ECLI:NL:OGEAM:2020:94
OGEAM — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
Zaaknummer: SXM202000955/ KG 2020/133
Vonnis in kort geding van 20 november 2020
inzake
[eiser],
zetelende in Sint Maarten,
-eiser-,
gemachtigden: mr. J. Deelstra en mr. C.R. Rutte,
tegen
1.[gedaagde sub 1].,
gevestigd in Sint Maarten,
-gedaagde sub 1-,
2.[gedaagde sub 2],
wonende in Sint Maarten,
-gedaagde sub 2-,
gemachtigde: mr. J.J. Rogers.
Partijen zullen hierna ook `[eiser]’, [gedaagde sub 1] en '[gedaagde sub 2]' worden genoemd.
1
Het verloop van de procedure
1.1.
Op 7 oktober 2020 heeft [eiser] een kort geding verzoekschrift met producties ter griffie van het Gerecht ingediend. Bij brief van 5 november 2020 heeft [eiser] aanvullende producties ter griffie doen bezorgen. Op dezelfde datum hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] na een eis in reconventie ter griffie doen bezorgen. Ter zitting van 6 november 2020 hebben de gemachtigden aan de hand van aantekeningen de zaak bepleit die zij ook aan het Gerecht hebben overgelegd. Partijen hebben geen schikking bereikt.
1.2.
Vonnis is bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
Bij vonnis van 12 juni 2018 van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba is
[eiser] bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis veroordeeld om het bedrag van NM 1.738.800,00 aan [gedaagde sub 1] te betalen.
2.2.
Bij de vaststelling van 13 augustus 2018 zijn [eiser] en [gedaagde sub 1] het
volgende overeengekomen:
' (—)
OVERWEGENDE:
(—)
(D) Dat partijen, onder druk van een dreigende executie van het Vonnis, betalingsregeling
zijn overeengekomen voor de betaling van de bedragen die [eiser] aan [gedaagde sub 1] moet voldoen op grand van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde Vonnis in afwachting van de uitspraak in hoger beroep;
(—)
(F) Dat deze overeenkomst alleen een Betalingsregeling bevat en geen enkel effect heeft of zal
hebben op het hoger beroep tegen het Vonnis;
KOMEN HET VOLGENDE OVEREEN:
(...)
4. [
[gedaagde sub 1] zal na ondertekening van deze Betalingsregeling niet overgaan tot het
nemen van maatregelen ter executie van het Vonnis jegens [eiser], in welke norm dan ook, behalve in het geval [eiser] in verzuim is haar verplichtingen ander de betalingsregeling na te komen. Na volledige nakoming van deze Betalingsregeling heeft [gedaagde sub 1] niets meer te vorderen van [eiser] uit hoofde van het Vonnis.
5.
Deze Betalingsregeling wordt gesloten in afwachting van een uitspraak in hoger beroep en betreft in geen enkel opzicht een gehele of gedeeltelijke erkenning of aanvaarding van feiten en/of gronden en/of aansprakelijkheden in welke zin clan ook. Indien het Vonnis in hoger beroep wordt vernietigd en/of wordt gewijzigd waardoor [eiser]niet langer (geheel of gedeeltelijk) gehouden zal zijn te voldoen aan het Vonnis, is [eiser] bevoegd de Betalingsregeling met onmiddellijke ingang (geheel of gedeeltelijk) te beëindigen en is [gedaagde sub 1] gehouden de reeds door [eiser] onverschuldigd betaalde bedragen ander deze Betalingsregeling terug te betalen aan [eiser]. [gedaagde sub 1] zal zich onthouden van handelingen die terugbetaling - na een voor [eiser] gunstige uitspraak in hoger beroep - onmogelijk maken, in zover Dividenduitkeringen gedaan worden zal zorg gedragen warden dat dit de verhaalbaarheid van de (mogelijke) vorderingen van [eiser] niet zal aantasten.
2.3.
Op 14 februari 2020 heeft het GHvJ bovenvermelde vonnis vernietigd en [gedaagde sub 1] veroordeeld om de bedragen die op grond van dit vernietigde vonnis zijn betaald, terug te betalen tot een maximum van NAf 1.757.550,00 te vermeerderen met rente. Dit vonnis van het GHvJ is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.4.	[
eiser] heeft op 13 mei 2020 het vonnis van GHvJ doen betekenen en bevel
gedaan het onverschuldigd betaalde aan [eiser] terug te betalen.
2.5. [
gedaagde sub 1] heeft tegen het vonnis van het GHvJ cassatieberoep
ingesteld.
2.6.
Bij brief van 26 augustus 2020 heeft [eiser] [gedaagde sub 1] doen sommeren het onverschuldigde tot het bedrag van NAf 1.757.550,00 aan [eiser] te betalen te vermeerderen met de wettelijke rente.
2.7.
Met verlof van het Gerecht heeft [eiser] conservatoir beslag gelegd op
bankrekeningen van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2].
3. De geschillen
3.1.	[
eiser] vordert
in conventie
-zakelijk weergegeven- dat het Gerecht bij
uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis primair (i) [gedaagde sub 1] veroordeelt om het bedrag van NAf 1.282.365,00 aan [eiser] te betalen te vermeerderen met rente subsidiair (ii) [gedaagde sub 1] veroordeelt om zekerheid te stellen ter hoogte van het bedrag van NM 1.282.365,00 te vermeerderen met rente (iii) [gedaagde sub 2] veroordeelt om al datgene waartoe [gedaagde sub 1] in dit geding jegens [eiser] wordt veroordeeld aan [eiser] te voldoen en (iv) [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk in de proceskosten veroordeelt.
3.2. [
eiser] legt aan de vordering ten grondslag dat [gedaagde sub 1] de vaststellingsovereenkomst dient na te komen. Voor zover [gedaagde sub 1] niet nakomt, dient [gedaagde sub 2] de rekening te betalen. Deze aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] is gegrond op onrechtmatige daad nu [gedaagde sub 2] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt dat [gedaagde sub 2] de vaststellingsovereenkomst niet wil of kan nakomen. [eiser] wijst op de bepaling van artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst waarin is vermeld dat [gedaagde sub 1] zich zal onthouden van handelingen die terugbetaling onmogelijk maken en welke bepaling [gedaagde sub 1] heeft geschonden.
3.3. [
gedaagde sub 1] en [gedaagde sub b] vorderen
in reconventie
dat het Gerecht bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de gelegde beslagen opheft en [eiser] verbiedt om nieuwe beslagen op dezelfde grondslag te doen leggen op straffe van een te verbeuren dwangsom.
3.4.
Aan deze vordering leggen zij ten grondslag dat ingevolge de beslagen de
bedrijfsvoering wordt stilgelegd. Ook de dagelijkse en andere noodzakelijke uitgaven kunnen niet meer worden gedaan.
3.5.
Partijen weerspreken elkaars vorderingen. Op de stellingen van partijen
wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en in reconventie
inleiding
4.1.
Gelet op de onderlinge samenhang van de vorderingen zal het Gerecht de vorderingen hierna gezamenlijk behandelen.
4.2.
Een vordering in kort geding is alleen toewijsbaar indien voldoende
aannemelijk is dat de bodemrechter op grond van de stellingen van partijen en de hieraan gegeven onderbouwing tot toewijzing van de vordering zal overgaan met dien verstande dat een geldvordering alleen in kort geding toewijsbaar is als (i) de geldvordering voldoende vaststaat en (ii) daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. De kortgedingrechter dient in de afweging van belangen van de partijen ook te betrekken de vraag naar het risico van onmogelijkheid van terugbetaling welk risico kan bijdragen tot de weigering van de voorziening.
ontbinding van de betalingsregeling?
4.3. [
gedaagde sub 1] voert aan dat [eiser] bij brief van 26 augustus 2020 de betalingsregeling onvoorwaardelijk heeft doen beëindigen oftewel buitengerechtelijk heeft doen ontbinden. [gedaagde sub 1] verbindt hieraan het gevolg dat hierdoor de vaststellingsovereenkomst van de baan is.
4.4.
Het Gerecht passeert dit verweer. Uit de bepaling van artikel 5 volgt dat na
beëindiging van de betalingsregeling [eiser] niet langer is gehouden om de betalingsverplichting uit hoofde van het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba na te komen een en ander zoals vastgelegd in artikel 1 van de vaststelling. Voor zover [eiser] aan de betalingsregeling heeft voldaan, dient [gedaagde sub 1] na vernietiging van het Arubaanse vonnis en de beëindiging van de betalingsregeling het onverschuldigd betaalde aan [eiser] terug te betalen.
het hofvonnis heeft geen kracht van gewijsde en is niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard
4.5.
Ook deze verweren treffen geen doel. Immers, de vordering grondt [eiser] op nakoming van de vaststellingsovereenkomst na vernietiging van het Arubaanse vonnis en na beëindiging door [eiser] van de betalingsregeling (vergelijk artikel 5 van de vaststelling). Dat [gedaagde sub 1] cassatie heeft ingesteld is irrelevant omdat de vaststellingsovereenkomst hierover geen enkel bepaling bevat en die situatie niet regelt. Artikel 5 bepaalt uitdrukkelijk dat een terugbetalingsverplichting ontstaat als het vonnis in hoger beroep wordt vernietigd en de betalingsregeling is beëindigd.
conclusie ten aanzien [gedaagde sub 1]
4.6.
Op grond van het voorgaande dient [ gedaagde sub 1] het bedrag van NAf 1.282.365,00 aan [eiser] te betalen. Het onder sub 4.2. overwogene maakt dat niet anders omdat zeer waarschijnlijk is dat de bodemrechter aan de hand van de gepresenteerde onderbouwing tot toewijzing zal overgaan en [eiseres] dit bedrag nodig heeft ter uitvoering van haar wettelijke taken. Van een relevant restitutierisico is geen sprake omdat het Land Sint Maarten wettelijk garant staat voor de solventie van [eiser] (vergelijk artikel 24 van de Landsverordening Uitvoeringsorgaan Sociale en Ziektekosten Verzekeringen).
4.7.
Een belangenafweging maakt het voorgaande niet anders omdat uit de bepaling van artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst volgt dat [gedaagde sub 1] zich dient te onthouden van handelingen die terugbetaling onmogelijk maken en ter zitting is vastgesteld dat [gedaagde sub 1] met de opbrengst van de betalingsregeling allerlei investeringen in bouwprojecten heeft gedaan en (deels ongesecureerde) leningen heeft uitgezet waardoor, zo veronderstelt het Gerecht, de terugbetaling tot op heden niet heeft plaatsgevonden.
ten aanzien van [gedaagde sub 2]
4.8.	[
gedaagde sub 2] is enig aandeelhouder en bestuurder van [gedaagde sub 1].
4.9.
Reeds in HR 31 januari 1958,
NJ
1958/251 oordeelt de Hoge Raad dat
wanner een rechtspersoon door middel van zijn orgaan wanprestatie pleegt, deze handeling tevens een onrechtmatige daad kan zijn van de natuurlijke persoon die als orgaan optreedt. Het Gerecht verwijst voorts naar de vergelijkbare uitspraken inzake HR 3 april1992, NJ 1992/411 (Van Waning/Van der Vliet) en HR 18 februari 2000, NJ 2000/295 (New Holland Begium/Oosterhof). Vereist voor een dergelijke aansprakelijkheid is dat hiervoor bijzondere omstandigheden zijn aan te wijzen. Vereist is namelijk dat de deze persoon die als orgaan handelt ter zake van de benadeling van de crediteur van de rechtspersoon een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
4.10.
Het gaat in het te beoordelen geval om een bestuurder die heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de rechtspersoon haar contractuele verplichting niet nakomt. Hierbij geldt als maatstaf dat de bestuurder voor de schade van de schuldeiser aansprakelijk kan worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de rechtspersoon tot gevolg heeft dat deze haar verplichtingen niet nakomt en ook geen verhaal biedt voor de als gevolg daarvan opgetreden schade.
4.11.
Ter zitting heeft [gedaagde sub b] desgevraagd medegedeeld dat [gedaagde sub 1] met de opbrengst van de betalingsregeling in nog niet afgeronde bouwprojecten heeft geïnvesteerd alsmede geld heeft uitgeleend waarvoor niet altijd zekerheden zijn bedongen. Voorshands oordeelt het Gerecht dan ook dat [gedaagde sub 1] de opbrengst van de betalingsregeling in niet geheel risicoloze projecten heeft belegd of geïnvesteerd. In elk geval heeft [gedaagde sub 1] de opbrengst van de betalingsregeling niet liquide gehouden en is [gedaagde sub 1] kennelijk niet in staat, of is [gedaagde sub 1] onwillig„ om deze investeringen en leningen liquide te maken teneinde aan de verbintenis tot terugbetaling na te komen maar waartoe [gedaagde sub 1] zich wel heeft verbonden: [gedaagde sub 1] mocht geen handelingen verrichten waardoor terugbetaling onmogelijk is. Dit contractuele verbod heeft [gedaagde sub 1] geschonden.
4.12.
Ter zitting is gebleken dat de gelegde beslagen niet kleven met uitzondering van het beslag onder de WIB-bank dat voor het bedrag van ongeveer NAf 300,00 kleeft. Overigens heeft [eiser] na een zoektocht geen verhaal aangetroffen en [gedaagde sub 1] heeft slechts melding gemaakt van de bouwprojecten en geldleningen maar heeft geen zekerheid voor de vordering van [eiser] aangeboden. Met dit doel is de uitspraak in dit geding met een week is aangehouden. [gedaagde sub 1] moet in staat zijn, gelet op de opmerkingen van [gedaagde sub 2] ter zitting over de aanwending van de opbrengst van betalingsregeling, zekerheid voor de nakoming van de vordering van [eiser] te verstrekken. Het Gerecht kan op grond hiervan dan ook geen andere conclusie trekken dat [gedaagde sub 1] verkiest om dat niet te doen.
4.13.
Uit het voorgaande volgt dat [gedaagde sub 2] als bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde sub 1] heeft toegestaan dat [gedaagde sub 1] met de opbrengst van de betalingsregeling uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst de voormelde toch wel enigszins risicovolle investeringen heeft gedaan en geld heeft uitgezet, terwijl [gedaagde sub 2] wist dat [gedaagde sub 1] op grond van artikel 5 van de vaststellingsovereenkomst zich diende te onthouden van alle handelingen die restitutie onmogelijk maken. Restitutie wordt thans geweigerd, dan wel is onmogelijk, en [gedaagde sub 1] biedt overigens geen verhaal voor de vordering van [eiser] en verkiest voorts om hiervoor geen zekerheid aan te bieden. Nu [gedaagde sub 2] enig aandeelhouder en bestuurder van [ gedaagde sub 1] is en wist van het verbod van de bepaling van artikel 5 van de vaststelling kan hem van deze handelingen een ernstig verwijt worden gemaakt die tot aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad van [gedaagde sub 2] jegens [eiser] leidt. De door [eiser] dientengevolge geleden schade en te lijden schade zal [gedaagde sub 2] dienen te vergoeden.
4.14.
De omvang van deze aansprakelijkheid kan thans worden begroot op de niet nagekomen restitutieverbintenis van [gedaagde sub 1] zoals hiervoor is vastgesteld minus het bedrag van NAf 300,00 en minus de in de toekomst door [gedaagde sub 1] aan [eiser] te betalen bedragen. Een belangenafweging maakt dat niet anders nu voldoende aannemelijk de bodemrechter de vordering tegen [gedaagde sub 2] zal toewijzen en van een relevant restitutierisico geen sprake is, terwijl [eiser] het geld nodig heeft voor de behartiging van haar wettelijke taken. In verband met het voorgaande heeft [gedaagde sub 2] ook geen belangen aangedragen die het Gerecht tot een ander oordeel zouden kunnen brengen.
4.15.
Op grond van het voorgaande dienen de (primaire) onderdelen van de vordering van [eiser] te worden toegewezen.
4.16.
Nu de beslagen onder de FirstCaribbean International (Cayman) Bank Limited, ORCO Bank N.V. en Republic Bank (St. Maarten) N.V. blijkens productie 12 van [eiser] niet kleven, heeft [eiser] geen belang bij handhaving van deze beslagen. Alleen in zoverre zal de reconventionele vordering kunnen worden toegewezen. Overigens zal deze vordering worden afgewezen ook omdat [eiser] recht heeft om haar vordering op vermogensbestanddelen van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] te verhalen.
proceskosten
4.17.
Als de (grotendeels) in het ongelijk te stellen partij zullen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] (hoofdelijk) in de proceskosten worden veroordeeld die aan de zijde van [eiser] kunnen worden begroot op:
in conventie:
Vastrecht
NAf 7.500,00
Exploitkosten
NAf	481,00
salaris gemachtigden
NAf 8.000,00
Total
NAf 15.981,00
in reconventie:
salaris gemachtigden
NAf 1.000,00
Bij de begroting van het salaris knoopt het Gerecht aan bij de waardering van het belang van de zaak in verbinding met onderdeel 2 (`Kort Geding') van het Procesreglement 2018 waar het (geldelijke) belang van de zaak het salaris bepaalt.
De beslagkosten zijn niet gevorderd zodat het Gerecht deze kosten niet kan toewijzen.
4.18.
Het vonnis zal hierna uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
5.	De beslissing
Het Gerecht:
rechtdoende in kort geding
in conventie
5.1.
veroordeelt [gedaagde sub 1] om het bedrag van NAf 1.282.365,00 aan [eiser] te betalen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 mei 2020 tot aan de dag der algehele voldoening;
5.2.
veroordeelt [gedaagde sub 2] om het bedrag NAf 1.282.065,00 aan [eiser] te betalen minus al hetgeen [gedaagde sub 1] uit hoofde van de veroordeling onder 5.1. van dit vonnis aan [eiser] voldoet of zal voldoen;
5.3.
veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] hoofdelijk zodanig dat als de een betaalt de ander in zoverre zal zijn bevrijd in de proceskosten die tot op heden aan de zijde van [eiser] kunnen warden begroot op NM 15.981,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na heden tot aan de dag der algehele voldoening;
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie
5.6.
beveelt [eiser] om uiterlijk
binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis
de beslagen onder de banken vermeld onder sub 4.16. van dit vonnis op te heffen op verbeurte van een dwangsom van NAf 10,00 voor elke dag dat [eiser] dit bevel niet naleeft tot een maximum van NAf 1.000,00;
5.7.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.8.
wijst af het meer of anders gevorderde;
5.9.
veroordeelt [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2]
uitvoerbaar bij voorraad
en hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander in zoverre zal zijn bevrijd, in de proceskosten die tot op heden aan de zijde van [eiser] kunnen worden begroot op NAf 1.000,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.T.M. Luijks, rechter, en op 20 november 2020 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.