ECLI:NL:PHR:2020:933
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/04285
Zitting
9 oktober 2020
CONCLUSIE
E.B. Rank-Berenschot
In de zaak
1. [eiser 1]
2. [eiseres 2]
eisers tot cassatie
advocaten: K. Aantjes en F.I. van Dorsser
tegen
1. [verweerder 1]
2. [verweerster 2]
verweerders in cassatie
advocaat: mr. N.C. van Steijn
Eisers tot cassatie sub 1 en 2 (hierna:
[eisers]
) en verweerders in cassatie sub 1 en 2 (hierna:
[verweerders]
) zijn buren van elkaar. [eisers] zijn sinds 2010 eigenaar van een woning aan de [a-straat 1] . [verweerders] zijn sinds 2007 eigenaar van een pand (bruidswinkel met bovenwoning) aan de [a-straat 1a] . De eigendom van [a-straat 1a] was van 1984 tot 2004 in handen van [betrokkene 1] (en/of diens zoon). [eisers] huurden [a-straat 1a] van 1992 tot 2004 van [betrokkene 1] en gebruikten het pand als bloemisterij.
Op het erf van [a-straat 1] liggen in de grond rioolbuizen met een putje die vanuit het pand op [a-straat 1a] komen. Deze zijn rond 1992/1993 door [betrokkene 1] aangebracht, toen in pand [a-straat 1a] een wc is gebouwd. Voordien werd voor het pand op [a-straat 1a] gebruik gemaakt van de wc van het pand op [a-straat 1] . In de huidige situatie bevindt zich onder het pand van [a-straat 1a] een eigen riolering. In het pand ligt een oliedichte betonvloer.
[eisers] hebben in eerste aanleg (onder meer) een vordering ingesteld tot verwijdering en het verwijderd houden van de (op hun erf) aanwezige (riolerings)buizen en de (erfgrens)put en het in de oorspronkelijke staat terugbrengen van de grond, een en ander op kosten van [verweerders] . Dit was mede met het oog op het realiseren van een aanbouw (mantelzorgkamer) aan hun woning. De rechtbank heeft de vordering toegewezen. In hoger beroep heeft het hof die vordering bij eindarrest van 18 juni 2019 alsnog afgewezen op grond van misbruik van bevoegdheid.
In cassatie richten de klachten zich tegen dit oordeel van het hof en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen.
Deze zaak hangt samen met zaak 19/04283. In die zaak hebben [verweerders] cassatie ingesteld tegen het oordeel van het hof (en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen) in rov. 2.2 van het eindarrest van het hof van 18 juni 2019, dat de grond waarover [verweerders] volgens [eisers] onrechtmatig overbouw hebben gepleegd in 2010 door Wooncompagnie aan [eisers] is overgedragen als onderdeel van [a-straat 1] .
1
Feiten en procesverloop
1.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:
(i)	[verweerders] hebben in 2007 gekocht en in eigendom verkregen een perceel met opstal, staande en gelegen aan de [a-straat 1a] , te [plaats] , [gemeente] , sectie [001] , perceel [002] , hierna aan te duiden als
[a-straat 1a]
.
(ii) 	[eisers] hebben in 2010 gekocht van Wooncompagnie en in eigendom verkregen een perceel met opstal, staande en gelegen aan de [a-straat 1] , te [plaats] , [gemeente] , sectie [001] , perceel [003] en een achtererf met loods, kadastraal bekend als Wieringermeer (thans: [gemeente] ), sectie [001] , perceel [004] . Hierna zal dit tezamen worden aangeduid als
[a-straat 1]
.
(iii) 	[a-straat 1] en [a-straat 1a] liggen naast elkaar, partijen zijn buren van elkaar. [eisers] bewonen de woning op [a-straat 1] . [verweerders] gebruiken het pand op [a-straat 1a] als bruidswinkel met atelier, met op de bovenverdieping een appartement.
(iv) 	De eigendom van [a-straat 1] lag tot 1975 bij de gemeente en van 1975 tot 2010 bij Wooncompagnie als opvolgend verkrijger. [a-straat 1] werd tot 1991 verhuurd aan [betrokkene 1] (hierna:
[betrokkene 1]
), die het pand (ook) heeft laten bewonen door zijn werknemer(s). Vanaf 1991 hebben [eisers] het pand ter bewoning gehuurd van Wooncompagnie, tot het moment dat zij in 2010 tot aankoop ervan overgingen.
(v) 	Op [a-straat 1a] staat een pand dat in 1970 daar is gebouwd. De oorspronkelijke zijgevel hiervan bestond uit een stenen muur en kruist op een bepaald punt de kadastrale erfgrens. Dientengevolge ligt het pand van [a-straat 1a] deels tegen de kadastrale erfgrens aan (het deel aan de achterzijde) en deels over de kadastrale erfgrens heen ten nadele van [a-straat 1] (het deel aan de voorzijde).
Aan de uiterste voorzijde van het pand van [a-straat 1a] in huidige vorm bedraagt de overbouw op grondniveau 32 centimeter.
(vi) 	De eigendom van [a-straat 1a] lag van 1984 tot 2004 in handen van [betrokkene 1] (en/of diens zoon). [eisers] huurden [a-straat 1a] van 1992 tot 2004 van [betrokkene 1] en gebruikten het pand als bloemisterij.
(vii)	Op 11 september 2007 heeft de gemeente aan [verweerders] een bouwvergunning verleend voor het veranderen van de gevels (en de indeling) van het pand op [a-straat 1a] . Het besluit van de gemeente vermeldt onder het kopje ‘Aandachtspunten ten aanzien van het Bouwbesluit’ onder meer onder 1. en 4. algemene aanwijzingen van vereisten waaraan deuren op tekening die dienst moeten doen als nooduitgang moeten voldoen.
(viii)	In 2011 hebben [verweerders] een tweede vergunning aangevraagd voor het bouwen van een bovenverdieping, tegen welke aanvraag [eisers] geen bezwaar hebben gemaakt en welke vergunning op 25 augustus 2011 is verleend. Daarna hebben [verweerders] in september 2012 nogmaals een vergunning aangevraagd, welke aanvraag in 2014 weer is ingetrokken en heeft geleid tot een intrekkingsbesluit van de gemeente. De wijzigingen die [verweerders] hebben doorgevoerd aan het pand van [a-straat 1a] wijken af van de vergunning van 25 augustus 2011.
(ix) 	Bij e-mailbericht van 29 juli 2012 hebben [eisers] onder meer aan [verweerders] geschreven dat de oorspronkelijke stenen zijgevel van het pand van [a-straat 1a] de erfgrens is en dat alles wat daarbuiten steekt moet worden verwijderd. Op 18 december 2013 heeft een kadastrale grensreconstructie plaatsgevonden. De daarbij vastgestelde erfgrens (hierna:
de kadastrale erfgrens
) is niet in geschil tussen partijen.
(x) 	[verweerders] hebben over de gehele lengte van de oorspronkelijk stenen zijgevel van het pand [a-straat 1a] heen een betimmering aangebracht, bestaande uit kunststof schroten. De buitenkant van deze schroten steken in het horizontale vlak 4 centimeter uit, gemeten vanaf de oorspronkelijke stenen muur. De voormalige etalageruiten in de zijgevel zijn dichtgemaakt met gipsplaten. Aan de buitenkant van het pand zijn daaroverheen voornoemde schroten aangebracht.
(xi) 	In de zijgevel van het pand op [a-straat 1a] bevindt zich een deur, die naar buiten opent over de kadastrale erfgrens heen, ten nadele van [a-straat 1] . [verweerders] gebruiken deze deur als nooddeur en als secundaire in- en uitgang, alsmede voor ventilatie voor het daarachter gelegen atelier.
(xii) 	Aan de zijgevel van het pand op [a-straat 1a] bevindt zich boven het erf van [a-straat 1] een brievenbus en een afvoerpijp van de centrale verwarming, die beide niet meer in gebruik zijn. Tevens is op de zijgevel een klein ventilatierooster aangebracht, waar de wc van [a-straat 1a] op uitkomt. Dit rooster is nog in gebruik.
(xiii) 	Tegen de zijgevel van het pand op [a-straat 1a] hebben [verweerders] een camera bevestigd, die zich boven het erf van [a-straat 1] bevindt, is gericht naar de nooddeur en zicht geeft op een deel van het perceel van [eisers]
(xiv) 	Op het erf van [a-straat 1] liggen in de grond rioolbuizen met een putje die vanuit het pand op [a-straat 1a] komen. Deze zijn rond 1992/1993 door [betrokkene 1] aangebracht, toen in pand [a-straat 1a] een wc is gebouwd. Voordien werd voor het pand op [a-straat 1a] gebruik gemaakt van de wc van het pand op [a-straat 1] .
(xv) 	In de huidige situatie bevindt zich onder het pand van [a-straat 1a] een eigen riolering. In het pand ligt een oliedichte betonvloer.
(xvi) 	[verweerders] hebben bovenop het oorspronkelijke, tegen de muur vlak aangebrachte boeideel zoals dat was ten tijde van de huur van [a-straat 1a] door [eisers] (groen op de foto van productie D bij het proces-verbaal van 2 maart 2015) in 2008 voor het eerst een boeideel aangebracht en daar nog weer bovenop in 2012 een tweede boeideel.
(xvii) 	Bij brief van 16 april 2014 heeft de advocaat [NAAM][eisers] , kort gezegd, [verweerders] gesommeerd de overbouw te staken en gestaakt te houden.
(xviii)	Vanaf medio mei 2014 hebben [verweerders] een dakopbouw laten plaatsen.
(xix) 	[eiseres 2] heeft een progressieve ziekte, die op termijn tot gebondenheid aan een rolstoel zal leiden. [eisers] willen een aanbouw maken aan hun woning om daar een mantelzorgkamer te bouwen.
1.2
Bij dagvaarding van 20 mei 2014
hebben [eisers] [verweerders] gedagvaard voor de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar. Na  vermeerdering van eis hebben zij
in conventie
gevorderd, voor zover in cassatie van belang, dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. wordt verklaard voor recht dat het geel gemarkeerde perceel op het relaas van bevindingen van het kadaster (productie 3 bij inleidende dagvaarding) de volle en onbelaste eigendom is van [eisers] en hij met uitsluiting van eenieder bevoegd is om van dit perceel gebruik te maken;
(…)
IV. gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld om binnen veertien dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, op eigen kosten de aanwezige (riolerings)buizen en de (erfgrens)put te verwijderen en verwijderd te houden en de grond in de oorspronkelijke staat terug te brengen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1000,- voor iedere dag (een dagdeel daaronder begrepen) dat gedaagden dit gebod overtreden
(…);
1.3
[eisers] leggen aan hun vorderingen (onder meer) ten grondslag dat [verweerders] onrechtmatig inbreuk maken op hun eigendomsrecht, door met werken en objecten overbouw te plegen. Tevens maken [verweerders] zich aldus schuldig aan onrechtmatige hinder en overlast.
1.4
[verweerders] menen dat alle vorderingen in conventie moeten worden afgewezen. Zij menen aanspraak te kunnen maken op gebruik van het in geschil zijnde stuk grond,
primair
omdat zij door verjaring daarvan eigenaar zijn geworden,
subsidiair
omdat het [eisers] niet vrijstaat zich als eigenaar daartegen te verzetten, omdat  de ingestelde vorderingen misbruik van recht opleveren althans in strijd zijn met de redelijkheid en billijkheid.
1.5
[verweerders] hebben
in reconventie
(onder meer) een verklaring voor recht gevorderd dat zij eigenaar zijn van het litigieuze stukje grond.
1.6
Bij vonnis van 3 september 2014
heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. De comparitie, voorafgegaan door een rechterlijke plaatsopneming van de erven [a-straat 1] en [a-straat 1a] te [plaats] , heeft op 2 maart 2015 plaatsgevonden.
Ter zitting heeft [eisers] een conclusie van antwoord in reconventie, tevens vermeerdering van eis ingediend.
Van de comparitie van partijen, tevens descente, is proces-verbaal opgemaakt.
1.7
Bij eindvonnis van 8 juli 2015
heeft de rechtbank, voor zover in cassatie van belang, als volgt beslist:
“De rechtbank:
in conventie
5.1.
verklaart voor recht dat het gehele perceel [a-straat 1] tot aan de stenen zijgevel van het oorspronkelijke pand uit 1970 gelegen op [a-straat 1a] de volle en onbelaste eigendom is van [eisers] en hij met uitsluiting van eenieder bevoegd is om van dit perceel gebruik te maken,
(…)
5.4.
veroordeelt [verweerders] hoofdelijk om binnen vier maanden na betekening van dit vonnis, op eigen kosten de aanwezige (riolerings)buizen en de (erfgrens)put te verwijderen en verwijderd te houden en de grond in de oorspronkelijke staat terug te brengen,
5.5.
bepaalt ten aanzien van de geboden onder 5.2, 5.3 en 5.4 dat zulks dient te geschieden op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- voor iedere dag (een dag deel daaronder begrepen) dat gedaagden dit gebod overtreden met een maximum van € 10.000,00,
(…)
5.9.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.10.
wijst het meer of anders gevorderde af.
in reconventie
5.11.
verklaart voor recht dat [verweerders] eigenaar is van de onder zijn pand op [a-straat 1a] gelegen grond tot en met de oorspronkelijke stenen zijgevel gelegen langs perceel [a-straat 1] , zoals gebouwd in 1970,
5.12.
compenseert de proceskosten, in die zin dat ieder de eigen kosten draagt.
5.13.
wijst het meer of anders gevorderde af.”
1.8
In dit verband heeft de rechtbank, voor zover in cassatie van belang, overwogen:
“
misbruik van recht, redelijkheid en billijkheid
4.6
[eisers] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat onrechtmatig inbreuk wordt gemaakt op zijn eigendomsrecht. [verweerders] meent daartegenover dat de vorderingen in conventie strijd met de redelijkheid en billijkheid opleveren en misbruik van (eigendoms)recht en derhalve moeten worden afgewezen. (…)
Over de over en weer spelende belangen voert [verweerders] aan (…). [verweerders] wijst er verder op dat voor zover er onder zijn perceel riolering zou liggen, deze voor hem niet toegankelijk is door de oliedichte betonvloer die daar bovenop ligt. [verweerders] stelt dat gevorderde verwijdering voor hem een zo ingrijpende en kostbare exercitie is dat het belang van [eisers] hiertegenover onvoldoende is.
(…)
4.9.
Het beroep op artikel 3:13 lid 2 BW van [verweerders] komt erop neer dat zijns inziens [eisers] in redelijkheid niet tot de uitoefening van zijn eigendomsrecht kan komen, in aanmerking nemend de omstandigheden zoals hierboven genoemd en de onevenredigheid tussen het belang van [eisers] bij de uitoefening en het belang van [verweerders] dat daardoor wordt geschaad.
(…)
4.15.
Voor de riolering (inclusief putje) geldt het volgende. Dat de riolering door of voor [eisers] als huurder van [a-straat 1a] is aangebracht in de grond van perceel [a-straat 1] , brengt niet mee dat [eisers] zich thans als eigenaar van [a-straat 1] niet tegen die aanwezigheid kan verzetten. [eisers] stelt gemotiveerd dat [verweerders] binnen het eigen pand een bestaand riool heeft. Bij antwoord in reconventie heeft hij ter onderbouwing hiervan een rioleringsplan overgelegd. [verweerders] heeft de juistheid hiervan onvoldoende gemotiveerd betwist door slechts te stellen dit plan niet te kennen. Er moet daarmee uitgegaan worden van de juistheid ervan. Waar [verweerders] nog aanvoert dat op grond van de vergunning een gescheiden riolering vereist is, blijkt zulks niet uit de door hem overlegde stukken. Daartegenover heeft [eisers] aangevoerd dat volgens informatie van het Hoogheemraadschap het hoofdriool in de straat nog oud is en ongescheiden, dat vergunningvereisten betreffende gescheiden riolering alleen voor nieuwbouw gelden en niet voor oudbouw zoals [a-straat 1a] . Het moet er daarmee voor worden gehouden dat het perceel [a-straat 1a] een eigen riolering heeft, die geschikt is voor gebruik. Bij deze stand van zaken kan niet worden gezegd dat sprake is van onevenredigheid tussen het belang bij uitoefening van het recht om verwijdering te vorderen en schade aan het belang van [verweerders] De gevolgen van de oliedichte vloer voor de (on)mogelijkheden om toegang tot deze riolering te krijgen behoeven niet door [eisers] met inbreuk op zijn eigendomsrecht gedragen te worden. Dat de bouw van de mantelzorgkamer en de aanwezigheid van de riolering in perceel [a-straat 1] met elkaar strijden, zoals [eisers] aanvoert, komt aannemelijk voor en draagt verder bij tot dit oordeel. De vordering terzake is toewijsbaar.
(…)
4.23.
[verweerders] heeft nog (op pagina 8 van het proces-verbaal van comparitie) de vraag aan de orde gesteld of [eisers] voldoende belang heeft bij de gevorderde verwijdering. Uit het hierboven gegeven oordeel volgt dat voor de toe te wijzen onderdelen deze vraag positief beantwoord moet worden.(…)”
1.9
[verweerders] zijn van het eindvonnis van 8 juli 2015 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam, onder aanvoering van acht grieven, met conclusie in het
principaal appel
– zakelijk weergegeven – dat het hof het vonnis van 8 juli 2015 vernietigt en, opnieuw rechtdoende, de in de inleidende dagvaarding van [eisers] ingestelde vordering afwijst en de eis van [verweerders] toewijst, met veroordeling van [eisers] in de kosten van beide instanties.
Grief VI
richt zich tegen rov. 4.15 van het vonnis van de rechtbank en houdt (onder meer) in dat [eiser 1] met de vordering tot verwijdering en het verwijderd houden van de (op hun erf) aanwezige (riolerings)buizen en de (erfgrens)put en het in oorspronkelijke staat terugbrengen van de grond, een en ander op kosten van [verweerders] , misbruik van bevoegdheid maken in de zin van art. 3:13 lid 2 BW.
Volgens
grief VII
heeft de rechtbank in rov. 4.23 ten onrechte vastgesteld dat [eisers] voldoende belang heeft bij de gevorderde verwijdering van de overbouw (waaronder het riool).
1.10
[eisers] hebben de grieven in het principaal appel bestreden. Zij hebben op hun beurt
incidenteel appel
ingesteld, met conclusie - na vermeerdering van eis en voor zover in cassatie van belang - het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 8 juli 2015 te vernietigen en opnieuw rechtdoende (onder meer):
“1. te verklaren voor recht dat het geel gemarkeerde perceel op het relaas van bevindingen van het kadaster (bijlage A bij proces-verbaal descente en comparitie, gehouden op 2 maart 2015), inclusief de grond onder het pand van [verweerder 1] , de volle en onbelaste eigendom is van [eiser 1] en dat [eiser 1] met uitsluiting van eenieder bevoegd is om van dit perceel (met uitzondering van de grond onder het gebouw van [verweerder 1] ) gebruik te maken.
(…)
5. [eiser 1] te machtigen om, op kosten van [verweerder 1] binnen veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest, althans een door het Hof in goede justitie te bepalen termijn, de aanwezige (riolerings)buizen en de (erfgrens)put te laten verwijderen en verwijderd te houden en de grond inclusief de beplanting in de oorspronkelijke staat terug te brengen, zonodig met behulp van de sterke arm van politie en justitie.
(…)”
1.11
[verweerders] hebben de grieven in het incidenteel appel bestreden.
1.12
Bij eindarrest van 18 juni 2019
heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, (i) het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 8 juli 2015 (in conventie) vernietigd voor wat betreft de onder 5.4 uitgesproken veroordeling en de onder 5.5 te dier zake opgelegde dwangsom en de desbetreffende vordering alsnog afgewezen; (ii) het bestreden vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 8 juli 2015 (in conventie en in reconventie) voor al het overige bekrachtigd.
1.13
Het hof heeft daartoe, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:
“2.13.  (…) het hof [zal] de vordering van [eisers] tot de verwijdering en het verwijderd houden van de (op hun erf) aanwezige (riolerings)buizen en de (erfgrens)put en het in de oorspronkelijke staat terugbrengen van de grond, een en ander op kosten van [verweerders] , alsnog afwijzen en wel omdat
grief VI in principaal appel
- die inhoudt dat [eisers] (ook) met deze vordering misbruik van bevoegdheid maken in de zin van art. 3:13 lid 2 BW omdat zij in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen hun belang bij de uitoefening en het belang van [verweerders] dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening hadden kunnen komen - in zoverre gegrond wordt geacht. Hiertoe is het volgende redengevend. [eiser 1] heeft tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg (zelf) verklaard (en overigens door [verweerders] niet betwist), samengevat, dat de toenmalige eigenaar van het huidige pand van [verweerders] , [betrokkene 1] , in 1992, toen [eisers] dat pand gingen huren, daarin voor hen een w.c. heeft laten aanleggen. Bij gebreke van indicaties voor het tegendeel moet worden aangenomen dat de litigieuze leidingen met het oog op de aanleg van die w.c. in de grond van het huidige perceel van [eisers] zijn aangebracht. Daargelaten of [eisers] destijds wisten dat de leidingen in de grond van het buurperceel (thans het hunne) werden gelegd, zij werden door die aanleg gebaat, terwijl anderzijds [verweerders] aan die aanleg part noch deel hadden. Hoewel op zichzelf denkbaar moet worden geacht dat het noodzakelijk is dat de litigieuze leidingen en erfgrensput met het oog op de aanleg van de door [eisers] gewenste mantelzorgkamer worden verwijderd, kan het hof vanwege de zojuist vermelde omstandigheden niet inzien waarom dit
op kosten van [verweerders]
zou moeten gebeuren, ook als die kosten (slechts) liggen in de orde van grootte als door [eisers] gesteld. Om die reden maken [eisers] misbruik van bevoegdheid in voormelde zin door niet alleen te vorderen dat een en ander wordt verwijderd maar ook, en daaraan gekoppeld, dat dit op kosten van [verweerders] moet geschieden.
2.14
Grief VII in principaal appel
, voor zover nog niet behandeld, faalt omdat uit al het voorgaande volgt dat [eisers] voldoende belang hebben bij hun door het hof toewijsbaar geachte vorderingen, ongeacht of zij de door hen beoogde mantelzorgkamer daadwerkelijk zullen aanleggen.”
1.14
[eisers] zijn van dit arrest van het hof van 18 juni 2019 in cassatie gekomen en hebben daartoe op 17 september 2019 (en dus tijdig) een procesinleiding ingediend. [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping en hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [eisers] hebben gerepliceerd.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatieberoep bestaat uit twee onderdelen.
2.2
Onderdeel I
is gericht tegen rov. 2.13 van het arrest van het hof van 18 juni 2019, waarin het hof de vordering van [eisers] tot de verwijdering en het verwijderd houden van de (op hun erf) aanwezige (riolerings)buizen en de (erfgrens)put en het in de oorspronkelijke staat terugbrengen van de grond, een en ander op kosten van [verweerders] , alsnog heeft afgewezen.
Het onderdeel klaagt in algemene zin dat het oordeel van het hof in rov. 2.13 rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is.
2.3
Het onderdeel is toegelicht in zes paragrafen. Uit die paragrafen meen ik drie (hoofd)klachten te kunnen afleiden.
2.4
Volgens
de eerste klacht
is het oordeel van het hof dat [eisers] misbruik van bevoegdheid zouden maken in de zin van artikel 3:13 lid 2 BW rechtens onjuist, hetzij onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd (
par. 4, procesinleiding
).
Het hof had, aldus de klacht, in zijn oordeel had moeten betrekken dat het perceel [a-straat 1a] over een eigen riolering beschikt (die geschikt is voor gebruik) – omdat dit een vaststaand feit is
en grief V door het hof in rov. 2.12.2 is verworpen
– omdat, als het hof die omstandigheid wel in zijn oordeel zou hebben betrokken, zulks tot een ander oordeel had moeten nopen (
par. 1 en 2,  procesinleiding
).
“
Dit zo zijnde
” is niet in te zien waarom [eisers] met hun vordering tot verwijdering en het verwijderd houden van de op hun erf aanwezige rioleringsbuizen en erfgrenspunt misbruik van bevoegdheid zouden maken in de zin van artikel 3:13 lid 2 BW. Dat bij gebreke van indicaties voor het tegendeel moet worden aangenomen dat de litigieuze leidingen met het oog op de aanleg van de wc in het pand [a-straat 1a] in de grond van het huidige perceel van [eisers] zijn aangebracht, doet daaraan niet af c.q. is onvoldoende redengevend voor de door het hof thans genomen beslissing (
par. 3, procesinleiding
).
2.5
Het hof heeft - in tegenstelling tot de rechtbank - de vordering van [eisers] tot de verwijdering en het verwijderd houden van de (op hun erf) aanwezige (riolerings)buizen en de (erfgrens)put en het in de oorspronkelijke staat terugbrengen van de grond, een en ander op kosten van [verweerders] , afgewezen.
2.6
Volgens het hof is grief VI in principaal appel - die inhoudt dat [eisers] (ook) met deze vordering misbruik van bevoegdheid maken in de zin van art. 3:13 lid 2 BW omdat zij in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen hun belang bij de uitoefening en het belang van [verweerders] dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening hadden kunnen komen - (in zoverre) gegrond.
[eisers] maken, aldus het hof, misbruik van bevoegdheid met hun vordering door niet alleen te vorderen dat “een en ander” - lees: de (riolerings)buizen en de (erfgrens)put, toev. A-G - wordt verwijderd maar ook, en daaraan gekoppeld, dat dit op kosten van [verweerders] moet geschieden. Hiertoe is voor het hof redengevend dat:
-	[eiser 1] tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg (zelf) heeft verklaard (en overigens door [verweerders] niet betwist), samengevat, dat de toenmalige eigenaar van het huidige pand van [verweerders] , [betrokkene 1] , in 1992, toen [eisers] dat pand gingen huren, daarin voor hen een w.c. heeft laten aanleggen en bij gebreke van indicaties voor het tegendeel moet worden aangenomen dat de litigieuze leidingen met het oog op de aanleg van die w.c. in de grond van het huidige perceel van [eisers] zijn aangebracht;
-	daargelaten of [eisers] destijds wisten dat de leidingen in de grond van het buurperceel (thans het hunne) werden gelegd, zij door die aanleg werden gebaat, terwijl anderzijds [verweerders] aan die aanleg part noch deel hadden;
- 	hoewel op zichzelf denkbaar moet worden geacht dat het noodzakelijk is dat de litigieuze leidingen en erfgrensput met het oog op de aanleg van de door [eisers] gewenste mantelzorgkamer worden verwijderd, het hof vanwege de zojuist vermelde omstandigheden niet kan inzien waarom dit op kosten van [verweerders] zou moeten gebeuren, ook als die kosten (slechts) liggen in de orde van grootte als door [eisers] gesteld.
2.7
Het oordeel van het hof - dat uitgaat van een juiste rechtsopvatting ten aanzien van misbruik van bevoegdheid ex art. 3:13 lid 2 BW - komt er dus kort gezegd op neer dat de omstandigheden dat:
(i) 	de leidingen waarvan verwijdering wordt gevorderd met het oog op de aanleg van een w.c. in [a-straat 1a] in de grond van het huidige perceel van [eisers] zijn aangebracht,
(ii)	[eisers] door de aanleg van die leidingen werden gebaat, terwijl anderzijds
(iii)   [verweerders] aan die aanleg part noch deel hadden,
meebrengen dat [eisers] thans niet met een beroep op zijn eigendomsrecht
verwijdering
van de leidingen kan vorderen
op kosten van
[verweerders]
Nu de vordering van [eisers] daar wel toe strekt, maken [eisers] volgens het hof misbruik van bevoegdheid, omdat zij in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen hun belang bij de uitoefening en het belang van [verweerders] dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening hadden kunnen komen.
2.8
Hieruit volgt dat het hof bij de door art. 3:13 lid 2 BW voorgeschreven afweging van de over en weer bestaande belangen niet - ten nadele van [eisers] - gewicht heeft toegekend aan enig (vermeend) belang van [verweerders] bij (handhaving van) de rioleringsbuizen en de erfgrensput. Anders dan het middel veronderstelt, behoefde het hof in het kader van die voorgeschreven belangenafweging echter geen gewicht te hechten aan de omstandigheid dat [verweerders] - nu hun perceel over een eigen riolering beschikt - een dergelijk belang
niet
hebben, of anders gezegd, aan de
afwezigheid
van een geschaad belang.
Daarop strandt de eerste klacht.
2.9
Het onderdeel klaagt
in de tweede plaats
dat de beslissing in rov. 2.13 dat, naar ik aanneem, [eisers] met hun vordering misbruik van bevoegdheid maken (tevens) onbegrijpelijk is “in het licht van”:
(i) 	rov. 2.14 waarin het hof (met juistheid) grief VII in principaal appel verwerpt, omdat “uit al het voorgaande volgt dat” [eisers] voldoende belang heeft bij zijn door het hof toewijsbaar geachte vorderingen, ongeacht of hij de door hem beoogde mantelzorgkamer daadwerkelijk zal aanleggen, alsmede
(ii)	de overweging in rov. 2.13 dat het op zichzelf denkbaar moet worden geacht dat het noodzakelijk is dat de litigieuze leidingen en erfgrensput met het oog op de aanleg van de door [eiser 1] c.q. gewenste mantelzorgkamer worden verwijderd (
par. 5, procesinleiding
).
2.10
Deze klacht faalt reeds, omdat zij niet voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. De klacht maakt niet duidelijk waarom in het licht van de onder (i) en (ii) genoemde overwegingen het oordeel van het hof in rov. 2.13 onbegrijpelijk is.
2.11
Ook anderszins faalt de klacht.
2.12
Niet valt in te zien waarom het hiervoor onder (i) bedoelde oordeel van het hof in rov. 2.14 het oordeel van het hof in rov. 2.13 onbegrijpelijk zou maken. Het hof heeft in rov. 2.14 overwogen dat “uit al het voorgaande volgt dat” [eisers] voldoende belang hebben ten aanzien van de
“
door het hof
toewijsbaar
geachte vorderingen
”,
terwijl de vordering tot - kort gezegd - verwijdering van de (riolerings)buizen en de (erfgrens)put blijkens rov. 2.13 een door het hof
niet
toewijsbaar geachte vordering is.
2.13
De overweging van het hof bedoeld onder (ii) van de klacht, dat het op zichzelf denkbaar moet worden geacht dat het noodzakelijk is dat de litigieuze leidingen en erfgrensput met het oog op de aanleg van de door [eiser 1] c.q. gewenste mantelzorgkamer worden verwijderd, maakt het door de klacht bestreden oordeel van het hof evenmin onbegrijpelijk. Het oordeel van het hof dat [eisers] misbruik van bevoegdheid maken met hun vordering en de daarop gegronde afwijzing van die vordering brengen immers niet mee dat de leidingen en de erfgrensput niet alsnog (met medeweten van [verweerders] ) verwijderd kunnen worden, maar alleen dat [eisers] niet kunnen verlangen dat dat (door en)
op kosten van [verweerders]
gebeurt.
2.14
In de derde plaats
klaagt het onderdeel dat het hof grief VII
op juiste gronden heeft verworpen, maar hetgeen het hof desondanks in rov. 2.13 heeft overwogen daarmee bepaaldelijk in strijd is (
par. 6, procesinleiding
).
2.15
Deze klacht faalt in het voetspoor van de vorige klacht (zie hiervoor, onder 2.12).
2.16
Onderdeel II
behelst een voortbouwende klacht en faalt nu de klachten van onderdeel I falen.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Ontleend aan rov. 2.1 van het tussenarrest van het Hof Amsterdam van 17 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1947, waarnaar wordt verwezen in rov. 2.1 van het tussenarrest van het Hof Amsterdam van 25 september 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3490.
De dagvaarding bevat tevens een incidentele vordering tot het treffen van een provisionele voorziening welke vordering heeft geleid tot een vonnis in het incident van de Rb. Noord-Holland van 9 juli 2014 zaak/rolnummer: C/14/154647 HA ZA 14-190. Nu dit incident voor de cassatieprocedure niet van belang is, wordt op (het procesverloop van) dit incident niet (nader) ingegaan.
Ontleend aan rov. 3.1 van het eindvonnis van de Rb. Noord-Holland van 8 juli 2015, zaak/rolnummer: C/14/154647 HA ZA 14-190.
Ontleend aan rov. 3.2 van het eindvonnis.
Ontleend aan rov. 3.3 van het eindvonnis.
Rb. Noord-Holland 3 september 2014, zaak/rolnummer: C/14/154647 HA ZA 14-190.
Zie het proces-verbaal van descente en comparitie gehouden op 2 maart 2015, zaak/rolnummer: C/14/154647 HA ZA 14-190.
Rb. Noord-Holland 8 juli 2015, zaak/rolnummer: C/14/154647 HA ZA 14-190.
[verweerders] hebben tevens twee incidentele vorderingen ingediend, ieder strekkend tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 8 juli 2015 totdat het hof in appel arrest heeft gewezen. De eerste incidentele vordering heeft geleid tot een arrest van het Hof Amsterdam van 17 mei 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:1947. De tweede incidentele vordering tot de arresten van het Hof Amsterdam van 31 januari 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:258 en 15 augustus 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:3280. In beide incidenten is de vordering van [verweerders] afgewezen. De voornoemde arresten zijn niet van belang voor de cassatieprocedures. Op (het procesverloop van) deze incidentele vorderingen wordt dan ook niet (nader) ingegaan.
Ontleend aan rov. 2.13 van het in cassatie bestreden arrest.
Bij memorie van antwoord in incidenteel appel hebben [verweerders] tevens hun eis gewijzigd. Bij arrest van 25 september 2018 heeft het hof die eiswijziging - in cassatie niet bestreden - ontoelaatbaar geoordeeld en beslist recht te zullen doen op de eis zoals vervat in de memorie van grieven (rov. 2.3). De gewijzigde eis is in deze conclusie dus niet weergegeven.
Hof Amsterdam 18 juni 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:2047.
Het hof heeft voor het wijzen van het eindarrest nog twee tussenarresten gewezen: een tussenarrest  van 28 november 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4956 en een tussenarrest van 25 september 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3490. Nu deze tussenarresten voor deze cassatieprocedure niet van belang zijn, wordt op deze arresten in deze conclusie niet (verder) ingegaan.
Dat het perceel [a-straat 1a] over een eigen riolering beschikt staat, aldus subonderdeel 1.1 vast, nu (i) de rechtbank in het eindvonnis van 8 juli 2015 in rov. 2.18 feitelijk heeft vastgesteld, dat zich in de huidige situatie onder het pand van [verweerders] een eigen riolering bevindt en daartegen door [verweerders] geen grief gericht (ii) in rov. 4.15 de rechtbank onder meer heeft overwogen, dat [eisers] gemotiveerd heeft gesteld dat [verweerders] binnen het eigen pand een bestaand riool heeft en dat [eisers] bij antwoord in reconventie ter onderbouwing hiervan een rioleringsplan heeft overgelegd, alsmede dat het er (daarmee) voor moet worden gehouden dat het perceel [a-straat 1a] over een eigen riolering beschikt en ook daartegen door [verweerders] geen grief is gericht.
Dat verwerping van grief V ertoe leidt dat het hof (temeer) tot uitgangspunt had moeten nemen en in zijn oordeel had moeten betrekken dat het perceel [a-straat 1a] over een eigen riolering beschikt, volgt – zo meen ik te moeten begrijpen – uit de omstandigheid dat (i) in grief V – welke zich richt tegen rov. 4.15 van voormeld vonnis, waarin de rechtbank ten onrechte zou hebben miskend, dat ten gevolge van verjaring een erfdienstbaarheid van riool/afvoer is ontstaan – slechts terloops is vermeld, dat sprake is van een oliedichte vloerfundering onder de woning van [a-straat 1a] en zich onder die woning geen kruipruimte bevindt “die verhindert dat van de bestaande riolering onder de woning gebruik kon worden gemaakt”, maar niet is gesteld, noch (met bescheiden) is onderbouwd waarom die voornoemde omstandigheden aan het gebruik van de bestaande riolering onder de woning in de weg zouden staan, (ii) [eisers] bij memorie van antwoord (sub 52) hebben herhaald, dat [verweerders] niet hebben aangetoond dat zij verplicht zijn een gescheiden riolering te hebben en dat uit de bouwtekeningen blijkt, dat [verweerders] zelfs over twee riolen beschikt en zulks door [verweerders] niet is betwist.
In grief VII hebben [verweerders] , volgens het onderdeel (onder 6), de noodzaak van de aanleg van een mantelzorgkamer (ongemotiveerd) betwist.