingen over de kinderen in het belang van zichzelf en/of het gezin aan. Als dat echter betekent dat er contact, samenwerking en/of overleg met de man moet plaatsvinden, roept dat veel spanning en emotie op. Het hof heeft ter zitting in hoger beroep die gemoedstoestand bij de vrouw ook kunnen constateren. Een effectieve en daadwerkelijk gezamenlijke uitoefening van het gezag is onder die omstandigheden niet mogelijk en niet te verwachten is dat daarin op korte termijn verandering komt. De vrouw zorgt reeds twee jaar voor stabiliteit en rust in het leven van de kinderen en zorgt voor een situatie waarin de kinderen de nodige hulpverlening kunnen krijgen. Continuering van deze situatie acht het hof in het belang van de kinderen noodzakelijk.
Het hof komt, gelet op het voorgaande, met de rechtbank tot de conclusie dat is voldaan aan de hiervoor onder 5.1 genoemde wettelijke gronden voor beëindiging van het gezamenlijk gezag en toekenning van het gezag aan de vrouw. Het hof zal de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, dan ook bekrachtigen.
5.7
Dit leidt tot de volgende beslissing.
6
De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep
bekrachtigt de uitspraak waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
gelast de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Noord-Holland (locatie Alkmaar), afdeling civiel recht, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het openbaar register;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.V.T. de Bie, mr. A.N. van de Beek, en mr. J.W. Brunt, in tegenwoordigheid van de griffier en is op 22 december 2020 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.