ECLI:NL:RBOVE:2020:3757
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team Strafrecht
Zittingsplaats Zwolle
Parketnummer: 08.994539-15
Datum vonnis: 12 november 2020
Ontneming
Vonnis op tegenspraak van de rechtbank Overijssel, meervoudige kamer voor strafzaken, rechtdoende op de vordering op grond van artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (Sr) ten aanzien van de veroordeelde:
[ veroordeeld bedrijf 1] ,
gevestigd aan de [adres] ,
te [plaats] ,
in rechte vertegenwoordigd door de hierna te noemen bestuurder:
[bestuurder] , bestuurder/directeur.
1
De vordering van de officier van justitie
De officier van justitie heeft oorspronkelijk gevorderd dat de rechtbank het bedrag vaststelt waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in artikel 36e Sr wordt geschat en de veroordeelde de verplichting oplegt tot betaling aan de Staat van het geschatte voordeel tot een bedrag van € 394.616,--.
2
De procedure
De vordering is behandeld op de openbare terechtzittingen van 29 januari 2018, 14 mei 2018, 21 maart 2019, 31 oktober 2019, 23 maart 2020 en 1 oktober 2020.
De veroordeelde, bijgestaan door haar raadsman, mr. I.P. De Groot, advocaat [NAAM], is op die terechtzittingen verschenen en op de vordering gehoord.
Er heeft een schriftelijke voorbereiding plaatsgevonden, waarbij
een conclusie van eis, gedateerd 22 mei 2019,
een conclusie van antwoord, gedateerd 3 juli 2019,
een conclusie van repliek, gedateerd 26 juli 2019,
een conclusie van dupliek, gedateerd 13 september 2019,
een nadere conclusie van het OM van 19 mei 2020 en
een laatste conclusie van de raadsman van 17 september 2020
aan het dossier zijn toegevoegd.
2.1
Het standpunt van de officier van justitie
Op de terechtzitting van 1 oktober 2020 heeft de officier van justitie, mr. S. Buist, zijn vordering gehandhaafd, met dien verstande dat de vordering, indien de verdediging gevolgd wordt in haar berekeningswijze, gewijzigd dient te worden en verhoogd tot een bedrag van
€ 203.863,--.
De officier van justitie heeft zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat het wederrechtelijk verkregen voordeel bestaat uit het voordeel, verkregen door het strafbare feit waarvoor verdachte is veroordeeld, alsmede uit het wederrechtelijk verkregen voordeel dat is verkregen door andere feiten, welke feiten zijn begaan door het winnen van schelpen in het deel van het [gebied 1] , waar de Duitse autoriteiten bevoegd zijn.
Voor zover er geen andere berekeningswijze wordt gevolgd, bedraagt het totaal wederrechtelijk verkregen voordeel, minus de kosten, een bedrag van € 81.370,-- voor het feit waarvoor verdachte is veroordeeld, en € 313.616,-- voor het plegen van het andere feit, het winnen van schelpen in het [gebied 1] .
Het totaal wederrechtelijk verkregen voordeel bedraagt daarmee: € 394.616,--.
2.2
Het standpunt van de verdediging
De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk moet worden verklaard ten aanzien van de vordering voor zover deze ziet op het winnen van schelpen in de wateren binnen Duits grondgebied, nu er niet voldaan kan worden aan het vereiste van dubbele strafbaarheid.
Daarnaast heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat het Openbaar Ministerie uitgaat van een onjuiste berekeningswijze. De door het Openbaar Ministerie gehanteerde berekeningswijze, de transactiemethode, kan in het algemeen een juiste berekeningswijze zijn, maar in concreto past deze berekeningswijze niet bij deze casus nu verdachte en mededaders de gedolven schelpen evengoed hadden kunnen verkrijgen in de hun vergunde gebieden, en de strafbare gedragingen uitsluitend hebben plaatsgevonden uit kostenoverwegingen. Het in deze casus toepassen van de transactiemethode doet geen recht aan het doel dat de wetgever met de ontnemingswetgeving heeft beoogd. De besparing van kosten geeft een reëel beeld van het wederrechtelijk door verdachten verkregen voordeel.
De kostenbesparing kan worden vastgesteld door besparing op brandstofkosten, gasolie en onderhoudskosten tot een bedrag van € 217.954,--.
Tenslotte heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat indien het Openbaar Ministerie in haar berekeningswijze wordt gevolgd, het Openbaar Ministerie op onjuiste wijze de kosten heeft berekend, ten gevolge waarvan het wederrechtelijk verkregen voordeel afkomstig uit het feit waarvoor verdachte is veroordeeld, komt op een bedrag van € 4.405,38.
Voor zover het Openbaar Ministerie wel ontvankelijk verklaard zou worden voor de andere feiten, dan komt het wederrechtelijk verkregen voordeel uit op maximaal € 21.364,58.
3
De beoordeling van de vordering
3.1
De veroordeling
De veroordeelde is bij vonnis van deze rechtbank van 11 april 2019 veroordeeld, voor zover van belang, voor het bewezenverklaarde dat hij in de periode van 31 januari 2014 tot en met 16 juli 2014 samen met anderen meermalen in een zeegebied genaamd het [zeegebied] , gelegen ten noorden van [eiland] , zonder vergunning schelpen heeft gewonnen.
De kwalificatie van het feit luidt:
het misdrijf: medeplegen van opzettelijk zonder vergunning ontgronden, meermalen gepleegd, begaan door een rechtspersoon.
3.2
De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie
Om een oordeel te kunnen geven over de vraag of wederrechtelijk verkregen voordeel ontnomen kan worden dat is verkregen met het delven van schelpen in het [gebied 1] , als zijnde een ander feit zoals bedoeld in artikel 36e Strafrecht, zal de rechtbank gezien de locatie van handeling eerst vast moeten stellen of sprake is van ‘een zodanig ander feit’.
Indien de verweten gedraging heeft plaatsgevonden op Duits grondgebied zal beoordeeld moeten worden of er sprake is van dubbele strafbaarheid.
In het proces-verbaal wordt melding gemaakt van het feit dat de gewraakte handelingen hebben plaatsgevonden in het [gebied 1] , in de [gebied 2] en in het [gebied 3]
. Deze locaties bevinden zich binnen het verdragsgebied [gebied 1] .
Van toepassing op dit gebied is het ‘Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederland en de Bondsrepubliek Duitsland (..) van de samenwerking in de Eemsmonding’, hierna: het Eems Dollardverdrag
. Dit verdrag is blijkens de wetsgeschiedenis mede gesloten omdat de landsgrenzen op zee tussen Nederland en de Bondsrepubliek niet vast staan. Die grenzen zijn - ook bij dat verdrag - niet vastgesteld. Wel volgt uit dat verdrag dat met betrekking tot genoemde locaties de Duitse autoriteiten het bevoegd gezag zijn.
Omtrent de strafrechtelijke jurisdictie in dit gebied bepaalt artikel 33 van het Eems Dollardverdrag dat met betrekking tot de naleving der wettelijke voorschriften de autoriteiten, belast met de vervolging van strafbare feiten, zijn gehouden aan artikel 32. Artikel 32 van dit verdrag bepaalt dat Nederlandse vaartuigen worden beschouwd zich te bevinden binnen het gebied van het Koninkrijk der Nederlanden, indien de toepasselijkheid van een wettelijke bepaling afhankelijk is van de vraag in welk gebied een vaartuig zich bevindt of door welk gebied het zijn weg voert, voor zover in dit verdrag of andere internationale verdragen niet iets anders is bepaald.
De waterstaatszorg wordt op grond van artikel 19 lid 2 van het Eems Dollardverdrag in de aangegeven gebieden behartigd door de Bondsrepubliek Duitsland. Deze zorg impliceert, aldus artikel 20, de winning van zand, grint en schelpen.
Daarmee stelt de rechtbank vast dat de Bondsrepubliek Duitsland bevoegd is alle maatregelen te nemen betreffende het beheer van het gebied, inclusief de winning van zand, grint en schelpen, en daar - voor zover nodig - vergunningen voor te verlenen. Daarentegen bepalen de artikelen 19 en 20 van dit verdrag niet dat daarmee ook de strafrechtelijke opsporing en vervolging zijn opgedragen aan de Bondsrepubliek Duitsland. De autoriteiten belast met de vervolging van strafbare feiten zijn immers bij uitsluiting bevoegd op grond van met name artikel 32 van dit verdrag
.
Overeenkomstig artikel 31 van het Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht dienen verdragen te goeder trouw te worden geïnterpreteerd, overeenkomstig de gewone betekenis die aan de bepalingen van het verdrag in hun context en in het licht van het doel en strekking ervan worden gegeven. Nu de waterstaatskundige zorg is toebedeeld aan Duitsland brengt een redelijke uitleg van de hiervoor genoemde bepalingen van het Eems-Dollardverdrag naar het oordeel van de rechtbank mee dat het toezicht op de naleving van die regels, inclusief de strafrechtelijke vervolging, ook aan Duitsland toekomt.
Vervolgens is de vraag aan de orde of er sprake is van dubbele strafbaarheid.
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat er niet voldaan kan worden aan het vereiste van dubbele strafbaarheid.
De officier van justitie heeft op de zitting van 1 oktober 2020 aangegeven in overleg met de Duitse autoriteiten nader onderzoek te hebben ingesteld naar de vraag of het winnen van schelpen zonder vergunning een strafbare gedraging oplevert naar Duits recht, maar dat hij dit niet heeft kunnen vaststellen.
Ook de rechtbank heeft, mede gezien de inhoud van het dossier, niet kunnen vaststellen of de schelpenwinning in het [gebied 1] die hier aan de orde is, ‘een ander feit’ is, zoals bedoeld in artikel 36e Sr.
Voor dat geval heeft de officier van justitie afgezien van het deel van zijn ontnemingsvordering dat ziet op het terugvorderen van het wederrechtelijk genoten voordeel dat is behaald met de schelpenwinning in het [gebied 1] waar de Duitse autoriteiten bevoegd zijn.
Bij deze stand van zaken kan dan ook in het midden blijven of de officier van justitie kan worden ontvangen in dat deel van zijn ontnemingsvordering en wat de omvang daarvan is, en is nog slechts aan de orde wat de omvang is van het wederrechtelijk verkregen voordeel dat is verkregen met het strafbare feit waarvoor verdachte is veroordeeld.
Daarop gaat de rechtbank hierna in.
3.3
De beoordeling van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De officier van justitie gaat bij het bepalen van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit van een transactieberekening. Hierbij is uitgegaan van de in het dossier genoemde hoeveelheid gewonnen schelpen. Deze hoeveelheid staat ook overigens niet ter discussie.
In het Urker Visafslagarrest heeft de Hoge Raad overwogen dat de in artikel 36e Sr bedoelde maatregel strekt tot ontneming van voordeel dat de veroordeelde met schending van een wettelijk voorschrift heeft verkregen en dat aan oplegging van die maatregel niet in de weg staat dat de veroordeelde eenzelfde voordeel had kunnen krijgen zonder zodanige schending. Dat houdt echter niet in dat in alle gevallen waarin in strijd met de wettelijke voorschriften is gehandeld, de met dat handelen behaalde winst als het wettelijk verkregen voordeel moet worden aangemerkt. In HR 27 januari 2004, LJN AN7666, NJ 2004/492 is ervoor gekozen het voordeel te berekenen aan de hand van een vergelijking met dezelfde activiteit indien deze met legale middelen was ondernomen, waarbij de rechtbank begrijpt dat deze methode in die casus gezien het doel van de wet het meest passend is.
Ter bepaling van de wijze van voordeelberekening overweegt de rechtbank het volgende.
De veroordeelde en de medeveroordeelden runnen in gezamenlijkheid ondernemingen die gericht zijn op het maken van winst door het winnen van schelpen en deze schelpen vervolgens op de markt te verkopen. Om deze, op zichzelf rechtmatige, handelingen te verrichten zijn vergunningen nodig, die ook feitelijk zijn verleend. Daartoe waren de ondernemingen gerechtigd tot het winnen van schelpen in de vergunde gebieden en deze schelpen te vermarkten.
De verdediging heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat met het winnen van schelpen in niet-vergunde gebieden niet is beoogd meer of andere schelpen te winnen, die zouden hebben geleid tot een verhoging van de winst bij de verkoop van de schelpen. Voldoende aannemelijk is gemaakt dat men is overgegaan tot het winnen van schelpen in niet-vergunde gebieden, omdat het winnen van schelpen daar eenvoudiger was, waardoor men sneller klaar was en waardoor een besparing van kosten ontstond.
De rechtbank is gezien de bedoeling en de aard van de ontnemingswetgeving van oordeel dat in deze zaak het meest passend is dat het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt vastgesteld door een vergelijking met de legale werkwijze.
Het wederrechtelijk verkregen voordeel bestaat daarmee uit de besparing van brandstofkosten en de besparing op onderhoudskosten voor het schip. De overige kosten ziet de rechtbank als (constante) kosten, die ook zouden zijn gemaakt als de schelpen waren gewonnen in vergunde gebieden.
Uitgaande van de gemiddelde winning heeft de verdediging een door een accountant gemaakte nadere berekening overgelegd van de bespaarde kosten van de totale schelpenvangst in 2014 buiten de vergunde gebieden (62.837 m2), zijnde een besparing van
€ 121.400,-- aan bespaarde brandstofkosten en € 86.446,-- aan bespaarde onderhoudskosten voor het schip.
De totale bespaarde kosten door [ veroordeeld bedrijf 1] bedragen daarbij:
(€ 121.400,-- + € 86.446,--  = ) € 207.846,--
.
Van de totale schelpenvangst is, aldus het rapport wederrechtelijk verkregen
voordeel, in de periode van 21 januari 2014 tot en met 15 september 2014 een hoeveelheid van 12.957 m2 aan schelpen buiten vergund gebied in Nederland verkregen.
De rechtbank stelt het wederrechtelijk verkregen voordeel daarmee vast op dat deel van de schelpenvangst, zijnde 12.957/62.837-e deel van € 207.846,-- ; een bedrag van (afgerond)
€ 42.858,--.
Dit bedrag wordt als wederrechtelijk verkregen voordeel aan [ veroordeeld bedrijf 1] toegerekend.
Ten aanzien van de medeveroordeelde, [veroordeeld bedrijf 2] , betekent dit dat aan [veroordeeld bedrijf 2] geen voordeel meer toekomt, immers haar opbrengsten waren bij legale en illegale winning even groot.
De rechtbank stelt op grond van wettige bewijsmiddelen de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel vast op een bedrag van
€ 42.858,--.
3.4
De vaststelling van de betalingsverplichting
De rechtbank is van oordeel dat aan de veroordeelde de verplichting moet worden opgelegd tot betaling aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 42.858,--.
4
De wettelijke voorschriften
De oplegging van de maatregel is gegrond op artikel 36e Sr.
5
De beslissing
De rechtbank:
- stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 42.858,--
;
- legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling van
€ 42.858,--
aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel;
- wijst de vordering van de officier van justitie voor het overige af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W.R Oriëns-Schipper, voorzitter, mr. H. Manuel en
mr. D. ten Boer, rechters, in tegenwoordigheid van mr. J.M. van Westerlaak, griffier, en is in het openbaar uitgesproken op 12 november 2020.
Buiten staat
Mr. D. ten Boer is niet in de gelegenheid dit vonnis mede te ondertekenen.
dossier VIN-A26.
Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederland en de Bondsrepubliek Duitsland (..) van de samenwerking in de Eemsmonding, Den Haag, 8 april 1960. In aansluiting op dit verdrag is op 24 oktober 2014 een aanvullend verdrag gesloten tot “beheer van de territoriale zee van 3 tot 12 zeemijlen, op de Eems”. Dit verdrag is gesloten omtrent de gezamenlijke beheersing van het gebied vanwege het feit dat de zeegrens tussen Nederland en de Bondsrepubliek niet vast ligt (het Westereemsverdrag). Dit verdrag kent geen bepalingen omtrent opsporing of vervolging.
Zo ook Rechtbank Amsterdam, ECLI:NL:RBAMS:2005:AU3502, 29 september 2005.
Bijlage 2 bij de laatste conclusie [ veroordeeld bedrijf 1] .
Pagina 9, rapport Wederrechtelijk Verkregen Voordeel, onder 5.3.1.