ECLI:NL:GHARL:2020:10231
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.277.635
(zaaknummers rechtbank Midden-Nederland 488648, 488651 en 485666)
beschikking van 8 december 2020
in de zaak van
[verzoekster]
,
wonende te [A] ,
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. M. Peeters te Woerden,
en
[verweerder]
,
feitelijk wonende te [B] ,
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. W. Ploeg te Nieuwegein.
1
De procedure in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 29 januari 2020, uitgesproken onder de voormeld zaaknummers. Verder ook te noemen: de bestreden beschikking.
2
De procedure in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met producties, ingekomen op 24 april 2020;
- het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep;
- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]10 augustus 2020 met producties;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]8 oktober 2020 met productie.
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 27 oktober 2020 plaatsgevonden. Aanwezig waren:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- [C] namens de raad voor de kinderbescherming.
2.3
Na de mondelinge behandeling zijn met toestemming van het hof ingekomen:
- een journaalbericht van mr Ploeg van 3 november 2020 met productie;
- een journaalbericht van mr Peeters van 3 november 2020.
3
De feiten
3.1
De man en de vrouw zijn de ouders van:
- [de minderjarige1] , geboren [in] 2016 te [A] , en
- [de minderjarige2] , geboren [in] 2017 te [A] .
3.2
Bij beschikking van 16 augustus 2019 heeft de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, aan de man vervangende toestemming verleend tot erkenning van [de minderjarige2] .
3.3
De man heeft de beide kinderen erkend. De man en de vrouw zijn sinds de erkenning van [de minderjarige2] op 29 juli 2020 samen belast met het gezag over beide kinderen. De kinderen wonen bij de vrouw.
3.4
In het ouderschapsplan voor [de minderjarige1] van 17 oktober 2017 zijn de man en de vrouw de volgende verdeling van de zorg- en opvoedingstaken over [de minderjarige1] overeengekomen:
[de minderjarige1] verblijft bij de moeder.
Op maandagmiddag vanaf +/- 12:00 uur zorgt oma [D] voor [de minderjarige1] .
Op maandagavond om uiterlijk 18:00 uur haalt de vader [de minderjarige1] op bij de moeder. Op dinsdagavond om uiterlijk 18:00 uur haalt de moeder [de minderjarige1] weer op bij de vader.
Om de zondag haalt de vader [de minderjarige1] op zondag op nadat ze haar middagdutje heeft gedaan (tijd in overleg te bepalen). Om 18:00 uur haalt de moeder [de minderjarige1] weer op bij haar vader.
4
Het geschil
4.1
In de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking is:
I. 	bepaald dat de man met ingang van de dag waarop hij [de minderjarige2] zal hebben erkend gezamenlijk met de vrouw het gezag zal uitoefenen over [de minderjarige2] ;
II. 	het ouderschapsplan van 17 oktober 2017 gewijzigd en een zorgregeling vastgesteld
waarbij [de minderjarige1] iedere week van maandag 18:00 uur tot dinsdag 18:00 uur bij de man ver
blijft, [de minderjarige2] iedere dinsdag van 09:00 uur tot 18:00 uur, en beide kinderen één keer per
twee weken op zondag van 10:00 uur tot 18:00 uur;
III. 	de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie voor [de minderjarige1] met ingang van
23 juli 2019 op € 118,- per maand en voor [de minderjarige2] op € 160,- per maand, vanaf heden telkens bij vooruitbetaling te voldoen, en het meer of anders verzochte afgewezen.
4.2
De vrouw is met drie grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De grieven zien op het gezag, de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken en de kinderalimentatie. De vrouw verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen:
- voor zover de rechtbank de ingangsdatum van de onderhoudsbijdragen van de man voor [de minderjarige2] en [de minderjarige1] heeft bepaald op 23 juli 2019, en opnieuw beschikkende, de ingangsdatum (primair) te bepalen op 1 januari 2018, of met ingang van 21 juni 2018 of met ingang van 5 november 2018 respectievelijk 31 december 2018, of een zodanig bedrag en ingangsdatum als het hof juist acht;
- voor zover de rechtbank heeft bepaald dat de man met ingang van de dag waarop hij
[de minderjarige2] zal hebben erkend gezamenlijk met de vrouw het gezag zal uitoefenen over
[de minderjarige2]
- voor wat betreft de vaststelling van de zorgregeling te bepalen dat de zorgregeling
vanaf week 40 in 2020 wordt vastgesteld als volgt:
dat de kinderen bij de man verblijven één keer in de veertien dagen (in 2020 in de
oneven weken) van zaterdagochtend 10.00 uur tot zondagavond 18.00 uur, mits de
man beschikt over passende slaapgelegenheid voor de kinderen, waarbij de man de
kinderen op zaterdagochtend zal ophalen bij de vrouw en op zondagavond weer zal
thuisbrengen, alsmede te bepalen dat [de minderjarige2] voor het eerst bij de man blijft slapen
zodra [de minderjarige2] geen borstvoeding meer krijgt;
de zorgregeling tussen de man en de kinderen, [de minderjarige1] en [de minderjarige2] , tijdens vakanties en
feestdagen vast te stellen conform het schema dat als bijlage is gehecht aan het door
partijen op 17 oktober 2017 ondertekende ouderschapsplan, waarbij de leeftijd van
[de minderjarige1] voor de invulling van de zomervakantie bepalend is maar voor [de minderjarige2] ongeacht
zijn leeftijd vanaf zomer 2021 dezelfde vakantieregeling geldt als voor [de minderjarige1] , met
aanhechting van deze bijlage aan de beschikking van het hof.
4.3
De man voert verweer in het principaal hoger beroep en is op zijn beurt met drie grieven in incidenteel hoger beroep gekomen. De grieven zien op de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken.
De man verzoekt in het principaal hoger beroep de verzoeken van de vrouw af te wijzen en in het incidenteel hoger beroep de bestreden beschikking voor wat betreft de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken te vernietigen en, opnieuw beschikkende, een zorgregeling vast te stellen waarbij de kinderen van partijen met ingang van de beschikking van het hof in de oneven weken van vrijdagmiddag 14.00 uur tot zondagavond 18.00 uur, in de even weken op donderdagmiddag uit school tot 18.00 uur en de helft van de vakanties en feestdagen bij de man verblijven, waarbij de man de kinderen aan het begin van het contactmoment bij de vrouw zal ophalen en de vrouw de kinderen aan het einde van het contactmoment weer bij de man zal ophalen, dan wel een zodanige zorgregeling vast te leggen als het hof juist acht.
4.4
De vrouw voert verweer in het incidenteel hoger beroep en zij verzoekt de verzoeken van de man in hoger beroep ongegrond te verklaren dan wel af te wijzen.
5
De overwegingen voor de beslissing
5.1
Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechtbank verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het gezag over het kind te belasten. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat indien het verzoek ertoe strekt de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten en de andere ouder met gezamenlijk gezag niet instemt, het verzoek slechts wordt afgewezen indien
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
Het derde lid van dit artikel bepaalt dat wanneer de andere ouder het gezag over het kind uitoefent, het verzoek van de ouder om hem alleen met het gezag te belasten slechts wordt ingewilligd, indien de rechter dit in het belang van het kind wenselijk oordeelt.
5.2
De vrouw stelt dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat [de minderjarige2] klem en verloren raakt tussen partijen wanneer partijen gezamenlijk met het gezag over [de minderjarige2] worden belast. De vrouw voorziet nieuwe conflicten wanneer partijen samen beslissingen moeten nemen. Dat heeft te maken met voorgeschiedenis van maar ook met de communicatie tussen de ouders. Ouders hebben vaak discussies vanwege hun verschillende standpunten. Het standpunt van de vrouw ten aanzien van de corona maatregelen wijkt bijvoorbeeld af van het standpunt van de man. Daarover is via de app een hevige strijd gevoerd wat te denken geeft als er andere belangrijke (medische) beslissingen moeten worden genomen over de kinderen.
De situatie rondom zwangerschap en geboorte [de minderjarige1] was heel anders dan bij [de minderjarige2] . De man heeft nooit voor [de minderjarige2] gezorgd en ook geen bijdrage in de kosten voor hem betaald. De man voert geen goed overleg met de vrouw ook niet - en anders dan afgesproken in het ouderschapsplan - over zijn verhuizing naar [B] . De vrouw wil niet dezelfde discussies met de man over [de minderjarige2] voeren die zij ook met hem heeft gevoerd over [de minderjarige1] . Het lukt de ouders niet om het eens te worden over de kleinste dingen en de vrouw kan haar zorgen daarover niet bespreken met de man. De vrouw voorziet dan ook dat gezamenlijk het gezag over [de minderjarige2] uitoefenen tot problemen leidt, en wil alleen kunnen beslissen over gezag zaken ten aanzien van [de minderjarige2] .
5.3
De man betwist de lezing van de vrouw over periode rondom de zwangerschap van [de minderjarige2] . Het is niet in het belang van de kinderen dat vrouw zich zo negatief uitlaat over de man. Partijen zijn tot op heden in staat geweest om beslissingen van enig belang over hun kinderen in gezamenlijk overleg te nemen. De problemen die er volgens de vrouw zijn geven volgens de man geen blijk van (ernstige) contra-indicaties. Het zijn meer problemen over de wijze van opvoeden dan problemen over gezagsbeslissingen. Deze problemen kunnen geen reden zijn om de man niet mede met het gezag te belasten over [de minderjarige2] . De man is binnen een straal van 15 kilometer verhuisd ten opzichte van zijn eerdere woonplaats en woont nu op 20,5 kilometer afstand van de kinderen, dat verschil is niet zo groot. Het is goed voor de kinderen als beide ouders over hen beslissen en dat beide ouders gezamenlijk de gezag kwesties oplossen.
5.4
Het hof stelt voorop dat het wettelijk uitgangspunt in gezag kwesties is dat de ouders gezamenlijk het gezag over een kind uitoefenen. Slechts in uitzonderingsgevallen, zoals hierboven genoemd, wordt een verzoek tot gezamenlijk gezag afgewezen. Het hof is van oordeel dat in deze zaak geen sprake is van de genoemde uitzonderingsgronden en overweegt daartoe het volgende.
5.5
De man is de biologische vader van [de minderjarige2] . De man heeft [de minderjarige2] inmiddels erkend. Hij heeft contact met [de minderjarige2] overeenkomstig de tussen partijen afgesproken zorgregeling. Het hof acht het met de raad in het belang van de kinderen dat de gezag situatie van [de minderjarige1] en [de minderjarige2] gelijk wordt getrokken. Het is het hof duidelijk geworden dat de ouders moeite hebben om met elkaar te communiceren over wat in het belang is van de kinderen en de te nemen beslissingen ten aanzien van de kinderen. Niet is echter gebleken dat sprake is van  ernstige contra indicaties om de man mede te belasten met het gezag over [de minderjarige2] . Afzien van gezamenlijk gezag lost de communicatieproblemen tussen de ouders ook niet op. Van de ouders mag verwacht worden dat zij zich inspannen, zonodig met hulp, om de communicatie over de kinderen te verbeteren en bij beslissingen ten aanzien van de kinderen/ [de minderjarige2] hun/zijn belang voorop te stellen. Daarbij zullen de ouders er aan moeten werken niet te blijven vasthouden aan hetgeen waarop zij recht denken te hebben en af te zien van het volharden in pogingen om hun gelijk te halen. De ouders zullen moeten leren zich met betrekking tot (beslissingen over) de kinderen flexibel op te stellen. Doen zij dat niet dan doen zij de kinderen tekort.
Het hof zal de bestreden beschikking ten aanzien van het gezag over [de minderjarige2] bekrachtigen.
verdeling zorg- en opvoedingstaken
5.6
Ingevolge artikel 1:253a lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in samenhang met artikel 1:377e BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen een beslissing inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag alsmede een door de ouders onderling getroffen regeling daarover wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Deze gewijzigde regeling kan onder meer omvatten een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken, alsmede met overeenkomstige toepassing van artikel 377a, derde lid, een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben.
5.7
Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben de ouders overeenstemming bereikt over de vast te stellen wekelijkse zorgregeling. Bij journaalberichten van 3 november 2020 hebben zij de overeengekomen vast te stellen zorgregeling aan het hof doen toekomen. Deze zorgregeling zal het hof hierna vastleggen. Hierbij zal het hof als ingangsdatum vaststellen de datum van deze beslissing van het hof. De bestreden beschikking zal het hof op dit punt vernietigen.
Vakantieregeling
5.8
De man en de vrouw zijn het niet eens over de vast te stellen vakantieregeling. Voor deze regeling sluit het hof voor de beide kinderen aan bij de regeling zoals door de ouders afgesproken met betrekking tot [de minderjarige1] in bijlage 1 van het door hen op 17 oktober 2017 getekende ouderschapsplan De man en de vrouw hebben deze gedetailleerde regeling destijds na uitvoerig overleg met elkaar afgesproken. Het hof ziet geen aanleiding om van die overeengekomen regeling af te wijken, met dien verstande dat voor [de minderjarige2] (ondanks het feit dat hij een jaar jonger is dan [de minderjarige1] ) dezelfde regeling zal gelden als voor [de minderjarige1] Het hof zal voormelde bijlage 1 aan deze beschikking hechten.
alimentatie
5.9
In hoger beroep is in geschil de ingangsdatum van de in de bestreden beschikking vastgestelde kinderalimentatie.
5.10
Als de rechter een alimentatieverplichting oplegt, wijzigt of laat eindigen, dan heeft hij (op grond van artikel 1:402 BW) grote vrijheid bij het bepalen van de ingangsdatum. De - gewijzigde - verplichting kan ingaan op de datum dat:
de omstandigheden zijn gewijzigd,
de man/vrouw op de hoogte was van de wijziging van de omstandigheden,
het oorspronkelijke verzoekschrift is ingediend, of
de bestreden beschikking werd gegeven.
Ook een andere datum is mogelijk, maar de rechter moet in elk geval behoedzaam omgaan met deze beslissingsvrijheid als een wijziging met terugwerkende kracht ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde, omdat die daardoor zou moeten terugbetalen wat in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald. Dat geldt ook voor de rechter in hoger beroep als die een in eerste aanleg vastgestelde of gewijzigde bijdrage verlaagt of op nihil bepaalt. Het hof is van oordeel dat 23 juli 2019 als ingangsdatum moet worden gehanteerd, omdat de man vanaf die datum, waarop de vrouw het met berekeningen onderbouwde verzoek om kinderalimentatie heeft ingediend bij de rechtbank, rekening heeft kunnen houden met de betaling van de door de vrouw verzochte bijdragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen. Op dit punt zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen.
6
De beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 29 januari 2020, voor zover daarbij de in het ouderschapsplan van 17 oktober 2017 opgenomen reguliere zorgregeling is gewijzigd, en in zoverre opnieuw beschikkende;
stelt met ingang van heden de navolgende door partijen overeengekomen zorgregeling vast:
[de minderjarige1] en [de minderjarige2] verblijven bij de vader
1. de ene week van vrijdagmiddag 14.00 uur tot vrijdagavond 18.15-18.30 uur, waarbij de kinderen door de man worden opgehaald en ook weer door hem bij de vrouw worden thuisgebracht;
2. de andere week van zaterdagochtend 09.00 uur tot en met zondagavond 17.45-18.00 uur, waarbij de kinderen op zaterdagochtend door de man bij de vrouw worden opgehaald en de vrouw de kinderen vervolgens op zondagavond weer bij de man ophaalt;
zolang [de minderjarige2] nog borstvoeding krijgt geldt in plaats van de hiervoor onder punt 2 genoemde weekendregeling de volgende weekendregeling:
[de minderjarige1] en [de minderjarige2] verblijven bij de vader
- zaterdagochtend 09.00 uur tot en met zondagavond 18.15-18.30 uur, waarbij de kinderen op zaterdagochtend door de man worden opgehaald en vervolgens op zondagavond ook weer door hem bij de vrouw worden thuisgebracht. De vrouw zal, in verband met de borstvoeding, [de minderjarige2] echter op zaterdagavond om 17.45-18.00 uur bij de man ophalen en [de minderjarige2] vervolgens op zondagochtend uiterlijk om 9.30 uur weer bij de man terugbrengen;
stelt de zorgregeling voor [de minderjarige1] en [de minderjarige2] tijdens de vakanties en feestdagen vast overeenkomstig de aan deze beschikking gehecht bijlage 1 van het door partijen op 17 oktober 2017 ondertekende ouderschapsplan;
bepaalt dat de in deze bijlage 1 opgenomen afspraken ten aanzien van [de minderjarige1] eveneens gelden voor [de minderjarige2] met in achtneming van hetgeen hiervoor is overwogen onder 5.8;
bepaalt dat deze bijlage 1 deel uitmaakt van deze beslissing en beschikking;
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. I.G.M.T. Weijers-van der Marck, R. Feunekes en R. Krijger, bijgestaan door W.W.M.W. van den Bosch als griffier, en is op 8 december 2020 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.