ECLI:NL:PHR:2020:895
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/02900
Zitting
6 oktober 2020
CONCLUSIE
T.N.B.M. Spronken
In de zaak
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1997,
hierna: de verdachte.
1
Het cassatieberoep
1.1.
De verdachte is bij arrest van 6 juni 2019 door het gerechtshof Den Haag wegens “openlijk in vereniging geweld plegen tegen personen”, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 180 uren, indien niet naar behoren verricht, te vervangen door 90 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest.
Daarnaast heeft het hof op de vorderingen van de vier benadeelde partijen beslist zoals in het arrest is bepaald. Verder heeft het hof ten behoeve van alle benadeelde partijen in hun hoedanigheid van slachtoffers een schadevergoedingsmaatregel opgelegd als volgt:
(i) ten behoeve van [slachtoffer 1] is een schadevergoedingsmaatregel opgelegd van        € 509,18, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 10 dagen hechtenis;
(ii) ten behoeve van [slachtoffer 2] is een schadevergoedingsmaatregel opgelegd van       € 500,00, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 10 dagen hechtenis;
(iii) ten behoeve van  [slachtoffer 3] is een schadevergoedingsmaatregel opgelegd van € 1.000,00, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 20 dagen hechtenis;
(iv) ten behoeve van [slachtoffer 4] is een schadevergoedingsmaatregel opgelegd van   € 930,00 bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 18 dagen hechtenis;
1.2.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. N. Roos, advocaat [NAAM], heeft één middel van cassatie voorgesteld waarin geklaagd wordt dat het hof niet heeft gerespondeerd op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op grond waarvan vrijspraak is bepleit.
1.3.
In onderhavige zaak zal ik mij beperken tot het maken van een aantal ambtshalve opmerkingen over de gevolgen van het arrest HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914 voor de toepassing van art. 80a RO. In dit arrest heeft de Hoge Raad uitgesproken dat het verbinden van vervangende hechtenis aan een schadevergoedingsmaatregel die is opgelegd na 1 januari 2020, in strijd is met het
lex mitior
- beginsel.
In zijn uitspraak heeft de Hoge Raad ook een regeling getroffen in welke gevallen hij zal overgaan tot ambtshalve cassatie van beslissingen die in strijd met deze nieuwe rechtsregel zijn. De toepassing van die overgangsregeling staat in deze conclusie centraal.
1.4.
Ik zal vandaag eveneens concluderen in de zaak 19/02969, waarin de onder 1.3 vermelde kwestie ook aan de orde komt, maar dan naar aanleiding van een andere casus.
2.
Implicaties arrest Hoge Raad 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914 en toepassing art. 80a RO.
2.1.
De onderhavige zaak is door het selectieteam van het Wetenschappelijk Bureau van de Hoge Raad aanvankelijk geselecteerd voor toepassing van art. 80a RO. Zoals bekend
is de (interne) procedure in een dergelijk geval dat een A-G beoordeelt of het wenselijk is dat in de door het selectieteam geselecteerde zaak toch een conclusie wordt genomen. Indien de A-G  hiertoe niet overgaat, beslist de Hoge Raad vervolgens, gehoord de A-G, eigenstandig of het cassatieberoep versneld, en dus zonder conclusie van een A-G, op de voet van art. 80a RO kan worden afgedaan. In beide fasen van deze (interne) procedure kan een zaak zowel door de A-G als door de Hoge Raad, zoals dat op de werkvloer heet: “uit de 80a-selectie worden gehaald” waarop de normale cassatieprocedure wordt gevolgd waarbij de A-G een conclusie neemt en de Hoge Raad op het cassatieberoep beslist. Dat betekent overigens nog niet dat het cassatieberoep uiteindelijk niet zou kunnen eindigen met een niet-ontvankelijkverklaring ex art. 80a RO. Zowel de A-G als de Hoge Raad kunnen daartoe alsnog respectievelijk concluderen en/of besluiten.
2.2.
In de onderhavige zaak was het advies van het selectieteam het cassatieberoep met gebruikmaking van art. 80a RO af te doen, omdat de weerlegging van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt uit de door het hof gebruikte bewijsmiddelen volgt en het middel dus evident ongegrond is. Wat dit aangaat ben ik het met het selectieteam eens. Dat ik desalniettemin van mening ben dat de zaak niet met art. 80a RO kan worden afgedaan is gelegen in de omstandigheid dat ik meen dat in casu aanleiding is om te komen tot ambtshalve cassatie.
2.3.
In zijn hiervoor aangehaalde arrest van 26 mei 2020 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:
“4.3 Vooropgesteld dient te worden dat voor regels van sanctierecht, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels met betrekking tot de sanctieoplegging kunnen betreffen, geldt dat een sinds het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang - en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever omtrent de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten - moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt, alsmede dat eventueel door de wetgever geformuleerde bijzondere overgangsbepalingen zullen moeten passen binnen artikel 7 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, artikel 15 lid 1 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten en - voor zover van toepassing - artikel 49 lid 1 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. Indien dat laatste niet het geval is, zal de rechter deze bepalingen buiten toepassing moeten laten (vgl. HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6878).
4.4.1 De hiervoor weergegeven wetswijziging komt, kort gezegd, hierop neer dat met ingang van 1 januari 2020 de rechter niet langer de mogelijkheid heeft om vervangende hechtenis te verbinden aan de oplegging van een schadevergoedingsmaatregel, voor het geval geen volledige betaling of volledig verhaal volgt. In plaats daarvan kan de rechter het dwangmiddel van de gijzeling opleggen, die net als de vervangende hechtenis ten hoogste één jaar kan duren.
Uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis blijkt dat het uitgangspunt van de wetgever daarbij was dat een veroordeelde niet wordt onderworpen aan een gijzeling indien sprake is van betalingsonmacht. In verband daarmee is in artikel 6:4:20 lid 3 Sv bepaald dat geen gijzeling wordt toegepast “indien de veroordeelde aannemelijk maakt dat hij buiten staat is te voldoen aan de verplichting tot betaling”.
De voorheen geldende regeling, zoals weergegeven onder 4.2.1, kende niet een voorziening voor gevallen van betalingsonmacht. Volgens die regeling kon ook in geval van betalingsonmacht vervangende hechtenis ten uitvoer worden gelegd (vgl. HR 23 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF5053).
4.4.2 In het licht hiervan is met de invoering van artikel 6:4:20 lid 3 Sv sprake van een verandering in de regels van sanctierecht die ten gunste van de verdachte werkt en die, gelet op wat hiervoor onder 4.3 is vooropgesteld, met onmiddellijke ingang moet worden toegepast. De door de wetgever in artikel XLIVA van de Wet USB geformuleerde - en met de onder 4.3 genoemde verdragsbepalingen strijdige - bijzondere overgangsbepalingen moeten daarbij, voor zover zij betrekking hebben op vervangende hechtenis, buiten toepassing worden gelaten.
4.5 Gelet op het voorgaande zal de Hoge Raad de uitspraak van het hof ambtshalve vernietigen voor zover daarbij vervangende hechtenis is opgelegd.”
2.4.
In rechtsoverweging 4.6. licht de Hoge Raad toe in welke gevallen hij nog ambtshalve gebruik zal maken van zijn bevoegdheid een bestreden beslissing, die is gewezen na 1 januari 2020, te vernietigen op de grond dat bij de oplegging van een schadevergoedingsmaatregel in plaats van vervangende hechtenis gijzeling had moeten worden toegepast. Deze overweging luidt als volgt:
“4.6 Na publicatie van dit arrest moet voor de advocatuur echter voldoende duidelijk zijn dat in voorkomende gevallen in cassatie met vrucht erover kan worden geklaagd dat, in plaats van de oplegging van vervangende hechtenis, gijzeling had moeten worden toegepast. Daarom zal de Hoge Raad in zaken waarin de cassatieschriftuur na 26 juni 2020 is ingekomen geen gebruik meer maken van zijn bevoegdheid de bestreden beslissing ambtshalve te vernietigen op de hiervoor onder 4.4.2 aangeduide grond. Opmerking verdient dat de Hoge Raad van die bevoegdheid ook geen gebruik zal maken in zaken waarin het cassatieberoep met toepassing van artikel 80a RO niet-ontvankelijk is.”
2.5.
Deze overweging is bij nadere lezing – althans voor mij  – niet geheel eenduidig. Ik ga ervan uit dat deze zo moet worden gelezen, dat als er in de cassatieschriftuur
niet
is geklaagd dat aan de opgelegde schadevergoedingsmaatregel ten onrechte vervangende hechtenis is verbonden, de Hoge Raad geen gebruik maakt van zijn ambtshalve bevoegdheid tot vernietiging van de uitspraak indien het cassatieberoep met toepassing van art. 80a RO niet ontvankelijk is,
ook al is de cassatieschriftuur vóór 26 juni 2020 binnengekomen.
Ik heb in ieder geval begrepen dat het selectieteam van het Wetenschappelijk Bureau van deze interpretatie is uitgegaan en daarom onderhavige zaak heeft geselecteerd voor een afdoening op de voet van art. 80a RO.
2.6.
Ik heb deze zaak “uit de 80a-selectie gehaald”, omdat het mijns inziens niet redelijk is de gevallen waarin de Hoge Raad ambtshalve gebruik maakt van zijn vernietigingsbevoegdheid te beperken tot de zaken waarin de geformuleerde middelen
geen
aanleiding geven voor toepassing van 80a RO. Ik wil hier dus bepleiten dat een redelijke toepassing van de door de Hoge Raad in rechtsoverweging 4.6. geformuleerde overgangsregel voor het geval dat de cassatieschriftuur is ingediend vóór 26 juni 2020, met zich brengt dat de Hoge Raad bij het ontbreken van een klacht over de toepassing van vervangende hechtenis bij de oplegging van de schadevergoedingsmaatregelen ambtshalve zal casseren, ook al geven de cassatieklachten aanleiding voor toepassing van art. 80a RO. De argumenten voor mijn standpunt kunnen worden teruggevoerd op de ratio van de terughoudendheid die de Hoge Raad betracht bij ambtshalve vernietiging in cassatie en de wijze waarop mijns inziens dient te worden beoordeeld of een cassatieberoep op de voet van art. 80a RO kan worden afgedaan.
Ratio spaarzame toepassing ambtshalve cassatie
2.7.
Het is algemeen bekend dat de Hoge Raad zijn bevoegdheid om ambtshalve te casseren uiterst terughoudend gebruikt. Ambtshalve cassatie wordt doorgaans alleen toegepast als de verdachte in de cassatiefase is overleden, of als het feit dan inmiddels verjaard is, of als de redelijke termijn in cassatie is overschreden.
Daarnaast wordt van de bevoegdheid tot ambtshalve cassatie gebruik gemaakt in gevallen van strijd met mensenrechtenverdragen of beginselen van een goede procesorde. Het arrest van de Hoge Raad van 26 mei 2020 is van deze laatste categorie het meest recente voorbeeld.
2.8.
De invoering van art. 80a RO in 2012 heeft tot een nog spaarzamere toepassing van ambtshalve cassatie geleid omdat ook onvoldoende belang bij het cassatieberoep kan leiden tot niet ontvankelijkheid op grond van art. 80a RO. Als het belang bij cassatie voor de verdachte niet evident is, bijvoorbeeld omdat na verwijzing of terugwijzing niet te verwachten is dat er een andere beslissing of andere straf zal volgen, blijft ambtshalve cassatie doorgaans achterwege.
In zijn arrest van 11 september 2012
over de uitleg en de toepassing van art. 80a RO overweegt de Hoge Raad over de toepassing van ambtshalve cassatie het volgende:
“Ambtshalve cassatie
2.7.1. Op grond van art. 440, eerste lid, Sv is de Hoge Raad op zichzelf bevoegd de bestreden beslissing op andere dan de aangevoerde gronden te vernietigen. Die zogenoemde ambtshalve cassatie wordt door de Hoge Raad tegenwoordig bijzonder spaarzaam toegepast. Omdat door een raadsman of door het openbaar ministerie steeds cassatieklachten moeten worden ingediend, moet de Hoge Raad in beginsel ervan kunnen uitgaan dat misslagen in de bestreden uitspraak of fouten in de aan die uitspraak voorafgegane procedure zijn opgemerkt en dat het achterwege blijven van een daarop toegespitste klacht berust op een weloverwogen keuze. Dan ligt het bij een beperkte capaciteit om cassatieberoepen te behandelen en gelet op de noodzaak zaken binnen een aanvaardbare termijn af te doen, in de rede de behandeling in cassatie te concentreren op de door rechtsgeleerde tussenkomst ingediende klachten.
2.7.2. Opmerking verdient dat in gevallen waarin art. 80a RO kan worden toegepast, het gebruik van het bijzondere instrument van de ambtshalve cassatie niet snel aan de orde zal zijn. "Selectie aan de poort" houdt immers in dat de Hoge Raad al in een vroeg stadium in een uit haar aard summiere procedure waarin op grond van een beoordeling van de cassatieschriftuur de "klaarblijkelijkheid" van de ontvankelijkheid van het beroep centraal staat, oordeelt dat het cassatieberoep niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat de aangevoerde klachten geen behandeling in cassatie rechtvaardigen. Een nader onderzoek van het dossier met het oog op de vraag of zich wellicht het uitzonderlijke geval voordoet dat er een andere dan de aangevoerde grond is die tot vernietiging van de bestreden uitspraak zou dienen te leiden, past niet goed bij het doel en de strekking van een dergelijke selectie. In dit verband zij herhaald dat met de onderhavige wetswijziging mede is beoogd de kwaliteit van de cassatieschrifturen te verbeteren.”
2.9.
Uit deze overwegingen blijkt dat de terughoudendheid van de Hoge Raad ambtshalve te casseren gebaseerd is op het uitgangspunt dat indien er in cassatie niet geklaagd wordt over kenbare tekortkomingen in de bestreden uitspraak of de daaraan voorafgaande procedure, verondersteld wordt dat het achterwege laten van klachten hierover op een weloverwogen keuze berust.
2.10.
Met name in deze ratio schuilt mijn bezwaar tegen een afdoening van het onderhavige  cassatieberoep op de voet van 80a RO. De schriftuur is immers ingediend vóór 26 juni 2020 en de Hoge Raad heeft aan deze (door de Hoge Raad zelf gestelde) datum de aanname ten grondslag gelegd dat de advocatuur voorafgaand aan deze datum niet op de hoogte hoefde te zijn van de mogelijkheid tegen de oplegging van vervangende hechtenis bij de toepassing van een schadevergoedingsmaatregel in cassatie te klagen. Die aanname staat er dus aan in de weg te veronderstellen dat het ontbreken van een daarop gerichte klacht in casu op een weloverwogen keuze berust.
De toetsingsprocedure van art. 80a RO
2.11.
Aan de laatste zin van rechtsoverweging 4.6 van het arrest van de Hoge Raad van 26 mei 2020:
“Opmerking verdient dat de Hoge Raad van die bevoegdheid ook geen gebruik zal maken in zaken waarin het cassatieberoep met toepassing van artikel 80a RO niet-ontvankelijk is”
lijkt de vooronderstelling ten grondslag te liggen dat ambtshalve vernietiging niet meer aan de orde is als het cassatieberoep op de voet van art. 80a RO niet-ontvankelijk is. In zijn algemeenheid is het inderdaad logisch dat ambtshalve cassatie pas tot de mogelijkheden behoort als er sprake is van een ontvankelijk cassatieberoep.
2.12.
Mijns inziens gaat deze redenering bij een niet-ontvankelijkheid die gebaseerd is op art. 80a RO echter niet op. Deze is niet één op één vergelijkbaar met een niet-ontvankelijkheid vanwege bijvoorbeeld het te laat instellen van een cassatieberoep of het niet tijdig indienen van de cassatiemiddelen. Aan de toepassing van art. 80a RO gaat immers een beoordeling vooraf, zoals hiervoor onder 2.1. beschreven, door de A-G en de Hoge Raad, waarin naast de schriftuur en de daarin geformuleerde middelen ook andere overwegingen kunnen worden betrokken. Als het, zoals in onderhavige zaak, gaat om een uitspraak van de Hoge Raad waarin een nieuwe rechtsregel wordt geformuleerd waarmee procesdeelnemers in aanhangige procedures geen rekening hebben kunnen houden, is er naar mijn mening alle aanleiding het oordeel of de zaak kan worden afgedaan op de voet van art. 80a RO niet alleen te laten afhangen van de schriftuur en de daarin geformuleerde middelen. Met name nu de Hoge Raad in zijn arrest van 26 mei 2020 aan de advocatuur een termijn heeft gegund tot 26 juni 2020  om zich aan de in dat arrest geformuleerde (gewijzigde) rechtsopvatting aan te passen, lijkt het mij onredelijk een voor die datum ingediende schriftuur, waarin de desbetreffende klacht ontbreekt, bepalend te laten zijn voor de 80a-selectie.
2.13.
Naar mijn mening zou dan ook in de zaken waarin de schriftuur vóór 26 juni 2020 is ingediend in het (interne) art. 80a RO-selectieproces moeten worden nagegaan of het cassatieberoep is gericht tegen een beslissing, die is gewezen na 1 januari 2020 en of in de betrokken uitspraak bij de oplegging van een schadevergoedingsmaatregel vervangende hechtenis is toegepast. Indien dat het geval is, dan zou naar mijn mening – ook al is daarover geen klacht geformuleerd – het cassatieberoep niet in aanmerking dienen te komen voor een afdoening op de grond van art. 80a RO, maar voor ambtshalve cassatie. Een dergelijke handelwijze is vergelijkbaar met de toepassing van de gebruikelijke vuistregels voor ambtshalve cassatie die door het selectieteam worden gehanteerd, bijvoorbeeld als er sprake is van een vervolgingsuitsluitingsgrond zoals het overlijden van de verdachte, verjaring of indien de opgelegde sanctie geen wettelijke grondslag heeft. Ook in die gevallen volgt ambtshalve cassatie, ook al komen de cassatiemiddelen in aanmerking voor een afdoening op grond van art. 80a RO.
2.14.
Ik heb mij ook nog afgevraagd of in onderhavige zaak het verzuim door middel van een herstelarrest zou kunnen worden gerepareerd omdat er sprake is van een (inmiddels kenbare) evidente misslag. De Hoge Raad noemt daarvan voorbeelden in zijn overzichts-arrest van 7 juni 2016 over de toepassing van art. 80a RO.
Mij lijkt echter dat het verzuim in onderhavige zaak zich daarvoor niet leent. Ik vind daarvoor bevestiging in de omstandigheid dat de Hoge Raad in zijn arrest van 26 mei 2020 een andere weg heeft ingeslagen en gekozen heeft voor een overgangsregeling waarbij ambtshalve wordt gecasseerd als een vóór 26 juni ingediende cassatieschriftuur geen klacht bevat over de toepassing van vervangende hechtenis bij de oplegging van een schadevergoedingsmaatregel.
2.15.
Op voorgaande gronden zal ik dan ook ambtshalve als volgt concluderen.
2.16.
De cassatieschriftuur in deze zaak is bij de Hoge Raad binnengekomen op 12 juni 2020 en daarin is geen beroep gedaan op het arrest van de Hoge Raad van 26 mei 2020, hoewel het hof bij de oplegging van de schadevergoedingsmaatregelen (ten onrechte) heeft bepaald dat bij gebreke van betaling en verhaal vervangende hechtenis kan worden toegepast.
2.17.
Gelet op HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914 en de datum van de binnenkomst van de schriftuur kan de Hoge Raad bepalen dat in plaats van vervangende hechtenis gijzeling van gelijke duur zal worden toegepast.
3
Conclusie
3.1.
Het middel faalt omdat het klaarblijkelijk niet tot cassatie kan leiden.
3.2.
Deze conclusie strekt tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend voor zover bij de schadevergoedingsmaatregelen vervangende hechtenis is toegepast en dat de Hoge Raad bepaalt dat telkens gijzeling van gelijke duur zal worden toegepast.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Inhoudende dat een sinds het plegen van delict opgetreden verandering in de wet door rechter met onmiddellijke ingang moet worden toegepast, indien en voor zover die verandering ten gunste van de verdachte werkt en dat door wetgever geformuleerde bijzondere overgangsbepalingen zullen moeten passen binnen art. 7 EVRM, art. 15.1. IVBPR en art. 49.1 EU-Handvest. In casu werd de in de Wet USB geformuleerde overgangsbepaling  wegens strijd met deze verdragsbepalingen buiten toepassing gelaten.
Zie D. Bektesevic, Kijken in de keuken van de Hoge Raad. De toepassing van art. 80a RO in strafzaken, NJB 2018/301.
D. Bektesevic, Kijken in de keuken van de Hoge Raad. De toepassing van art. 80a RO in strafzaken, NJB 2018/301
A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Wolters Kluwer Deventer 2018, par. 4.6.4.
HR 7 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1005, NJ 2016/430 m.nt. Van Kempen.
HR 11 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0146, NJ 2013/241 m.nt. Bleichrodt.
Zie voor kritiek op dit uitgangspunt bijvoorbeeld P.A.M. Mevis, Versterking van het ‘piep’-systeem; tijd om te ‘piepen’? Enige opmerkingen over de inrichting van de cassatierechtspraak naar aanleiding van de wet tot ‘versterking’ daarvan, DD 2013/9 en W.H. Jebbink, ‘Hoe zuiver is de strafkamer van de Hoge Raad’, NJB 2013/951, p. 1201.
HR 7 juni 2016, NJ 2016/430 m.nt. Van Kempen, rov. 2.2. onder c. Gewezen wordt o.a. op het verzuim toepassing te geven aan de in art. 27c Sr bedoelde aftrek van voorarrest, of een evidente misslag bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel, of het verzuim in het dictum te vermelden dat de in art. 14d lid 2 (oud) Sr bedoelde opdracht inzake reclasseringstoezicht en -begeleiding is gegeven.