ECLI:NL:CBB:2020:860
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/219
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 24 november 2020 in de zaak tussen
Landbouwbedrijf  [naam 1] , te [plaats] , appellant
(gemachtigde: mr. M.I.J. Toonders)
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. J. Cortet)
Procesverloop
Bij besluit van 3 januari 2018 (primair besluit), als gehandhaafd bij besluit van 14 december 2018 (bestreden besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellant vastgesteld.
Appellant heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Appellant heeft nadere stukken ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 september 2020. Voor appellant is verschenen [naam 1] . De gemachtigde van verweerder is verschenen.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1.
Ingevolge artikel 21b van de Msw is het een landbouwer verboden op zijn bedrijf in een kalenderjaar meer dierlijke meststoffen met melkvee, uitgedrukt in kilogrammen fosfaat, te produceren dan het op het bedrijf rustende fosfaatrecht. Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen door melkvee dat op 2 juli 2015 (peildatum) op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. Ingevolge artikel 38, tweede lid, van de Msw, kan verweerder ontheffing verlenen van het bij of krachtens deze wet bepaalde.
1.2.
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1.
[naam 1] exploiteert als eenmanszaak een melkveehouderij te [plaats] . Hij heeft in november 2011 de boerderij van zijn ouders overgenomen. Hij heeft besloten om tegen het einde van het melkquotum een oude stal milieuvriendelijk te maken, een nieuwe ligboxenstal te bouwen en de melkveestapel uit te breiden. Hij heeft grond gekocht en een nieuwe stal gebouwd voor 350 melkkoeien en 189 stuks jongvee.
2.2.
Appellant hield op 1 april 2013 in totaal 148 melk- en kalfkoeien en 108 stuks jongvee. Appellant hield op 2 juli 2015 190 melk- en kalfkoeien en 167 stuks jongvee.
Besluiten van verweerder
3.		Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellant vastgesteld op 10.356 kilo (kg). Verweerder is daarbij uitgegaan van het aantal dieren dat op 2 juli 2015 bij appellant werd gehouden en heeft de generieke korting van 8,3% toegepast.
Beroepsgronden
4.1.
Appellant stelt dat het fosfaatrechtenstelsel in strijd is met de Richtlijn 91/676/EEG (Nitraatrichtlijn) omdat de noodzaak tot aanvullende maatregelen, zoals artikel 5, vijfde lid, van de Nitraatrichtlijn vereist, zich niet voordoet. Indien het fosfaatrechtenstelsel wel noodzakelijk is, levert het stelsel van verhandelbare rechten ongeoorloofde staatssteun op.
4.2.
Appellant stelt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele buitensporige last op hem legt en verzoekt om ontheffing op grond van artikel 38 van de Msw. Hij heeft daartoe het volgende aangevoerd.
4.2.1.
Appellant heeft in 2013 het plan opgevat om het bedrijf klaar te maken voor de toekomst. Zijn bedrijfsstrategie was er een van grondgebonden groei in combinatie met mestverwerking, biogasproductie en het realiseren van een rundveestal volgens de Maatlat Duurzame Veehouderij. De stal is gebouwd voor 350 melkkoeien en 189 stuks jongvee. Daar was een bedrijfseconomische noodzaak voor. Alleen door middel van uitbreiding was het financieel haalbaar om de extra landbouwgrond te verwerven die beide buren en zijn schoonvader hem aanboden en om de oude stal aan te passen aan de eisen van de Maatlat Duurzame Veehouderij. In 2014 had hij de benodigde vergunningen, financiering via de [naam 2] (€ 1,4 miljoen) en de stalinrichting. Andere productiebeperkende maatregelen dan die van de AMvB grondgebonden groei waren niet voorzienbaar. Als dat anders was geweest, had de bank hem geen financiering verstrekt. Tijdens de bouw in maart en april 2015 (een onomkeerbare beslissing) werd duidelijk dat de sector na het wegvallen van het melkquotum harder ging groeien dan de overheid, het bedrijfsleven, adviseurs en de individuele ondernemers verondersteld hadden. In maart en april 2015 zijn door de overheid productiebeperkende maatregelen aangekondigd met een peildatum in het verleden. Het zou vanwege de (nog onbekende) peildatum in het verleden geen zin hebben om op die maatregelen te anticiperen. Hij is door die informatie op het verkeerde been gezet. Als hij toen meteen de 160 extra melkkoeien had aangeschaft die hij nog nodig had, had hij nu geen probleem gehad. Hij heeft dat niet gedaan. Hij heeft eerst de bouw van de stal afgemaakt en verwacht(te) een redelijke oplossing.
4.2.2.
Op de peildatum waren er op zijn bedrijf 190 melkkoeien en 167 stuks jongvee in plaats van de beoogde 350 melkkoeien en 189 stuks jongvee. Het fosfaatrecht van is vastgesteld op 10.356 kg. Hij had een fosfaatrecht van 18.040 kg nodig. Hij komt 7.684 kg fosfaat tekort. De waarde daarvan is tussen € 1.421.540,- en € 1.083.444. Met het vastgestelde fosfaatrecht kan slechts 57% van de stalcapaciteit gebruikt worden. De kosten drukken op een veel lagere omzet dan begroot. Pas bij een bezetting van minimaal 79% van de stalcapaciteit is er een rendabele bedrijfsvoering mogelijk. De schade is dan nog steeds groot, ten minste
€ 527.058,- (3.738 kg fosfaatrechten tekort x € 141,-.). Het vastgestelde fosfaatrecht is te laag en, als het niet wordt verhoogd of anderszins gecompenseerd, onrechtmatig. De continuïteit van het bedrijf is in gevaar. Dit valt buiten het ondernemersrisico. Niemand heeft dit zien aankomen.
4.2.3.
Appellant heeft door Administratiekantoor [naam 3] B.V. op drie verschillende manieren laten berekenen wat de schade van het fosfaatrechtenstelsel voor zijn bedrijf is en heeft dat laten controleren door een accountant. De schade is tussen 1,1 en 1,4 miljoen euro. Dat is voor een klein bedrijf als dat van hem een disproportionele last. Hij kan de schade niet beperken. Hij mag de stal niet verhuren noch gebruiken om andere dieren te houden. Als hij grond verkoopt moet hij zijn financiering aflossen en kan hij met de opbrengst geen fosfaatrechten kopen. Appellant wil zijn bedrijf, dat al sinds 1912 bestaat, voortzetten. Dat is nu onmogelijk. Hij heeft geld van zijn ouders en van zijn vrouw geleend (in totaal
€ 170.000,-) om tot de uitspraak op zijn beroep de bedrijfsvoering voort te zetten. Appellant stelt recht te hebben op een gedeeltelijke schadeloosstelling of toekenning van 79% van de fosfaatrechten zodat het boerenbedrijf voortgezet kan worden.
4.3.
Appellant stelt dat het bestreden besluit in strijd is met het motiveringsbeginsel omdat verweerder zijn standpunt, dat geen sprake is van een individuele en buitensporige last, onvoldoende heeft onderbouwd.
Standpunt van verweerder
5.	Verweerder heeft de door appellant aangevoerde beroepsgronden gemotiveerd betwist.
De investeringen zijn gedaan in 2014 toen productiebeperkende maatregelen als het fosfaatrechtenstelsel voorzienbaar waren. De investeringen vallen daarom onder het ondernemersrisico van appellant. In de door appellant gestelde noodzaak om uit te breiden ziet verweerder geen individueel andere situatie dan die van andere melkveebedrijven die in het licht van het afschaffen van het melkquotum zijn gaan uitbreiden. Er is geen sprake van schending van het recht en geen aanleiding voor compensatie, al dan niet in de vorm van een ontheffing. Verweerder stelt dat het bestreden besluit deugdelijk is gemotiveerd. Daarin is op alle bezwaargronden ingegaan.
Beoordeling
6.1.
De beroepsgrond dat de Nitraatrichtlijn onvoldoende grondslag biedt voor het stelsel van fosfaatrechten en dat sprake is van ongeoorloofde staatssteun slaagt niet. Het College verwijst naar zijn eerdere uitspraken hierover, bijvoorbeeld de uitspraken van 23 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2019:29, en 26 november 2019, ECLI:NL:CBB:2019:615.
6.2
Voor zover appellant heeft beoogd aan te voeren dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP, slaagt deze beroepsgrond evenmin. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018, ECLI:NL:CBB:2018:522, en uitspraken van 9 januari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:1-7.
Daarin heeft hij al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2019:291, heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd.
6.3.1.
Het College is met verweerder van oordeel dat appellant niet aannemelijk heeft gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op hem legt.
Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.3.2.
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval af. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan. Zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2.
6.3.3.
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020, ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7, ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.3.4.
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die  risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechten-stelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden - wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd - navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder. Zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.9.
6.3.5
Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht, te weten scenario 3 in de rapporten van administratiekantoor [naam 3] van 31 mei 2018 en 13 september 2018, aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor . weergegeven en biedt in zoverre enig inzicht in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
6.3.6
Voor appellant komt de vergelijking, die in 6.3.3 is beschreven, neer op het verschil tussen het gewenste fosfaatrecht (18.040 kg) voor 350 melk- en kalfkoeien en 189 stuks jongvee (de beoogde situatie) en het vastgestelde fosfaatrecht (10.356 kg) voor 190 melk- en kalfkoeien en 167 stuks jongvee (de situatie op 2 juli 2015). De door appellant gestelde last is in ieder geval een tekort van 3.738 kg fosfaatrecht, uitgaande van het dieraantal dat hij ten minste nodig heeft voor een rendabele stalbezetting. De waarde daarvan is volgens hem € 527.058,- (3.738 x € 141,-). Het College wil, mede gelet op de overgelegde rapportage, wel aannemen dat appellant door het fosfaatrechtenstelsel financieel stevig wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Zoals onder 6.3.4. is overwogen, draagt appellant zelf de risico’s die zijn verbonden aan zijn investeringsbeslissingen en kan hij de nadelige gevolgen van een door hem genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen op het collectief. In wat appellant heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken.
6.3.7
In dat verband is van belang dat appellant, alhoewel hij in 2012 en 2013 is begonnen met het aanvragen van de benodigde vergunningen, hij pas eind 2014 heeft geïnvesteerd in de bouw van de stal, met als gevolg dat hij op de peildatum zijn stal nog niet volledig benutte. Het had voor melkveehouders echter al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Reeds in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Niet is gebleken van bedrijfseconomische redenen waarom appellant pas zo laat zijn uitbreiding is gaan realiseren. Door te wachten met de verdere uitbreiding van de veestapel tot na april 2015 heeft appellant meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s genomen. Het College acht deze ondernemerskeuze van appellant niet navolgbaar.
6.3.8
De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellant. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP. Het College ziet, nu geen sprake is van een individuele en buitensporige last, geen (andere) gronden voor het oordeel dat verweerder appellant een ontheffing had moeten verlenen op grond van artikel 38, tweede lid, van de Msw. Voor de door appellant gewenste gedeeltelijke schadeloosstelling of vaststelling van een hoger fosfaatrecht bestaat gelet op het vorenstaande geen ruimte.
6.4.
Het College volgt verweerder in zijn standpunt dat ook de beroepsgrond dat het bestreden besluit niet onvoldoende is gemotiveerd, niet slaagt.
6.5.
Het College zal het beroep ongegrond verklaren.
7.1
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. I.M. Ludwig, in aanwezigheid van mr. J.W.E. Pinckaers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 november 2020.
I.M. Ludwig 	J.W.E. Pinckaers
De voorzitter en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.