ECLI:NL:GHAMS:2020:1317
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.255.104/01
zaaknummer/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/642718 / HA ZA 18-119
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 april 2020
inzake
1
[appellant 1] ,
wonend te [woonplaats 1] ,
2.
[appellant 2]
,
wonend te [woonplaats 1] ,
appellanten,
advocaat: mr. S.R. Kieffer te Amsterdam,
tegen
GEMEENTE AMSTELVEEN
,
zetelend te Amstelveen,
geïntimeerde,
advocaat: mr. R. Hoeneveld te Haarlem.
Partijen worden hierna [appellanten] c.s. en de Gemeente genoemd.
1
Het verloop van het geding in hoger beroep
[appellanten] c.s. zijn bij dagvaarding van 30 januari 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 31 oktober 2018, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer/rolnummer gewezen tussen [appellanten] c.s. als eisers en de Gemeente als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellanten] c.s. hebben geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, de vorderingen van [appellanten] c.s. zal toewijzen, de Gemeente zal veroordelen – indien de procedure in hoger beroep tussen [appellanten] c.s. en [C] als uitkomst heeft dat de vorderingen van [appellanten] c.s. in die procedure niet volledig worden toegewezen – tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van € 14.520,00 (inclusief btw) alsmede de additionele kosten waartoe [appellanten] c.s. in die procedure worden veroordeeld en de proceskosten in beide instanties.
De Gemeente heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten, met wettelijke rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs aangeboden.
2
De feiten
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder 3.1 tot en met 3.10 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan – evenals van enkele andere gestelde en niet of onvoldoende gemotiveerd betwiste feiten – uitgaan.
3
De beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
( i)	[A]  en [B]  (verder: [C] ) zijn eigenaren van het perceel aan de [adres 1] . [appellanten] c.s. zijn eigenaren van het perceel aan de [adres 2] . Het perceel van [appellanten] c.s. was onbebouwd en zij hebben daar een woning laten bouwen.
(ii)	Tussen het perceel van [C] en het perceel van [appellanten] c.s. stond een (door [C] geplaatste) afscheiding.
(iii)	[appellanten] c.s. hebben op 26 september 2014 bij het college van burgemeester en wethouders van de Gemeente een omgevingsvergunning aangevraagd voor het bouwen van een woning en het aanleggen van een in- en uitrit op hun perceel. Het college van burgemeester en wethouders heeft de gevraagde omgevingsvergunning op 25 november 2014 verleend.
(iv)	Op 18 februari 2015 heeft [D]  , de aannemer van [appellanten] c.s., de volgende e-mail, voor zover relevant, gestuurd aan de Gemeente:
“(…) Wij gaan de vrijstaande woning bouwen voor de Fam. [appellanten] op hier boven vermeld adres. Hiervoor willen wij graag een afspraak maken met de landmeter van de gemeente om kavel en woning uit te zetten / aan te wijzen. (…)”.
( v)	Op 24 februari 2015 heeft een landmeter van de Gemeente de bebouwingsgrenzen van de woning uitgezet overeenkomstig het bestemmingsplan en de bouwtekeningen.
(vi)	Voorafgaand aan de bouw van de woning door [appellanten] c.s. hebben zij geen kadastrale inmeting laten verrichten.
(vii)	Na de bouw is uit een meting door het Kadaster gebleken dat door [appellanten] c.s. circa 2 m² althans meer dan 1,5 m² grensoverschrijdend is gebouwd op het perceel van [C] De gehele schuur van [appellanten] c.s. is aan de achterzijde en aan de voorzijde van de muur een of meer decimeters over de kadastergrens gebouwd. Datzelfde geldt voor de aan de schuur gekoppelde overkapping van de entree. Op de onderstaande foto is de situatie ten tijde van het bestreden vonnis zichtbaar, waarbij te zien is dat een kolom en een deel van het dak van [appellanten] c.s. zich op en boven het perceel van [C] bevindt:
(viii)	Bij brief van 9 december 2015 hebben [appellanten] c.s. de Gemeente aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden en nog te lijden schade.
(ix)	Bij brief van 18 februari 2016 heeft de Gemeente de vermeende aansprakelijkheid van de hand gewezen.
( x)	Op de website van de Gemeente stond ten tijde van de hiervoor onder (iv) en (v) genoemde gebeurtenissen onder meer het volgende:
“(…) De gemeente is verantwoordelijk voor de coördinatie van de basisregistratie vastgoed. In dit kader worden verschillende landmeetkundige werkzaamheden verricht. Veel van die werkzaamheden hebben betrekking op het realiseren van (nieuw)bouwprojecten en infrastructurele werken, zoals: het aangeven en uitzetten van rooilijnen; het uitzetten van kavels in het terrein; het uitzetten van nieuwe gebouwen in het terrein en het aangeven van hoogtematen. (…)
De gemeente beheert diverse geometrische bestanden. De geometrische gegevens beschrijven de locatie, de vorm en de grootte van vastgoedobjecten. Meest bekende geometrische gegevens zijn de digitale kaarten. Meest bekende voorbeelden van digitale kaarten zijn de Grootschalige basiskaart (GBKN) en de digitale kadastrale kaart. (…)”.
(xi)	Na het vonnis waarvan beroep hebben [appellanten] c.s. de schuur met carport afgebroken en, met inachtneming van de juiste kadastrale grens, weer opgebouwd. De kosten van deze verbouwing bedragen volgens [appellanten] c.s. € 14.520,00 (inclusief btw).
3.2.
De onderhavige procedure is de vrijwaringszaak bij een hoofdzaak waarin wordt geprocedeerd tussen [C] en [appellanten] c.s. [appellanten] c.s. hebben in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, de Gemeente te veroordelen om aan [appellanten] c.s. te voldoen al datgene waartoe zij in de hoofdzaak jegens [C] mochten worden veroordeeld, met inbegrip van de kostenveroordeling, en de wettelijke rente, alsmede om, als [appellanten] c.s. in de hoofdzaak mochten worden veroordeeld tot afbraak van de schuur met carport voor zover deze grensoverschrijdend is gebouwd, aan [appellanten] c.s. te voldoen alle kosten en schade die daar voor [appellanten] c.s. uit voortvloeit, met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente. De Gemeente heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd.
3.3.
De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep, kort gezegd, de vordering van [appellanten] c.s. afgewezen en hen veroordeeld in de proceskosten, inclusief de nakosten. Tegen deze beslissing alsmede de gronden waarop die beslissing berust komen [appellanten] c.s. in hoger beroep met vier grieven op.
3.4.
Het hof ziet aanleiding om de grieven, die beogen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen, gezamenlijk te behandelen.
3.5.
Kernvraag in het onderhavige geschil is wat de taak is van de Gemeente als haar in het kader van de voorgenomen bouw van een woning op een onbebouwd terrein – waarvoor een omgevingsvergunning is verleend – wordt verzocht haar landmeter de desbetreffende kavel en woning te laten uitzetten/aanwijzen, en met name of in die taak besloten ligt dat de Gemeente daarbij ook de kadastrale erfgrenzen uitzet/aanwijst althans controleert of bij dat uitzetten/aanwijzen de kadastrale erfgrenzen niet worden overschreden. Volgens [appellanten] c.s. is dit laatste het geval en is de Gemeente aansprakelijk jegens hen geworden omdat zij juist op dat punt toerekenbaar is tekortgeschoten althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens hen. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
3.6.
Ter adstructie van hun stelling dat de Gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten hebben [appellanten] c.s. aangevoerd – naar het hof begrijpt – dat door het bij e-mail van 18 februari 2015 gedane verzoek van [D] aan de Gemeente en het honoreren daarvan door de Gemeente tussen hen en de Gemeente een overeenkomst van opdracht op de voet van artikel 7:400 lid 1 BW is tot stand gekomen, in de nakoming waarvan de Gemeente is tekortgeschoten omdat haar landmeter bij het uitzetten/aanwijzen van de desbetreffende kavel en woning niet de kadastrale erfgrenzen heeft uitgezet/aangewezen althans niet heeft gecontroleerd of bij dat uitzetten/aanwijzen de kadastrale erfgrenzen werden overschreden althans hen daarvoor niet heeft gewaarschuwd. Het hof volgt [appellanten] c.s. niet in dit betoog. [appellanten] c.s. hebben onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat, en hoe, tussen hen en/of [D] enerzijds en de Gemeente anderzijds een rechtsverhouding is ontstaan waarin [D] (al dan niet namens hen) aan de Gemeente bepaalde verrichtingen kon opdragen. Door het verzoek van [D] te honoreren heeft de Gemeente geen opdracht aanvaard, maar heeft zij na een daartoe strekkend verzoek enkel voldaan aan een publiekrechtelijke verplichting vervat in artikel 1.24 van het Bouwbesluit 2012 en dus een haar wettelijk opgedragen taak uitgevoerd, te weten de rooilijnen en bebouwingsgrenzen op het bouwterrein uitgezet.
3.7.
De Gemeente heeft in eerste aanleg uitvoerig uiteengezet dat protocol daarbij is dat dit gebeurt aan de hand van de situatietekening die de aanvrager van de omgevingsvergunning voor het bouwen over legt en dat de procedure die moet worden gevolgd aldus is dat degene die wil bouwen onderzoekt waar de kadastrale erfgrenzen lopen en zo nodig bij het Kadaster verzoekt om de erfgrenzen uit te zetten. De aanvrager maakt vervolgens een situatietekening die hij bij zijn aanvraag voor een omgevingsvergunning voegt. Als de omgevingsvergunning is verleend, zet de landmeter van de Gemeente de rooilijnen of bebouwingsgrenzen op het bouwterrein uit. De rooilijnen worden vastgelegd in het bestemmingsplan en bepalen de afstand tussen een bouwwerk en openbare grond. De bebouwingsgrenzen zijn de grenzen van het bouwwerk zoals die zijn vergund en worden opgemeten aan de hand van de locatie van het bouwwerk op de situatietekening ten opzichte van referentiepunten in de omgeving. Volgens (nog steeds) de Gemeente heeft de landmeter de bebouwingsgrenzen uitgezet overeenkomstig de bebouwingsgrenzen die bleken uit de omgevingsvergunning, is het hoofdgebouw ingetekend op de situatietekening die [appellanten] c.s. bij zijn omgevingsvergunning heeft gevoegd en blijkt uit de uitzettekeningen die door de landmeter zijn ondertekend dat vier punten van het hoofdgebouw zijn uitgezet.
3.8.
[appellanten] c.s. hebben – behoudens waar het gaat om de verantwoordelijkheid voor inachtneming van de kadastrale grenzen, waarover hierna (onder 3.9) meer – niet althans onvoldoende de juistheid van de weergave door de Gemeente van de inhoud van dit protocol betwist en evenmin betwist dat volgens dit protocol is gehandeld. Daarmee staat vast dat het uitzetten is gebeurd aan de hand van de situatietekening die [appellanten] , de aanvrager van de omgevingsvergunning, voor het bouwen heeft overgelegd. Vaststaat bovendien dat de Gemeente overeenkomstig de met [D] gemaakte afspraken heeft gehandeld. [D] heeft bij e-mail van 18 februari 2015 de Gemeente te kennen gegeven graag een afspraak te maken met de landmeter om “kavel en woning” uit te zetten/aan te wijzen. Daarop is namens de Gemeente bij e-mail van 23 februari 2015 geantwoord dat “de woning” kan worden uitgezet. Bij een tweede e-mail op diezelfde dag heeft de Gemeente de uitzettekeningen – waarop geen kadastrale grenzen zijn te zien – meegestuurd, waarop te zien is dat vier punten van het hoofdgebouw zullen worden uitgezet. Vervolgens heeft [D] diezelfde dag nog positief gereageerd op het voorstel van de Gemeente om de landmeter de woning te komen laten uitzetten, waarna de landmeter de vier punten heeft uitgezet overeenkomstig de uitzettekeningen.
3.9.
Partijen zijn met name verdeeld over de vraag, kort gezegd, wie verantwoordelijk is voor inachtneming van de kadastrale grenzen in het kader van het onderhavige bouwplan, [appellanten] c.s. of de Gemeente. Volgens de Gemeente is vaste procedure dat degene die wil bouwen onderzoekt waar de kadastrale erfgrenzen lopen en zo nodig aan het Kadaster verzoekt die uit te zetten, waarna de aanvrager een situatietekening maakt die hij bij zijn aanvraag voegt en de Gemeente aan de hand daarvan uitzet/aanwijst. Vast staat dat het uitzetten is gebeurd aan de hand van de situatietekening die [appellanten] voor het bouwen heeft overgelegd, maar dat [appellanten] c.s. daaraan voorafgaand het Kadaster niet hebben verzocht de kadastrale erfgrenzen uit te zetten en deze dus niet in de situatietekening hebben verwerkt. [appellanten] c.s. stellen echter “dat de opdracht aan de gemeente was: het uitmeten en aanwijzen van de bebouwingsgrenzen en kavel, met evident als doel een woonhuis te gaan bouwen binnen de geldende normen (zoals de Kadastrale grenzen)” (memorie van grieven onder 26). Het hof volgt [appellanten] c.s. niet in dit betoog, allereerst niet omdat geen overeenkomst van opdracht bestond (zie hiervoor onder 3.6) en voorts niet omdat zij, tegenover de op zichzelf plausibele stellingen van de Gemeente omtrent het bestaande protocol, onvoldoende hebben toegelicht waarom het bij het uitzetten van de rooilijnen en bebouwingsgrenzen aan de hand van de door [appellanten] aangeleverde situatietekening op de weg van de Gemeente lag de kadastrale erfgrenzen te controleren dan wel op grond waarvan [appellanten] c.s. gerechtvaardigd erop mochten vertrouwen dat de Gemeente dat zou doen. Bovendien hebben [appellanten] c.s. niet gesteld dat bij het doen van het verzoek van [D] aan de Gemeente en/of in de daarop volgende correspondentie (mede) over de kadastrale erfgrenzen is gesproken en blijkt dit ook niet uit de inhoud daarvan. Evenmin blijkt uit de inhoud van de website van de Gemeente dat het uitzetten of controleren van de kadastrale erfgrenzen tot haar taak of verantwoordelijkheid behoort. Wel staat vast (zie hiervoor onder 3.8) dat op de bij de tweede e-mail van de Gemeente van 23 februari 2015 meegestuurde uitzettekeningen – voorafgaand aan de positieve reactie van [D] om de landmeter de woning te komen laten uitzetten – vier punten van het hoofdgebouw zijn te zien, maar geen kadastrale grenzen, en dat de landmeter de vier punten heeft uitgezet overeenkomstig de uitzettekeningen.
3.10.
[appellanten] c.s. hebben gesteld dat als geen overeenkomst van opdracht is tot stand gekomen, de Gemeente niettemin aansprakelijk is omdat zij, door schending van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur – in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel en/of de waarschuwingsplicht – onrechtmatig heeft gehandeld. Hieromtrent overweegt het hof als volgt. Wat de vermeende schending van het zorgvuldigheidsbeginsel betreft hebben [appellanten] c.s. gesteld dat de Gemeente op grond van artikel 3:2 j▫ artikel 3:1 lid 2 Awb onder meer bij het uitmeten van bouwgrenzen de nodige kennis omtrent de relevante feiten moet verzamelen, dat dit ten eerste alle relevante geometrische gegevens zijn en ten tweede andere omstandigheden, zoals de naastgelegen erven en bouwwerken. Voorts hebben zij gesteld dat als een landmeter coördinaten heeft uitgezet, een burger op die locatie
moet
bouwen, omdat voor afwijkingen geen vergunning is verleend. Wat het laatste betreft overweegt het hof dat [appellanten] c.s. daarbij kennelijk miskennen dat het uitzetten van de rooilijnen en bebouwingsgrenzen aan de hand van de door [appellanten] zelf aangeleverde situatietekening heeft plaatsgevonden en dat een verplichting tot bouwen op een uitgezette locatie nimmer recht kan geven op grensoverschrijdende bouw op het erf van een derde. Wat het eerste betreft overweegt het hof dat aan dit betoog kennelijk de veronderstelling ten grondslag ligt dat het bij het uitzetten/aanwijzen door de Gemeente tot haar taak behoort daarbij de kadastrale grenzen te betrekken en/of te controleren. Die veronderstelling is echter niet juist, zoals het hof hiervoor (onder 3.9) reeds heeft overwogen.
3.11.
Hetzelfde geldt, mutatis mutandis, voor de vermeende schending van de waarschuwingsplicht. Controle van de kadastrale erfgrenzen lag niet op de weg van de Gemeente. Voor haar bestond, bijzondere omstandigheden daargelaten, ook geen ‘spontane’ waarschuwingsplicht ter zake. Wat [appellanten] c.s. hebben gesteld omtrent een nader contact tussen de Gemeente en [D] na het uitzetten, is niet zo’n bijzondere omstandigheid. Volgens [appellanten] c.s. heeft na het moment van het uitzetten en de ontvangst van de resultaten daarvan nog een keer contact plaatsgevonden tussen de Gemeente en [D] , waarbij deze namens [appellanten] c.s. heeft nagevraagd of de bebouwingsgrenzen van de woning juist waren uitgezet. De Gemeente heeft in dit verband reeds in eerste aanleg gesteld dat [E]  , medewerker Basisinformatie en landmeter bij de Gemeente, daarop heeft gecontroleerd of de woning was uitgezet overeenkomstig de tekeningen bij de omgevingsvergunning, dat dit het geval bleek en dat [E] dit [D] telefonisch heeft laten weten. [appellanten] c.s. hebben dit op zichzelf in hoger beroep niet betwist. Gelet op wat het hof reeds (onder 3.9) heeft overwogen, heeft de Gemeente zich aldus op juiste wijze van haar taak gekweten en is door dit nadere contact niet alsnog een waarschuwingsplicht voor de Gemeente ontstaan. Daarbij hecht het hof het nodige gewicht aan het feit dat [appellanten] c.s. werden bijgestaan door een professionele aannemer en zich door hem lieten vertegenwoordigen in hun contacten met de Gemeente. Van een professionele aannemer mag immers worden verwacht dat hij weet wat onder het uitzetten van rooilijnen en bebouwingsgrenzen wordt verstaan en wat de taak van de Gemeente in dat verband is. Het voorgaande betekent ook dat in het midden kan blijven – een vraag waarover partijen van mening verschillen – of [E] bij zijn bovengenoemde mededeling ook op de afzonderlijke rol van het Kadaster heeft gewezen.
3.12.
Verder neemt het hof in aanmerking dat de Gemeente alleen het hoofdgebouw heeft uitgezet, en niet het bijgebouw (een schuur met carport), bij realisatie waarvan de overschrijding van de kadastrale erfgrenzen heeft plaatsgevonden. Daar komt nog bij dat [appellanten] c.s. erkennen – zie hun brief aan [C] van 17 november 2015 – dat [A] destijds, bij de aanvang van de bouw, te kennen heeft gegeven dat hij twijfelde of de aannemer wel de juiste kadastrale grenzen in acht nam, maar zelf geen nader onderzoek hebben gedaan anders dan dat [D] (het hiervoor genoemde) contact heeft opgenomen met de Gemeente om na te vragen of de bebouwingsgrenzen van de woning juist waren uitgezet. Daarbij tekent het hof aan dat [appellanten] c.s. wisten althans konden en moesten weten dat op de uitzettekeningen geen kadastrale grenzen waren aangegeven. Voor een eigen, nader onderzoek aan de kant van [appellanten] c.s. was overigens te meer aanleiding omdat zij kennelijk (zie bijvoorbeeld de onder 3.1 sub (vii) weergegeven foto en het proces-verbaal van comparitie van partijen van 20 september 2018) onder meer een steunpilaar van hun carport in de carport van [C] hebben gezet en zij in het dak van de carport van [C] zijn gaan zagen.
3.13.
De conclusie is dat als de Gemeente in het kader van de voorgenomen bouw van een woning op een onbebouwd terrein – waarvoor een omgevingsvergunning is verleend – wordt verzocht haar landmeter de desbetreffende kavel en woning te laten uitzetten/aanwijzen, in die taak noch besloten ligt dat de Gemeente daarbij ook de kadastrale erfgrenzen uitzet/aanwijst althans controleert of bij dat uitzetten/aanwijzen de kadastrale erfgrenzen niet worden overschreden, noch dat zij de betrokken partij daarop attendeert, en dat in het onderhavige geval ook geen feiten en omstandigheden bestaan die tot afwijking van die regel nopen. Bij deze stand van zaken falen de grieven en behoeven de overige (in de grieven aan de orde komende) stellingen en weren van partijen geen bespreking meer.
3.14.
[appellanten] c.s. hebben geen voldoende concrete stellingen geponeerd die, indien bewezen, tot andere oordelen dan hiervoor gegeven leiden, zodat hun bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.
3.15.
De slotsom luidt dat het appel faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellanten] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep.
4
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellanten] c.s. in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van de Gemeente gevallen, op € 741,00 voor verschotten en op € 1.074,00 voor salaris advocaat, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest tot de dag der voldoening.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, J.C.W. Rang en M.A. Wabeke en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 april 2020.