ECLI:NL:RBROT:2014:1323
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Team Bestuursrecht 1
zaaknummer: ROT 13/691
uitspraak van de meervoudige kamer van 27 februari 2014 in de zaak tussen
1.
A.A. ter Beek B.V.
, te Almelo,
2.
M.J. ter Beek
, te Amersfoort,
3.
M.C.M. Kreikamp-ter Beek
, te Amersfoort,
4.
Campiaan B.V.
, te Almelo,
5.
Ankiwial B.V.
, te Almelo,
6.
Tumro B.V.
, te Amersfoort,
7.
Continental Bakeries B.V.
, te Dordrecht,
eiseressen,
gemachtigden: mr. E.H. Pijnacker Hordijk en mr. M.J. Schaufeli,
en
de Autoriteit Consument en Markt (ACM, voorheen: de raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit)
, verweerster,
gemachtigde: mr. B.J. Drijber.
Procesverloop
Bij besluit van 14 december 2012 (het bestreden besluit) heeft ACM geweigerd aan eiseres 1 en 7 een vergunning te verlenen voor de concentratie waarop de aanvraag om vergunning betrekking had.
Eiseressen hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
Bij brief van 4 april 2013 heeft ACM de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. ACM heeft ten aanzien van (gedeelten van) stukken op grond van artikel 8:29, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de rechtbank medegedeeld dat uitsluitend zij daarvan kennis zal mogen nemen en verzocht om met toepassing van artikel 8:29, derde lid, van de Awb te beslissen dat de beperkte kennisneming gerechtvaardigd is.
Bij beslissing van 9 december 2013 heeft de rechter-commissaris ten aanzien van de stukken waarvoor ACM heeft verzocht om toepassing van artikel 8:29 van de Awb, de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd geacht. Eiseressen hebben ter zitting medegedeeld geen toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb te geven.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 december 2013. Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Namens eiseres 1 waren tevens aanwezig A.A. ter Beek en J.G. van Ark, bijgestaan door hun adviseur, mr. [NAAM]. E.J. Huizingh. Namens eiseres 7 was tevens aanwezig R. van Henten. ACM heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door I. Nobel, S. Papilaja en
mr.drs. G. La Bastide.
Overwegingen
Verloop van de procedure die tot het bestreden besluit heeft geleid
Op 13 december 2011 heeft ACM een melding ontvangen waarin is medegedeeld dat eiseres 7 voornemens is zeggenschap te verkrijgen, in de zin van artikel 27, eerste lid, onder b, van de Mededingingswet (Mw), over eiseres 1. Bij besluit van 17 april 2012 heeft ACM medegedeeld dat voor deze concentratie een vergunning is vereist. Op 5 juni 2012 hebben eiseres 7 en eiseres 1 (partijen) een aanvraag om vergunning als bedoeld in artikel 42 van de Mw ingediend. Van de aanvraag om vergunning is mededeling gedaan in Staatscourant 11986 van 13 juni 2012. Naar aanleiding van de mededeling in de Staatscourant zijn geen zienswijzen van derden naar voren gebracht.
Na ontvangst van de aanvraag om vergunning heeft ACM nader onderzoek verricht. In het kader van dit onderzoek heeft ACM meerdere malen nadere vragen aan partijen gesteld ter aanvulling van de aanvraag om vergunning. Daarnaast heeft ACM in het kader van het onderzoek informatieverzoeken gestuurd naar en interviews gehouden met verscheidene afnemers (retailers) en producenten. Voorts heeft Blauw Research (Blauw) in opdracht van ACM een onderzoek onder consumenten verricht naar de mate van substitutie tussen beschuit, ontbijtkoek, knäckebröd, crackers en rijstwafels, en de mate van substitutie tussen private label en merkproducten.
Op 19 september 2012 zijn de Punten van Overweging, die de voorlopige bevindingen bevatten van ACM, aan partijen toegezonden. Deze voorlopige bevindingen waren gebaseerd op de uitkomsten van het tot dat moment verrichte onderzoek en hielden in dat de voorgenomen concentratie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt voor de productie en verkoop van beschuit via het retailkanaal op significante wijze zou belemmeren.
Op 26 september 2012 heeft een bijeenkomst met partijen plaatsgevonden waarin partijen naar aanleiding van de Punten van Overweging hun zienswijze mondeling naar voren hebben gebracht. Partijen hebben deze zienswijze ook op schrift gesteld.
Op 11 december 2012 hebben partijen een definitief voorstel gedaan voor aan de vergunning te verbinden voorschriften (een remedievoorstel).
Bij het bestreden besluit heeft ACM de voor de concentratie gevraagde vergunning geweigerd. Volgens ACM is voldoende aannemelijk dat de daadwerkelijke mededinging als gevolg van de voorgenomen concentratie op de Nederlandse markt voor de productie en verkoop van beschuit via het retailkanaal op significante wijze zou worden belemmerd en biedt het remedievoorstel niet in voldoende mate de zekerheid dat het geconstateerde mededingingsprobleem zonder twijfel en volledig wordt weggenomen.
Op 8 april 2013 werd bekend dat eiseres 1 zal worden overgenomen door de Duitse firma Borggreve.
Het bestreden besluit
ACM heeft aan haar weigering om vergunning te verlenen waardoor eiseres 7 uitsluitende zeggenschap zou verkrijgen in eiseres 1 de volgende overwegingen ten grondslag gelegd.
De activiteiten van partijen overlappen op het gebied van de productie en verkoop van beschuit, ontbijtkoek en koek en biscuits.
De productie en verkoop van beschuit en ontbijtkoek kan worden onderverdeeld in twee niveaus, te weten het upstream niveau en het downstream niveau. Het upstream niveau ziet op de productie van beschuit en ontbijtkoek door producenten en verkoop daarvan aan retailers, terwijl het downstream niveau ziet op de verkoop van beschuit en ontbijtkoek door retailers aan de (eind)consument. Partijen zijn uitsluitend actief op het upstream niveau.
De vraag van retailers upstream is gerelateerd aan de vraag van de (eind)consument downstream. De vraag op de markt upstream reflecteert immers de inkoopbehoefte van retailers. Deze inkoopbehoefte van retailers wordt direct beïnvloed door de (verwachte) vraag naar een product van de (eind)consument. Substitutie downstream zal upstream doorwerken. Bij de beoordeling in deze zaak moet daarom niet alleen worden ingegaan op het upstream niveau waar partijen actief zijn maar ook op het downstream niveau.
Beschuit en ontbijtkoek worden door retailers zowel aangeboden onder een merknaam van de fabrikant als onder een huisnaam (private label).
Eiseres 7 produceert en verkoopt beschuit en ontbijtkoek ten behoeve van het huismerk van retailers en ontbijtkoek onder haar eigen merknaam. Eiseres 1 produceert en verkoopt zowel beschuit als ontbijtkoek ten behoeve van het huismerk van retailers als onder haar eigen merknaam ‘Bolletje’.
Partijen gaan uit van een afzonderlijke markt voor beschuit en een afzonderlijke markt voor ontbijtkoek. Het door Blauw verrichte onderzoek bevestigt de resultaten van het door ACM verrichte onderzoek onder retailers, namelijk dat de analyse van de vraagzijde erop wijst dat beschuit een aparte relevante productmarkt is. Uit het onderzoek is voorts gebleken dat er onvoldoende mogelijkheden zijn voor aanbodsubstitutie nu producenten niet op korte termijn kunnen overschakelen op de productie van beschuit zonder aanzienlijke bijkomende kosten te maken of risico’s te lopen in antwoord op een significante en duurzame prijsstijging. Gelet op het voorgaande wordt uitgegaan van een aparte relevante productmarkt voor de productie en verkoop van beschuit en een aparte relevante productmarkt voor de productie en verkoop van ontbijtkoek.
Uit het door ACM verrichte onderzoek is aannemelijk geworden dat de daadwerkelijke mededinging als gevolg van de onderhavige voorgenomen concentratie op de relevante productmarkt voor de productie en verkoop van ontbijtkoek niet op significante wijze zou worden belemmerd.
Ten aanzien van de relevante productmarkt voor de productie en verkoop van beschuit heeft ACM het volgende overwogen.
Om te beoordelen of private label beschuit en merkbeschuit tot dezelfde relevante productmarkt behoren wordt nagegaan (a) of er sprake is van substitutie tussen merkbeschuit en private label beschuit vanuit het perspectief van de consument (downstream), en (b) in welke mate producenten van private label beschuit en/of merkbeschuit en retailers bij hun onderhandelingen upstream rekening houden met de substitutie tussen private label en merk downstream. Uit het marktonderzoek blijkt dat er downstream sprake is van een aanzienlijke mate van substitutie tussen enerzijds private label beschuit en anderzijds merkbeschuit. Ook de resultaten uit het onderzoek van Blauw duiden er op dat ingeval van een stijging van de verkoopprijs voor merkbeschuit consumenten overstappen naar private label beschuit. Uit het marktonderzoek komen daarnaast meerdere aanwijzingen naar voren dat ook retailers de substitutie tussen merkbeschuit en private label beschuit downstream in ogenschouw nemen bij de onderhandelingen met producenten van beschuit upstream. Gelet hierop gaat ACM ervan uit dat upstream private label beschuit en merkbeschuit tot dezelfde relevante productmarkt behoren. In het onderhavige besluit wordt dus uitgegaan van een (Nederlandse) markt voor de productie en verkoop van beschuit via het retailkanaal.
In het kader van de beoordeling van de gevolgen van de voorgenomen concentratie is van belang in hoeverre er sprake is van (i) actuele concurrentiedruk, (ii) de mogelijkheden voor uitbreiding van productie bij actuele concurrenten en de mogelijkheden van toetreding en (iii) de aanwezigheid van compenserende afnemersmacht van retailers. Van voldoende actuele concurrentiedruk (ad i) is volgens ACM geen sprake aangezien ten gevolge van de voorgenomen concentratie partijen een zeer sterke gezamenlijke positie hebben naar marktaandeel, Borggreve en Bergbanket geen reële alternatieven vormen voor partijen, waardoor het aantal producenten dat via tenders van retailers private label beschuit aanbiedt afneemt van drie naar twee en de actuele concurrentiedruk van Van der Meulen van onvoldoende omvang is. Ten aanzien van de mogelijkheden voor uitbreiding en toetreding (ad ii) concludeert ACM dat investeringen in nieuwe productiecapaciteit door bestaande producenten en toetreders risicovol is en niet aannemelijk. Uit het door ACM verrichte onderzoek volgt dat de omvang van de markt voor productie en verkoop van beschuit via het retailkanaal op basis van afgezet volume niet groeit. Daarnaast blijkt, zoals partijen stellen, dat er sprake is van overcapaciteit op deze markt. Het overgrote deel van deze overcapaciteit (70-80%) staat ter beschikking van partijen. In de afgelopen jaren zijn er, met uitzondering van Bergbanket, geen producenten toegetreden. Tevens heeft het marktonderzoek uitgewezen dat het niet waarschijnlijk is dat buitenlandse producenten van beschuit die niet actief zijn op de Nederlandse markt, zullen toetreden tot de Nederlandse markt in geval van een prijsstijging voor beschuit van 5% tot 10%. Voor zowel uitbreiding door bestaande producenten als toetreding zijn zeer omvangrijke investeringen nodig. Ditzelfde geldt voor producenten die niet actief zijn op het gebied van beschuit.
ACM acht het niet aannemelijk dat retailers na de voorgenomen concentratie over voldoende compenserende afnemersmacht (ad iii) beschikken aangezien (i) beschuit in het schap van retailers moet liggen. Vanwege deze commerciële waarde van het product zijn retailers in belangrijke mate afhankelijk van producenten. Verder (ii) acht ACM van belang dat retailers onvoldoende kunnen dreigen om over te schakelen naar een andere producent van beschuit, (iii) er geen aanwijzingen zijn dat retailers mogelijkheden zien om (potentiële) producenten van beschuit te ondersteunen, (iv) niet is gebleken dat retailers bij een prijsstijging na de voorgenomen concentratie verticaal kunnen en willen integreren met een producent en (v) het niet aannemelijk is dat retailers zullen weigeren andere producten van een producent van beschuit te kopen of de inkoop van beschuit zullen uitstellen.
Concluderend stelt ACM  dat het voldoende aannemelijk is dat de daadwerkelijke mededinging als gevolg van de voorgenomen concentratie op de Nederlandse markt voor de productie en verkoop van beschuit via het retailkanaal op significante wijze zou worden belemmerd.
De beroepsgronden
Eiseressen hebben - samengevat weergegeven - de volgende beroepsgronden aangevoerd:
  De aanvullende vragen die op 8 augustus 2012 zijn gesteld, hadden niet mogen leiden tot opschorting van de beslistermijn. Die vragen waren namelijk gebaseerd op verslagen van gesprekken met (en antwoorden van) marktpartijen, welke verslagen niet met de aanvullende vragen beschikbaar werden gesteld. De aanvullende vragen hadden daarom niet gesteld mogen worden. Gelet daarop had ACM geen gebruik mogen maken van haar bevoegdheid om de beslistermijn op te schorten. De antwoorden op de vragen dateren van 26 augustus 2012. Nu tussen
8
en 26 augustus 2012 de tijd had moeten doorlopen, was de beslistermijn op
14 december 2012 reeds verstreken, en moet de vergunning geacht worden te zijn verleend.
 ACM is uitgegaan van een onjuiste marktafbakening.
Alleen het upstreamniveau (relatie producent - retailer/groothandel) is relevant, omdat partijen alleen op dat niveau actief zijn en met andere producenten concurreren. Merkbeschuit en private label beschuit behoren niet tot dezelfde relevante markt, omdat zij voor de retailers complementaire maar geen substitueerbare producten zijn. ACM heeft geen kwalitatieve argumenten aangevoerd die dragend kunnen zijn voor het oordeel dat private label beschuit en merkbeschuit behoren tot dezelfde upstream productmarkt als een soort afgeleide van de downstream markt. Een kwantitatieve onderbouwing ontbreekt geheel.
Verwezen wordt naar de beschikking van de Europese Commissie (EC) van 17 december 2008 in de zaak COMP/M.5046 - Friesland Foods/Campina, de beschikking van de EC van 31 januari 2001 in de zaak COMP/M.2097 - SCA/Metsä Tissue, de beschikking van de EC van 5 september 2007 in de zaak COMP/M.4533 - SCA/P&G, en de beschikking van de EC van 5 juli 2012 in de zaak COMP/M.6455 - SCA/Georgia Pacific Europe.
 Sprake is van onzorgvuldigheid in de vaststelling van de marktaandelen.
Eiseres 7 heeft in 2011 een aanzienlijk stuk marktaandeel verloren als gevolg van het verliezen van contracten met Jumbo aan Van der Meulen en, later, als gevolg van het verliezen van het contract met Lidl aan eiseres 1. Haar marktaandeel zou in het eerste kwartaal van 2012 nog slechts 7,7% bedragen. Daar komt bij dat eiseres 7 zich in toenemende mate toelegt op de afzet op buitenlandse markten. Grote winnaar op de binnenlandse markt is Van der Meulen. Deze producent heeft begin 2012 een groter aandeel in het private label segment dan eiseres 1 en eiseres 7 samen. Ook het aandeel van Bergbanket groeit, terwijl Borggreve erin blijft slagen vanuit Duitsland te leveren aan de Nederlandse vestigingen van Aldi. ACM heeft deze dynamiek in de ontwikkeling van de marktaandelen volledig genegeerd.
Tabel 2, opgenomen in het bestreden besluit, is aantoonbaar onjuist. In Tabel 2 wordt het marktaandeel voor partijen te hoog en dat voor Van der Meulen veel te laag voorgesteld. ACM heeft de snelle teruggang van het marktaandeel van eiseres 7 miskend.
Voorts wordt opgemerkt dat de marktaandeelcijfers weergegeven in Tabel 2 te laat zijn ingebracht, zodat deze cijfers niet mochten worden gebruikt. Ook heeft ACM geen nader inzicht gegeven in de veronderstelde marktaandelen van partijen zelf en in de assumpties die aan de tardieve marktaandeelinschattingen ten grondslag hebben gelegen. Gelet hierop dient ACM uit te gaan van de marktaandeelgegevens zoals deze in tabel 1 van de Punten van Overweging weergegeven. Verder is onzorgvuldig dat ACM klaarblijkelijk moedwillig de ontwikkelingen in 2012 buiten beschouwing heeft gelaten.
ACM heeft ten onrechte geen deugdelijke benadelingstheorie (theory of harm) geformuleerd. ACM heeft niets aangevoerd dat de basis kan vormen voor een argumentatie dat partijen na de fusie in staat zouden zijn hun prijzen te verhogen.
De concurrentiedruk van Van der Meulen, Borggreve en Bergbanket is onvoldoende onderzocht.
In de biedmarkt is de concurrentiedruk van Van der Meulen al voldoende om partijen te disciplineren. Miskend wordt dat de private label markt een biedmarkt is.
ACM heeft niet onderbouwd waarom juist in de markt voor private label beschuit, die, zoals ACM zelf onderkent, bij uitstek een biedmarkt is, de aanwezigheid van ten minste één sterke en zeer competitieve concurrent, wiens marktaandeel bovendien de laatste jaren consequent is gestegen, onvoldoende is om te voorkomen dat de gefuseerde onderneming in de private label markt marktmacht verkrijgt.
Er zijn voldoende mogelijkheden voor uitbreiding en toetreding. De markt wordt door overcapaciteit gekenmerkt. Het starten van een nieuwe productielijn betekent niet per definitie dat een hele productielijn moet worden opgezet of overgenomen; een bestaande productielijn kan relatief eenvoudig worden aangepast. Gewezen wordt op de belangstelling van Borggreve om eiseres 1 c.q. een productielijn van eiseres 1 over te nemen en op het feit dat Bergbanket succesvol is toegetreden tot de markt.
  Sprake is van een sterk compenserende afnemersmacht.
ACM heeft onvoldoende onderbouwd waarom het niet aannemelijk is dat na de voorgenomen concentratie retailers over voldoende compenserende marktmacht beschikken.
  ACM geeft voor de afwijzing van het remedievoorstel alleen aan dat geen sprake is van een substantiële investering door Modderman respectievelijk Bergbanket die voldoende prikkels oplevert om duurzaam actief te blijven op de markt. De redenering van ACM is economisch onhoudbaar. Partijen zien niet in dat het ontbreken van een substantiële investering relevant kan zijn voor deze aanzienlijke prikkel om met de beschuitlijn te produceren, of dat juist een substantiële investering deze incentive zou versterken. Het tegendeel is waar.
Het is onzorgvuldig dat ACM het remedievoorstel van partijen niet aan een markttest heeft onderworpen. ACM heeft haar afwijzing uitsluitend gebaseerd op haar eigen, subjectieve, verwachtingen en verzuimd de markt zich te laten uitspreken over de geloofwaardigheid van Modderman of Bergbanket als nieuwe aanbieder van private label beschuit.
Het wettelijk kader
In artikel 27, eerste lid, van de Mw is bepaald dat onder een concentratie wordt verstaan:
a. het fuseren van twee of meer voorheen van elkaar onafhankelijke ondernemingen;
b. het direct of indirect verkrijgen van zeggenschap door
1o. een of meer natuurlijke personen of rechtspersonen die reeds zeggenschap over ten minste een onderneming hebben, of
2o. een of meer ondernemingen over een of meer andere ondernemingen of delen daarvan door middel van de verwerving van participaties in het kapitaal of van vermogensbestanddelen, uit hoofde van een overeenkomst of op enige andere wijze.
In artikel 37, eerste lid, van de Mw is bepaald dat de ACM binnen vier weken na het ontvangen van een melding mededeelt of voor het tot stand brengen van de concentratie, waarop die melding betrekking heeft, een vergunning is vereist.
In het tweede lid is bepaald dat de ACM kan bepalen dat een vergunning is vereist voor een concentratie waarvan zij reden heeft om aan te nemen dat die de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou kunnen belemmeren, met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie.
In artikel 41, eerste lid, van de Mw is bepaald dat het verboden is zonder vergunning een concentratie tot stand te brengen waarvoor ingevolge artikel 37 een vergunning is vereist.
In het tweede lid is bepaald, voor zover hier van belang, dat een vergunning wordt geweigerd indien als gevolg van de voorgenomen concentratie de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou worden belemmerd, met name als het resultaat van het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie.
In het vierde lid is bepaald dat een vergunning onder beperkingen kan worden verleend en dat aan een vergunning voorschriften kunnen worden verbonden.
In artikel 44, eerste lid, van de Mw is bepaald dat de ACM haar beschikking geeft op de aanvraag binnen dertien weken na ontvangst van die aanvraag. Het niet binnen dertien weken geven van een beschikking wordt gelijkgesteld met het verlenen van een vergunning.
In artikel 4:5, eerste lid, aanhef en onder c, van de Awb is bepaald dat het bestuursorgaan kan besluiten de aanvraag niet te behandelen, indien de verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling van de aanvraag of voor de voorbereiding van de beschikking, mits de aanvrager de gelegenheid heeft gehad de aanvraag binnen een door het bestuursorgaan gestelde termijn aan te vullen.
In artikel 4:15, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb is bepaald dat de termijn voor het geven van een beschikking wordt opgeschort met ingang van de dag na die waarop het bestuursorgaan de aanvrager krachtens artikel 4:5 uitnodigt de aanvraag aan te vullen, tot de dag waarop de aanvraag is aangevuld of de daarvoor gestelde termijn ongebruikt is verstreken.
In artikel 4:15, tweede lid, aanhef en onder a, van de Awb is bepaald dat de termijn voor het geven van een beschikking voorts wordt opgeschort gedurende de termijn waarvoor de aanvrager schriftelijk met uitstel heeft ingestemd.
De ontvankelijkheid van eiseressen in beroep
Door verweerder is betoogd dat eiseres 1 niet een eigen belang heeft dat rechtstreeks bij het bestreden besluit is betrokken doch slechts een afgeleid belang, omdat zij niet een van de partijen is die de voorgenomen concentratie tot stand zou brengen.
De rechtbank kan verweerder hierin niet volgen. Eiseres 1 heeft, als over te nemen onderneming, naar het oordeel van de rechtbank een rechtstreeks belang bij het bestreden besluit.
Aangezien uit het dossier is gebleken dat de gewenste concentratie tussen eiseres 1 en eiseres 7 geen doorgang zal vinden en dat eiseres 1 zal worden overgenomen door Borggreve, is ter zitting gevraagd aan eiseressen om aan te geven welk belang bestaat bij een oordeel over het bestreden besluit.
Uit de ter zitting gegeven toelichting is de rechtbank genoegzaam gebleken dat eiseressen een (financieel) belang hebben bij deze procedure.
Eiseressen zijn ontvankelijk in hun beroep.
Beoordeling van de formele beroepsgronden
De rechtbank zal allereerst een oordeel geven over de door eiseressen ingediende formele beroepsgronden.
Opschorting van de beslistermijn
Uit artikel 44, eerste lid, van de Mw volgt dat ACM de beschikking op de aanvraag om een vergunning binnen 13 weken na ontvangst van die aanvraag geeft. De Mw geeft geen bijzondere regels over opschorting van de beslistermijn, zodat daarop de algemene bepalingen van de artikelen 4:5 en 4:15 van de Awb van toepassing zijn.
Eiseressen voeren aan dat het stellen van vragen op 8 augustus 2013 niet tot opschorting van de beslistermijn hadden mogen leiden. Naar het oordeel van de rechtbank waren de door ACM op 8 augustus 2013 gestelde vragen noodzakelijk te achten voor de beoordeling van de aanvraag. Uit artikel 4:15, eerste lid, van de Awb volgt dat als het bestuursorgaan de aanvrager krachtens art. 4:5 van de Awb uitnodigt de aanvraag aan te vullen, de beslistermijn wordt opgeschort. Gelet hierop is de stelling van eiseressen, dat geen sprake zou zijn van een bevoegdheid van ACM om de beslistermijn op te schorten, onjuist.
Nu de beslistermijn met ingang van 8 augustus 2013 is opgeschort, en op 26 augustus 2013, met de beantwoording van de gestelde vragen door eiseressen, weer is gaan lopen, komt de rechtbank tot de conclusie dat ACM het bestreden besluit heeft genomen binnen de beslistermijn. Er is dus geen sprake van een van rechtswege verleende vergunning.
Het inbrengen van de marktaandeelcijfers weergegeven in tabel 2
ACM ontkent niet dat de marktaandeelcijfers in een laat stadium aan partijen zijn voorgelegd, namelijk bij e-mail van 26 oktober 2012. Uit de stukken komt naar voren dat ACM de cijfers eerst in een laat stadium aan partijen heeft voorgelegd, omdat ACM eerst tijdens het tweede fase onderzoek tot het inzicht kwam dat de door partijen aangeleverde data onvoldoende representatief waren. ACM heeft erop gewezen dat partijen bij diezelfde e-mail van 26 oktober 2012 de gelegenheid hebben gekregen hierop te reageren en dat ook hebben gedaan. Ze hebben dus nog hun reactie kunnen geven voordat het bestreden besluit genomen werd. Niet gebleken is dat partijen door het in een laat stadium overleggen van de marktaandeelcijfers zijn benadeeld. Daarbij is tevens van belang dat deze cijfers, zoals ACM ter zitting heeft benadrukt, niet in belangrijke mate afwijken van de eerder gehanteerde cijfers. Al deze omstandigheden in aanmerking nemend, oordeelt de rechtbank dat ACM de betreffende marktaandeelcijfers mocht betrekken bij haar besluitvorming.
Het kader voor toepassing van artikel 41 van de Mw
Alvorens in te gaan op de diverse inhoudelijke beroepsgronden van eiseressen wijst de rechtbank op het kader dat de rechtbank bij de toetsing van artikel 41 van de Mw in acht dient te nemen.
In de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 28 november 2006 (ECLI:NL:CBB:2006:AZ3274) is daarover het volgende overwogen:
"8.3.1 Artikel 41, tweede lid, Mw brengt mee dat een vergunning voor het tot stand brengen van een concentratie wordt geweigerd indien als gevolg van de voorgenomen concentratie een economische machtspositie zal ontstaan of zal worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of op een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd.
Voor de toepassing van deze bepaling moet derhalve worden vastgesteld dat de voorgenomen concentratie zal leiden tot het ontstaan of het versterken van een economische machtspositie. Voorts moet worden vastgesteld dat deze economische machtspositie tot gevolg heeft dat de daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd.
8.3.2 Indien niet aannemelijk is dat aan de voorwaarden voor de toepassing van artikel 41, tweede lid, Mw is voldaan is de NMa niet bevoegd de vergunning voor het tot stand brengen van de concentratie te weigeren.
8.3.3 Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak inzake Essent en Edon/NMa (uitspraak van 27 september 2002, Awb 01/633 www.rechtspraak.nl LJN AE8688) heeft Nma een zekere beoordelingsvrijheid bij zijn waardering van economische feiten en omstandigheden in het licht van de bepalingen van de Mw. Dit neemt niet weg dat de rechterlijke toetsing omvat de beoordeling of NMa heeft voldaan aan zijn verplichting aannemelijk te maken dat aan de voorwaarden voor toepassing van artikel 41, tweede lid, Mw is voldaan. Hierbij dient derhalve niet alleen te worden beoordeeld of het besluit op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en of het op een deugdelijke motivering berust, maar ook of NMa de wettelijke begrippen op juiste wijze heeft geïnterpreteerd en aannemelijk heeft gemaakt dat de feiten en omstandigheden aan de wettelijke voorwaarden voldoen. Met name dient de rechter niet alleen de materiële juistheid van de bewijselementen, de betrouwbaarheid en de samenhang te controleren maar ook moet hij beoordelen of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen.
Artikel 41, tweede lid, Mw bevat geen beperking van de bewijselementen die NMa in aanmerking mag nemen bij haar vaststelling dat aannemelijk is dat aan de voorwaarden voor toepassing is voldaan. Hierbij is van belang dat een economische machtspositie het resultaat kan zijn van verschillende factoren, die elk afzonderlijk niet beslissend behoeven te zijn.
8.3.4. Aan het vereiste dat wordt vastgesteld dat aannemelijk is dat de mededinging op de Nederlandse markt of op een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd, doet niet af dat het betreft een prospectieve analyse van veranderingen in de mededingingssituatie op een bepaalde markt als gevolg van een voorgenomen concentratie, waarbij moet worden onderzocht welke oorzaken welke gevolgen kunnen hebben, om uit te maken wat de meest waarschijnlijke scenario's zullen zijn. Een dergelijke analyse verschaft uit zijn aard, aangezien deze niet betreft een onderzoek van gebeurtenissen uit het verleden waarvoor vaak talrijke gegevens voorhanden zijn die mogelijk maken de oorzaken van dergelijke gebeurtenissen te begrijpen, een andere zekerheid dan de beoordeling in retrospectief en moet daarom zeer zorgvuldig worden uitgevoerd. Naar het oordeel van het College behoeft in zijn algemeenheid bij een dergelijke analyse niet op voorhand het gebruik van een bepaald model of een bepaalde theorie te worden uitgesloten. Voorwaarde is evenwel dat de analyse voldoet aan de daaraan te stellen eisen, waaronder artikel 41, tweede lid, Mw en artikelen 3:2 en 3:46 Awb. Een model waarop een dergelijke analyse van toekomstige ontwikkelingen is gebaseerd dient een realistische weergave zijn van het gedrag van de deelnemers op de betreffende relevante markt en moet in hoge mate transparant zijn zowel wat betreft de consistentie van de uitkomst als van de aannames waarop zij is gebaseerd. Ook een in het kader van het concentratietoezicht verrichte prospectieve analyse dient te zijn gebaseerd op zich voor het voltrekken van de concentratie in werkelijkheid voordoende feiten en omstandigheden die aannemelijk moeten zijn. Niet kan worden volstaan met een algemene, abstracte of theoretische beschrijving van de marktsituatie die als basis voor deze analyse wordt gebruikt."
Uitgaande van dit toetsingskader overweegt de rechtbank het volgende.
Uit de stukken komt naar voren dat ACM uitvoerig onderzoek heeft gedaan. Bij haar beoordeling heeft ACM beschikbare productiedata en tenderdata betrokken. Daarnaast heeft ACM gesproken met diverse partijen in de markt die mogelijk relevante informatie konden verschaffen over de markt en de mogelijke gevolgen van de concentratie op de markt. Ook heeft ACM aan hen vragen gesteld, en heeft ACM de door hen gegeven antwoorden gebruikt ten behoeve van het onderzoek. Eiseressen hebben ook niet duidelijk gemaakt welke andere gegevens ACM had kunnen gebruiken of met welke partijen ACM huns inziens nog had moeten spreken.
ACM heeft voorts door Blauw onderzoek laten doen naar de downstream productmarkt en de mate van substitutie van verschillende producten, hetgeen heeft geresulteerd in het rapport van augustus 2012. Daarnaast heeft ACM externe rapportages die door partijen zijn overgelegd bij het onderzoek betrokken.
ACM heeft op basis van het door haar verrichte onderzoek en de daarbij verkregen gegevens de relevante markt bepaald. Vervolgens heeft ACM de gevolgen van de concentratie onderzocht, daarbij betrekkend de actuele concurrentiedruk, de mogelijkheden voor uitbreiding en toetreding, en mogelijke compenserende afnemersmacht. Daarna heeft ACM daaruit conclusies getrokken. Tenslotte heeft ACM het voorstel voor een vergunning onder voorschriften onderzocht en daaruit conclusies getrokken.
Gelet op het bovenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat er geen aanleiding is om aan te nemen dat het onderzoek van ACM en de conclusies die daaruit in het bestreden besluit zijn getrokken niet voldoen aan de daarvoor geldende zorgvuldigheidseisen.
Hieronder zal de rechtbank specifiek ingaan op de door eiseressen aangevoerde beroepsgronden.
De afbakening van de relevante markt
Vast staat dat in Nederland vijf producenten actief zijn op de markt voor de productie van beschuit voor het retailkanaal. Er zijn twee producenten actief op zowel het merksegment als het private label segment: eiseres 1 en Van der Meulen. Van der Meulen is slechts marginaal aanwezig in het merksegment, dat nagenoeg volledig wordt ingenomen door eiseres 1 met beschuitproducten van het merk Bolletje. Naast eiseres 1 en Van der Meulen zijn er twee andere producenten van (uitsluitend) private label beschuit: eiseres 7 en Borggreve. Het marktaandeel van private label beschuit van eiseres 1 is de afgelopen jaren toegenomen tot 50% op de markt voor de productie van beschuit voor het retailkanaal.
Niet in geschil is dat partijen uitsluitend actief zijn op het upstream-niveau. Evenmin is in geschil dat op downstream-niveau sprake is van substitutie tussen private label en merkbeschuit.
Eveneens niet in geschil is dat de Nederlandse beschuitmarkt geen groeimarkt is, doch eerder een krimpmarkt.
Wel is in geschil of merkbeschuit en private label beschuit tot dezelfde relevante markt behoren.
De rechtbank is met ACM van oordeel dat er geen nader onderscheid gemaakt dient te worden naar merk en private label. Op basis van het door ACM verrichte onderzoek is voldoende gebleken dat vanuit het perspectief van de consument (downstream) sprake is van substitutie tussen merkbeschuit en private label beschuit, en dat producenten en retailers in hun onderhandelingen (upstream) rekening houden met substitutie op het downstream-niveau.
Uit de gesprekken die ACM in het kader van haar marktonderzoek met retailers heeft gevoerd komt naar voren dat er downstream sprake is van een aanzienlijke mate van substitutie tussen enerzijds private label beschuit en anderzijds merkbeschuit. Ook uit het onderzoek van Blauw komt naar voren dat ingeval van een stijging van de verkoopprijs voor merkbeschuit consumenten overstappen naar private label beschuit. Zo blijkt dat minimaal 34% van de ondervraagde consumenten bij een prijsstijging van 5 tot 10% voor merkbeschuit zal overstappen naar private label beschuit. Dit duidt er niet op dat consumenten van merkbeschuit zeer merktrouw zijn.
Uit het onderzoek van ACM komt derhalve naar voren dat downstream sprake is van substitutie tussen private label beschuit en merkbeschuit.
Vervolgens is van belang dat uit onderzoek van ACM naar voren komt dat de substitutie van private label en merk downstream doorwerkt upstream. Als aanbieders van beschuit downstream zullen retailers de inkoop van beschuit upstream afstemmen op de vraag naar beschuit downstream. Uit het marktonderzoek blijkt dat retailers bij de bepaling van de kwaliteitseisen bij het uitzetten van een uitnodiging voor offertes bij producenten de kwaliteit van het merkproduct als benchmark gebruiken. Daarnaast hanteren retailers voor de prijsbepaling van het private label product het prijsniveau van het merkproduct. De prijsstelling van private label producten geschiedt, zo blijkt uit onderzoek, op basis van een vast procentueel prijsverschil ten opzichte van de prijs van het vergelijkbare merkproduct. Gelet op de substitutie van merk en private label voor consumenten houden retailers derhalve upstream hier ook rekening mee in hun onderhandelingen met producenten. Dit laat zich onder andere vertalen in het feit dat merk en private label producten aan elkaar gekoppeld worden door de retailer wat betreft kwaliteit en prijsstelling. Uit bovenstaande resultaten van het onderzoek concludeert ACM dat het aannemelijk is dat producenten en retailers in hun onderhandelingen upstream rekening houden met de concurrentiedruk van merk en private label downstream. De rechtbank acht deze motivering overtuigend.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM de relevante markt goed onderzocht en is zij bij haar verdere beoordeling van de voorgenomen concentratie terecht uitgaan van een (Nederlandse) markt voor de productie en verkoop van (zowel merk als private label) beschuit via het retailkanaal. Eiseressen hebben zich, ter onderbouwing van hun standpunt beroepen op een aantal fusiebesluiten van de Europese Commissie waarin aan de orde was of merk- en private label producten één markt vormen. De rechtbank merkt ten aanzien van die besluiten op dat de beoordeling van de relevante markt steeds casuïstisch getint is, zodat uit de beoordeling van de Europese Commissie in andere zaken niet een conclusie kan worden getrokken voor de onderhavige casus. Voor het overige hebben eiseressen hun standpunt niet onderbouwd met bijvoorbeeld een eigen onderzoek. Gelet op het bovenstaande ziet de rechtbank geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van de marktafbakening door ACM.
De vaststelling van de marktaandelen
ACM heeft in het besluit van 17 april 2012 waarbij is medegedeeld dat voor de voorgenomen concentratie een vergunning is vereist gebruik gemaakt van gegevens over de marktaandelen van de producenten op basis van consumentenverkopen in waarde (downstream, tabel 1). In tabel 1 zijn gegevens gebruikt die door eiseressen zijn aangeleverd. De percentages zijn door hen samengesteld aan de hand van data afkomstig uit de Nielsen database. De Nielsen-data zijn gebaseerd op scannerdata van supermarkten. Die data zien op de waarde van de verkopen aan de consument. Zij bevatten dus ook de winstmarge van de supermarkten. Deze cijfers zouden vervolgens moeten worden herleid naar de afzetcijfers op upstream-niveau.
ACM heeft zich bij de voorbereiding van het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat een dergelijke berekening zou leiden tot speculatieve gegevens, aangezien genoemde winstmarges onbekend zijn en per supermarkt en/of per product kunnen verschillen. Reeds om die reden geven de scannerdata volgens ACM een onvoldoende precies beeld van de marktaandelen upstream. Ook is uit de scannerdata niet altijd de producent van private label beschuit te herleiden. Daarbij komt dat Aldi en Lidl in plaats van scannerdata slechts steekproeven van de verkoopbonnen aanleveren aan Nielsen. Om deze redenen heeft ACM geoordeeld dat de door partijen zelf gehanteerde cijfers onvoldoende representatief zijn voor het vaststellen van betrouwbare marktaandeelcijfers. ACM heeft besloten om de verkoopdata die zij had opgevraagd bij alle producenten die in Nederland beschuit afzetten, als basis voor het berekenen van de marktaandelen te gebruiken. ACM stelt dat deze keuze gerechtvaardigd is, omdat, naar eiseressen ook erkennen, het bij de beoordeling van de beoogde concentratie aankomt op de verwachte gevolgen op het upstream-niveau. Daarom moeten de marktaandelen op dat niveau zo goed mogelijk worden berekend. Aan de hand van de verkoopdata van de producenten kon worden vastgesteld welke hoeveelheden er aan alle retailers (inclusief Aldi en Lidl) waren verkocht. ACM heeft deze gegevens vastgelegd in tabel 2 en heeft de gegevens uit tabel 2 uiteindelijk als basis gebruikt in het bestreden besluit.
Eiseressen stellen dat tabel 2 aantoonbaar onjuist is, dat in tabel 2 het marktaandeel voor partijen te hoog en voor Van der Meulen te laag is vastgesteld, en dat ACM de snelle teruggang van het marktaandeel van eiseres 7 zou hebben miskend. Ten aanzien van deze stelling overweegt de rechtbank dat uitgegaan moet worden van de juistheid van de marktaandeelcijfers in tabel 2, nu eiseressen geen inzage hebben toegestaan in de vertrouwelijke gegevens zodat de rechtbank hier geen nadere beoordeling op kan doen.
Eiseressen stellen voorts dat ACM moedwillig de ontwikkelingen in 2012 buiten beschouwing heeft gelaten. Ten aanzien daarvan heeft de gemachtigde van ACM ter zitting opgemerkt dat de volumecijfers voor het eerste kwartaal van 2012 nog niet beschikbaar waren op het moment van het maken van tabel 2. ACM heeft wel gekeken of er grote veranderingen waren opgetreden in het eerste kwartaal van 2012, maar dat bleek niet het geval te zijn. Gelet hierop, is de rechtbank van oordeel dat ACM de cijfers uit tabel 2 aan haar besluitvorming ten grondslag mocht leggen.
De benadelingstheorie
Eiseressen stellen dat ACM geen deugdelijke benadelingstheorie heeft geformuleerd, en beschrijven in voetnoot 7 van het beroepschrift welke methodologische aanpak ACM had moeten volgen. De rechtbank overweegt ten aanzien hiervan dat er geen aanknopingspunt is voor de suggestie van eiseressen dat dit de enige juiste aanpak zou zijn en dat alleen die aanpak zou voldoen aan de eisen van zorgvuldigheid die aan een onderzoek dienen te worden gesteld. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat een benadelingstheorie
een hulpmiddel is om scherp te krijgen waarom een onderzocht effect van een concentratie schadelijk is voor de mededinging. Een benadelingstheorie hoeft dus niet een economische theorie te zijn, waarvan de juistheid op grond van empirisch onderzoek moet worden bewezen. Voldoende duidelijk moet zijn welk probleem wordt onderzocht en waarom het nodig is dat probleem te onderzoeken om vast te kunnen stellen of als gevolg van de concentratie de mededinging op significante wijze wordt belemmerd. Dergelijk onderzoek moet voldoen aan de maatstaven, zoals weergegeven in de hierboven reeds weergegeven rechtsoverwegingen 8.3.1.tot en met 8.3.4. in de uitspraak van het CBb van 28 november 2006. Naar het oordeel van de rechtbank heeft ACM een voldoende uitvoerig en grondig onderzoek heeft gedaan naar de vraag of de voorgenomen concentratie leidt tot een significante belemmering van de mededinging en haar besluit ook op dit punt voldoende heeft gemotiveerd.
Actuele concurrentiedruk van Van der Meulen, Borggreve en Bergbanket
Beoordeeld dient voorts te worden of de actuele concurrentiedruk van Van der Meulen, Borggreve en Bergbanket door ACM voldoende is onderzocht.
Uit de stukken komt naar voren dat Borggreve een Duitse onderneming is, die onder andere koek en beschuit voor de Duitse markt produceert. De productie van beschuit wordt door Borggreve zelf als een bijproduct gezien ten aanzien van haar totale productportfolio. Borggreve heeft een contract met Aldi Duitsland voor de productie en levering van onder andere beschuit. Via dit contract levert zij tevens beschuit aan Aldi Nederland. Uit de stukken komt naar voren dat Borggreve aan ACM heeft verklaard dat zij de marges in Nederland laag vindt en het lucratiever acht voor een andere markt dan de Nederlandse markt beschuit te produceren.
Uit het bovenstaande dient te worden geconcludeerd dat Borggreve niet aanwezig is op de Nederlandse markt anders dan via het Duitse Aldi. Niet aannemelijk is dat van haar actuele concurrentiedruk uitgaat op partijen na de beoogde concentratie. Dat inmiddels bekend is dat Borggreve eiseres 1 zal overnemen ontkracht het vorenstaande niet, nu eiseres 1 voor Borggreve ook interessant is omwille van producten die Borggreve wèl tot haar kennisassortiment rekent, zoals ontbijtkoek en knäckebröd. Ook bevestigt deze overname dat Borggreve niet autonoom heeft willen groeien op de Nederlandse markt door mee te dingen naar opdrachten van retailers.
Uit de stukken komt naar voren dat Bergbanket sinds 2008 op de markt is en uitsluitend ambachtelijk beschuit maakt. Dit is een arbeidsintensiever en kostbaarder productieproces dan het productieproces van private label beschuit van eiseres 1, eiseres 7 en Van der Meulen. Uit een eigen verklaring van Bergbanket blijkt dat zij niet de gevolgen van de voorgenomen concentratie zou ondervinden, nu zij zich op een ander segment van de markt bevindt en zich onderscheidt van anderen. Zij dingt niet mee met de private label tenders van retailers.
Tenslotte heeft ACM de concurrentiedruk van Van der Meulen onderzocht door het stellen van vragen aan Van der Meulen en aan alle grote retailers. Van der Meulen is vrijwel uitsluitend actief op het gebied van de productie van private label beschuit via tenders. Na de concentratie zijn er nog twee producenten van private label beschuit, namelijk eiseressen en Van der Meulen.
ACM stelt dat de actuele concurrentiedruk van Van der Meulen van onvoldoende omvang is om partijen na de voorgenomen concentratie te disciplineren, omdat de positie van Van der Meulen gemeten naar marktaandeel beperkt is, het niet aannemelijk is dat Van der Meulen de productiecapaciteit die wordt ingezet voor levering aan het buitenland zal aanwenden voor de Nederlandse markt, en Van der Meulen onvoldoende overcapaciteit heeft.
Eiseressen stellen enkel dat ACM niet (voldoende) onderzocht heeft of er actuele concurrentiedruk uitgaat van Borggreve, Bergbanket en Van der Meulen. Zij heeft niet onderbouwd waarom het door ACM ingenomen standpunt niet juist is. Gelet op hetgeen uit het door ACM verrichte onderzoek is gebleken omtrent de positie van de verschillende partijen op de relevante markt is er geen aanleiding om te twijfelen aan het standpunt van ACM dat er sprake is van onvoldoende actuele concurrentiedruk om partijen na de voorgenomen concentratie te kunnen disciplineren.
De effecten van het private label segment als biedmarkt
Tussen partijen is niet in geschil dat de inkoop van private label beschuit door retailers (op zijn minst) kenmerken van een biedmarkt vertoont.
Eiseressen stellen zich op het standpunt dat er in het private label segment sprake is van een perfecte biedmarkt. Volgens hen had ACM empirisch onderzoek moeten doen naar het functioneren van de biedmarkt om te kunnen vaststellen of het wegvallen van de onderlinge concurrentie tussen eiseres 1 en eiseres 7 tot gevolg zou kunnen hebben dat aannemelijk is dat de prijzen voor private label beschuit post fusie zullen stijgen. In dat kader zou ACM onderzoek hebben moeten doen naar de uitslagen van tenders en naar de kostenstructuur (en efficiëntie) van de overblijvende producenten op de markt.
ACM stelt ten aanzien daarvan dat eiseressen niet werkelijk ingaan op de vraag of, en zo ja, in hoeverre, de concurrentie op de relevante markt zal worden beperkt na de voorgenomen concentratie. Zij noemen geen omstandigheden die dit onaannemelijk maken, maar stellen alleen dat ACM niet de juiste onderzoeksmethodiek heeft gevolgd om te kunnen vaststellen dat aannemelijk is dat als gevolg van de concentratie zich wél prijsstijgingen kunnen voordoen. De rechtbank is ook op dit punt van oordeel dat eiseressen onvoldoende hebben onderbouwd waarom niet van de juistheid van het door ACM gestelde zou mogen worden uitgegaan.
Mogelijkheden voor uitbreiding en toetreding
Er van uit gaande dat er na de voorgenomen concentratie geen sprake zou zijn van voldoende actuele concurrentiedruk vanuit de bestaande producenten om partijen in voldoende mate te disciplineren na de voorgenomen concentratie heeft ACM vervolgens beoordeeld of bestaande producenten hun productiecapaciteit kunnen uitbreiden om partijen op die wijze te disciplineren. Voorts zijn de mogelijkheden van toetreding tot de markt voor productie en verkoop van beschuit via het retailkanaal beoordeeld.
In randnummer 68 van de Richtsnoeren voor de beoordeling van horizontale fusies op grond van de Verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen (hierna: Richtsnoeren horizontale fusies, Pb 2004, C31/03) is vermeld dat, wil toetreding tot de markt in voldoende mate concurrentiedruk op de fuserende ondernemingen kunnen leggen, dan moet worden aangetoond dat de toetreding waarschijnlijk, tijdig en in voldoende mate zal plaatsvinden om de eventuele concurrentiebeperkende gevolgen van de fusie te voorkomen of te neutraliseren.
In randnummer 69 van de Richtsnoeren horizontale fusies is vermeld dat markttoetreding slechts waarschijnlijk is indien zij voldoende rendabel is. Hierbij dient rekening te worden gehouden met de prijseffecten van het op de markt brengen van extra productie en de mogelijke reacties van de gevestigde marktspelers. In randnummer 72 is vermeld dat bij het beoordelen van de vraag of markttoetreding al dan niet winstgevend is, ook rekening dient te worden gehouden met verwachte marktontwikkelingen. Op een markt waar voor de toekomst sterke groei wordt verwacht, zal toetreding waarschijnlijker zijn dan op een markt die rijp is of naar verwachting zal krimpen.
Uit het door ACM verrichte marktonderzoek is gebleken dat de omvang van de markt voor productie en verkoop van beschuit via het retailkanaal op basis van het afgezet volume niet groeit; partijen stellen dat sprake is van overcapaciteit op deze markt en dat het overgrote deel van de overcapaciteit ter beschikking staat van eiseressen. Gelet hierop zijn uitbreiding door bestaande producenten en toetreding onaantrekkelijk. Het is voor hen risicovol om te investeren in nieuwe productiecapaciteit omdat, als zij eenmaal hebben geïnvesteerd, er een reëel risico is dat zij de investering niet kunnen terugverdienen. Eiseressen hebben zelf aangegeven dat er zeer omvangrijke investeringen benodigd zijn voor zowel uitbreiding door bestaande producenten als toetreding en hebben opgemerkt dat een investering in een nieuwe productielijn voor beschuit minimaal 3,4 miljoen euro bedraagt.
Gelet op het bovenstaande kan de stelling van eiseressen dat het starten van een nieuwe productielijn niet per definitie betekent dat een hele productielijn moet worden opgezet of overgenomen, en dat een bestaande productielijn relatief eenvoudig kan worden aangepast, niet slagen. Daarbij is van belang dat geen enkele partij die ACM in het kader van haar onderzoek heeft gesproken, het aannemelijk acht dat er op afzienbare termijn een aanbieder van beschuit bijkomt.
Uit marktonderzoek van ACM volgt verder dat er in de afgelopen jaren, met uitzondering van Bergbanket, geen producenten zijn toegetreden tot de Nederlandse markt voor de productie en verkoop van beschuit in het retailkanaal. Daarbij is van belang dat eiseressen weliswaar stellen dat Bergbanket succesvol is toegetreden tot de markt, maar dat ten aanzien daarvan van belang is dat zij een aandeel van minder dan 10% heeft opgebouwd, en vooral dat Bergbanket zich in een niche heeft gepositioneerd. Zij richt zich namelijk op de kleinschalige en arbeidsintensieve productie van ambachtelijk beschuit, en op die niche zijn noch partijen noch Van der Meulen actief.
Eiseressen wijzen weliswaar op de belangstelling van Borggreve om (een productielijn van) eiseres 1 over te nemen, maar ten aanzien daarvan merkt de rechtbank op dat die interesse niet kan worden uitgelegd als een indicatie dat Borggreve autonoom haar positie op het gebied van de productie en verkoop van beschuit aan Nederlandse retailers zou willen uitbreiden.
Gelet op het bovenstaande kan deze beroepsgrond niet slagen.
Compenserende afnemersmacht
Beoordeeld dient voorts te worden of retailers een zodanig tegenwicht bieden dat partijen daardoor toch voldoende zouden worden gedisciplineerd.
Een mogelijk relativerende factor voor de positie van partijen op de Nederlandse markt voor de productie en verkoop van beschuit via het retailkanaal zou kunnen bestaan uit compenserende afnemersmacht van retailers.
In randnummer 64 van de Richtsnoeren horizontale fusies is vermeld dat compenserende afnemersmacht moet worden begrepen als de sterke onderhandelingspositie van de afnemer in commerciële onderhandelingen met de verkoper, welke hij te danken heeft aan zijn omvang, zijn commerciële betekenis voor de verkoper en zijn vermogen om over te schakelen op andere leveranciers.
In het bestreden besluit is overwogen dat het niet aannemelijk is dat retailers na de voorgenomen concentratie over voldoende compenserende afnemersmacht beschikken. Uit onderzoek volgt namelijk dat beschuit in het schap van retailers moet liggen, retailers onvoldoende kunnen dreigen over te schakelen naar een andere producent van beschuit, er geen aanwijzingen zijn dat retailers mogelijkheden zien om (potentiële) producenten van beschuit te ondersteunen, niet gebleken is dat retailers bij een prijsstijging na de voorgenomen concentratie verticaal kunnen en willen integreren met een producent, en het niet aannemelijk is dat retailers zullen weigeren andere producten van een producent van beschuit te kopen of de inkoop van beschuit zullen uitstellen.
Ten aanzien van het standpunt dat retailers onvoldoende kunnen dreigen over te schakelen naar een andere producent van beschuit overweegt de rechtbank dat voor de retailer het vermogen om over te schakelen naar een andere producent voor beschuit nu al beperkt is, omdat er weinig producenten van beschuit zijn. Aannemelijk is dat dat vermogen door de concentratie verder af zou nemen. Voorts is van belang dat voor merkbeschuit er geen alternatief merk met naamsbekendheid is. Voor private label beschuit brengen uitsluitend eiseres 7, eiseres 1 en Van der Meulen een bod uit. Als gevolg van de concentratie valt dan ook een alternatief weg en blijven slechts twee spelers over.
De rechtbank overweegt dat ACM voldoende onderzoek heeft gedaan, en daaruit heeft mogen concluderen dat niet aannemelijk is dat na de voorgenomen concentratie retailers over voldoende compenserende afnemersmacht beschikken teneinde eiseressen te disciplineren. Eiseressen hebben weliswaar aangevoerd dat dit onderzoek ondeugdelijk is, maar hebben dit niet nader onderbouwd. Gelet daarop ziet de rechtbank geen aanleiding om aan de uitkomsten van het onderzoek op dit punt te twijfelen.
De voorgestelde remedie
Bij haar beoordeling van de voorgestelde remedie heeft ACM de Richtsnoeren Remedies 2007, vastgesteld op 1 oktober 2007, in aanmerking genomen. Deze Richtsnoeren Remedies 2007 zijn in lijn met het beleid van de Europese Commissie, zoals vermeld in de Mededeling van de Commissie betreffende op grond van Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad en Verordening (EG) nr. 802/2004 van de Commissie aanvaardbare corrigerende maatregelen (Pb 2008, C 267/1).
In randnummer 12 van de Richtsnoeren Remedies 2007, is bepaald dat de voorgestelde remedie(s) passend en effectief moet(en) zijn, en dat een remedie passend en effectief is als zij de geconstateerde mededingingsproblemen zonder twijfel en volledig wegneemt. Voorts is bepaald dat indien geen passende remedie wordt aangeboden die alle mededingingsproblemen oplost, in de vergunningsfase een vergunning zal worden geweigerd. In randnummer 19 van de Richtsnoeren Remedies 2007 is bepaald dat het af te stoten bedrijfsonderdeel aan een aantal voorwaarden zal moeten voldoen. Zo zal het bedrijfsonderdeel in staat moeten zijn om daadwerkelijk, effectief en op duurzame wijze met de nieuwe onderneming te concurreren. In randnummer 23 is bepaald dat het in uitzonderlijke gevallen voldoende zal zijn als slechts afstoting van productiecapaciteit in plaats van een geheel bedrijfsonderdeel plaatsvindt. In dat geval is vereist dat de koper van het af te stoten bedrijfsonderdeel reeds de beschikking heeft over die zaken die benodigd zijn om in combinatie met de af te stoten productiecapaciteit direct op de markt te opereren.
De door eiseressen voorgestelde remedie zag op de afstoting, na het tot stand brengen van de voorgenomen concentratie, van uitsluitend productiecapaciteit, namelijk een productielijn voor besluit van eiseres 1, voor een koopsom van € 1,-. Deze productielijn zou worden geïnstalleerd op de locatie van de koper en gereed worden gemaakt voor de productie. Daarnaast zou het personeel van de koper zodanig worden opgeleid dat de productielijn kon worden bediend. In het voorstel is vermeld dat partijen tot 6 maanden na de overdracht technische en technologische ondersteuning zouden bieden aan de koper. Het voorstel voorzag voorts in de mogelijkheid voor de koper om gedurende een jaar na de overdracht van de productiecapaciteit maximaal 5.000.000 rollen beschuit/628 ton beschuit te kunnen produceren door het plaatsen van orders voor de productie van beschuit bij de koper door eiseres 7. De koper zou daarbij een vergoeding van € 0,27 per rol beschuit ontvangen. De voorstellen voorzagen niet in de overdracht van lopende contracten van partijen met retailers aan de koper. In het voorstel is opgenomen dat een door ACM goedgekeurde onafhankelijke monitoring trustee zou toezien op het uitvoeren van het voorstel. Partijen hebben Modderman voorgedragen als koper van de productielijn. In de begeleidende brief bij het definitieve voorstel is Bergbanket voorgedragen als alternatieve koper. In het voorstel is vermeld dat Modderman zal moeten investeren om met de productielijn daadwerkelijk beschuit te produceren. De investering die hiervoor nodig is, is door partijen geschat op
€[bedrag]
ACM heeft zich op het standpunt gesteld dat deze remedie onvoldoende zekerheid bood dat het geconstateerde mededingingsprobleem zonder twijfel en volledig zou worden weggenomen. Daartoe heeft zij overwogen dat Modderman op dat moment niet actief was op de markt voor beschuit. Zij was op grond van de remedie niet gehouden de benodigde initïele investering van [bedrag]te doen. Zou zij dat wel doen, dan zou zij dat bedrag - met orders van eiseres 7 tot maximaal 5.000.000 rollen - in één jaar kunnen terugverdienen. De uittreedkosten na een jaar zijn laag. Er was daarom volgens ACM geen sprake van een substantiële investering die voldoende prikkels zou opleveren om duurzaam actief te blijven op de markt, te meer nu de markt naar verzadiging neigt. Het alternatieve voorstel, waarin niet Modderman maar Bergbanket de desbetreffende productielijn zou kopen, heeft ACM eveneens afgewezen omdat ook dan geen sprake zou zijn van voldoende prikkels.
De rechtbank is met ACM van oordeel dat de door partijen voorgestelde remedie niet in voldoende mate de zekerheid biedt dat het geconstateerde mededingingsprobleem zonder twijfel en volledig wordt weggenomen. Daarbij stelt de rechtbank voorop dat, om tegemoet te komen aan de geconstateerde mededingingsproblemen, de koper van de productiecapaciteit de mogelijkheid en de prikkel moet hebben om daadwerkelijk en duurzaam actief te zijn op de markt voor productie en verkoop van beschuit via het retailkanaal. Modderman was op het moment van het nemen van het bestreden besluit niet actief op de markt voor productie en verkoop van beschuit via het retailkanaal. Het ingediende voorstel bood onvoldoende zekerheid dat Modderman daadwerkelijk de benodigde investeringen van[bedrag] zou doen. Indien Modderman de investeringen wel doet, kan hij deze binnen één jaar terugverdienen. Voor de periode daarna biedt het voorstel niet voldoende zekerheid dat Modderman beschuit zal blijven produceren, omdat de uittreedkosten laag zijn. Er is derhalve niet sprake van een substantiële investering die voldoende prikkels oplevert om duurzaam actief te blijven op de markt. Hetzelfde geldt ten aanzien Bergbanket als alternatief voor Modderman. Ook dit alternatief biedt onvoldoende zekerheid dat de capaciteit van de productielijn na de voorgenomen concentratie daadwerkelijk en duurzaam zal worden ingezet om met partijen te concurreren.
Ten aanzien van het gestelde omtrent het niet uitvoeren van een markttest overweegt de rechtbank dat het uitvoeren van een markttest alleen zinvol is indien de mededingingsautoriteit in beginsel van mening is dat de voorgestelde remedie afdoende is, maar zij, alvorens de remedie te aanvaarden, marktpartijen wil consulteren. Nu de rechtbank met ACM van oordeel is dat de voorgestelde remedie niet in voldoende mate de zekerheid biedt dat het geconstateerde mededingingsprobleem zonder twijfel en volledig wordt weggenomen, was het niet zinvol en niet noodzakelijk om een markttest uit te voeren. Gelet daarop is de rechtbank van oordeel dat ACM de markttest terecht achterwege heeft gelaten.
Conclusie
Gelet op het al hetgeen in deze uitspraak is overwogen komt de rechtbank tot de conclusie dat het bestreden besluit in rechte stand kan houden. Het beroep van eiseressen is ongegrond.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.I. van Strien, voorzitter, en mr. P. Vrolijk en
mr. D. Brugman, leden, in aanwezigheid van mr. I. Geerink-van Loon, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2014.
griffier	voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.