ECLI:NL:GHSHE:2020:3165
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.268.693/01
arrest van 13 oktober 2020
gewezen in het incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv, althans tot zekerheidsstelling ex artikel 235 Rv in de zaak van
[appellant] h.o.d.n. [handelsnaam]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant in de hoofdzaak,
eiser in het incident,
advocaat: mr. M.H. Pluymen te Deventer,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in de hoofdzaak,
verweerder in het incident,
advocaat: mr. R.S. Namjesky te Breda,
op het bij exploot van dagvaarding van 13 juni 2019 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 7 november 2018 en 10 april 2019, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen appellant – [appellant] – als gedaagde en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als eiser.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/331136 / HA ZA 17-356)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties van [appellant] ;
de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel hoger beroep met producties van [geïntimeerde] ;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep tevens houdende incidentele vorderingen ex artikel 351/360 lid 2 Rv en artikel 235 Rv van [appellant] ;
de antwoordmemorie in het incident van [geïntimeerde] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest in incident bepaald.
3
De beoordeling
In het incident
3.1.
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 10 april 2019:
1. voor recht verklaard dat [appellant] als assurantietussenpersoon zijn zorgplicht jegens [geïntimeerde] heeft geschonden;
2. [appellant] veroordeeld tot vergoeding van [geïntimeerde] als gevolge van voormelde schending geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente;
3. [appellant] veroordeeld in de proceskosten;
4. het vonnis wat betreft de sub 2 en 3 genoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.2.
[appellant] vordert in het incident primair schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 10 april 2019 (artikel 351/360 lid 2 Rv) en subsidiair zekerheidstelling (artikel 235 Rv). Hij voert hiertoe onder meer aan dat [geïntimeerde] een schadestaatprocedure is gestart en dat door schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring wordt voorkomen dat tegenstrijdige beslissingen worden genomen in dit hoger beroep en de schadestaatprocedure. Daarnaast stelt [appellant] dat zijn belang zwaarder weegt dan het belang van [geïntimeerde] omdat hij met een restitutierisico wordt geconfronteerd. Er is sprake van een reëel restitutierisico omdat iedere zekerheid tot betaling aan de zijde van [geïntimeerde] ontbreekt.
3.3.
[geïntimeerde] heeft de incidentele vorderingen van [appellant] gemotiveerd bestreden.
3.4.
Het hof merkt in eerste instantie op dat een incidentele vordering ex artikel 360 lid 2 Rv ziet op schorsing van de tenuitvoerlegging van beschikkingen. In deze zaak komt [appellant] in hoger beroep van een vonnis. Artikel 360 lid 2 Rv is dan ook niet van toepassing.
3.5.
Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging (artikel 351 Rv) of tot zekerheidstelling (art. 235 Rv)  heeft op grond van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 het volgende te gelden.
a.	Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.
b.	Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
c.	Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
3.6.
In het bestreden vonnis van 10 april 2019 heeft de rechtbank in r.o. 3.39 een gemotiveerde beslissing gegeven op het verzoek van [appellant] om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. De incidentele vordering zal daarom worden beoordeeld aan de hand van de hiervoor onder 3.5 onder (c) weergegeven maatstaf.
Schorsing van de tenuitvoerlegging
3.7.
[appellant] heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd die zich na de beslissing in eerste aanleg hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat thans wordt afgeweken van de - gemotiveerde - beslissing van de rechtbank om het bestreden eindvonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. [appellant] stelt in dit incident dat sprake is van een reëel restitutierisico, maar dit heeft hij ook al aangevoerd - zo leidt het hof af uit r.o. 3.38 - tijdens de comparitie in eerste aanleg. Uit de in dit incident aangevoerde stellingen over het restitutierisico blijkt niet dat deze zich hebben voorgedaan na het bestreden vonnis. Dit geldt tevens voor de stellingen over de mogelijke bevrijdende betaling door [appellant] aan [geïntimeerde] .
[appellant] heeft ook niet gesteld dat het oordeel van de rechtbank omtrent de uitvoerbaarverklaring bij voorraad berust op een kennelijke misslag. [appellant] stelt weliswaar dat mogelijk tegenstrijdige beslissingen worden genomen in dit hoger beroep en de schadestaatprocedure, maar het hof is van oordeel dat hij dit onvoldoende heeft onderbouwd om een kennelijke misslag aan te nemen.
Of de door [appellant] in hoger beroep overgelegde verklaringen van de heer Van der Kroon de beslissing over het causaal verband en de aannemelijkheid van de schade doet kantelen doet aan het vorenstaande niet af. Immers, beoordeling van deze stelling zal in de hoofdzaak plaats moeten vinden; de kans van slagen ervan dient in dit incident nu juist buiten beschouwing te blijven.
Zekerheidstelling
3.8.
Bij de beoordeling van de subsidiaire incidentele vordering tot zekerheidsstelling op grond van artikel 235 Rv geldt in het onderhavige geval niet de hiervoor onder 3.5 onder (c) genoemde maatstaf (zie r.o. 3.6) nu de rechtbank wel gemotiveerd heeft beslist op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad maar geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven over het verbinden van een voorwaarde van zekerheidstelling aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Het hof zal de vordering dan ook beoordelen aan de hand van de onder (a) en (b) genoemde maatstaven.
3.9.
Uitgangspunt is dat [geïntimeerde] het vonnis moet kunnen tenuitvoerleggen zonder zekerheidstelling. De vrees van [appellant] voor enig restitutierisico speelt op dit moment nog niet omdat hij bij het bestreden vonnis nog niet is veroordeeld tot betaling van een concreet schadebedrag. Pas na het vonnis in de schadestaatprocedure kan er sprake zijn van een concrete afdwingbare verplichting van [appellant] tot betaling van een schadebedrag. In de schadestaatprocedure, die tot dat vonnis kan leiden, kan hij de rechtbank gemotiveerd verzoeken die veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Het hof is van oordeel dat op dit moment aldus voldoende aan de belangen van [appellant] tegemoet wordt gekomen. Het hof overweegt daarbij nog nadrukkelijk dat [geïntimeerde] juist een groot belang heeft om de schadestaatprocedure voort te zetten om vertraging in de vaststelling van de omvang van de schadevergoedingsplicht van [appellant] te voorkomen. Ook het belang van [geïntimeerde] om tot herbouw van zijn huis over te gaan is daarbij meegewogen.
Wat [appellant] verder heeft aangevoerd brengt het hof niet tot een ander oordeel. De subsidiaire incidentele vordering zal daarom eveneens worden afgewezen.
3.10.
Het hof zal de kosten van het incident aanhouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak.
In de hoofdzaak
3.11.
De zaak wordt naar de rol verwezen voor partijberaad. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
De beslissing
Het hof:
in het incident
:
wijst de vorderingen van [appellant] af;
houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rol van 27 oktober 2020 voor beraad partijen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, M.G.W.M. Stienissen en J.M.H. Schoenmakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 oktober 2020.
griffier					rolraadsheer