ECLI:NL:RBROT:2020:11138
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/601107 / HA ZA 20-728 en C/10/601376 / KG ZA 20-684
Vonnis in incident van 2 december 2020
in de zaak van
De heer [naam curator] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Aircoclima B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
geopposeerde in conventie in de hoofdzaak,
verweerder in voorwaardelijke reconventie in de hoofdzaak,
verweerder in de incidenten ex artikel 223 Rv en 210 Rv,
eiser in het incident tot niet-ontvankelijkverklaring,
advocaat [NAAM]. J.K.S. Verhoek te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
R.G.B. INTERNATIONAL B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
opposant in conventie in de hoofdzaak,
eiser in voorwaardelijke reconventie in de hoofdzaak,
eiser in de incidenten ex artikel 223 Rv en 210 Rv,
verweerder in het incident tot niet-ontvankelijkverklaring,
advocaat [NAAM]. J.B.J. van der Kolk te Amsterdam,
Partijen zullen hierna de curator en RGB worden genoemd.
1.
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de (inleidende) dagvaarding van de curator van 3 maart 2020, met producties;
het verstekvonnis van deze rechtbank van 29 april 2020 met zaak-/rolnummer
592894 / HA ZA 20-269;
de verzetdagvaarding van RGB, ook houdende een provisionele vordering ex artikel 223 Rv, althans een incidentele vordering ex artikel 235 jo. 233 lid 3 Rv, ook houdende een incidentele vordering ex artikel 210 Rv, tevens houdende een voorwaardelijke eis in reconventie, van 20 juli 2020, met producties;
het herstelexploot van 28 juli 2020;
de conclusie van antwoord in het incident ex artikel 223 Rv, althans ex artikel 235 jo. 233 lid 3 Rv en in het incident ex artikel 210 Rv, ook houdende (incidentele) vordering tot niet-ontvankelijkheid, met producties;
de antwoordakte ontvankelijkheid.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
2.
De feiten, voor zover relevant in de incidenten
2.1.
Op 15 oktober 2019 is de besloten vennootschap AircoClima B.V. (hierna: Airco Clima) in staat van faillissement verklaard. De curator is aangesteld als zodanig.
2.2.
Enig aandeelhouder en bestuurder van Airco Clima is RGB. Enig aandeelhouder en bestuurder van RGB is de heer [naam persoon 1] (hierna: [naam persoon 1] ).
2.3.
[naam persoon 1] is bij beschikking van 6 februari 2019 onder curatele gesteld. De heer [naam persoon 2] (hierna: [naam persoon 2] ) is benoemd als curator van [naam persoon 1] .
2.4.
Bij vonnis van 23 mei 2019 is [naam persoon 1] – na diverse eerdere detenties – gedwongen in een psychiatrisch ziekenhuis geplaatst voor de duur van een jaar. Ook vanuit het psychiatrisch ziekenhuis is [naam persoon 1] een keer gedetineerd geweest.
2.5.
Op 21 februari 2020 heeft de curator, onder meer, conservatoir derdenbeslag gelegd onder de huurders van RGB.
2.6.
Bij beschikking van 2 maart 2020 is [naam persoon 2] op verzoek van [naam persoon 1] en op eigen verzoek uit zijn functie ontslagen en is mevrouw [naam persoon 3] (hierna: [naam persoon 3] ) van Stichting CAV als curator van [naam persoon 1] benoemd.
2.7.
Bij dagvaarding van 3 maart 2020 is RGB gedagvaard tegen de rol van 11 maart
2020 en bij vonnis van 29 april 2020 bij verstek veroordeeld.
2.8.
Het verstekvonnis is op 7 mei 2020 per e-mail aan, onder meer, [naam persoon 3] verzonden en op 13 mei 2020 telefonisch besproken tussen [naam persoon 3] en de curator.
2.9.
Op 14 mei 2020 is het verstekvonnis – niet in persoon – betekend aan RGB.
2.10.
Op 26 respectievelijk 28 mei 2020 is het vonnis betekend aan de derdenbeslagenen. Op 3 juni 2020 heeft een van de huurders huurpenningen betaald aan de deurwaarder.
2.11.
Op 5 juni 2020 is [naam persoon 1] ontslagen uit het psychiatrisch ziekenhuis.
3.
Het geschil in de hoofdzaak
3.1.
Bij verstekvonnis van deze rechtbank van 29 april 2020 tussen de curator als eiser en RGB als gedaagde, gewezen onder zaak-/rolnummer 592894 / HA ZA 20-269, heeft de rechtbank:
- voor recht verklaard dat RGB haar taak als bestuurder van Airco Clima kennelijk
onbehoorlijk heeft vervuld als bedoeld in artikel 2:248 BW;
- voor recht verklaard dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van RGB een
belangrijke oorzaak van het faillissement van Airco Clima is geweest;
- voor recht verklaard dat RGB aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden van
Airco Clima voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden
voldaan;
- RGB veroordeeld tot betaling aan de curator van de schulden in het faillissement van Airco Clima voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat;
- RGB veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van € 116.875,58 bij wijze van voorschot op de betaling waartoe RGB op grond van het voorgaande zal zijn gehouden;
- RGB veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag van € 51.417,74 hetgeen RGB in rekening-courant verschuldigd is aan de curator;
- RGB veroordeeld in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator
vastgesteld op:
- € 4.214,38 aan verschotten;
- € 801,57 aan beslagkosten;
- € 3.414,00 aan salaris voor de advocaat;
- vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW ingaande 14 dagen
na betekening van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening;
en indien gedaagde niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan dit vonnis heeft
voldaan, begroot op:
- € 157,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 82,00 aan kosten voor
betekening onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden,
een en ander voor zover van toepassing te vermeerderen met btw, vermeerderd met de
wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW ingaande 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening;
- dit vonnis, met uitzondering van de hiervoor bedoelde verklaring voor recht, uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.
3.2.
RGB is bij verzetdagvaarding, ook houdende incidente vordering ex artikel 223 Rv, althans ex artikel 235 jo. 233 lid 3 Rv, ook houdende een incidentele vordering ex artikel 210 Rv, tevens houdende een voorwaardelijke eis in reconventie, van 20 juli 2020, althans bij herstelexploot van 28 juli 2020, in verzet gekomen tegen het verstekvonnis.
3.3.
In de verzetprocedure vordert RGB – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
- primair: RGB niet-ontvankelijk verklaart in haar vorderingen, althans de vorderingen van de curator  afwijst;
- subsidiair: het bedrag waarvoor RGB aansprakelijk zou kunnen zijn op grond van artikel 2:248 lid 4 BW vermindert naar maximaal € 40.000,00 althans naar een in goede justitie te bepalen bedrag, gelet op de specifieke feiten en omstandigheden van deze zaak;
- meer subsidiair: een eventuele vordering van de curator op RGB in het kader van de onderhavige procedure verrekent met de opeisbare vorderingen van RGB op de curator ten bedrage van € 204.197,20, te vermeerderen met wettelijke rente;
- de curator veroordeelt in de kosten van de procedure en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.4.
In voorwaardelijke reconventie vordert RGB – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de curator veroordeelt tot betaling aan RGB van € 204.197,20, te vermeerderen met wettelijke rente en met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure in reconventie, te vermeerderen met wettelijke rente.
4.
De geschillen in de incidenten
4.1.
In het incident ex artikel 223 Rv, althans ex artikel 235 jo 233 lid 3 Rv, vordert RGB dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis schorst, althans de curator veroordeelt zekerheid te bieden door het stellen van een bankgarantie ter hoogte van € 180.000,00, althans een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag.
4.2.
In het incident ex artikel 210 Rv vordert RGB dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, haar toestaat [naam persoon 2] in deze zaak in vrijwaring op te roepen.
4.3.
In beide incidenten vordert RGB dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de curator veroordeelt in de kosten van de incidenten, althans de curator veroordeelt in de kosten van het schorsingsincident en [naam persoon 2] veroordeelt in de kosten van het vrijwaringsincident, te vermeerderen met wettelijke rente over deze kosten met ingang van 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis tot de dag van volledige betaling.
4.4.
De curator voert verweer en concludeert, middels het opwerpen van een zelfstandig incident, tot niet-ontvankelijk verklaring van RGB in het verzet en in haar vorderingen in de incidenten, althans tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van RGB, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de (na)kosten van de incidenten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in de artikelen 6:119a en 6:120 BW over de nakosten.
4.5.
RGB betwist dat zij niet-ontvankelijk is en stelt dat zij tijdig in verzet is gekomen.
4.6.
Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
5.
De beoordeling
Incident tot niet-ontvankelijkverklaring van RGB, opgeworpen door de curator
5.1.
Dit incident dient eerst te worden beoordeeld, omdat als blijkt dat RGB niet-ontvankelijk is in haar verzet, zij eveneens niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de door haar opgeworpen incidenten.
5.2.
Ter onderbouwing van haar stelling dat RGB niet-ontvankelijk is in haar verzet voert de curator, samengevat, het volgende aan.
5.2.1.
De verzettermijn is op grond van artikel 143 lid 3 Rv in ieder geval aangevangen op 3 juni 2020, nu het verstekvonnis op grond van artikel 144 aanhef en onder b Rv op die datum moet worden geacht ten uitvoer te zijn gelegd. De verzetdagvaarding had daarom uiterlijk op 1 juli 2020 uitgebracht moeten worden. Op 1 juli 2020 heeft de curator [naam persoon 1] , diens vader en [naam persoon 3] er nog op gewezen dat die dag de laatste dag was om verzet in te stellen tegen het verstekvonnis, maar RGB is pas bij verzetdagvaarding van 20 juli 2020 in verzet gekomen en dat is niet tijdig, waardoor RGB is haar verzet niet-ontvankelijk is.
5.2.2.
Daarnaast stelt de curator dat het verstekvonnis reeds op 7 mei 2020 aan [naam persoon 3] is gemaild en de curator het verstekvonnis met haar en haar kantoorgenoot ook op 13 mei 2020 telefonisch hebben besproken. Nu RGB in de verzetdagvaarding het standpunt inneemt dat [naam persoon 2] en [naam persoon 3] moeten worden beschouwd als indirect bestuurder van RGB, is de verzettermijn gaan lopen op 7 respectievelijk 13 mei 2020 en verstreken op 4 respectievelijk 10 juni 2020. RGB is dus, met de exploten van 20 en 28 juli 2020, te laat in verzet gekomen.
5.2.3.
Volgens de curator kan het beroep van RGB op de redelijkheid en billijkheid, die volgens RGB zou zijn gelegen in (de gevolgen van) de onder curatele stelling van [naam persoon 1] , haar niet baten, aangezien alle bijzondere omstandigheden die RGB aanvoert uitsluitend zijn gelegen in de persoonlijke sfeer van [naam persoon 1] en dat regardeert RGB en de curator niet. Deze omstandigheden zijn ook niet relevant voor een belangenafweging in de relatie van RGB ten opzichte van Airco Clima en haar achterliggende schuldeisers.
5.2.4.
Zelfs indien in deze zaak ruimte is voor de toepassing van de in de rechtspraak ontwikkelde rechtsregel dat onder omstandigheden onverkorte toepassing van de regeling van de verzettermijn achterwege moet blijven indien die tot een resultaat leidt dat niet voldoet aan de eisen van een eerlijk proces als in artikel 6 EVRM, is het verzet niet tijdig gedaan, aldus de curator. Volgens het betoog van RGB zou er ruimte zijn voor een verlengde verzettermijn van 14 dagen nadat [naam persoon 1] bekend is geworden met het verstekvonnis. De curator verwijst daarbij naar het arrest van de Hoge Raad van 16 januari 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AM2341), r.o. 3.7, en het arrest van het Hof ’s-Hertogenbosch van 16 oktober 2018 (ECLI:NL:GHSHE:2018:4306), r.o. 3.16. Volgens RGB is zij op 24 juni 2020 bekend geworden met het verstekvonnis, waardoor de verlengde verzettermijn in dat geval op 8 juli 2020 is versteken.
5.3.
RGB meent wèl ontvankelijk te zijn in haar verzet. Zij voert daartoe, kort en zakelijk weergegeven, het volgende aan.
5.3.1.
Het verstekvonnis is nooit aan [naam persoon 1] in persoon betekend. Op 24 juni 2020 heeft [naam persoon 1] van de secretaresse van de curator het verstekvonnis en het exploot van betekening toegezonden gekregen. Pas op dat moment is [naam persoon 1] op de hoogte geraakt van het verstekvonnis en de aangevangen tenuitvoerlegging, waardoor eerst dan de verzettermijn op grond van artikel 143 lid 2 Rv is aangevangen. Subsidiair doet RGB een beroep op de redelijkheid en billijkheid. In het licht van de bijzondere feiten en omstandigheden van het onderhavige geval, zou niet-ontvankelijkheid van RGB onaanvaardbaar zijn.
5.3.2.
Bij de antwoordakte ontvankelijkheid stelt RGB dat [naam persoon 3] – na overleg over het bewind met de rechtbank in dit kader – heeft geoordeeld dat het bewind dat zij voert over [naam persoon 1] geen vertegenwoordigings- of handelingsbevoegdheid ten aanzien van RGB oplevert. RGB betwist dat zij meent, zoals de curator stelt, dat [naam persoon 2] en [naam persoon 3] op enig moment de (indirect) bestuurders waren van RGB. Eventuele bekendheid van [naam persoon 3] met het verstekvonnis kan RGB (mede) daarom niet worden toegerekend. [naam persoon 3] heeft [naam persoon 1] ook nimmer over het verstekvonnis geïnformeerd. Ook een e-mail aan de vader van de bestuurder van RGB maakt niet dat RGB daardoor bekend is geworden met de inhoud van het verstekvonnis.
5.3.3.
In het licht van de omstandigheden, waaronder de situatie van [naam persoon 1] , zou toepassing van artikel 143 lid 3 Rv in strijd zijn met artikel 6 EVRM, waardoor aan RGB alsnog gelegenheid moet worden geboden om gebruik te maken van het recht van verzet. Zij beroept zich daarbij op de arresten van de Hoge Raad van 25 februari 2000 (ECLI:NL:HR:2000:AA4936) en 16 januari 2004 (ECLI:NL:HR:2004:AM2341). Voor toepassing van artikel 144 Rv is, in het licht van de feiten en omstandigheden van deze zaak die onder meer inhoudende dat [naam persoon 1] opgesloten is geweest en RGB niet eerder dan op 24 juni 2020 met het verstekvonnis bekend is geraakt, in deze zaak geen plaats. RGB kon in alle redelijkheid niet op dezelfde dag dat zij bekend raakte met het verstekvonnis in verzet komen. Het duurt vanzelfsprekend even om een advocaat [NAAM]. Ook moest door de advocaat [NAAM][naam persoon 3] om te bezien of er door de desbetreffende advocaat [NAAM]. Daar was ook nog contact met de rechtbank voor nodig. Tot slot voert RGB aan dat het in deze zaak gaat om een vermeende aanzienlijke aansprakelijkheid van RGB, die, indien RGB gehoord zou worden, niet in stand zou mogen blijven. Het recht van RGB om gehoord te worden dient te prevaleren boven de vermeende belangen van de curator om RGB in deze zaak niet te horen, aldus RGB.
5.4.
De rechtbank oordeelt als volgt.
5.5.
Artikel 143 lid 2 Rv bepaalt dat het verzet moet worden gedaan binnen vier weken na de betekening van het vonnis of enige uit kracht daarvan opgemaakte akte of ter uitvoering daarvan strekkende akte aan de veroordeelde in persoon, of na het plegen van een daad van bekendheid. Artikel 143 Rv lid 3 bepaalt dat buiten de gevallen in het tweede lid de termijn waarbinnen het verzet moet worden gedaan, aanvangt op de dag waarop het vonnis ten uitvoer is gelegd. Artikel 144 Rv, aanhef en onder b, bepaalt dat het vonnis wordt geacht ten uitvoer te zijn gelegd, in geval van derdenbeslag op een vordering, na de uitbetaling aan de beslaglegger of als dit beslag wordt gelegd op een vordering tot periodieke betaling, na de eerste uitbetaling.
5.6.
In het onderhavige geval is door de curator voldoende gesteld, en door RGB niet betwist, dat op 3 juni 2020 de eerste betaling van een van de huurders aan de deurwaarder is gedaan. Daarmee wordt het verstekvonnis geacht ten uitvoer te zijn gelegd. De verzettermijn is daarom op 3 juni 2020 aangevangen. Nu het verzet door RGB niet binnen vier weken daarna, dus uiterlijk op 1 juli 2020, is ingesteld, is RGB in beginsel niet-ontvankelijk in haar verzet. De vraag of RGB eerder bekend was het vonnis, door overleg tussen de curator en [naam persoon 3] , hoeft daardoor geen bespreking.
5.7.
De vraag is of, gelet op de omstandigheden van dit geval, het onverkort vasthouden aan genoemde verzetregeling in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, althans met het belang van een eerlijk proces. De rechtbank oordeelt van niet en overweegt daartoe het volgende.
5.8.
Voor zover RGB door de detentie en gedwongen opname van [naam persoon 1] eerst op 24 juni 2020 bekend is geworden met het verstekvonnis en de aangevangen executie, zoals zij zelf stelt, valt niet in te zien waarom RGB met het instellen van verzet bijna vier weken heeft gewacht, tot 20 juli 2020. Het argument van RGB dat zij nog een advocaat [NAAM], die vervolgens ook nog contact moest leggen met [naam persoon 3] om te bezien of er door de desbetreffende advocaat [NAAM], kan haar niet baten. Immers, wat er ook zij van deze stelling, uit de stellingen van RGB blijkt dat ten tijde van het uitbrengen van de verzetdagvaarding op 20 juli 2020 voor RGB niet meer duidelijkheid bestond over de vraag of door de advocaat [NAAM]getreden dan op 24 juni 2020.
5.9.
De jurisprudentie van de Hoge Raad waarnaar RGB verwijst, betreft een andere situatie omdat de veroordeelde in die zaak binnen veertien dagen nadat hij van het verstekvonnis op de hoogte raakte, het verzet had ingesteld en hij in die zin – wel – voortvarend had gehandeld. Bovendien heeft te gelden dat het moment waarop RGB volgens haar eigen stelling bekend is geworden met het verstekvonnis en de aangevangen executie, nog is gelegen binnen de verzettermijn, die immers op 1 juli 2020 eindigde. Zij had dus hoe dan ook vanaf 24 juni 2020 een week de tijd om zelfs nog tijdig in verzet te komen.
5.10.
Ook de stelling van RGB dat het gaat om een vermeende aanzienlijke aansprakelijkheid van RGB en dat het verstekvonnis, indien RGB gehoord zou worden, niet in stand zou mogen blijven, vormt – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – geen reden om de wettelijke verzetregeling buiten toepassing te laten. Ware dit anders, dan werd het hele instrument van de verzetregeling betekenisloos.
5.11.
Het voorgaande brengt mee dat het verzet door RGB niet tijdig is ingesteld. Zij zal in haar verzet dan ook niet-ontvankelijk worden verklaard.
5.12.
RGB zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van de curator vastgesteld op € 543,00 aan salaris advocaat (1 punt x tarief € 543,00). De gevorderde veroordeling in de nakosten zal worden toegewezen op de wijze als in de beslissing vermeld. Voor toewijzing van de over de nakosten gevorderde wettelijke rente ex artikel 6:119a BW is geen plaats, nu geen sprake is van een betalingsverplichting uit hoofde van een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW. Artikel 6:119 BW, welk artikel de gewone wettelijke rente regelt, is wel van toepassing. De wettelijke rente ex artikel 6:119 BW zal worden toegewezen met inachtneming van de in de beslissing vermelde termijn.
5.13.
De proceskosten in de hoofdzaak worden aan de zijde van de curator op nihil gesteld.
Provisionele vordering ex artikel 223 Rv, althans incidentele vordering ex artikel 235 jo. 233 lid 3 Rv en incidentele vordering ex artikel 210 Rv
5.14.
Nu RGB niet-ontvankelijk is in haar verzet, wordt niet toegekomen aan het door haar opgeworpen incidentele vordering ex artikel 223 Rv, althans ex artikel 235 jo. 233 lid 3 Rv en aan haar incidentele vordering ex artikel 210 Rv.
5.15.
In de gegeven omstandigheden ziet de rechtbank geen aanleiding om, naast de aan de curator al toegewezen proceskosten in het incident tot niet-ontvankelijkverklaring, afzonderlijke proceskosten te begroten in deze incidenten.
6.
De beslissing
De rechtbank
in het incident tot niet-ontvankelijkverklaring
6.1.
wijst de vordering tot niet-ontvankelijkverklaring toe,
6.2.
veroordeelt RGB in de kosten van het incident, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 543,00,
6.3.
veroordeelt RGB in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat RGB niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling,
6.4.
verklaart de veroordeling onder 6.2 en 6.3 uitvoerbaar bij voorraad,
in het incident ex artikel 223 Rv, althans artikel 235 jo. 233 lid 3 Rv
6.5.
verklaart RGB niet-ontvankelijk in haar vordering,
in het incident ex artikel 210 Rv
6.6.
verklaart RGB niet-ontvankelijk in haar vordering,
in de hoofdzaak
6.7.
verklaart RGB niet-ontvankelijk in haar verzet.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman. Het is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.F. Koekebakker, rolrechter, op 2 december 2020.
3242/1729