ECLI:NL:RBMNE:2020:4884
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Lelystad
zaaknummer / rolnummer: C/16/508670 / KL ZA 20-243
Vonnis in kort geding van 10 november 2020
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GEM SPIEGELHOUT BEHEER B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
2. commanditaire vennootschap
GEM SPIEGELHOUT C.V.
,
gevestigd te Utrecht,
eiseressen, hierna gezamenlijk aangeduid als Gem Spiegelhout (vrouwelijk enkelvoud),
advocaat [NAAM]. J.F. de Groot te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WINDPARK ZEEWOLDE B.V.
,
gevestigd te Zeewolde,
gedaagde, hierna te noemen WPZ,
advocaat [NAAM]. F.A. Mulder te Utrecht.
Samenvatting en leeswijzer
Het windmolenpark
Deze uitspraak gaat over het windmolenpark in Zeewolde. In het kader van een Europese taakstelling om te komen tot het gebruik van meer duurzame energiebronnen heeft de
rijksoverheid gebieden aangewezen die geschikt zijn voor het realiseren van windmolenparken. Het agrarisch buitengebied van de gemeenten Zeewolde en Almere, in het zuidelijk deel van de provincie Flevoland, is hier een voorbeeld van. Hier staan al windmolens. De bedoeling is dat deze bestaande windmolens worden gesaneerd (verwijderd) en worden vervangen door nieuwe, grotere windturbines die meer energie opwekken. De provincie Flevoland heeft hiervoor een beleid ontwikkeld dat is uitgemond in het Provinciale Regioplan Windenergie Zuidelijk en Oostelijk Flevoland (het Regioplan). Het Regioplan is in juli 2016 door de gemeenteraad van Zeewolde en de Provinciale Staten van Flevoland vastgesteld. In het Regioplan is het zuidelijk deel van de provincie verdeeld in vier gebieden. Volgens het Regioplan moet in ieder gebied één initiatiefnemer het voortouw nemen voor het saneren van de huidige windturbines en het ontwikkelen van een nieuw windpark met minder maar efficiëntere windturbines. In dit kort geding gaat het om het deelgebied Zuid (het gebied ten noordwesten van de dorpskern Zeewolde en ten oosten van Almere), waar 221 bestaande molens moeten worden gesaneerd en worden vervangen door 91 grotere windmolens die meer energie opwekken.
De partijen en de al gevoerde bestuursrechtelijke procedures
Gem Spiegelhout is een samenwerking van AM (onderdeel van de beursgenoteerde onderneming Koninklijke BAM Groep N.V.), Amvest (verbonden met pensioenfondsen), Ymere (een woningcorporatie) en ING Real Estate (onderdeel van de ING Bank). Deze samenwerking heeft als doel om woningbouwontwikkeling in het gebied Oosterwold, gelegen op het grondgebied van de gemeente Zeewolde, te realiseren. Gem Spiegelhout is eigenaar van verschillende percelen grond in het plangebied. (zie r.o. 2.1. en 2.2.)
WPZ is voortgekomen uit een al jarenlang bestaande samenwerking van verschillende eigenaren en gebruikers van percelen en/of van de bestaande windmolens in dit gebied: in 2013 hebben zij zich verenigd in Windvereniging Zeewolde. Daarna heeft Windvereniging Zeewolde in 2015 de Ontwikkelvereniging Zeewolde opgericht en eind 2016 is WPZ opgericht voor de oprichting en exploitatie van het windpark. De leden van de Ontwikkelvereniging Zeewolde zijn certificaathouder geworden van WPZ. Dat betekent dat zij certificaten van aandelen in WPZ hebben. Daarmee hebben ze wel een financieel belang in WPZ maar hebben zij geen stemrecht in de aandeelhoudersvergadering. (zie r.o. 2.4., 2.7. en 2.12.)
WPZ is door de provincie aangewezen als de (hiervoor bedoelde) initiatiefnemer voor de sanering en vervanging van de bestaande windmolens in deelgebied Zuid. WPZ heeft inmiddels de benodigde vergunningen voor oprichtingen en exploitatie van het windpark verkregen. Verder heeft WPZ een procedure op grond van de Belemmeringenwet Privaatrecht gevoerd als gevolg waarvan Gem Spiegelhout moet gedogen dat gebruik wordt gemaakt van haar grond ten behoeve van het windpark. Over deze gedoogplicht van Gem Spiegelhout en de vergunningen van WPZ zijn diverse bestuursrechtelijke procedures gevoerd; deze zijn inmiddels onherroepelijk in het voordeel van WPZ beslist. (uitgebreider beschreven onder het kopje
2. De feiten
).
De planologische basis voor de windturbines ligt in het Rijksinpassingsplan (dat is een bestemmingsplan van de rijksoverheid; hierna te noemen: RIP) dat bij besluit van 14 augustus 2017 is vastgesteld.
Bij uitspraak van 19 december 2018 heeft de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State de beroepen tegen dit plan en tegen de omgevingsvergunning gedeeltelijk niet-ontvankelijk en voor het overige ongegrond verklaard (ECLI:NL:RVS:2018:4198).
Bij uitspraak van 18 december 2019 heeft de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State de beroepen tegen de gedoogbeschikkingen ongegrond verklaard (ECLI:NL:RVS:2019:4326).
In deze bestuursrechtelijke procedures is een principiële rechtsvraag aan de orde gesteld door Gem Spiegelhout. Het betreft de vraag of aan WPZ in deze situatie door de overheid een schaars publiek recht is verleend. Schaarse publieke rechten zijn publieke rechten (zoals vergunningen en subsidies) waarvoor er meer aanvragers dan beschikbare rechten zijn. Als er inderdaad sprake is van het verlenen van schaarse publieke rechten, dan gelden daarvoor bepaalde procedurele eisen, waaraan in dit geval volgens Gem Spiegelhout niet is voldaan. De beantwoording van de vraag of er in het geval van WPZ sprake is van schaarse publieke rechten, is complex. De Staatsraad Advocaat-Generaal mr. R.J.G.M Widdershoven heeft op verzoek van de voorzitter van de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State hierover een advies geschreven (ECLI:NL:RVS:2018:1847).
De civielrechtelijke procedure en de rol van dit kort geding daarin
Omdat de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State in de hiervoor genoemde uitspraken van december 2018 respectievelijk 2019 in de visie van Gem Spiegelhout (WPZ denkt daar anders over) uiteindelijk toch niet is toegekomen aan de beantwoording van de vraag of er al dan niet sprake is van schaarse publieke rechten, wil Gem Spiegelhout deze vraag in een civielrechtelijke procedure beantwoord zien. Daartoe heeft zij in mei 2020 een civiele bodemprocedure bij deze rechtbank aanhangig gemaakt. In die bodemprocedure zijn meer partijen betrokken dan in dit kort geding: naast Gem Spiegelhout ook Gebiedsontwikkeling Zeewolde Beheer B.V., Gebiedsontwikkeling Zeewolde C.V., AM Zeewolde B.V., Heijmans Vastgoed B.V. en Stichting De Alliantie aan de eisende kant en naast WPZ ook de Staat der Nederlanden, de provincie Flevoland, Waterschap Zuiderzeeland en de gemeente Zeewolde aan de gedaagde kant.
In die bodemprocedure vordert Gem Spiegelhout – vereenvoudigd samengevat – dat de rechtbank vaststelt (i) dat de overheden onrechtmatig hebben gehandeld en dat WPZ daarvan op onrechtmatige wijze profiteert, (ii) dat de overheden en WPZ de schade moeten vergoeden die Gem Spiegelhout daardoor lijdt, (iii) dat de privaatrechtelijke overeenkomsten tussen de overheden en WPZ niet geldig zijn, (iv) dat de overheden en WPZ het Regioplan niet verder mogen uitvoeren en (v) dat de overheden “het alsnog goed moeten doen”.
Gem Spiegelhout vordert in dit kort geding – eenvoudig gezegd– een bouwstop totdat in de civiele bodemprocedure onherroepelijk over de vorderingen van Gem Spiegelhout is beslist (zie uitgebreider r.o. 3.1.). Gem Spiegelhout tracht door middel van dit kort geding te voorkomen dat WPZ gebruik maakt van de aan haar door de overheden verleende – en inmiddels onherroepelijk geworden – vergunningen. Gem Spiegelhout stelt daartoe dat de betrokken overheden onrechtmatig hebben gehandeld door de besluitvorming niet naar de ‘regelen des rechts’ te laten verlopen. Door de gevorderde bouwstop wenst zij te verzekeren dat bij een gunstig vonnis in de bodemprocedure alsnog de – in haar optiek – juiste verdelingsprocedure kan worden gevolgd, waardoor zij eventueel alsnog zou kunnen participeren in de ontwikkeling van het windpark. Zij is bevreesd dat dit onmogelijk zal zijn zodra WPZ het onherroepelijk vergunde windpark heeft gerealiseerd.
Gem Spiegelhout verwijt WPZ dat zij zelfstandig onrechtmatig handelt door van het onrechtmatig handelen van de overheden mede te profiteren. Ook verwijt Gem Spiegelhout WPZ dat WPZ onverminderd gebruik blijft maken van de inmiddels onherroepelijke publiekrechtelijke besluiten zonder rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van Gem Spiegelhout en in de wetenschap dat een rechtsvraag voorligt waarvan de beantwoording eminente gevolgen kan hebben voor de vraag door wie en op welke wijze het windpark kan worden gerealiseerd. (zie r.o. 4.2. en 4.4.)
De beslissing in dit kort geding
De voorzieningenrechter wijst de vorderingen af.
Om de door Gem Spiegelhout verlangde bouwstop te kunnen toewijzen is nodig dat op voorhand voldoende aannemelijk is dat Gem Spiegelhout in de bodemprocedure (deels) gelijk zal krijgen. (r.o. 4.1) De voorzieningenrechter kan dat echter niet beoordelen. Dat komt omdat de overheden, die volgens Gem Spiegelhout de besluitvorming niet correct hebben laten verlopen, in deze kortgedingprocedure geen partij zijn waardoor nu onbekend is welke standpunten en verweren zij in de bodemprocedure zullen aanvoeren. (r.o. 4.3.)
Verder komt de voorzieningenrechter tot het voorlopige oordeel dat WPZ zelf niet onrechtmatig tegenover Gem Spiegelhout handelt door nu gebruik te maken van de aan haar verleende vergunningen. De voorzieningenrechter heeft hierbij meegewogen dat Gem Spiegelhout een partij is die zich heeft verzet tegen het project en de komst van dit windpark. In die inmiddels jarenlange strijd heeft Gem Spiegelhout zichzelf niet met concrete plannen gepresenteerd als een potentiële kandidaat voor de realisatie en/of exploitatie van datzelfde windpark. WPZ valt daarom niet te verwijten dat zij met dat belang van Gem Spiegelhout onvoldoende rekening heeft gehouden. (r.o. 4.5. tot en met r.o. 4.9)
Ook een belangenafweging pakt uit in het voordeel van WPZ. (r.o. 4.10. en 4.11.)
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding plus productie 1 tot en met 14
- de akte overlegging producties van WPZ (productie 1 tot en met 17)
- de brief van GEM Spiegelhout van 16 oktober 2020 met een tweetal producties (productie 15 en 16)
de mondelinge behandeling op 20 oktober 2020
de pleitnota van Gem Spiegelhout
de pleitnota van WPZ
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.	De feiten
2.1.
De besloten vennootschap Gem Spiegelhout Beheer B.V. (eiseres sub 1) is beherend vennoot van de commanditaire vennootschap Gem Spiegelhout C.V. (eiseres sub 2). Gem Spiegelhout C.V. is een samenwerking van AM (onderdeel van de beursgenoteerde onderneming Koninklijke BAM Groep N.V.), Amvest (verbonden met pensioenfondsen), woningcorporatie Ymere en ING Real Estate (onderdeel van de ING Bank) met als doel om woningbouwontwikkeling in het gebied Oosterwold, gelegen op het grondgebied van de gemeente Zeewolde, te realiseren.
2.2.
Gem Spiegelhout Beheer B.V. is, ten behoeve van Gem Spiegelhout C.V., juridisch eigenaar van gronden die onderdeel uitmaken van het gebied Oosterwold. De gronden betreffen diverse verspreid liggende (clusters van) percelen, gelegen ten zuiden van de A6, aan de oostkant van de (bocht in de) A27. Het betreft in totaal circa 374.66.65 hectare.
2.3.
De Provincie Flevoland heeft beleid ingezet tot opschalen en saneren van windmolens ten behoeve van windenergie. Dit is beleidsmatig verankerd in het Omgevingsplan Flevoland 2006.
2.4.
In 2013 is de Windvereniging Zeewolde opgericht door agrariërs en windturbine- eigenaren van het (destijds mogelijke) projectgebied voor een windpark in Zeewolde met als doel om bewoners, grondgebruikers, grond- en windturbine-eigenaren in het zuidelijke deel van Flevoland te betrekken bij het provinciale beleid van opschalen en saneren van windmolens ten behoeve van windenergie.
2.5.
In de Structuurvisie Wind op Land (van het Rijk) van 28 maart 2014 is het projectgebied voor een windpark in Zeewolde als één van de mogelijke locaties voor ‘wind op land’ aangewezen.
2.6.	 Eind 2014 heeft Windvereniging Zeewolde bij het Ministerie van Economische Zaken te kennen gegeven dat zij voornemens is om een melding in te dienen om een rijkscoördinatieprocedure te starten voor het initiatief van opschalen en saneren van windmolens in het zuidelijk deel van Flevoland. Die procedure was nodig omdat de capaciteit van het windpark in totaal tussen de 300 en 400 MW bedraagt waardoor op grond van artikel 9b eerste lid, aanhef en onderdeel a van de Electriciteitswet 1998, de rijkscoördinatieregeling als bedoeld in artikel 3.35 van de Wet ruimtelijke ordening van toepassing is op de besluitvorming van het project.
2.7.
In maart 2015 heeft de Windvereniging Zeewolde de Ontwikkelvereniging Zeewolde (hierna: de Ontwikkelvereniging) opgericht om verdere uitvoering te geven aan de planvorming voor het windpark. Eigenaren van grond, woningen en/of te saneren turbines in het plangebied en pachters met een langjarig contract in het plangebied kunnen participeren in het project door lid te worden van de Ontwikkelvereniging. In totaal hebben zich 230 leden bij de Ontwikkelvereniging aangesloten.
2.8.
In mei 2015 hebben de toenmalige ministers van Economische Zaken en Infrastructuur en Milieu, de provincie Flevoland, de gemeente Zeewolde en de Ontwikkelvereniging een intentieovereenkomst gesloten. Deze overeenkomst diende ertoe om over en weer de intentie uit te spreken het windpark – op grond van het toenmalige Regioplan – te ontwikkelen en voor eind 2020 te realiseren. Deze intentieovereenkomst is in juni 2015 gepubliceerd in de Staatscourant.
2.9.
Op 2 juni 2015 heeft de Ontwikkelvereniging bij de minister van Economische Zaken de definitieve melding gedaan om de rijkscoördinatieprocedure te starten.
2.10.
Op 14 juli 2016 hebben de Provinciale Staten van Flevoland en de gemeenteraad van Zeewolde het Regioplan Windenergie Zuidelijk en Oostelijk Flevoland (hierna: het Regioplan) vastgesteld. In het Regioplan is ten aanzien van de bouw en sanering van de windturbines opgenomen dat in elk projectgebied één initiatiefnemer de verantwoordelijkheid op zich neemt voor zowel de nieuwbouw als de daaraan verbonden sanering.
2.11.
Bij brief van 2 augustus 2016 heeft de voorzitter van de Ontwikkelvereniging aan Gem Spiegelhout verzocht om mee te werken aan het vestigen van opstalrechten op de gronden van Gem Spiegelhout voor de realisatie van het windpark. In deze brief staat verder:
“[…] Mochten wij van u niets vernemen, of in het onverhoopte geval dat u aangeeft niet mee te willen werken aan het vestigen van het gevraagde opstalrecht, dan zullen wij de Minister van I en M verzoeken om een gedoogprocedure op grond van de Belemmeringenwet Privaatrecht te starten. In dat geval zal een gedoogplicht tot het dulden van de windturbines worden opgelegd en zal de door u geleden en te lijden schade als gevolg van deze gedoogplicht worden vergoed. […]”
.
2.12.
Vervolgens is eind 2016 WPZ (gedaagde) opgericht. De leden van de  - eerder opgerichte – Ontwikkelvereniging zijn certificaathouder geworden van WPZ en dragen gezamenlijk zorg voor financiering van het windparkproject.
2.13.	Bij brief van 7 april 2017 aan WPZ heeft de provincie Flevoland onder meer het volgende meegedeeld:
“[…] In het […] Regioplan […] is vastgelegd dat de overheden samenwerken met één initiatiefnemer of samenwerkingsverband van initiatiefnemers. […] Medio december 2016 hebben de gezamenlijke overheden […] vernomen dat ondanks alle inspanningen en een bemiddelingspoging door oud-wethouder Hendrik de Vries, niet alle turbine- en grondeigenaren zich verenigd hadden binnen één ontwikkelende partij. De gezamenlijke overheden hebben daarom medio december twee bemiddelaars opdracht gegeven om met de verschillende partijen om tafel te gaan om te onderzoeken of er toch tot samenwerking gekomen kan worden. […] Op 30 maart jl. hebben de overheden van de bemiddelaars vernomen dat de twee partijen […] helaas niet tot overeenstemming zijn gekomen. […] Gezien de gezamenlijke beleidsdoelen van opschalen/saneren en het Nationaal beleid windenergie hebben wij besloten om het project voort te zetten met de bestaande initiatiefnemer (die het overgrote aandeel te saneren windmolens heeft gecontracteerd)
(dit is WPZ, rb.)
en de bijbehorende planning. […]”
2.14.
De realisatie van het windpark is planologisch mogelijk gemaakt door het Rijksinpassingsplan “Windpark Zeewolde” (hierna: RIP) dat bij besluit van 14 augustus 2017 door het Ministerie van Economische Zaken en het Ministerie van Infrastructuur en Milieu is vastgesteld. Het RIP voorziet in 91 nieuwe windturbines en in de sanering van 221 bestaande windturbines in het zuidelijk deel van Flevoland. Bij besluit van 2 maart 2018 hebben de ministers het RIP gewijzigd vastgesteld.
2.15.
Ter uitvoering van het windpark zijn aan WPZ bij besluiten van 22 augustus 2017 en 5 september 2017 een omgevingsvergunning, vergunning op grond van de Wet natuurbescherming (de Wnb-vergunning) en watervergunning verleend (hierna: de meegecoördineerde vergunningen).
2.16.
De gronden van Gem Spiegelhout liggen in het plangebied. (Onder andere) Gem Spiegelhout heeft tegen het RIP en voormelde meegecoördineerde vergunningen beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling).  Gem Spiegelhout heeft onder meer aangevoerd dat sprake is van de (verdeling van) een schaars publiek recht op het realiseren en exploiteren van het windpark en dat zij ten onrechte is uitgesloten van de kans op het verkrijgen van dit schaarse recht, terwijl zij wel in staat en – als zij in de gelegenheid zou zijn gesteld om dit te overwegen – onder voorwaarden ook bereid zou zijn geweest de realisatie van het windpark op zich te nemen.
2.17.	Op verzoek van de voorzitter van de Afdeling heeft de staatsraad advocaat-generaal Widdershoven (in de zin van artikel 8:12a van de Algemene wet bestuursrecht) op 6 juni 2018 geconcludeerd over de kwestie ten aanzien van de schaarse rechten (ECLI:NL:RVS:2018:1847).
2.18.
Bij besluit van 26 september 2018 heeft WPZ een gedoogbeschikking op de voet van artikel 1 Belemmeringenwet Privaatrecht verkregen. Dit besluit legt onder meer aan Gem Spiegelhout de plicht op om te gedogen dat op haar percelen de windturbines met bijbehorende werken worden aangelegd en in stand gehouden, behoudens recht op schadevergoeding. Gem Spiegelhout heeft hiertegen beroep ingesteld bij de Afdeling.
2.19.
Bij uitspraak van 19 december 2018 heeft de Afdeling alle beroepen tegen het RIP en de meegecoördineerde vergunningen (vgl. 2.15) grotendeels verworpen (ECLI:NL:RVS:2018:4198). Met deze uitspraak zijn het RIP en de meegecoördineerdevergunningen onherroepelijk geworden.
2.20.
Bij brief van 25 januari 2019 heeft Gem Spiegelhout aan WPZ meegedeeld dat Gem Spiegelhout overweegt om bij de civiele rechter een verklaring voor recht te vorderen dat het aan WPZ niet is toegestaan om gebruik te maken van het onherroepelijke RIP en de meegecoördineerde vergunningen, omdat sprake is van een onrechtmatige toedeling van een schaars recht over
“welk aspect de Afdeling – welbewust – geen uitspraak heeft gedaan […]”
. WPZ heeft op deze brief niet gereageerd.
2.21.
Naar aanleiding van het beroep van Gem Spiegelhout tegen het besluit van
26 september 2018 (zie hiervoor r.o. 2.18) heeft de Afdeling op 18 december 2019 een uitspraak gedaan over de (onder meer) aan Gem Spiegelhout opgelegde gedoogplicht. Het beroep is ongegrond verklaard. Met de uitspraak is de gedoogbeschikking onherroepelijk geworden.
2.22.
Bij brief van 19 december 2019 heeft Gem Spiegelhout de Staat (het Ministerie van Infrastructuur en Milieu en het Ministerie van Economische zaken en Klimaat), WPZ, de Provincie Flevoland, het Waterschap Zuiderzeeland en de gemeente Zeewolde verzocht om (ieder voor zich) te verklaren dat de door Gem Spiegelhout aangedragen argumenten over een verdeling van schaarse rechten hout snijden, met daaraan gekoppeld de verklaring dat de betreffende partij bereid is om onrechtmatigheid te erkennen, zomede aansprakelijkheid voor eventuele schade, alsmede de bereidheid om de onrechtmatigheid in die zin te redresseren dat niet (langer) uitvoering wordt gegeven aan, kort gezegd, de realisatie van het windpark door WPZ. In de brief heeft Gem Spiegelhout aangekondigd dat, bij gebreke hiervan, een civielrechtelijke bodemprocedure zal worden gestart. Voorts zijn die partijen verzocht, en zo nodig gesommeerd, om zich te onthouden van alle feitelijke - of rechtshandelingen die afbreuk kunnen doen aan de rechtspositie die Gem Spiegelhout ontleent aan haar bezwaar ter zake de verdeling van schaarse (publieke) rechten, bij gebreke waarvan Gem Spiegelhout zal overwegen om zich tot de kortgedingrechter te wenden met de vordering om als voorlopige voorziening een verbod op de feitelijke werkzaamheden uit te spreken.
2.23.
Op voormelde brief heeft het Waterschap Zuiderzeeland niet gereageerd. De overige organisaties/overheden hebben (ieder voor zich) op de brief afwijzend gereageerd.
2.24.
Op 14 mei 2020 heeft Gem Spiegelhout de dagvaarding in een bodemprocedure laten uitbrengen aan WPZ, de Staat der Nederlanden, de provincie Flevoland, het Waterschap Zuiderzeeland en de gemeente Zeewolde als gedaagde partijen. Bij vonnis in incident van 2 september 2020 van deze rechtbank zijn de partijen Gebiedsontwikkeling Zeewolde Beheer B.V. te Huizen, Gebiedsontwikkeling Zeewolde C.V. te Rosmalen, AM Zeewolde B.V. te Utrecht, Heijmans Vastgoed B.V. te Rosmalen en Stichting De Alliantie te Hilversum toegelaten zich in de bodemprocedure te voegen aan de zijde van Gem Spiegelhout.
2.25.
Bij brief van 7 augustus 2020 heeft Gem Spiegelhout aan WPZ meegedeeld dat is geconstateerd dat sprake is van (een begin van) feitelijke werkzaamheden die zullen leiden tot de bouw van 91 nieuwe windturbines. WPZ is gesommeerd om zich hiervan te (blijven) onthouden, bij gebreke waarvan een kort geding volgt.
2.26.
Aan deze sommatie is geen gevolg gegeven.
3
Het geschil
3.1.
Gem Spiegelhout vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
Primair
1.	WPZ in het kader van de realisatie van het windpark te verbieden uitvoering te geven aan feitelijke werkzaamheden die leiden tot een (onomkeerbare) aantasting van de gronden die zijn gelegen in het plangebied van het RIP dat het windpark mogelijk maakt, en/althans die afbreuk doen aan de rechtspositie die Gem Spiegelhout ontleent aan de door haar aanhangig gemaakte principiële bodemprocedure ter zake de onrechtmatige verdeling van schaarse (publieke) rechten, zulks totdat op de vorderingen in de bodemprocedure onherroepelijk zal zijn beslist;
Subsidiair
2.	WPZ in het kader van de realisatie van het windpark te verbieden uitvoering te geven aan feitelijke werkzaamheden die leiden tot een (onomkeerbare) aantasting van de gronden van Gem Spiegelhout in het plangebied van het RIP dat het windpark mogelijk maakt, en die afbreuk doen aan de rechtspositie die Gem Spiegelhout ontleent aan de door haar aanhangig gemaakte principiële bodemprocedure ter zake de onrechtmatige verdeling van schaarse (publieke) rechten, zulks totdat op de vorderingen in de bodemprocedure onherroepelijk zal zijn beslist;
Meer subsidiair
3.	Althans aan WPZ in goede justitie enige andere voorlopige voorziening op te leggen die ertoe leidt dat (i) geen (onomkeerbare) aantasting plaatsvindt van de gronden die zijn gelegen in het plangebied van het RIP dat het windpark mogelijk maakt, althans van de gronden van Gem Spiegelhout in het plangebied van het RIP dat het windpark mogelijk maakt, zodat geen afbreuk wordt gedaan aan de rechtspositie die Gem Spiegelhout ontleent aan de door haar aanhangig gemaakte principiële bodemprocedure ter zake de onrechtmatige verdeling van schaarse (publieke) rechten, zulks totdat op de vorderingen in de bodemprocedure onherroepelijk zal zijn beslist, althans (ii) enige andere voorlopige voorziening die recht doet aan de belangen van Gem Spiegelhout zoals deze in het lichaam van de dagvaarding zijn verwoord;
Primair, subsidiair en meer subsidiair
4.	WPZ te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 100.000,-, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom, voor elke dag dat WPZ geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft met voldoening van hetgeen waartoe zij wordt veroordeeld met een maximum van € 5.000.000,-, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag;
5.	WPZ te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding, te vermeerderen met de nakosten ten belope van € 157,- zonder betekening, dan wel € 239,- in het geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen die termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis.
3.2.
WPZ voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
In dit kort geding moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek naar de feiten, beoordeeld worden of de vorderingen van Gem Spiegelhout in een bodemprocedure zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopend daarop en gelet op de wederzijdse belangen, toewijzing van de vorderingen reeds nu gerechtvaardigd is.
Profiteert WPZ van het onrechtmatig handelen van de overheden?
4.2.
Gem Spiegelhout stelt dat de betrokken overheden de besluitvorming met betrekking tot de realisatie van het windpark niet naar “de regelen des rechts” hebben laten verlopen. Gem Spiegelhout is als eigenaar van gronden in het plangebied in strijd met (Europese) wet- en regelgeving buitenspel gezet. Volgens Gem Spiegelhout is in dit geval sprake van een schaars publiek recht. Voor de toedeling van een dergelijk recht gelden bijzondere voorschriften. Die voorschriften zijn niet nageleefd. Op geen enkel moment is de realisatie van het windpark opengesteld voor derden. Gem Spiegelhout is niet de mogelijkheid geboden om ofwel mee te dingen naar de positie van exploitant van het gehele windpark ofwel in aanmerking te komen om de windturbines op haar eigen gronden – als zelfrealisator – te realiseren en te exploiteren. Als dat wel was gebeurd, had Gem Spiegelhout haar belangen ten aanzien van de in het gebied voorgenomen woningbouw veilig kunnen stellen. Ook indien geoordeeld zou worden dat geen sprake is van een schaars publiek recht is volgens Gem Spiegelhout gehandeld in strijd met het gelijkheids- en zorgvuldigheidsbeginsel door de belangen van Gem Spiegelhout niet mee te wegen in de besluitvorming ten aanzien van het windpark en door WPZ te bevoordelen ten opzichte van Gem Spiegelhout, terwijl een rechtvaardigingsgrond ontbreekt en partijen zich in een vergelijkbare positie bevinden. Aan Gem Spiegelhout is onrechtmatig een vermogensrecht ontnomen, althans aan Gem Spiegelhout is onrechtmatig schade toegebracht. Door van het onrechtmatig handelen van de overheden mede te profiteren, handelt WPZ volgens Gem Spiegelhout zelfstandig onrechtmatig. WPZ voert gemotiveerd verweer.
4.3.
De voorzieningenrechter overweegt dat het verwijt van Gem Spiegelhout zich vooral tegen de overheden richt. Doordat immers de besluitvorming van de overheden volgens Gem Spiegelhout niet correct is verlopen, kreeg WPZ vervolgens – als zijnde de ontvanger van de vergunningen – de mogelijkheid om hiervan naar de mening van Gem Spiegelhout “mede te profiteren”. Daarbij zit de door Gem Spiegelhout gestelde onrechtmatigheid van het handelen van de overheden in het traject van de vergunningverlening zelf. Allereerst dient dan ook de vraag te worden beantwoord of voorshands voldoende aannemelijk is dat de rechter in een bodemprocedure zal oordelen dat de overheden onrechtmatig jegens Gem Spiegelhout hebben gehandeld. Dit valt echter in dit kort geding niet te beoordelen. Bij die beoordeling dienen immers ook de verweren/standpunten/belangen van de overheden te worden betrokken. De overheden zijn echter – in tegenstelling tot in de bodemprocedure – in dit kort geding geen partij. De standpunten/verweren van de overheden in de bodemprocedure zijn daardoor niet bekend en kunnen niet worden meegewogen. Dit leidt ertoe dat ook de vervolgvraag of naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk is dat bodemrechter zal oordelen dat WPZ op onrechtmatige wijze profiteert van het onrechtmatig handelen van de overheden in dit kort geding niet kan worden beantwoord.
Maakt WPZ ten onrechte gebruik van de vergunningen?
4.4.
Voorts verwijt Gem Spiegelhout WPZ dat zij – zonder rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van Gem Spiegelhout en in de wetenschap dat een rechtsvraag voorligt waarvan de beantwoording eminente gevolgen kan hebben voor de vraag door wie en op welke wijze het windpark kan worden gerealiseerd – onverminderd gebruik blijft maken van de inmiddels onherroepelijke publiekrechtelijke besluiten. Volgens Gem Spiegelhout is WPZ al vanaf 2017 ermee bekend dat aan dit windparkproject een principiële rechtsvraag kleeft: de vraag of de betrokken overheden aan WPZ de exclusieve positie die zij bekleedt – het schaarse publieke recht om als enig exploitant een windpark van enorme omvang te realiseren en te exploiteren – volgens de regels van het recht hebben toebedeeld. WPZ voert gemotiveerd verweer.
4.5.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat een vergunninghouder er in het algemeen op mag vertrouwen dat een hem verstrekte vergunning overeenkomstig de desbetreffende voorschriften is verstrekt en dat hij gerechtigd is van die vergunning gebruik te maken. Dit zou anders kunnen zijn in een geval waarin de verstrekking van een vergunning een ook voor de vergunninghouder zo onmiskenbare wetsschending oplevert, dat hij had moeten begrijpen dat het desbetreffende overheidsorgaan hem deze niet had mogen verlenen (HR 28 februari 1975, NJ 1975/423 (Parochiehuis Woerden). Daarvan is in dit geval geen sprake gezien de hiervoor in 2.17 bedoelde uitgebreide conclusie van staatsraad advocaat-generaal Widdershoven.
4.6.
De voorzieningenrechter overweegt verder het volgende. Niet in geschil is dat in de zomer van 2015 inspraakavonden over het Regioplan zijn georganiseerd. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Gem Spiegelhout desgevraagd geantwoord dat zij destijds van haar inspraakmogelijkheid gebruik heeft gemaakt. Voorts is niet in geschil dat de intentieovereenkomst tussen de Ontwikkelvereniging en de overheden in juni 2015 in de Staatscourant is gepubliceerd. Bewoners en ondernemers konden participeren in de Ontwikkelvereniging. Ter verdere realisatie van het project heeft de Ontwikkelvereniging eind 2016 WPZ opgericht. De leden van de Ontwikkelvereniging zijn certificaathouder van WPZ geworden. In totaal zijn aan ruim 300 certificaathouders certificaten uitgegeven. Vast staat dat Gem Spiegelhout geen gebruik heeft willen maken van de haar geboden mogelijkheid om als lid van de Ontwikkelvereniging / latere certificaathouder van WPZ aan het project deel te nemen. Gem Spiegelhout heeft tijdens de mondelinge behandeling gesteld dat er veel overleg is geweest met WPZ, maar dat dit overleg niet erop was gericht om samen te werken aan de realisatie en exploitatie. Gem Spiegelhout wil invloed kunnen uitoefenen op de plaatsing van de windmolens en (bijvoorbeeld) de tijden waarop de windmolens te zijner tijd wel en niet in werking zijn.
De voorzieningenrechter constateert echter dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat Gem Spiegelhout überhaupt bereid was om een samenwerking met WPZ aan te gaan, om het project gezamenlijk op te pakken en zo aan het overheidsbeleid (waarin onder meer een groot draagvlak in de samenleving en een mooier landschap een rol spelen) voor het windpark te voldoen. Zo is niet gesteld of gebleken dat Gem Spiegelhout daartoe concrete voorstellen heeft gedaan. Evenmin is gebleken dat Gem Spiegelhout bereid is om onvoorwaardelijk het project overeenkomstig de wensen en voorwaarden van de overheid uit te voeren.
4.7.
De voorzieningenrechter constateert dat WPZ zich in het gehele proces, zoals hiervoor beschreven, geconfronteerd heeft gezien met bezwaren van Gem Spiegelhout tegen de realisatie van het windpark door WPZ. Over deze bezwaren is geprocedeerd
.
Gem Spiegelhout heeft de bestuursrechtelijke routes bewandeld die voor haar openstonden. Dit heeft inmiddels geleid tot onherroepelijk geworden vergunningen en een onherroepelijk geworden gedoogplicht en RIP. WPZ heeft zich echter niét geconfronteerd gezien met Gem Spiegelhout als een partij die met concrete plannen daadwerkelijk actie heeft ondernomen om (in aanmerking te komen om) het windpark te realiseren en/of te exploiteren. Gem Spiegelhout heeft weliswaar op enig moment kenbaar gemaakt dat zij de principiële rechtsvraag over schaarse publieke rechten beantwoord wil zien, maar heeft zich bijvoorbeeld niet in het kader van de elektriciteitswet als initiatiefnemer gemeld. Gem Spiegelhout heeft tijdens de mondeling behandeling gesteld dat zij wel bij de overheden heeft “aangeklopt”, maar uit niets blijkt dat zij is gekomen met een (serieus) plan waaruit voor die overheden (en WPZ) bleek dat zij als potentiële “concurrentexploitant” in de markt was. Daarbij komt dat Gem Spiegelhout niet alle gronden in het plangebied in handen heeft. In dit kort geding is niet gesteld of gebleken dat Gem Spiegelhout een poging tot samenwerking met andere grondeigenaren heeft gedaan, althans een poging heeft gedaan om draagvlak hiertoe te creëren. Gem Spiegelhout heeft daarentegen eerst geprobeerd om de komst van het in het Regioplan beoogde windpark tegen te houden en zij heeft nu slechts in algemene bewoordingen gesteld dat zij in staat en – als zij in de gelegenheid zou zijn gesteld om dit te overwegen – onder voorwaarden ook zelf bereid zou zijn geweest de realisatie van het windpark op zich te nemen.
4.8.	Gelet op de omstandigheid dat Gem Spiegelhout zich bezighoudt met woningbouwontwikkeling en niet met windmolens, hoefde WPZ naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ook niet te verwachten dat Gem Spiegelhout een potentiële kandidaat voor de realisatie en/of exploitatie van datzelfde windpark was. Evenmin heeft WPZ daarmee rekening hoeven te houden in die zin dat zij zich in dit jarenlange proces mede had moeten richten op de belangen van Gem Spiegelhout op dit punt. Zo gaf Gem Spiegelhout in haar zienswijze tegen het RIP bijvoorbeeld nog expliciet aan dat zij tot doel had haar deel van de woningbouwlocatie Oosterwold op haar gronden te ontwikkelen en te realiseren en niet om deel te nemen in windenergieprojecten. Gem Spiegelhout heeft aan de voorzieningenrechter niet duidelijk kunnen maken in welk opzicht WPZ anders had moeten of kunnen handelen dan zij heeft gedaan.
4.9.
Na dit jarenlange proces is WPZ nu op een punt gekomen waarop zij gebruik maakt van de inmiddels onherroepelijk geworden vergunningen. Naar het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter is WPZ hiertoe gerechtigd en handelt zij hierdoor niet onrechtmatig jegens Gem Spiegelhout. Dat Gem Spiegelhout daarbij moet gedogen dat gebruik wordt gemaakt van gronden die haar eigendom zijn, maakt dat niet anders. Dat die gedoogplicht mogelijk kon worden opgelegd (en in dit geval dus ook aan Gem Spiegelhout ís opgelegd), volgt uit de Electriciteitswet, nu er sprake is van een windpark met een zodanig groot vermogen dat het voor de toepassing van de Belemmeringenwet Privaatrecht wordt aangemerkt als een “openbaar werk van algemeen nut”.
Belangenafweging
4.10.
Daarbij komt dat ook een belangenafweging in het voordeel uitpakt van WPZ. De voorzieningenrechter overweegt dat WPZ onweersproken heeft gesteld dat toewijzing van de vorderingen betekent dat de aanleg van de civiele infrastructuur wordt vertraagd, de overeenkomst met de leverancier van de windturbines zal worden ontbonden, SDE+ subsidies verloren zullen gaan en het stroomafname contract niet zal kunnen worden nagekomen. Dit zal volgens WPZ leiden tot een faillissement of op zijn minst een financiële strop voor WPZ. Voorts heeft WPZ onweersproken gesteld dat vertraging van het project of faillissement van WPZ tot grote financiële problemen leidt voor de certificaathouders, waaronder veel agrariërs uit het gebied, die gelden aan WPZ hebben geleend om kosten tijdens de ontwikkelfase te kunnen betalen. Certificaathouders hebben hun woning of boerderij als onderpand gegeven aan hun bank om de leningen aan WPZ te kunnen verstrekken. Zij blijven met de financiële gevolgen zitten nu zij geen aanspraak hebben op een schadevergoeding, aldus WPZ.
4.11.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter weegt het financiële belang van WPZ – en van al haar deelnemers – zwaarder dan het belang van Gem Spiegelhout dat voornamelijk is gelegen in het beperken van schadelijke gevolgen voor de door haar beoogde woningbouwontwikkeling.
Ook in het geval dat Gem Spiegelhout in de bodemprocedure in het gelijk zal worden gesteld en de aanleg van het windpark dan al onomkeerbaar zou zijn, rest Gem Spiegelhout nog een aanspraak op schadevergoeding. Deze vordering heeft zij dan op de betrokken overheden en op WPZ, zodat daadwerkelijk verhaal van schade niet op voorhand illusoir is.
Slotsom
4.12.
Gelet op het voorgaande komt geen van de vorderingen van Gem Spiegelhout voor toewijzing in aanmerking.
4.13.
Gem Spiegelhout zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van WPZ worden begroot op:
- griffierecht	€            656,00
- salaris advocaat
1.470,00
Totaal	€ 	2.126,00
4.14.
Gem Spiegelhout zal worden veroordeeld in de nakosten, zoals gevorderd.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Gem Spiegelhout in de proceskosten, aan de zijde van WPZ tot op heden begroot op € 2.126,00,
5.3.
veroordeelt Gem Spiegelhout in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Gem Spiegelhout niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM].
Dit vonnis is gewezen door mr. G.A.M. Peper en in het openbaar uitgesproken op 10 november 2020.