ECLI:NL:PHR:2020:706
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
20/01750
Zitting
17 juli 2020
CONCLUSIE
M.L.C.C. Lückers
In de zaak
[betrokkene] ,
verzoeker tot cassatie in het principaal cassatieberoep, verweerder in het incidenteel cassatieberoep,
hierna: betrokkene,
advocaat: mr. M.E. Bruning,
tegen
Officier van Justitie Midden-Nederland,
verweerder in het principaal cassatieberoep, verzoeker in het incidenteel cassatieberoep,
hierna: officier van justitie,
advocaat: mr. M.M. van Asperen.
Het gaat in deze Wvggz-zaak in de kern om de vraag of de geneesheer-directeur die zelf psychiater is in dienst van de zorgaanbieder, ook de medische verklaring als bedoeld in art. 5:8 lid 1 Wvggz kan en mag opstellen en wat de rol van de geneesheer-directeur is bij de voorbereiding van de zorgmachtiging.
1
Feiten en procesverloop
1.1
Bij beschikking van 15 november 2019 van de rechtbank Midden-Nederland is op grond van de Wet Bopz een machtiging verleend tot voortgezet verblijf tot en met 15 maart 2020.
1.2
Bij verzoekschrift, ter griffie ingekomen op 21 februari 2020, heeft de officier van justitie verzocht om een zorgmachtiging te verlenen voor de in dat verzoekschrift aangegeven vormen van verplichte zorg.
1.3
Bij het verzoekschrift zijn de volgende bijlagen gevoegd: de zorgkaart inclusief bijlagen; het zorgplan inclusief bijlagen; de gegevens over eerder afgegeven machtigingen ingevolge de Wet BOPZ en de Wvgzz. Ook wordt in het verzoekschrift verwezen naar de medische verklaring van 19 februari 2020 opgemaakt en ondertekend door de psychiater, tevens geneesheer-directeur, S. Henselmans.
1.4
Op 11 maart 2020 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden in een gebouw van GGZ Centraal te Hilversum. Daarbij waren aanwezig: betrokkene, bijgestaan door zijn advocaat, een psychiater, de verpleegkundige en de mentor van betrokkene. Tijdens deze mondelinge behandeling heeft de advocaat – voor zover in cassatie van belang – als primaire verweer tegen toewijzing van het verzoek aangevoerd dat de controlerende taak van de geneesheer-directeur zich niet verdraagt met het opstellen van een medische verklaring omdat de wetgever die taken uitdrukkelijk heeft gescheiden.
1.5
Bij mondelinge beschikking van 11 maart 2020
heeft de rechtbank de zorgmachtiging verleend tot en met 13 september 2020 en ten aanzien van het primaire verweer van de advocaat [NAAM]:
“Artikel 5:4, eerste lid, aanhef en onder a. van de Wet verplichte ggz (hierna: de wet) bepaalt dat de officier van justitie, zodra hij [begint] met de voorbereiding van een verzoekschrift van een zorgmachtiging begint, een geneesheer-directeur aanwijst.
In de integrale artikelsgewijze toelichting op het artikel staat dat het voorbereiden van een zorgmachtiging nauw overleg tussen dé officier van justitie en de geneesheer-directeur vraagt, omdat de geneesheer-directeur het zorginhoudelijke deel van de zorgmachtiging voorbereidt.
Artikel 5:8, eerste lid van de wet bepaalt dat de geneesheer-directeur zorgt voor een medische verklaring van een psychiater over de actuele gezondheidstoestand van de betrokkene.
De integrale artikelsgewijze toelichting zegt niets over de vraag of de geneesheer-directeur, die zelf ook psychiater is, ook de medische verklaring mag opstellen. Overigens is de rechtbank niet gebleken dat de wetgever daarover iets heeft gezegd.
Het is juist dat als de medische verklaring en dé bevindingen van de geneesheer-directeur zijn opgesteld door een en dezelfde psychiater, die dus ook geneesheer-directeur is, de controlerende taak van de geneesheer-directeur illusoir wordt (hij controleert dan immers zichzelf). Toch leidt dat naar het oordeel van de rechtbank er niet toe dat het verzoek om die reden moet worden afgewezen omdat de geneesheer-directeur de zorginhoudelijk verantwoordelijke functionaris is. En de eerste ervaringen van de rechtbank met aangevraagde zorgmachtigingen geven het beeld dat de bevindingen van de geneesheren-directeuren, vanwege de inhoud en omvang ervan, niet heel veel toevoegen aan de medische verklaringen. En die laatste zijn naar het oordeel van de rechtbank, samen met de zorgplannen, de belangrijkste documenten op basis waarvan de officier van justitie de afweging zal maken of hij een verzoekschrift zal indienen om een zorgmachtiging af te geven. Dat maakt dat ontbreken van de controle op een door een geneesheer-directeur opgestelde medische verklaring door een andere geneesheer-directeur, niet de voorkeur geniet, maar niet leidt tot afwijzing van het verzoek. Het primaire verzoek van de advocaat [NAAM].”
1.6
Namens betrokkene is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. Namens de officier van justitie is verweer gevoerd en is tevens incidenteel cassatieberoep ingediend. Namens betrokkene is afgezien van het indienen van een verweerschrift in incidenteel cassatieberoep.
2
Bespreking van het principaal en incidenteel cassatiemiddel
2.1
Het principaal en incidenteel cassatiemiddel zien op de rol van de geneesheer-directeur in de Wvggz en lenen zich dan ook voor gezamenlijke behandeling.
2.2
Het principaal cassatiemiddel valt uiteen in twee onderdelen die weer zijn onderverdeeld in verschillende subonderdelen.
Onderdeel 1
klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 2.2 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting over de door de Wvggz, met inachtneming van art. 5 en 6 EVRM, aan de 'medische verklaring' van een 'onafhankelijk psychiater' te stellen eisen. Het onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen.
Subonderdeel a
betoogt dat de geneesheer-directeur niet voldoet aan de voorwaarde van art. 5:7 onderdeel c Wvggz dat de psychiater die de medische verklaring over de actuele gezondheidstoestand van de betrokkene opstelt ‘onafhankelijk ten opzichte van de zorgaanbieder’ functioneert.
Subonderdeel b
voegt daaraan toe dat de geneesheer-directeur optreedt als 'bestuursorgaan' in de zin van de Awb bij uitoefening van de zorginhoudelijke kerntaak in het kader van de voorbereiding van het verzoek van de officier van justitie voor een zorgmachtiging, de uitvoering en (tussentijdse) beëindiging van de verplichte zorg voor psychiatrische patiënten, en de geneesheer-directeur als bestuursorgaan voor de zorgaanbieder handelt en beslist.
Volgens
subonderdeel c
is de rechtbank dan ook ten onrechte tot het oordeel gekomen dat was voldaan aan de criteria voor en doelen van verplichte zorg als bedoeld in de Wvggz.
2.3
Onderdeel 2
bouwt voort op onderdeel 1 en klaagt met drie subonderdelen dat om de onder 1 aangevoerde redenen de rechtbank niet heeft geoordeeld en beslist “
in accordance with a procedure prescribed by law
” ten behoeve van “
lawful detention of [a person] of unsound mind
” in de zin bedoeld in art. 5 lid 1, onderdeel e, en lid 4 EVRM (en de daarop gevormde jurisprudentie van het EHRM) en dat de rechtbank heeft geoordeeld en beslist met schending van het in art. 6 lid 1 EVRM neergelegd beginsel van 'equality of arms', c.q. berechting in een eerlijk proces, door de beslissing te baseren op de door de geneesheer-directeur opgestelde medische verklaring.
Subonderdeel 2a b
etoogt dat niet wordt voldaan aan het vereiste van ‘objective medical expertise’ van art. 5, lid 1 en onder e , EVRM indien de geneesheer-directeur in dienst van de zorgaanbieder als psychiater de wettelijk vereiste medische verklaring opstelt in het kader van de voorbereiding van een zorgmachtiging en vervolgens de officier van justitie adviseert over verdere voorbereiding van een verzoek aan de rechter voor een zorgmachtiging. De geneesheer-directeur moet onafhankelijk kunnen besluiten om deze voorbereiding te beëindigen bij gebleken alternatieven voor verplichte zorg (plan van aanpak; zorgplan), of om bij uitvoering van een zorgmachtiging de verplichte zorg voortijdig te beëindigen. Daarom bestaat 'objectief gerechtvaardigde vrees voor partijdigheid'.
Subonderdeel 2b
voert aan dat de rechtbank heeft miskend dat volgens vaste rechtspraak van het EHRM de 'equality of arms', c.q. berechting in een eerlijk proces, is geschonden omdat niet is voldaan aan de door het EHRM bedoelde onafhankelijke positie van de psychiater ('medical expert') in de hiërarchie ten opzichte van het bestuursorgaan ('the experts' position within the hierarchy of the opposing party'; zie EHRM 5 juli 2007, NJ 2010/323 Eggertsdóttir vs. IJsland, rov. 47; EHRM 8 oktober 2015, AB 2016/167 Korosec vs. Slovenië, rov. 52 en 54). Aldus miskende de rechtbank ook dat de onafhankelijkheid van de geneesheer-directeur als psychiater ('medical expert'), die de medische verklaring opstelt als bedoeld in art. 5 lid 1 en onder e EVRM, in de gegeven omstandigheden ten opzichte van de zorgaanbieder niet voldoende is gewaarborgd nu volgens de wet er niet een ander dan de geneesheer-directeur als 'toetser op afstand' optreedt, waardoor de controlerende taak van de geneesheer-directeur illusoir is (geworden).
Subonderdeel 2c
bouwt voort op de vorige subonderdelen en klaagt dat de rechtbank, naar aanleiding van het primaire verweer van betrokkene, haar beslissing ten onrechte niet heeft aangehouden om de officier van justitie in de gelegenheid te stellen door een, in de hiërarchie ten opzichte van de zorgaanbieder, daadwerkelijk onafhankelijke psychiater een nieuwe medische verklaring te laten opstellen, dan wel op de voet van art. 6:1 lid 5 Wvggz de contra-expertise van een andere deskundige te gelasten.
2.4
Het
incidenteel cassatieberoep
klaagt dat het oordeel van de rechtbank dat als de medische verklaring en de bevindingen van de geneesheer-directeur zijn opgesteld door een en dezelfde psychiater, de controlerende taak van de geneesheer-directeur illusoir wordt omdat hij dan zichzelf controleert, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.
De middelen en onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
2.5
Art. 5, lid 1 onder e, EVRM stelt eisen aan een vrijheidsbeneming indien deze is gebaseerd op een geestelijke stoornis. In het arrest-Winterwerp
heeft het EHRM aangegeven dat op deze grond aan een persoon niet de vrijheid mag worden ontnomen ‘unless he has been reliably shown to be of ‘unsound mind’. The very nature of what has to be established before the competent national authority — that is, a true mental disorder — calls for objective medical expertise’. Het EHRM maakte een uitzondering voor spoedgevallen (‘emergency cases’).
2.6
In het arrest Varbanov
heeft het EHRM de maatstaf van het arrest-Winterwerp uitgewerkt:
“47.
The Court considers that no deprivation of liberty of a person considered as being of unsound mind may be deemed in confirmity with Article 5 par. 1 (e) of the Convention if it has been ordered without seeking the opinion of a medical expert. Any other approach falls short of the required protection against arbitrariness, inherent in Article 5 of the Convention. The particular form and procedure in this respect may vary depending on the circumstances. It may be acceptable, in urgent cases or where a person is arrested because of his violent behaviour, that such an opinion be obtained immediately after the arrest. In all other cases a prior consultation should be necessary. Where no other possibility exists, for instance due to a refusal of the person concerned to appear for an examination, at least an assessment by a medical expert on the basis of the file must be sought, failing which it cannot be maintained that a person has reliably been shown to be of unsound mind. (…)
48.
In the present case (…). The Court is of the opinion, however, that a prior appraisal by a psychiatrist, at least on the basis of the available documentary evidence, was possible and indespensable. There was no claim that the case involved an emergency. (…)”.
2.7
Uw Raad heeft deze rechtspraak van het EHRM in de uitspraak van 15 december 2006
samengevat als volgt:
“(…) dat vrijheidsbeneming van geesteszieken in beginsel slechts toelaatbaar is indien op deugdelijke wijze is aangetoond dat de betrokkene geestesziek is. Niettemin heeft het EHRM aanvaardbaar geacht dat iemand voor korte tijd onvrijwillig in een psychiatrisch ziekenhuis wordt opgenomen opdat kan worden onderzocht of hij aan een geestesziekte lijdt, maar dat alleen in spoedeisende gevallen of wanneer de betrokkene in verband met diens gewelddadige gedrag is gedetineerd, terwijl dat onderzoek dan wel onmiddellijk na de vrijheidsbeneming behoort plaats te vinden. (…)”
2.8
Het EHRM vereist een ‘objective medical expertise’. De expertise betreft de deskundigheid van de arts juist als het gaat om geestesstoornissen. Het EHRM heeft zich niet uitdrukkelijk uitgesproken over de (nationaalrechtelijke) kwalificaties waaraan de arts moet voldoen. In EHRM 5 oktober 2000 (BJ 2001, 36, m.nt. Dijkers), rov. 47–48, werd gesproken over een ‘medical expert’ respectievelijk een ‘psychiatrist’. Onder de vroegere Krankzinnigenwet (art. 16) was voor het verkrijgen van een rechterlijke machtiging een verklaring van een zenuwarts vereist, maar kon met goedkeuring van de inspecteur van het Staatstoezicht op krankzinnigen en krankzinnigengestichten onder bijzondere omstandigheden worden volstaan met een verklaring van een andere arts. Art. 5 Wet Bopz verlangde voor een voorlopige machtiging een verklaring van een psychiater. Dat is een arts die bevoegd is de titel van psychiater of zenuwarts te voeren (art. 1 lid 1 onder j Wet Bopz). De objectiviteit heeft vooral betrekking op het niet-geïnvolveerd zijn met de patiënt en zijn situatie. De Hoge Raad heeft bepaald dat tussen het laatste behandelcontact met de patiënt en het opstellen van de verklaring minimaal een jaar moet zijn verlopen, wil de betreffende psychiater als ‘onafhankelijk’ kunnen worden aangemerkt.
2.9
In het Korošec-arrest
heeft het hof overwogen dat de opinie van een medisch deskundige, nu deze doorgaans valt buiten de expertise van de rechter, waarschijnlijk een overwegende invloed heeft op de beoordeling van de feiten en daarmee een essentieel onderdeel van het bewijs vormt, zodat een gebrek aan neutraliteit van de benoemde deskundige onder omstandigheden kan leiden tot een inbreuk op het beginsel van
equality of arms
:
“47.
The Court also reiterates that it has already held that an opinion of a medical expert, as it falls outside the probable area of expertise of judges, is likely to have a preponderant influence on the assessment of the facts and to be considered as an essential piece of evidence (see Feldbrugge v. the Netherlands, 29 May 1986, § 44, Series A no. 99; Mantovanelli v. France, 18 March 1997, § 36, Reports of Judgments and Decisions 1997-II; and Augusto v. France, no. 71665/01, § 51, 11 January 2007).
48.
In this connection, the Court reiterates that it has recognised in its case-law that a lack of neutrality on the part of an appointed expert may in certain circumstances give rise to a breach of the principle of equality of arms (see, for instance, Sara Lind Eggertsdóttir v. Iceland, no. 31930/04, § 47, 5 July 2007; Placì v. Italy, no. 48754/11, § 79, 21 January 2014; and Sarıdaş v. Turkey, no. 6341/10, § 35, 7 July 2015).”
2.10
Ter beantwoording van de vraag of in een concreet geval al dan niet sprake is van een schending van het beginsel van
equality of arms
zijn voor het hof drie factoren van belang: (1) de aard van de aan de deskundige opgedragen taak, (2) de positie van de deskundige in de hiërarchie ten opzichte van het bestuursorgaan en (3) de rol van de deskundige in de procedure en dan met name het gewicht dat aan diens bevindingen wordt toegekend door de rechter
:
“52
The Court reiterates that in Sara Lind Eggertsdóttir (...) it found a violation of Article 6 § 1 on account of non-compliance with the principle of equality of arms by taking into account three factors: (1) the nature of the task entrusted to the experts; (2) the experts’ position within the hierarchy of the opposing party; and (3) their role in the proceedings, in particular the weight attached by the court to their opinions”.
2.11
In zijn conclusie voor HR 15 september 2017
is de plv. P-G Langemeijer
uitgebreid ingegaan op het Korošec-arrest in Bopz-zaken. Hij kwam tot de volgende conclusie:
2.16.
In Bopz-machtigingsprocedures is de constellatie niet dezelfde als in een procedure bij de bestuursrechter over, bijvoorbeeld, een sociale verzekeringsuitkering. Het inleidend verzoekschrift wordt ingediend door de officier van justitie. Deze moet bij het verzoekschrift een geneeskundige verklaring voegen die aan de wettelijke eisen voldoet. Het psychiatrisch onderzoek vindt kort tevoren plaats met het oog op de aan te vragen machtiging. Op de Bopz-machtigingsprocedure is art. 5 EVRM van toepassing. Het beginsel van equality of arms is ontwikkeld in het kader van de toetsing aan art. 6 lid 1 EVRM (het fair trial-beginsel). Niettemin worden de eisen die het EVRM aan de rechterlijke toetsing van een (voorgenomen) vrijheidsbeneming stelt, beïnvloed door de normen van art. 6 lid 1 EVRM. Bij toepassing van het beginsel van equality of arms in Bopz-zaken moet niet alleen worden gelet op wederzijdse mogelijkheden tijdens het geding om het deskundigenonderzoek te beïnvloeden, maar ook op de fase die vooraf gaat aan het indienen van het inleidend verzoekschrift. Anderzijds is van belang dat de officier van justitie in de voorfase nauwelijks méér mogelijkheden heeft dan de patiënt om de keuze te bepalen van de niet bij de behandeling betrokken psychiater die het onderzoek zal uitvoeren dat aan de geneeskundige verklaring ten grondslag ligt, of om de wijze van uitvoering van diens onderzoek te beïnvloeden, laat staan het onderzoeksresultaat. Het initiatief tot het opmaken van een geneeskundige verklaring – en dus tot het daaraan ten grondslag liggende onderzoek door een niet bij de behandeling betrokken psychiater – gaat in gevallen als het onderhavige uit van (de geneesheer-directeur of patiëntenadministratie van) het ziekenhuis waar de patiënt in behandeling is, zonder voorafgaand overleg over de vraagstelling die vastligt in de door de minister vastgestelde modelverklaring.
(…)
2.20.
Voor zover het eerste middelonderdeel doelt op een gebrek aan institutionele onafhankelijkheid (d.w.z. dat de geneesheer-directeur verbonden is aan dezelfde instelling als die waarin betrokkene wordt behandeld) stuit de klacht af op de rechtspraak, genoemd in alinea 2.5 hiervoor. In het arrest Korošec heb ik geen aanwijzing gevonden dat het EHRM zou hebben willen terugkomen van het genoemde arrest Nakach. De Bopz-rechter mag bij de motivering van zijn beslissing dus nog steeds gebruik maken van het rapport van een niet bij de behandeling betrokken psychiater die in dienst is van de rechtspersoon die het psychiatrisch ziekenhuis exploiteert waar de betrokkene wordt behandeld. Andere waarborgen voor een objectief en onpartijdig onderzoek kunnen toereikend zijn om tot een oordeel te komen dat de oordeelsvorming niet door de behandelaars of een instellingsbelang wordt gedicteerd. Met het arrest Korošec is er een regel bijgekomen: ook al is het onderzoek waarop de rechter zijn beslissing baseert - ongeacht of dit in de voorfase of tijdens de procedure bij de rechtbank is verricht - uitgevoerd door een voldoende neutrale deskundige aan de hand van objectieve medische maatstaven, dan nóg moet nog worden beoordeeld of de patiënt voldoende mogelijkheden heeft gehad – niet minder dan de partij die hem onvrijwillig in het psychiatrisch ziekenhuis wil doen opnemen en verblijven – om inbreng te hebben in het psychiatrisch onderzoek en om het resultaat daarvan te kunnen tegenspreken.”
2.12
In de hiervoor genoemde uitspraak was het onderzoek voor de geneeskundige verklaring verricht door de geneesheer-directeur. Onder de Wet Bopz was dat dus geen belemmering indien hij niet bij de behandeling van de reeds opgenomen patiënt betrokken was
. Indien de geneesheer-directeur wel bij de behandeling van de reeds opgenomen patiënt was betrokken, was hij weliswaar degene die de in art. 5 Wet Bopz bedoelde verklaring afgaf, maar liet hij het voorafgaande medisch onderzoek verrichten door een niet bij de behandeling betrokken psychiater.
2.13
Onder de Wvggz is de officier van justitie verantwoordelijk voor het voorbereiden van de zorgmachtiging en het indienen van een verzoekschrift bij de rechter. Voor het zorginhoudelijke deel van de zorgmachtiging wijst de officier van justitie een geneesheer-directeur aan (art. 5:4 lid 1, aanhef en onder a, Wvggz). Art. 5:8 Wvggz bepaalt dat de geneesheer-directeur zorgdraagt voor een medische verklaring van een psychiater. Net als onder de Wet Bopz dient de onafhankelijke arts via een medische verklaring een oordeel te geven over de psychische stoornis, het gedrag dat daaruit voortkomt en het risico op ernstige schade die dat gedrag teweeg brengt (art. 5:9 lid 1 Wvggz). Ook dient de geneesheer-directeur te zorgen dat de psychiater de zelfbindingsverklaring verkrijgt en indien de medische verklaring dient ter beoordeling van het plan van aanpak, bepaalt lid 3 van art. 5:9 Wvggz dat de geneesheer-directeur ervoor zorgt dat de beoordeling van het zorgplan op een later tijdstip plaatsvindt. Uit de Nota van wijziging volgt dat de toets van de psychiater op het plan van aanpak ertoe dient om de geneesheer-directeur in staat te stellen vanwege het plan van aanpak een beslissing te nemen over het al dan niet beëindigen van de voorbereidingen van het verzoekschrift.
In de Nota van wijziging is over de onafhankelijke arts het volgden opgenomen:
De onafhankelijke arts
De daartoe gespecialiseerde onafhankelijke arts dient via een medische verklaring een oordeel te geven over de psychische stoornis, het gedrag dat daaruit voortkomt en het risico op ernstige schade die dat gedrag teweeg brengt. Die taak wordt onder de Wet bopz ook al door een niet bij de behandeling betrokken arts verricht. Voorgesteld wordt de onafhankelijke arts tevens een inhoudelijk toets van het zorgplan te laten verrichten, welk is vastgesteld door de zorgverantwoordelijke. Hij beoordeelt of de maatregelen opgenomen in het zorgplan voldoen om het aanzienlijke risico op ernstige schade weg te nemen en of het zorgplan voldoet aan de eisen van subsidiariteit, proportionaliteit, doelmatigheid en veiligheid. De beoordeling van het zorgplan door de onafhankelijke arts kan gezien worden als een intercollegiale toets en is bedoeld om de kwaliteit van de zorgplannen te verbeteren en te bezien of aan de algemene uitgangspunten voor het verlenen van verplichte zorg is voldaan. Dat houdt onder meer in dat de onafhankelijke arts moet toetsen of verplichte zorg echt noodzakelijk is en of alle alternatieven voor vrijwillige zorg zijn uitgeput. Ook moet hij toetsen of het familieperspectief of het perspectief vanuit de naaste en het maatschappelijk perspectief zijn meegenomen.
De rol van de geneesheer-directeur ziet dus voornamelijk op het verstrekken van informatie aan de psychiater. Dat blijkt tevens uit art. 5:10 en 5:11 Wvggz. Op basis van die informatie beoordeelt de psychiater of de verplichte zorg noodzakelijk is en of alle alternatieven voor vrijwillige zorg zijn uitgeput.
2.14
In art. 5:7 Wvggz zijn een aantal eisen opgenomen om als psychiater een medische verklaring af te kunnen geven. Aan een psychiater worden, kort samengevat, de volgende eisen gesteld (art. 5:7 Wvggz): Hij dient zonder beperkingen in het BIG-register als psychiater te zijn ingeschreven (sub a en b). De deskundige functioneert onafhankelijk ten opzichte van de zorgaanbieder (sub c). Ook mag de deskundige minimaal één jaar geen zorg aan betrokkene hebben verleend (sub d).
2.15
Over het vereiste dat de deskundige onafhankelijk dient te zijn ten opzichte van de zorgaanbieder is in de Nota van wijziging het volgende opgemerkt:
“De arts dient verder onafhankelijk te functioneren van de zorgaanbieder. Dat houdt niet in dat de arts niet in dienst mag zijn van de zorgaanbieder. Dat laatste zou niet praktisch zijn gelet op de schaalgrootte van de ggz-instellingen. GGZ Nederland en de NVvP hebben hier naar aanleiding van de consultatie over de nota van wijziging ook op gewezen. De zorgaanbieder moet er wel voor zorgen dat de arts in de uitoefening van zijn functie ten behoeve van deze wet onafhankelijk kan functioneren. Zo dient de zorgaanbieder zich ter zake te onthouden van het geven van aanwijzingen. De omstandigheid dat de arts daarbij in dienst is van de zorgaanbieder hoeft hieraan niet in de weg te staan, aldus ook de Hoge Raad (HR 15 april 2011, JVGGZ 2011/17). De onafhankelijkheid moet vooral gewaarborgd zijn in de relatie tot betrokkene. Daarom is de eis uit de Wet bopz overgenomen dat de arts minimaal één jaar geen zorg heeft verleend aan betrokkene. Dit voorkomt dat de arts als zorgverlener wellicht een dusdanige band met betrokkene heeft opgebouwd dat dat een obstakel zou kunnen zijn voor het vormen van een onafhankelijk oordeel. De LPGGZ heeft er naar aanleiding van de consultatie over de nota van wijziging nog op gewezen dat de rol van de onafhankelijke arts om een extra waarborg vraagt, namelijk een roulatiesysteem waardoor voorkomen kan worden dat steeds dezelfde arts wordt gevraagd om medische verklaringen af te geven. Het is aan het veld om indien gewenst hier nadere invulling aan te geven.”
2.16
De geneesheer-directeur is vaak een psychiater. Uit de parlementaire geschiedenis volgt met zoveel woorden dat ook een geneesheer-directeur gevraagd kan worden een medische verklaring op te stellen.
“De geneesheer-directeur
De geneesheer-directeur is degene die belast is met de zorg voor de algemene gang van zaken en de gang van zaken op geneeskundig gebied in de accommodatie waar zorg en verplichte zorg worden verleend door of namens een zorgaanbieder. Dit hoeft overigens niet één geneesheer-directeur per instelling te zijn. Vanwege de schaalgrootte van de meeste ggz-instellingen kunnen er per instelling meerdere artsen zijn die de functie van geneesheer-directeur vervullen. De geneesheer-directeur zal altijd een op grond van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg geregistreerde arts moeten zijn. In de praktijk zal hij veelal een psychiater zijn. Het is echter ook denkbaar dat de geneesheer-directeur een verslavingsarts, een specialist ouderengeneeskunde of een arts voor verstandelijk gehandicapten is, hoewel de laatstgenoemden vooral te vinden zullen zijn in resp. instellingen voor geriatrische ouderen en instellingen voor verstandelijk beperkte mensen.
Mocht een geneesheer-directeur worden gevraagd op basis van eigen onderzoek een onafhankelijke medische verklaring af te geven als bedoeld in artikel 5:10, dan zal ook hij moeten voldoen aan alle eisen genoemd in artikel 5:9
[
onderstreping A-G
]
.”
2.17
Het cassatiemiddel stelt de vraag aan de orde of de geneesheer-directeur ook een medische verklaring kan afgeven voor een betrokkene die verblijft bij een zorgaanbieder waar de geneesheer-directeur in dienst is. Is de geneesheer-directeur dan wel 'onafhankelijk ten opzichte van de zorgaanbieder' zoals art. 5:7 Wvggz vereist? In art. 2:3 Wvggz is bepaald dat de zorgaanbieder er zorg voor draagt dat de geneesheer-directeur zijn taken op grond van de Wvggz naar behoren kan uitvoeren en dat de zorgaanbieder de onafhankelijkheid van de geneesheer-directeur jegens de raad van bestuur van de zorgaanbieder waarborgt. De zorgaanbieder geeft geen aanwijzingen aan de geneesheer-directeur ten aanzien van zijn taakuitoefening. Zo mag de raad van bestuur geen instructies geven over de wijze waarop de voorbereiding van een zorgmachtiging plaatsvindt voor een bepaalde patiënt of bepaalde categorieën van patiënten. Ook instructies over het ontslag van een bepaalde patiënt of bepaalde categorieën van patiënten behoren achterwege te blijven.
Over de onafhankelijke positie van de geneesheer-directeur is in de eerste Nota van wijziging opgenomen:
“De geneesheer-directeur kan de regierol nu en straks vervullen, omdat hij voldoende distantie heeft tot de werkvloer en verstand van zaken en bewezen ervaring heeft. Ook ten opzichte van een raad van bestuur heeft de geneesheer-directeur een onafhankelijke positie, omdat hij op grond van dit wetsvoorstel zelfstandig een aantal bevoegdheden heeft. Het gaat hier bijvoorbeeld om het besluit om de zorgmachtiging voortijdig en al dan niet voorwaardelijk te beëindigen, verlof te verlenen of om het besluit betrokkene over te plaatsen. De geneesheer-directeur dient zijn taken op grond van deze wet onafhankelijk uit te kunnen voeren ten opzichte van de raad van bestuur. Als extra waarborg hiervoor zijn in het met deze nota van wijziging aangepaste artikel 2.3 van dit voorstel nog enkele bepalingen ter zake opgenomen. Op grond hiervan dient de raad van bestuur ervoor te zorgen dat de geneesheer-directeur bovengenoemde taken/bevoegdheden naar behoren en op onafhankelijke wijze kan uitvoeren. Daarbij is gesteld dat de raad van bestuur hierover geen aanwijzingen kan geven. Overigens is bij een aantal instellingen de onafhankelijke positie van de geneesheer-directeur nu al extra gewaarborgd via de benoeming van de geneesheer-directeur door de raad van toezicht. Benoeming door de raad van toezicht wordt met dit wetsvoorstel echter niet verplicht gesteld omdat dat niet passend is binnen de werkingssfeer van dit wetsvoorstel.”
2.18
De officier van justitie is uiteindelijk verantwoordelijk voor het voorbereiden van de zorgmachtiging en het indienen van een verzoekschrift bij de rechter. Enkel voor het zorginhoudelijke deel van de zorgmachtiging wijst de officier van justitie dus een geneesheer-directeur aan (art. 5:4 lid 1, aanhef en onder a, Wvggz). Er vindt nauw overleg plaats tussen de officier van justitie en de geneesheer-directeur en gezamenlijk dragen zij er zorg voor dat de rechter zal kunnen beschikken over een volledig dossier, waarin alle relevante informatie (zorginhoudelijk, naasten en familie, lokaal domein, strafrechtelijke informatie) is gebundeld ten behoeve van de rechterlijke toets. Over wie welke rol vervult is in de Tweede nota van wijziging nog het volgende opgemerkt:
“Het feit dat de verzoekerrol bij het openbaar ministerie wordt belegd, laat onverlet dat de geneesheer-directeur een belangrijke rol heeft bij de voorbereiding, uitvoering en (tussentijdse) beëindiging van de verplichte zorg. Hij wijst de zorgverantwoordelijke aan, zorgt voor een onafhankelijke medische verklaring en adviseert de officier van justitie over het door de zorgverantwoordelijke opgestelde zorgplan (zijn bijvoorbeeld de alternatieven voor verplichte zorg voldoende overwogen) en of het eventuele eigen plan van aanpak voldoende is om verplichte zorg te voorkomen. Daarnaast bewaakt hij intern de kwaliteit van de verplichte zorg en beslist hij over de beëindiging daarvan, behoudens uitzonderingen. Wat betreft de verantwoordelijkheid voor het feitelijk in gang zetten van de zorgverlening aan de betrokkene dient een onderscheid te worden gemaakt tussen de tenuitvoerlegging en de uitvoering van de zorgmachtiging. De geneesheer-directeur is verantwoordelijk voor de uitvoering van de zorgmachtiging. De tenuitvoerlegging is bij het openbaar ministerie belegd. Deze tenuitvoerlegging houdt in dat het openbaar ministerie een afschrift van de zorgmachtiging doet toekomen aan de in die zorgmachtiging opgenomen zorgaanbieder. Daarmee is de officier van justitie eindverantwoordelijke voor het proces en is de geneesheer-directeur eindverantwoordelijk voor de zorginhoud. Het verzoekschrift aan de rechter bereiden zij gezamenlijk voor. De officier van justitie is uiteindelijk diegene die op grond van alle informatie beslist of hij een verzoekschrift voor een zorgmachtiging indient bij de rechter. Een aantal personen, bedoeld in artikel 5:2, vijfde lid, kan hem vragen alsnog een verzoekschrift in te dienen indien hij besluit geen zorgmachtiging in te dienen. Indien uit de medische verklaring blijkt dat er sprake is van een psychische stoornis en als gevolg daarvan ernstig nadeel, is de officier van justitie verplicht dit alsnog te doen.”
2.19
Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de geneesheer-directeur een regierol heeft en er voor moet zorgen dat het openbaar ministerie de beschikking krijgt over alle zorg inhoudelijke informatie. De taken van de geneesheer-directeur zien, zoals het incidenteel cassatieberoep terecht opmerkt, echter niet op een controle van de (materiele inhoud van de) medische verklaring. De wet geeft de geneesheer-directeur wel een taak om de officier van justitie te adviseren over het door de zorgverantwoordelijke opgestelde zorgplan en het opgestelde eigen plan van aanpak. Deze plannen staan echter los van de medische verklaring. De geneesheer-directeur kan als van de zorgaanbieder onafhankelijke deskundige een medische verklaring afgeven, mist hij voldoet aan de eisen die aan een onafhankelijke deskundige worden gesteld in art. 5.7 Wvggz. De klacht in het incidentele middel is dan ook gegrond, maar kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. De rechtbank heeft immers de zorgmachtiging toegewezen.
2.20
Zoals uit het voorgaande volgt belet de regierol van de geneesheer-directeur hem niet om een medische verklaring op te stellen. Ook kan de geneesheer-directeur zijn taak onafhankelijk van de zorgaanbieder uitvoeren, zodat ook de geneesheer-directeur een onafhankelijk deskundige is overeenkomstig de jurisprudentie van het EHRM. Niet is gebleken dat het Korošec-arrest onder de Wvggz een andere betekenis heeft gekregen. Dit betekent dat net als onder de Wet Bopz ook de geneesheer-directeur de medische verklaring kan afgeven, mits hij ook aan de andere voorwaarden van art. 5:7 Wvggz voldoet. In de onderhavige zaak is niet gebleken dat de geneesheer-directeur niet voldoet aan de vereisten van art. 5:7 Wvggz. De rechtbank mocht de beslissing dan ook baseren op de in het geding gebrachte medische verklaring. De onderdelen van het principaal cassatieberoep falen dan ook.
3
Conclusie in het principale en incidentele cassatieberoep
De conclusie strekt tot verwerping van het principale en incidentele cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
De beschikking is later schriftelijk uitgewerkt. In de schriftelijke uitwerking (p. 4) ontbreekt de datum waarop de schriftelijke uitwerking heeft plaatsgevonden.
EHRM 24 oktober 1979, ECLI:NL:XX:1979:AC6700, NJ 1980/114, m.nt. EAA, rov. 39.
EHRM 5 oktober 2000, ECLI:NL:XX:2000:AS7846, BJ 2001/36, m.nt. W. Dijkers.
Zie rov. 4.4 HR 15 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1112, NJ 2007/132, m.nt. J. Legemaate (BJ 2007/2, m.nt. W. Dijkers).
EHRM 8 oktober 2015, ECLI:CE:ECHR:2015:1008JUD007721212, AB 2016/167
Zie ook W.J.A.M. Dijkers, 'Korosec in de psychiatrie', Trema 2018/1, p. 3-4.
HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2383, NJ 2017/353..
ECLI:NL:PHR:2017:916.
Zie art. 5 en 16 Wet Bopz.
Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 32 399, nr. 10, p. 87.
Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 32 399, nr. 10, p 46.
Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 32 399, nr. 10, p. 86.
Oorspronkelijk was dit art. 5:9 van het wetsvoorstel (Kamerstukken II 32 399, nr. 2). Bij Nota van wijziging (Kamerstukken II, 2013-2014, 32 399, nr. 10, p. 85) is dit gewijzigd in art. 5:7.
Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 32 399, nr. 10, p. 41-42.
Zie P. Vlaardingerbroek, T&C PFR, commentaar op art. 2:3 Wvggz.
Tweede Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 32 399, nr. 10, p. 44
Tweede Kamer, vergaderjaar 2015–2016, 32 399, nr. 25, p. 95.