ECLI:NL:CBB:2020:828
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/2924
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 10 november 2020  in de zaak tussen
de vennootschap onder firma [naam 1] te [plaats] , appellant
(gemachtigde: mr. F.M.C. Boesberg)
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde M.J. Dijkstra)
Procesverloop
Bij besluit van 5 januari 2018 heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw), het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Bij besluit van 7 september 2018 (primair besluit) heeft verweerder het besluit van 5 januari 2018 ingetrokken en het fosfaatrecht van appellante opnieuw vastgesteld.
Bij besluit van 15 november 2018 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het beroep is ter zitting aan de orde gesteld op 6 juli 2020. Beide partijen zijn met bericht niet verschenen. Het College heeft het onderzoek aangehouden en verweerder verzocht om nadere informatie.
Verweerder heeft op 21 juli 2020 nadere informatie verstrekt en appellante heeft daarop gereageerd. Partijen hebben desgevraagd aangegeven dat zij geen behoefte hebben aan een nadere zitting. Het College heeft het onderzoek op 28 september 2020 gesloten.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1.
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op de peildatum 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder ll, sub 1, van de Msw is fosfaatruimte de hoeveelheid dierlijke meststoffen, uitgedrukt in kilogrammen fosfaat, die in een kalenderjaar ingevolge artikel 8, onderdeel c, van de Msw mag worden gebracht op of in de tot het desbetreffende bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond. De fosfaatgebruiksnorm voor meststoffen, bedoeld in artikel 8, onderdeel c, van de Msw is bepaald in artikel 21a van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet (Uitvoeringsbesluit) en gaat uit van de tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder m, van de Msw is tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond is in Nederland gelegen oppervlakte landbouwgrond, die in het kader van een normale bedrijfsvoering bij het bedrijf in gebruik is. De tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond in enig kalenderjaar is de oppervlakte landbouwgrond die op 15 mei van dat jaar tot het bedrijf behoort (artikel 24, eerste en tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit).
1.3.
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1.
Appellante is een vennootschap van twee ouders en een zoon en exploiteert een melkveebedrijf te [plaats] . Zij heeft besloten tot nieuwbouw en vergroting van de huisvesting van het melkvee en tot een uitbreiding van 135 melkkoeien en 122 stuks jongvee naar 225 melkkoeien en 127 stuks jongvee. Op 28 maart 2012 is aan appellante een omgevingsvergunning voor het bouwen van een ligboxenstal verleend. Op 19 april 2012 heeft het college van Gedeputeerde Staten (het college van GS) van de provincie Drenthe haar een vergunning verleend op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw-vergunning) voor het houden van 225 melkkoeien en 127 stuks jongvee. Op 14 augustus 2012 heeft het college van GS van de provincie Overijssel haar daarvoor eveneens een Nbw-vergunning verleend.
2.2.
Op 6 april 2012 zijn twee vennoten van appellante een financieringsovereenkomst met de [naam 2] aangegaan voor een bedrag van € 1.300.000,-. In 2013 heeft appellante in totaal 4,20.30 ha grond aangekocht.
2.3.
Appellante hield op 2 juli 2015 181 melkkoeien en 156 stuks jongvee.
Besluiten van verweerder en omvang van het geschil
3.1.
Verweerder heeft bij het bestreden besluit het primaire besluit gehandhaafd en het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 9651 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf van appellante aanwezig waren, te weten 181 melkkoeien en 156 stuks jongvee (fosfaatrecht 9488 kg, na toepassing generieke korting), en van het aantal dieren dat op die peildatum aanwezig was op het door appellante in november 2017 (gedeeltelijk) overgenomen beëindigde bedrijf, te weten 8 stuks jongvee (fosfaatrecht 163 kg, zonder generieke korting).
Beroepsgronden
4.1.
Appellante voert allereerst aan dat in het primaire besluit van een onjuiste melkproductie in 2015 is uitgegaan en dat, uitgaande van de juiste melkproductie als vermeld in het door haar overgelegde overzicht van geregistreerde melk van de melkrobot, het fosfaatrecht hoger moet worden vastgesteld.
4.2.
Appellante stelt dat verweerder haar ten onrechte niet als grondgebonden heeft aangemerkt en ten onrechte de generieke korting heeft toegepast. Zij had in 2015 de beschikking over 123,502 ha cultuurgrond, waarvan 82,41 ha in eigendom en 41,092 ha gehuurd. Van de cultuurgrond in eigendom had zij in 2015, vanwege de geleidelijke groei van de veestapel, 19,24 ha verhuurd voor akkerbouwmatige teelten. Zij zette daar dierlijke mest van haar bedrijf op af en had daarover dus feitelijke beschikkingsmacht. In de beoordeling van grondgebondenheid zijn deze percelen op lange termijn ten dienste van de onderneming en moeten deze worden meegenomen bij de feitelijke situatie op de peildatum.
4.3.
Appellante stelt dat het toepassen van het fosfaatrechtenstelsel in haar geval een schending van artikel 1 EP oplevert. Er is geen sprake van een fair balance, omdat geen sprake was van voorzienbaarheid en omdat sprake is van een individuele disproportionele last.
Zij heeft fors geïnvesteerd in de uitbreiding van haar bedrijf. De uitbreiding was noodzakelijk. De stal moest vervangen worden en dat is niet rendabel zonder ook uit te breiden. Doordat zij op 2 juli 2015 nog niet het beoogde aantal dieren had, lijdt het bedrijf groot financieel nadeel. De financiële gevolgen zijn voor appellante zo buitensporig dat ze niet tot het normale bedrijfsrisico horen. De continuïteit van de onderneming is in gevaar, zoals blijkt uit de deskundigenrapportage van 24 augustus 2018 van Alfa accountants en adviseurs.
Standpunt van verweerder
5.1.
Verweerder heeft, uitgaande van de door appellante overgelegde gegevens over de melkproductie in 2015, een nieuwe berekening van het fosfaatrecht van appellante gemaakt en overgelegd, waarin hij het jongvee van het overgenomen bedrijf ook heeft meegenomen. Het fosfaatrecht is, na toepassing van de generieke korting, berekend op 9.754 kg. Verweerder verzoekt het College het fosfaatrecht dienovereenkomstig vast te stellen.
5.2
Verweerder stelt dat hij bij het vaststellen van de fosfaatruimte is uitgegaan en heeft mogen uitgaan van de gegevens van appellante in de gecombineerde opgave (GO) 2015, waarin zij heeft vermeld dat zij 96,52 ha grond voor haar bedrijf in gebruik had. Deze hoeveelheid grond komt niet overeen met de gegevens die appellante in haar beroepschrift vermeldt.Verweerder heeft geen reden om aan de opgegeven oppervlakte landbouwgrond in de GO 2015 te twijfelen. Uit de GO 2012 blijkt dat appellante in dat jaar beschikte over 88,83 ha grond. In 2013 is dit aantal verhoogd naar 93,29 ha. Dit aantal komt overeen met de leveringsaktes die appellante van de aankoop van grond heeft overgelegd. In 2014 beschikte appellante over 98,88 ha grond en in 2016 over 90,01. Appellante heeft de verhuurde grond dus niet in de GO 2015 opgegeven. Bovendien voldoet appellante niet aan de voorwaarde dat deze grond in het kader van normale bedrijfsvoering bij haar in gebruik was. Niet is gebleken dat appellante de feitelijke beschikkingsmacht had over die grond en in de praktijk in staat was om het teelt- en bemestingsplan op elkaar af te stemmen. Zij heeft slechts gesteld dat zij de verhuurde grond bemestte. De generieke korting is terecht toegepast.
5.3.
Verweerder stelt dat in het geval van appellante geen sprake is van strijd met artikel 1 EP. Dat appellante stelt dat zij genoodzaakt was om een verouderde ligboxenstal te vernieuwen en haar veestapel uit te breiden, mede in verband met het toetreden van de zoon tot de vennootschap, zijn geen individuele bijzondere omstandigheden die leiden tot een individuele buitensporige last (IBL). Appellante onderscheidt zich niet van andere bedrijven die in het zicht van het naderende afschaffen van het melkquotum per april 2015 zijn gaan uitbreiden. Verder geldt dat aan appellante voor 181 melkkoeien en 156 stuks jongvee fosfaatrechten zijn toegekend en extra fosfaatrechten voor het jongvee van het overgenomen bedrijf. Hiermee is een groot gedeelte van de beoogde groei al op de peildatum gerealiseerd. Verweerder ziet geen reden om gebruik te maken van zijn bevoegdheid om op grond van artikel 38, tweede lid, van de Msw een ontheffing te verlenen.
Beoordeling
6.1.
Nu verweerder zich op het standpunt heeft gesteld dat hij het fosfaatrecht in het bestreden besluit onjuist heeft vastgesteld en dat dit op 9.754 kg moet worden vastgesteld, zal het College het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit wegens strijd met artikel 23, derde lid, van de Msw, vernietigen. Het College zal hierna beoordelen of het zelf in de zaak kan voorzien.
6.2.1.
Met betrekking tot de beroepsgrond dat appellante als grondgebonden moet worden aangemerkt overweegt het College als volgt. Bepalend voor de vaststelling van de fosfaatruimte is de grond die op 15 mei 2015 tot het bedrijf behoorde. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 20 augustus 2019, ECLI:NL:CBB:2019:361. Voor de toepassing van de Msw mag ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel m, van de Msw, grond uitsluitend worden opgevoerd als tot het bedrijf behorende oppervlakte landbouwgrond wanneer deze in het kader van een normale bedrijfsvoering bij dat bedrijf in gebruik is. Daaronder wordt verstaan, zoals ook blijkt uit de wetsgeschiedenis, dat de landbouwer over de grond feitelijke beschikkingsmacht heeft, in die zin dat hij in de praktijk in staat was teeltplan en bemestingsplan op elkaar af te stemmen en deze plannen in samenhang te realiseren.
6.2.2.
Appellante heeft niet aangetoond dat zij, zoals zij in beroep stelt en anders dan zij in de GO 2015 heeft vermeld, op 15 mei 2015 feitelijke beschikkingsmacht had, als hiervoor onder 6.2.1. bedoeld, over 123,502 ha landbouwgrond. Zij heeft leveringsaktes overgelegd van in totaal 4,2030 ha grond die zij in 2013 heeft aangekocht en een overzicht getiteld “Waardeverloop vaste activa” van grond die zij tot en met 2016 heeft aangekocht. Daaruit valt niet op te maken dat zij in 2015 82,41 ha grond in eigendom had en evenmin dat zij, zoals zij stelt, in 2015 41,092 ha grond had gehuurd. Maar ook als er van wordt uitgegaan dat zij in 82,41 ha grond in eigendom had, is dat minder dan de 96,52 ha grond die zij in de GO 2015 heeft vermeld en waarvan verweerder is uitgegaan. Dat zij een gedeelte daarvan zou hebben verhuurd is niet aannemelijk gemaakt, maar gelet op het voorgaande ook niet van belang. Verweerder heeft de informatie in de GO 2015 daarom terecht leidend geacht voor het vaststellen van de fosfaatruimte. De onder 6.2.1. vermelde beroepsgrond slaagt niet.
6.3.1.
Het College volgt verweerder in zijn standpunt dat appellante niet aannemelijk heeft gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.3.2.
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval af. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan. Zie de uitspraak van het College van 23 juli 2019, ECLI:CBB:2019:291, onder 6.8.2.
6.3.3.
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020, ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7, ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.3.4.
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat verder voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechten-stelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden - wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd - navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4, heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.2.3).
6.3.5.
Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.2.3) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (plan 2 in het door appellante overgelegde rapport van Alfa accountants en adviseurs) is dat aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.2.3. weergegeven en biedt in zoverre enig inzicht in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
6.3.6.
Voor appellante komt de last als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel neer op basis van de hiervoor onder 6.3.3 weergegeven vergelijking neer op (12.432 kg – 9.754 =) 2.678 kg fosfaatrechten. Het College wil wel aannemen dat appellante door het fosfaatrechtenstelsel financieel wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Zoals onder 6.2.5. is overwogen, draagt appellante zelf de risico’s die zijn verbonden aan haar investeringsbeslissingen en kan zij de nadelige gevolgen van een door haar genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen op het collectief. In wat appellante heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken.
6.3.7.
In dat verband is van belang dat appellante naar eigen zeggen het plan heeft opgevat om te moderniseren en om uit te breiden naar 225 melkkoeien en 127 stuks jongvee. Appellante heeft aan dat plan in 2012 met de aanvraag van de benodigde vergunningen en het aangaan van een financieringsovereenkomst uitvoering gegeven. Op dat moment hield zij 135 melkkoeien en 122 stuks jongvee. Gezien het tijdstip waarop de (zeer) forse investeringen zijn gedaan, acht het College die beslissingen, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing vanaf 2009 te verwachten waren waarover het College in de uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld, niet navolgbaar. Dat, zoals appellante heeft gesteld, de bestaande stal aan vervanging toe was heeft zij niet onderbouwd. Evenmin heeft appellante aannemelijk gemaakt dat een investering in een nieuwe stal niet rendabel zou zijn zonder de geplande forse uitbreiding. Van een bedrijfseconomische noodzaak voor de gedane investeringen is daarom niet gebleken.
Het had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Vanaf 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Appellante had daarom ten tijde van haar uitbreidingsplannen een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de uitbreiding voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen.
Daar komt bij dat uit de door appellante overgelegde financieringsovereenkomst blijkt dat zij bij een melkproductie van 1.7000.000 kg melk in 2017 zou kunnen voldoen aan haar financieringsverplichtingen. In 2015 produceerde appellante met 181 melkkoeien al 1.679.606 kg melk.
6.3.8
De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellante. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP.
Slotsom
7.1.
Het beroep is gegrond en het College vernietigt het bestreden besluit. Het College ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen en het fosfaatrecht van appellante vast te stellen op 9.754 kg.
7.2.
Omdat het College het beroep gegrond verklaart, bepaalt het College dat verweerder aan appellante het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
7.3.
Het College veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante in beroep. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 525,- (1 punt voor het indienen van een beroepschrift met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep gegrond
vernietigt het bestreden besluit
herroept het primaire besluit en stelt het fosfaatrecht van appellante vast op 9.754 kg en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 525,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.W.C.M. van Emmerik, in aanwezigheid van mr. J.W.E. Pinckaers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
10 november 2020.
A.W.C.M. van Emmerik		J.W.E. Pinckaers
is verhinderd de uitspraak	is verhinderd de uitspraak
te ondertekenen	te ondertekenen