ECLI:NL:CBB:2021:50
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/1203
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 19 januari 2021 in de zaak tussen
[naam] V.O.F., te [plaats] , appellante
(gemachtigde: mr. J.J.J. de Rooij),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. H.G.M. Wammes).
Procesverloop
Bij besluit van 3 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Bij besluit van 1 mei 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 november 2020. Appellante en haar gemachtigde zijn, zonder bericht van verhindering, niet verschenen. Verweerder is, met bericht van verhindering, niet verschenen.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Appellante exploiteert een melkveehouderij. Op 1 april 2014 hield appellante 174 melk- en kalfkoeien en 98 stuks jongvee. Op de peildatum, 2 juli 2015, hield appellante 274 melk- en kalfkoeien en 200 stuks jongvee.
2.2
Op 22 juni 2011 is aan appellante een vergunning op grond van de Wet milieubeheer verleend voor het houden van 470 melk- en kalfkoeien en 241 stuks jongvee. Op 11 augustus 2011 heeft appellante een melding op grond van de Verordening Stikstof en Natura 2000 Noord-Brabant gedaan. Op 8 augustus 2011 is aan appellante een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw) verleend. Op 22 augustus 2011 is aan appellante een omgevingsvergunning verleend voor het oprichten van een mestbassin. Verder is op 28 september 2011 aan appellante een omgevingsvergunning verleend voor het bouwen van een nieuwe rundveestal. Bij besluit van dezelfde datum is aan appellante een omgevingsvergunning verleend voor het vergroten van een melkveestal, melkkamer en de melkopslag. Op 12 november 2012 is aan appellante een omgevingsvergunning verleend voor het gewijzigd uitvoeren van de bouw van een rundveestal en voor het verplaatsen van dieren binnen de inrichting.
2.3
Begin 2013 is appellante gestart met de bouw van de nieuwe rundveestal. Op 7 augustus 2013 is de nieuwe stal aangemerkt als proefstal.
Besluiten van verweerder
3.	Verweerder heeft bij het bestreden besluit het primaire besluit gehandhaafd en het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 14.103 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren.
Beroepsgronden
4.1
Appellante voert in beroep, samengevat, aan dat de Nitraatrichtlijn onvoldoende grondslag biedt voor het stelsel van fosfaatrechten en dat sprake is van ongeoorloofde staatssteun. Deze gronden kunnen, anders dan verweerder meent, bij wege van exceptieve toetsing aan de orde komen. Verweerder is hier, volgens appellante, ten onrechte niet op ingegaan.
4.2
Verder voert appellante aan dat in haar geval sprake is van een individuele en buitensporige last. Verweerder heeft in het bestreden besluit overwogen dat het aannemelijk is dat appellante gelet op de geschetste scenario’s in het door haar overgelegde rapport in een financieel zeer nijpende situatie komt en dat er wellicht alleen een mogelijkheid is om het bedrijf en de bijbehorende grond (deels) te verkopen. Dit staat dus niet ter discussie. Het verkopen van een deel van het bedrijf teneinde het bedrijf overeind te houden is geen optie. Ieder afstoten van een bedrijfsonderdeel betekent dat in feite met goeddeels dezelfde kosten maar lagere opbrengsten het bedrijf voortgezet moet worden. Daardoor wordt de disbalans in feite alleen maar groter.  Bovendien is in het geval van appellante sprake van een bijzondere omstandigheid. Appellante had een voortrekkersrol en heeft grote investeringen gedaan in het bouwen van een proefstal met het oog op een beter milieu. Appellante heeft een nota overgelegd waaruit volgens haar blijkt dat zij ten behoeve van de realisatie van de rundveestal een financieringsovereenkomst heeft gesloten ter hoogte van € 1.100.000,-.
Standpunt van verweerder
5.1
Verweerder stelt zich op het standpunt dat het stelsel van fosfaatrechten wel degelijk kan worden aangemerkt als een noodzakelijke maatregel op grond van de Nitraatrichtlijn en dat het stelsel geen ongeoorloofde staatssteun oplevert. Van strijd met het motiveringsbeginsel is volgens verweerder geen sprake.
5.2
Verder stelt verweerder zich op het standpunt dat in het geval van appellante geen sprake is van een individuele en buitensporige last. Er doen zich geen bijzondere omstandigheden voor die maken dat  de situatie van appellante individueel afwijkt ten opzichte van andere melkveehouders die zijn gaan uitbreiden. Verweerder merkt op dat appellante op het moment van de melding in 2011 beschikte over ruimte voor 140 melk- en kalfkoeien, 65 stuks jongvee, 10 paarden en 136 varkens. Appellante heeft niet onderbouwd dat de beoogde uitbreiding naar 470 melk en kalfkoeien en 241 stuks jongvee bedrijfseconomisch noodzakelijk was. Verweerder is daarom van mening dat de beoogde uitbreiding een ondernemerskeuze is. Appellante heeft in de jaren 2012 en 2013 forse investeringsbeslissingen genomen terwijl op dat moment de komst van de productiebeperkende maatregelen te voorzien was. Daarmee is het bedrijf van appellante niet individueel afwijkend van andere bedrijven die in het zicht van het aflopen van het melkquotum per april 2015 fors zijn gaan uitbreiden.
Beoordeling
6.1
Het betoog dat de Nitraatrichtlijn onvoldoende grondslag biedt voor het stelsel van fosfaatrechten en dat sprake is van ongeoorloofde staatssteun faalt. Het College wijst in dit verband naar zijn eerdere uitspraken hierover, bijvoorbeeld 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) en 26 november 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:615). Appellante wordt verder niet gevolgd in haar betoog dat het bestreden besluit op dit punt lijdt aan een motiveringsgebrek. Verweerder is in het bestreden besluit inhoudelijk ingegaan op deze gronden.
6.2
Appellante heeft verder niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.3.1
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval af. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2).
6.3.2
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.3.3
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat verder voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
6.3.4
Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 7.2.2 weergegeven en in zoverre enig inzicht biedt in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder. In dit geval is in het rapport van ABAB Agro Advies B.V. van 25 mei 2018 dat door appellante is overgelegd echter in alle geschetste scenario’s uitgegaan van onjuiste dieraantallen op de peildatum zodat daaraan geen waarde kan worden toegekend.
6.3.5
In het geval van appellante komt de vergelijking die in 6.3.2 is beschreven, neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 470 melk en kalfkoeien en 241 stuks jongvee (zijnde de beoogde bedrijfsvoering aan de hand van de vergunde situatie en stalcapaciteit) en de vastgestelde 14.301 kg fosfaatrecht, zijnde de situatie op 2 juli 2015 (274 melk- en kalfkoeien en 200 stuks jongvee). Het College wil wel aannemen dat appellante door het fosfaatrechtenstelsel financieel stevig wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Zoals onder 6.2.3 is overwogen, draagt appellante zelf de risico’s die zijn verbonden aan haar investeringsbeslissingen en kan zij de nadelige gevolgen van een door haar genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen. Zoals onder 6.2.4 is overwogen, draagt appellante zelf de risico’s die zijn verbonden aan haar investeringsbeslissingen en kan zij de nadelige gevolgen van een door haar genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen. In wat appellante heeft aangevoerd ziet het College geen aanleiding om van dat uitgangspunt af te wijken.
6.3.6
In dat verband is van belang dat appellante in 2011 het plan heeft opgevat om te investeren in de modernisering van haar bedrijf en een uitbreiding van 140 melk- en kalfkoeien en 65 stuks jongvee naar 470 melk en kalfkoeien en 241 stuks jongvee. Zij heeft daarvoor weliswaar in 2011 en 2012 de benodigde vergunningen aangevraagd en is naar eigen zeggen in 2012 een financieringsovereenkomst daarvoor aangegaan maar zij heeft daaraan pas in 2013 met de start van de bouw van de nieuwe stal uitvoering gegeven. Gezien het tijdstip waarop de (zeer) forse investeringen zijn gedaan, acht het College die beslissingen, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing vanaf 2009 te verwachten waren waarover het College in de uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld, niet navolgbaar.
Het College wil wel aannemen dat het voor de modernisering van het bedrijf nodig was om een nieuwe stal te bouwen maar dat de uitbreiding van de dieraantallen die appellante voor ogen had, noodzakelijk was om de investering in een nieuwe stal rendabel te maken, is niet gebleken. Daarbij geldt bovendien dat de keuze voor een duurzame en milieuvriendelijke stal, een ondernemerskeuze is waarvan de hogere kosten, ook al zou van een economische noodzaak tot uitbreiding gebleken zijn, voor risico van appellante dient te blijven.
Het had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft, in 2007, en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Al vanaf 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Appellante had daarom ten tijde van haar uitbreidingsplannen een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de uitbreiding voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. Appellante is echter in weerwil van de aangekondigde productiebeperkende maatregelen blijven vasthouden aan de geplande groei.
6.3.7
De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellante. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP.
Slotsom
7.1
Het beroep is ongegrond.
7.2
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.W.C.M. van Emmerik, in aanwezigheid van mr. T. Kuiper, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2021.
De voorzitter is verhinderd 	de griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen			 de uitspraak te ondertekenen