ECLI:NL:RBGEL:2020:5581
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaakgegevens	8214685 \ CV EXPL  19-15024 \ 42693
uitspraak van
vonnis
in de zaak van
[eiser]
wonende te [woonplaats]
eisende partij in conventie
verwerende partij in reconventie
gemachtigde mr. N. Shahani van ARAG SE Rechtsbijstand
tegen
1.
[gedaagde] V.O.F.
gevestigd te [woonplaats]
2.
[gedaagde 2]
wonende te [woonplaats]
3.
[gedaagde 3]
wonende te [woonplaats]
gemachtigde mr. J.M. van Dooren-Gaarthuis van Van 't Slot Juridisch Adviesbureau
gedaagde partijen in conventie
eisende partijen in reconventie.
Partijen worden hierna [eiser] en [gedaagde] (enkelvoud) genoemd.
1
De verdere procedure
1.1.
Het verdere verloop van de procedure na het tussenvonnis van 22 april 2020 blijkt uit:
- de conclusie van repliek tevens antwoord in reconventie met een productie;
- de conclusie van dupliek in conventie alsmede repliek in reconventie alsmede vermindering van eis;
- de conclusie van dupliek in reconventie.
1.2.
Vervolgens wordt vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Hierna worden de feiten, maar nu uitgebreider dan in het tussenvonnis, weergegeven.
2.2.
Tussen partijen is een overeenkomst van aanneming gesloten betreffende de verbouwing van de badkamer door [gedaagde] in opdracht van [eiser] voor de aanneemsom van € 3.949,50 (het verschil van € 0,13 doordat [gedaagde] uitgaat van een bedrag van € 3.949,37 wordt buiten beschouwing gelaten). De werkzaamheden bestonden er in de kern uit dat er opnieuw is betegeld in badkamer en toilet en dat een aantal zaken, zoals een fontein, een toilet, een douchedrain en een douchewand, is geplaatst door [gedaagde].
2.3.
De wand- en de vloertegels zijn door [eiser] zelf ingekocht bij Praxis en door [gedaagde] verwerkt.
2.4.
Op 15 januari 2019 is [gedaagde] begonnen aan de werkzaamheden.
2.5.
[eiser] heeft daarna in totaal € 1.500,00 aanbetaald.
2.6.
Eind januari 2019 gaf [eiser] aan dat er gebreken waren, met name doordat sommige tegels gebroken waren. [gedaagde] heeft vervolgens laten weten het hier niet mee eens te zijn. De werkzaamheden zijn door hem toen gestaakt.
2.7.
[gedaagde] stuurt [eiser] een brief op 9 februari 2019 waarin hij mededeelt dat hij zijn werkzaamheden heeft beëindigd. Hij schrijft verder dat al het werk volgens afspraak is opgeleverd, afgezien van het kitwerk en verzoekt om betaling van het resterende bedrag van € 2.650,90. Een factuur van diezelfde datum is bijgevoegd, met een opsomming van de werkzaamheden voor een totaalbedrag van € 4.150,90 waarvan € 1.500,00 wordt afgetrokken, waarna de verzochte som overblijft.
2.8.
Per brief van 11 februari 2019 laat [eiser] aan [gedaagde] weten dat er sprake is van een aantal gebreken (betreffende onder meer de tegels, geen afkitting, sifon, afvoer drain, beschadigd ligbad). [gedaagde] wordt gesommeerd om de gebreken te herstellen binnen 14 dagen.
2.9.
[gedaagde] reageert per email van 14 februari 2019 waarin staat dat er ‘niets klopt van hun verhaal’.
2.10.
Op 28 februari 2019 bekijkt de expert van de C.A.R. verzekeraar van [gedaagde], Dekra Experts, de badkamer. Daarvan is een rapport opgemaakt. In het rapport staat een aantal onvolkomenheden betreffende de werkzaamheden opgesomd. Onder meer wordt opgemerkt dat er zeven wandtegels zijn beschadigd. De kosten voor herstel worden begroot op € 484,-. De C.A.R. verzekering bood geen dekking aan [gedaagde] in verband met zijn eigen risico.
2.11.
Op 5 april 2019 onderzoekt [deskundige] in opdracht van [eiser] de gebreken. [gedaagde] is op uitnodiging van Lok ook ter plaatse aanwezig.
2.12.
[deskundige] brengt een rapport uit op 8 april 2019. Daarin staan gebreken opgesomd betreffende de werkzaamheden van [gedaagde]. Tevens is weergegeven of en hoe herstel mogelijk is en welke kosten daarmee zijn gemoeid. Voor het opnieuw betegelen noemt [deskundige] een bedrag van € 3.840,00, voor herstel van douchedrain en afschot in douchecel: € 720,00 en voor afkitten en algehele afwerking: € 420,00. Het rapport besluit als volgt:
De volledige vervangingskosten zijn, zoals omschreven bij punt b, naar verwachting € 4.980,-. Dit bedrag is nog exclusief de nieuw aan te schaffen vloer- en wandtegels.
2.13.
[eiser] stuurt het rapport per brief van 25 april 2019 aan [gedaagde]. In de brief wordt [gedaagde] nogmaals gesommeerd om de gebreken te herstellen. Tevens wordt aangekondigd dat als [gedaagde] dat niet doet, de kosten voor vervangende schadevergoeding € 4.980,00 zullen bedragen.
2.14.
[gedaagde] geeft geen gehoor omdat hij zich niet kan verenigen met de constateringen van de expert.
2.15.
In de daarop volgende brief van [eiser] van 10 mei 2019 wordt meegedeeld dat [eiser] op grond van artikel 6:87 BW schadevergoeding vordert ten bedrage van € 4.980,00. Aangekondigd wordt dat de kosten voor tegels nog begroot moeten worden en dat [eiser] een voorbehoud maakt in verband met gevolgschade.
2.16.
[gedaagde] reageert per brief van 18 juni 2019. Hij heeft aangegeven dat de tegels door [eiser] zelf zijn aangeleverd en dat deze te zacht waren en dat dat door [gedaagde] was gemeld, maar dat hij toch werd gesommeerd deze te gebruiken. Volgens [gedaagde] zijn alle werkzaamheden, op het kitwerk na, verricht. Schade wordt van de hand gewezen en [gedaagde] verzoekt tot betaling van het nog openstaande bedrag van € 2.650,90.
3
Het geschil
3.1.
In verband met de leesbaarheid van het vonnis wordt het geschil hieronder opnieuw weergegeven, waarbij ook de eisvermindering in reconventie is weergegeven.
De vordering en het verweer in conventie
3.2.
[eiser] vordert dat de kantonrechter uitvoerbaar bij voorraad en hoofdelijk, [gedaagde] zal veroordelen tot het betalen van:
- de hoofdsom van € 5.826,33,
- de expertisekosten van € 865,88,
- buitengerechtelijke kosten van € 806,25,
- voornoemde bedragen telkens vermeerderd met wettelijke rente,
- de proceskosten en nakosten.
3.3.
[eiser] legt aan deze vordering ten grondslag dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Er zijn gebreken geconstateerd in het door [gedaagde] verrichte werk. Er is niet goed betegeld, waardoor tegels scheef zitten en andere tegels gebroken zijn. De douchedrain is ondeugdelijk afgewerkt. De vloer van de douche ligt niet op afschot. Het sifon is niet aangesloten, het badkamermeubel hangt scheef en het ligbad is beschadigd. Er is ook niet afgekit. [eiser] heeft [gedaagde] meerdere keren in de gelegenheid gesteld om de gebreken te herstellen. [gedaagde] heeft geen gebruik gemaakt van deze gelegenheid, zodat [gedaagde] na een omzettingsverklaring nu vervangende schadevergoeding vordert. De hoofdsom bestaat uit het door Doeland bouw en installatiebedrijf (verder: Doeland) geoffreerde bedrag teneinde de badkamer en het toilet te herstellen van in totaal € 6.813,10 en € 600,00 (plaatsen van een bad), totaal € 7.413,10, waar nog € 862,23 aan kosten voor nieuwe tegels bijkomt (maakt in totaal € 8.275,33), waarna het restant van de opgeschorte aanneemsom van € 2.449,00 daarvan moet worden afgetrokken (resteert als schadevergoeding € 5.826,33), aldus nog steeds [eiser].
3.4.
[gedaagde] voert verweer. Hierop wordt hierna nader ingegaan.
De vordering en het verweer in reconventie
3.5.
[gedaagde] vordert na eisvermindering dat de kantonrechter, naast een proceskostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad en hoofdelijk, [eiser] zal veroordelen tot het betalen van € 2.849,42, vermeerderd met wettelijke rente over € 2.440,90 vanaf 21 januari 2020 alsmede wettelijke rente over € 366,13 vanaf de dag der dagvaarding.
3.6.
[gedaagde] legt aan die vordering ten grondslag dat hij niet volledig is betaald voor zijn werkzaamheden. Hij heeft een factuur opgemaakt van de daadwerkelijk door hem uitgevoerde werkzaamheden, en dat was de gehele klus waaronder ook meerwerk minus de kitwerkzaamheden. De hoofdsom is volgens [gedaagde] na een herberekening € 2.440,90. Daar komt nog rente bij van € 42,39 en incassokosten van € 366,13, zodat in totaal door [gedaagde] een bedrag van € 2.849,42 wordt gevorderd.
3.7.
[eiser] voert verweer. Hierop wordt hierna nader ingegaan.
4
De verdere beoordeling van het geschil
4.1.
[eiser] legt toerekenbare tekortkoming en vervangende schadevergoeding ten grondslag aan zijn vordering. Door [gedaagde] wordt betwist dat er sprake zou zijn van een toerekenbare tekortkoming.
4.2.
[eiser] heeft de toerekenbare tekortkoming voldoende gemotiveerd door de stellingen, die nader zijn onderbouwd door het rapport van [deskundige]. [gedaagde] heeft hier onvoldoende tegenover gesteld. Het door hem ingebrachte rapport van Dekra Experts ondersteunt in grote lijnen de bevindingen van het rapport [deskundige], nu dit rapport op bladzijde 5 een lijst van 13 onvolkomenheden bevat, die op veel punten overeenkomen met de bevindingen van [deskundige]. Het had op de weg van [gedaagde] gelegen om bevindingen van een eventueel door hem in te schakelen deskundige tegenover die van [deskundige] te stellen. Dit heeft [gedaagde] nagelaten. Dat [deskundige] niet objectief zou zijn, baat [gedaagde] evenmin. In de eerste plaats is [gedaagde] betrokken geweest bij het onderzoek door [deskundige], zodat niet gezegd kan worden dat dit rapport geheel eenzijdig tot stand is gekomen. Het rapport maakt ook verder een deugdelijke indruk. In de tweede plaats had [gedaagde] de gelegenheid om een eigen deskundige in te schakelen, om zodoende te onderbouwen dat het rapport van [deskundige] niet zou deugen. Dit heeft hij niet gedaan. De bevindingen uit het rapport van [deskundige] zullen dan ook verder tot uitgangspunt dienen.
4.3.
De gebreken in de werkzaamheden van [gedaagde] bestaan uit het volgende:
-de tegels zijn scheef en niet goed gelegd;
-een aantal tegels is gebarsten;
-er is niet gekit;
-de afvoer drain van de douche is niet gelijmd en de vloer ligt niet onder afschot;
4.4.
[gedaagde] voert verder aan dat de gebreken aan de tegels het gevolg zijn van de eigen keuze van [eiser], namelijk om goedkope tegels van slechte kwaliteit aan te schaffen. [gedaagde] heeft [eiser] daar ook voor gewaarschuwd, maar [eiser] wilde toch dat die tegels werden gebruikt. Bovendien zijn het vloertegels die van [eiser] ook aan de muren moesten worden bevestigd, aldus [gedaagde].
4.5.
Op grond van artikel 7:760 lid 2 BW rust op [gedaagde] de bewijslast dat hij heeft gewaarschuwd voor de ongeschikte tegels. Genoemd artikellid verwijst naar artikel 7:754 BW waarin is bepaald dat de aannemer verplicht is te waarschuwen voor (onder meer) gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever. Een gebrek is aanwezig indien de zaak niet die kwaliteiten bezit die de aannemer ervan mocht verwachten. [gedaagde] heeft niet aan zijn stelplicht en de op hem rustende bewijslast voldaan voor wat betreft de ongeschiktheid van de tegels. Hij stelt weliswaar dat de tegels ongelijk en te zacht waren, maar daar staat tegenover dat zowel Dekra Expert als [deskundige] concluderen dat de onvolkomenheden aan de tegels in de badkamer/toilet niet wordt veroorzaakt door de kwaliteit van de tegels zelf. Dekra Expert schrijft hierover:
Hoewel wij geen nader onderzoek hebben gedaan, kunnen wij ons op dit moment niet vinden in de stellingname van verzekeringnemer
([gedaagde])
, dat de oorzaak zou zijn gelegen in een slechte kwaliteit van de tegels. Buiten de verklaring van verzekeringnemer is er niets dat hierop wijst.
[deskundige] schrijft hierover:
De vier breuken in de wandtegels mogen derhalve als gebrek worden aangemerkt. Een gebrek welke wordt veroorzaakt door de wijze van tegelen.
Het telefoongesprek met een Praxis medewerker waar [gedaagde] op wijst, neemt voorgaande niet weg. Hieruit is niet meer af te leiden dan dat de tegels B keuze betreffen. Dat wil niet zeggen dat ze daardoor automatisch gebrekkig zijn. Verder heeft [gedaagde] geen bewijs aangedragen, noch aangeboden, waaruit het tegendeel zou blijken. [gedaagde] heeft zodoende onvoldoende gesteld en evenmin is anderszins vast komen te staan dat de tegels ongeschikt waren voor de renovatiewerkzaamheden. Het maakt dus ook niet uit of er al dan niet voor die kwaliteit zou zijn gewaarschuwd, zodat daarop niet nader behoeft te worden ingegaan.
4.6.
Dat het vloertegels zijn, een argument dat [gedaagde] in zijn laatste conclusie voor het eerst noemt, is ook geen reden om ze als ongeschikt te bestempelen. [gedaagde] betoogt zelf dat vloertegels ook als wandtegels kunnen worden gebruikt. Bovendien rust op [gedaagde] een waarschuwingsplicht als dat niet zo zou zijn.
4.7.
Voorgaande betekent dat het verweer van [gedaagde] over de ongeschiktheid van de tegels en zijn waarschuwing daarover niet opgaat.
4.8.
[gedaagde] is dus toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de op hem rustende verplichting tot het verrichten van deugdelijke werkzaamheden. [gedaagde] is in gebreke gesteld en in verzuim komen te verkeren. [eiser] beroept zich op vervangende schadevergoeding. Artikel 6:87 BW lid 1 bepaalt dat voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, de verbintenis wordt omgezet in een tot vervangende schadevergoeding, wanneer de schuldenaar in verzuim is en de schuldeiser hem schriftelijk mededeelt dat hij schadevergoeding in plaats van nakoming vordert.
4.9.
Aan het vereiste dat nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, is voldaan. [gedaagde] is in verzuim nu hij na ingebrekestelling om de gebreken te verhelpen daartoe niet is overgegaan. Tenslotte heeft [eiser] ook voldaan aan het vereiste van de schriftelijke mededeling dat hij schadevergoeding vordert (zie 2.15). Vervangende schadevergoeding is dus in beginsel toewijsbaar.
4.10.
Partijen verschillen tenslotte van mening over de omvang daarvan. De omvang van de vervangende schadevergoeding wordt bepaald aan de hand van de bepalingen van afdeling 6.1.10 BW. Aangezien de vervangende schadevergoeding in de plaats treedt van de prestatie zelf, zal het in beginsel gaan om vergoeding van de waarde van de prestatie. In dit geval is die prestatie gelijk te stellen aan zodanige nakoming dat de overeenkomst gestand wordt gedaan, in die zin dat [eiser] een gerenoveerde badkamer mag verwachten. Het betoog van [gedaagde] dat er geen schade is omdat de herstelwerkzaamheden nog niet zijn uitgevoerd is niet houdbaar. De stelling van [eiser] dat de schade bestaat uit de daadwerkelijke herstelkosten die [eiser] uiteindelijk heeft, is evenmin juist.
4.11.
Een uitgangspunt bij het waarderen van die hierboven genoemde prestatie kan zijn om aan te knopen bij  het oorspronkelijke bedrag van de overeenkomst, te weten in dit geval € 3.949,50. Er is sprake van een bandbreedte al naar gelang de opvatting over hoe de badkamer in de toestand kan worden gebracht zoals partijen bij de aannemingsovereenkomst beoogden. Volgens [eiser] kost dit het door Doeland geoffreerde bedrag van in totaal € 7.413,10, waarop de opgeschorte aanneemsom van € 2.449,00 in mindering moet worden gebracht. Volgens [gedaagde] is de schade veel lager. Hij verwijst naar het rapport van Dekra Experts waarin het bedrag van schade wordt begroot op € 484,00. Volgens hem hoeven er maar een paar tegels te worden vervangen.
4.12.
Op grond van artikel 6:97 BW wordt de schade geschat. Het door [eiser] gevorderde bedrag is te hoog. De offerte van Doeland omvat meer dan de prestatie zoals hierboven beschreven (4.10). Ook is niet goed te verklaren waarom dit bedrag zoveel hoger is dan het door [deskundige] genoemde bedrag van € 4.980,00 en het oorspronkelijke bedrag van de overeenkomst van € 3.949,50. Hierbij weegt voorts nog mee dat onvoldoende duidelijk is dat de beschadiging aan het bad is toe te rekenen aan [gedaagde], zodat kosten van herstel voor het bad niet worden gerekend als schade. Het door [gedaagde] geopperde bedrag anderzijds is te laag. De schade omvat immers meer dan het vervangen van een enkel tegeltje. De kantonrechter schat de schade met inachtneming van de stellingen en stukken op een bedrag van € 1.000,00 voor het afkitten en de afvoer drain van de douche en de vloer op afschot brengen en € 2.500,00 voor het herstellen van het tegelwerk. In totaal dus € 3.500,00.
4.13.
[gedaagde] moet de schadevergoeding betalen in plaats van het werk af te maken. [eiser] blijft echter gehouden zijn eigen prestatie (betaling van een geldsom) te verrichten.
Gelet op de door [gedaagde] gevorderde hoofdsom van € 2.440,90 en de stelling van [eiser] dat hij dat bedrag heeft opgeschort, moet dat bedrag worden afgetrokken van de (vervangende) schadevergoeding van € 3.500,00.
De gevorderde hoofdsom in conventie wordt daarom tot een bedrag van € 1.059,10 toegewezen.
4.14.
De expertisekosten van € 865,88 zijn op grond van artikel 6:96 lid 2 onder b BW eveneens toewijsbaar.
4.15.
De kantonrechter acht voldoende aannemelijk gemaakt dat [eiser] buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht dan wel heeft laten verrichten en dat hiervoor kosten zijn gemaakt. De hoogte van het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke kosten is, gelet op het toegewezen bedrag aan hoofdsom, niet in overeenstemming met de tarieven die zijn weergegeven in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en die geacht worden redelijk te zijn. Op basis van deze tarieven wijst de kantonrechter een bedrag toe van € 192,23.
4.16.
[gedaagde] wordt in conventie in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten van [eiser] dragen. De gevorderde nakosten zullen worden begroot op een bedrag van € 60,00 zijnde een half salarispunt van het toe te wijzen salaris van de gemachtigde met, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis.
4.17.
Gelet op het voorgaande kan de vordering van [gedaagde] in reconventie niet (nogmaals) worden toegewezen. Ook heeft [eiser] terecht zijn betaling opgeschort, zodat de incassokosten en rente ook worden afgewezen.
4.18.
[gedaagde] wordt ook in reconventie in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten van [eiser], gerekend naar halve punten, dragen.
5
De beslissing
De kantonrechter
in conventie
5.1.
veroordeelt [gedaagde] hoofdelijk, in die zin dat voor zover de een betaalt ook de anderen zijn bevrijd, tot betaling van € 2.117,21aan hoofdsom, expertisekosten en buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
5.2.
veroordeelt [gedaagde],  hoofdelijk, in die zin dat voor zover de een betaalt ook de anderen zijn bevrijd, in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [eiser] begroot op € 114,68 aan dagvaardingskosten, € 231,00 aan griffierecht, € 240,00 aan salaris voor de gemachtigde en € 60,00 aan kosten die na dit vonnis zullen ontstaan, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis;
5.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.4.
wijst af het meer of anders gevorderde
in reconventie
5.5.
wijst de vordering af;
5.6.
veroordeelt [gedaagde], hoofdelijk, in die zin dat voor zover de een betaalt ook de anderen zijn bevrijd, in de proceskosten aan de kant van [eiser] begroot op € 60,00.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. S.E. Sijsma en in het openbaar uitgesproken op