ECLI:NL:GHDHA:2020:363
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer			: 200.240.018/01
Zaaknummer rechtbank			: C/09/530740 / HA ZA 17-418
arrest van 4 februari 2020
inzake
CHL International B.V.,
gevestigd te Katwijk,
appellante in principaal beroep,
geïntimeerde in incidenteel beroep,
hierna te noemen: CHL,
advocaat: mr R.A. Woutering te Amsterdam,
tegen
Antea Participaties VII B.V.,
gevestigd te Den Haag,
geïntimeerde in principaal beroep,
appellante in incidenteel beroep,
hierna te noemen: Antea,
advocaat: mr. M.N. Mense te Den Haag.
Het geding
1.	Voor het verloop van het geding tot aan 3 juli 2018 verwijst het hof naar het arrest van die datum. Bij dat arrest is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 13 november 2018. Bij memorie van grieven heeft CHL twaalf grieven aangevoerd tegen het vonnis van 28 februari 2018 (hierna: het vonnis). Antea heeft de grieven bij memorie van antwoord met producties bestreden en tevens incidenteel beroep ingesteld. CHL heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel.
Vervolgens hebben partijen op 26 november 2019 de zaak door hun hiervoor genoemde advocaten doen bepleiten. Voor CHL heeft ook mr. P.J. van der Korst het woord gevoerd. De gebezigde pleitnotities zijn overgelegd. Ter zitting heeft CHL een akte houdende herstel van incorrecties en vermindering van subsidiaire eis overgelegd. Aan het eind van de pleitzitting is arrest bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
De feiten
2.	Het hof gaat uit van de volgende feiten.
2.1
Antea maakt deel uit van de Antea-groep. De Antea-groep bestaat uit beleggingsmaatschappijen, ondergebracht in verschillende vennootschappen. De vennootschappen hebben een (groot) aantal verschillende aandeelhouders. Zij beschikken elk over een eigen raad van commissarissen. Antea Participaties Management B.V. is de bestuurder van de vennootschappen. De beleggingen door Antea-vennootschappen geschieden vrijwel uitsluitend door deelneming (in aandelen) in de vennootschap waarin een onderneming is ondergebracht.
2.2
CHL is enig aandeelhouder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CHL Netherlands B.V. (hierna: CHL Netherlands). CHL Netherlands is producent van onder meer radarsystemen. [naam B.V.] Onroerend Goed B.V. (hierna: [naam B.V.] ) is enig aandeelhouder van CHL. Excellent B.V. (hierna: Excellent) is enig aandeelhouder van [naam B.V.] . De heer [X] (hierna: [X] ) is (indirect) bestuurder van CHL.
2.3
Op enig moment zijn Antea en [naam B.V.] in gesprek geraakt over de overname van de aandelen in CHL door de Antea-groep. Aan de zijde van CHL en haar aandeelhouders was de heer [Y] (hierna: [Y] ) als adviseur bij het overnametraject betrokken.
2.4
Op 17 maart 2016 hebben Antea enerzijds en CHL, [naam B.V.] en Excellent anderzijds een intentieovereenkomst gesloten. De intentie betrof de overname van alle aandelen in CHL door een nog op te richten vennootschap tegen een vergoeding van € 2.400.000,-. In de intentieovereenkomst is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:
“
Veronderstellingen
:
1.	partijen streven naar de week van 2 mei 2016 als datum voor de Closing bij de notaris;
2.	de verstrekte informatie geeft een getrouw beeld van CHL;
(…)
7.	de prognose 2016 (omzet van € 4,6 miljoen en EBITDA van € 913.000) is realistisch. Er is geen indicatie dat het resultaat 2016 lager zal uitvallen. Er zijn geen bijzondere en/of substantiële (werkkapitaal)investeringen noodzakelijk om deze prognoses te realiseren;
8.	De haalbaarheid van de afgegeven prognose die van Verkoper via FBM is ontvangen (CHL Netherlands B.V. Financial Figures 2012, 2013, 2014, LE 2015 and forecast 2016-2018) is realistisch en zal, samen met de normalisaties, door Antea worden getoetst gedurende het due diligence onderzoek;
(…)
12.	Antea is bekend met het feit dat binnen CHL Netherlands in het verleden is gewerkt met Chroom VI-houdende verf en dergelijke. Dit laat onverlet dat de risico’s en eventuele claims hieruit, gezien het feit dat dit voor de effectieve datum is geschied, voor rekening van Verkoper komen.
Koopsom
De ondernemingswaarde CHL bedraagt € 2,4 miljoen plus een earn-out van maximaal € 1.640.000.
Op Closing vindt de afrekening plaats van de koopsom van de aandelen (exclusief earn out).
(…)
Om tot de koopsom van de aandelen te komen volgen wij de volgende berekening welke is gebaseerd op de concept balans van CHL International B.V. per 31 december 2015:
Ondernemingswaarde
2.400.000
+ Cash						     	     27.670
- Garantievoorziening				   	    -60.000
- Lening aandeelhouders inclusief nog te betalen rente      	  -912.554
- Bancaire financiering RC				  -746.482
- Nog te betalen belastingen				  -436.375
- Overige schulden en overlopende passiva (voorlopig 50%
van de balanspost)
-99.636
Waarde aandelen per 31/12/2015				   172.623
Bovenstaande berekening zal definitief worden vastgesteld in de due diligence en worden opgenomen in de koopovereenkomst.
(…)
Belangrijkste voorwaarden koop- en verkoopovereenkomst
Tussen Verkoper en Newco zal een Koop- en Verkoopovereenkomst worden gesloten waarin onder andere de volgende punten nader worden uitgewerkt:
•	(…) Daarnaast zullen naar aanleiding van het due diligence onderzoek specifieke garanties en/of vrijwaringen worden verstrekt.
(…)
Voorbehouden
Antea zal niet gehouden zijn de transactie te effectueren indien niet aan alle navolgende voorwaarden zal zijn voldaan (of van de vervulling daarvan door Antea is afgezien):
•	een voor Antea conveniërende uitkomst van het due diligence onderzoek; (Antea zal voor de RVC vergadering van fonds VII (zie verderop) het due diligence afronden en de uitkomsten van dit due diligence delen met Verkoper. Antea kan naar aanleiding van de uitkomsten van het due diligence (i) het proces staken, of (ii) indien Antea niet bereid is de koopprijs van de aandelen in de Onderneming € 172.623) te voldoen maar wel mogelijkheden ziet voor de aankoop, trachten een nieuwe koopsom met Verkoper overeen te komen, zonder dat partijen verplicht zijn met enig ander bedrag in te stemmen.
Indien partijen voor 25 april 2016 geen overeenstemming hebben bereikt over de nieuwe koopsom, dan vervallen de verplichtingen uit deze intentieverklaring);
(…)
Kosten
Bij doorgaan van de voorgenomen transactie komen de kosten van de quick scan, het due diligence onderzoek, het opstellen van de contracten en eventuele overige transactiekosten (voor zover Antea hier opdracht voor heeft gegeven) t.l.v. Newco.
Vindt de transactie geen doorgang dan zijn deze kosten (voor zover Antea hier opdracht voor[t] heeft gegeven) voor rekening van Antea, tenzij:
a. 	de eerder genoemde Veronderstellingen materieel onjuist blijken;
b. 	Antea op basis van de uitkomsten van het due diligence onderzoek redelijkerwijs besluit om de transactie niet te realiseren tegen de in deze intentieverklaring opgenomen voorwaarden omdat de eerder genoemde Veronderstellingen materieel onjuist blijken of er anderszins nieuwe risico’s uit het due diligence onderzoek blijken die een materieel effect hebben op de bedrijfsvoering van CHL; of
c. 	de onderhandelingen worden afgebroken omdat Verkoper zich niet houdt aan de afspraken zoals vastgelegd in deze intentieverklaring.
In die gevallen komen deze kosten voor rekening van CHL tot een maximum bedrag van EUR 100.000. Antea zal Verkoper inzage geven in de offertes en facturen voor de betreffende werkzaamheden.
Vindt de transactie geen doorgang, dan zal Antea de door CHL gemaakte kosten voor het opstellen en beoordelen van de contracten en eventuele overige in opdracht van CHL gemaakte tansactiekosten (vanaf ondertekening van deze intentieverklaring) aan CHL vergoeden indien Antea op onredelijke gronden afziet van het realiseren van de beoogde transactie. Daarvan is in ieder geval sprake indien Antea over onvoldoende financiële middelen beschikt om haar storting in equity te kunnen voldoen.
Voor het overige draagt ieder der partijen zijn eigen kosten welke in verband met de beoogde participatie zijn of nog zullen worden gemaakt, behoudens voor zover hiervoor anders is bepaald of door partijen aanvullende (advocaat)kosten worden gemaakt om nakoming van deze intentieverklaring af te dwingen.
Exclusiviteit
(…)
Indien op 20 mei 2016, of zoveel later als partijen gezamenlijk overeenkomen, nog geen closing heeft plaatsgevonden, zullen partijen niet meer gehouden zijn over deze voorgenomen participatie te onderhandelen en is Verkoper niet langer gebonden aan haar verplichting tot exclusiviteit, en staat het partijen vrij de onderhandelingen af te breken zonder enige aansprakelijkheid voor schadevergoeding vanwege afgebroken onderhandelingen.
”
2.5
Na het ondertekenen van de intentieovereenkomst is van de zijde van Antea aan BDO Accountants (hierna: BDO) opdracht gegeven een due diligence onderzoek uit te voeren. Tevens is opdracht gegeven voor een strategische verkenning. BDO heeft haar due diligence rapport (hierna: het DD rapport) gepubliceerd op 20 april 2016. In het DD rapport heeft BDO een aantal aanbevelingen gedaan betreffende de (financiële) risico’s die CHL liep. Deze risico’s betroffen onder meer de vraag of CHL onder de werking van de (algemeen verbindend verklaarde) CAO Metaal en Techniek viel en of CHL verplicht diende deel te nemen aan het Pensioenfonds Metaal en Techniek. Voorts heeft BDO vermeld dat zij twijfels heeft over de haalbaarheid van de prognoses 2016, waarbij zij heeft geschreven dat de haalbaarheid van de omzetprognose met name afhankelijk is van nieuwe projecten, dat de EBITDA prognose ambitieus is mede in relatie tot de nog te acquireren omzet en dat de haalbaarheid ervan met het management dient te worden besproken. Op basis van de bevindingen inzake de netto schuld heeft BDO geadviseerd de koopprijs aan te passen. Ook was ondertussen een strafrechtelijke procedure aangekondigd tegen CHL in verband met het gebruik van Chroom VI houdende verf door CHL, van welke procedure BDO melding heeft gemaakt.
2.6
Het DD rapport is voor partijen geen aanleiding geweest om de onderhandelingen op dat moment af te breken. Wel heeft Antea bij e-mail van 21 april 2016 CHL voorgesteld de exclusiviteit uit de intentieovereenkomst te verlengen tot 15 juli 2016. Antea heeft in deze
e-mail onder meer het volgende geschreven:
“
(…)
Zoals afgelopen vrijdag al mondeling toegelicht aan [Y] is onze RvC onder voorbehoud akkoord met de acquisitie van CHL.
Het voorbehoud betreft 3 zaken:
a. Naast aanpassingen op prijs, dienen de door BDO in haar dd-rapport geadviseerde vrijwaringen en garanties door Verkoper te worden verstrekt met een afdoende zekerheid daar tegenover (Escrow, kapitaalinstandhoudingsverklaring);
(
De RVC is dus wel akkoord met de investering op punten als (i) grootte van
het bedrijf; (ii) markt; (iii) starten zonder algemeen directeur bij closing; (iv) risico’s aangegeven door BDO indien goed af te dekken en uitgezocht, etc
)
b. een aantal zaken ui[t] het BDO rapport behoeft nader onderzoek en de uitkomst hiervan dient Antea te conveniëren;
c. de investering moet onder de Regeling Groeifaciliteit van de RVO [..] kunnen worden gebracht.
Graag lichten wij een en ander toe;
Ad a: gisteren heeft u het definitieve rapport van BDO ontvangen met deze aanbevelingen;
Ad b: dit betreft onder meer:
- 	de vraag of CHL onder de cao voor het Metaal & techniek valt;
- 	de vraag of CHL onder het Pensioenfonds Metaal & techniek valt;
- 	de risico’s voor CHL van de Chrome VI-affaire;
- 	fiscale issues, waarvan de Innovatiebox de belangrijkste is.
Behalve ten aanzien van het verleden dient ook te worden onderzocht welke invloed deze issues hebben op de toekomstige winstgevendheid van de onderneming.
Wij gaan over bovenstaande punten in gesprek met BDO en eventuele andere adviseurs met meer expertise. Wij zullen dit nader onderzoek in nauw overleg met de heer [X] laten plaatsvinden.
(…)
In verband met het bovenstaande willen wij nieuwe tijdslijnen voorstellen. (…).
Ons voorstel is om de exclusiviteit uit de LOI van 17 maart, te weten 20 mei 2016, te verlengen tot 15 juli a.s. Indien de uitkomsten van de additionele onderzoeken eerder aanleiding geven de gesprekken te staken dan zullen wij dit uiteraard direct laten weten en vervalt de exclusiviteit op dat moment.
”
2.7
Na overleg is CHL bij e-mail van 2 mei 2016 met de voorgestelde verlenging van de exclusiviteitstermijn tot 15 juli 2016 akkoord gegaan.
2.8
Antea heeft vervolgens [Z] opdracht gegeven een algemeen directeur te zoeken die bij CHL zou worden aangesteld na de overname van de aandelen. Voorts heeft zij een advocatenkantoor opdracht gegeven een concept koopovereenkomst op te stellen.
.
2.9
In juni 2016 heeft CHL een aangepaste prognose ten aanzien van in ieder geval omzet en EBITDA 2016 aan Antea gestuurd.
2.10
CHL en haar aandeelhouders hebben het probleem inzake de deelname CAO en Pensioenfonds op zich genomen. Bij brief van 3 juli 2016 heeft Antea hierover onder meer het volgende geschreven aan [Y] :
“
Woensdag hebben wij de situatie van de CAO besproken en dat CHL zelf de gesprekken aangaat.
In dit gesprek kwam naar voren dat dit mogelijk invloed heeft op het netto loon van de werknemers.
Wij hebben hier de laatste dagen over nagedacht en zien hier een groot probleem.
(…)
Wij zullen komende dagen moeten afstemmen hoe en op welke voorwaarden wij akkoord kunnen gaan met de uit onderhandelde situatie van de CAO en pensioen.
”
2.11
Op 5 juli 2016 heeft Antea een eerste concept van de koopovereenkomst aan [naam B.V.] toegestuurd. In artikel 3.1 van dit concept, dat gaat over de koopprijs, wordt opgemerkt dat de uit de intentieovereenkomst overgenomen berekening van de koopsom eventueel nog moet worden aangepast aan de hand van de uitkomsten van het due diligence onderzoek. Op 7 juli 2016 hebben partijen dit concept besproken en een tijdspad afgesproken om op 19 juli 2016 tot ondertekening van de koopovereenkomst te komen.
2.12
Op 8 juli 2016 heeft [Y] een e-mail gestuurd met als bijlage een berekening van de koopsom, waarbij de waarde van de aandelen per 31 december 2015 uitkomt op een bedrag van € 322.812,-. In de e-mail heeft [Y] onder meer het volgende geschreven:
“
Bijgaand de opzet koopsom CHL per heden als reactie op de opstelling in de DD
.
Onttrekkingen 2016 vwb milieu/transactie/artemis zullen uiteindelijk bij echte closing definitief moeten worden bepaald.
”
2.13
Op 11 juli 2016 heeft het ingeschakelde advocatenkantoor een aangepast concept van de koopovereenkomst aan partijen verzonden.
2.14
In een e-mail van 12 juli 2016 heeft Antea onder meer het volgende geschreven aan [Y] :
“
Hierbij sturen wij onze reactie op de Netto Schuld positie en de bijstelling obv aangepaste prognose.
”
In de bijlage bij deze e-mail heeft Antea onder meer geschreven dat zij bedenkingen heeft bij de haalbaarheid van de bijgestelde prognose 2016 van CHL en dat zij vraagtekens zet bij de te behalen omzet en het gehanteerde brutomarge percentage van 66%. Zij maakt vervolgens een berekening waarbij de koopprijs van de aandelen negatief is en doet het volgende voorstel:
“
Voorstel:
Wij stellen voor de kooprijs van de aandelen bij Closing op nul te stellen en de beoogde Koopprijs van Aandelen (zie boven: € 195k) bij de earn-out van 2016 op te tellen. Hiermee wordt de koopprijs van de aandelen op Closing niet negatief, maar houdt het wel rekening met het hoge risico van een lager resultaat 2016.
Algemene Conclusie:
Wij zullen de propositie na deze afstemming voorleggen aan onze Raad van Commissarissen. Met een risico op een substantieel lagere EBITDA dan initieel voorgesteld in 2016 achten wij het risico op een afwijzing verhoogd.
”
2.15
Bij e-mail van 13 juli 2016 heeft [Y] het volgende aan Antea geschreven:
“
Vorige week liet ik Antea al weten dat het ter discussie stellen van de ondernemingswaarde voor [X] een ‘no go’ area is en dit voor hem onbespreekbaar zou zijn. Dat wij gisteren desondanks een voorstel van Antea ontvingen (waarbij de conclusie is dat er een negatieve koopsom zou zijn, maar voor nu bij closing de koopsom op nul te stellen en onzeker te houden door het verschil te combineren met de earn-out 2016), ziet [X] dan ook als onredelijk en kwalificeert hij als een impliciete beëindiging door Antea van de onderhandelingen. [X] gaat er daarom van uit dat de geplande besprekingen van aanstaande maandag en dinsdag niet meer door zullen gaan.
”
2.16
Op 15 juli 2016 heeft een bespreking tussen partijen plaatsgevonden.
2.17
Op 18 juli 2016 heeft Antea aan CHL en haar aandeelhouders onder meer geschreven dat zij bereid is af te zien van de door haar voorgestelde verlaging van de koopprijs indien de directeur van CHL Antea comfort geeft over de haalbaarheid van de in de intentieovereenkomst opgenomen EBITDA-prognose voor 2016, dat haar tijdens de bespreking van 15 juli 2016 is verteld dat duidelijkheid omtrent CAO en pensioen pas aan het einde van 2016 zou kunnen komen en dat partijen hebben afgesproken dat de timing waarbij op 19 juli 2016 zou worden getekend niet langer opportuun is.
Zij heeft in de brief voorgesteld de overeengekomen exclusiviteit te verlengen. Zij heeft de brief met de volgende zin afgesloten:
“
Voor alle duidelijkheid: de in de intentieverklaring gemaakte afspraken over de kosten (pagina 5 en 6) blijven onverminderd van kracht.
”
2.18
CHL heeft hierop bij brief van 19 juli 2016 gereageerd en onder meer geschreven dat Antea de onderhandelingen feitelijk heeft afgebroken door het wederom ter discussie stellen van de koopsom terwijl CHL uitdrukkelijk had aangegeven dat dit onbespreekbaar was.
Voorts heeft zij geschreven dat partijen op 15 juli 2016 hebben besproken of en zo ja onder welke voorwaarden de onderhandelingen mogelijk weer zouden kunnen worden hervat en dat partijen hebben afgesproken dat zij eind 2016 of begin 2017, als meer duidelijkheid bestaat over CAO, omzet 2016 en prognoses 2017, opnieuw de mogelijkheden zullen bespreken om te komen tot een overname. Zij heeft tevens geschreven niet akkoord te gaan met een verlenging van de exclusiviteit. Ten aanzien van de kosten heeft zij het volgende opgenomen:
“
Over het over en weer verhalen van gemaakte kosten is vrijdag kort gesproken. Hoewel wij op basis van de in de LOI neergelegde afspraken aanspraak kunnen maken op vergoeding van de tot op heden gemaakte advieskosten, hebben wij aangegeven daarvan af te zien, waarbij uiteraard gold dat ook Antea geen aanspraak zou pretenderen te hebben op vergoeding van kosten onder de LOI.
”
2.19
Bij brief van 30 september 2016 heeft Antea CHL verzocht de in het kader van de overname door Antea gemaakte kosten rechtstreeks te betalen aan de partijen die Antea had ingeschakeld. Het betrof rekeningen met een totaalbedrag van € 78.359,25 exclusief BTW. Daarnaast bracht Antea de reeds door haar betaalde kosten in rekening, waarbij zij het volgende heeft opgemerkt:
“
Aangezien wij [een] in de LOI een maximum van € 100.000 hebben afgesproken zal het bedrag aan Antea verlaagd worden met € 284,25 tot € 21.640,75.
”
2.20
In reactie hierop heeft [Y] bij e-mail van 5 oktober 2016 het volgende aan Antea geschreven:
“
(…)
Wel heb ik mijn verbazing uitgesproken over deze actie vanuit Antea.
In juli hebben wij met elkaar de onderhandeling onder de LOI beeindigd en ook is toen vanuit [X] aangegeven dat beide partijen de eigen gemaakte kosten moeten dragen.
”
2.21
Omdat betaling door CHL uitbleef, heeft Antea de facturen, vermeerderd met BTW, in het najaar van 2016 zelf betaald.
2.22
CHL heeft Antea op enig moment schriftelijk medegedeeld dat de problematiek inzake de CAO en de deelneming aan het pensioenfonds was opgelost. Zij heeft Antea uitgenodigd een nieuw bod uit te brengen, in concurrentie met een andere geïnteresseerde partij. In december 2016 heeft Antea een nieuw bod uitgebracht. Dit heeft niet tot een overname door Antea geleid. Antea heeft toen wederom aanspraak gemaakt op betaling van de door haar in het kader van de overname gemaakte kosten, inclusief BTW, tot een bedrag van € 121.343,95.
2.23
Op haar beurt heeft CHL bij brief van 22 december 2016 jegens Antea aanspraak gemaakt op de door haar in het kader van de overname gemaakte kosten.
Het geding in eerste aanleg
3. Antea heeft
in conventie
– samengevat weergegeven – gevorderd, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, CHL te veroordelen tot betaling aan Antea van een bedrag van € 116.455,44, de buitengerechtelijke kosten ad € 2.346,85, de proceskosten en de nakosten, alles vermeerderd met de wettelijke rente.
4. CHL heeft
in reconventie
gevorderd Antea te veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van een bedrag van € 124.048,90, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente daarover en met veroordeling van Antea in de proceskosten.
5. De rechtbank heeft in conventie de (hoofd)vordering van Antea toegewezen tot een bedrag van € 100.000,- en daarnaast CHL veroordeeld tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van CHL afgewezen, met veroordeling van CHL in de proceskosten.
Het hoger beroep
Principaal beroep
6. CHL kan zich met deze beslissing van de rechtbank niet verenigen. Onder aanvoering van twaalf grieven vordert zij dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen in conventie van Antea alsnog volledig zal afwijzen en de (voorwaardelijke) reconventionele vorderingen van CHL zal toewijzen, met veroordeling van Antea in de kosten van het geding. Daarnaast vordert CHL om Antea te veroordelen tot terugbetaling aan haar van de bedragen die door CHL ter uitvoering van het vonnis zijn betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente.
Incidenteel beroep
7. Antea vordert in incidenteel beroep gedeeltelijke vernietiging van het vonnis en (volledige) toewijzing van de door haar in eerste aanleg ingestelde vorderingen, met veroordeling van CHL in de proceskosten in hoger beroep.
8. De grief van Antea is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.17 dat het door Antea op CHL verhaalbare bedrag aan onderzoekskosten in de intentieovereenkomst gemaximeerd is tot een bedrag van € 100.000,-, zodat het meerdere (waaronder de daarover in rekening gebrachte omzetbelasting) niet voor vergoeding in aanmerking komt.
Bespreking van de grieven in principaal beroep
9.
Grief 1
richt zich tegen de weergave van de vaststaande feiten door de rechtbank. Het hof heeft de feiten in dit arrest, voor zover nodig, opnieuw vastgesteld, zodat CHL geen belang heeft bij bespreking van deze grief.
10. Met
grief 2
betoogt CHL dat partijen op 15 juli 2016 over en weer afstand hebben gedaan van hun recht op vergoeding van de transactiekosten en beklaagt zij zich erover dat de rechtbank aan het door haar in dit verband gedane (concrete en gespecificeerde) bewijsaanbod is voorbijgegaan.
11. Het hof stelt voorop dat het eerst toekomt aan de vraag of partijen op 15 juli 2016 een dergelijke afspraak hebben gemaakt indien de kostenbepaling in de intentieverklaring op dat moment nog van toepassing was en Antea op grond van die bepaling aanspraak kon maken op een kostenvergoeding van CHL. De rechtbank heeft geoordeeld dat dit het geval is, tegen welk oordeel de
grieven 3 en 5 tot en met 7
van CHL zich richten. Het hof zal deze grieven dan ook eerst behandelen.
Heeft Antea aanspraak op kostenvergoeding onder de intentieovereenkomst?
12. Met voornoemde grieven betoogt CHL dat Antea bij een juiste uitleg en toepassing van de intentieovereenkomst en de daarin neergelegde kostenbepaling geen aanspraak heeft op een kostenvergoeding door CHL. Zij voert daartoe het volgende aan:
( i) Op basis van de uitkomsten van het due diligence onderzoek is niet gebleken dat de in de intentieovereenkomst opgenomen ‘Veronderstellingen’ (hierna: de Veronderstellingen) materieel onjuist waren en evenmin zijn anderszins nieuwe risico’s die een materieel effect op de bedrijfsvoering van CHL zouden hebben aan het licht gekomen. De CAO en pensioen-kwestie en de prognoses voor 2016 vormden geen “materiële problemen”. De bevindingen op basis van het due diligence onderzoek konden leiden tot een specifieke garantie of vrijwaring in de koopovereenkomst, zoals expliciet voorzien in de intentieovereenkomst. Partijen hebben deze weg ook gevolgd door ter zake de CAO en pensioen-kwestie (en andere door Antea opgeworpen bevindingen) in de concept-koopovereenkomsten van 4 en 11 juli 2016 een vrijwaring op te nemen;
(ii) Antea heeft nadat het DD rapport was verschenen de onderhandelingen niet gestaakt en tegenover CHL geen voorbehoud gemaakt ten aanzien van een eventueel beroep op de kostenbepaling in de intentieovereenkomst. Evenmin heeft Antea de kostenbepaling verlengd toen zij voorstelde de exclusiviteitstermijn te verlengen. Daarmee heeft Antea tevens haar recht verwerkt om een beroep te doen op de kostenbepaling;
(iii) Antea heeft in een laat stadium een nieuwe koopprijs(bepalingsmethodiek) voorgesteld, voor welk geval de intentieovereenkomst bepaalt dat, indien partijen dan niet tot overeenstemming over een nieuwe koopprijs komen, de verplichtingen uit de intentieovereenkomst vervallen.
Daarnaast voert CHL subsidiair aan dat Antea’s beroep op de kostenbepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is nu Antea na het verschijnen van het DD rapport zich tegenover CHL heeft gericht op het effectueren van de transactie en geen voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van de toepassing van de kostenbepaling, terwijl ook voor CHL de kosten bleven doorlopen.
13. Bij het aldus opgezette betoog gaat het in de kern om de uitleg van de kostenbepaling (in samenhang met de overige bepalingen in de intentieovereenkomst), alsook om de toepassing en de geldingsduur ervan.
14. Het hof stelt voorop dat wat de uitleg betreft beslissend is de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs over en weer van elkaar mochten verwachten (ECLI:NL:HR:1981:AG4158; Haviltex). Dat is niet zonder meer anders indien het gaat om een (bepaling uit een) overeenkomst tussen twee professionele partijen die zich hebben laten bijstaan door externe, ter zake kundige juridische adviseurs, en de schriftelijke overeenkomst er juist toe strekt om de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen (zoals in het onderhavige geval). Ook kunnen de feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na het sluiten van de overeenkomst een rol spelen bij de uitleg van die overeenkomst.
15. De (hierboven in 2.4 weergegeven) kostenbepaling houdt onder meer in dat de transactiekosten tot een bedrag van € 100.000,- voor rekening van CHL komen in het geval dat Antea op basis van de uitkomsten van het due diligence onderzoek redelijkerwijs besluit om de transactie niet door te laten gaan tegen de in de intentieovereenkomst opgenomen voorwaarden omdat de Veronderstellingen materieel onjuist blijken of er anderszins nieuwe risico’s uit het due diligence onderzoek blijken die een materieel effect hebben op de bedrijfsvoering van CHL. Tussen partijen is niet in geschil dat dat geval zich voordoet als op basis van het due diligence onderzoek blijkt dat sprake is van materiële, ofwel wezenlijke afwijkingen of nieuwe kwesties met een materiële impact. Anders dan CHL ingang wil doen vinden bevatten de uitkomsten van het due diligence onderzoek wel degelijk dergelijke materiële/wezenlijke afwijkingen/kwesties. Uit het due diligence onderzoek is onder meer gebleken dat (i) CHL mogelijk onder de werking van de CAO voor Metaal & Techniek viel, (ii) CHL mogelijk verplicht was deel te nemen aan het Pensioenfonds voor Metaal & Techniek en (iii) strafrechtelijk onderzoek werd gedaan naar het gebruik van de Chroom VI-houdende verf. Daarnaast (iv) was er de constatering/waarschuwing dat de EBITDA-/omzet prognoses over 2016 ‘ambitieus’ waren. CHL heeft deze uitkomsten van het due diligence onderzoek niet betwist. Integendeel, tijdens de zitting in eerste aanleg heeft [X] de uitkomsten van het DD rapport ‘alarmerend’ genoemd, waarbij hij heeft gezegd dat het voor de hand had gelegen dat Antea - na het verschijnen van het DD rapport - gebruik had gemaakt van de mogelijkheid om de overeenkomst te beëindigen. Antea heeft (in hoger beroep) gemotiveerd gesteld dat de hiervoor genoemde kwesties aan te merken zijn als materiële afwijkingen dan wel nieuwe risico’s die een materieel effect op de bedrijfsvoering van CHL hebben: de CAO en pensioen-kwestie kan leiden tot een stijging van de personeelskosten, wat een onmiddellijk effect heeft op de resultaten van de onderneming, en strafrechtelijk onderzoek naar Chroom VI kan tot gevolg hebben, mocht het tot vervolging komen, dat CHL wordt uitgesloten van overheidstenders. Tegenover deze (onweersproken) stellingen van Antea had een nadere onderbouwing van CHL mogen worden verwacht van haar standpunt dat de bevindingen op basis van het due diligence onderzoek geen materiële afwijkingen/problemen betroffen, eens temeer nu uit de (hierboven in 2.10 weergegeven)
e-mail van 3 juli 2016 blijkt dat het CHL bekend was dat de CAO en pensioen-kwestie door Antea als een groot probleem werd gezien vanwege de mogelijke invloed op het nettoloon van de werknemers. Die onderbouwing ontbreekt evenwel. De enkele stelling van CHL dat de door Antea opgeworpen kwesties konden leiden tot een specifieke garantie of vrijwaring, waarvoor partijen ook hebben gekozen door dit als zodanig te verwerken in de concept-koopovereenkomst van 4 juli 2016 kan niet als (voldoende) onderbouwing gelden. CHL gaat er daarbij aan voorbij dat Antea onweersproken heeft gesteld dat de uit het due diligence onderzoek gebleken risico’s niet alleen zien op het verleden, maar ook de toekomstige winstgevendheid van de onderneming raken en dat het dan maar zeer de vraag is of deze risico’s te ondervangen zijn met een garantie of vrijwaring. Daar komt bij dat niet in geschil is dat CHL er de voorkeur aan heeft gegeven om de oplossing van de CAO en pensioen-problematiek zelf ter hand te nemen. Dit lijkt veeleer in tegenspraak met de stelling van CHL dat de kwesties af te dekken waren met een vrijwaring ten gunste van Antea en is eerder een aanwijzing dat er sprake was van een reëel, materieel risico. Antea heeft er ook geen misverstand over laten bestaan dat het, wat haar betreft, om materiële kwesties ging. Zij heeft de resultaten van het DD onderzoek meteen gemeld aan CHL, terwijl zij in de e-mail van 21 april 2016 duidelijk maakt aan CHL dat haar RvC
onder voorbehoud
akkoord is met de transactie, dat het voorbehoud mede ziet op aanpassingen op de prijs en op een aantal zaken uit het DD rapport welke nader onderzoek behoeven, waarbij zij aangeeft dat tevens onderzocht dient te worden welke invloed deze issues hebben op de toekomstige winstgevendheid van de onderneming, en dat de uitkomst van dit onderzoek Antea dient te conveniëren. Anders dan CHL stelt kan daaruit niet worden afgeleid dat sprake was van een ‘
go-besluit
’ van de RvC. Gelet op de bewoordingen van de kostenbepaling, de uitkomsten van het due diligence onderzoek en het e-mailbericht van 21 april 2016 had het voor CHL duidelijk moeten zijn dat aan de voorwaarden voor het inroepen van de kostenbepaling was voldaan als Antea zou afzien van de transactie vanwege deze door Antea opgeworpen zaken/issues, en mocht Antea ervan uitgaan dat CHL dit ook zo had begrepen.
16. Niet is in geschil dat Antea – nadat CHL haar comfort had gegeven dat de in het DD rapport geconstateerde kwesties zouden worden opgelost – heeft besloten om de onderhandelingen met CHL voort te zetten en nader onderzoek te doen naar deze zaken/kwesties, waarbij partijen hebben afgesproken om de in de intentieovereenkomst opgenomen exclusiviteitstermijn (die afliep op 20 mei 2016) te verlengen tot 15 juli 2016.
CHL voert in hoger beroep aan dat Antea geen aanspraak (meer) toekomt op een kostenvergoeding omdat Antea na het verschijnen van het DD rapport de onderhandelingen niet heeft gestaakt en ook geen voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van een eventueel beroep op de kostenbepaling. Volgens CHL voorziet de intentieovereenkomst erin dat Antea op basis van het due diligence onderzoek drie mogelijkheden heeft: a) de transactie effectueren in geval van een voor Antea conveniërende uitkomst, b) trachten een nieuwe koopsom met CHL overeen te komen zonder dat partijen over en weer verplicht zijn tot overeenstemming te komen, in welk geval de verplichtingen uit de intentieovereenkomst vervallen en c) het proces staken. Alleen in het geval Antea voor de laatste optie kiest (hetgeen Antea niet gedaan heeft op basis van het DD rapport), zou zij haar aanspraak op een kostenvergoeding behouden, aldus CHL.
Het hof volgt CHL niet in haar stelling. De bepalingen in de intentieovereenkomst geven geen steun voor de visie dat de kostenbepaling geen toepassing (meer) vindt in geval partijen op basis van het DD rapport dooronderhandelen. In de bepaling waarop CHL zich beroept zijn onder het kopje ‘Voorbehouden’ de voorwaarden opgenomen waaraan voldaan moet zijn wil Antea verplicht zijn de transactie te effectueren. Eén daarvan is een voor Antea conveniërende uitkomst van het due diligence onderzoek. Is hiervan geen sprake, dan heeft Antea de keuze tussen de hierboven genoemde mogelijkheden b) en c). In deze bepaling worden echter geen gevolgen verbonden aan de uitkomsten van het due diligence onderzoek, en evenmin aan de keuze die Antea maakt op basis van die uitkomsten voor de verhaalbaarheid van de onderzoekskosten. Over de gemaakte onderzoekskosten hebben partijen een specifieke afspraak in de intentieovereenkomst gemaakt, die in een andere bepaling onder het kopje ‘Kosten’ is opgenomen. Beide regelingen kunnen in de door Antea gehanteerde visie naast elkaar worden toegepast. Indien de door CHL voorgestane uitleg wordt gevolgd, zou dat meebrengen dat Antea in het geval zij een transactie ondanks de uitkomsten van het due diligence onderzoek een tweede kans zou geven, maar partijen niet alsnog tot overeenstemming zouden komen, haar aanspraak op een kostenvergoeding opgeeft, terwijl zij die wel zou behouden als zij de onderhandelingen onmiddellijk zou staken. Waarom Antea dat zou doen, heeft CHL niet toegelicht. Het ligt, zonder nadere toelichting die CHL niet heeft gegeven, niet voor de hand dat Antea die bedoeling heeft gehad.
De conclusie is dat de regelingen met betrekking tot de ‘Voorbehouden’ en de ‘Kosten’ naast elkaar gelezen dienen te worden. Dit brengt mee dat Antea’s aanspraak op een kostenvergoeding op grond van de intentieovereenkomst niet is komen te vervallen doordat zij na het verschijnen van het DD rapport niet onmiddellijk de onderhandelingen met CHL heeft gestaakt. Dat Antea niet een expliciet voorbehoud ter zake van een eventueel beroep op de kostenbepaling heeft gemaakt, doet hier niet aan af. Gelet op hetgeen het hof hiervoor onder 15. heeft overwogen had het voor CHL duidelijk moeten zijn (en mocht Antea ervan uitgaan dat CHL dit zo had begrepen) dat Antea een beroep op de kostenbepaling toekwam.
17. Dat Antea - na het verschijnen van het DD rapport - de onderhandelingen niet heeft afgebroken en niet meteen een beroep heeft gedaan op de kostenbepaling, betekent tegen deze achtergrond evenmin dat zij haar recht heeft verwerkt om nog een beroep te doen op de kostenbepaling. Mede gelet op het haar door CHL gegeven comfort dat de problemen zouden worden opgelost kan haar keuze om de onderhandelingen voort te zetten niet worden geïnterpreteerd als rechtsverwerking.
18. CHL heeft voorts aangevoerd dat Antea geen beroep (meer) toekomt op de kostenbepaling omdat zij die bepaling niet heeft verlengd toen zij voorstelde de exclusiviteit te verlengen. Dit betoog wordt verworpen. De bepalingen in de intentieovereenkomst, noch de wijze waarop partijen zich hebben gedragen geven steun voor de stelling dat partijen uitsluitend de exclusiviteit hebben verlengd en voor het overige niet gebonden bleven aan de intentieovereenkomst, waaronder de kostenbepaling. Het onderwerp ‘Exclusiviteit’ is in de intentieovereenkomst geregeld in een bepaling waarin tevens het tijdspad naar de ‘Closing’ van de transactie wordt beschreven. Niet in geschil is dat partijen dat tijdspad niet hebben gevolgd. Uit de inhoud van de correspondentie tussen partijen omtrent de verlenging van de exclusiviteitstermijn blijkt dat zowel Antea als CHL de bedoeling had om het tijdspad naar de ‘closing’ van de transactie en dus de gehele intentieovereenkomst te verlengen.  Bij e-mail van 2 mei 2016 met als onderwerp ‘uitstel’ bevestigt [Y] aan Antea dat CHL akkoord is met de “gestelde tijdlijnen en dus de exclusiviteit te verlengen naar 15 juli”, maar dat zij verwacht “van Antea dat de closing zo snel mogelijk daarna zal plaatsvinden”. Daarop reageert Antea op dezelfde dag: “We kunnen nu verder met het proces (…). We zullen natuurlijk alles in het werk zetten om de transactie zo spoedig mogelijk als kan af te ronden”. De door CHL voorgestane uitleg is ook overigens niet in overeenstemming met de wijze waarop partijen zich hebben gedragen. Onder meer uit het feit dat CHL nog in juli 2016 bleef vasthouden aan de in de intentieovereenkomst opgenomen bepalingen omtrent de berekening van de koopsom blijkt reeds dat ook CHL meende dat partijen nog aan de volledige inhoud van de intentieovereenkomst gebonden waren.
19. De stelling van CHL dat alle verplichtingen uit de intentieovereenkomst vervielen doordat Antea in een laat stadium een nieuw koopprijsmechanisme had voorgesteld, wordt eveneens verworpen. Uit de hiervoor weergegeven feitelijke gang van zaken volgt dat partijen het (in de intentieovereenkomst opgenomen) tijdspad voor de ‘closing’ van de transactie niet hebben gevolgd en evenmin de door CHL gestelde gevolgen hebben verbonden aan het verschijnen van de datum (25 april 2016) die is opgenomen in de bepaling omtrent ‘Voorbehouden’. Verlenging van de exclusiviteitstermijn tot 15 juli 2016 zou immers zinledig zijn geweest als de verplichtingen uit de intentieovereenkomst reeds op 25 april 2016 zouden zijn vervallen. Ook overigens blijkt uit de wijze waarop partijen zich na de datum van 25 april 2016 jegens elkaar hebben gedragen niet dat zij zich niet meer gebonden achten aan de inhoud van de intentieovereenkomst (zie overwegingen 18. en 20). Voorts berust de stelling van CHL op een onjuiste lezing van de bepalingen in de intentieovereenkomst voor zover zij met haar stelling betoogt dat in het geval van heronderhandelen van de koopsom, zoals voorzien in de bepaling over ‘Voorbehouden’, de toepassing van de kostenbepaling verviel. Het hof heeft hiervoor onder 16. reeds geoordeeld dat de kostenbepaling los staat van de bepaling over ‘Voorbehouden’ en dat in het geval Antea op basis van de uitkomsten van het due diligence onderzoek tracht om een nieuwe koopsom overeen te komen haar aanspraak op een kostenvergoeding op grond van de kostenbepaling daarmee niet vervalt. Ten overvloede merkt het hof op dat Antea tijdens de bespreking op 15 juli 2016 heeft aangegeven akkoord te gaan met de oorspronkelijke koopprijs zoals opgenomen in de intentieovereenkomst, mits comfort werd gegeven over de door CHL afgegeven prognose voor 2016.
20. Niet betwist is dat tussen het bekend worden van de resultaten van het due diligence onderzoek en het gesprek op 15 juli 2016 partijen in gesprek zijn gegaan met verschillende adviseurs om de impact van de in het DD rapport gesignaleerde problemen te bespreken. Ook hebben partijen in die periode geprobeerd om op basis van de uitkomsten van het due diligence onderzoek en de tussentijdse cijfers van CHL (per 31 mei 2016) tot een definitieve vaststelling van de koopsom te komen, waarbij Antea haar bedenkingen bij de haalbaarheid van de prognoses nogmaals heeft geuit met haar (hierboven in 2.14 weergeven) e-mail van 12 juli 2016. Vast staat dat het Antea tijdens de bespreking op 15 juli 2016 is gebleken dat duidelijkheid omtrent de CAO en pensioen-kwestie pas aan het einde van het jaar 2016 zou kunnen komen. Het niet opgelost zijn van de CAO en pensioen-kwestie was toen mede aanleiding om - al dan niet tijdelijk - de stekker uit de onderhandelingen te trekken. Antea mocht er op dat moment van uitgaan dat zij nog steeds een beroep kon doen op de kostenbepaling voor het geval het uiteindelijk niet tot een transactie zou komen vanwege deze problematiek. Gelet op het verloop van de onderhandelingen, zoals hiervoor uiteengezet, had CHL dit ook zo moeten begrijpen. Dat CHL dit ook zo heeft begrepen kan afgeleid worden uit haar brief van 19 juli 2016 waarin zij, in reactie op de brief van Antea van de dag ervoor, schrijft dat zij tijdens de bespreking op 15 juli 2016 heeft aangegeven dat zij van haar zijde afziet van een beroep op de kostenbepaling, mits Antea ook geen aanspraak zou maken op vergoeding van kosten onder de intentieovereenkomst.
21. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de kostenbepaling in de intentieovereenkomst op 15 juli 2016 nog van toepassing was en dat Antea daarop een beroep kon doen omdat de transactie geen doorgang kon vinden op de voorwaarden zoals opgenomen in de intentieovereenkomst aangezien er geen duidelijkheid bestond over de uit het due diligence onderzoek opgekomen CAO en pensioen-kwestie alsmede over de haalbaarheid van de prognoses. Dit brengt mee dat de
grieven 3 en 5 tot en met 7
, voor zover zij anders betogen, falen.
Afspraak over kosten op 15 juli 2016?
22. Daarmee komt het hof toe aan de beoordeling van de vraag of partijen op 15 juli 2016 overeenstemming hebben bereikt over het over en weer niet in rekening brengen van de kosten van het overnametraject. De rechtbank heeft in het vonnis geoordeeld dat CHL haar stelling dat deze afspraak is gemaakt onvoldoende heeft toegelicht en de stelling op die grond afgewezen. Zoals hiervoor reeds overwogen, richt
grief 2
van CHL zich tegen dit oordeel.
23. CHL stelt daartoe dat partijen tijdens de bespreking op 15 juli 2016 over en weer afstand hebben gedaan van het recht op vergoeding van de kosten en dat daarop de hand is geschud. Bij deze bespreking waren [X] en [Y] aanwezig die het voorgaande volgens CHL zouden kunnen bevestigen. CHL verwijst daarvoor naar haar brief van 19 juli 2016 aan Antea waarin [X] refereert aan deze bespreking en schrijft: “Over het over en weer verhalen van gemaakte kosten is vrijdag kort gesproken. Hoewel wij op basis van de in de LOI neergelegde afspraken aanspraak kunnen maken op vergoeding van de tot op heden gemaakte advieskosten, hebben wij aangegeven daarvan af te zien, waarbij uiteraard gold dat ook Antea geen aanspraak zou pretenderen te hebben op vergoeding van kosten onder de LOI.”
Antea weerspreekt dat een dergelijke afspraak tussen partijen is gemaakt. In haar brief van 18 juli 2016 aan CHL is Antea hierover duidelijk en schrijft zij dat de in de intentieovereenkomst gemaakte afspraak over de kosten in stand blijft.
24. Op basis van de wederzijdse stellingen van partijen en de in het geding gebrachte stukken kan niet worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van CHL dat er op 15 juli 2016 een afspraak tussen partijen over de kosten is gemaakt inhoudende dat partijen over en weer geen aanspraak op een kostenvergoeding zullen maken. De bewijslast ter zake rust op CHL omdat zij zich op de rechtsgevolgen van deze afspraak beroept. Nu CHL gespecificeerd bewijs heeft aangeboden op dit punt, zal zij worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat partijen tijdens de bespreking op 15 juli 2016 hebben afgesproken over en weer geen aanspraak te maken op een kostenvergoeding.
25. In afwachting van de bewijslevering zal het hof de behandeling van de overige grieven, waaronder het in grief 3 gevoerde subsidiaire verweer van CHL dat Antea’s beroep op de kostenbepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, aanhouden.
Afronding en conclusie
26. De slotsom van het voorgaande is dat CHL zal worden toegelaten tot het leveren van getuigenbewijs. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
Beslissing
Het hof:
- laat CHL toe tot het leveren van het in rov. 24 omschreven bewijs;
- bepaalt dat, indien CHL getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. G.C. de Heer, op vrijdag 17 april 2020 om 9.30 uur;
- bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden april tot en met juni 2020, opgeeft op vrijdag 17 april 2020 om 9.30 uur verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip zal vaststellen;
- verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in         eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. de Heer, J.M. van der Klooster en A.J. Swelheim en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 februari 2020 in aanwezigheid van de griffier.