ECLI:NL:GHARL:2019:317
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.226.684
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 3682375)
arrest van 15 januari 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Dexia Nederland B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Dexia,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen:
1
[geïntimeerde 1] ,
geïntimeerde sub 1,
en
2. [geïntimeerde 2] ,
geïntimeerde sub 2,
beiden wonende te [woonplaats] ,
in eerste aanleg: gedaagden,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard.
Geïntimeerde sub 1 en geïntimeerde sub 2 zullen hierna gezamenlijk [geïntimeerde 1 en 2] (vrouwelijke enkelvoud) worden genoemd.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
11 november 2015, dat de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 10 februari 2016,
- de memorie van grieven, met producties,
- de memorie van antwoord, met producties,
- een akte uitlaten producties van Dexia,
- en een antwoordakte van [geïntimeerde 1 en 2]
2.2	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1
Tussen Dexia (als rechtsopvolgster van (onder meer) Legio-Lease B.V. (hierna: Legio-Lease)) en [geïntimeerde 1 en 2] zijn op 14 mei 1998 twee effectenleaseovereenkomsten tot stand gekomen genaamd “Spaarleasen” met contractnummers [nummer 1] en [nummer 2] (hierna: de overeenkomsten). De overeenkomsten zijn beide aangegaan voor de duur van 180 maanden (15 jaar). De overeenkomst met contractnummer [nummer 1] had een totaal overeengekomen leasesom van NLG 44.472,60, omgerekend € 20.180,79. De overeenkomst met contractnummer [nummer 2] had een totaal overeengekomen leasesom van
NLG 90.030,60, omgerekend € 40.854,11.
3.2
Dexia heeft betrekking tot de overeenkomsten eindafrekeningen opgesteld met de onderstaande resultaten.
Nr.
Contractnr.
Datum eindafrekening
Resultaat
I
[nummer 1]
10-02-2006
€ 1.849,74
II
[nummer 2]
10-02-2006
€ 3.865,34
3.3
Volgens het door Dexia overgelegde financieel overzicht heeft [geïntimeerde 1 en 2] op grond van de overeenkomsten in totaal € 30.592,11 aan maandtermijnen aan Dexia betaald. [geïntimeerde 1 en 2] heeft in totaal een bedrag van € 4.658,09 aan dividenden ontvangen.
3.4	Op 25 januari 2007 heeft het Gerechtshof Amsterdam de zogeheten “Duisenberg-regeling” voor aandelenleaseproducten algemeen verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033). [geïntimeerde 1 en 2] heeft door middel van een “opt-out” verklaring in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW aangegeven niet aan de voornoemde regeling gebonden te willen zijn.
3.5
Bij brief van 15 maart 2007 heeft Leaseproces B.V. (hierna: Leaseproces) namens [geïntimeerde 1 en 2] aan Dexia bericht dat zij de nietigheid van de overeenkomsten inroept, wegens het ontbreken van een vergunning als bedoeld in artikel 9 van de Wet op het Consumentenkrediet, althans deze overeenkomsten vernietigt, althans ontbindt, op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, onrechtmatige daad, misleidende reclame en/of dwaling en is Dexia gesommeerd binnen twee weken alle door [geïntimeerde 1 en 2] betaalde bedragen, vermeerderd met wettelijke rente, terug te betalen, alsmede BKR te Tiel op de hoogte te stellen van de vernietiging van de overeenkomst.
3.6
In zijn arresten van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2837) en 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH2815) heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven over de rechtsregels en de beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op effectenleasezaken als de onderhavige. Op 1 december 2009 heeft het Gerechtshof Amsterdam in een viertal arresten (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK:4978, BK4981, BK4982 en BK4983) de uitspraak van de Hoge Raad uitgewerkt in het zogeheten “hofmodel”. In zijn arrest van 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof daarmee een juiste toepassing heeft gegeven aan de eerder bedoelde maatstaven.
3.7
Bij brieven van 9 oktober 2009 en 23 en 24 januari 2012 heeft Leaseproces namens [geïntimeerde 1 en 2] aan Dexia bericht dat [geïntimeerde 1 en 2] zijn vorderingen op Dexia onverkort handhaaft en dat tevens is bedoeld de eventuele verjaring van die vorderingen te stuiten.
3.8
De gemachtigde van Dexia heeft bij brieven van 8 september 2014 en 23 oktober 2014 [geïntimeerde 1 en 2] de mogelijkheid geboden om aan te tonen dat zij nog recht zou hebben op schadevergoeding. Indien [geïntimeerde 1 en 2] zou menen geen recht meer te hebben op enige schadevergoeding, kon zij de bijgevoegde “waiver” ondertekenen en retourneren. [geïntimeerde 1 en 2] heeft niet binnen de genoemde termijn gereageerd.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
Dexia  heeft in eerste aanleg – samengevat – gevorderd een verklaring voor recht dat Dexia ten aanzien van de gesloten overeenkomsten aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [geïntimeerde 1 en 2] verschuldigd is, met veroordeling van [geïntimeerde 1 en 2] in de proceskosten.
4.2
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de vordering afgewezen, met veroordeling van Dexia in de proceskosten.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1
Dexia komt met haar grief op tegen de rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.9 van het vonnis, waarin de kantonrechter de door Dexia gevorderde verklaring voor recht afwijst op de grond dat sprake is van misbruik van recht. Volgens Dexia heeft de kantonrechter daarmee ten onrechte geweigerd inhoudelijk over het geschil te oordelen. Voorts heeft Dexia betoogd dat de kantonrechter niet tot het oordeel had kunnen komen dat de vorderingen die [geïntimeerde 1 en 2] pretendeert, niet zijn verjaard en dat geen sprake is van schending van de klachtplicht.
uitgangspunten
5.2	De onderhavige procedure betreft een zogenoemde waiverprocedure, dat wil zeggen een procedure waarin Dexia in rechte vastgesteld wil zien dat haar wederpartij in rechte niets meer van haar te vorderen heeft uit hoofde van één of meerdere tussen partijen gesloten effectenleaseovereenkomsten. Bij de beoordeling van de vraag of de door Dexia gevraagde verklaring voor recht kan worden toegewezen, hanteert het hof de volgende uitgangspunten.
a) belang
5.3
Het hof stelt voorop dat het in beginsel aan de schuldeiser van een vordering (in dit geval [geïntimeerde 1 en 2] ) is om te bepalen of en op welk moment zij haar vordering in rechte geldend wil maken. Indien zij de regels ten aanzien van (stuiting van) de verjaring (en onder omstandigheden de klachtplicht) in acht neemt, kan zij daarvoor de tijd nemen. Anderzijds dient het procesrecht er ook toe om bescherming te bieden aan een schuldenaar die jarenlang wordt genoodzaakt rekening te houden met een onduidelijke, mogelijk nog jegens haar geldend te maken vordering. Ook haar moet de mogelijkheid worden geboden om aan die situatie op enig moment een einde te maken door uitsluitsel te kunnen krijgen over de vraag of het gaat om daadwerkelijk bestaande civielrechtelijke rechten. Daartoe kan de door Dexia gevraagde verklaring voor recht een geëigend middel zijn. Dexia heeft daarom voldoende belang om haar vordering tot verklaring voor recht in te stellen.
b) misbruik van bevoegdheid
5.4
Bij de beoordeling van de vraag of de gevraagde verklaring voor recht kan worden toegewezen, speelt ook een rol of Dexia door de onderhavige vordering in te stellen misbruik maakt van haar bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 BW. Daarvan kan onder meer sprake zijn indien zij in redelijkheid niet tot de uitoefening van haar bevoegdheid had kunnen komen gelet op de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad. Hiervoor is reeds overwogen dat Dexia belang heeft bij haar vordering. Het enkele feit dat het instellen van de vordering door Dexia mogelijk leidt tot een toewijzing van de gevraagde verklaring voor recht, en daardoor in rechte zou kunnen komen vast te staan dat [geïntimeerde 1 en 2] geen bestaand burgerlijk recht heeft, is onvoldoende om te kunnen concluderen dat Dexia door het instellen van de vordering misbruik van bevoegdheid maakt. Het instellen van de vordering brengt immers niet zonder meer de toewijzing daarvan mee. De wederpartij kan verweer voeren en uitleggen dat zij wel degelijk nog een rechtsvordering tegen Dexia geldend kan maken, in welk geval de door Dexia gevraagde verklaring voor recht niet zal kunnen worden toegewezen. De omstandigheid dat de wederpartij hierdoor wordt genoodzaakt zich reeds nu in rechte over zijn gepretendeerde vordering uit te laten, acht het hof niet van zodanig gewicht dat Dexia, gelet op haar belang om een einde te maken aan de vorderingen waarmee zij zich geconfronteerd ziet, daarom in redelijkheid van het instellen van de vordering zou moeten afzien. Dexia maakt dan ook geen misbruik van haar bevoegdheid door de vordering in te stellen. In dat opzicht slaagt de grief. Het betoog van Dexia dat haar geen toegang tot de rechter is verleend, althans dat sprake is van rechtsweigering, kan om die reden onbesproken blijven.
c) verweermiddelen
5.5
Voor zover Dexia heeft bedoeld te stellen dat haar vordering om voor recht te verklaren dat zij niets meer aan de afnemer is verschuldigd, steeds toewijsbaar is tenzij de wederpartij in reconventie haar vordering daadwerkelijk instelt, gaat dat standpunt niet op. De wederpartij kan ermee volstaan als verweer tegen de gevorderde verklaring voor recht duidelijk te maken op welk punt zij nog een vordering pretendeert te hebben. Niet kan worden gevergd dat de wederpartij die vordering in reconventie daadwerkelijk instelt, op straffe van ontzegging van de mogelijkheid om op een later moment zelf een procedure aanhangig te maken. Waar enkel stilzitten in het algemeen geen rechtsverwerking meebrengt, zal aan een schuldeiser die draalt met het instellen van zijn vordering, alleen op die grond niet snel zijn vordering kunnen worden ontnomen. Zoals hierboven is vooropgesteld, is het immers in beginsel aan de schuldeiser om te bepalen of en wanneer zij zijn vordering in rechte geldend maakt. Nu aan [geïntimeerde 1 en 2] voldoende verweermiddelen ter beschikking staan, levert het enkele feit dat aan Dexia wordt toegestaan een vordering in te stellen om voor recht te verklaren dat zij niets meer aan [geïntimeerde 1 en 2] verschuldigd is, niet een schending van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM op, zoals door [geïntimeerde 1 en 2] in eerste aanleg betoogd.
d) ongeoorloofd vertragingsgedrag
5.6
Het voorgaande kan mogelijk anders zijn indien er sprake is van ongeoorloofd vertragingsgedrag van de wederpartij (vergelijk artikel 20 Rv). Dit zal zich in beginsel niet voordoen indien de wederpartij wijst op bijvoorbeeld een nog lopende procedure waarin prejudiciële vragen zijn gesteld en waarvan de uitkomst voor zijn zaak mogelijk van belang kan zijn. Naar het oordeel van het hof zal er geen sprake zijn van ongeoorloofd vertragingsgedrag als er nog uitspraken worden verwacht over voor de beoordeling van de individuele zaak relevante rechtsvragen, maar mogelijk wel als het gaat om niet onderbouwde mogelijke – meer in abstracte zin geformuleerde – rechtsvragen die zich ooit nog zouden kunnen aandienen.
beoordeling vordering
5.7
De vraag ligt thans voor of de vordering van Dexia om voor recht te verklaren dat zij niets meer aan [geïntimeerde 1 en 2] verschuldigd is, toewijsbaar is. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rusten de stelplicht en bewijslast ter zake op Dexia. Op [geïntimeerde 1 en 2] rust vervolgens de verplichting om, wil zij niet dat de vordering bij gebrek aan verweer wordt toegewezen, de stellingen van Dexia gemotiveerd te betwisten, zodanig dat daaruit de onjuistheid van de stellingen van Dexia kan worden afgeleid. Tegen deze achtergrond dient thans te worden bezien op welke punten [geïntimeerde 1 en 2] meent nog vorderingen op Dexia te hebben. Uit de memorie van antwoord leidt het hof af dat [geïntimeerde 1 en 2] nog vorderingen pretendeert ter zake van de navolgende onderwerpen:
- het hanteren van onjuiste afrekenkoersen;
- advisering door tussenpersoon;
- het overtreden van het verbod op cold calling.
het hanteren van onjuiste afrekenkoersen
5.8 	[geïntimeerde 1 en 2] heeft aangevoerd dat zij nog een vordering op Dexia heeft vanwege het hanteren van onjuiste afrekenkoersen. [geïntimeerde 1 en 2] stelt dat zij heeft aangetoond op welke wijze Dexia een opslag kon opvoeren, zonder dat dit door de klanten was te doorzien. Zolang de in rekening gebrachte koers onder de maximale dagkoers werd gehouden, kon de afnemer de onjuiste koers niet ontdekken. [geïntimeerde 1 en 2] heeft betoogd dat Dexia haar voor de aangekochte aandelen meer in rekening heeft gebracht dan zij daarvoor zelf heeft betaald. Dexia kocht de aandelen voor veel contracten tegelijk in plukjes in de loop van de beursdag, berekende de gemiddelde prijs en legde daarop een opslag. Dexia heeft de aankoopprijs plus de opslag als aankoopwaarde van de aandelen bij de cliënt in rekening gebracht, zonder dat daarvoor een contractuele grondslag bestond. [geïntimeerde 1 en 2] heeft gesteld aldus een onnodig hoge lening te hebben verkregen, waarover meer rente moest worden betaald. De Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM) heeft Dexia in 2004 een boete opgelegd voor deze handelwijze, aldus [geïntimeerde 1 en 2] Dexia heeft de vordering bestreden.
5.9
Het hof stelt vast dat [geïntimeerde 1 en 2] niet toelicht welke vordering voor haar uit deze kwestie zou kunnen voortvloeien. Zij heeft weliswaar in algemene zin uitgelegd hoe de gang van zaken was, maar zij heeft niet uitgewerkt om welke bedragen het daarbij in haar geval zou kunnen gaan. Aangezien de opslag in ieder geval niet meer kan bedragen dan het verschil tussen de gemiddelde aankoopwaarde en de maximumkoers op die dag, ligt, mede gelet op het aantal aandelen waar het hier om gaat, niet in de rede dat het daarbij zou kunnen gaan om substantiële bedragen. Het lag op de weg van [geïntimeerde 1 en 2] om haar mogelijke vordering, in het kader van haar verweer, nader te concretiseren en cijfermatig te onderbouwen. [geïntimeerde 1 en 2] heeft onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat zij (mogelijk) nog een vordering op Dexia heeft op dit punt.
advisering door tussenpersoon
5.10	[geïntimeerde 1 en 2] heeft met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 6 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:CA1725) en de na het vonnis in eerste aanleg gewezen arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2015) aangevoerd dat, in afwijking van het onder 3.6 genoemde hofmodel, er in zijn geheel geen eigen schuld aan haar kan worden toegerekend. Dexia heeft dit gemotiveerd bestreden.
5.11
De Hoge Raad heeft in de hiervoor onder 5.10 genoemde arresten van 2 september 2016, zoals herhaald in de uitspraak van de Hoge Raad van 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1935), kort gezegd geoordeeld dat wanneer Dexia een overeenkomst heeft gesloten met een particulier en zij wist of behoorde te weten dat sprake was van tussenkomst van een cliëntenremisier, die zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, de particulier heeft geadviseerd bij Dexia een effectenleaseproduct te kopen, dat te beschouwen is als een (extra) onrechtmatigheidsgrond die Dexia zwaar moet worden aangerekend, omdat in deze constructie waarbij geadviseerd is door een dienstverlener de cliënt minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging hoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot de aanbieder van een effectenleaseproduct. De billijkheid eist in zo’n geval in beginsel dat bij de verdeling van de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige op de voet van artikel 6:101 BW, de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de effectenleaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware financiële last voor de afnemer vormden. De Hoge Raad heeft tegen die achtergrond een afwijking aanvaard van de in het hofmodel gehanteerde eigenschuldverdeling en geen eigen schuld aangenomen van de afnemer.
5.12
Dexia heeft met juistheid in haar memorie van grieven gesteld dat ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomsten op 14 mei 1998 de NR 1999 nog niet in werking was getreden. Dat maakt – zie de conclusie van plv. PG De Vries Lentsch-Kostense onder 3.15 bij het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:2016:2015) – echter geen verschil voor de beoordeling van de onderhavige zaak, omdat ook onder de vigeur van de NR 1995 voor de effecteninstelling én de cliëntenremisier gold dat zij geen relaties mochten hebben met natuurlijke personen of rechtspersonen die activiteiten ontplooien zonder over de vereiste vergunning te beschikken. Het betoog van Dexia dat het in artikel 41 NR 1999 neergelegde verbod toepassing mist, faalt nu een dergelijk verbod ook reeds gold onder NR 1995.
5.13
Uit de stukken volgt dat [geïntimeerde 1 en 2] pas jaren na het sluiten van de overeenkomst is gebleken dat niet Dexia (destijds Legio-Lease), maar het externe callcenter Vero Telemarketing v.o.f. (hierna: Vero) haar namens Dexia heeft benaderd. Voorts stelt [geïntimeerde 1 en 2] dat een medewerker van Dexia bij haar thuis is geweest, waarna de overeenkomsten tot stand zijn gekomen. Dexia schakelde Vero in teneinde haar producten onder de aandacht van het publiek te brengen. Dexia heeft onweersproken gesteld dat de medewerkers van Vero zich met toestemming van Dexia als medewerkers van Dexia (destijds Legio-Lease) hebben gepresenteerd. [geïntimeerde 1 en 2] heeft in hoger beroep als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat Vero niet alleen niet mocht adviseren, omdat Vero niet beschikte over de daartoe vereiste vergunning, maar in het geheel niet betrokken mocht zijn bij de totstandkoming van effectentransacties. Vero was immers niet bekend bij de AFM (destijds de Stichting Toezicht Effectenverkeer (hierna: STE)) als cliëntenremisier, aldus [geïntimeerde 1 en 2] Dexia had op grond van artikel 41 NR 1999 moeten weigeren met [geïntimeerde 1 en 2] te contracteren. Dexia heeft de vordering van [geïntimeerde 1 en 2] bestreden en heeft gesteld dat Vero geen tussenpersoon was en dat Dexia (Vero) geen beleggingsadvies heeft gegeven.
5.14
Het hof oordeelt dat uit het voorgaande volgt dat Vero
niet
in
eigen
naam handelde, maar
in naam van Dexia
, met het doel om tussen Dexia als aanbieder en de potentiele afnemer een financiële effectenleaseovereenkomst te sluiten. Vero is derhalve opgetreden als vertegenwoordiger van Dexia en niet als zelfstandig tussenpersoon. Nu er geen enkel aanknopingspunt is om aan te nemen dat Vero als cliëntenremisier (dienstverlener) is opgetreden, strandt het beroep van [geïntimeerde 1 en 2] op schending van artikel 41 NR 1999 en de daarop geënte rechtspraak.
5.15
Ook het verwijt van [geïntimeerde 1 en 2] dat Dexia (Vero) met een cliëntenremisier moet worden gelijkgesteld omdat zij zich jegens haar heeft gepresenteerd en gedragen als een adviseur treft geen doel. Vast staat dat [geïntimeerde 1 en 2] in de totstandkomingsfase van de overeenkomst er blijkens de hierboven weergegeven stellingen telkens van uit moet zijn gegaan contact te hebben gehad met Dexia (destijds Legio-Lease). Een commerciële organisatie als Dexia zal haar producten aanprijzen. [geïntimeerde 1 en 2] heeft moeten begrijpen dat het aanprijzen van een product door de aanbieder van het product zelf iets anders is dan het geven van een onafhankelijk en deskundig advies over de vraag of de aanschaf daarvan rekening houdend met de persoonlijke omstandigheden van haar als (potentiële) klant voor haar geschikt is. Nu [geïntimeerde 1 en 2] Vero heeft aangezien voor Dexia had zij van Vero geen onafhankelijk advies mogen verwachten. Het beroep op de hiervoor genoemde september-arresten strandt dan ook om die reden; die arresten hebben geen betrekking op mogelijke advisering door de effecteninstelling zelf.
5.16
[geïntimeerde 1 en 2] heeft eveneens gesteld dat Dexia aansprakelijk is voor het handelen van Vero op grond van de artikel 6:76, 170 en 171 BW. Dexia is evenwel reeds op grond van artikel 3:66 BW verantwoordelijk voor het handelen van haar vertegenwoordiger Vero en zij bestrijdt dat ook niet. Nu hiervoor is overwogen dat Vero noch Dexia een (extra) verwijt treft, doet het beroep op al deze grondslagen ter zake hetzelfde feitencomplex niet meer ter zake.
5.17
Uit het voorgaande volgt dat de stelling van [geïntimeerde 1 en 2] dat de vergoedingsplicht van Dexia tegenover [geïntimeerde 1 en 2] op dit punt geheel in stand is gebleven, wordt verworpen.
het overtreden van het verbod op cold calling
5.18	[geïntimeerde 1 en 2] heeft eveneens aangevoerd dat Dexia het verbod op cold calling heeft overtreden en dat dat op zichzelf een reden is om af te wijken van de eigen schuldverdeling, zoals die volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:
BH2815).
5.19
Ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomsten in 1998 was de NR 1995 van toepassing. Artikel 21 NR 1995 bevat het verbod op cold calling en luidt als volgt.
“
De effecteninstelling mag een derde met wie de effecteninstelling nog geen effectentransactie heeft gesloten of die ook uit andere hoofde nog geen cliënt is van de instelling telefonisch of in persoon alleen (doen) benaderen, indien deze daar vooraf uitdrukkelijk schriftelijk mee heeft ingestemd en zolang deze instemming niet per aangetekende brief is herroepen.”
Uit de toelichting van de NR 1995 volgt dat met het oog op de adequate werking van de effectenmarkten en de positie van beleggers op die markten het verboden is, ongevraagd telefonisch beleggers te benaderen waarmee nog geen zakelijke relatie bestaat; het zogeheten verbod op cold calling.
5.20
[geïntimeerde 1 en 2] heeft gesteld dat zij ongevraagd telefonisch werd benaderd door een medewerker van Vero, die zich presenteerde als een medewerker van Dexia. [geïntimeerde 1 en 2] wilde een overeenkomst sluiten om te sparen met een beter rendement dan gewoon sparen. [geïntimeerde 1 en 2] stelt dat de medewerker het product ‘Spaarleasen’ aanprees als geschikt. [geïntimeerde 1 en 2] stelt dat hiermee het verbod op cold calling is overtreden. Indien zij niet was benaderd op een wijze, die in strijd was met de geldende wet- en regelgeving, was zij nooit klant geworden van Dexia. De overeenkomsten waren niet tot stand gekomen en daarmee zou geen enkele schade zijn opgetreden. Daarnaast heeft de AFM Dexia in 2004 een boete opgelegd voor deze handelswijze, aldus [geïntimeerde 1 en 2]
5.21
Dexia heeft de vordering van [geïntimeerde 1 en 2] betwist. Dexia heeft verwezen naar een brief van 1 juli 1999 van de STE aan de Nederlandse Vereniging van Banken waaruit blijkt dat de STE het niet in strijd met artikel 26 NR 1999 (voordien artikel 21 NR 1995) achtte als een effecteninstelling een potentiele cliënt benadert met uitsluitend het doel vast te stellen of de betrokkene interesse had in aanvullende informatie. Het latere artikel 26 Nadere Regeling Gedragstoezicht Effectenverkeer 2002 (hierna: NRge 2002) is in overeenstemming hiermee aangepast. Dexia stelt dat medewerkers van Vero namens Dexia contact opnamen met potentiele beleggers om te peilen of deze interesse hadden in de genoemde producten en in aanvulling daarop toestemming te krijgen om informatiemateriaal aan hen toe te sturen. Dexia bestrijdt dan ook dat sprake is van overtreding van het verbod op cold calling.
5.22
Het hof volgt Dexia in haar betoog dat Vero, namens Dexia, [geïntimeerde 1 en 2] als potentiële afnemer mocht benaderen om te peilen of zij interesse had in aanvullende informatie over een product van Dexia en dat dit geen strijd oplevert met het verbod op cold calling. Zoals Dexia heeft betoogd was de STE al geruime tijd de opvatting toegedaan dat het wel was toegestaan om de interesse bij potentiele afnemers te peilen. Ook uit de toelichting bij de NRge 2002 blijkt dat, gezien het doel van het verbod op cold calling (het voorkomen van agressieve en onmiddellijke verkoop via de telefoon of in persoon), de reikwijdte van het verbod zoals geformuleerd in de eerdere regelingen als te ruim werd beschouwd. Het peilen of een potentiele afnemer interesse had in aanvullende informatie over een product van Dexia levert dan ook geen strijd op met het verbod op cold calling. Het voorgaande zou anders kunnen zijn, als Dexia (Vero) zich in het eerste telefoongesprek niet had beperkt tot het peilen van belangstelling en het aanbieden van toe te sturen nadere informatie. Uit de stellingen van [geïntimeerde 1 en 2] blijkt vrijwel niets over de inhoud van het telefonisch contact met de medewerker van Vero, de informatievoorziening van Vero en de totstandkoming van de overeenkomsten. Dat naar aanleiding van het telefoongesprek een huisbezoek heeft plaatsgevonden is in dit verband niet voldoende. Van schending van het verbod op cold calling is derhalve niet gebleken. Het hof voegt daar ten overvloede aan toe dat ook indien vast zou komen staan dat dit verbod wel is overtreden, dat niet onmiddellijk tot gevolg heeft dat [geïntimeerde 1 en 2] een beroep toekomt op vermindering van eigen schuld. Uit genoemde september-arresten blijkt immers dat voor het aanvaarden van een uitzondering op de in het hofmodel gehanteerde verdeling, het enkel schenden van een regel uit de NR niet voldoende is, maar dat de afnemer als gevolg van deze schending wordt bewogen om effectenleaseovereenkomst aan te gaan zonder te beschikken over voldoende informatie. Het vorenstaande brengt dan ook mee dat [geïntimeerde 1 en 2] op dit punt geen vordering op Dexia heeft. Uit het voorgaande vloeit ook voort dat het hof geen aanleiding ziet om prejudiciële vragen aan de Hoge Raad te stellen omtrent de kwalificatie van het verbod op cold calling en de gevolgen bij overtreding daarvan voor de schadeverdeling, zoals door [geïntimeerde 1 en 2] is verzocht.
5.23
De opmerkingen van Dexia omtrent de vaststelling van de omvang van de schade in verband met verrekening van het fiscaal voordeel behoeven gelet op het voorgaande geen nadere bespreking.
devolutieve werking
5.24	Met het oog op de devolutieve werking van het hoger beroep dient het hof in te gaan op de door [geïntimeerde 1 en 2] in eerste aanleg aangevoerde verweren die niet zijn behandeld of verworpen. Het zal gaan om de navolgende onderwerpen:
- beleggingstechnische gebreken;
- het niet aankopen van aandelen;
- buitengerechtelijke kosten.
beleggingstechnische gebreken
5.25	[geïntimeerde 1 en 2] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat de door haar afgesloten overeenkomsten beleggingstechnische gebreken bevatten. [geïntimeerde 1 en 2] heeft gesteld dat Dexia haar uitdrukkelijk had moeten waarschuwen en/of had moeten voorlichten over specifieke risico’s. Op Dexia rustte volgens [geïntimeerde 1 en 2] , zowel uit hoofde van artikel 33 NR 99, als op grond van haar bijzondere zorgplicht, de verplichting om de afnemers uitdrukkelijk te waarschuwen voor de specifieke risico’s. [geïntimeerde 1 en 2] heeft gesteld dat zij niet bekend verondersteld mocht worden met de extra risico’s van de overeenkomst en dat zij evenmin door lezing van de overeenkomst bekend mocht worden verondersteld met de specifieke door [geïntimeerde 1 en 2] genoemde beleggingstechnische gebreken. [geïntimeerde 1 en 2] onderbouwt haar stelling door te verwijzen naar een rapport van prof. M. Damm. De belangrijkste risico’s die prof. Damm noemt zijn volgens [geïntimeerde 1 en 2] (zie conclusie van antwoord onder 148):
- volstrekt onvoldoende spreiding;
- geen mogelijkheid om de portefeuille tussentijds aan te passen;
- geen reële mogelijkheid om tussentijds het product te beëindigen als gevolg van de zeer
hoge boetebedragen;
- geringe kans op een positief rendement.
5.26	Het hof stelt vast dat de kwestie of de overeenkomst beleggingstechnische gebreken bevat aan de orde is geweest in een procedure bij het hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135) en in een procedure bij het hof ’s-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2014:1736). In deze laatste zaak werden soortgelijke beleggingstechnische gebreken als in de onderhavige zaak aangevoerd onder verwijzing naar de bevindingen van prof. Damm. In de beide procedures is geoordeeld dat de risicovolle eigenschappen van effectenleaseproducten, die door [geïntimeerde 1 en 2] worden aangeduid als beleggingstechnische gebreken, duidelijk kenbaar waren uit de overeenkomst en de bijbehorende voorwaarden. Dexia was daarom niet gehouden haar beoogde wederpartij ook hiervoor indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen alvorens de overeenkomst aan te gaan, aldus het hof ’s-Hertogenbosch in aansluiting op de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH2811, BH2815 en BH2822). Het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch is door de Hoge Raad bij arrest van 2 september 2016 bekrachtigd (ECLI:NL:HR:2016:2012). Tegen het arrest van het hof Amsterdam is geen cassatie ingesteld. Ook in de rechtspraak van de andere hoven hebben de beleggingstechnische gebreken als zodanig geen aanleiding gevormd voor het aannemen van een verdergaande waarschuwingsplicht (zie b.v. ECLI:NL:GHDHA:2015:32 en ECLI:NL: GHARL:2018:1425).
5.27
Het hof ziet geen aanleiding om in deze zaak af te wijken van de lijn in de voornoemde rechtspraak. Ook in het onderhavige geval blijkt immers uit de bewoordingen van de overeenkomsten tussen Dexia en [geïntimeerde 1 en 2] en de bijzondere voorwaarden duidelijk dat de geleende gelden gedurende de looptijd van de overeenkomst in (slechts) vier fondsen werden belegd, dat de overeenkomsten een looptijd hadden van 180 maanden, behoudens tussentijdse opzegging, dat over de geleende bedragen 1,16 % rente per maand moest worden betaald (zodat tijdens de looptijd over de overeengekomen leasesommen van NLG 44.472,60 en NLG 90.030,60 in totaal een bedrag van NLG 25.825,80 en NLG 52.282,20 aan rente verschuldigd werd, hetgeen in de overeenkomsten afzonderlijk is vermeld) en dat aldus, de aandelenkoersen beduidend moesten stijgen teneinde rendement te maken (en de betaalde inleg terug te verdienen). Het verweer van [geïntimeerde 1 en 2] dat deze risicovolle eigenschappen voor haar niet kenbaar waren, wordt door het hof verworpen. [geïntimeerde 1 en 2] had als gemiddeld geïnformeerde omzichtige en oplettende gewone consument op basis van de verstrekte informatie moeten begrijpen dat het niet ging om een spaarconstructie maar om beleggen met geleend geld. Zij moest begrijpen dat zij een risico liep dat de maandelijkse inleg verloren kon gaan of niet het juiste rendement zou opleveren. Het door [geïntimeerde 1 en 2] overgelegde rapport van dr. A. Plantinga en de opinie van prof. dr. J. Koelewijn, geven het hof geen aanleiding om in de onderhavige zaak anders te oordelen dan hiervoor is vermeld. Te meer nu de conclusies van Plantinga en Koelewijn grotendeels steunen op het eerder besproken en door het hof te ’s-Hertogenbosch niet gevolgde rapport van prof. Damm (zie hiervoor onder 5.26). De conclusie moet dan ook zijn dat [geïntimeerde 1 en 2] op dit punt eveneens geen vordering heeft op Dexia.
het niet aankopen van aandelen
5.28	[geïntimeerde 1 en 2] heeft zich daarnaast op het standpunt gesteld dat Dexia de in de overeenkomst bedoelde aandelen, anders dan daarin vermeld, niet daadwerkelijk heeft gekocht maar in plaats daarvan callopties heeft gekocht. Dit zou betekenen dat Dexia het voor de aankoop van die aandelen bestemde krediet in feite niet aan [geïntimeerde 1 en 2] ter beschikking heeft gesteld, zodat [geïntimeerde 1 en 2] daarover ten onrechte rente heeft betaald en Dexia de overeenkomst niet is nagekomen dan wel onrechtmatig jegens haar handelde. Dexia heeft een en ander bestreden.
5.29	Het hof stelt vast dat deze kwestie aan de orde is geweest in een procedure bij het Gerechtshof Amsterdam, dat een onderzoek heeft doen instellen door de AFM en in het licht daarvan concludeerde dat de bovenbedoelde stelling een voldoende feitelijke grondslag ontbeerde (ECLI:NL:GHAMS:2014:3962). Dit arrest bleef in cassatie in stand (ECLI:NL:HR:2016:2828). Ten aanzien van twee andere aanbieders van effectenleaseproducten (Aegon en Groeivermogen) zijn gelijksoortige stellingen betrokken, die evenmin tot toewijzing van de vorderingen van de beleggers hebben geleid. [geïntimeerde 1 en 2] heeft dit onderwerp niet verder toegelicht en heeft niet aangegeven dat er nog andere procedures lopen over dit onderwerp waarvan de uitkomst van belang zou kunnen zijn voor zijn positie. Als [geïntimeerde 1 en 2] dit onderwerp in een eventueel nog te beginnen procedure zou meenemen, moet worden verwacht dat zijn vordering op dit punt kansloos is. De conclusie moet zijn dat [geïntimeerde 1 en 2] op dit punt evenmin een vordering heeft op Dexia.
buitengerechtelijke kosten
5.30	[geïntimeerde 1 en 2] heeft eveneens gesteld dat zij recht heeft op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. [geïntimeerde 1 en 2] heeft daartoe aangevoerd dat Dexia niet over is gegaan tot betaling van schadevergoeding waardoor [geïntimeerde 1 en 2] Leaseproces heeft moeten inschakelen. [geïntimeerde 1 en 2] stelt dat Leaseproces buitengerechtelijke werkzaamheden voor haar heeft verricht. Dexia heeft de vordering van [geïntimeerde 1 en 2] op dit punt eveneens bestreden.
5.31
De grondslag voor de vergoeding van buitengerechtelijke kosten ligt besloten in artikel 6:96 lid 2 BW (geldend van 1 januari 2002 tot 1 juli 2012). Uit dit artikel volgt dat redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (sub b) en ter verkrijging van voldoening buiten rechte (sub c) als vergoedbare schade worden aangemerkt. De kosten dienen de dubbele redelijkheidstoets te doorstaan: het maken van de kosten moet redelijkerwijze verantwoord zijn en de omvang van de kosten moet redelijk zijn. De vraag in hoeverre de kosten die zijn gemaakt voor vergoeding in aanmerking komen, dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaf van artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder b en c, BW met in achtneming van alle omstandigheden.
5.32
De werkzaamheden waarvoor [geïntimeerde 1 en 2] vergoeding heeft gevraagd zijn  omschreven in de conclusie van antwoord onder 71 e.v. en de conclusie van dupliek onder 21 e.v. Het gaat om kosten die zijn gemaakt voor het opvragen van de biljetten van proces, het opstellen en versturen van de opt-out verklaring, de sommatiebrief van 15 maart 2007 en de stuitingsbrieven van 9 oktober 2009 en 23 en 24 januari 2012. Kosten ter verkrijging van voldoening van een vordering buiten rechte zijn aan te merken als vermogensschade en komen in beginsel voor vergoeding in aanmerking. Voor de toewijzing van een vordering tot vergoeding van die schade is wel vereist dat aan de dubbele redelijkheidstoets is voldaan. Het hof stelt vast dat de verstuurde brieven van Leaseproces aan Dexia, waarop de werkzaamheden betrekking hebben gehad bij een groot aantal afnemers zijn gebruikt en gestandaardiseerd en eenvoudig tot zeer eenvoudig van aard zijn. Daarbij ontbreekt ook iedere vorm van een op [geïntimeerde 1 en 2] specifiek gericht schikkingsvoorstel of een schikkingspoging. [geïntimeerde 1 en 2] heeft daarnaast onvoldoende (met stukken onderbouwde) informatie verschaft over het ontstaan en de hoogte van de kosten die zij tot op heden heeft gehad. Niet gebleken is dat [geïntimeerde 1 en 2] op dit punt nog een vordering op Dexia heeft.
verjaring en klachtplicht
5.33
Het betoog van Dexia dat de gestelde vorderingen van [geïntimeerde 1 en 2] zijn verjaard, althans dat zij op enig gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen omdat zij daarover te laat heeft geklaagd, behoeft in het licht van al het voorgaande geen bespreking meer.
6
6.	De slotsom
6.1
Het voorgaande voert tot de slotsom dat thans is komen vast te staan dat [geïntimeerde 1 en 2] geen vordering meer heeft op Dexia. Het bestreden vonnis dient te worden vernietigd (zie echter hieronder wat betreft de proceskosten). Het hof zal de vordering alsnog toewijzen dat Dexia niets meer aan [geïntimeerde 1 en 2] verschuldigd is.
6.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde 1 en 2] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Dexia zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€ 97,95
- griffierecht
€ 716,-
totaal verschotten		€ 813,95
- salaris advocaat		€ 1.611,- (1,5 punt x tarief II)
6.3
Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6.4
Met betrekking tot de kosten van het geding in eerste aanleg geldt dat de kostenveroordeling ten laste van Dexia in stand behoort te blijven. Daarbij speelt een rol dat de vordering werd ingesteld en het vonnis werd uitgesproken voordat de (meest recente) onder 5.10 en 5.26 bedoelde arresten werden gewezen; [geïntimeerde 1 en 2] mocht die ontwikkelingen afwachten. De vordering van Dexia tot terugbetaling van al hetgeen [geïntimeerde 1 en 2] van Dexia op basis van het vonnis van 11 november 2015 heeft ontvangen, is om deze reden niet toewijsbaar.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 11 november 2015, behoudens voor wat betreft de proceskostenveroordeling en de uitvoerbaar bij voorraadverklaring daarvan, bekrachtigt dit vonnis in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht;
verklaart voor recht dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [geïntimeerde 1 en 2] gesloten overeenkomsten van effectenlease met contractnummers [nummer 1] en [nummer 2] aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [geïntimeerde 1 en 2] verschuldigd is;
veroordeelt [geïntimeerde 1 en 2] hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Dexia vastgesteld op € 813,95 voor verschotten en op € 1.611,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt [geïntimeerde 1 en 2] in de nakosten, begroot op € 131,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [geïntimeerde 1 en 2] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, I. Brand en W.C. Haasnoot, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 januari 2019.