ECLI:NL:GHSHE:2020:3228
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.245.576/01
arrest van 20 oktober 2020
in de zaak van
[Tandartsenpraktijk]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. C.J. Roosen te Rotterdam,
tegen
[de vennootschap] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. R. van Beurden te ‘s-Gravenhage,
op het bij exploot van dagvaarding van 30 augustus 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 4 juli 2018, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, gewezen tussen [appellante] als opposant en [geïntimeerde] als geopposeerde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 6608164 CV EXPL 18-342)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met producties;
de memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep;
het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
het faxbericht van [geïntimeerde] van 28 september 2020 met bijlage en de akte overlegging nadere producties van [geïntimeerde] van 29 september 2020, die [geïntimeerde] bij het pleidooi in het geding heeft gebracht.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
De feiten
3.1.1.
De kantonrechter heeft in 3.3. van het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij voor de beoordeling van belang achtte. Tegen deze feitenvaststelling zijn geen grieven gericht. Tussen partijen staan de volgende feiten vast.
3.1.2.
[geïntimeerde] is een mediaproductiebedrijf, gespecialiseerd in het maken van televisieprogramma’s voor RTL. [appellante] is een tandartsenpraktijk, gespecialiseerd in algemene en bijzondere tandheelkundige behandelingen.
3.1.3.
Op 30 januari 2017 heeft [appellante] , na telefonisch door [geïntimeerde] te zijn benaderd, een per email aan haar gezonden “Bevestiging van uw participatie in
Van Passie naar Droombaan
op RTL4” (hierna: de overeenkomst) ondertekend. Deze overeenkomst vermeldt onder andere het volgende.
“Om de doelstellingen van uw bedrijf in een storytelling programma naar voren te brengen zijn wij het volgende overeengekomen ten aanzien van de participatie in Van Passie naar Droombaan:
- Er wordt een script samengesteld voor uw organisatie/bedrijf in samenwerking met de redactie;
- Op basis van dit script worden er opnames op een door uzelf gekozen locatie binnen Nederland gemaakt;
- Een cameraploeg heeft ongeveer 2 tot 4 uur nodig voor het maken van alle opnames en sfeershots;
- Het programma met uw item wordt op zondag 15.30 uur op RTL4 uitgezonden en in de terugkijk mogelijkheid RTL XL opgenomen;
- Uw bedrijfsnaam zal in de aftiteling worden opgenomen;
- U krijgt het goed gekeurde item in Digitaal formaat voor uw eigen website aangeleverd.
(…)
Uw deelname is als volgt samengesteld:
(…)
Programma item van 5 minuten,						€ 8.500,-
- inclusief minimaal 1 herhaling
- inclusief Social media campagne
- [naam 1] en [naam 2] (mogelijk) als gezicht van uw organisatie
- Vermelding met opvallende banner op programma website
(…)”
Onderaan elke pagina van de overeenkomst is vermeld:
“(Onze algemene voorwaarden zijn van toepassing. Onze algemene voorwaarden zijn gedeponeerd te Rechtbank Rotterdam en zijn opvraagbaar)”
3.1.3.
[geïntimeerde] heeft aan [appellante] een factuur d.d. 2 februari 2017 gezonden ten bedrage van                             € 10.285,00 inclusief btw met als omschrijving “5 minuten item”. [geïntimeerde] heeft [appellante] op 22 februari 2017, 7 maart 2017 en 10 maart 2017 betalingsherinneringen gestuurd. [appellante] heeft de factuur niet betaald.
3.1.4.
Bij email van 21 februari 2017 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] meegedeeld dat [appellante] meerdere malen is gebeld maar dat [geïntimeerde] [appellante] helaas niet te pakken kreeg, dat [geïntimeerde] druk bezig is met het opmaken van een draaiboek en script en dat [geïntimeerde] behoefte heeft aan een door [appellante] ingevulde vragenlijst. Bij email van diezelfde dag heeft [geïntimeerde] aan [appellante] meegedeeld dat 19 april 2017, 24 april 2017 en 3 mei 2017 voorlopig beschikbaar zijn voor opnames met het verzoek aan [appellante] om mee te delen welke datum schikt. Bij email van 2 maart 2017 heeft [geïntimeerde] dit verzoek aan [appellante] herhaald. Later op die dag heeft [appellante] aan [geïntimeerde] meegedeeld dat [appellante] niet meer mee wilde doen aan het programma.
3.1.5.
Bij email van 28 maart 2017 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] gevraagd contact te willen opnemen omdat [geïntimeerde] inmiddels in een vergevorderd stadium van de productionele uitvoering van de uitzending is en dat er bij [geïntimeerde] veel onduidelijkheid bestaat over de deelname van [appellante] . [geïntimeerde] heeft in die email ook meegedeeld dat zij ervan uitgaat tot een passende oplossing te kunnen komen. Bij email van 4 april 2017 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] , na telefonisch contact met [geïntimeerde] te hebben gehad, meegedeeld dat [naam tandarts] graag een afspraak wil maken. Daarbij is vermeld dat [geïntimeerde] na het eerste telefoongesprek veel heeft beloofd, maar dat er wat mis is gegaan en [naam tandarts] daar niet tevreden over is. Bij email van 4 april 2017 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] meegedeeld dat [naam tandarts] op aankomende donderdag (hof: 6 april 2017) van harte welkom is in de Zalm Villa in [plaats] zodat [geïntimeerde] al zijn vragen kan beantwoorden. Na emails op 5 april 2017 over de locatie en het feit dat Zalm Villa een restaurant is, heeft [appellante] bij email van 5 april 2017 aan [geïntimeerde] meegedeeld dat [naam tandarts] morgen (hof: 6 april 2017) helaas niet kan en dat zal worden overlegd wanneer het [naam tandarts] het beste uitkomt. Bij email van 5 april 2017 heeft [geïntimeerde] aan [appellante] gevraagd te laten weten wanneer het wel uitkomt. Tot een afspraak is het niet gekomen.
3.1.6.
Vervolgens heeft [geïntimeerde] aan [appellante] een factuur d.d. 4 mei 2017 gezonden ten bedrage van € 5.142,50 inclusief btw met de vermelding “Eenzijdige annulering deelname”. In een begeleidende brief heeft [geïntimeerde] aan [appellante] onder andere het volgende meegedeeld.
“Hierbij informeren wij u, dat uw deelname aan ons programma, door ons wordt geannuleerd, gezien het feit dat u geruime tijd in verzuim bent en tot op heden uw betalingsverplichting niet bent nagekomen.
Conform onze algemene voorwaarden brengen wij u 50% annuleringskosten in rekening. Indien u geen annulering wenst, dient u per omgaande de gehele factuur te voldoen.
Indien de betaling niet binnen 5 werkdagen na verzenddatum van deze brief op onze rekening is, zijn wij genoodzaakt de vordering uit handen te geven. Alle bijkomende kosten zijn tevens voor uw rekening.”
3.1.7.
[appellante] heeft geen betaling verricht. [geïntimeerde] heeft haar vordering uit handen gegeven. De deurwaarder heeft [appellante] een aantal malen gesommeerd een bedrag van € 5.142,50, verhoogd met rente en kosten, te betalen, waarna [geïntimeerde] [appellante] voor de kantonrechter heeft gedagvaard.
De procedure bij de kantonrechter
3.2.1.
In deze procedure vordert [geïntimeerde] van [appellante] betaling van € 5.142,50, verhoogd met rente en kosten.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. Op de overeenkomst tussen partijen zijn de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] van toepassing. Omdat [appellante] op enig moment aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat zij de overeenkomst wenst te annuleren is [appellante] primair op grond van artikel 8 lid 1 van de algemene voorwaarden 50% van de overeengekomen prijs verschuldigd, vermeerderd met rente en kosten. Subsidiair is [appellante] (ten minste) dat bedrag verschuldigd op grond van de artikelen 6:277 lid 1 BW in verbinding met 6:265 BW vanwege door [appellante] gepleegde wanprestatie.
3.2.3.
[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.4.
Bij verstekvonnis van 13 december 2017 heeft de kantonrechter [appellante] veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 5.142,50, vermeerderd met rente en (proces)kosten.
3.2.5.
[appellante] heeft tegen dit vonnis verzet ingesteld en een vordering in reconventie ingesteld, inhoudende de terugbetaling door [geïntimeerde] van een bedrag van € 5.780,27 of                           € 5.986,53, bij akte van 22 maart 2018 vermeerderd naar € 7.024,13, dat [appellante] op grond van het verstekvonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, vermeerderd met rente. De kantonrechter heeft vervolgens bij vonnis van 14 februari 2018 een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is gehouden op 22 maart 2018. De griffier heeft aantekeningen van de zitting gemaakt en [geïntimeerde] heeft schriftelijke aantekeningen overgelegd.
3.2.6.
In het eindvonnis in de verzetprocedure van 4 juli 2018 heeft de kantonrechter (in conventie) het verstekvonnis van 13 december 2017 bekrachtigd, (in reconventie) de vordering van [appellante] afgewezen en [appellante] in de proceskosten van beide gedingen veroordeeld, begroot op nihil.
De procedure in hoger beroep
3.3.
[appellante] heeft in principaal hoger beroep vier grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, tot het alsnog afwijzen van de vordering van [geïntimeerde] en tot het veroordelen van [geïntimeerde] tot terugbetaling aan [appellante] van een bedrag van € 7.024,13, vermeerderd met rente, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van de procedure in beide instanties en in de nakosten, beide vermeerderd met rente.
3.4.
[geïntimeerde] heeft (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep ingesteld, daarbij twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
3.5.
Beide partijen weerspreken elkaars grieven en conclusies.
3.6.1.
[appellante] betoogt met haar grieven, samengevat, het volgende. [geïntimeerde] heeft pas op de zitting bij de kantonrechter kosten genoemd die zij stelt te hebben gemaakt ter uitvoering van de overeenkomst. [appellante] heeft die kosten, voor zover mogelijk, voldoende gemotiveerd betwist. De kantonrechter had daarom [geïntimeerde] moeten opdragen de (hoogte van de) kosten te bewijzen in plaats van te overwegen dat [appellante] die onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Voor zover het hof vindt dat [geïntimeerde] de kosten die zij stelt te hebben gemaakt ter uitvoering van de overeenkomst wel voldoende heeft onderbouwd, dan voert [appellante] aan dat er geen grond is voor vergoeding van kosten. [appellante] is het niet eens met de overweging van de kantonrechter dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat [appellante] de overeenkomst alleen mocht opzeggen tegen betaling aan [geïntimeerde] van een toereikende kostenvergoeding. (Subsidiair) betoogt [appellante] dat [geïntimeerde] geen kosten heeft gemaakt en betwist zij de hoogte daarvan.
3.6.2.
[geïntimeerde] betoogt met haar grieven, samengevat, het volgende. Het beroep op vernietiging van haar algemene voorwaarden is ten onrechte gehonoreerd door de kantonrechter. Het gaat om twee professionele partijen die algemene voorwaarden hanteren en deze op hun websites hebben gepubliceerd. Van professionele partijen mag worden verwacht dat zij op eenvoudige wijze kennis (kunnen) nemen van elkaars voorwaarden. Als een partij dat niet doet komt dat voor haar risico en komt haar geen beroep op vernietiging van de voorwaarden toe. [geïntimeerde] zendt standaard een exemplaar van haar algemene voorwaarden mee bij de te tekenen aanbiedingsbrief, waarop ook de toepasselijkheid van de voorwaarden is vermeld en het feit dat ze opvraagbaar zijn. Ook op latere correspondentie van [geïntimeerde] aan [appellante] is de toepasselijkheid van de voorwaarden vermeld. Uit dit alles volgt dat niet kan worden gezegd dat [geïntimeerde] aan [appellante] niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden van de voorwaarden kennis te nemen.
De kantonrechter heeft ook ten onrechte overwogen dat [appellante] rechtsgeldig heeft opgezegd, zonder dat sprake is van wanprestatie van [appellante] . [appellante] heeft een opdracht aan [geïntimeerde] verstrekt, die naar aanleiding daarvan met de voorbereidingen is aangevangen. Vervolgens bleek het lastig, zo niet onmogelijk van [appellante] de benodigde aanvullende informatie te krijgen of een afspraak te maken. Daarna heeft [appellante] eerst laten weten niet verder te willen, om daarna op een afspraak aan te sturen om die, eenmaal gemaakt, zelf weer af te zeggen. Dat kwalificeert niet als een regelmatige opzegging. [geïntimeerde] heeft de overeenkomst vervolgens geannuleerd en [appellante] een factuur gestuurd. Het handelen van [appellante] heeft tot schade bij [geïntimeerde] geleid, waarvoor [appellante] mede op grond van artikel 9 van de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] aansprakelijk is.
3.7.
Het hof overweegt als volgt.
[geïntimeerde] heeft ter zitting bij het hof meegedeeld dat het incidenteel hoger beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat een van de grieven van [appellante] in het principaal hoger beroep slaagt. Omdat aan deze voorwaarde wordt voldaan, zoals het hof verderop in dit arrest zal motiveren, beoordeelt het hof nu eerst de twee grieven van [geïntimeerde] .
Algemene voorwaarden van [geïntimeerde] vernietigbaar?
3.8.1.
Gelet op de toelichting van [geïntimeerde] bij haar grief staat het hof allereerst voor de beantwoording van de vraag of artikel 6:235 lid 3 BW aan het beroep van [appellante] op vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] als bedoeld in artikel 6:233 aanhef en sub b BW in de weg staat. Artikel 6:235 lid 3 BW bepaalt dat op de vernietigingsgronden bedoeld in de artikelen 6:233 BW en 6:234 BW geen beroep kan worden gedaan door een partij die meermalen dezelfde of nagenoeg dezelfde algemene voorwaarden in haar overeenkomsten gebruikt.
Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] weliswaar heeft gesteld dat beide partijen algemene voorwaarden hanteren en dat zij die op hun website hebben gepubliceerd, maar dat [geïntimeerde] niet heeft gesteld en toegelicht dat de algemene voorwaarden van partijen hetzelfde of nagenoeg hetzelfde zijn. Dit brengt mee dat artikel 6:235 lid 3 BW niet aan het beroep van [appellante] op vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden van [geïntimeerde] in de weg staat.
3.8.2.
Aan de orde is nu of [geïntimeerde] aan [appellante] al dan niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden van haar algemene voorwaarden kennis te nemen (artikel 6:233 aanhef en sub b BW). Uit artikel 6:234 leden 1 en 2 BW volgt dat een gebruiker van algemene voorwaarden aan de wederpartij een redelijke mogelijkheid heeft geboden van die voorwaarden kennis te nemen indien hij deze voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld of langs elektronische weg ter beschikking heeft gesteld. Alleen indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, biedt de wet andere mogelijkheden om de algemene voorwaarden aan de wederpartij ter kennis te brengen.
Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] zelf betoogt dat het bij haar de gebruikelijke gang van zaken is dat zij haar algemene voorwaarden per email (langs elektronische weg) aan haar wederpartij ter kennis brengt. Gelet daarop kan niet worden geoordeeld dat het voor [geïntimeerde] redelijkerwijs niet mogelijk is haar algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan haar wederpartij ter beschikking te stellen. [geïntimeerde] heeft - ook tijdens de zitting bij de kantonrechter - meegedeeld dat zij geen email kan tonen waaruit blijkt dat ook in dit geval aan [appellante] de algemene voorwaarden zijn verstrekt. [geïntimeerde] heeft in haar memorie bij haar bewijsaanbod gemeld dat [bestuurder van geintimeerder] , bestuurder van [geïntimeerde] , onder meer kan verklaren over de handelwijze rondom algemene voorwaarden. [bestuurder van geintimeerder] heeft ter zitting van het hof meegedeeld dat hij de algemene voorwaarden niet zelf verzendt, maar dat medewerkers dat doen. Ter zitting van het hof heeft [geïntimeerde] gemeld: “Zo nodig biedt [geïntimeerde] aan te bewijzen dat ook in het onderhavig geval sprake was van overhandiging/toezending van algemene voorwaarden door het horen van toenmalig medewerkers van [geïntimeerde] ”. Het hof oordeelt dit op het allerlaatste moment in de procedure gedane bewijsaanbod van [geïntimeerde] onvoldoende gespecificeerd en passeert dit aanbod. De conclusie is dat [geïntimeerde] aan [appellante] geen redelijke mogelijkheid heeft geboden van haar algemene voorwaarden kennis te nemen. Dit brengt mee dat het beroep van [appellante] op vernietigbaarheid van die algemene voorwaarden terecht is gehonoreerd. De grief van [geïntimeerde] slaagt daarom niet.
Opzegging van de overeenkomst door [appellante] ?
3.9.1.
De tweede gerief van [geïntimeerde] is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat in de omstandigheden van het geval, zoals dat [appellante] diverse keren telefonisch contact heeft gezocht, een afspraak in persoon wenste, de mailwisseling tussen partijen en het niet betalen van de factuur, kan worden afgeleid dat [appellante] bedoelde op te zeggen en dat [geïntimeerde] dit ook zo had moeten begrijpen, dat sprake is van een rechtsgeldige opzegging en dat geen sprake is van wanprestatie van [appellante] .
3.9.2.
Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] in haar dagvaarding in eerste aanleg heeft gesteld dat [appellante] de overeenkomst heeft opgezegd. Voor zover [geïntimeerde] in hoger beroep betoogt dat niet [appellante] , maar [geïntimeerde] de overeenkomst heeft beëindigd ziet het hof daarvoor geen steun in de door [geïntimeerde] in de toelichting bij haar grief vermelde feiten. Het hof heeft deze feiten in rov. 3.1.4. en 3.1.5. weergegeven omdat deze feiten over de diverse contacten tussen partijen niet in geschil zijn. Uit die feiten maakt het hof op dat [appellante] op 2 maart 2017 aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld niet meer mee te willen doen. [geïntimeerde] moest deze mededeling redelijkerwijs aldus begrijpen dat [appellante] de overeenkomst wenste te beëindigen. In de daarop volgende correspondentie ziet het hof geen aanknopingspunten voor het oordeel dat [appellante] is teruggekomen van voormelde mededeling. [geïntimeerde] heeft na die mededeling contact opgenomen met [appellante] , maar in de correspondentie daarover is niet meer te lezen dan dat [appellante] vanaf de ondertekening van de overeenkomst ontevreden is over [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft het hof geen feiten aangereikt die tot het oordeel kunnen leiden dat [appellante] is teruggekomen van haar opzegging. De enkele omstandigheid dat partijen (aanvankelijk) een bespreking beoogden te houden in april 2017 is daartoe ontoereikend. De conclusie luidt dat [appellante] de overeenkomst met [geïntimeerde] heeft opgezegd.
3.9.3.
Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] bij haar tweede grief ook aanvoert dat het handelen van [appellante] niet kwalificeert als een regelmatige opzegging en dat [geïntimeerde] als gevolg van het handelen van [appellante] schade heeft geleden, onder meer bestaande uit een bedrag van                                 € 23.000,00 vanwege sponsors die zich hebben teruggetrokken, voor welke schade [appellante] aansprakelijk is. Het hof stelt echter ook vast dat [geïntimeerde] in haar memorie heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep geen (als zodanig herkenbare) vermeerdering van eis geformuleerd. Dit brengt mee dat [geïntimeerde] geen belang heeft bij beoordeling van de door haar genoemde schade, die het door haar gevorderde en toegewezen bedrag van € 5.142,50, vermeerderd met rente en (proces)kosten, overschrijdt, en de door [geïntimeerde] daarbij vermelde grondslag. Voor zover [geïntimeerde] deze grondslag ziet als nadere onderbouwing van haar oorspronkelijke vordering, kan deze grondslag niet leiden tot een andere uitkomst. De gestelde schade behoort immers niet tot het redelijk loon (zie hierna). Nu de overeenkomst door de opzegging van [appellante] geacht moet worden op 2 maart 2017 tot een einde te zijn gekomen (zie hiervoor), kan de annulering door [geïntimeerde] juridisch geen effect meer sorteren in de zin dat daardoor de overeenkomst door [geïntimeerde] is ontbonden. Daarmee kan zij in dit geding ook niet de basis zijn voor een vordering van [geïntimeerde] tot schadevergoeding, terwijl er ook overigens geen grond is een tekortkoming van [appellante] aan de orde te achten, zoals uit 3.12.3. zal blijken.
3.10.
De slotsom is dat de twee grieven van [geïntimeerde] in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep niet slagen.
3.11.
Aan de orde is nu het principaal hoger beroep van [appellante] . Naar aanleiding van de grieven 1 en 2 van [appellante] dient het hof te beoordelen of [appellante] vanwege haar opzegging van de overeenkomst enig bedrag aan [geïntimeerde] is verschuldigd en zo ja, wat de hoogte daarvan is. Bij de beantwoording daarvan dient het hof naast hetgeen [appellante] daartoe heeft aangevoerd, ook het standpunt van [geïntimeerde] te betrekken, inhoudende dat [appellante] - kort gezegd - een verwijt van de beëindiging van de overeenkomst is te maken, althans dat die beëindiging aan tekortschieten van [appellante] is te wijten. Het hof zal eerst de reden van de beëindiging van de overeenkomst door [appellante] beoordelen.
De reden van beëindiging van de overeenkomst door [appellante] :
3.12.1.
[appellante] heeft aangevoerd dat zij tijdens het telefonisch contact met [geïntimeerde] op 30 januari 2017, voorafgaand aan het ondertekenen van de overeenkomst, met [geïntimeerde] de afspraak heeft gemaakt dat [geïntimeerde] nadien op een rustig moment in een persoonlijk gesprek de deelname van [appellante] aan het televisieprogramma zou toelichten. In plaats van een uitnodiging voor zo’n gesprek ontving [appellante] op 2 februari 2017 een factuur van [geïntimeerde] . Ook pogingen van [appellante] om telefonisch contact met [geïntimeerde] op te nemen om genoemde afspraak te maken leidden tot niets, terwijl bovendien medewerkers van [geïntimeerde] in die gesprekken geen namen doorgaven en meedeelden dat (het nummer van) [appellante] niet bekend was. [appellante] voert aan dat zij geen vertrouwen in [geïntimeerde] had en daarom de overeenkomst heeft beëindigd.
3.12.2.
[geïntimeerde] heeft van haar kant aangevoerd dat zij vele pogingen heeft gedaan telefonisch met [appellante] in contact te komen, dat dit niet lukte en dat zij vervolgens is overgegaan tot het zoeken van contact via email. [appellante] heeft betwist dat [geïntimeerde] tevergeefs heeft gepoogd telefonisch contact te zoeken. Zij stelt dat haar praktijk altijd telefonisch bereikbaar is.
3.12.3.
Het hof stelt vast dat de communicatie tussen partijen moeizaam is verlopen. Daar zijn partijen het in ieder geval over eens. Het hof laat in het midden welke partij wel of niet voldoende bereikbaar is geweest en welke partij wel of niet voldoende heeft geprobeerd contact op te nemen met de ander. De enkele omstandigheid van de moeilijke communicatie kon [appellante] naar het oordeel van het hof, gezien de aard en strekking van de overeenkomst waarbij goede samenwerking van groot belang is, redelijkerwijs het vertrouwen in die goede samenwerking met [geïntimeerde] doen verliezen. De door [appellante] hierop gegronde beëindiging van de overeenkomst is daarom niet aan [appellante] te wijten en haar is ook geen verwijt te maken van het onbetaald laten van de facturen van [geïntimeerde] .
Aan de orde is nu of [appellante] in verband met haar opzegging van de overeenkomst van opdracht met [geïntimeerde] al dan niet enig bedrag aan [geïntimeerde] is verschuldigd.
Vergoeding in verband met opzegging overeenkomst van opdracht?:
3.13.1.
Uit artikel 7:408 lid 1 BW volgt dat uitgangspunt is dat [appellante] als opdrachtgever te allen tijde de overeenkomst kan opzeggen. [appellante] heeft met haar tweede grief allereerst betoogd dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de redelijkheid en billijkheid in dit geval meebrengen dat [appellante] de overeenkomst enkel tegen betaling van een toereikende vergoeding mocht opzeggen.
Het hof stelt vast dat de kantonrechter in haar motivering verwijst naar artikel 7:406 lid 1 BW in relatie tot de redelijkheid en billijkheid. Het hof overweegt dat de grondslag voor een vergoeding voor [geïntimeerde] in dit geval, waar [appellante] de overeenkomst heeft opgezegd, artikel 7:411 BW is. Artikel 7:411 lid 1 BW bepaalt dat indien de overeenkomst eindigt voordat de opdracht is volbracht en de verschuldigdheid van loon afhankelijk is van de volbrenging daarvan, [geïntimeerde] als opdrachtnemer recht heeft op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. In dit geval volgt uit de overeenkomst dat [appellante] het overeengekomen loon (hof: daarin begrepen de kosten van [geïntimeerde] en winstopslag) is verschuldigd als tegenprestatie voor de realisering van de deelname van [appellante] aan een televisieprogramma.
3.13.2.
[appellante] betoogt in haar tweede grief dat de omstandigheden van het geval meebrengen dat zij geen enkele vergoeding aan [geïntimeerde] is verschuldigd, met andere woorden, dat het loon op nihil dient te worden vastgesteld. [appellante] voert daartoe aan dat [geïntimeerde] geen werkzaamheden heeft verricht ter uitvoering van de opdracht, dat [appellante] geen enkel voordeel heeft genoten nu zij niet in een televisieprogramma te zien is geweest, dat het einde van de overeenkomst aan [geïntimeerde] is te wijten en niet aan haar en dat [geïntimeerde] alsnog met een andere tandarts een televisieprogramma heeft gemaakt en daarbij haar kosten heeft terugverdiend.
3.13.3.
Het hof is met [geïntimeerde] van oordeel dat uit de in de feiten vermelde emails en de in de loop van deze procedure bij brief van 20 maart 2018 aan de kantonrechter in het geding gebrachte stukken blijkt dat [geïntimeerde] ter uitvoering van de opdracht een script heeft geschreven, onderzoek naar het bedrijf van [appellante] heeft gedaan, een vragenlijst voor [appellante] heeft opgesteld en bezig is geweest met de planning van de opnames bij [appellante] . Dergelijke werkzaamheden plegen gepaard te gaan met intern overleg en externe correspondentie. [geïntimeerde] heeft dan ook werkzaamheden verricht ter uitvoering van de opdracht. Dit brengt mee dat [geïntimeerde] in beginsel recht heeft op een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon. De vraag op welk bedrag dit loon dient te worden bepaald vergt een weging van alle omstandigheden van het geval.
3.13.4.
Het hof overweegt naar aanleiding van de door [appellante] aangevoerde feiten en omstandigheden het volgende. Zelfs als [geïntimeerde] het script dat was bedoeld voor het programma met [appellante] heeft gebruikt voor opnamen in een andere tandartspraktijk, hetgeen [appellante] stelt en [geïntimeerde] betwist, neemt dat niet weg dat [geïntimeerde] ook dan werkzaamheden heeft verricht waarvoor zij geen loon heeft ontvangen en waarvan zij loon en kosten ook niet zonder meer of geheel met een andere opdracht heeft kunnen compenseren. De overeenkomst is door [appellante] beëindigd vanwege een gebrek aan vertrouwen in [geïntimeerde] . Daar staat tegenover dat [appellante] nooit schriftelijk heeft gepoogd in gesprek met [geïntimeerde] te komen toen dat telefonisch niet lukte. [appellante] heeft uit de emails van [geïntimeerde] , verstuurd voordat [appellante] op 2 maart 2017 te kennen gaf niet meer mee te willen doen, kunnen opmaken dat [geïntimeerde] met de uitvoering van de opdracht was gestart en ook wat de inhoud van die werkzaamheden was. De omstandigheid dat het niet tot een uitzending met [appellante] is gekomen en de gang van zaken tot aan de beëindiging van de overeenkomst staan daarom niet aan het vaststellen van loon als bedoeld in artikel 7:411 lid 1 BW in de weg. Voor het toekennen van het volle loon als bedoeld in artikel 7:411 lid 2 BW is gelet op die gang van zaken geen grond.
3.13.5.
Het is [geïntimeerde] die het hof aanknopingspunten kan en moet bieden om een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon voor [geïntimeerde] te bepalen. Het gaat hier alleen om loon en kosten, niet om geleden schade. [geïntimeerde] heeft op verzoek van het hof bij akte stukken in het geding gebracht en een toelichting verstrekt op het door haar genoemde uurtarief van         € 150,00 voor verrichte werkzaamheden. Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] als productie 2 in hoger beroep ter onderbouwing van haar kosten facturen heeft overgelegd van Gaemers Media d.d. 15 juni 2017 ad € 1.150,00 exclusief btw met als omschrijving “Annulering opname dag mei Tandartsenpraktijk [appellante] ” en van [bedrijf] d.d. 6 februari 2017 ad € 2.975,00 exclusief btw met als omschrijving “Deelname tandartsenpraktijk [appellante] ”. Bij voormelde akte heeft [geïntimeerde] ten bewijze dat zij deze facturen heeft betaald gewezen op twee “betaalbewijzen” waarop is vermeld dat op 29 juli 2019 € 3.025,00 aan Gaemers Media is betaald en dat op 19 juli 2018 € 10.000,00 aan [bedrijf] is betaald. In de akte heeft [geïntimeerde] toegelicht: “Deze betalingen zijn uiteraard niet exact de bedragen van de facturen, maar dat komt omdat de samenwerking met deze organisaties een doorlopende samenwerking betreft. Ook wordt er over en weerdiensten verricht en na de eindverrekening, wekelijks of maandelijks, vindt de betaling plaats. Bijlage betreft dan betaling van meerdere facturen tegelijk.” Het hof kan op grond van de door [geïntimeerde] overgelegde stukken niet vaststellen dat [geïntimeerde] in verband met de uitvoering van de overeenkomst met [appellante] daadwerkelijk betalingen aan Gaemers Media of [bedrijf] heeft verricht. De bij akte overgelegde stukken bevatten geen specificatie van verrekende vorderingen over en weer en bovendien gaat het om betalingen van een dan wel twee jaar na de factuurdata, terwijl volgens [geïntimeerde] wekelijks of maandelijks wordt verrekend. [bestuurder van geintimeerder] heeft ter zitting geen toelichting kunnen verstrekken die aanleiding geeft voor een ander oordeel. De stelling dat de accountant stukken zou kunnen verschaffen is te algemeen om [geïntimeerde] tot nadere bewijslevering toe te laten. Wat betreft het bedrag van                           € 150,00 per uur heeft [geïntimeerde] in haar akte toegelicht dat de uurtarieven van tekstschrijvers uiteen lopen van € 35,00 tot € 280,00 per uur afhankelijk van ervaring en specialisatie. Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] niet toelicht welke kosten zij heeft moeten maken voor de medewerkers die aan de opdracht van [appellante] hebben gewerkt. Het algemene bewijsaanbod van [geïntimeerde] in haar akte heeft daar ook geen betrekking op en wordt gepasseerd.
3.13.6.
Uit het vorenstaande volgt dat [geïntimeerde] het hof geen goede aanknopingspunten heeft gegeven aan de hand waarvan een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon voor [geïntimeerde] kan worden bepaald. Dit, terwijl voor het hof wel vaststaat dat [geïntimeerde] werkzaamheden ter uitvoering van de overeenkomst heeft verricht en daarvoor interne kosten heeft moeten maken die vergoeding van een deel van het loon rechtvaardigen. Het hof zal daarom het door [appellante] te betalen deel van het loon bepalen op grond van een schatting, die naar zijn aard een enigszins arbitrair karakter heeft. Het hof bepaalt in redelijkheid het loon voor [geïntimeerde] voor het schrijven van een script, voor onderzoek naar het bedrijf van [appellante] , voor het opstellen van een vragenlijst voor [appellante] , voor de planning van de opnames bij [appellante] en de met al deze werkzaamheden gepaard gegane interne overleggen en werkzaamheden op € 1.500,00 inclusief btw.
3.13.7.
De conclusie is dat [appellante] minder aan [geïntimeerde] is verschuldigd dan de kantonrechter heeft geoordeeld. Grief 2 van [appellante] slaagt.
3.14.
Grief 3 van [appellante] heeft betrekking op de volgens [geïntimeerde] weggevallen sponsorbijdragen. Uit de beoordeling van de tweede grief van [geïntimeerde] (rov. 3.9.3.) volgt dat deze grief van [appellante] geen bespreking behoeft.
3.15.1.
Grief 4 van [appellante] betreft het standpunt van [appellante] dat zij ten onrechte ter uitvoering van het vonnis van de kantonrechter € 7.024,13 heeft betaald en dat daarom haar vordering tot terugbetaling van dit ten onrechte betaalde bedrag dient te worden toegewezen. Dit standpunt is juist, met dien verstande dat het recht op terugbetaling van [appellante] een iets lager bedrag betreft dan door haar is gevorderd. [appellante] is immers wel enig bedrag aan [geïntimeerde] verschuldigd, te weten € 1.500,00 inclusief btw. [appellante] heeft bij grief 4 ook betoogd dat zij ten onrechte incassokosten aan [geïntimeerde] heeft betaald. Nu dit standpunt van [appellante] uitsluitend is gebaseerd op de stelling dat zij geen enkel bedrag aan [geïntimeerde] is verschuldigd, hetgeen niet juist is, verwerpt het hof dit. [appellante] is incassokosten, door de kantonrechter bepaald op                     € 632,13, aan [geïntimeerde] verschuldigd. De kantonrechter heeft het verstekvonnis van 13 december 2017 bekrachtigd, inclusief de daarbij gegeven proceskostenveroordeling ten laste van [appellante] van € 806,73. Omdat uit de beoordeling van het hof volgt dat [appellante] een bedrag aan [geïntimeerde] is verschuldigd, is er geen reden die proceskostenveroordeling aan te tasten. Wat betreft de verzetprocedure zijn [geïntimeerde] en [appellante] in conventie en in reconventie over en weer als deels in het gelijk en deels in het ongelijk te beschouwen partijen, hetgeen aanleiding geeft die kosten tussen partijen te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
3.15.2.
Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] bij dagvaarding in eerste aanleg een te hoog bedrag van [appellante] heeft gevorderd. Uit de beoordeling van het hof volgt dat [geïntimeerde] recht heeft op het volgende:
- € 1.500,00 inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 1 december 2017 (de dagvaarding in eerste aanleg) tot de dag van algehele betaling, in dit geval 18 januari 2018;
- € 632,13 aan buitengerechtelijke incassokosten;
- € 806,73 aan proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na het verstekvonnis van 13 december 2017, zijnde 28 december 2017 tot de dag van algehele betaling, in dit geval 18 januari 2018.
[appellante] heeft op 18 januari 2018 € 7.024,13 aan [geïntimeerde] betaald. Dat is teveel, zodat [appellante] recht heeft op terugbetaling van het verschil tussen dit bedrag en de in rov. 3.15.2. vermelde bedragen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 18 januari 2018.
De conclusie in het principaal en incidenteel hoger beroep:
3.16.1.
Het principaal hoger beroep van [appellante] heeft succes. De vordering van [geïntimeerde] is tot een lager bedrag toewijsbaar dan het bedrag dat de kantonrechter heeft toegewezen. De vordering van [appellante] tot terugbetaling van het teveel betaalde is toewijsbaar. Het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde] faalt. Het bestreden vonnis van 4 juli 2018 (in conventie en in reconventie) dient te worden vernietigd. Het hof zal hierna beslissen zoals de kantonrechter dat had behoren te doen.
3.16.2.
[geïntimeerde] is aan te merken als de in het principaal en incidenteel hoger beroep in het ongelijk gestelde partij. Zij wordt daarom in de proceskosten van [appellante] in hoger beroep veroordeeld, vermeerderd met nakosten en wettelijke rente zoals door [appellante] is gevorderd. Deze kosten worden voor het principaal hoger beroep begroot op € 85,79 aan dagvaardingskosten, € 1.978,00 aan griffierecht en € 2.277,00 (3 punten - memorie van grieven 1, pleidooi 2 - x tarief I van € 759,00 per punt) aan salaris advocaat [NAAM]€ 379,50 (1 punt - memorie van antwoord - 50% van € 759,00).
4
De uitspraak
Het hof:
in principaal en incidenteel hoger beroep:
vernietigt het bestreden vonnis van 4 juli 2018 in conventie en in reconventie;
opnieuw recht doende:
in conventie:
verklaart het verzet van [appellante] (ten dele) gegrond;
vernietigt het verstekvonnis van 13 december 2017 voor zover [appellante] daarbij is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 5.142,50, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf de dag der dagvaarding tot die der algehele voldoening;
bekrachtigt het verstekvonnis van 13 december 2017 voor het overige;
veroordeelt [appellante] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 1.500,00 inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 1 december 2017 tot de dag van algehele betaling, in dit geval 18 januari 2018;
in reconventie:
veroordeelt [geïntimeerde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellante] te betalen een bedrag van € 7.024,13 minus:
- € 1.500,00 inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 1 december 2017 (de dagvaarding in eerste aanleg) tot de dag van algehele betaling, in dit geval 18 januari 2018;
- € 632,13 aan buitengerechtelijke incassokosten ;
- € 806,73 aan proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na het verstekvonnis van 13 december 2017, zijnde 28 december 2017 tot de dag van algehele betaling, in dit geval 18 januari 2018;
het door [geïntimeerde] aan [appellante] te betalen bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 18 januari 2018 tot de dag van algehele betaling;
in conventie en in reconventie:
compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af;
in principaal en incidenteel hoger beroep voorts:
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] in het principaal hoger beroep op € 85,79 aan dagvaardingskosten, op € 1.978,00 aan griffierecht en op € 2.277,00 aan salaris advocaat [NAAM]€ 379,50 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
en bepaalt dat de bedragen van € 85,79, € 1.978,00, € 2.277,00 en € 379,50 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 157,00 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 239,00 vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.W.A. van Geloven, L.S. Frakes en B.E.L.J.C. Verbunt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 oktober 2020.
griffier					rolraadsheer