ECLI:NL:RBAMS:2020:6973
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/693117 / KG ZA 20-1045 CdK/MAH
Vonnis in kort geding van 21 december 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
eiseres bij dagvaarding van 26 november 2020
advocaten mr. R. Klein en mr. E. Belhadj te Apeldoorn,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. A.G.M. Wilms te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Bij de zitting van 4 december 2020 waren aanwezig (voor zover relevant):
- aan de zijde van [eiseres] : [naam 1] (bestuurder en samen met zijn echtgenote enig aandeelhouder), met mr. [NAAM]. Belhadj;
- aan de zijde van [gedaagde] : [naam 2] (general manager Trek Benelux, hierna genoemd: [naam 2] ) met mr. [NAAM].
1.2.
Namens [eiseres] is de vordering toegelicht. Namens [gedaagde] is verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering. Beide partijen hebben schriftelijke stukken en een pleitnota overgelegd.
1.3.
Vonnis is bepaald op vandaag.
2
De feiten
2.1.
[eiseres] drijft een detailhandel in wielersportartikelen; zij verkoopt fietsen, bromfietsen en onderdelen en voert reparaties en onderhoud uit. [eiseres] heeft een winkel voor consumenten.
2.2.
[gedaagde] , ook handelend onder de naam Trek Benelux, drijft een groothandel in racefietsen, stadsfietsen en mountainbikes, met accessoires, in het hogere segment, onder de merknaam Trek. Zij heeft in Nederland 255 dealers.
2.3.
De vader van [naam 1] is ongeveer 30 jaar geleden dealer van Trek geworden. [naam 1] is sinds 2004 eigenaar van de zaak, hij werkte voordien al mee in de zaak.
2.4.
In 2011 heeft [eiseres] het dealercontract met Trek opgezegd na discussie over de bedrijfsfilosofie van [eiseres] . Enige tijd later zijn partijen opnieuw een overeenkomst aangegaan. Sinds enige jaren zijn dat jaarcontracten. Het laatste contract loopt van 28 juni 2020 tot 26 juni 2021 en is vervat in de door partijen ondertekende Algemene Voorwaarden (AV) van [gedaagde] en het Dealerprogramma 2021 (samen: de Overeenkomst).
2.5.
Op grond van artikelen 3.3, 3.5, 3.6 en 3.7 AV moet een door een dealer aan een consument verkochte fiets in volledig geassembleerde staat fysiek in de winkel dan wel een andere toegestane locatie aan de consument worden overhandigd, ook indien de fiets via internet is aangeboden. Ingevolge artikel 10.1 AV eindigt de Overeenkomst van rechtswege op 26 juni 2021. [gedaagde] is op grond van artikel 10.2. onder v) AV gerechtigd de Overeenkomst te beëindigen als de dealer in verzuim is met de nakoming van enige bepaling van de AV of anderszins enige bepaling van de Overeenkomst schendt dan wel handelt in strijd met hetgeen [gedaagde] van de dealer als een verantwoord handelende dealer mag verwachten waardoor de goede naam en faam van [gedaagde] in diskrediet kan komen, tenzij het verzuim of de schending, indien deze kan worden hersteld, binnen 30 dagen wordt hersteld dan wel ongedaan gemaakt.
2.6.
Bij brief van 18 mei 2016 heeft [naam 2] namens [gedaagde] , althans Trek Benelux, in essentie het volgende aan [eiseres] geschreven. Trek Benelux had een klacht ontvangen van een Finse dealer betreffende een consument die een Trek fiets online bij [eiseres] had gekocht. De fiets was door [eiseres] verzonden aan de consument, die de fiets vervolgens zelf had opgebouwd, waarna er problemen met de remmen waren (waarmee de consument kennelijk naar de Finse dealer was gestapt – vzr). Dit is in strijd met artikelen 3.3, 3.5, 3.6 en 3.7 AV en wordt door [gedaagde] niet getolereerd. Trek Benelux verzoekt [eiseres] haar te berichten hoe [eiseres] de bedrijfsvoering aanpast zodat dit niet meer kan gebeuren. Dit is een laatste waarschuwing en als er voor 31 december 2016 nog een overtreding van de AV wordt geconstateerd, zal de lopende overeenkomst met onmiddellijke ingang worden ontbonden.
2.7.
Bij e-mail van 22 april 2020 heeft [naam 2] namens Trek Benelux aan [naam 1] onder meer geschreven dat zij prijsdumping heeft geconstateerd en dat daar in het verleden ook gesprekken over zijn geweest. Zij besluit met:
“Ik wil heel duidelijk zijn in mijn boodschap: Het continue verlenen en communiceren van agressieve kortingen op producten van het huidige modeljaar (zgn prijsdumping) doet afbreuk aan ons merkimago en we willen je dan ook vragen hier per direct mee te stoppen.”
2.8.
Bij brief van 29 oktober 2020 aan [eiseres] heeft [gedaagde] de Overeenkomst met onmiddellijke ingang beëindigd op grond van artikel 10.2 AV, omdat [eiseres] op 17 oktober 2020 een Trek-fiets uit het lopende modeljaar via haar website heeft verkocht aan een klant met een korting van 23,4% op de adviesprijs en de klant daarbij de fiets volledig ongeassembleerd geleverd heeft gekregen (en vervolgens naar een andere Trek-dealer is gegaan met het verzoek de fiets te assembleren). In de brief wordt verder gesteld dat deze handelwijze
“(wederom) tot onrust heeft geleid bij collega Trek-dealers, hetgeen, zoals aan u bekend, voor ons niet acceptabel is”.
2.9.
Vervolgens hebben partijen gecorrespondeerd, waarbij [gedaagde] aan [eiseres] op 3 november 2020 heeft aangeboden om:
door [eiseres] tot aan de beëindigingsdatum verkochte maar nog niet geleverde fietsen alsnog te leveren,
de door [eiseres] bestelde mountainbikes alsnog te leveren, onder voorwaarde dat [eiseres] afziet van prijsdumping.
2.10.
[eiseres] heeft dat aanbod afgewezen en bij brief van haar advocaat [NAAM]10 november 2020 [gedaagde] gesommeerd tot onvoorwaardelijke en volledige nakoming. Aan deze sommatie is geen gevolg gegeven.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert [gedaagde] , op straffe van een dwangsom, te gebieden om de Overeenkomst onvoorwaardelijk en volledig gestand te doen en de door [eiseres] bestelde en nog te bestellen fietsen uit te leveren, met veroordeling van [gedaagde] in de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2.
[eiseres] stelt daartoe het volgende. In de Overeenkomst is niet opgenomen dat niet onder de prijs mag worden verkocht, dat zou ook in strijd zijn met mededingingswetgeving (verbod verticale prijsbinding). De opzegging van de Overeenkomst is nietig op grond van artikel 6 lid 2 Mededingingswet (Mw) en/of artikel 101 lid 2 Verdrag betreffende Werking van de Europese Unie (VWEU). [eiseres] heeft niet in strijd gehandeld met artikel 3.6 AV, de klant wilde de fiets ongeassembleerd opgestuurd krijgen en zou deze dan door een Trek-dealer in zijn buurt laten assembleren. Ook de bepalingen in de AV omtrent assemblage en persoonlijke aflevering zijn in strijd met het mededingingsrecht, omdat het de online verkoop van de dealer beperkt. Er is geen rechtvaardiging voor de in de AV opgenomen verplichtingen. [gedaagde] heeft geen selectief distributiestelsel ingericht voor de verkoop van haar fietsen. De opzegging is ook in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid, mede gelet op het feit dat [eiseres] al 30 jaar Trek-dealer is,  de altijd correcte nakoming van haar betalingsverplichtingen, haar loyale opstelling en het feit dat de verkoop van Trek-fietsen circa 10 % van de omzet, dus een niet onaanzienlijk deel, van de omzet van [eiseres] uitmaakt.
3.3.
[gedaagde] voert verweer. Dat komt erop neer dat de opzegging terecht was, omdat [eiseres] herhaaldelijk en ondanks eerdere waarschuwingen in strijd met de voorwaarden heeft gehandeld door fietsen ver onder de adviesprijs te verkopen en door fietsen ongeassembleerd te verzenden en niet persoonlijk af te leveren. [eiseres] schendt de voorwaarden voor deelname aan het selectieve distributiestelsel dat zij heeft opgebouwd en dat blijkt tevens uit de Dealerprogramma 2021, die is gevoegd bij de AV ten behoeve van het jaar 2020/2021.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Een vordering tot nakoming (of voortzetting) van een overeenkomst kan in kort geding worden toegewezen indien voorshands voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van de eisende partij zal volgen, bijvoorbeeld omdat gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van de eisende partij niet kan worden gevergd dat zij de uitslag van de bodemprocedure afwacht.
4.2.
Het spoedeisend belang bij de vorderingen volgt uit de aard van de vordering.
Opzegging nietig wegens strijd met mededingingsrecht?
4.3.
In dit geval is slechts één buitenlandse verkoop (naar Finland) bekend, waardoor de markt binnen de EU geraakt wordt, zodat daarop artikel 101 VWEU van toepassing is. Voor het overige gaat het om de binnenlandse markt waar artikel 6 Mw gelding heeft. Dat artikel is de implementatie van artikel 101 VWEU (voorheen artikel 81 EU-verdrag) in het nationale recht en moet verdragsconform uitgelegd worden, waarbij met name de uitspraken van het Hof van Justitie (HvJ) en het Gerecht van Eerste Aanleg van de Europese Unie richtinggevend zijn. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ valt een overeenkomst of onderling afgestemde feitelijke gedraging (oafg) slechts onder het verbod van artikel 101 VWEU (en dus mede onder artikel 6 Mw), indien deze ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging erdoor wordt verhinderd, beperkt of vervalst. De daarbij aan te leggen toets is of op grond van de bewoordingen en doelstellingen van de overeenkomst of de oafg alsook de economische en juridische context tot het oordeel kan worden gekomen dat deze “evident schadelijk zijn voor de goede werking van de normale mededinging”.
4.4.
De artikelen 3.3, 3.5, 3.6 en 3.7 AV zijn voorwaarden die in de verticale lijn tussen [gedaagde] als leverancier en met [eiseres] als distributeur zijn overeengekomen, immers zij zijn elk in een verschillend stadium van de productie- of distributieketen werkzaam en het gaat hier om voorwaarden waaronder de partijen bepaalde goederen of diensten kunnen kopen, verkopen of doorverkopen (hier ’verticale overeenkomsten’ genoemd). Of deze bepalingen zijn toegelaten of nietig moeten worden geacht, dient te worden getoetst aan artikel 6 Mw / 101 VWEU en de op grond daarvan geldende Verordening (EU) 330/2010 Groepsvrijstelling verticalen (hierna: de Groepsvrijstelling). Voorts geven de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen (2010/C 130/01, hierna: de Richtsnoeren) de beginselen voor de toetsing van verticale overeenkomsten aan artikel 101 VWEU.
Selectief distributiestelsel?
4.5.
Volgens [gedaagde] heeft zij een selectief distributiestelsel opgezet. [eiseres] ontkent dat.
4.6.
[gedaagde] sluit – kennelijk jaarlijks – een overeenkomst bestaande uit AV en een dealerprogramma af (productie 2 [eiseres] ), en geeft dealers de mogelijkheid om via een Dealerscorecard bonussen of kortingen te verkrijgen, daarnaast biedt zij ondersteuning bij het optimaliseren van de eigen prestaties van de dealers. [gedaagde] heeft toegelicht dat zij de voorwaarden aan de dealers stelt in verband met de kwaliteit van haar producten en haar merkimago, dat een hoog serviceniveau van de dealers vergt.
4.7.
Van een „selectief distributiestelsel” is volgens de Groepsvrijstelling sprake als “een leverancier zich ertoe verbindt, de contractgoederen of -diensten, direct of indirect, slechts aan distributeurs te verkopen die op grond van vastgestelde criteria zijn geselecteerd, en waarbij deze distributeurs zich ertoe verbinden, deze goederen of diensten niet aan niet-erkende distributeurs te verkopen binnen het grondgebied waarop de leverancier heeft besloten dat systeem toe te passen”.
4.8.
Door het HvJ is dit als volgt uitgewerkt in het arrest Pierre Fabre Dermo/SAS van 13 oktober 2011 C-439/09 (ECLI:EU:C:2011:649). Het HvJ oordeelt in overweging 41 dat de organisatie van een dergelijk netwerk niet onder het verbod van artikel 101, lid 1, VWEU valt, mits de distributeurs worden gekozen:
op grond van objectieve criteria van kwalitatieve aard,
die uniform worden vastgesteld voor alle potentiële wederverkopers en zonder discriminatie worden toegepast,
mits de eigenschappen van het betrokken product een dergelijk distributienetwerk noodzakelijk maken teneinde de kwaliteit ervan te behouden en het goed gebruik ervan te verzekeren en, tot slot,
mits de vastgestelde criteria niet verder gaan dan noodzakelijk is.
Uit de Richtsnoeren blijkt ten aanzien van een selectief distributiestelsel het volgende.
Bij zuiver kwalitatieve selectieve distributie geschiedt de selectie van de wederverkopers uitsluitend aan de hand van criteria die wegens de aard van het product vereist zijn, zoals de opleiding van het verkooppersoneel, de in het verkooppunt verleende service, het aangeboden productassortiment, enzovoort. Door de toepassing van dergelijke criteria wordt als zodanig geen limiet aan het aantal wederverkopers gesteld. Zuiver kwalitatieve selectieve distributie wordt over het algemeen geacht buiten het toepassingsgebied van artikel 101, lid 1, te vallen omdat geen concurrentiebeperkende effecten optreden, mits aan drie voorwaarden is voldaan. Ten eerste moet het betrokken product van zodanige aard zijn dat een selectief distributiestelsel noodzakelijk is, in die zin dat een dergelijk stelsel vanwege de aard van het betrokken product een rechtmatig vereiste vormt om de kwaliteit van het product te bewaren en erop toe te zien dat het op correcte wijze wordt gebruikt. Ten tweede moeten de wederverkopers worden geselecteerd aan de hand van objectieve criteria van kwalitatieve aard die op eenvormige wijze voor alle potentiële wederverkopers worden vastgesteld, voor hen allen beschikbaar zijn en zonder discriminatie worden toegepast. Ten derde mogen de vastgestelde criteria niet verder gaan dan wat noodzakelijk is. Bij kwantitatieve selectieve distributie worden daarnaast nog andere selectiecriteria toegepast die het potentiële aantal wederverkopers op directere wijze beperken, bijvoorbeeld doordat een minimum- of maximumomzet wordt geëist, het aantal wederverkopers wordt vastgelegd enzovoort  (174  -188).
4.9.
Het is juist dat [gedaagde] in de AV aan haar distributeurs kwaliteitscriteria oplegt (zie i en iii), namelijk met betrekking tot een verbod wijzigingen aan de producten aan te brengen, de juiste assemblage, de juiste op de consument gerichte maat en afstelling, de wijze van aflevering van de producten, gekwalificeerd winkelpersoneel en de inrichting van de winkel. In het Dealerprogramma 2021 is een systeem opgenomen van bonuspunten voor onder meer winkelpresentatie en personeelskwaliteit (en bijvoorbeeld ook financiële discipline, voorraadbeheer, marketing plan, etc). [gedaagde] heeft niet toegelicht op welke wijze zij distributeurs selecteert (zie i), of de voorwaarden uniform worden toegepast en of dit geschiedt zonder discriminatie om deel te kunnen gaan of blijven uitmaken van de dealerorganisatie (zie ii). Voor de verdere bespreking wordt er vooralsnog van uit gegaan dat van een selectief distributeurstelsel sprake is.
4.10.
Als er desalniettemin geen selectief distributiestelsel zou blijken te zijn opgezet, moeten de AV en het Dealerprogramma 2021 elk voor zich worden beoordeeld op inbreuk op artikel 6 lid 2 Mw / 101 lid 2 VWEU. Het debat in deze zaak heeft zich daarop niet toegespitst. De Overeenkomst heeft wel kenmerken van een selectief distributiestelsel. Zonder daarover een uitspraak te doen kan worden ingegaan op de stellingen van [eiseres] . Zij heeft haar stellingen toegespitst op de strijdigheid met hardcore beperkingen van het mededingingsrecht die hierna behandeld zullen worden. Het komt er dan op aan te beoordelen of de voorwaarden voldoen aan de Groepsvrijstelling, die in artikel 12 Mw ook van toepassing is verklaard op gevallen waarbij aan artikel 6 Mw moet worden getoetst. Daarover wordt hierna geoordeeld.
De toets aan de Groepsvrijstelling
4.11.
Artikel 2, lid 1, van de Groepsvrijstelling bepaalt dat er vrijstelling van artikel 101 lid 1 VWEU mogelijk is, voor zover deze overeenkomsten verticale beperkingen bevatten en aan de bepaalde voorwaarden (lees: de voorwaarden voor een selectief distributiestelsel als weergegeven onder 4.8.) wordt voldaan.
4.12.
Op grond van artikel 3, lid 1, is de in artikel 2 bepaalde vrijstelling alleen van toepassing, als het marktaandeel van de leverancier niet meer bedraagt dan 30 % van de relevante markt waarop hij de contractgoederen of -diensten verkoopt en het marktaandeel van de afnemer niet meer bedraagt dan 30 % van de relevante markt waarop hij de contractgoederen of -diensten koopt. [eiseres] betwijfelt dit, maar vooralsnog is op geen enkele manier aannemelijk gemaakt dat de fietsen van het merk Trek in Nederland een marktaandeel van 30% of meer haalt. Zelf verwerft [eiseres] naar zijn zeggen ongeveer 10% van zijn omzet met Trek-fietsen. Er wordt dus vanuit gegaan dat aan deze voorwaarde is voldaan.
4.13.	Artikel 4 van de Groepsvrijstelling bepaalt dat de in artikel 2 bepaalde vrijstelling niet van toepassing is op verticale overeenkomsten die, op zich of in combinatie met andere factoren waarover de partijen controle hebben, direct of indirect, tot doel hebben:
a) de beperking van de mogelijkheid van de afnemer tot het vaststellen van zijn verkoopprijs, onverlet de mogelijkheid voor de leverancier om een maximumprijs op te leggen of een verkoopprijs aan te raden, mits deze prijzen niet ten gevolge van door een van de partijen uitgeoefende druk of gegeven prikkels hetzelfde effect hebben als een vaste prijs of minimumprijs;
b) [...]
c) de beperking van de actieve of passieve verkoop aan eindgebruikers door de op het detailhandelsniveau werkzame leden van een selectief distributiestelsel.
d) [...]
De Richtsnoeren geven over de toepassing van artikel 4 van de Groepsvrijstelling in verband met de hier in het geding zijnde voorwaarden en oafg’s de volgende aanwijzingen.
Ad artikel 4 onder a): overeenkomsten of oafg die direct of indirect tot doel hebben een vaste of minimumwederverkoopprijs of een vast of minimumprijsniveau aan de afnemer op te leggen is een hardcore beperking (randnr. 48).
Ad artikel 4 onder c): beperkingen van online/passieve verkoop door leden van een selectief distributiestelsel worden uitgesloten. Binnen een selectief distributiestelsel moeten de wederverkopers ongehinderd actief of passief producten kunnen verkopen aan alle eindgebruikers, ook via internet. Daarom beschouwt de Commissie alle verplichtingen die erkende wederverkopers ontmoedigen om internet te gebruiken om een groter aantal en een grotere verscheidenheid aan klanten te bereiken door criteria voor onlineverkoop op te leggen die niet equivalent zijn aan de criteria voor verkoop in de fysieke winkel, als hardcore beperkingen. Dit betekent niet dat de criteria voor onlineverkoop gelijk moeten zijn aan de criteria voor offlineverkoop, maar dat zij dezelfde doelstellingen en vergelijkbare resultaten moeten hebben en dat het verschil tussen de criteria gerechtvaardigd moet zijn door de verschillende aard van beide distributiewijzen (randnr. 56).
En voorts:
rechtvaardigingen voor verticale beperkingen
i. merkimago - Een verticale beperking kan tot het creëren van een merkimago bijdragen doordat van de distributeurs een zekere mate van eenvormigheid en kwaliteit wordt verlangd, waardoor het product aantrekkelijker wordt voor de consument en de verkoop stijgt (randnr. 107).
En tenslotte:
Soms kan de door verticale prijsbinding ontstane extra marge de detailhandelaar in staat stellen om (bijkomende) presaleservice aan te bieden, in het bijzonder in het geval van ervaringsproducten of complexe producten. Indien voldoende klanten gebruik maken van deze service om hun keuze te maken, maar dan tegen een lagere prijs het product aankopen bij detailhandelaren die deze service niet aanbieden (en derhalve deze kosten niet moeten dragen), kunnen detailhandelaren die een hoog serviceniveau aanbieden deze dienstverlening, welke de vraag naar het product van de leverancier verhoogt, verminderen of niet meer aanbieden. Verticale prijsbinding kan helpen om een dergelijk meeliftprobleem op het distributieniveau te vermijden (randnr. 225).
Schending van een hardcore beperking brengt mee dat de vrijstelling niet geldt en dat de contractsbepaling of strijdigheid van de oafg met het mededingingsrecht nietig is op grond van artikel 6 lid 2 Mw / 101 lid 2 VWEU.
Artikel 4 onder a) van de Groepsvrijstelling
4.14.
Partijen zijn het erover eens dat [gedaagde] adviesprijzen hanteert ten aanzien van de verkoop van producten aan dealers.
4.15.
[eiseres] stelt dat zij vrij is om haar verkoopprijs te bepalen en dat het [gedaagde] in feite te doen is om haar te verplichten de adviesprijs aan te houden, die daardoor fungeert als een vaste of minimumprijs. Dit is de belangrijkste reden waarom zij [eiseres] als dealer kwijt wil. [gedaagde] wil dit ook ter bescherming van de mede-dealers, waarmee zij een verboden oafg heeft. Het gaat hier dus om een verboden verticale prijsbinding, aldus [eiseres] .
4.16.
[gedaagde] voert aan dat zij haar dealers grote vrijheid laat, maar er is een grens. Dealers dienen een uitgebreide service aan de consument te verlenen vanaf het moment dat een consument voor de eerste keer interesse toont in de aankoop van een fiets (presaletraject) tot het moment van aankoop en service of reparatie van de gekochte fiets.
Een dealer dient voldoende marge te realiseren om deze service die bij de bedrijfsfilosofie van [gedaagde] hoort, te kunnen waarmaken. Daarom verzet [gedaagde] zich tegen prijsdumping. Door geen enkele presaleservice aan te bieden, is [eiseres] puur gericht op een snelle verkoop, die niet past bij het hoge segment van de Trek-fietsen, bij de bedrijfsfilosofie van [gedaagde] die ook is neergelegd in haar AV en Dealerprogramma en het merkimago dat zij nastreeft.
4.17.
Anders dan [gedaagde] wil doen geloven is duidelijk dat zij druk op haar dealers uitoefent om een bepaald prijsniveau te handhaven, zeker als het de nieuwe fietsmodellen van het lopende jaar betreft. Zij heeft [eiseres] daarop meermalen aangesproken. Een rechtvaardiging als door [gedaagde] bedoeld - het verstrekken van het door haar gewenste serviceniveau en daarmee het merkimago – is op zich voorstelbaar, maar [gedaagde] heeft onvoldoende toegelicht waar volgens haar die grens ligt. En als ze dat wel zou doen, zou dit verboden zijn. Zij heeft [eiseres] erop aangesproken dat er een korting is verleend van 23,4% van de adviesprijs bij ongeassembleerde verkoop (waarover later meer). Bijvoorbeeld heeft [gedaagde] niet toegelicht of er klachten zijn over het serviceniveau dat [eiseres] normaal biedt, evenmin heeft zij toegelicht dat een bepaald prijsniveau nodig is om het merkimago van de Trek-fietsen in stand te houden of een marktaandeel voor een nieuw product te verwerven of beschermen, hetgeen toegelaten redenen voor het beperken van de vrijheid van haar distributeurs zouden kunnen vormen (zie HvJ Coty/Parfümerie Akzente (EU:C:2017:941)). Dat andere dealers zich wel aan het gewenste prijsniveau houden terwijl daar onvoldoende rechtvaardiging voor zou zijn, zou kunnen wijzen op een verboden oafg, maar ook voor die conclusie zijn in dit geding onvoldoende feiten en omstandigheden aannemelijk geworden. De conclusie op dit punt is dat als [gedaagde] haar dealers wil houden aan de adviesprijzen, dit een hardcore beperking is die dergelijke afspraken nietig maakt. Een rechtvaardiging voor die beperking is niet aannemelijk geworden en dus kan dit geen grond voor opzegging van de overeenkomst zijn. Gesteld noch gebleken is dus dat aan de voorwaarden van artikel 6, lid 3 Mw. is voldaan, terwijl de stelplicht en bewijslast voor het voldoen aan alle voorwaarden op [gedaagde] rust, aldus ook artikel 6, lid 4 Mw.
Artikel 4 onder c) van de Groepsvrijstelling
4.18.
Door [eiseres] is erkend dat hij in 2016 en in 2020 een fiets niet geassembleerd heeft verzonden aan een klant. Daarmee heeft [eiseres] de artikelen 3.3, 3.5, 3.6 en 3.7 AV geschonden en was [gedaagde] op grond van artikel 10.2 sub v) in beginsel gerechtigd tot opzegging met onmiddellijke ingang.
4.19.
[eiseres] stelt echter dat deze bepalingen van de AV in strijd zijn met artikel 6 lid 2 Mw/101 VWEU, omdat de assemblage verplichting en persoonlijke aflevering meebrengen dat passieve verkoop, dus online-verkoop, wordt beperkt hetgeen een hardcore beperking is als bedoeld in artikel 4 onder c) van de Groepsvrijstelling. Daarom zijn die bepalingen nietig, aldus [eiseres] .
4.20.
[gedaagde] stelt daartegenover dat zij deze verplichtingen kan stellen, omdat die passen in het selectieve distributiestelsel dat zij heeft opgezet. Verder is online-verkoop wel mogelijk, maar moet de assemblage nog steeds door de dealer plaatsvinden en de aflevering persoonlijk geschieden. Dat is van belang voor de veiligheid van de fietsen en voor het juist afstellen van de fiets. Dit zijn kwaliteitskenmerken die [gedaagde] nastreeft en mag opleggen. Duidelijk is ook dat deze bepaling  al vanaf 2013 geldt en voor haar is het een essentiële bepaling, waar zij dealers zonodig ook op aanspreekt. Van nietigheid van deze bepalingen is geen sprake, aldus [gedaagde] .
4.21.
De door [gedaagde] genoemde redenen voor de eis dat haar dealers de Trek-fietsen persoonlijk, in een fysieke winkel en geassembleerd aan de klant dienen te overhandigen kunnen passen in het stelsel van selectieve distributie dat wordt gerechtvaardigd door de door [gedaagde] gewenste kwaliteitseisen. Ook het HvJ heeft het ontbreken van dergelijke vereisten van presentatie en verkoopservice als mogelijke afbreuk aan de kwaliteit aangemerkt (HvJ Copad/Dior EU:C:2009:260). Daarmee zijn de desbetreffende bepalingen niet in strijd met artikel 6 lid 1 Mw / 101 lid 1 VWEU.
4.22.
Online verkoop van de fietsen is niet geheel onmogelijk, maar [gedaagde] wenst vast te houden aan de assemblageplicht en het persoonlijk contact ten behoeve van de afstelling van de fiets. [gedaagde] heeft op kwaliteitsgronden terecht betoogd dat de voorwaarde dat na een internetverkoop de assemblage en de afstelling op de persoon van de koper door de dealer dient plaats te vinden. Immers zijn de duurste fietsen van lichtgewicht en teer materiaal gemaakt en vraagt de nieuwste technologie die zij toepast een nauwkeurige montage en afstelling. Dat dit vereiste een beperking van de actieve of passieve verkoop aan de eindgebruiker zal meebrengen is aannemelijk. Deze wordt gerechtvaardigd door het segment fietsen dat [gedaagde] levert en het luxe merkimago dat [gedaagde] beoogt te handhaven (naar analogie van HvJ Coty/Parfümerie Akzente (EU:C:2017:941). Aannemelijk is dat de bodemrechter deze daarom zal toestaan.
Strijd met redelijkheid en billijkheid?
4.23.
[eiseres] acht de opzegging met een beroep op overtreding van de AV voor het overige in strijd met de redelijkheid en billijkheid met een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW. [gedaagde] betwist dit en voert aan dat [eiseres] bij herhaling blijk heeft gegeven niet te willen handelen zoals van een verantwoord handelend dealer mag worden verwacht. Zij heeft de voorwaarden willens en wetens overtreden.
4.24.
Gezien de lange duur van de relatie tussen partijen (ongeveer 30 jaar, met een korte onderbreking in 2011), het slechts twee maal niet voldoen aan de assemblage- en persoonlijke afleververplichting en het belang van [eiseres] bij het kunnen voldoen aan haar verplichtingen jegens haar klanten - [eiseres] heeft immers allerlei lopende bestellingen bij [gedaagde] - brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid echter wel mee, dat de Overeenkomst niet op deze korte termijn kan worden beëindigd. Voor zover [gedaagde] het oog heeft op het herhaaldelijk prijsdumpen door [eiseres] , is dat nu juist een handelen dat [gedaagde] niet aan [eiseres] mocht opleggen. De Overeenkomst loopt tot 26 juni 2021 en zonder nieuwe overtredingen, zal die termijn moeten worden volgemaakt.
Slot
4.25.
De slotsom is dat voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat niet rechtsgeldig is opgezegd omdat in elk geval een opzeggingsgrond in strijd is met het mededingingsrecht en voor het overige de opzegging in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Dat betekent dat [gedaagde] de Overeenkomst moet nakomen, in beginsel tot het einde van de looptijd en dat de vordering dus zal worden toegewezen. De gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd zoals vermeld in de beslissing.
4.26.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de gevorderde proces- en nakosten, met wettelijke rente, worden veroordeeld.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
gebiedt [gedaagde] de Overeenkomst met [eiseres] onvoorwaardelijk en volledig gestand te doen en de door [eiseres] in dat kader bestelde en nog te bestellen fietsen op de gebruikelijke wijze en tegen de overeengekomen condities aan [eiseres] te leveren,
5.2.
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan dit gebod voldoet, tot een maximum van € 100.000,00  is bereikt,
5.3.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op:
- dagvaardingskosten	€	  83,38
- griffierecht		€ 	656,00
- salaris advocaat	€	980,00
Totaal			€        1.719,38,
vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [gedaagde] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan,
5.4.
veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.A.H. Verburgh, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 december 2020.
type:  MAH
coll: MvG