ECLI:NL:GHSHE:2020:3660
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak: 26 november 2020
Zaaknummer: 200.283.740/01
Rekestnummer: C/02/376432/FT RK 20/734
in de zaak van
[B.V.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. M.C.J. Oonk-Pallandt te Breda,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. D.G. Peters te Amsterdam.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 22 september 2020, waarbij het verzoek van [appellante] om [geïntimeerde] in staat van faillissement te verklaren, is afgewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties (bijlagen 1 t/m 9, inclusief het dossier in eerste aanleg), binnengekomen bij het hof op 30 september 2020 (eerste exemplaar), dus tijdig, heeft [appellante] verzocht voormelde beschikking van de rechtbank te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [geïntimeerde] alsnog in staat van faillissement te verklaren.
2.2.
[geïntimeerde] heeft geen verweerschrift ingediend.
2.3.
Op 4 november 2020 vond de mondelinge behandeling in hoger beroep plaats. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- mr. F. van der Stap, waarnemend voor mr. [NAAM], advocaat [NAAM][appellante] ,
- [geïntimeerde] ;
- mr. [NAAM], advocaat [NAAM][geïntimeerde] .
2.4.
Het hof heeft voorts kennis genomen van het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg d.d. 22 september 2020.
2.5.
Nadat [geïntimeerde] ter zitting in hoger beroep had verklaard dat hij alsnog de vordering van [appellante] onder protest wilde betalen indien hij daartoe financieel in staat zou zijn, heeft het hof hem anderhalve week de tijd gegeven om die betaling te bewerkstelligen. Het hof heeft hierop kennis genomen van de volgende stukken:
- een brief en indieningsformulier met bijlagen (betalingsoverschrijvingen) van de zijde van mr. [NAAM], van (beide) 16 november 2020;
- een brief d.d. 17 november 2020  van mr. [NAAM]r Stap (betalingsbevestiging en verzoek kostenveroordeling);
- een brief/indieningsformulier, beide d.d. 17 november 2020 van mr. [NAAM](standpunt ten aanzien van kosten).
- een brief/indieningsformulier, beide van 18 november 2020, van mr. [NAAM]r Stap (standpunt ten aanzien van kosten).
3
De beoordeling
3.1.
De rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, heeft in eerste aanleg het verzoek van [appellante] om [geïntimeerde] in staat van faillissement te verklaren, afgewezen bij beschikking van 22 september 2020. De rechtbank heeft daarbij geoordeeld dat hoewel de vordering van [appellante] en de vordering van [advocatenkantoor] zijn toegewezen in uitvoerbaar bij voorraad verklaarde rechterlijke uitspraken, deze nog niet onherroepelijk in rechte vaststaan, daar er nog een rechtsmiddel tegen open staat of er reeds een rechtsmiddel tegen is ingezet. Een faillissementsprocedure leent zich niet voor de beslechting van een juridische geschil zoals hier aan de orde. Daarbij komt dat [geïntimeerde] onweersproken heeft aangevoerd dat hij de vorderingen onbetaald laat omdat hij het niet eens is met deze vorderingen en deze aanvecht, maar voor het overige zijn financiële verplichtingen nakomt. De rechtbank concludeert dan ook dat er geen sprake is van een toestand dat [geïntimeerde] heeft opgehouden te betalen, aldus de rechtbank.
3.2.
[appellante] kan zich met dit oordeel niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen
.
[appellante] stelt in het beroepschrift – kort en zakelijk en voor zover nog van belang weergegeven – uit hoofde van een door [geïntimeerde] aan [appellante] verleende opdracht tot rechtsbijstand door [appellante] aan [geïntimeerde] recht op betaling te hebben van een bedrag van € 15.569,76 per 16 september 2020, te vermeerderen met rente en kosten. Daarnaast zou [geïntimeerde] een vordering aan een ander advocatenkantoor, [advocatenkantoor] , van in hoofdsom
€ 1.309,30, te vermeerderen met rente en kosten, verschuldigd zijn. [geïntimeerde] weigert om beide vorderingen te betalen en verkeert daarom in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, aldus [appellante] .
Kort voor de mondelinge behandeling in hoger beroep van het door [appellante] ingediende beroepschrift op 4 november 2020 heeft [geïntimeerde] € 4.000,= aan [appellante] betaald. Deze deelbetaling strekte in mindering op de vordering van [appellante] op [geïntimeerde] die op 16 september 2020 € 15.569,76 bedroeg. Ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep bedroeg de vordering van [appellante] dan ook nog € 11.569,76 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 september 2020.
Ter zitting in hoger beroep is namens [appellante] op vragen van het hof nog verklaard dat [appellante]  geen zicht heeft op enige vordering van de Belastingdienst op [geïntimeerde] , omdat de Belastingdienst hierover niets wil meedelen. Het ligt echter voor de hand dat de Belastingdienst een vordering op [geïntimeerde] heeft aangezien er door de fiscus executoriaal beslag is gelegd op de schuur/bedrijfsruimte van [geïntimeerde] .
3.3.
Ter zitting in hoger beroep is door [geïntimeerde] – kort en zakelijk weergegeven en voor zover van belang – verklaard dat hij bij nader inzien de vordering van [appellante] ‘onder protest’ wil betalen indien hij daartoe financieel in staat is.
3.4.
Het hof overweegt het volgende.
Ten aanzien van het verzoek tot faillietverklaring
3.4.1.
Het hof  overweegt allereerst dat, anders dan de rechtbank, het van oordeel is dat de vordering van [appellante] (tot voor kort) en de steunvordering van [advocatenkantoor] in beginsel voldoende (summierlijk) aannemelijk waren/zijn nu deze zijn gebaseerd op uitvoerbaar bij voorraad verklaarde civielrechtelijke veroordelingen van [geïntimeerde] tot betaling, welke civielrechtelijke uitspraken door [appellante] zijn overgelegd. Dat er mogelijk nog een rechtsmiddel openstond tegen (één van) deze uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraken doet in onderhavige zaak hier niet aan af.
3.4.2.
Wel blijkt uit de na de mondelinge behandeling ingekomen stukken van beide partijen dat de (resterende) hoofdvordering van € 11.569,76 ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep, van [appellante] , alsmede de in het overzicht van [gerechtsdeurwaarders] Gerechtsdeurwaarders genoemde kosten (pagina 80, bijlage 3 achter het inleidend verzoekschrift, hierna aan te duiden als: het overzicht), onder protest betaald zijn. In totaal is het gehele bedrag van € 15.569,76 per 16 september 2020 als genoemd in dit overzicht, betaald en door [appellante] ontvangen, zoals blijkt uit de brieven van 16 respectievelijk 17 november 2020 van mr. [NAAM]. Van der Stap.
3.4.3.
Van de oorspronkelijke vordering van [appellante] en de gemaakte kosten in het overzicht resteert dus slechts een post ‘de rente krachtens gemelde titel berekend tot en met voldoening’, opgenomen als ‘p.m.’. In genoemd overzicht is echter de rente tot en met 16 september 2020 berekend en maakt deel uit van het inmiddels betaalde bedrag van
€ 15.569,76. Er resteert derhalve slechts een verwaarloosbare post wettelijke rente vanaf 17 september 2020 tot aan de betaling op 16 november 2020, derhalve van circa twee maanden wettelijke rente over een bedrag van € 9.660,27.
3.4.4.
Ondanks het resteren van een zeer geringe vordering van [appellante] en het aannemelijk gemaakt zijn van een steunvordering is naar het oordeel van het hof geen sprake van de toestand van te hebben opgehouden te betalen nu door [geïntimeerde] , zij het onder protest,  het bedrag van € 15.569,76 aan [appellante] is voldaan.
3.4.5.
Het hoger beroep faalt. Het hof zal de beschikking waarvan beroep, bekrachtigen.
Ten aanzien van de proceskosten
3.4.6.
In zijn brief van 17 november 2020 heeft mr. [NAAM]r Stap -onder betwisting van enige regeling inzake betaling- opgemerkt dat ‘de kosten die zijn gemoeid geweest met de aanvragen van het faillissement in twee instanties’ niet zijn voldaan. Van der Stap verzoekt daarom om [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten met inbegrip van de griffierechten van de aanvragen van het faillissement in twee instanties.
3.4.7.
Mr. [NAAM]17 november 2020 geschreven dat [geïntimeerde] zich verzet tegen het verzoek om hem in de proceskosten te veroordelen. [geïntimeerde] wijst er onder meer op dat er al een bedrag van € 339,- aan nasalaris (onder protest) aan [appellante] is betaald en dat er nu nogmaals -afgezien van € 686,- aan niet nader gespecificeerde en onnodige executiekosten- een kostenveroordeling wordt verzocht. Mr. [NAAM][appellante] te veroordelen in de proceskosten in beide instanties.
3.4.8.
Bij brief van 18 november 2020 is namens [appellante] het standpunt herhaald, waarbij er opnieuw op gewezen is dat pas naar aanleiding van de suggestie van het hof (op de zitting van 4 november 2020) tot betaling ‘onder protest’ is overgegaan.
3.4.9.
Het hof ziet -gelet op al hetgeen in deze procedure over en weer naar voren is gebracht- geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten als door partijen over en weer verzocht nu de (afwijzende) beschikking waarvan beroep hierna door het hof bekrachtigd wordt.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 22 september 2020, waarvan beroep;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, S.M.A.M. Venhuizen en R.L.G. Kraaijvanger en in het openbaar uitgesproken op 26 november 2020.