ECLI:NL:GHDHA:2019:2434
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.201.175/01
Zaaknummer rechtbank	: 3644055 CV EXPL 14-6186
arrest van 17 september 2019
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk, gemeente Lansingerland,
tegen
Dexia Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Dexia,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Het geding
Bij exploot van 6 april 2016, hersteld bij exploot van 26 mei 2016, is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag, team kanton Leiden/Gouda, zittingsplaats Gouda (hierna: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnis van 7 januari 2016. Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft Dexia de grieven bestreden.
[appellant] heeft hierop gereageerd bij nadere akte, waarop Dexia een antwoordakte heeft genomen.
Partijen hebben vervolgens de stukken overgelegd en arrest gevraagd, waarop een datum voor arrest is bepaald. Op deze datum is geen arrest gewezen, maar heeft Dexia een nadere akte genomen en daarbij een aantal producties overgelegd. [appellant] heeft bij antwoordakte, met producties, gereageerd.
Partijen hebben vervolgens (nadere) stukken overgelegd en nogmaals arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
2.1.
De door de kantonrechter in het vonnis van 7 januari 2016 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan.
2.2.
Het gaat in deze zaak om het volgende:
a. Dexia is de rechtsopvolgster onder algemene titel van Dexia Bank Nederland B.V., die rechtsopvolgster onder algemene titel is van Bank Labouchere N.V.
b. Op 20 september 1999 hebben [appellant] en Bank Labouchere N.V. via de tussenpersoon Spaarselect een effectenleaseovereenkomst gesloten met contractnummer [nummer], genaamd Allround Sparen met maandtermijnbetalingen (hierna: de overeenkomst). De leasesom bedroeg ƒ 60.000,-- (€ 27.226,80) en de looptijd 240 maanden. De effecten zijn omschreven als Labouchere AEX Plus Certificaat.
c. [appellant] heeft € 9.189,45 aan termijnen betaald. De eindafrekening heeft geresulteerd in een positief resultaat van € 1.588,96.
d. Bij brief van 25 januari 2012 van de gemachtigde van [appellant] is aan Dexia meegedeeld dat [appellant] zich alle rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voorbehoudt.
e. Bij brief van 3 oktober 2014 heeft de gemachtigde van Dexia aan [appellant] meegedeeld dat Dexia een einde wil maken aan de onzekere situatie tussen partijen. Aan [appellant] is verzocht haar mee te delen of Dexia aan al haar verplichtingen jegens [appellant] heeft voldaan en – zo niet – mee te delen en te onderbouwen welk bedrag Dexia hem nog verschuldigd is.
f. Op deze brief is niet binnen de daarin genoemde termijn een antwoord gevolgd van [appellant].
2.3.
Dit is een zogenoemde “waiver”-zaak, waarin Dexia een verklaring voor recht vordert dat zij ten aanzien van de tussen haar en [appellant] geldende leaseovereenkomst met nummer [nummer] aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan  [appellant] verschuldigd is, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
2.4.
In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de gevraagde verklaring voor recht uitgesproken en [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure. Daarbij heeft de kantonrechter, voor zover in hoger beroep nog van belang, het beroep van [appellant] op
- misbruik van procesbevoegdheid,
- advisering door een tussenpersoon en schending van art. 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna NR 1999), en
- toerekenbare tekortkoming van Dexia omdat zij de lening niet heeft aangewend voor het aankopen van aandelen of certificaten,
verworpen.
2.5.
De grieven bestrijden deels het oordeel van de kantonrechter en de gronden waarop het rust. Tegen de verwerping door de kantonrechter van de door [appellant] in eerste aanleg opgeworpen stellingen dat (i) Dexia geen belang heeft bij haar vordering (ii) dat zijn aanspraken op grond van art. 1, Eerste Protocol EVRM zijn geschonden en (iii) [appellant] geen aanspraak heeft op buitengerechtelijke kosten, zijn echter geen grieven geformuleerd, zodat deze stellingen in hoger beroep niet meer aan de orde zijn.
2.6.
Dexia heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.
Tussenpersoon
3.1.
Met  de grieven 1 en 2 voert [appellant] aan dat Spaar Select geen vergunning of vrijstelling had en bestrijdt hij het oordeel van de kantonrechter dat – kort gezegd – niet is gesteld of gebleken dat Dexia aan [appellant] een op zijn specifieke situatie toegesneden advies heeft gegeven, dat de omstandigheid dat [appellant] mogelijk in algemene zin is geadviseerd en het product is aangeprezen onvoldoende aanleiding geeft voor een andere verdeling van de vergodingsplicht wegens eigen schuld dan voortvloeit uit de standaardjurisprudentie en het hofmodel, dat er geen sprake is geweest van handelen in strijd met art. 41 NR 1999 en dat Spaar Select geen effectenorder heeft doorgegeven aan Dexia.
3.2.
In zijn  arresten van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2016:2015) heeft de Hoge Raad geoordeeld, kort weergegeven, dat indien een cliëntenremisier zich niet beperkt tot het aanbrengen van potentiële cliënten bij een beleggingsinstelling of effecteninstelling, maar hij die belegger tevens in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf adviseert, de aldus handelende cliëntenremisier over een vergunning dient te beschikken. Als de cliëntenremisier geen vergunning heeft en zich niet alleen heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt maar ook jegens de afnemer als financieel adviseur is opgetreden en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, schendt Dexia niet alleen haar zorgplicht maar handelt zij tevens in strijd met artikel 41 NR 1999. Dit levert een (extra) onrechtmatigheidsgrond jegens de afnemer van het effectenproduct op. Gelet op de uiteenlopende ernst van de wederzijds gemaakte fouten, eist de billijkheid in dat geval in beginsel dat de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat.
3.3.
Het uitgangspunt is dat de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de gevorderde verklaring voor recht, liggen bij Dexia. Zij dient te stellen en waar nodig aannemelijk te maken dat zij aan al haar verplichtingen uit de overeenkomst jegens [appellant] heeft voldaan (HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590). Dat heeft Dexia gedaan door te stellen en te onderbouwen dat zij aan [appellant] heeft voldaan wat zij op grond van de eindafrekening aan hem verschuldigd was. [appellant] heeft uit de dagvaarding begrepen dat, omdat de overeenkomst niet in een restschuld heeft geresulteerd, Dexia zich op het standpunt stelt dat zij op basis van de zogenoemde hofformule geen schade hoeft te vergoeden. Voor zover [appellant] bij de betwisting van deze stellingen aanvoert dat hij nog een vordering op Dexia heeft, rusten de stelplicht en de bewijslast voor die vordering op [appellant].
Geen schade
4.1.
Het is aan [appellant] om te stellen en te bewijzen dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld door met hem te contracteren door tussenkomst van Spaar Select, die hem zou hebben geadviseerd zonder over de daarvoor vereiste vergunning te beschikken. Voorts is het aan [appellant] om te stellen en te bewijzen dat aan de overige eisen voor een vordering uit onrechtmatige daad wordt voldaan, zoals het intreden van schade.
4.2.
[appellant] heeft gemotiveerd gesteld en te bewijzen aangeboden dat Spaar Select hem heeft geadviseerd en dat Dexia dat wist of behoorde te weten. Dexia stelt zich op het standpunt dat zij [appellant] niets meer verschuldigd is omdat de overeenkomst is geëindigd met een positief saldo. Het hof begrijpt het standpunt van Dexia aldus, dat [appellant] geen schade heeft geleden. [appellant] heeft dat standpunt ook zo begrepen aangezien hij bij conclusie van antwoord onder 19 opmerkt dat Dexia er op heeft gewezen dat nu de onderhavige overeenkomst niet heeft geresulteerd in een restschuld, zij daarom op basis van de zogenoemde hofformule geen schade hoeft te vergoeden. Deze stelling van Dexia moet op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep worden behandeld als een van de grieven zou slagen. Dat zou het geval zijn indien [appellant] slaagt in het bewijs. Het hof ziet aanleiding om die stelling nu te beoordelen.
4.3.
In zijn arrest van 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 heeft de Hoge Raad overwogen: “Schending van deze (op Dexia rustende, toevoeging hof) zorgplichten zal in het algemeen meebrengen dat de aanbieder van het effectenlease-product gehouden is de daarmee verband houdende schade te vergoeden. (…) [I]n beginsel [dient de aanbieder] als schade (…) te vergoeden de nadelige financiële gevolgen voor de afnemer van het aangaan van de overeenkomst. Onder die schade kan niet alleen de gerealiseerde restschuld worden begrepen, docht tevens de reeds betaalde rente en, in voorkomende gevallen, de reeds betaalde aflossing.
Indien het (…) oorzakelijk verband tussen de onrechtmatige daad en de schade kan worden aangenomen, zal op de voet van art. 6:101 BW dienen te worden beoordeeld in hoeverre deze schade als door de afnemer zelf veroorzaakt voor zijn rekening moet blijven.
(…)
Bij de toepassing van de maatstaf van art. 6:101 BW zullen fouten van de afnemer die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van de aanbieder waardoor deze in de zorgplicht is tekortgeschoten.
(…) Bij de vereiste afweging kan onderscheid worden gemaakt tussen de verschillende schadeposten, te weten: de reeds betaalde rente en aflossing enerzijds, en de restschuld anderzijds. Daarbij moet in aanmerking worden genomen welke de bestedingsruimte was die de afnemer destijds had.
In gevallen waarin bij onderzoek door de aanbieder zou zijn gebleken dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer naar redelijke verwachting toereikend was de rente en aflossing te voldoen, zullen deze schadeposten in beginsel geheel voor rekening van de afnemer moeten worden gelaten, aangezien deze schade dan geheel kan worden toegeschreven aan de omstandigheid dat, naar de afnemer wist of moest weten, met geleend geld is belegd.
In gevallen waarin echter bij nakoming van deze onderzoeksplicht aan de aanbieder zou zijn gebleken dat de afnemer redelijkerwijs niet in staat zou zijn (geweest) aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te (blijven) voldoen - en de aanbieder de afnemer dan ook had moeten adviseren de overeenkomst niet aan te gaan - zal in beginsel een deel van de betaalde rente en aflossing voor vergoeding in aanmerking komen.
Van de restschuld zal in beginsel steeds een deel voor rekening van de afnemer kunnen worden gelaten.
4.4.
Uit de hiervoor weergegeven uitspraak is op te maken dat de schadecomponenten bij schending van de zorgplicht door Dexia bij het afsluiten van een effectenleaseproduct bestaan uit de reeds betaalde rente, aflossing en eventuele kosten alsmede de restschuld. Er zijn geen aanwijzingen dat [appellant] op andere schadeposten aanspraak maakt, met uitzondering van de hierna onder 4.5 te bespreken buitengerechtelijke kosten.
Alleen indien sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last komen zowel een deel van de betaalde rente en aflossing als een deel van de restschuld voor vergoeding in aanmerking. [appellant] heeft onvoldoende gesteld dat de effectenlease-overeenkomst voor hem een onaanvaardbare last vormde. Uit hetgeen hij in randnummer 38 van de conclusie van antwoord vermeldt, valt af te leiden, zoals Dexia onder randnummer 24 van de conclusie van repliek ook aanneemt, dat [appellant] zelf van oordeel is dat daarvan volgens de criteria van het hof Amsterdam geen sprake is.
Is van een onaanvaardbaar zware financiële last geen sprake dan blijft de schade, bestaande in de betaalde rente en aflossing in beginsel voor rekening van de afnemer en heeft deze alleen recht op een (derde) deel van de schade bestaande in de restschuld.
4.5.
Vast staat dat de overeenkomst is geëindigd met een positief saldo van € 1.588,96.
Dit betekent dat  geen sprake is van een restschuld. [appellant] heeft in eerste aanleg gesteld dat hem nog een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten toekomt, maar tegen de afwijzende beslissing van de kantonrechter op dit punt heeft hij geen grief gericht, zodat dit onderdeel van de schade niet meer ter discussie staat. Voor het overige heeft [appellant] geen concrete, andere kosten gesteld die nog voor vergoeding in aanmerking zouden kunnen komen, hoewel dat wel van hem verwacht mocht worden. Dat [appellant] heeft aangegeven zich ieder recht te willen voorbehouden en Dexia geen verzoek om informatie heeft gedaan of op andere wijze heeft gereageerd, is niet toereikend als grondslag voor een kostenvergoeding.
4.6.
Het voorgaande betekent dat [appellant] geen schade heeft geleden, zodat het eventuele bewijs dat een tussenpersoon hem heeft geadviseerd en dat Dexia dit wist, niet tot het toekennen van schadevergoeding kan leiden. Daardoor mist hij belang bij de beoordeling van grief 2De grieven 1 en 4 zien op dezelfde schade en behoevenom dezelfde reden geen behandeling.
4.7.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen heeft [appellant] ook geen belang bij beoordeling van  zijn betoog dat op grond van de beleidsbrief van de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE) van 5 februari 2002 van de hoofdregel van bewijslastverdeling moet worden afgeweken in die zin dat de bewijslast op Dexia komt te rusten, of dat Dexia misbruik maakt van recht (grief 3).
Certificaatproducten
5.1.
Daarnaast geldt met betrekking tot grief 4 nog het volgende. [appellant] stelt dat Dexia nog iets aan hem is verschuldigd op de grond dat Dexianiet de beloofde effecten heeft aangekocht.  Dit  volgt volgens hem ook uit het feit dat de koper van het certificaat geen dividendbelasting betaalde en geen aan- en verkoopkosten kreeg doorberekend. Volgens [appellant] is dit van invloed op de schadeverdeling. Indien Dexia de hoofdsom niet (volledig) heeft besteed aan aankoop van certificaten heeft zij de overeenkomst niet uitgevoerd. Dan is sprake van bedrog, misleiding en wanprestatie, op grond waarvan vernietiging of ontbinding van de overeenkomst en ongedaanmaking van de wederzijdse prestaties kan worden gevorderd. .
5.2.
De door [appellant] afgesloten lease-overeenkomst betreft een certificaatproduct, het Labouchere AEX Plus Certificaat. Het certificaat is een vordering op naam, dat in de overeenkomst als effect wordt aangeduid. Het is dit effect dat door Dexia is aangekocht. Deze vordering op naam, het certificaat, geeft de afnemer geen recht op aandelen, maar op een uitkering in geld, die is gelieerd aan de waarde-ontwikkeling van een aantal aandelen. Door de vordering op naam aan te kopen en te leveren heeft Dexia haar verplichtingen uit de lease-overeenkomst vervuld. Er is dus geen grond voor vernietiging of ontbinding van die overeenkomst. De vordering op naam is aangekocht met de aan [appellant] geleende gelden. Van onrechtmatig of ongerechtvaardigd in rekening gebrachte rente en aflossing is dus evenmin sprake.
5.3.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [appellant] ook geen vordering heeft in verband met de aard van het certificaatproduct.
Verjaring/ klachtplicht/ fiscaal voordeel
6. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen heeft Dexia geen belang bij beoordeling van hetgeen zij naar voren heeft gebracht met betrekking tot de verjaring of het niet voldoen aan de klachtplicht als reactie op grief 2.
Evenmin heeft zij belang bij beoordeling van haar stelling dat bij de vaststelling van de schadevergoeding rekening moet worden gehouden met het door [appellant] genoten fiscale voordeel, omdat geen sprake is van schade die nog voor vergoeding in aanmerking komt.
Slotsom
7. De grieven 1 tot en met 4 falen, zodat [appellant] terecht in eerste aanleg in het ongelijk is gesteld.  Daarmee faalt ook grief 5, die zich richt tegen de proceskostenveroordeling.  Het vonnis van de kantonrechter moet worden bekrachtigd. [appellant] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij ook worden verwezen in de kosten in hoger beroep. Het bewijsaanbod van [appellant] dient als te vaag – nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet ter zake dienende -  nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven - te worden gepasseerd.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van 7 januari 2016,
veroordeelt [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Dexia begroot op € 718,-- aan verschotten, € 2.148,-- aan salaris voor de advocaat [NAAM]€ 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden,
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, A.J.M.E. Arpeau en M.M. Olthof en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 september 2019 in aanwezigheid van de griffier.