ECLI:NL:RBOVE:2020:2705
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 20/1070
uitspraak van de voorzieningenrechter op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
[verzoekster] B.V., gevestigd te Rijssen, verzoekster,
gemachtigde: mr. J.G.M. Stassen,
en
het college van burgemeester en wethouders van Almelo, verweerder,
gemachtigde: mr. I.C. Dunhof-Lampe.
Procesverloop
Bij besluit van 24 april 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder verzoekster gelast om binnen twee weken de overtreding van artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te (laten) beëindigen en beëindigd te (laten) houden door alsnog enkele gevorderde stukken in te leveren, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat niet aan de last wordt voldaan, met een maximum van € 250.000,-.
Per brief van 13 mei 2020 heeft verzoekster bij verweerder gemeld het bestreden besluit niet te hebben ontvangen.
Per begeleidende brief van 15 mei 2020 heeft verweerder een kopie van het bestreden besluit naar verzoekster gestuurd. In deze brief is vermeld dat een begunstigingstermijn geldt van twee weken na 15 mei 2020.
Per brief van 29 mei 2020 heeft verzoekster bezwaar gemaakt tegen het bestreden besluit. Eveneens per brief van 29 mei 2020 heeft zij de voorzieningenrechter primair verzocht om het bestreden besluit te schorsen.
Op 5 juni 2020 heeft verweerder de begunstigingstermijn uit het bestreden besluit verlengd tot en met de dag waarop uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening wordt gedaan.
Eerst na herhaald aandringen heeft verweerder op 6 juli 2020 de stukken en een verweerschrift met bijlagen ingediend. De voorzieningenrechter zag hierin aanleiding het vooronderzoek uit te breiden met een extra schriftelijke ronde, mede in de veronderstelling dat partijen er samen “uit zouden komen”, bijvoorbeeld door het inschakelen van een onafhankelijke deskundige. Per brief van 28 juli 2020 heeft verzoekster op het verweerschrift gereageerd.
Per brief van 12 augustus 202 heeft verweerder op de brief van verzoekster van 28 juli 2020 gereageerd. Per brief van 13 augustus 2020 heeft verweerder nadere stukken ingediend.
De voorzieningenrechter doet op grond van artikel 8:83, derde lid, van de Awb uitspraak zonder zitting.
Overwegingen
1.	Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
2.1.
Per 1 januari 2018 is de gemeente Almelo in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo 2015) met verzoekster een raamovereenkomst aangegaan voor de verlening van de maatwerkvoorziening huishoudelijke ondersteuning aan geïndiceerde personen met een beperking en personen met psychische en psychosociale problemen.
2.2.
In de zomer van 2019 hebben toezichthouders van de gemeente Hof van Twente, mede namens de overige 12 Twentse gemeenten, een regulier preventief onderzoek uitgevoerd naar de kwaliteit en rechtmatigheid van de zorgverlening door verzoekster en de [stichting] . Hun bevindingen hebben de toezichthouders vastgelegd in de Rapportage Toezicht Kwaliteit en Rechtmatigheid Wmo 2015 en Jeugdwet van 23 september 2019.
Enkele punten uit dit rapport zijn voor twee toezichthouders van de gemeente Almelo, als zodanig aangewezen op grond van artikel 6.1 van de Wmo 2015 en artikel 5:11 van de Awb, aanleiding geweest om per brief van 16 oktober 2019 gegevens van verzoekster te vorderen. De gevraagde gegevens hebben betrekking op verzoekster zelf, op meerdere aan haar gelieerde bv’s, stichtingen en een coöperatie alsmede op de directeur van verzoekster.
2.3.
In reactie op de brief van 16 oktober 2019 heeft verzoekster op 7 november 2019 de gegevens ingeleverd die verweerder volgens haar nodig heeft om te kunnen onderzoeken of zij aan haar contractuele verplichtingen heeft voldaan.
2.4.
Daarna heeft één van de twee toezichthouders bij brief van 19 november 2019 opnieuw gegevens van verzoekster gevorderd. In deze brief is verzoekster meegedeeld dat de gemeente Almelo inzicht wil hebben in de zorggeldstromen, dat in de overlopende activa in de jaarrekening 2018 van verzoekster is geconstateerd dat er rekening-courantkosten zijn geweest aan tien gelieerde bedrijven van in totaal € 716.109,- en dat is geconstateerd dat een voorziening plaatsvindt van afwaardering rekening-courantverhoudingen van € 225.000,-. Ook is meegedeeld dat de gemeente Almelo wil achterhalen wat de reden is van het negatieve bedrijfsresultaat van verzoekster in 2018. In de brief van 19 november 2019 is de oorspronkelijke vordering van gegevens verkleind tot de direct betrokkenen van de gemeente Almelo.
2.5.
Op 17 december 2019 heeft de toezichthouder in het kantoor van verzoekster, in het bijzijn van onder meer de directeur en de gemachtigde van verzoekster, de meeste gevorderde gegevens ontvangen.
Na analyse van deze gegevens heeft de toezichthouder per brief van 6 januari 2020 opnieuw gegevens van verzoekster gevorderd. In deze brief heeft hij gevraagd om:
1. inzicht in de overlopende activa van de jaarrekening 2018 van verzoekster met
betrekking tot de rekening-courantverhouding met acht specifiek genoemde vennootschappen, tot een totaalbedrag van € 716.109,-;
2. inzicht in de afwaardering van de rekening-courantverhouding van € 225.000,- in de
overlopende activa;
3. een schriftelijke onderbouwing van het negatieve bedrijfsresultaat van verzoekster
over 2018;
4. een verklaring van de directeur van verzoekster, betreffende betalingsgedrag
nakoming fiscale verplichtingen, op te vragen bij de Belastingdienst.
2.6.
Naar aanleiding hiervan heeft onder andere de accountant/belastingadviseur van verzoekster gereageerd en nadere stukken ingeleverd.
2.7.
Op 9 maart 2020 heeft de toezichthouder zijn bevindingen en conclusies neergelegd in de Rapportage (overtreding na vordering), Financieel deelonderzoek jaarrekening 2018 van “ [verzoekster] B.V.”. Daarna heeft de besluitvorming plaatsgevonden zoals vermeld onder ‘Procesverloop’.
3. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat verzoekster artikel 5:20, eerste lid, van de Awb overtreedt, doordat niet alle gevorderde gegevens zijn ingeleverd. In het bestreden besluit stelt verweerder dat verzoekster deze overtreding kan en dient te beëindigen door alsnog de gevraagde bescheiden aan te leveren die inzichtelijk maken wat de grondslag is van de gelden van € 716.109,- en € 225.000,- die zijn opgeboekt in de post overlopende activa van verzoekster over het jaar 2018.
4. Verzoekster is, kort gezegd, van mening dat zij alle gegevens en inlichtingen heeft verschaft die zij in het kader van de Wmo 2015 dient te verstrekken en die nodig zijn voor het beoordelen van de vraag of het geld dat de gemeente Almelo aan haar heeft verstrekt, conform de raamovereenkomst, aan huishoudelijke ondersteuning is besteed. Dat verweerder ook gegevens vraagt van alle aan de directeur van verzoekster gelieerde vennootschappen en van haar privé, is onredelijk, niet noodzakelijk en onrechtmatig. Volgens verzoekster is verweerder niet bevoegd om gegevens op te vragen van andere personen of vennootschappen dan haar contractspartij. En indien verweerder dit wel is, dient hij zijn verzoek om die gegevens te onderbouwen en aan te geven waarom die gegevens noodzakelijk zijn voor het beantwoorden van de onderzoeksvraag. Op basis hiervan is verzoekster van mening dat geen sprake is van overtreding van artikel 5:20 van de Awb.
5. De voorzieningenrechter is allereerst van oordeel dat in dit geschil sprake is van een spoedeisend belang, nu de maximaal te verbeuren dwangsom € 250.000,- bedraagt en verweerder bij brief van 14 juli 2020 de termijn voor het nemen van een beslissing op bezwaar feitelijk heeft verlengd tot medio dan wel eind oktober 2020.
6. Gelet op wat verzoekster heeft aangevoerd, maar ook ambtshalve, ziet de voorzieningenrechter zich voor de vraag gesteld of verweerder bevoegd is om in dit geval handhavend op te treden op grond van artikel 5:20 van de Awb.
7. Artikel 5:20, eerste lid, van de Awb bepaalt dat een ieder verplicht is aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.
8. Artikel 5:4, eerste lid, van de Awb bepaalt dat de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie slechts bestaat voor zover zij bij of krachtens de wet is verleend.
9. Verweerder heeft in het bestreden besluit gesteld dat hij op grond van artikel 125 van de Gemeentewet en artikel 5:32 van de Awb bevoegd is om verzoekster in dit geval een last onder dwangsom op te leggen wegens overtreding van artikel 5:20 van de Awb. In verweer heeft hij er nog op gewezen dat in artikel 2.1.1. van de Wmo 2015 is bepaald dat het gemeentebestuur zorgdraagt voor de maatschappelijke ondersteuning en voor de kwaliteit en de continuïteit van de voorzieningen.
10. De voorzieningenrechter wijst erop dat artikel 5:20, eerste lid, van de Awb een bevoegdheid attribueert aan toezichthouders, niet aan het gemeentebestuur. Toezichthouders maken geen deel uit van het gemeentebestuur en zijn geen bestuursorganen. Dit betekent dat verweerder aan artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet in samenhang met artikel 5:32, eerste lid, van de Awb niet de bevoegdheid ontleent om een last onder dwangsom op te leggen om de gestelde overtreding van artikel 5:20 van de Awb ongedaan te maken.
De voorzieningenrechter vindt steun voor dit oordeel in de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 30 maart 1999 (AB 1999, 284). Dat de bevoegdheid om een last onder dwangsom op te leggen thans – anders dan in 1999 – is geregeld in de Awb in plaats van in de Gemeentewet leidt niet tot een ander oordeel.
11. Daarnaast overweegt de voorzieningenrechter dat het opzettelijk niet voldoen aan een vordering van een toezichthouder strafbaar is volgens artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht. In sommige gevallen heeft de bijzondere wetgever echter ook voorzien in de mogelijkheid om bij niet-medewerking aan de in artikel 5:20, eerste lid, van de Awb neergelegde verplichting bestuursdwang toe te passen of een last onder dwangsom op te leggen. Zoals hiervoor reeds vermeld, is de algemene bevoegdheid uit artikel 125 van de Gemeentewet voor verweerder ontoereikend voor het opleggen van een last onder dwangsom ter handhaving van het bepaalde in artikel 5:20, eerste lid, van de Awb.
12. In artikel 4.3.3, eerste lid, van de Wmo 2015 is bijvoorbeeld voor bepaalde gevallen  voor de minister voor Volksgezondheid, Welzijn en Sport en de minister van Veiligheid en Justitie de bevoegdheid neergelegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van de bij artikel 5:20, eerste lid, van de Awb gestelde verplichting.
Voor verweerder bevat de Wmo 2015 niet een dergelijke bevoegdheid.
13. Het voorgaande leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat verweerder in dit geval niet bevoegd is om de bestreden last onder dwangsom op te leggen en dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 5:4, eerste lid, van de Awb. Dit betekent dat het bestreden besluit naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter als onrechtmatig moet worden aangemerkt. Het verzoek is kennelijk gegrond. De voorzieningenrechter zal het verzoek toewijzen en het bestreden besluit schorsen.
14. Omdat het verzoek wordt toegewezen, bestaat er aanleiding voor een proceskostenveroordeling. De voorzieningenrechter stelt de hoogte van de proceskostenvergoeding op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast op € 525,- (1 punt voor het indienen van het verzoek om voorlopige voorziening; waarde per punt: € 525,-; wegingsfactor 1).
Daarnaast moet verweerder het betaalde griffierecht aan verzoekster vergoeden.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe;
schorst het bestreden besluit;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van
€ 525,-;
- gelast verweerder het betaalde griffierecht van € 354,- aan verzoekster te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.B. Cornelissen, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. P.J.H. Bijleveld, griffier, op
De uitspraak wordt openbaar gemaakt op de eerstvolgende donderdag na deze datum.
De voorzieningenrechter is verhinderd
deze uitspraak te ondertekenen
griffier								voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.