ECLI:NL:GHAMS:2020:253
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.240.892/01
zaaknummer/rolnummer rechtbank Noord-Holland: 6223817 / CV EXPL 17-7111
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 4 februari 2020
inzake
EMINENT GROEP B.V.
,
gevestigd te Apeldoorn,
appellante,
advocaat: mr. A.C. Mahabiersing te Haarlem,
tegen
INSTALLATIEBEDRIJF ZONDERVAN B.V.
,
gevestigd te Rhoon, gemeente Albrandswaard,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam.
Partijen worden hierna Eminent en Zondervan genoemd.
1
Het verloop van het geding in hoger beroep
Eminent is bij dagvaarding van 8 juni 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, sectie kanton, locatie Haarlem (verder: de kantonrechter) van 28 maart 2018 (abusievelijk gedateerd: 28 maart 2017), in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer/rolnummer gewezen tussen Eminent als eiseres en Zondervan als gedaagde.
Het hof heeft bij arrest van 3 juli 2018 een comparitie van partijen bepaald, welke op 17 oktober 2018 heeft plaatsgevonden. Van de zitting is proces-verbaal opgemaakt.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord.
Ter terechtzitting van 20 september 2019 hebben partijen hun zaak doen bepleiten,  Eminent door haar hiervoor genoemde advocaat [NAAM]. M. Tanja, advocaat [NAAM], en Zondervan door mr. M.K. de Bruijn, advocaat [NAAM], allen aan de hand van pleitnotities die zij aan het hof hebben overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Eminent heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en haar vorderingen zal toewijzen, en voorts Zondervan zal veroordelen om alles wat Eminent ter uitvoering van het bestreden vonnis aan Zondervan heeft voldaan aan Eminent terug te betalen (met wettelijke rente), met beslissing over de proceskosten, inclusief nakosten en wettelijke rente.
Zondervan heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs aangeboden.
2
De feiten
De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.9 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan. Voor zover Eminent met
grief I
erover klaagt dat de kantonrechter in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 iets niet heeft vermeld, doet dit aan de juistheid van de daar wel vastgestelde feiten niet af en zal het hof daarop, voor zover relevant, hierna terugkomen.
3
De beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
(i)	Eminent is een uitzendorganisatie die werknemers werft en selecteert om deze tegen betaling ter beschikking te stellen aan haar opdrachtgevers dan wel in dienst te laten treden van haar opdrachtgevers.
(ii)	[N] , werkzaam bij Eminent als adviseur installatietechniek (verder: [N] ), heeft in een e-mail van 7 juni 2016 aan Zondervan gevraagd of hij kon helpen bij het vervullen van vacatures. In de disclaimer van dat bericht staat:
“(…) Op alle aanbiedingen/opdrachten/overeenkomsten zijn onze algemene voorwaarden van toepassing. Als u een gesprek aangaat met een door Eminent voorgestelde kandidaat erkent u uitdrukkelijk een zoekopdracht aan ons te hebben verstrekt en accepteert u tevens de algemene voorwaarden van Eminent. (…)”
(iii)	[N] heeft in een e-mail van 23 juni 2016 aan Zondervan een kandidaat voorgesteld en onder meer het volgende geschreven:
“(…)
Ik verneem graag of je hem wenst uit te nodigen voor een vrijblijvende kennismaking.
(…)”
In de disclaimer van dit bericht staat dezelfde zin als hiervoor onder (ii) weergegeven. Bij dit e-mailbericht zijn de algemene voorwaarden meegezonden. In de algemene voorwaarden staat onder meer het volgende:
“(…)
22.6
Indien een Detacheringsmedewerker door tussenkomst van Eminent aan de mogelijke Opdrachtgever is voorgesteld en deze mogelijke Opdrachtgever rechtstreeks dan wel via derden met die Detacheringsmedewerker binnen twaalf maanden nadat die Detacheringsmedewerker is voorgesteld, een arbeidsverhouding aangaat voor dezelfde of een andere functie voordat de Terbeschikkingstelling tot stand komt, is deze Opdrachtgever aan Eminent een vergoeding verschuldigd ter hoogte van 20% van het Opdrachtgeverstarief dat door Eminent in rekening zou zijn gebracht voor de werkzaamheden van de Detacheringsmedewerker voor de duur van 1700 uur. De Opdrachtgever is deze vergoeding altijd verschuldigd indien de Opdrachtgever in eerste instantie door tussenkomst van Eminent in contact is gekomen met de Detacheringsmedewerker.
(…)”
In de algemene voorwaarden is ook een forumkeuze opgenomen voor de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem.
(iv)	Op 6 juli 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [N] en [D] van Zondervan.
(v)	[N] heeft vervolgens het curriculum vitae (verder: het c.v.) van een kandidaat, [K] , aan Zondervan gezonden. Onderaan het c.v. is het volgende opgenomen:
“Op alle aanbiedingen/opdrachten/overeenkomsten zijn onze algemene voorwaarden van toepassing. Als u een gesprek aangaat met deze kandidaat erkent u uitdrukkelijk een zoekopdracht aan ons te hebben verstrekt en accepteert u tevens onze algemene voorwaarden.”
(vi)	Op 11 juli 2016 heeft bij Zondervan op kantoor een gesprek plaatsgevonden tussen [K] , [D] en [N] .
(vii)	[K] heeft zich voor het tweede gesprek teruggetrokken, omdat hij niet via Eminent te werk wilde worden gesteld.
(viii)	Zondervan heeft [K] via een derde ( [A] ) alsnog tewerkgesteld en Eminent daarvan op de hoogte gebracht.
(ix)	Eminent heeft Zondervan op 9 november 2016 een factuur gezonden voor bemiddeling inzake [K] voor een bedrag van € 16.106,31.
3.2.
Eminent heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, dat de kantonrechter Zondervan veroordeelt tot betaling van een bedrag aan hoofdsom van € 16.106,31 (met wettelijke handelsrente) en een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten van € 936,06 (met wettelijke rente), alsmede tot betaling van de proceskosten, inclusief nakosten en wettelijke rente. Eminent heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat tussen partijen een overeenkomst van opdracht is tot stand gekomen. Aan Zondervan is immers meermaals kenbaar gemaakt dat als een sollicitatiegesprek zou plaatsvinden een overeenkomst van opdracht tot stand zou komen, waarop de algemene voorwaarden van Eminent van toepassing zijn. Eminent heeft aan haar verplichting, zijnde het werven en selecteren van een geschikte kandidaat, voldaan. Zondervan heeft [K] binnen twaalf maanden na het sollicitatiegesprek via een derde tewerkgesteld, zodat zij de vergoeding ex artikel 22.6 van de algemene voorwaarden is verschuldigd. Eminent heeft bovendien verscheidene werkzaamheden verricht teneinde een oplossing in der minne te bewerkstelligen, zodat Zondervan tevens de buitengerechtelijke kosten is verschuldigd, aldus (nog steeds) Eminent. Zondervan heeft tegen deze vordering verweer gevoerd.
3.3.
De kantonrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep de vordering afgewezen en Eminent veroordeeld in de proceskosten. Tegen deze beslissing alsmede de gronden waarop die beslissing berust komt Eminent in hoger beroep met vijf grieven op.
3.4.
De vraag die door de grieven in hoger beroep allereerst aan de orde wordt gesteld is of de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst van opdracht inhield – zoals Zondervan heeft gesteld en de kantonrechter heeft geoordeeld – dat Eminent een geschikte kandidaat zou werven en selecteren en bij Zondervan te werk zou stellen dan wel – zoals Eminent heeft aangevoerd – dat Eminent (enkel) een geschikte kandidaat zou werven en selecteren, waarna zou worden bezien of deze via Eminent of via een rechtstreeks dienstverband bij Zondervan werkzaamheden zou gaan verrichten.
3.5.
Uit de hiervoor (met name onder 3.1 sub (i) tot en met (iv)) vastgestelde feiten volgt dat tussen partijen een overeenkomst van opdracht is tot stand gekomen die inhield dat Eminent (enkel) een geschikte kandidaat zou werven en selecteren, waarna zou worden bezien of deze via Eminent of via een rechtstreeks dienstverband bij Zondervan werkzaamheden zou gaan verrichten. Redengevend hiervoor is het volgende. In de e-mails van [N] aan Zondervan van 7 juni 2016 en 23 juni 2016 ligt een aanbod van Eminent besloten tot bemiddeling bij het vinden van geschikte kandidaten voor het vervullen van bij Zondervan openstaande vacatures, waarover vervolgens op 6 juli 2016 een gesprek heeft plaatsgevonden tussen [N] en [D]  van Zondervan, waarbij althans waarna – blijkens de uitvoering die daaraan kennelijk (volgens de onder 3.1 sub (v) en (vi) vastgestelde feiten) is gegeven – dit aanbod door Zondervan is aanvaard en de overeenkomst van opdracht is tot stand gekomen. Het hof kan daarom in het midden laten of die aanvaarding (ook) volgt uit de (overigens heldere en helder afgedrukte) tekst van de disclaimer die onderaan de beide genoemde e-mails was weergegeven. Uit diezelfde feiten volgt bovendien dat de algemene voorwaarden van Eminent, die reeds vóór de totstandkoming van de overeenkomst (bij de genoemde e-mail van 23 juni 2016) aan Zondervan waren toegezonden, van toepassing zijn geworden. Zondervan, die deze voorwaarden ruim vóór het gesprek van 6 juli 2016 heeft ontvangen en daarvan kennis heeft kunnen nemen, had vervolgens immers tijdens dat gesprek de inhoud daarvan, en van de te sluiten overeenkomst, kunnen bespreken met Eminent en daarmee al dan niet akkoord kunnen gaan. Nu zij niet heeft gesteld dat zij toen tegen een of meer onderdelen daarvan bezwaar heeft gemaakt, heeft Zondervan de gelding van die algemene voorwaarden dus aanvaard, althans (en aldus) bij Eminent het gerechtvaardigd vertrouwen daaromtrent opgewekt. Uit met name artikel 22.6 van de algemene voorwaarden (hiervoor, in rechtsoverweging 3.1 sub (iii), geciteerd) blijkt dat de systematiek die daarin is voorzien niet enkel inhield dat Eminent een geschikte kandidaat werft en selecteert en bij Zondervan tewerkstelt, maar veel breder is: in beginsel is beoogd een terbeschikkingstelling van de medewerker door Eminent, maar ook het aangaan – voordat de terbeschikkingstelling tot stand komt – van een rechtstreekse arbeidsverhouding voor dezelfde of een andere functie of het aangaan daarvan via derden binnen twaalf maanden na het voorstellen van die medewerker, noopt tot het betalen van de voorziene vergoeding, waarna – kennelijk om ieder misverstand omtrent de bedoeling van de bepaling weg te nemen – samengevat wordt herhaald dat de opdrachtgever de vergoeding
altijd
verschuldigd is als de opdrachtgever in eerste instantie door tussenkomst van Eminent in contact is gekomen met de desbetreffende medewerker. Zondervan heeft onvoldoende feiten gesteld waaruit zou kunnen volgen dat tussen partijen een van de in de algemene voorwaarden voorziene systematiek afwijkende afspraak is tot stand gekomen. De enkele stelling (zie memorie van antwoord onder 14) dat uit het gesprek op 6 juli 2016 “volgt dat het de bedoeling is dat [K] via Eminent ter beschikking wordt gesteld aan Zondervan” schiet daarvoor tekort, zodat aan bewijslevering op dit punt niet kan worden toegekomen.
3.6.
Voor zover Zondervan heeft gesteld dat uit de totstandkoming van een overeenkomst van opdracht tussen partijen, inhoudend dat Eminent (enkel) een geschikte kandidaat zou werven en selecteren, nog niet voortvloeit dat zij enige vergoeding aan Eminent verschuldigd is, is dit weliswaar juist, maar is dit ook niet door Eminent betwist. Voor het (vervolgens al dan niet) verschuldigd worden van een vergoeding is doorslaggevend of de geschikte kandidaat via Eminent of via een rechtstreeks dienstverband of via een dienstverband via een derde bij Zondervan werkzaamheden is gaan verrichten. In het onderhavige geval is aan de vereisten voor het verschuldigd worden van een vergoeding – zoals geformuleerd in de (toepasselijke) algemene voorwaarden – echter voldaan: vaststaat immers dat [K] binnen twaalf maanden nadat hij door Eminent aan Zondervan was voorgesteld via een derde een arbeidsovereenkomst met Zondervan is aangegaan voor dezelfde functie, terwijl bovendien vaststaat dat Zondervan in eerste instantie door tussenkomst van Eminent in contact is gekomen met [K] .
3.7.
Eminent heeft gesteld dat Zondervan haar ingevolge artikel 22.6 van de algemene voorwaarden een vergoeding verschuldigd is van (20% van € 39,15 x 1700 = € 13.311,00 vermeerderd met btw) € 16.106,31 (vermeerderd met wettelijke handelsrente). Zondervan heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen met name het door Eminent in rekening gebrachte uurtarief (zie conclusie van antwoord onder 62 e.v.) en gesteld dat als zij al enigerlei vergoeding verschuldigd zou zijn aan Eminent, wat volgens haar niet het geval is, in elk geval geldt dat partijen dit door Eminent in rekening gebrachte uurtarief van € 39,15 niet zijn overeengekomen en dat dit tarief bovendien veel te hoog is. Eminent heeft vervolgens noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep haar stelling dat partijen dit uurtarief zijn overeengekomen dan wel dat dit tarief redelijk is om in rekening te brengen, nader onderbouwd. Het hof verbindt hieraan de conclusie dat Eminent op dit punt onvoldoende aan haar stelplicht heeft voldaan en ziet daarom aanleiding om bij de berekening van de aan Eminent toekomende vergoeding uit te gaan van het door Zondervan genoemde bedrag van € 29,33 (exclusief btw) waarvoor [K] volgens Zondervan destijds via [A] werkte. Dit betekent dat het hof de door Zondervan aan Eminent te betalen vergoeding vaststelt op een bedrag van (20% van € 29,33 x 1700 = € 9.972,20 vermeerderd met 21% btw, dus € 2.094,16) € 12.066,36. Daarbij tekent het hof aan dat het beroep dat Zondervan heeft gedaan op het bepaalde in artikel 7:405 lid 2 BW, te weten dat zij enkel een ‘redelijk loon’ verschuldigd zou zijn, niet opgaat, reeds omdat die bepaling alleen van toepassing is als partijen de hoogte van het loon niet hebben bepaald, maar dit in het onderhavige geval juist wel is gebeurd.
3.8.
Voor zover Zondervan zich heeft beroepen op haar (devolutieve) verweer dat in het geheel geen overeenkomst is tot stand gekomen tussen haar en Eminent (zie haar pleitnota in hoger beroep onder 38 en met name conclusie van antwoord onder 29-41) overweegt het hof dat het hiervoor (onder 3.5) reeds heeft vastgesteld dat dit wel het geval is geweest. Daaraan voegt het hof toe dat Zondervan miskent dat een vrijblijvende kennismaking met een door Eminent geopperde kandidaat iets geheel anders is dan een contractuele relatie waarbinnen die vrijblijvende kennismaking kan plaatsvinden. De contractuele relatie tussen Eminent en Zondervan verplichtte Eminent (enkel) een geschikte kandidaat te werven en selecteren, waarbij het aan Zondervan was om al dan niet met die kandidaat (via een terbeschikkingstelling dan wel een rechtstreeks dienstverband) in zee te gaan. In die zin was deze kennismaking, en is iedere kennismaking in dit verband, vrijblijvend. De contractuele relatie tussen Eminent en Zondervan verplichtte laatstgenoemde echter om een vergoeding aan Eminent te betalen als de desbetreffende kandidaat vervolgens (via een terbeschikkingstelling dan wel een rechtstreeks dienstverband) werkzaamheden voor haar zou gaan verrichten. De stelling van Zondervan dat dit niet het geval was omdat tussen partijen geen overeenstemming was bereikt over de essentialia van de overeenkomst, wordt verworpen, reeds omdat Zondervan de gelding van de algemene voorwaarden van Eminent – inclusief, voor zover van toepassing, kernbedingen – heeft aanvaard.
3.9.
Om laatstgenoemde reden faalt ook het (devolutieve) verweer van Zondervan dat de algemene voorwaarden van Eminent niet van toepassing zijn geworden (zie pleitnota in hoger beroep onder 39, memorie van antwoord onder 70-79 en conclusie van antwoord onder 43-61). De stelling van Zondervan dat de (toepasselijke) algemene voorwaarden in het onderhavige geval vernietigbaar zijn op grond van artikel 6:233 aanhef en sub b BW, faalt, omdat – zoals het hof onder 3.5 reeds heeft overwogen – Zondervan, die deze voorwaarden ruim vóór het gesprek van 6 juli 2016 (langs elektronische weg) heeft ontvangen, daarvan kennis heeft kunnen nemen.
3.10.
Het voorgaande betekent dat
grief II en grief III
slagen, dat aan
grief IV
niet wordt toegekomen en dat
grief V
– die afhankelijk is van het welslagen van  met name de tweede en derde grief – eveneens slaagt.
3.11.
Zondervan heeft geen (voldoende gespecificeerde) stellingen geponeerd die, indien bewezen, tot andere oordelen dan hiervoor gegeven leiden, zodat haar bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.
3.12.
De slotsom luidt dat het hoger beroep slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen van Eminent zullen (grotendeels) worden toegewezen. Dit geldt niet alleen voor de vordering met betrekking tot de hoofdsom maar ook voor die betreffende de buitengerechtelijke kosten, reeds omdat Zondervan tegen die laatste vordering geen verweer heeft gevoerd. Het hof ziet aanleiding het bedrag aan toe te wijzen incassokosten aan te passen aan het bedrag dat ter zake van hoofdsom wordt toegewezen. Het maximaal toe te wijzen bedrag bij een vordering van € 12.066,36 is € 895,66. Zondervan zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in beide instanties.
4
De beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep,
en opnieuw recht doende:
veroordeelt Zondervan tot betaling aan Eminent van een bedrag van € 12.066,36 (inclusief btw), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 29 mei 2017 tot de dag van voldoening;
veroordeelt Zondervan tot betaling aan Eminent van een bedrag van € 895,66, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van voldoening;
veroordeelt Zondervan, indien en voor zover Eminent aan het vonnis waarvan beroep heeft voldaan, tot terugbetaling van het betaalde aan Eminent;
veroordeelt Zondervan in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Eminent gevallen, op € 1.019,42 voor verschotten en op € 600,00 voor salaris gemachtigde;
veroordeelt Zondervan in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Eminent gevallen, op € 2.063,79 voor verschotten, op € 3.222,00 voor salaris advocaat [NAAM]€ 157,00 voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 82,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot in geval betekening van dit arrest plaatsvindt, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest tot de dag der voldoening;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.A. Verscheure, D. J. van der Kwaak en A. van Zanten-Baris en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 februari 2020.