ECLI:NL:GHSHE:2020:3232
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.258.061/01
arrest van 20 oktober 2020
in de zaak van
[appellant] h.o.d.n. [Techniek & Revisie] Techniek & Revisie
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. T.M. Kools te Roosendaal,
tegen
Metaalbewerkingsbedrijf [Metaalbewerkingsbedrijf] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.Ch. van der Tak te Bergen op Zoom,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 2 juni 2020 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer C/02/278341 / HA ZA 14-187 gewezen vonnis van 30 januari 2019.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 2 juni 2020 waarbij het hof een comparitie van partijen heeft gelast;
het proces-verbaal van de comparitie van 31 augustus 2020;
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
6
De verdere beoordeling
6.1.
Volhard wordt wat in het tussenarrest is overwogen, behalve voor zover hierna uitdrukkelijk anders wordt beslist.
6.2.
In het tussenarrest heeft het hof, kort gezegd, het volgende overwogen:
[appellant] vordert in hoger beroep niet langer deugdelijke nakoming door [geïntimeerde] van de verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst, maar nog slechts vervangende schadevergoeding;
voor toewijzing van vervangende schadevergoeding is pas plaats als [geïntimeerde] in verzuim is geraakt ten opzichte van [appellant] ;
het hof gaat er
voorshands
van uit dat de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] (hierna: de algemene voorwaarden) op de overeenkomst tussen partijen van toepassing zijn. Dat betekent (weer:
voorshands
) dat [appellant] geen beroep kan doen op de garantiebepalingen (van artikel 14.5 van de algemene voorwaarden), zolang hij zelf niet heeft voldaan aan al zijn betalingsverplichtingen ten opzichte van [geïntimeerde] (zie artikel 14.8 van de algemene voorwaarden). Omdat [appellant] de factuur van [geïntimeerde] van 19 augustus 2013 van [geïntimeerde] ten bedrage van        € 12.100,00 inclusief btw niet heeft betaald, komt hem geen beroep toe op de garantiebepalingen en is [geïntimeerde] niet in verzuim geraakt. Dat betekent, dus in het geval dat definitief komt vast te staan dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn, dat de vordering van [appellant] in hoger beroep niet toewijsbaar is;
het hof gaat voorbij aan de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] ingestemd zou hebben met het onbetaald laten van de hiervoor vermelde factuur tot de gebreken aan het bedrijfspand van [appellant] deugdelijk zouden zijn hersteld;
het hof houdt een definitief oordeel over vermelde punten aan tot na de te bepalen comparitie van partijen;
voor het geval blijkt dat [geïntimeerde] zich niet kan beroepen op artikel 14.8 van haar algemene voorwaarden is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst met [appellant] en dat zij in verzuim (omdat zij niet voldaan heeft aan de sommatie door [appellant] tot herstel van de gebreken van 2 december 2013) is geraakt. Het hof ziet geen grond om af te wijken van de conclusies van de door de rechtbank benoemde deskundige op het punt van de gebreken met betrekking tot de lekkages en het tochtprobleem. [geïntimeerde] is, als haar geen beroep op de algemene voorwaarden toekomt, dan ook schadeplichtig ten opzichte van [appellant] ;
Een definitief oordeel over het laatst genoemde punt houdt het hof aan tot na de te houden comparitie van partijen.
Het hof zal hierna eerst ingaan op de vraag wat de gevolgen zijn van de wijziging van eis in hoger beroep door [appellant] . Daarna zal het hof de kwestie van het verzuim van [geïntimeerde] nader beoordelen.
De wijziging van eis door [appellant] in hoger beroep
6.3.
Zoals al overwogen in het tussenarrest heeft [appellant] in hoger beroep zijn eis gewijzigd. Hij vordert niet langer (subsidiair) deugdelijke nakoming van de overeenkomst door [geïntimeerde] , maar nog slechts vervangende schadevergoeding. [appellant] had het beroep op opschorting van de betaling van de factuur van [geïntimeerde] van 19 augustus 2013 ten bedrage van € 12.100,00 inclusief btw gebaseerd op zijn stelling dat, zolang [geïntimeerde] haar verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst niet zou zijn nagekomen en zij de geconstateerde gebreken niet zou hebben hersteld, hij, met een beroep op opschorting/garantie, die factuur niet hoeft te betalen. Omdat [appellant] niet langer herstel van de gebreken vordert, zoals hij nog eens expliciet tijdens de comparitie van partijen bij het hof heeft verklaard, komt hem geen beroep op opschorting van de betaling (in afwachting van herstel van de gebreken) meer toe. Dit heeft allereerst tot gevolg dat het verweer van [appellant] tegen de vordering tot betaling van de factuur als onvoldoende onderbouwd wordt verworpen en dat de incidentele grief 4 in zoverre slaagt. De vordering van [geïntimeerde] tot betaling van die factuur, waarvan de hoogte niet is betwist, zal alsnog worden toegewezen.
Verder heeft de wijziging van eis tot gevolg dat de vraag of de algemene voorwaarden van toepassing zijn verder onbesproken kan blijven. In de discussie tussen partijen was die toepasselijkheid immers alleen relevant voor de beantwoording van de vraag of [appellant] zich kon beroepen op de garantiebepaling van artikel 14.5 van die voorwaarden en of hij in verband daarmee de betaling van de factuur van 19 augustus 2013 mocht opschorten. Nu, zoals hiervoor is geoordeeld, [appellant] hoe dan ook geen beroep op opschorting meer toekomt, is de relevantie aan dit geschilpunt komen te ontvallen.
Verzuim van [geïntimeerde]
6.4.1.
Het hof gaat er veronderstellenderwijs van uit dat [geïntimeerde] zich niet kan beroepen op haar algemene voorwaarden. Zoals in het tussenarrest is overwogen leidt dit tot de conclusie dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is geschoten en dat [geïntimeerde] , door niet te voldoen aan de sommatie van [appellant] van 2 december 2013 in verzuim is geraakt.
6.4.2.
De vraag die vervolgens voorligt is of [geïntimeerde] vervolgens het verzuim heeft gezuiverd door alsnog nakoming/herstel van de gebreken aan te bieden en of [appellant] al dan niet terecht dat aanbod heeft geweigerd. De beantwoording van deze vraag is noodzakelijk om te kunnen beoordelen of [appellant] aanspraak kan maken op vervangende schadevergoeding. Krachtens artikel 6:87 lid 1 BW wordt de verbintenis omgezet in een tot vervangende schadevergoeding, wanneer de schuldenaar in verzuim is en de schuldeiser hem schriftelijk mededeelt dat hij schadevergoeding in plaats van nakoming vordert. [appellant] heeft bij de op 18 januari 2017 ingediende conclusie na deskundigenbericht in eerste aanleg een omzettingsverklaring in de vorm van een eiswijziging afgelegd (primair vordert [appellant] vervangende schadevergoeding). Op laatstgenoemde datum dient de schuldenaar, in deze zaak [geïntimeerde] , nog in verzuim te zijn.
6.4.3.
Het hof is van oordeel dat uit de stukken blijkt dat [geïntimeerde] meermalen heeft aangeboden om zowel het gootdetail als het gebrek aan de gevelplaten (tochtprobleem) te herstellen. Tussen partijen staat vast dat op 14 november 2013 [geïntimeerde] samen met haar leverancier [leverancier] het bedrijfspand van [appellant] heeft bekeken. Bij brief van 13 december 2013 heeft [leverancier] aan [appellant] het voorstel gedaan om de tochtprobleem op te lossen. De brief is gericht tot [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft de brief op dezelfde dag gemaild naar het oude e-mailadres van [appellant] . Niet is komen vast te staan dat [appellant] deze mail heeft ontvangen, maar [appellant] heeft onvoldoende betwist dat [geïntimeerde] meerdere malen heeft voorgesteld om tot herstel over te gaan. Zo heeft [geïntimeerde] bij conclusie van antwoord in eerste aanleg onder de punten 15 en 16 gewezen op haar bereidheid tot herstel en dat deze bereidheid nog altijd bestaat. Het hof verwijst voorts naar het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 30 april 2014 waarin is vastgelegd dat [appellant] verklaart geen vertrouwen te hebben in het voorstel om de tochtproblemen op te lossen. Tot slot blijkt ook de bereidheid tot het verrichten van herstelwerkzaamheden uit de brief  van [geïntimeerde] aan de deskundige van 30 september 2016 (productie 5 van [geïntimeerde] , overgelegd bij voormelde conclusie van antwoord na deskundigenbericht). Het hof concludeert dat het aanbod tot herstel tijdig, dit wil zeggen, voorafgaande aan de omzettingsverklaring is gedaan.
6.4.4.
[appellant] heeft, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat er geen sprake is van een deugdelijk aanbod van [geïntimeerde] tot herstel van de geconstateerde gebreken aan het bedrijfspand. Kitten om het tochtprobleem te verhelpen, zo stelt [appellant] , is slechts een lapmiddel en wordt door diverse deskundige bedrijven niet als goede oplossing van het tochtprobleem gezien. [appellant] betwist de conclusies van de deskundige op dit punt. Hij hoeft, zo stelt hij, geen genoegen te nemen met een dergelijk lapmiddel en wil dat het bedrijfspand in de staat wordt gebracht waarop hij ingevolge de gesloten overeenkomst recht had. [appellant] beroept zich er verder op dat van hem in verband met de omstandigheden niet kan worden gevergd dat hij [geïntimeerde] de gebreken laat herstellen. Hij heeft geen enkel vertrouwen meer in [geïntimeerde] .
6.4.5.
Het hof verwerpt deze stellingen van [appellant] . Het probleem dat partijen verdeeld houdt betreft met name de manier waarop het door [appellant] gestelde en door de deskundige geconstateerde tochtprobleem moet/kan worden verholpen. De deskundige heeft hierover in zijn deskundigenbericht onder meer het volgende opgemerkt:
“(…) Geadviseerd wordt de huidige constructie aan de binnenzijde af te dichten middels kitvoegen. Het afdichten van sandwichpanelengevels middels kitvoegen is een geëigende methode welke afdoende is voor de huidige problematiek(…)”
In de brief van de leverancier van de sandwichgevelpanelen van 13 december 2013 aan [geïntimeerde] (zie productie 3 van de conclusie van antwoord in conventie/van eis in reconventie), [leverancier] , is onder andere het volgende vermeld:
“(…) Om het tochtprobleem definitief uit te sluiten doen wij uw opdrachtgever, [appellant] , het voorstel om de paneelvoegen aan de binnenzijde van het pand met professionele kit af te dichten.
Voegnaden afkitten is een zeer afdoende maatregel welke standaard in koel- en vrieshuizen verwerkt worden maar ook in alle HACCP gecertificeerde ruimtes toegepast wordt. Om u aan te tonen dat wij achter ons product staan zullen wij deze kosten voor onze rekening nemen (…)”
[geïntimeerde] heeft als productie 4 bij conclusie van antwoord in conventie/van eis in reconventie een brief overgelegd van [medewerker van Gevel- en Dakadvies] van [Gevel- en Dakavies] . (raadgevende ingenieurs) aan [leverancier] van 4 april 2014. In die brief merkt [medewerker van Gevel- en Dakadvies] onder andere het volgende op:
“(…) De opdrachtgever van het project (hof: [appellant] ) maakt melding van tochtklachten. Om uit te sluiten dat deze afkomstig zijn van de genoemde voegen, heeft u aan deze klant voorgesteld deze aanvullend af te kitten. En ons gevraagd of dit een correcte werkwijze betreft. Hieronder treft u ons antwoord aan.
Standaard sandwichpanelen hebben een beperkte luchtdichtheid (klasse B15 conform NEN 3660/3661). Dit betekent dat er in specifieke situaties – zoals bij hoogbouw, wind recht op de gevel, bureauwerkzaamheden direct achter de gevel, douches (natte en naakte mensen)- regelmatig sprake is van ongewenste luchtstromen c.q. tocht (…)”
En:
“(…) In al deze situaties wordt voor dezelfde oplossing gekozen namelijk het in het werk aanvullend afkitten van de betreffende voegen en aansluitingen. Van de situatie hangt af of dit aan de binnen- en/of buitenkant dient te geschieden.
Bij tochtklachten is dit over het algemeen aan de binnenzijde. Dit is in zijn algemeenheid ook de te verkiezen zijde omdat de kitnaad in dat geval niet bloot staat aan weer en wind, UV-licht, vuil en temperatuurswisselingen. Dit betekent dat de aan de binnenzijde toegepaste kitnaad, indien van de juiste samenstelling en indien correct aangebracht, nauwelijks zal verouderen en dus een lange levensduur zal bezitten.
En door deze transparant of in de kleur van de paneelbinnenzijde uit te voeren zal deze ook nauwelijks zichtbaar zijn.
Op basis van het bovenstaande kunt u concluderen dat het aanvullend afkitten van de langsvoegen van sandwichpanelen, ongeacht of dit wel of niet aansluitingen met enige montagetoleranties betreft, een standaardwerkzaamheid en –oplossing is om de luchtdichtheid van dit type gevels te verbeteren, bijvoorbeeld om tochtklachten te voorkomen of deze op te heffen (…)”
Op grond van de inhoud van de hiervoor geciteerde stukken is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] voldoende heeft onderbouwd dat het door haar gedane aanbod, te weten het afkitten van de voegnaden van sandwichpanelen een deugdelijk aanbod was/is om het tochtprobleem/het gebrek aan het bedrijfspand van [geïntimeerde] te verhelpen. [appellant] had dit aanbod niet mogen weigeren. In dit verband oordeelt het hof dat het door [appellant] als productie 27 bij zijn conclusie na deskundigenbericht van 18 januari 2017 overgelegde e-mailbericht van [naam] erg summier is in het licht van het rapport van deskundige en de overige hiervoor geciteerde stukken. Datzelfde geldt voor het door [appellant] als productie 34 bij memorie van grieven overgelegde e-mailbericht van 3 juli 2019 van [medewerker van bedrijf] van [bedrijf] aan [appellant] .
Zoals al eerder overwogen vormt de manier waarop het gootdetail zou moeten worden aangepast geen punt van discussie tussen partijen en daarom had [appellant] het aanbod van [geïntimeerde] tot herstel van dit gootdetail niet mogen afslaan.
Dat van hem in de gegeven omstandigheden niet kon worden gevergd dat hij [geïntimeerde] de gebreken zou laten herstellen heeft [appellant] niet althans onvoldoende gemotiveerd onderbouwd.
6.4.6.
Het voorgaande betekent dat, aangenomen dat [geïntimeerde] door het niet binnen de gestelde termijn reageren op de sommatie van [appellant] van 2 december 2013 in verzuim is geraakt, [geïntimeerde] dit verzuim heeft gezuiverd, zoals uit de hiervoor geschetste feitelijk gang van zaken blijkt. Omdat er geen sprake meer is van verzuim aan de zijde van [geïntimeerde] , kan er ook geen sprake meer zijn toewijzing van de door [appellant] in hoger beroep gevorderde vervangende schadevergoeding. Het daarvoor ten tijde van de omzetting vereiste verzuim aan de zijde van [geïntimeerde] ontbreekt immers. De schadevorderingen zullen worden afgewezen.
Van een geslaagd beroep op verrekening van de openstaande factuur van € 12.100,00 inclusief btw met een bedrag aan schadevergoeding, door [appellant] overigens pas voor het eerst in hoger beroep bij gelegenheid van de comparitie van partijen (en dus te laat) gedaan, kan gelet op het voorgaande dan ook geen sprake zijn.
Conclusie
6.5.
De grieven I, III en IV in principaal beroep slagen niet. Grief II in principaal beroep slaagt in die zin dat wel is komen vast te staan dat [appellant] [geïntimeerde] had gesommeerd de gebreken te herstellen, maar gelet op wat hiervoor is overwogen kan dit niet leiden tot toewijzing van de vorderingen van [appellant] . In incidenteel beroep slagen grieven 4 en 5. Bij bespreking van de incidentele grieven 1 tot en met 3 heeft [geïntimeerde] geen belang meer.
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [appellant] afwijzen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog toewijzen. [appellant] zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg, waaronder de kosten van het deskundigenbericht, de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep en de nakosten.
7
De uitspraak
Het hof:
in het principaal en het incidenteel hoger beroep
vernietigt de tussen partijen door de rechtbank Zeeland-West-Brabant onder zaak-/rolnummer C/02/278341 / HA ZA 14-187 op 31 mei 2017 en 30 januari 2019 gewezen vonnissen;
en, opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [appellant] af;
veroordeelt [appellant] tot betaling aan [geïntimeerde] van € 12.100,00 (inclusief btw), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldatum van de factuur                         (2 september 2013) tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in eerste aanleg, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 608,00 aan griffierecht, € 11.298,50 (€ 8.312,00 kosten deskundigenbericht en € 2.986,50 salaris advocaat);
veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 8.815,00 aan salaris advocaat [NAAM]€ 741,00 aan griffierecht;
veroordeelt [appellant] in de nakosten ten bedrage van € 157,00 zonder betekening en                   € 239,00 met betekening, vermeerderd met de explootkosten;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde
Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, J.M.H. Schoenmakers en J.K.B. van Daalen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 oktober 2020.
griffier					rolraadsheer