ECLI:NL:GHAMS:2020:2729
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 	: 200.266.016/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: 7010154/CV EXPL 18-5075
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 13 oktober 2020
inzake
TROTTOIR PARTICIPATIES B.V.
,
gevestigd te Uitgeest,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. R.A.M. Schram te Haarlem,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellant,
advocaat: mr. H.J. van der Hauw te Velsen-Zuid.
Partijen worden hierna Trottoir en [geïntimeerde] genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
Trottoir is bij dagvaarding van 11 september 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter), van 14 augustus 2019, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Trottoir als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie overeenkomstig de appeldagvaarding, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel;
- memorie van antwoord in incidenteel appel.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 29 september 2020 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten. Mr. [NAAM]r Hauw heeft gepleit aan de hand van pleitaantekeningen die zijn overgelegd.
Trottoir heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
[geïntimeerde] heeft in principaal hoger beroep, voor het geval zijn incidenteel hoger beroep niet zou slagen, geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Trottoir in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente. In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Trottoir zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Trottoir in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
Trottoir heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot verwerping daarvan.
[geïntimeerde] heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1
De door de kantonrechter onder 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet betwist. Ook het hof zal daar van uitgaan, voor zover in hoger beroep nog van belang. Die feiten zijn, aangevuld met andere relevante feiten die in dit geding zijn komen vast te staan, de volgende.
2.2
Tussen [A] (hierna: [A] ), toenmalig eigenaar van een winkelruimte aan de [adres] en Kristalhuys B&B [X] en [geïntimeerde] Amsterdam B.V. (hierna: [X] en [geïntimeerde] ) als huurder is een huurovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot die winkelruimte (hierna: het gehuurde). In het gehuurde werd een winkel in glas- porselein- en aardewerk geëxploiteerd (hierna: de winkel).
2.3
In die huurovereenkomst staat onder meer:
De overeenkomst is aangegaan voor de tijd van tien jaar, ingaande 1 december 1986 en eindigende op 30 november 1996, met dien verstande dat deze huurovereenkomst daarna wordt geacht onder dezelfde voorwaarden te zijn verlengd met een termijn van telkens vijf jaar, tenzij opzegging plaats heeft gehad met inachtneming van de minimaal door de wet voorgeschreven termijn en op de door de wet voorgeschreven wijze
.
(…)
Bij voorgenomen verkoop door de verhuurder van het onderhavige onroerend goed, zal verhuurder huurder hiervan in kennis stellen en hem de verkoopsom mededelen. Huurder neemt daarna onmiddellijk contact met verhuurder op om afspraken te maken welke eventueel kunnen leiden tot aankoop. Gedurende 1 maand nadat offerte door verhuurder is gemaakt, zal verhuurder het ja of nee van huurder afwachten, na deze maand vervalt de aanbieding.
2.4
In 1989 heeft [geïntimeerde] de winkel van overgenomen van [X] en [geïntimeerde] en de exploitatie daarvan voortgezet.
2.5
In februari 2014 hebben de zoon van [A] en [geïntimeerde] gesproken over het gehuurde. Op 19 februari 2014 heeft [geïntimeerde] aan de zoon van [A] het volgende geschreven:
Hierbij wil ik je bedanken voor het uiterst plezierige onderhoud van gisteren en tevens van de gelegenheid gebruik maken om hetgeen we hebben besproken aan je te bevestigen.
Daar ik mijn originele huurovereenkomst niet heb kunnen vinden hebben we gesproken over een kopie van een concept huurovereenkomst die jij nog hebt kunnen vinden.
Zowel jij als ik kunnen ons daarin vinden en achten het niet noodzakelijk om een nieuwe huurovereenkomst op te maken. Kantekeningen hierbij zijn echter de aanvullingen die ik indertijd met je vader ben overeengekomen en die gelukkig ook bij jou en bij jou broer bekend zijn.
Deze kantekeningen betreffen het aan mij verleend recht van eerste koop bij een mogelijke verkoop van het pand, waarbij bij de bepaling van de verkoopprijs rekening gehouden zou worden met de verbouwingen welke ik voor eigen rekening heb laten uitvoeren, en het niet toepassen van de indexering van de huur, daar ik tot op heden ook het onderhoud van het pand, waar onder b.v. een nieuwe dakbedekking, voor eigen rekening heb laten uitvoeren.
Ten aanzien van de ontwikkelingen en acties van [Y] B.V. in verband met de voorgenomen bouw van de supermarkt van de Vomar zullen wij elkaar tijdig op de hoogte houden en indien nodig in overleg treden.
Als bijlage bij deze brief is een concept huurovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [A] met betrekking tot het gehuurde gevoegd, waarin is vermeld dat
(…) De overeenkomst is aangegaan voor een tijdvak van tien jaar, ingaande 1 augustus 1989 en eindigende 31 juli 1999 met dien verstande dat de overeenkomst nog eenmaal met vijf jaar verlengd mag worden mits huurder een half jaar voor het beëindigen van de eerste termijn verhuurder hiervan in kennis stelt via een aangetekend schrijven
.
(…)
2.6
Op 1 november 2017 heeft [A] het pand, waarin het gehuurde zich bevindt, verkocht aan Trottoir.
2.7
Bij brief van 4 januari 2018 heeft [geïntimeerde] aan [A] geschreven:
Wij waren uiterst verbaasd toen wij op 23 oktober j.l. een brief ontvingen van [Y] Vastgoed
[hof: namens Trottoir]
met de mededeling dat zij het door ons gehuurde pand aan de [adres] gekocht te hebben. Te meer omdat wij sinds 1 augustus 1989 van u het pand huren (..).
2.8
Bij aangetekende brief van 27 maart 2018 aan [geïntimeerde] heeft (de advocaat [NAAM]) Trottoir de huurovereenkomst opgezegd tegen 31 maart 2019. Daarbij heeft Trottoir als redenen opgegeven dat zij het gehuurde duurzaam in gebruik wenst te nemen en dat een redelijke afweging van belangen mee brengt dat van haar niet kan worden verlangd dat de huurovereenkomst nog langer wordt voortgezet. [geïntimeerde] heeft niet met beëindiging ingestemd.
2.9
In een door Trottoir tegen [geïntimeerde] op de voet van artikel 7:304 lid 2 BW aangespannen procedure tot nadere huurprijsvaststelling (hierna: de 7:304 procedure) heeft [geïntimeerde] op 31 mei 2018 een  verweerschrift ingediend. Hierin stelt [geïntimeerde] dat hij vanaf 1 augustus 1989 het gehuurde huurt.
2.10
Bij beschikking van 31 oktober 2018 heeft de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland in de 7:304 procedure de verweren van [geïntimeerde] verworpen en een deskundige benoemd. [geïntimeerde] is daarvan in hoger beroep gekomen. Daarbij is hij met zijn derde grief opgekomen tegen de vaststelling in de bestreden beschikking dat [A] met [geïntimeerde] met ingang van 1 augustus 1989 een huurovereenkomst heeft gesloten. Bij arrest van 23 juli 2019 heeft dit hof onder meer deze grief verworpen en de bestreden beschikking bekrachtigd. Ten aanzien van de derde grief heeft het hof, samengevat, overwogen dat [geïntimeerde] de toepasselijkheid van de huurovereenkomst uit 1986 (tussen [A] als verhuurder en [X] en [geïntimeerde] als huurder) op de rechtsverhouding tussen [geïntimeerde] en [A] , thans Trottoir, onvoldoende concreet heeft onderbouwd. Dit arrest is in kracht van gewijsde gegaan.
3
Beoordeling
3.1
Trottoir heeft bij inleidende dagvaarding van 18 juni 2018 gevorderd dat de kantonrechter, uitvoerbaar bij voorraad:
I voor recht verklaart dat de huurovereenkomst tussen partijen eindigt op 31 mei 2019, althans een zodanige datum als de kantonrechter in goede justitie vaststelt;
II [geïntimeerde] veroordeelt het gehuurde op 31 mei 2019, althans op een door de kantonrechter in goede justitie vast te stellen datum, te ontruimen en [geïntimeerde] te veroordelen het gehuurde per die datum leeg en ontruimd, bezemschoon en onder afgifte van sleutels aan Trottoir ter beschikking te stellen, met machtiging van Trottoir, indien [geïntimeerde] hiermee in gebreke blijft, de ontruiming zelf te doen bewerkstelligen, desnoods met behulp van de sterke arm;
III [geïntimeerde] veroordeelt in de proceskosten, het nasalaris daaronder begrepen.
Aan die vorderingen heeft Trottoir de hiervoor onder rov. 2.8 genoemde huuropzegging en de daarbij vermelde redenen ten grondslag gelegd.
3.2
Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de datum van het einde van de huurovereenkomst vastgesteld op 1 december 2021 en [geïntimeerde] veroordeeld het gehuurde per die datum te ontruimen en leeg en ontruimd, bezemschoon en onder afgifte van de sleutels aan Trottoir ter beschikking te stellen. De kantonrechter heeft  de proceskosten gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. De vorderingen van Trottoir zijn voor het overige afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe overwogen, samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, het volgende. De huurovereenkomst uit 1986 is voortgezet. Die huurovereenkomst is opzegbaar tegen 30 november 2021. Trottoir heeft voldoende onderbouwd dat zij het gehuurde duurzaam in gebruik wil nemen en daartoe het gehuurde dringend nodig heeft. Er is dan geen plaats meer voor een belangenafweging. [geïntimeerde] was in ieder geval vanaf 1 november 2017 op de hoogte van de rechtsopvolging door Trottoir. Nu het einde van de huurovereenkomst wordt vastgesteld op 1 december 2021 staat de termijn sinds de rechtsopvolging door Trottoir niet in de weg aan toewijsbaarheid van de vordering. Niet is gebleken van een kennelijk ongegrond verweer en daarmee misbruik van recht. Daarom wordt de uitspraak niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard, aldus de kantonrechter
3.3
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Trottoir met drie grieven op. Trottoir heeft geen grief gericht tegen afwijzing van de door haar gevorderde machtiging om de ontruiming zo nodig te bewerkstellingen met behulp van de sterke arm, zodat dit punt geen onderdeel meer is van de rechtsstrijd in hoger beroep. [geïntimeerde] heeft één incidentele grief aangevoerd. Het hof ziet aanleiding eerst de incidentele grief te behandelen.
3.4
Met zijn
incidentele grief
heeft [geïntimeerde] , kort gezegd, aangevoerd dat de vordering van Trottoir niet toewijsbaar is aangezien zij rechtsopvolger is van de vorige verhuurder en de opzegging is geschied binnen drie jaar nadat de rechtsopvolging schriftelijk ter kennis van de huurder is gebracht. [geïntimeerde] heeft het hof verzocht voorbij te gaan aan het arrest van de Hoge Raad van 24 september 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BM9758; hierna: Toko Mitra), waarin is beslist dat de wachttijdregeling van artikel 7:296 lid 2 BW alleen geldt bij beëindiging tegen het einde van de in artikel 292 lid 1 BW bedoelde eerste termijn waarvoor de huurovereenkomst geldt of is aangegaan. Subsidiair heeft [geïntimeerde] verzocht ‘om hierover’ prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad.
3.5
De grief kan niet slagen. In Toko Mitra is de Hoge Raad afgeweken van de uitvoerig gemotiveerde conclusie van de advocaat-generaal. [geïntimeerde] beroept zich dan ook tevergeefs op die conclusie ter ondersteuning van zijn standpunt dat de wachttijdregeling ook van toepassing is bij opzegging
na
de eerste termijn waarvoor de huurovereenkomst is aangegaan. Dat wordt niet anders door de door [geïntimeerde] aangehaalde citaten uit Kamerstukken uit 1966/1967 en 1999/2000. Daarbij komt dat uit het met toepassing van artikel 81 lid 1 RO gewezen arrest van de Hoge Raad van 25 april 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1018, Aldi/Kroon) moet worden afgeleid dat de Hoge Raad de in Toko Mitra uitgezette koers handhaaft. Bij die stand van zaken is er evenmin aanleiding aan de Hoge Raad prejudiciële vragen te stellen.
3.6
Trottoir is met
grief 1
opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat de huurovereenkomst uit 1986 is voortgezet en dat daarom, gelet op de inhoud daarvan, deze opzegbaar is na het verstrijken van de lopende huurtermijn van vijf jaar, dus tegen 30 november 2021. Trottoir heeft betoogd dat op geen enkele wijze is gebleken van een indeplaatsstelling, dat uit correspondentie tussen [geïntimeerde] en [A] juist blijkt dat zij in 1989 een huurovereenkomst hebben gesloten en dat aldus is geoordeeld in een beschikking van dit hof van 23 juli 2019 zodat dit bindend tussen partijen vaststaat gelet op het gezag van gewijsde.
3.7
De grief slaagt. In de 7:304 procedure (zie hierboven rov. 2.9 en 2.10) is een van de beslissingen aangaande de rechtsbetrekking in geschil (artikel 236 Rv) de beslissing op het met de derde grief van [geïntimeerde] in die procedure bestreken punt van de tussen partijen geldende huurovereenkomst. Het hof heeft in die procedure onder meer het volgende overwogen:
3.8
Met
grief
3 komt [geïntimeerde] op tegen de vaststelling van de kantonrechter dat [A] met [geïntimeerde] met ingang van 1 augustus 1989 een huurovereenkomst heeft gesloten. (…)
3.9
Grief 3 faalt eveneens. (…)
Daarmee is toen omtrent dit geschilpunt (welke huurovereenkomst geldt tussen partijen; die uit 1986 of die uit 1989?) een oordeel gegeven, dat partijen bindt, ook in dit hoger beroep, waarin nu door [geïntimeerde] opnieuw hetzelfde geschilpunt wordt voorgelegd.
3.8
Maar ook indien omtrent dit geschilpunt nog niet al een partijen bindende uitspraak zou zijn gedaan, zou de eerste grief van Trottoir slagen. Voor de door [geïntimeerde] bepleite stilzwijgende indeplaatsstelling ontbreekt immers iedere concrete aanwijzing, terwijl het dossier tal van concrete aanwijzingen bevat die erop duiden dat tussen [geïntimeerde] en [A] met ingang van 1 augustus 1989 een huurovereenkomst tot stand is gekomen. Die aanwijzingen zijn:
i) de brief van [geïntimeerde] aan [A] van 19 februari 2014 (zie hierboven rov. 2.5). Daar waar [geïntimeerde] refereert aan ‘mijn originele huurovereenkomst’ ligt het veeleer voor de hand dat hij daarbij doelt op de huurovereenkomst uit 1989. [geïntimeerde] schrijft immers in dezelfde zin dat
omdat
hij de originele huurovereenkomst niet heeft kunnen vinden, hij en de zoon van [A] gesproken hebben over een kopie van een concept huurovereenkomst die [A] nog had kunnen vinden en dat concept is als bijlage bij deze brief van [geïntimeerde] gevoegd. Daarbij komt dat [geïntimeerde] bevestigt dat hij en (de zoon van) [A] zich daarin kunnen vinden, met dien verstande dat hij twee kanttekeningen wil maken, namelijk dat hij een recht van eerste koop heeft en dat geen indexering zou plaatsvinden. Deze kanttekeningen zouden niet nodig zijn geweest indien [geïntimeerde] op de huurovereenkomst uit 1986 zou hebben gedoeld, want daarin was het recht van eerste koop nu juist opgenomen;
ii) de brief van [geïntimeerde] aan [A] van 4 januari 2018 (zie hiervoor rov. 2.7) waarin [geïntimeerde] schrijft dat hij met ingang van 1 augustus 1989 de winkelruimte huurt;
iii) het verweerschrift van [geïntimeerde] in de 7:304 procedure (zie hiervoor rov. 2.9) waarin hij stelt dat hij de winkelruimte vanaf 1 augustus 1989 huurt.
Bovendien geldt dat, ook al zou de overeenkomst uit 1989 (uiteindelijk) niet door [geïntimeerde] zijn ondertekend, dat niet weg neemt dat er blijkens de hierboven genoemde feiten en omstandigheden - waaronder nota bene [geïntimeerde] eigen brief dat hij vanaf 1 augustus 1989 is gaan huren - per 1 augustus 1989 een huurovereenkomst tussen [A] en [geïntimeerde] tot stand is gekomen, die in dat geval dan mondeling is gesloten. In het licht van het hiervoor onder i) tot en met iii) overwogene heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd gesteld dat (toch) de huurovereenkomst uit 1986 tussen partijen zou gelden. Aan bewijslevering kan dan ook niet worden toegekomen.
Het vorenstaande brengt met zich dat de wettelijke opzegtermijn van artikel 7:293 lid 2 BW van tenminste een jaar geldt. Nu de opzegging (tegen 31 maart 2019) door Trottoir is gedaan bij brief van 27 maart 2018 en daarmee de opzeggingstermijn in acht is genomen, komt het hof tot de conclusie dat de kantonrechter de beëindigingsvordering van Trottoir ten onrechte heeft afgewezen voor zover die ziet op de periode tussen 31 mei 2019 (de datum die Trottoir bij inleidende dagvaarding als beëindigingsdatum vorderde) en 1 december 2021.
3.9
Met
grief 2
heeft Trottoir aangevoerd dat [geïntimeerde] slechts verweer voert met geen ander doel dan de procedure en de beëindigingsdatum en ontruiming te vertragen, teneinde een zo hoog mogelijke afkoopsom te verkrijgen. Volgens Trottoir is het verweer van [geïntimeerde] kennelijk ongegrond en maakt hij misbruik van recht. Daarom zou de uitspraak houdende huurbeëindiging uitvoerbaar bij voorraad moeten worden verklaard, aldus Trottoir
3.10
Artikel 7:295 lid 1 BW luidt:
Een opgezegde huurovereenkomst blijft, tenzij de huurder de overeenkomst heeft opgezegd of na de opzegging door de verhuurder schriftelijk in de beëindiging ervan heeft toegestemd, na de dag waartegen rechtsgeldig is opgezegd van rechtswege van kracht, tot de rechter onherroepelijk heeft beslist op een vordering van de verhuurder als in lid 2 bedoeld. De rechter kan evenwel, indien het verweer van de huurder hem kennelijk ongegrond voorkomt, zijn toewijzend vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
3.11
Het wettelijk uitgangspunt is dat de rechter zijn uitspraak waarin de vordering van de verhuurder tot beëindiging van de huur wordt toegewezen, niet uitvoerbaar bij voorraad verklaart. Uit de wetsgeschiedenis bij voornoemd artikel blijkt dat de rechter terughoudendheid dient te betrachten bij het oordeel dat het verweer van de huurder kennelijk ongegrond is. Naar het oordeel van het hof heeft Trottoir te weinig voldoende onderbouwde feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan de verweren van [geïntimeerde] als ‘kennelijk ongegrond’ in de zin van voornoemd wetsartikel moeten worden gekwalificeerd. Grief 2 slaagt niet.
3.12
Gelet op het slagen van grief 1 slaagt ook
grief 3
, waarmee Trottoir is opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat iedere partij de eigen kosten draagt. [geïntimeerde] is immers de in het ongelijk gestelde partij en had ook in eerste aanleg als zodanig te gelden.
3.13
De slotsom is dat het principale hoger beroep succes heeft en het incidentele hoger beroep niet. De datum waarop de huurovereenkomst zal worden beëindigd en waarop [geïntimeerde] de winkelruimte zal dienen te hebben ontruimd zal, omdat de door Trottoir gevorderde datum van 31 mei 2019 reeds verstreken is, door het hof worden vastgesteld op 31 januari 2021.
3.14
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. [geïntimeerde] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
en doet opnieuw recht als volgt:
1. stelt de datum van het einde van de huurovereenkomst vast op 31 januari 2021;
2. veroordeelt [geïntimeerde] het gehuurde op 31 januari 2021 te ontruimen en op die datum leeg en ontruimd, bezemschoon en onder afgifte van de sleutels aan Trottoir ter beschikking te stellen;
3. veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Trottoir begroot op € 203,09 aan verschotten en € 360,- voor salaris en in principaal en incidenteel hoger beroep tot op heden op € 822,83 aan verschotten en € 3.222,- voor salaris;
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, E.M. Polak en C.A.H.M. ten Dam en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2020.