ECLI:NL:PHR:2020:1193
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/02222
Zitting
29 september 2020
CONCLUSIE
T.N.B.M. Spronken
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1974,
hierna: de verdachte.
1
Het cassatieberoep
1.1.
De verdachte is bij arrest van 24 april 2019 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, wegens “bedrieglijke bankbreuk, terwijl het feit wordt begaan door een rechtspersoon en terwijl hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven aan de verboden gedragingen, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden.
1.2.
Er bestaat samenhang met de strafzaken van twee medeverdachten: 19/02117 ( [medeverdachte 3] ) en 19/02223 ( [medeverdachte 2] ). In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.
1.3.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. R. Zilver, advocaat [NAAM], heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.
1.4.
De feiten die aan deze zaak ten grondslag liggen komen in de kern op het volgende neer. De verdachte heeft in samenwerking met de medeverdachte [medeverdachte 2] , die zich voordeed als ‘bedrijvendokter’, de aandelen in zijn aannemingsbedrijf in het zicht van een faillissement op 24 februari 2010 overgedragen aan een katvanger. In het daaropvolgende weekend zijn alle bedrijfsmiddelen uit het bedrijfspand weggehaald evenals de administratie. Een groot deel van de bedrijfsmiddelen zijn vervolgens aangetroffen op het bedrijventerrein van [medeverdachte 2] .
1.5.
Het eerste middel komt op tegen de afwijzing van twee getuigenverzoeken. Het tweede middel richt zich tegen het oordeel van het hof dat de verdachte als feitelijk leidinggever van de bedrieglijke bankbreuken kan worden aangemerkt omdat niet, althans ontoereikend, is gemotiveerd dat die rechtspersonen deze strafbare feiten hebben gepleegd. Het derde middel bevat de klacht het hof ontoereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat bij de verdachte het voor feitelijk leiding geven vereiste opzet op de bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers aanwezig was.
1.6.
Voordat ik over ga tot een bespreking van de middelen, geef ik eerste de bewezenverklaring, bewijsmiddelen en -overwegingen van het hof weer.
2
De bewezenverklaring, bewijsmiddelen en -overwegingen van het hof
2.1.
Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:
“Aannemingsbedrijf [A] BV en [B] BV (vanaf 16 april 2010 genaamd [C] BV (ingeschreven KvK-nummer [001] ), in de periode van 26 februari 2010 tot 9 februari 2012 in Nederland, terwijl Aannemingsbedrijf [A] BV bij vonnis van de rechtbank [plaats] dd. 24 maart 2010 in staat van faillissement is verklaard en terwijl [C] BV (vóór 16 april 2010 genaamd [B] BV) bij vonnis van de rechtbank Leeuwarden dd. 08 juni 2010 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van Aannemingsbedrijf [A] BV en van [C] BV (voorheen genaamd [B] BV),
A) de navolgende goederen aan de boedel van [B] BV heeft onttrokken, te weten: een vrachtwagen, merk DAF, kenteken [kenteken] , een Toyota Landcruiser, 3 aanhangwagens, een minikraan, compressoren en luchthamers, een shovel, merk Bobcat, betonzagen, een oplegger, een hogedruk reiniger, merk Kärcher, een asbestwagen, containers en schaftketen,
B) niet hebben voldaan aan de op haar rustende verplichtingen ten opzichte van het tevoorschijn brengen van boeken, bescheiden en gegevensdragers bedoel in artikel 15i, eerste lid van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, hierin bestaande, dat op 9 februari 2012 nog steeds geen administraties waren overgelegd aan curator [betrokkene 1] dan wel tevoorschijn waren gebracht;
zulks terwijl hij, verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedragingen van genoemde rechtspersonen”
2.2.
Deze bewezenverklaring steunt op de volgende in de aanvulling op het verkort arrest opgenomen bewijsmiddelen:
“1. De verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats [plaats] , van 20 mei 2015 voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Ik had een aannemingsbedrijf: dat was [A] BV, daarboven zat [B] BV; daarboven zat [D] BV en daarboven zat ik als bestuurder en 100% aandeelhouder. Desgevraagd zeg ik u dat ik blijf bij de verklaring die ik ten overstaan van de rechter-commissaris in faillissementen heb afgelegd, inhoudende dat ik het bedrijf kwijt wilde en dat ik met [medeverdachte 2] overeen ben gekomen dat hij de verkoop van het hele bedrijf inclusief de activa en het personeel zou regelen. Het is juist dat ik geen lege BV van de hand heb gedaan.
De transactie vond plaats bij de notaris. De notaris en [medeverdachte 2] waren daarbij. Wat er toen is gebeurd dat weet ik niet meer. U vraagt mij of er iets over de tafel is gegaan; er is niets over de tafel gegaan; geen papieren, geen sleutels, geen € 1,-. Desgevraagd zeg ik u dat [betrokkene 2] ook bij de notaris aanwezig was. Aan hem droeg ik het over. Ik heb [betrokkene 2] geen sleutels gegeven.
De voorzitter deelt mee dat uit de samenvattende verklaring op bladzijde 31 van het tweede deel van het overzichtsproces-verbaal staat vermeld als verklaring van verdachte: “ [verdachte] verklaarde op 5 juli 2010 bij de rechter-commissaris Mr. M.M. Verhoeven het volgende: De bij [medeverdachte 2] aanwezige compressoren en luchthamers waren eigendom van [A] B V. Ik ben een paar keer bij [medeverdachte 2] op het bedrijf geweest. Toen zag ik daar spullen van [A] BV staan, ik noem compressoren, handgereedschap zoals luchthamers, aanhangers en een Toyota Landcruiser. Ook stond er een douchewagen.(...)" De vordering van [medeverdachte 2] had betrekking op bemiddeling. Hij zocht iemand voor de overname van mijn bedrijf. Het was me op dat moment wel véél meer waard, want wilde van het bedrijf af, maar ik had geen geld en wilde hem betalen met de aanhangers. Ik heb de onderneming als een lopend bedrijf aan [betrokkene 2] verkocht.
2. Het vonnis tot faillietverklaring van de rechtbank [plaats] , sector civiel, van 24 maart 2010, (AG-02-01a) voor zover - zakelijk weergegeven — inhoudende als beslissing van de rechtbank:
verklaart aannemingsbedrijf [A] B.V in staat van faillissement;
benoemt tot rechter-commissaris het lid van deze rechtbank mr. M.M. Verhoeven en stelt aan tot curator [betrokkene 1] , advocaat [NAAM][plaats] (O).
3. Het vonnis tot faillietverklaring van de rechtbank Leeuwarden, sector civiel, van 8 juni 2010, (AG-02-01b) voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende als beslissing van de rechtbank:
verklaart IGE Beheer B.V. in staat van faillissement;
benoemt tot rechter-commissaris mr. J. Smit
stelt aan tot curator [betrokkene 1] , advocaat [NAAM][plaats] (O).
4. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een aangifte van de aangever (curator) [betrokkene 1] , gedateerd 9 februari 2012 (AG-02), voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:
2. Aangifte
In mijn hoedanigheid van curator in bovenvermelde faillissementen doe ik hierbij met toestemming van de rechter-commissaris aangifte van het feit dat de feitelijk bestuurders zich vermoedelijk schuldig hebben gemaakt c.q.-medepleger zijn dan wel medeplichtig zijn aan het plegen van bedrieglijke bankbreuk en/of het niet voldoen aan de inlichtingenplicht aan de curator en/of het verlenen van medewerking aan bedrieglijke bankbreuk.
In het zicht van de faillissementen van bovengenoemde vennootschappen zijn er vermoedelijk zaken aan de boedel onttrokken. Ook is niet voldaan aan de op de bestuurders rustende verplichting voor het voeren van een administratie zoals genoemd in art. 2:10 BW dan wel 3:15i BW lid 1. Bovendien is door de bestuurders niet voldaan aan de op hen rustende verplichting om administratie aan de curator over te leggen dan wel tevoorschijn te brengen.
3. Toelichting
Ter toelichting van de aangifte dient het volgende. De relatie tussen de gefailleerde vennootschappen is als volgt. [E] BV (voorheen [B] BV) was bestuurder en enig aandeelhouder van [C] BV (voorheen [D] BV) die op haar beurt bestuurder en enig aandeelhouder was van Aannemingsbedrijf [A] BV. [verdachte] was tot 24 februari 2010 feitelijk bestuurder van de gefailleerde vennootschappen en enig aandeelhouder van [E] BV. Op 24 februari 2010 is ten overstaan van notaris [betrokkene 3] te [plaats] de Stichting Administratie Kantoor (hierna STAK) [F] opgericht en heeft [verdachte] zijn aandelen in [E] BV aan de STAK [F] overgedragen. De koopsom voor de aandelen bedroeg € 1,00 doch betaling heeft nimmer plaatsgevonden zodat de aandelen om niet zijn overgedragen. Bij de oprichting van STAK [F] is [betrokkene 2] als bestuurder in functie getreden. Bij de aandelenoverdracht op 24 februari 2010 heeft geen sleuteloverdracht plaatsgevonden. [betrokkene 2] heeft verklaard dat hij de sleutels van het bedrijfspand eerst op 1 maart 2010 zou ontvangen van [medeverdachte 2] die bemiddeld had bij de verkoop van de aandelen en alle praktische zaken rond de aandelenoverdracht had geregeld. [betrokkene 2] is, nadat hij erachter kwam dat STAK niet leeg was, op 10 maart 2010 afgetreden als bestuurder van STAK [F] . [betrokkene 4] is als zijn opvolger als bestuurder in dienst getreden. Kort daarna, op 24 maart 2010, is aannemingsbedrijf [A] BV in staat van faillissement verklaard.
Onttrekkingen aan de boedel
Werknemers van aannemingsbedrijf [A] BV hebben verklaard dat in het weekend van 27 en 28 februari 2010 de gehele onderneming is leeggehaald.
[verdachte] heeft aan [medeverdachte 2] verteld dat hij zijn bedrijf kwijt wilde, met [medeverdachte 2] overeen zou zijn gekomen dat [medeverdachte 2] de verkoop van de volledige onderneming van [verdachte] , inclusief activa en personeel zou regelen.
Deze overeenkomst is volgens [medeverdachte 2] gesloten door [G] BV, een vennootschap waarvan hij ( [medeverdachte 2] ) op dat moment bestuurder was. Nadat [medeverdachte 2] hij notaris [betrokkene 3] de STAK [F] op liet richten en de aandelenoverdracht regelde werd [betrokkene 2] “eigenaar’ van de aandelen. Hoewel zowel [verdachte] als [medeverdachte 2] wisten dat het om een overdracht ging “going concern” en niet om een lege BV, zijn hierover geen mededelingen gedaan aan [betrokkene 2] .
Een werknemer verklaarde dat een collega op zaterdag 27 februari 2010 op het bedrijf was geweest en dat alle goederen nog aanwezig waren. Zondagochtend 28 februari 2010 was hij er weer geweest maar toen waren alle goederen weg. Daarmee bedoelde hij het handgereedschap, sloopgereedschap, machines, alles wat een sloopbedrijf nodig heeft. [verdachte] zou hem die zondag hebben gebeld en hebben gezegd dat hij het bedrijf had overgedragen aan een katvanger.
Werknemers van het aannemingsbedrijf troffen het bedrijfspand op maandagochtend 1 maart 2010 volledig leeggehaald aan. Alle activa en de volledige administratie van de gefailleerde vennootschappen zijn derhalve in het weekend van 27 en 28 februari 2010 weggehaald.
Niet voldoen aan de administratieve verplichtingen/niet overleggen administratie
De sleuteloverdracht aan [betrokkene 2] zou eerst plaatsvinden op 1 maart 2010. [verdachte] erkent dat hij na de aandelenoverdracht nog alleen in het bedrijfspand is geweest, waarbij niemand hem heeft gezien. Dit moet zijn geweest in het weekend van 27 en 28 februari 2010 omdat tot en met 26 februari 2010 de werknemers van de gefailleerde vennootschappen in het bedrijfspand aanwezig waren en hun werkzaamheden op normale wijze hebben uitgevoerd. Op maandagochtend 1 maart 2010 is ontdekt dat alles was weggehaald.
5. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een voorlopig getuigenverhoor van de aangever (curator) [betrokkene 1] , (AG-02-03c), voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende:
Op de dag van mijn benoeming tot curator is een kantoorgenoot bij [A] B.V. langsgegaan. Hij heeft door de ramen gekeken en heeft geen goederen zien staan. De maandag erop ben ik er zelf langsgegaan. Ik ben benaderd door enkele werknemers en een er van heeft mij een sleutel van het bedrijventerrein en het pand gegeven. Ik trof op het terrein enkele, naar wat later bleek, leaseauto's aan en een grote hoop afval op het achterterrein. Ook in het pand trof ik enkele naar later bleek, leaseauto's aan evenals wat afval. Verder waren er geen activa aanwezig. In de kantoorruimte vond ik, naast enkele irrelevante administratie, slechts lege ordners met op de band de vermelding van wat er in had moeten zitten.
[betrokkene 2] en [verdachte] zijn in bewaring gesteld en bij verhoren tijdens die bewaring heeft [verdachte] verteld dat [medeverdachte 2] was ingeschakeld als bedrijvendokter en dat hij [medeverdachte 2] in ruil voor zijn hulp activa heeft gegeven, te weten vijf aanhangwagens. [medeverdachte 2] heeft verklaard in dit gesprek dat hij zich de activa heeft toegeëigend omdat hij een vordering had op [verdachte] . Ik had van de Rabobank een lijst ontvangen met de activa die eind 2008 bij [verdachte] aanwezig waren. Wij hebben samen die lijst doorgelopen en [medeverdachte 2] heeft verklaard in ieder geval de volgende goederen in zijn bezit te hebben: een grote containervrachtwagen, een Toyota landcruiser, een andere terreinwagen, vele aanhangwagens, een minikraan, een mobiele doucheruimte en een asbestzeefmachine. Een aantal werknemers van [verdachte] en de heer [betrokkene 11] hebben mij verklaard dat zij bij [medeverdachte 2] een groot aantal activa hebben zien staan.
6. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een voorlopige getuigenverhoor van [betrokkene 2] , (AG-02-03e), voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
[betrokkene 2] verklaart als volgt:
Stichting Administratiekantoor [F] is rond maart 2010 opgericht in opdracht van [medeverdachte 2] . [medeverdachte 2] belde mij dat hij een onderneming had die overgenomen kon worden. Ik zou het bedrijf overnemen en zelf leiding geven. Ik kwam er na vier dagen achter dat dit echter niet het geval was. Op de zondag of maandag daarna werd ik gebeld door een werknemer dat het hele pand leeg was. Ik had echter met [medeverdachte 2] afgesproken dat er geen werknemers in het bedrijf meer zouden zijn. Ik had van tevoren doorgenomen met [medeverdachte 2] wat voor soort bedrijf het was. Er zouden nog activa zijn, een pand en leaseauto’s alsmede opdrachten, maar ook een schuld. Ik dacht dat het om een volledig stil bedrijf ging. Ik heb [medeverdachte 2] gebeld en gezegd dat de dingen niet gingen zoals ze waren afgesproken en dat ik er klaar mee was. Een paar dagen later ben ik naar [medeverdachte 2] gegaan en heb gezegd dat ik me wilde terugtrekken. Hij zou alles regelen. Nog weer een paar dagen later ben ik naar hem toegegaan omdat hij de papieren klaar had om mijn functie te kunnen neerleggen. Ik heb toen papieren ondertekend voor de Kamer van Koophandel dat ik niet langer bestuurder was.
Toen ik bij [medeverdachte 2] kwam, stond er allemaal materieel op het terrein, zoals een minikraan, vrachtwagens en aanhangers. Dat waren goederen van [A] , want dat zag ik daar op staan. De stickers van [A] waren er afgehaald, maar dan nog kan je de naam zien staan. Ik ging er vanuit dat hij die spullen had, omdat hij de zaak aan het regelen was. Ik zou voor de overname 1 euro betalen, omdat er schulden waren. Ik weet niet hoeveel schuld, want ik zou maandag de boekhouding inzien. Door het telefoontje van de werknemer is het daar echter nooit van gekomen.
U vraagt mij wat voor eigendommen er zouden zijn. Dat betroffen auto’s, vrachtwagens, aanhangwagens, groot materieel. [medeverdachte 2] heeft alles geregeld. Ik heb [verdachte] niet gesproken. Bij de notaris gingen eerst [verdachte] , zijn vrouw denk ik, een oudere man en nog iemand naar binnen. Later heb ik met [medeverdachte 2] , [verdachte] en de notaris een gesprek gehad. De notaris vroeg of ik de boekhouding had ingezien. Dat was niet zo, want die zou ik maandag inzien. De sleutel is op dat moment niet overgedragen, want [verdachte] moest nog spullen uit het pand halen. Ik vermoed dat [medeverdachte 2] de sleutel had, want bij hem moest ik maandag de sleutel ophalen. Ik kreeg het telefoontje van de werknemers echter voordat ik de sleutel kon ophalen. Ik heb de sleutel dus nooit gehad. Ik zou maandag ook die 1 euro betalen. Dat is ook nooit gebeurd. Verder is er niets besproken bij de notaris.
7. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een verslag van de bespreking op 8 juli waarbij aanwezig waren [betrokkene 2] , de curator [betrokkene 1] en [betrokkene 5] , faillissementsmedewerker:
[betrokkene 2] heeft verklaard
Ik heb [medeverdachte 2] er mee geconfronteerd dat het hele bedrijf was leeggehaald. Hij deed daar wat nonchalant over. Ik heb toen gezegd dat ik daar niet van gediend ben en dat ik er vanaf wilde. Volgens mij was [betrokkene 6] , mijn vriend, daar ook bij. Enkele dagen later ben ik weer bij [medeverdachte 2] geweest om stukken te tekenen waarbij ik werd uitgeschreven bij de Kamer van Koophandel. Het was op 9 of 10 maart 2010. Ik denk eerder 9 maart 2010. Op dat moment heb ik waargenomen dat bij [medeverdachte 2] op het buitenterrein een rode vrachtwagen stond geparkeerd. Het was een containerauto.
De plakletters [A] waren er afgehaald. Je kon duidelijk zien dat de naam [A] op de auto heeft gestaan. Verder heb ik gezien een minikraan en een bobcat. Dit is een minishovel. Ook heb ik een aanhanger gezien, waar een bobcat of een minikraan op kan.
8. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een voorlopige getuigenverhoor van [betrokkene 4] , (AG-02-03f), voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
[betrokkene 6] kwam bij mij met de vraag of ik lege B.V.’s op mijn naam wilde zetten. Daar kon ik € 500,00 mee verdienen. Ik ben akkoord gegaan en heb in de loop van de tijd 10 B.V.’s op mijn naam gekregen. Een daarvan was [A] B.V. Het gesprek met de notaris vond plaats na 18:00 uur. Bij het gesprek waren [medeverdachte 2] , de notaris en ik aanwezig. Ik kreeg een kop koffie en zette een handtekeningen het was geregeld. Het duurde hoogstens vijf minuten. Ik nam een lege BV over en verder niets. Ik heb me daar zelf niet over geïnformeerd. [verdachte] vertelde dat alle goederen veilig bij [medeverdachte 2] stonden.
9. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een voorlopige getuigenverhoor van [betrokkene 7] , (AG-02-03g), voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Mijn collega [betrokkene 8] is door [verdachte] benaderd, dat [A] op maandag een doorstart wilde maken. [betrokkene 8] belde mij op zondag dat hij zaterdag op het bedrijf aanwezig was geweest en dat alle goederen nog aanwezig waren. Zondagochtend was hij weer geweest, maar toen waren alle goederen weg. Daarmee bedoel ik het handgereedschap, sloopgereedschap, machines alles wat een sloopbedrijf nodig heeft. [verdachte] had mij die zondag rond 13:00 uur gebeld en gezegd dat hij het bedrijf had overgedaan aan een katvanger. Die had het bedrijf met personeel overgenomen. [verdachte] trok zijn handen van het bedrijf af. Deze katvanger was de directeur van [F] . Ik kom vaak in [plaats] en heb bij [medeverdachte 2] veel goederen, zoals vrachtwagens, een minikraan en een Toyota landcruiser gezien.
10. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een voorlopige getuigenverhoor van (verdachte) [medeverdachte 2] , (AG-02-03k), voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
[medeverdachte 2] verklaart als volgt:
Ik heb begin vorig jaar bemiddeld bij de verkoop van het bedrijf [D] . Ik heb [verdachte] eens getroffen bij een eetgelegenheid. Hij vertelde mij dat hij zijn bedrijf kwijt wilde. We hebben afgesproken dat ik een koper zou zoeken. Ik zou daarvoor een bepaald bedrag krijgen. We hebben afgesproken dat ik enkele bedrijfsmiddelen zou krijgen als betaling in natura. Daarbij moet u denken aan in ieder geval een auto, twéé of drie aanhangers en een vrachtwagen. Dit was een mondelinge overeenkomst. In februari of maart 2010 zijn [verdachte] , [betrokkene 2] en ik naar notaris [betrokkene 9] gegaan. Ik had voor die tijd [betrokkene 6] benaderd. Hij kende [betrokkene 2] en zei dat [betrokkene 2] [D] wilde overnemen. [betrokkene 2] zou 1 euro aan [verdachte] betalen om de aandelen over te nemen. De week daarop werd [betrokkene 2] door personeel gebeld met de vraag wat zij moesten doen. [betrokkene 2] heeft contact met mij opgenomen en zei dat hij de buik er van vol had. [betrokkene 2] of ik hebben bij de notaris op naam van [betrokkene 2] de stichting opgericht om de aandelen van [D] te kopen en de vennootschap te beheren.
Uit eigen wetenschap weet ik niet wat er feitelijk gebeurd is met het bedrijf [A] . In februari/maart 2010 heb ik mijn betaling in de vorm van de overeengekomen spullen ontvangen. Ik heb inderdaad verklaard dat ik een Toyota Landcruiser als betaling heb ontvangen. Een van de aanhangers was een asbestkeet met zo’n douchecabine erop. De vrachtwagen was rood.
11. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een voorlopige getuigenverhoor van [betrokkene 10] (AG-02-03o), voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
[betrokkene 10] verklaart als volgt:
Het ging de laatste tijd slecht met het bedrijf van [verdachte] . Dat was vanaf eind 2009. Een week voordat hij de koffer pakte zei [verdachte] dat de bank de stekker er niet uit zou trekken. Ik heb op vrijdag 26 februari een halve dag gewerkt en nog met hem gesproken. Hij wenste mij een goed weekend en zei tot maandag. Zondag belde hij mij op dat hij het bedrijf verkocht had. We belden de nieuwe eigenaar en hij zei dat hij een lege BV had gekocht. Hij was verbaasd dat er personeel was. Ik weet niet meer hoe hij heet. Toen maandag op het bedrijf kwamen was alles van enige waarde weg: boekhouding, machines, computers, vrachtwagens, koffiezetapparaat en een grote kraan. De vrijdag daarvoor was alles nog aanwezig.
12. Het als bijlage bij voormeld hoofdproces-verbaal, gevoegde schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een verklaring van [betrokkene 2] t.o.v. rechtercommissaris in de faillissementen van 21 mei 2010 voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
[betrokkene 2] verklaart:
Ik ben benaderd door [medeverdachte 2] . Ik wilde een soort bedrijvendokter worden en [medeverdachte 2] benaderde mij met de mededeling dat hij een BV voor mij had. Ik heb de aandelen van [A] BV op 24 februari 2010 voor 1 euro overgenomen. [medeverdachte 2] heeft die hele overgang geregeld, inclusief het Stichting Administratiekantoor. De overdracht van de aandelen is gebeurd bij notaris [betrokkene 3] in [plaats] . Die notaris was door [medeverdachte 2] uitgezocht. In het weekend na de overname werd ik gebeld door werknemers met de mededeling dat het hele bedrijf was leeg gehaald. Ik ben toen naar [medeverdachte 2] gegaan en heb hem om uitleg gevraagd. [medeverdachte 2] zei dat ik niet moest zeuren en dat de zaken altijd zo liepen. Omdat ik niets meer met deze zaak te maken wilde hebben is [betrokkene 4] op 10 maart voorzitter van de Stichting administratiekantoor [F] geworden. Ook [betrokkene 4] werd mij door [medeverdachte 2] aangewezen. Ik ben nooit binnen geweest bij het pand aan de [a-straat] . Ik ben er alleen maar langs gereden. Ik heb de administratie niet gezien, niet voorafgaand aan de koop en niet daarna. Dat zou die maandag na de overdracht allemaal gebeuren. Ik wist niet dat er nog personeel in de BV zat. Ik weet niet wie het bedrijf heeft leeg gehaald. Toen ik ontdekte dat het bedrijf was leeg gehaald ben ik bij [medeverdachte 2] thuis geweest om te zeggen dat ik dit niet wilde. [medeverdachte 2] zei mij toen dat als ik er vanaf wilde hij wel iemand wist en dat hij het dan wel verder kon regelen. Toen ik enkele dagen later hij het bedrijf van [medeverdachte 2] kwam stond daar materiaal van [A] BV. Ik zag een minikraan, een vrachtwagen en een busje. [medeverdachte 2] en [verdachte] met zijn vrouw waren ook bij de notaris aanwezig. Voordat ik aan de beurt was bij de notaris zat daar [verdachte] met zijn familie. Er moest kennelijk iets geregeld worden want ik moest wachten. Bij de notaris zijn geen sleutels overgedragen ook niet van [verdachte] aan [medeverdachte 2] . De notaris heeft mij niet voorgelicht. De notaris begon wel over de boekhouding maar [medeverdachte 2] zei dat die de maandag daarop bij het bedrijf kon worden ingezien en de notaris zei toen dat hij daar maar vanuit ging. Ik heb met [verdachte] geen enkel contact meer gehad alleen met [medeverdachte 2] . Ik heb nooit de sleutels gehad van het bedrijf die zou ik maandag 1 maart ontvangen. De reden die opgegeven was voor het feit dat ik pas later die sleutels kon krijgen, was dat er nog wat privéspullen geregeld moesten worden door [verdachte] .
13. Het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1] , opsporingsambtenaar belastingdienst/FIOD-ECD, en [verbalisant 2] , financieel rechercheur bij de Bovenregionale Recherche Noord- en Oost-Nederland, regiopolitie IJsselland, opgemaakt proces-verbaal van verhoor van 31 oktober 2012 (G-41-1), voor zover inhoudende de verklaring van de getuige [betrokkene 7] , zakelijk weergegeven inhoudende:
V: U verklaarde verder dat u later die zondag met uw schoonzoon en uw kameraad naar het bedrijf was gegaan en dat jullie zelf hadden gezien dat alles weg was. Wat was de reden voor u om nu wel naar het bedrijf te gaan en te zien of de goederen nog in het bedrijf aanwezig waren?
A: Ik wilde weten wat er in het bedrijf aan de hand was. Ik vertrouwde het niet helemaal meer op dat moment.
V: U verklaarde dat alles weg was. Wat bedoeld u met “alles”
A: Alles wat van [A] was, was nu weg. Alles wat er nog stond was geleased. Ik kende al het materiaal en kon dat zo zien. Zo stonden er nog leaseauto’s van het merk Citroen. Mijn kraan, een Caterpillar M318C stond ook nog in het bedrijf. Mijn kraan was ook een leasekraan. Verder stond er nog een minigraver van het merk Takieutci TB 135. Deze was overigens van [A] zelf maar was de volgende dag ook weg. Ook stond er nog een geelzwarte heftruck. Die was eigendom van [A] .
V: Dat is toch raar, dat al het geleasede materiaal nog wel in de bedrijfshal stond en dat het materiaal van aannemingsbedrijf [A] BV weg was?
A: Klopt. De schifting of materieel geleased was of niet, kon alleen door het personeel van [A] of [verdachte] zelf worden gemaakt. Ik denk dat niet eens het volledige personeel van [verdachte] wist welk materieel geleased was en wat eigendom van [verdachte] was. Om dat te weten moest je echt een “insider” zijn.
V: Verder verklaart u, net als [betrokkene 11] , meerdere malen goederen van [A] te hebben zien rijden. Wat bedoelt u hier precies mee?
A: Ik heb een rode Toyota Landcruiser en een rode DAF vrachtwagen 8x4 zien rijden, beiden van [A] . De stickers van [A] waren verwijderd, dat kon ik duidelijk zien.
V: Bedoelt u met deze goederen, goederen van Aannemingsbedrijf [A] B.V. en in het weekend van vrijdag 26 februari tot en met zondag 28 februari 2010 uit het bedrijf verdwenen?
A: Ja.
V: in welke richting heeft u deze goederen zien rijden?
A: Ze reden in alle richtingen. Ook heb ik deze voertuigen zien staan op het terrein bij [medeverdachte 2] in [plaats] .
A: U verklaarde te weten dat bij [betrokkene 12] enkele machines en vrachtwagens stonden die later door [medeverdachte 2] zijn opgehaald. Deze machines en vrachtwagens stonden in het weekend van 26 februari 2010 tot en met zondag 28 februari 2010 in de loods bij [betrokkene 12] te [plaats] . Op een later tijdstip zijn deze opgehaald door [medeverdachte 2] . Dat is mij verteld door [betrokkene 12] .
V: Wat voor machines en vrachtwagens waren dat dan?
A: Dat was een shoveltje en de zojuist genoemde DAF 8x4.
V: Van wie waren deze machines en vrachtwagens die later door [medeverdachte 2] zijn opgehaald?
A: Deze waren van [A] .
V: Waaraan herkende u deze machines en vrachtwagens, als zijnde die van [A] ?
A: Kleur, merk en type en de verwijderde stickers. Op de plaats waar eerst de stickers van [A] hadden gezeten was nu een mooie schone plek zichtbaar.
14. Het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1] , opsporingsambtenaar belastingdienst/FIQD-ECD, en [verbalisant 2] , financieel rechercheur bij de Bovenregionale Recherche Noord- en Oost-Nederland, regiopolitie IJsselland, opgemaakt proces-verbaal van verhoor van 6 november 2012 (G-41-2), voor zover inhoudende de verklaring van de getuige [betrokkene 7] zakelijk weergegeven inhoudende:
V: In de door u bij curator [betrokkene 1] afgelegde verklaring en in uw vorige ten overstaan van ons, verbalisanten, afgelegde verklaring gaf u aan regelmatig in [plaats] te komen en bij [medeverdachte 2] op het terrein veel goederen, zoals vrachtwagens, minikraan en een Toyota Landcruiser te hebben zien staan. Bedoelt u met deze goederen, goederen van Aannemingsbedrijf [A] BV en die in het weekend van vrijdag 26 februari tot en met zondag 28 februari 2010 uit dit bedrijf verdwenen?
A: Ja, voor wat betreft de DAF 8x4 en de Toyota Landcruiser weet ik dat 100% zeker.
V: Waar precies heeft u deze goederen zoals de vrachtwagen, minikraan en Landcruiser op het terrein van [medeverdachte 2] in [plaats] zien staan?
A: Bij [medeverdachte 2] op het erf, aan de [b-straat] te [plaats] , voor de loods.
V: Hoe weet u zo zeker dat dit goederen betrof van aannemingsbedrijf [A]
A: Ik kon dat zien omdat de stickers van aannemingsbedrijf [A] BV van de DAF en de Toyota waren verwijderd. Daardoor was kleurverschil ontstaan en dat kon ik goed zien. Daarnaast kende ik het materieel en materiaal van [verdachte] gewoon goed.
15. Het in de wettelijke vorm door [verbalisant 3] , opsporingsambtenaar belastingdienst/FIOD-ECD, en [verbalisant 2] , financieel rechercheur bij de Bovenregionale Recherche Noord- en Oost-Nederland, regiopolitie IJsselland, opgemaakt proces-verbaal van verhoor van 3 oktober 2012(G-32-1 ), voor zover inhoudende de verklaring van de getuige [betrokkene 11] zakelijk weergegeven inhoudende:
V: U verklaart zelf te hebben gezien dat veel goederen van [A] bij [medeverdachte 2] in [plaats] stonden; Wij nemen aan dat u met [A] bedoelt aannemingsbedrijf [A] BV. gevestigd aan de [a-straat] te [plaats] . Is dat correct?
A: Ja.
V: Verder nemen wij aan dat u met [medeverdachte 2] , [medeverdachte 2] bedoelt, wonende aan de [b-straat] te [plaats] . Is dat correct?
A: Ja.
V: Wanneer was het, dat u veel goederen van [verdachte] bij [medeverdachte 2] in [plaats] heeft zien staan?
A: In de periode vanaf maart 2010 tot aan de paasdagen 2010. Er ging een wereld voor mij open toen ik dat zag.
V: Kunt u de goederen benoemen die u bij [medeverdachte 2] op het terrein stonden?
A : Ongeveer 6 puincontainers, aanhangers, de Toyota pick-up en de DAF 8x4. In dezelfde periode zag ik dat de zoon van [medeverdachte 2] , [betrokkene 13] in de Toyota Pick-up van [verdachte] ’s bedrijf rijden.
16. Het in de wettelijke vorm door [verbalisant 4] , Financieel rechercheur A in de rang van brigadier van Regiopolitie IJsselland, werkzaam bij de Bovenregionale Recherche Noord- en Oost-Nederland, en [verbalisant 5] , brigadier van regiopolitie IJsselland werkzaam bij de Bovenregionale Recherche Noord- en Oost- Nederland, opgemaakt proces-verbaal van verhoor van 19 oktober 2012(V-03-07), voor zover inhoudende de verklaring van de verdachte [betrokkene 14] , zakelijk weergegeven inhoudende:
Ik kan mij nog herinneren dat in de periode dat het faillissement speelde rondom [verdachte] hij ook vaak bij [medeverdachte 2] was. Op een dag ergens in juni/juli 2010, kwam ik bij [medeverdachte 2] bij zijn opslagruimte naast zijn woning in [plaats] . Ik zag dat in de opslagruimte en daar buiten allemaal goederen stonden afkomstig van het bedrijf [A] . Ik zag daar de volgende goederen staan:
1. Een vrachtauto waar men op dat moment de stickers van het bedrijf [A] van verwijderde. Het betreft een vrachtauto van het merk Mercedes of MAN. Ik zag op deze stickers de bedrijfsnaam van [A] stond. De stickers werden verwijderd door een personeelslid van [A] en de zoon van [medeverdachte 2] , genaamd [betrokkene 13] .
2. Een oplegger met daarop stickers van het bedrijf [A] . Op deze oplegger stond een grote bak, een 20 kuubs container:
3. Een zes tot zeven tons kraan, volgens mij blauw/groen van kleur, met daarop stickers van het bedrijf [A] . Volgens mij was het van het merk van Kamatsu.
4. Nog een één tons kraan, met daarop een sticker van het bedrijf [A] :
5. Een minikraan, duizend kilogram, met daarop een sticker van het bedrijf [A] :
6. Een bobbykat, een klein shoveltje, met daarop een sticker van het bedrijf [A] :
7. Een hoge drukreiniger van Karcher, oranje, met daarop een sticker van het bedrijf [A] .
8. Nog een gele hoge drukreiniger van het merk Karcher met daarop een sticker van het bedrijf [A] ;
9. Een rode Toyota voor de sloop. Ik bedoel daarmee dat deze auto grote banden heeft met een laadbak. Deze auto wordt gebruikt bij sloop werkzaamheden. Ook hierop zat een sticker van het bedrijf [A] ;
10. Een asbestwagen. Ik bedoel daarmee een wagen waarin personeel dat zich bezighoudt met asbestverwijdering zich kan omkleden. Het betreft een erg grote wagen;
Al deze genoemde goederen stonden in de loods met een heleboel klein materiaal, zoals een compressor en betonzagen, gereedschap. Alles was van het bedrijf [A] . Ik zag dat aan de stickers. Deze loods van [medeverdachte 2] is ongeveer 3000m2 groot en stond vol met bedrijfsmiddelen van het bedrijf [A] . Ik schat in dat de marktwaarde op dat moment van deze goederen zeker 250.000,- euro was.
De volgende dag is [betrokkene 13] bij mijn huis geweest in [plaats] . Wij zijn toen in mijn auto gestapt en naar een boer in [plaats] gereden. Daar stonden containers en zeker drie schaftketen. In een van deze schaftketen ben ik geweest. Het waren grote schaftketen. Ook al dit materiaal was van het bedrijf [A] . Ik zag dat aan de stickers die er nog op zaten. Wij zijn daar heengereden omdat ik voor mijn eigen bedrijf materiaal zocht. Mijn eigen bedrijf was, zoals reeds verklaard, [I] . Ik heb geen materiaal gekocht van het bedrijf [A] , met uitzondering van de hoge drukreiniger, een veegmachine en een betonzaag.
17. Het in de wettelijke vorm door [verbalisant 1] , voornoemd, opgemaakt proces-verbaal, van ambtshandeling van 8 januari 2013 (All-104), voor zover inhoudende de bevindingen van verbalisant, zakelijk weergegeven inhoudende:
2. Kentekengegevens [kenteken]
Kenteken: [kenteken]
Dat-1ste inschr.: 08-08-2002
Merk: DAF
Type: AD85X C
3. Historisch RDW-overzicht vrachtauto DAF [kenteken]
Op 25 februari 2010 registreert het Rijksdienst van Wegverkeer (RDW) dat bovenvermelde vrachtauto van 8 augustus 2002 tot 27 februari 2010 op naam stond van Aannemingsbedrijf [A] BV.
Op 11-05-2010 registreert het Rijksdienst van Wegverkeer (RDW) dat bovenvermelde vrachtauto van 27 februari 2010 tot 12 juni 2010 op naam stond van [G] BV.
Uit informatie van de Kamer van Koophandel Brabant komt naar voren dat [G] BV daar ingeschreven is onder KVK-nummer [002] .
Enig aandeelhouder over de periode 24 september 2009 tot 18 mei 2011 was de Stichting administratiekantoor [J] , [c-straat 1] , [plaats] .
De bestuurder van deze stichting is [medeverdachte 2] , geboren op [geboortedatum] 1970 te [geboorteplaats] .”
2.3.
Het bestreden arrest bevat de volgende bewijsoverwegingen:
“
Overwegingen met betrekking tot het bewijs
Het standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard, in die zin dat verdachte als feitelijke leidinggevende van de gefailleerde onderneming tezamen en in vereniging met medeverdachte [medeverdachte 2] bedrieglijke bankbreuk heeft gepleegd.
Het standpunt van de verdediging
De verdediging heeft zich, samengevat weergegeven, op het standpunt gesteld dat, ook in het licht van de zogenaamde Slavenburg-criteria, geen bewijs is voor het ten laste gelegde opdrachtgeven of “feitelijk leiding geven” en dat verdachte daarvan dient te worden vrijgesproken.
Verdachte was niet op de hoogte van de verboden gedragingen. Daarom kan hij ook niet het voorwaardelijk opzet op die gedragingen hebben gehad; immers je kunt niet bewust de aanmerkelijke kans aanvaarden op gedragingen waar je totaal niet van op de hoogte bent of kunt zijn.
Ook is niet voldaan aan het zeggenschapscriterium. Daarvoor is feitelijke macht en invloed bepalend. Verdachte was vanaf 24 februari 2010, de datum waarop hij de B.V.’s heeft overgedragen aan [betrokkene 2] , geen bestuurder meer en vanaf die datum niet meer bevoegd en evenmin redelijkerwijs gehouden maatregelen ter voorkoming van het leeghalen van de onderneming te nemen. Pas na de overdracht is het misgegaan.
Voorts stelt de verdediging dat verdachte niet heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers in de zin van artikel 341 (oud) van het Wetboek van Strafrecht. Het gaat om gedragingen met opzet al dan niet voorwaardelijk, om de rechten van de schuldeisers te verkorten.
In de eerste plaats kan dit slechts aan verdachte worden verweten voor zover het gaat om de bedrijfsmiddelen die naar medeverdachte [medeverdachte 2] zijn gegaan als vergoeding voor zijn bemiddelingswerkzaamheden. Bij de onttrekking van de overige bedrijfsmiddelen heeft verdachte volgens de raadsman geen enkele strafrechtelijke relevante betrokkenheid gehad. In de tweede plaats is het de vraag of verdachte de bedrijfsmiddelen heeft onttrokken met het (voorwaardelijk) opzet om de rechten van de schuldeisers te verkorten. De vennootschappen waren “going concern” overgedragen. Hij wist niet beter dan dat de bedrijfsvoering zou worden voortgezet en dat uit de opbrengst van die bedrijfsvoering de crediteuren zouden worden voldaan. Het faillissement van de ondernemingen van verdachte was niet voorzienbaar en is eerst op 24 maart 2010, respectievelijk 8 juni 2010 gevolgd. Er is geen bewijs dat verdachte signalen had ontvangen dat het bedrijf op omvallen stond. Het niet voldoen aan de administratieplicht maakt niet zonder meer dat de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers ontstaat. Het laat namelijk de mogelijkheid open dat verdachte zich niet van die aanmerkelijke kans bewust is geweest.
Oordeel hof
Het hof kan zich vinden in de navolgende overwegingen die de rechtbank in haar vonnis met betrekking tot het bewijs heeft opgenomen en hieronder cursief zijn weergegeven. Het hof neemt die overwegingen over en maakt die tot de zijne.
Verdachte heeft op woensdag 24 februari 2010, als (middellijk) bestuurder/100% aandeelhouder van [D] BV, [B] BV en [A] BV, de aandelen van [D] BV en daarmee de aandelen van de daaraan verbonden vennootschappen overgedragen aan de Stichting Administratiekantoor [F] . Deze stichting is opgericht door [medeverdachte 2] en heeft als bestuurder [betrokkene 2] .
Verdachte wilde van zijn bedrijf en zijn vennootschappen af en verkoopt de aandelen voor één euro. [medeverdachte 2] heeft de verkoop tussen verdachte en [betrokkene 2] geregeld. Verdachte heeft [medeverdachte 2] toegezegd dat hij hem als vergoeding voor zijn hulp als “bedrijvendokter " een deel van de activa in de vorm van een aantal bedrijfsmiddelen zal geven.
De aandelenoverdracht vindt plaats bij de notaris. Daarbij waren aanwezig verdachte, [medeverdachte 2] en [betrokkene 2] . Ook daar heeft [medeverdachte 2] alles geregeld. De euro is niet betaald. Een sleutel is niet overhandigd en de administratie is niet overgedragen. Als reden voor de uitgestelde overdracht is daarbij opgegeven dat verdachte nog spullen uit het pand moest halen en dat de administratie de maandag daarop op het bedrijf kon worden ingezien.
Door het vennootschapsconcern wordt op het moment van de overdracht een aannemingsbedrijf geëxploiteerd. Er zijn meerdere werknemers in dienst en de bedrijfsmiddelen, welke in eigendom toebehoren aan de beheersmaatschappij [B] BV, zijn ten behoeve van de exploitatie ter beschikking gesteld aan werkmaatschappij [A] BV. Boekwaarde van de bedrijfsmiddelen is ongeveer € 1.100.000,- (boekwaarde 2008). Ten tijde van de overdracht was er sprake van een “going concern” met een schuldenlast van bijna € 1.200.000,-. Tot en met vrijdag 26 februari 2010 is er nog gewerkt door de werknemers, die niet eerder dan de daaropvolgende zondag door verdachte op de hoogte zijn gesteld van de overdracht. Op vrijdag 26 februari 2010 waren de bedrijfsmiddelen en administratie nog op het bedrijf aanwezig. In het weekend van 27 en 28 februari 2010 worden alle aanwezige bedrijfsmiddelen en de administratie weggehaald van het bedrijfsterrein van [A] BV.
Op zondag 28 februari 2010 wordt door verontruste werknemers contact opgenomen met [betrokkene 2] . [betrokkene 2] deelt mede dat hij dacht dat hij een BV zonder personeel op zijn naam had genomen en spreekt zijn ongenoegen uit in de richting van [medeverdachte 2] , waarna [medeverdachte 2] ervoor zorgt dat [betrokkene 2] wordt vervangen door een nieuwe bestuurder, [betrokkene 4] , die via [betrokkene 6] door [medeverdachte 2] is gevraagd de vennootschappen op zijn naam te zetten. [betrokkene 4] kon met dat enkel op naam zetten 500 euro verdienen. [medeverdachte 2] heeft geregeld dat [betrokkene 4] de vennootschappen op zijn naam kreeg. Een groot deel van de bedrijfsmiddelen wordt kort na het weekend van 27 en 28 februari 2010 aangetroffen op het terrein van [medeverdachte 2] .
Op respectievelijk 24 maart 2010 en 8 juni 2010 worden [A] BV en [C] BV, voorheen genaamd [B] BV, in staat van faillissement verklaard. De curator treft lege boedels aan en is nimmer in het bezit gesteld van de administratie. Verdachte verklaart in het kader van de faillissementsprocedure dat hij na de aandelenoverdracht een deel van de bedrijfsmiddelen, waaronder de goederen die hij als vergoeding aan [medeverdachte 2] zou geven, bij [medeverdachte 2] op het bedrijf heeft zien staan. [medeverdachte 2] geeft in het kader van die procedure toe dat hij een deel van de bedrijfsmiddelen, die hem door verdachte als vergoeding voor zijn bemiddeling zijn toegezegd heeft overgenomen.
Het hof overweegt verder dat verdachte zijn bedrijf heeft overgedaan voor een bedrag van € 1,- aan [betrokkene 2] , voor verdachte een onbekende. Verdachte ontmoette [betrokkene 2] pas voor het eerst bij de notaris op het moment van de overdracht. [betrokkene 2] heeft nimmer de administratie ingezien of ontvangen, is vóór de overdracht nimmer in het bedrijf geweest en ook bij de overdracht bij de notaris kreeg hij de sleutels van het pand niet. Het hof acht het volstrekt ongeloofwaardig dat een serieuze bedrijfsoverdracht op deze manier wordt gedaan.
Bovendien heeft verdachte het goed gevonden dat [medeverdachte 2] voor zijn bemiddeling werd betaald met bedrijfsmiddelen die in eigendom toebehoorden aan [B] BV; bovendien zonder exact af te spreken hoeveel en welke bedrijfsmiddelen ter waarde van welke bedrag dat zouden zijn. Die bedrijfsmiddelen werden gebruikt om de normale werkzaamheden van het aannemingsbedrijf te verrichten. Indien het - zoals gesteld - zou zijn gegaan om overdracht van een “going concern” zou dit wellicht de doodsteek van het bedrijf betekenen en het is niet geloofwaardig dat in dat licht bedrijfsmiddelen zonder nadere aanduiding als betaalmiddel worden aangewend.
Het hof kan in het midden laten wie de bedrijfsmiddelen fysiek heeft weggehaald en heeft overgebracht naar het terrein of loods van [medeverdachte 2] . Vast staat dat een deel van de bedrijfsmiddelen ter uitvoering van een afspraak tussen verdachte en [medeverdachte 2] naar laatstgenoemde zijn gegaan en dat deze die bedrijfsmiddelen als zodanig in ontvangst heeft genomen. Het stond verdachte en [medeverdachte 2] niet vrij deze overdracht plaats te laten vinden. Verdachte was op de hoogte van de slechte financiële positie van zijn bedrijf en voor hem was het concern niet meer waard dan één euro. Voor [medeverdachte 2] was duidelijk dat het bedrijf niet voortgezet zou worden door [betrokkene 2] , aangezien [medeverdachte 2] hem in de veronderstelling heeft laten verkeren dat hij een BV zonder personeel kocht. [medeverdachte 2] heeft er vervolgens, nadat [betrokkene 2] uit de droom was geholpen [betrokkene 4] , op gezet. Verdachte heeft mede door zijn personeelsleden pas na vier dagen, op zondag 28 februari, in te lichten over de bedrijfsoverdracht, gelegenheid gegeven de bedrijfsmiddelen - ook die waartoe de door verdachten gestelde betaling aan [medeverdachte 2] niet strekte - in het weekeinde weg te (laten) halen.
Gelet op alle vorenstaande omstandigheden in onderlinge samenhang bezien is het hof van oordeel dat verdachte met [medeverdachte 2] heeft geregeld dat het bedrijf zou worden overgedragen aan een katvanger en het bedrijf daarna zou worden leeg getrokken. Verdachte heeft feitelijk leiding gegeven aan de desbetreffende gedragingen; hij heeft immers ingestemd met de overdracht van de ondernemingen en de bedrijfsmiddelen onder deze voorwaarden en gaf ook daarna gelegenheid terwijl hij wist wat er te gebeuren stond. Hij heeft daaromtrent afspraken gemaakt en vervolgens niet ingegrepen en had dit wel kunnen en moeten doen. Hij heeft op vrijdag 26 februari 2010 nog enkele van zijn werknemers gesproken maar daarbij de overdracht niet aan de orde gesteld en zich daarmee feitelijk voorgedaan als de dan nog leidinggever van zijn ondernemingen. Tot en met die vrijdag is er door het personeel in onwetendheid daarvan doorgewerkt.
Door een maand voor het faillissement van het [A] BV het bedrijf voor één euro over te dragen in de wetenschap dat de bedrijfsmiddelen, die als middelen van bestaan voor het bedrijf hebben te gelden, uit het bedrijf worden gehaald, heeft een en ander plaatsgevonden in het zicht van het faillissement van de vennootschappen. Uit het vorenstaande leidt het hof af dat verdachte door te handelen zoals hij deed op zijn minst willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de rechten van de schuldeisers van het bedrijf daardoor verkort zouden worden.
Daarnaast was verdachte, aanvankelijk als bestuurder en daarna als feitelijke leidinggever, verantwoordelijk voor het voeren van de administratie en het op deugdelijke wijze overdragen daarvan. Het hof kan in het midden laten wat er met de administratie is gebeurd. Vaststaat dat de curator daarover nimmer de beschikking heeft gekregen, dat de vennootschappen gehouden waren deze te voorschijn te brengen en dat verdachte aan deze gedragingen feitelijke leiding heeft gegeven. Door zonder deugdelijke overdracht zijn handen ineens van de lopende bedrijfsvoering af te trekken en dus iedere handeling ter voorkoming van het wegraken van de administratie na te laten, heeft ook op dit punt te gelden dat verdachte willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de verboden gedraging zich zou voordoen en heeft hij daardoor opzettelijk deze gedraging bevorderd.
Feitelijke leidinggeven
Het hof overweegt dat, vorenstaande omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, sprake is van een onvoltooide bedrijfsoverdracht door verdachte. Verdachte wist dat hij een lopend bedrijf verhandelde. Door in die wetenschap enkel de aandelen op papier over te dragen voor slechts één euro, de betaling niet plaats te laten vinden en de sleutel- en administratieoverdracht uit te stellen, heeft slechts een papieren bestuursoverdracht plaatsgevonden en is de feitelijke leiding nimmer overgedragen. De feitelijke overdracht heeft later plaatsgevonden. Temeer nu na de papieren “overdracht” op woensdag 24 februari 2010 gewoon is doorgewerkt onder de feitelijke leiding van verdachte, dient verdachte ook in de periode daarna nog immer als feitelijke leidinggever van de verweten gedragingen te worden aangemerkt.
Conclusie
Het hof komt tot de conclusie dat wettig en overtuigend is bewezen dat de vennootschappen, waarvan verdachte feitelijke leidinggever was, bedrijfsmiddelen in het zicht van het faillissement van de vennootschappen heeft onttrokken. Voorts acht het hof eveneens wettig en overtuigend bewezen dat de failliete vennootschappen niet hebben voldaan aan hun verplichting de administratie tevoorschijn te brengen en dat verdachte daaraan feitelijke leiding heeft gegeven.”
3
Het eerste middel
3.1.
Het middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte het verzoek tot het horen van [betrokkene 15] en [betrokkene 16] als getuigen heeft afgewezen, dan wel deze afwijzing op onbegrijpelijke wijze heeft gemotiveerd.
3.2.
De zaak is in hoger beroep behandeld op de terechtzitting van 22 maart 2017 (regiezitting) waarop het bij appelschriftuur gedane getuigenverzoek is behandeld. Op 5 april 2017 heeft het hof bij tussenarrest daarop afwijzend beslist. Het onderzoek van de zaak is vervolgens op 20 en 22 juni 2018 (tweede regiezitting) door het hof vanwege de gewijzigde samenstelling opnieuw aangevangen, waarop namens de verdachte is verzocht om de medeverdachte [medeverdachte 2] als getuige te horen. Bij tussenarrest van 6 juli 2018 is dit verzoek afgewezen. De inhoudelijke behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 3 en 10 april 2019 waarbij het hof in dezelfde samenstelling het onderzoek ter zitting dat is aangevangen op 20 juni 2018 heeft voortgezet.
Gelet op het bepaalde in art. 322 lid 4 Sv blijft de beslissing van het hof gegeven in het tussenarrest van 5 april 2017 in stand, ook al is het onderzoek ter terechtzitting op 20 juni 2018 opnieuw aangevangen, zodat in cassatie kan worden geklaagd over de afwijzing van het verzoek tot het horen van [betrokkene 15] en [betrokkene 16] als getuigen door het hof op 5 april 2017.
3.3.
Het bij appelschriftuur gedane getuigenverzoek van 13 juli 2015 houdt het volgende in:
“De Rechtbank heeft, zowel in de overwegingen ten aanzien van het bewijs als in de strafmaatoverwegingen, in het geheel geen aandacht geschonken aan het betoog van de verdediging dat het handelen van [verdachte] gezien moet worden in de sleutel van zijn psychische toestand ten tijde van de overdracht van zijn bedrijf. [verdachte] zat namelijk psychisch volledig aan de grond. Hij had het bedrijf van zijn vader overgenomen toen deze met een burn out was komen te zitten. De overname was onverwacht en achteraf gezien was [verdachte] er ook onvoldoende op toegerust. [verdachte] had noch de opleiding, noch de ervaring, noch het karakter om een groot bedrijf te leiden. De werkzaamheden groeiden boven zijn hoofd. Op een gegeven moment werkte hij 24 uur per dag, zeven dagen per week. Hierin ligt de verklaring waarom niet meer in staat was om leiding te geven aan zijn bedrijf. Ook verklaart het waarom hij volledig vertrouwde in de toezeggingen van bedrijvendokter [medeverdachte 2] dat hij een goede koper zou vinden die het bedrijf zou kunnen voortzetten.
(…)
Onderzoekswensen
Teneinde het voorgaande nader te onderbouwen verzoekt [verdachte] uw Gerechtshof de volgende onderzoekshandelingen te (doen) verrichten:
I. Opstellen van een reclasseringsrapport en een mono-psychologisch rapportage Pro justitia
Toelichting: Zoals reeds gesteld moet het handelen van [verdachte] gezien worden in de sleutel van de psychische gesteldheid van [verdachte] ten tijde van de overdracht van het bedrijf. De stress en de overwerktheid waren belangrijke factoren die hebben bijgedragen aan het besluit van [verdachte] om het bedrijf op deze wijze van de hand te doen. Hoewel er al geruime tijd is verstreken kunnen de rapportages wel degelijk het nodige achterhalen over de gesteldheid ten tijde van de overdracht. Voorts kan met name de psychologische rapportage het nodige zeggen over het karakter en copingmechanismen van [verdachte] . Deze informatie is instrumenteel in de beoordeling van het handelen van [verdachte] ten tijde van de overdacht van het bedrijf. Het reclasseringsrapport kan voorts adviseren over strafmodaliteiten en de inhoudt van eventueel op te leggen bijzondere voorwaarden.
II. Getuigen
De verzoeken om getuigen zijn gegroepeerd naar onderwerp. Hierdoor is het mogelijk dat getuigen verschillende malen terugkomen.
A. Getuigen die kunnen verklaren over de psychische situatie van [verdachte] ten tijde van de overdracht van het bedrijf:
1. [betrokkene 15] wonende te [d-straat 1] , [plaats]
2. [betrokkene 16] wonende te [e-straat 1] , [plaats]
3. [betrokkene 17] , wonende te [f-straat 1] , [plaats]
Toelichting: In aanvulling op hetgeen reeds is vermeld onder punt I kan de vrouw van [verdachte] ( [betrokkene 15] ), die hem het meest nabij staat, bij uitstek vertellen over de gemoedstoestand ten tijde van en de periode voorafgaand aan de overdracht van het bedrijf. Ook de tante ( [betrokkene 16] ) en Schoonmoeder ( [betrokkene 17] ) van [verdachte] hadden nauw contact met [verdachte] gedurende de periode rond de overdracht van het bedrijf en kunnen verklaren over de gemoedstoestand van Niemand in die periode.”
3.4.
Voorts houdt het proces-verbaal van de regiezitting van 22 maart 2017 van het hof in dat de raadsman ten aanzien van het getuigenverzoek nog het volgende heeft aangevoerd:
“De advocaat-generaal geeft aan dat zij opdracht zal geven om een reclasseringsrapport over de persoon van verdachte op te laten maken.
(…)
De raadsman voert het woord - zakelijk weergegeven - als volgt:
Ik heb zojuist kennisgenomen van de schriftelijke reactie van de advocaat-generaal van 20 juni 2016. Ik had deze nog niet eerder ontvangen. Het verzoek tot het laten opmaken van een psychologische rapportage over de persoon van verdachte zou ik aan de reclassering willen overlaten. Indien zij het noodzakelijk achten zou het in het reclasseringsrapport kunnen worden meegenomen, zodat er geen extra opdracht tot het opmaken van een psychologisch rapport behoeft te worden verstrekt. Voor wat betreft de in de appelschriftuur onder 1 tot en met 3 gevraagde getuigen, te weten: [betrokkene 15] , [betrokkene 16] en [betrokkene 17] geldt het redelijkheidscriterium. De reclassering neemt de huidige situatie van verdachte in ogenschouw. De genoemde getuigen kunnen verklaren over de gemoedstoestand waarin cliënt zich ten tijde van de overdracht van het bedrijf bevond. Ik wil duidelijk maken dat cliënt destijds in een bijzonder overspannen toestand verkeerde en in die toestand heeft besloten tot overdracht van zijn aannemingsbedrijf. Hij heeft dit op een zodanige wijze gedaan dat hem geen strafrechtelijk verwijt kan worden gemaakt. Ik persisteer bij het horen van deze getuigen.
(…)
Ten slotte de groep getuigen die kunnen verklaren over de financiële situatie van het bedrijf ten tijde van de overdracht. In het vonnis van de rechtbank worden astronomische bedragen genoemd voor wat betreft de waarde van het bedrijf en de inventaris van het bedrijf. De boekhouder [betrokkene 18] kan dit nuanceren. [betrokkene 16] heeft in het bedrijf geïnvesteerd. Zij is de tante van verdachte en kan veel meer van binnenuit over het bedrijf verklaren. Dit is een belangrijke aanvulling op de verklaring van de boekhouder.”
3.5.
Het hof heeft bij tussenarrest van 5 april 2017 het getuigenverzoek ten aanzien van [betrokkene 15] en [betrokkene 16] als volgt afgewezen:
“In deze zaak is het hoger beroep tegen het eindvonnis van 19 juni 2015 ingesteld op 29 juni 2015. De appèlschriftuur is ingekomen op 13 juli 2015. Daarmee is de appèlschriftuur tijdig ingediend en dienen de verzoeken in beginsel te worden beoordeeld op basis van het criterium van het verdedigingsbelang.
Van de verdediging mag daartegenover worden verlangd dat zij ten aanzien van iedere van de door haar opgegeven getuigen motiveert waarom het horen van deze getuigen van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van artikel 348 en 350 van het Wetboek van Strafvordering te nemen beslissing.
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting aangegeven dat zij opdracht zal geven tot het opmaken van een reclasseringsrapport, zodat het hof op dat verzoek geen beslissing meer behoeft te nemen.
Nu de raadsman het aan de beoordeling van de reclassering overlaat acht het hof het op laten maken van een psychologisch rapport op dit moment niet noodzakelijk.
(…)
Het hof wijst af het horen van de getuigen [betrokkene 15] , [betrokkene 16] en [betrokkene 17] . Het hof acht onvoldoende onderbouwd dat deze getuigen kunnen verklaren dat ten tijde van de overdracht van het bedrijf zijn toestand dusdanig was dat het invloed had op zijn strafrechtelijk handelen. Mede gelet op het feit dat deze getuigen als referent kunnen optreden bij het opmaken van een reclasseringsrapport wordt door het niet horen van deze getuigen de verdachte redelijkerwijs niet in zijn verdediging geschaad.
Beslissing
Het hof:
(…)
Wijst af het verzoek tot het horen van de getuigen [betrokkene 15] , [betrokkene 16] .”
3.6.
In de toelichting op het middel wordt gesteld dat de verklaringen van getuigen [betrokkene 15] en [betrokkene 16] konden dienen ter staving van de betwisting van het (voorwaardelijk) opzet van de verdachte. De getuigen zouden volgens de verdediging kunnen verklaren waarom – zoals het hof heeft overwogen – de verdachte ertoe was overgegaan “zonder deugdelijke overdracht zijn handen ineens van de lopende bedrijfsvoering af te trekken en dus ieder handeling ter voorkoming van het wegraken van de administratie na te laten”. Volgens de steller van het middel heeft het hof het getuigenverzoek daarom ten onrechte afgewezen. Ook gelet op hetgeen aan de getuigenverzoeken ten grondslag is gelegd, heeft het hof volgens de steller van het middel ten onrechte overwogen dat het getuigenverzoek onvoldoende is onderbouwd. Daartoe wordt aangevoerd dat uit die motivering blijkt dat het de partner en tante van de verdachte betroffen, die nauw contact hadden met de verdachte gedurende de periode rond de overdracht van zijn bedrijf en daarom dus wel konden verklaren over de gemoedstoestand van de verdachte ten tijde van de overdracht. Volgens de steller van het middel maakt de overweging van het hof dat de getuigen als referent konden optreden bij het opmaken van een reclasseringsrapport dit niet anders, aangezien een reclasseringsrapport de actuele situatie weergeeft, en niet de feiten en omstandigheden ten tijde van het ten laste gelegde feit.
3.7.
Het hof heeft het het verzoek tot het horen van [betrokkene 15] en [betrokkene 16] als getuigen getoetst aan het verdedigingsbelang en daarmee de juiste maatstaf aangelegd. Een dergelijk getuigenverzoek kan in beginsel slechts worden afgewezen als de verdachte door de afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad, indien de punten waarover de getuigen kunnen verklaren in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in zijn strafzaak te nemen beslissing, dan wel redelijkerwijze moet worden uitgesloten dat die getuige iets over die bedoelde punten zou kunnen verklaren. Dat laat onverlet dat de verdediging ten aanzien van ieder van de door haar opgegeven getuigen (á décharge) dient te motiveren waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in het kader van art. 348 en 350 Sv te nemen beslissing.
3.8.
In de onderhavige zaak heeft het hof overwogen dat het onvoldoende onderbouwd acht dat de getuigen kunnen verklaren dat ten tijde van de overdracht van het bedrijf de toestand van de verdachte dusdanig was dat het invloed had op zijn strafrechtelijk handelen. Ik lees hierin dat het hof het kennelijk uitgesloten achtte dat de getuigen redelijkerwijs iets konden verklaren dat van belang was voor enige in de strafzaak te nemen beslissing. Dat oordeel vind ik gelet op hetgeen in de appelschriftuur en ter terechtzitting van 22 maart 2017 naar voren is gebracht, niet onbegrijpelijk.
3.9.
De raadsman heeft immers in de appelschriftuur niet meer gesteld dan dat stress en overwerktheid belangrijke factoren waren die hebben bijgedragen aan het besluit van de verdachte om zijn bedrijf van de hand te doen. Op de zitting van 22 maart 2017 heeft de raadsman dit herhaald en gesteld dat hij met het horen van de betrokken getuigen duidelijk wilde maken dat de verdachte destijds in een bijzonder overspannen toestand verkeerde, in die toestand heeft besloten tot overdracht van zijn aannemingsbedrijf en hij dit op een zodanige wijze heeft gedaan ‘dat hem geen strafrechtelijk verwijt kan worden gemaakt’. Wat de verdediging precies heeft bedoeld met de stelling ‘dat hem geen strafrechtelijk verwijt kan worden gemaakt’, is niet duidelijk. Het hof hoefde hieruit mijns inziens in ieder geval niet op te maken, zoals in de cassatieschriftuur wordt betoogd, dat het verzoek de getuigen te horen strekte tot staving van de betwisting van het ten laste gelegde (voorwaardelijk) opzet. Dat de verdachte ten tijde van de overdracht van zijn bedrijf gestresst of overwerkt was, hoeft immers nog niet te betekenen dat hij geen (voorwaardelijk) opzet kan hebben gehad op de gepleegde bedrieglijke bankbreuk. Evenmin wordt uit de onderbouwing van het verzoek  duidelijk of er mogelijk werd gedoeld op ontoerekeningsvatbaarheid van de verdachte. Daar komt bij dat het hof het verzoek tot het uitbrengen van een reclasseringsrapport heeft toegewezen en de verdediging in dit verband het verzoek tot het uitbrengen van een psychologisch rapport heeft ingetrokken. De overweging van het hof dat mede gelet op het feit dat de getuigen als referent konden optreden bij het opmaken van het reclasseringsrapport, de verdachte door het niet horen van deze getuigen redelijkerwijs niet in zijn verdediging is geschaad, acht ik gelet op hetgeen dat aan het verzoek ten grondslag is gelegd evenmin onbegrijpelijk.
3.10.
Het middel faalt.
4
Het tweede middel
4.1.
Het middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte, althans op ontoereikende gronden, heeft geoordeeld dat de verdachte als feitelijk leidinggever kan worden aangemerkt van de door [A] BV en [B] BV gepleegde bedrieglijke bankbreuk, omdat niet, althans ontoereikend, is gemotiveerd dat die rechtspersonen strafbare feiten hebben gepleegd.
4.2.
De toelichting op het middel bevat meerdere klachten. De eerste klacht is dat het hof ten onrechte niet heeft beoordeeld of de strafbare gedragingen (het onttrekken aan de boedel en het niet overleggen van de administratie) redelijkerwijs aan Aannemingsbedrijf [A] BV en [B] BV kunnen worden toegerekend en dat dit ook niet blijkt uit de bewijsvoering. De tweede, daarmee samenhangende klacht is dat het hof had moeten vaststellen dat de rechtspersonen het (voorwaardelijk) opzet hebben gehad om hun schuldeisers te benadelen.
4.3.
Uitgangspunt is dat een rechtspersoon als dader van een strafbaar feit kan worden aangemerkt indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan hem kan worden toegerekend.
Die toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede de aard van de gedraging wordt gerekend. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de vraag of het strafbare feit aan de rechtspersoon kan worden toegerekend is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Als dat zo is kan een dergelijke gedraging in beginsel aan de rechtspersoon worden toegerekend. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn indien (a) het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon, (b) de gedraging past in de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon, (c) de gedraging de rechtspersoon dienstig is geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf en/of (d) de rechtspersoon erover kon beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard, waarbij onder aanvaarden mede is begrepen het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevraagd met het oog op de voorkoming van de gedraging.
4.4.
Ingeval de delictsomschrijving van het strafbare feit waarvan de rechtspersoon wordt verdacht, opzet vereist, kan dat opzet op verschillende manieren worden vastgesteld. Onder omstandigheden kan het opzet van een natuurlijk persoon aan een rechtspersoon worden toegerekend.
Maar voor opzet van een rechtspersoon is niet vereist dat komt vast te staan dat de namens of ten behoeve van die rechtspersoon optredende natuurlijke personen met dat opzet hebben gehandeld.
Het opzet van een rechtspersoon kan onder omstandigheden bijvoorbeeld ook worden afgeleid uit het beleid van de rechtspersoon of de feitelijke gang van zaken binnen de rechtspersoon.
4.5.
Ten aanzien van het onderhavige gronddelict, de bedrieglijke bankbreuk als bedoeld in art. 341 (oud) Sr
, geldt dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat de in die bepaling gebezigde bewoordingen "ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers" tot uitdrukking brengen dat de pleger opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers, dat voorwaardelijk opzet in dat verband voldoende is en dat dus voor het bewijs van het opzet ten minste is vereist dat de handeling van de pleger de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan.
4.6.
Dan kom ik nu toe aan het middel ten grondslag liggende vraag of het hof voldoende heeft gemotiveerd dat de betrokken rechtspersonen de strafbare feiten hebben gepleegd.
4.7.
Daarover merk ik in de eerste plaats op dat ter terechtzitting in hoger beroep door of namens de verdachte geen verweer is gevoerd ten aanzien van de vraag of de betrokken rechtspersonen als daders van de ten laste gelegde bedrieglijke bankbreuken (te weten de onttrekking van verschillende bedrijfsmiddelen en het niet voldoen aan de plicht de administratie te overleggen na faillissement) kunnen worden aangemerkt, in die zin dat de gedragingen niet redelijkerwijs aan hen zouden kunnen worden toegerekend. Het verweer van de raadsman was toegespitst op het ontbreken van zowel opzet op de benadeling van schuldeisers als feitelijk leiderschap van de verdachte zelf. Ten aanzien van de ten laste gelegde gedragingen wordt in de pleitnotities zelfs gesproken over ‘de bewezenverklaarde handelingen’ die zijn verricht. Het wekt dus weinig verwondering dat het hof niet heel  uitdrukkelijk op dit punt is ingegaan.
4.8.
Het hof is tot de conclusie gekomen dat bewezen is dat de vennootschappen bedrijfsmiddelen in het zicht van het faillissement van de vennootschappen hebben onttrokken en dat zij niet hebben voldaan aan hun verplichting de administratie tevoorschijn te halen. Hierin ligt besloten dat naar het oordeel van het hof de door het hof vastgestelde gedragingen redelijkerwijs aan de rechtspersonen kunnen worden toegerekend en dat is gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers. De vraag is of dat oordeel toereikend is gemotiveerd.
4.9.
Het hof heeft daartoe onder meer de volgende feiten en omstandigheden vastgesteld.
(i) De verdachte heeft op 24 februari 2010 de aandelen in de vennootschappen, die op dat moment een aannemingsbedrijf exploiteerden, op papier voor € 1,- overgedragen aan de STAK [F] .
(ii) Ten tijde van de overdracht was sprake van een “going concern” met een schuldenlast van bijna € 1.200.000,-.
(iii) Tot en met vrijdag 26 februari 2010 is er nog in onwetendheid doorgewerkt door de werknemers, die pas de zondag daaropvolgend op de hoogte zijn gesteld van de overdracht.
(iv) Het weekend daarop zijn alle aanwezige bedrijfsmiddelen en de administratie weggehaald van het bedrijfsterrein. Een groot deel van de bedrijfsmiddelen is kort hierna aangetroffen op het terrein van medeverdachte [medeverdachte 2] .
(v) De vennootschappen zijn op respectievelijk 24 maart 2010 en 8 juni 2010 failliet verklaard. De curator trof lege boedels aan en is nimmer in het bezit gesteld van de administratie.
(vi) Een deel van de bedrijfsmiddelen zijn ter uitvoering van een afspraak tussen de verdachte en [medeverdachte 2] als vergoeding voor zijn bemiddeling naar [medeverdachte 2] gegaan, terwijl die bedrijfsmiddelen werden gebruikt om de normale werkzaamheden te verrichten en in eigendom toebehoorden aan [B] BV.
(vii) Het hof trekt uit het voorgaande de conclusie dat door een maand voor het faillissement van het [A] BV het bedrijf voor € 1,- over te dragen in de wetenschap dat de (noodzakelijke) bedrijfsmiddelen uit het bedrijf zouden worden gehaald, een en ander heeft plaatsgevonden in het zicht van het faillissement van de vennootschappen.
4.10.
Uit de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, heeft het hof kunnen afleiden dat de ten laste gelegde gedragingen (het onttrekken van goederen aan de boedel en het niet voldoen aan de verplichting de administratie te overleggen) hebben plaatsgevonden en zijn verricht in de sfeer van de rechtspersonen. Het ging immers om handelingen betreffende de rechtspersonen en uitgevoerd door de verdachte als middellijk bestuurder en aandeelhouder van de rechtspersonen. Ook ligt in de overwegingen van het hof besloten dat de rechtspersonen deze gedragingen hebben verricht ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers. De gedragingen zijn immers in het zicht van de aanstaande faillissementen verricht.
4.11.
Het in de overwegingen van het hof besloten liggende oordeel dat de bewezen verklaarde gedragingen redelijkerwijs zijn toe te rekenen aan de vennootschappen, is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
4.12.
Het middel faalt.
5
Het derde middel
5.1.
Het middel bevat de klacht dat het hof ten onrechte, althans op ontoereikende gronden of ontoereikend gemotiveerd, heeft geoordeeld dat bij de verdachte het voor feitelijk leiding geven vereiste opzet op de bedrieglijke verkorting van de rechten van schuldeisers aanwezig was.
5.2.
In de toelichting op het middel wordt gesteld dat niet zonder meer begrijpelijk is, dan wel niet uit de bewijsvoering van het hof kan worden afgeleid, dat de verdachte – door het maken van de afspraak met medeverdachte [medeverdachte 2] en het niet hebben voorkomen dat de administratie weg zou raken – bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de rechten van de schuldeisers daardoor zouden worden verkort. Daartoe wordt aangevoerd dat uit de bewijsvoering niet kan volgen dat de verdachte bemoeienis heeft gehad met de onttrekking van de bedrijfsmiddelen (behalve de Landcruiser en vrachtwagen met aanhangwagen). Ook ten aanzien van het niet overleggen van de administratie blijkt volgens de steller van het middel niet dat de verdachte deze gedraging heeft bevorderd met als opzet de schuldeisers te benadelen.
5.3.
Ik meen dat ook dit middel niet slaagt en licht dat als volgt toe. Indien vast is komen te staan dat de rechtspersoon een strafbaar feit heeft begaan, dient de vraag te worden beantwoord of de verdachte kan worden verweten aan de verboden gedraging feitelijk leiding te hebben gegeven. De Hoge Raad heeft in zijn overzichtsarrest van 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733 op hoofdlijnen een verduidelijking gegeven van het beslissingskader voor de beantwoording van deze vraag
:
“3.5.1. Pas nadat is vastgesteld dat een rechtspersoon een bepaald strafbaar feit heeft begaan, komt aan de orde of iemand als feitelijke leidinggever daarvoor strafrechtelijk aansprakelijk is. Bij de beoordeling daarvan moet worden vooropgesteld dat uit de taalkundige betekenis van het begrip feitelijke leidinggeven enerzijds voortvloeit dat de enkele omstandigheid dat de verdachte bijvoorbeeld bestuurder van een rechtspersoon is, niet voldoende is om hem aan te merken als feitelijke leidinggever aan een door die rechtspersoon begaan strafbaar feit. Maar anderzijds is een dergelijke juridische positie geen vereiste, terwijl ook iemand die geen dienstverband heeft met de rechtspersoon feitelijke leidinggever kan zijn aan een door de rechtspersoon begaan strafbaar feit.
Aan hetzelfde strafbare feit kan door meer personen – al dan niet gezamenlijk - feitelijke leiding worden gegeven. Ook een rechtspersoon kan een feitelijke leidinggever zijn.
3.5.2.
Feitelijke leidinggeven zal vaak bestaan uit actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt. Van feitelijke leidinggeven kan voorts sprake zijn indien de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door de verdachte (bijvoorbeeld als bestuurder) gevoerde beleid. Ook kan worden gedacht aan het leveren van een zodanige bijdrage aan een complex van gedragingen dat heeft geleid tot de verboden gedraging en het daarbij nemen van een zodanig initiatief dat de verdachte geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijke leiding te hebben gegeven. Niet is vereist dat een ander de fysieke uitvoeringshandelingen heeft verricht.
Onder omstandigheden kan ook een meer passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig is bevorderd dat van feitelijke leidinggeven kan worden gesproken. Dat kan in het bijzonder het geval zijn bij de verdachte die bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen en die zulke maatregelen achterwege laat.
3.5.3.
In feitelijke leidinggeven ligt een zelfstandig opzetvereiste op de verboden gedraging besloten. Voor dit opzet van de leidinggever geldt als ondergrens dat hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen. Van het bewijs van dergelijke aanvaarding kan – in het bijzonder bij meer structureel begane strafbare feiten – ook sprake zijn indien hetgeen de leidinggever bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten door de rechtspersoon rechtstreeks verband hield met de in de tenlastelegging omschreven verboden gedraging. Een ander voorbeeld van een geval waarin onder omstandigheden voldaan kan zijn aan het voor de feitelijke leidinggever geldende opzetvereiste biedt een leidinggever die de werkzaamheden van een onderneming zo organiseert dat hij ermee rekening houdt dat de aan de betrokken werknemers gegeven opdrachten niet kunnen worden uitgevoerd zonder dat dit gepaard gaat met het begaan van strafbare feiten.”
5.4.
Feitelijk leidinggeven kan dus bestaan uit actieve gedragingen van de verdachte, maar ook bewust niet ingrijpen, nalaten en/of stilzitten kan feitelijk leidinggeven opleveren. Het niet ingrijpen, nalaten en/of stilzitten moet de verdachte dan wel kunnen worden verweten, bijvoorbeeld omdat hij bevoegd en redelijkerwijs gehouden was maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van de strafbare gedraging. Daarvoor is niet vereist dat de verdachte precies heeft geweten waar, wanneer en hoe het specifieke strafbare feit is begaan.
5.5.
Het oordeel van het hof houdt in dat uit de vastgestelde feiten en omstandigheden kan worden afgeleid dat de verdachte, door te handelen zoals hij heeft gedaan, op zijn minst willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de rechten van de schuldeisers van het bedrijf daardoor zouden worden verkort. Dat oordeel is, gelet op het geheel van (thans in cassatie niet bestreden) vaststellingen (zie hiervoor onder 2.3), niet onbegrijpelijk. Anders dan in de schriftuur wordt betoogd, kan uit de bewijsvoering worden afgeleid dat de verdachte een aandeel heeft gehad in de onttrekking van de bedrijfsmiddelen, ook van die bedrijfsmiddelen waartoe de tussen hem en medeverdachte [medeverdachte 2] gemaakte afspraak niet strekten. De verdachte heeft daags na de papieren overdracht van het bedrijf een werknemer opgebeld en gezegd dat hij het bedrijf had overgedaan aan een katvanger (bewijsmiddel 9), heeft met medeverdachte [medeverdachte 2] afgesproken dat hij enkele bedrijfsmiddelen zou krijgen als vergoeding voor zijn bemiddeling (bewijsmiddelen 1 en 10) zonder exact af te spreken hoeveel en welke, terwijl deze bedrijfsmiddelen werden gebruikt om de normale werkzaamheden van het bedrijf te verrichten en is nadien – ook toen de bedrijfsmiddelen al op het terrein van [medeverdachte 2] stonden – bij [medeverdachte 2] geweest (bewijsmiddel 1), zodat hij op de hoogte moet zijn geweest van wat er gebeurd is. De verdachte heeft dus – zoals door het hof is overwogen – niet ingegrepen en had dit wel kunnen en moeten doen. Deze gedragingen hebben bovendien plaatsgevonden in het zicht van het faillissement van de vennootschappen: het ging niet goed met het bedrijf (bewijsmiddel 11), de verdachte wilde er voor € 1 van af en heeft in dat verband een papieren overdracht tot stand gebracht en beloofd voor de dagelijkse werkzaamheden benodigde bedrijfsmiddelen aan medeverdachte [medeverdachte 2] te geven.
5.6.
Ook het oordeel van het hof ten aanzien van het niet overdragen van de administratie na faillissement, namelijk dat de verdachte door zonder deugdelijke overdracht zijn handen ineens van de lopende bedrijfsvoering af heeft getrokken - en dus iedere handeling ter voorkoming van het wegraken van de administratie heeft nagelaten - willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat gedraging (het niet overdragen van de administratie) zich zou voordoen en daardoor opzettelijk deze gedraging heeft bevorderd, is niet onbegrijpelijk. De verdachte heeft immers in het zicht van een faillissement een ondeugdelijke overdracht gefaciliteerd, waarbij geen papieren, geen sleutels en geen geld (bewijsmiddel 1) zijn overgedragen, terwijl de verdachte redelijkerwijs wel gehouden was maatregelen te treffen ter voorkoming van het wegmaken van de administratie in de aanloop naar het faillissement.
5.7.
Het oordeel van het hof dat de verdachte met zijn handelen feitelijk leiding heeft gegeven aan de onttrekking van de bedrijfsmiddelen aan de boedel van het bedrijf en het niet voldoen aan de plicht tot het overdragen van de administratie, is toereikend en niet onbegrijpelijk gemotiveerd.
5.8.
Het middel faalt.
6
Conclusie
6.1.
De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.
6.2.
Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
6.3.
Deze conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441, m.nt Borgers, rov. 2.5. en rov. 6.
HR 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938, NJ 2006/328.
HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733, NJ 2016/375, m.nt. Wolswijk, rov. 3.4.1
Vgl. HR 15 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZD0145, NJ 1997/109 ten aanzien van een werknemer.
Vgl. HR 29 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB8977, NJ 2009/130.
HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733, NJ 2016/375, m.nt. Wolswijk, rov 3.4.2.
Deze bepaling (alsook art. 343 Sr) is bij Wet van 8 april 2016, Stb. 2016, 154 (Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude) ingrijpend gewijzigd. Naar de huidige strafbaarstellingen van art. 341 en art. 343 Sr dient sprake te zijn van daadwerkelijke benadeling van de schuldeisers. Zie uitgebreider HR 28 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:128, NJ 2020/156 m.nt. Jörg.
Vgl. HR 9 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BI4691, NJ 2010/104.
Met weglating van voetnoten.
De Hullu,
Materieel Strafrecht
, zesde druk, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 513.