ECLI:NL:PHR:2020:1070
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
20/03019
Zitting
11 november 2020
CONCLUSIE
M.L.C.C. Lückers
In de zaak
[betrokkene]
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker tot cassatie,
hierna: betrokkene,
advocaat: mr. G.E.M. Later,
tegen
Stichting GGz Breburg Groep,
hierna: de zorgaccommodatie,
en
[de psychiater] ,
hierna: de psychiater,
verweerders in cassatie,
hierna gezamenlijk te noemen: verweerders.
Deze Wvggz-zaak gaat in de kern over de vraag of in de klachtenprocedure over de beslissing tot het verlenen van verplichte zorg op grond van art. 8:9 Wvggz, waartoe de zorgmachtiging of crisismaatregel legitimeert, geklaagd kan worden over de toepassing van de algemene beginselen proportionaliteit, subsidiariteit, doelmatigheid en veiligheid zoals neergelegd in art. 2:1 lid 3 Wvggz. Voorts wordt geklaagd over de termijn waarbinnen op grond van art 8:9 lid 3 Wvggz de geneesheer-directeur de betrokkene schriftelijk in kennis moet stellen van de beslissing tot verplichte zorg.
1
Feiten en procesverloop
1.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Aan betrokkene wordt verplichte zorg verleend voor de periode van 21 april 2020 tot 21 oktober 2020 door zorgaanbieder GGz Breburg krachtens beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 21 april 2020.
(ii) Ter uitvoering van de zorgmachtiging verblijft betrokkene in een psychiatrisch ziekenhuis van GGz Breburg.
(iii) Uit de zorgmachtiging blijkt dat hierin onder andere de vorm van verplichte zorg “het toedienen van medicatie” is opgenomen.
(iv) Op 1 mei 2020 heeft de psychiater een beslissing genomen tot het verlenen van verplichte zorg, inhoudende het toedienen van medicatie in de vorm van een depot. Deze beslissing is op 4 mei 2020 door de geneesheer-directeur schriftelijk aan betrokkene medegedeeld.
(v) Betrokkene heeft bij brief van 7 mei 2020, onder verwijzing naar art. 10:3 Wvggz, tegen voornoemde beslissing bij de klachtencommissie een klacht ingediend en op grond van art. 10:11 Wvggz een verzoek tot schadevergoeding ingediend. Tevens is bij afzonderlijk verzoekschrift verzocht de beslissing tot het toedienen van medicatie te schorsen ex art. 10:4 lid 1 Wvggz. Dit schorsingsverzoek is nog voor de mondelinge behandeling bij de klachtencommissie ingetrokken.
(vi) [betrokkene 1] , patiëntenvertrouwenspersoon, heeft namens betrokkene een nadere schriftelijke toelichting gegeven op de door betrokkene bij de klachtencommissie ingediende klacht en het verzoek tot schadevergoeding.
(vii) Bij beslissing van 20 mei 2020 heeft de klachtencommissie de klacht ongegrond verklaard en het verzoek tot schadevergoeding afgewezen. De beslissing is op diezelfde dag schriftelijk aan betrokkene kenbaar gemaakt.
(viii) Op 28 mei 2020 heeft betrokkene bij de rechtbank een verzoekschrift ex art. 10:7 lid 1 Wvggz en art. 10:11 lid 2 Wvggz ingediend. Betrokkene heeft verzocht zijn klacht gegrond te verklaren en het besluit tot toepassing van verplichte zorg te vernietigen. Daarnaast heeft betrokkene de rechtbank verzocht om hem een schadevergoeding toe te kennen van € 700,- dan wel een door de rechtbank vast te stellen billijke schadevergoeding.
(ix) De zorgaanbieder en de psychiater hebben bij de rechtbank gemotiveerd verweer gevoerd, strekkende tot ongegrondverklaring van de klacht en afwijzing van het verzoek tot schadevergoeding.
(x) De verzoeken zijn door de rechtbank mondeling behandeling op 18 juni 2020. Bij die gelegenheid zijn op grond van art. 12 Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid de navolgende personen telefonisch gehoord, omdat het houden van een fysieke zitting op de verblijfplaats van betrokkene vanwege het COVID-19 virus niet mogelijk was:
- betrokkene, bijgestaan door zijn advocaat (mr. [NAAM]);
- [betrokkene 2] , geneesheer-directeur van GGz Breburg;
- mr. L.A.P. Arends namens GGz Breburg;
- de psychiater;
- [betrokkene 3] , arts in opleiding tot psychiater;
- [betrokkene 4] , verpleegkundig-specialist.
Van die mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt.
(xi) Op 25 juni 2020 is de bestreden beschikking
gegeven. Bij die beschikking is de klacht van betrokkene ongegrond verklaard en het verzoek tot schadevergoeding afgewezen.
1.2
Betrokkene heeft tegen de bestreden beschikking – tijdig
- beroep in cassatie gesteld. Er is geen verweer gevoerd.
2
Processuele punten
2.1
Voordat ik de klachten zal bespreken, zie ik aanleiding om enkele processuele punten (ambtshalve) te bespreken.
2.2
Allereerst ligt de vraag voor welk procesrecht van toepassing is op deze procedure. De klachtprocedure is geregeld in hoofdstuk 10, paragraaf 2 en 3. Paragraaf 2 (art. 10:3 tot en met 10:6 Wvggz) heeft betrekking op “De klachtprocedure”, dat wil zeggen de procedure bij de klachtencommissie, en paragraaf 3 “Beroep” (art. 10:7 tot en met 10:10 Wvggz) gaat over het beroep tegen de beslissing van de klachtencommissie. In art. 10:8 lid 2 Wvggz is art. 6:1 lid 2 tot en met lid 8 Wvggz van overeenkomstige toepassing verklaard. Art. 6:1 lid 10 Wvggz, de schakelbepaling naar de algemene regels van de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg (art. 261 e.v. Rv), is dus niet van overeenkomstige toepassing verklaard. Ik meen dat in deze zaak het ervoor moet worden gehouden dat de regels inzake de verzoekschriftprocedure uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ook in deze zaak aanvullend van aard zijn.
De wetsgeschiedenis staat daaraan mijns inziens niet in de weg.
Dit betekent dat voor de procedure in cassatie aanvullend de bepalingen van art. 426 Rv gelden.
2.3
Tegen die beslissing van de rechtbank op het beroep van de klachtencommissie staat geen hoger beroep open (art. 10:9 lid 3 Wvggz). Dit betekent dat betrokkene ontvankelijk is in zijn cassatieberoep (op grond van art. 78 lid 6 RO in samenhang met art. 426 Rv).
3
Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het cassatieberoep valt uiteen in de onderdelen I tot en met III.
Inleidende opmerkingen toepassing verplichte zorg
3.2
Voordat ik de klachten bespreek, zie ik aanleiding om het juridisch kader te schetsen in het geval een zorgverantwoordelijke
op grond van een reeds gegeven crisismaatregel of verleende zorgmachtiging daadwerkelijk overgaat tot het verlenen van verplichte zorg, zoals in dit geval het geven van depotmedicatie (in de Wet Bopz nog aangeduid als dwangbehandeling). Daarvoor zal ik allereerst uiteenzetten hoe de wettelijke regeling onder de Wet Bopz luidde en vervolgens hoe het thans is geregeld onder de Wvggz.
Dwangbehandeling onder de Wet Bopz
3.3
De wettelijke regeling van de dwangbehandeling ingevolge de Wet Bopz hield – samengevat – het volgende in.
Voor gevallen waarin een op grond van de Wet Bopz onvrijwillig in een psychiatrisch ziekenhuis opgenomen patiënt niet instemde met behandeling volgens het behandelingsplan, voorzag art. 38c, lid 1 onder a en b, Wet Bopz, in twee gronden waarop de in het plan vermelde behandeling toch kon plaatsvinden. Art. 38c, lid 1 onder a, Wet Bopz betrof het geval dat de geestesstoornis zonder dwangbehandeling niet binnen een redelijke termijn kon worden weggenomen. Met deze grond, ook wel aangeduid als het ‘externe’ gevaarscriterium, werd beoogd te voorkomen dat de patiënt onverantwoord lang in een psychiatrisch ziekenhuis opgenomen moest blijven. Dwangbehandeling op deze grond diende volgens art. 38c, lid 2, Wet Bopz zo kort mogelijk en ten hoogste drie maanden te duren. Daarnaast hield de in art. 38, lid 1, onder b, Wet Bopz vermelde grond in dat de dwangbehandeling volstrekt noodzakelijk was ter afwending van de door de geestesstoornis veroorzaakt gevaar binnen de inrichting. Deze grond werd daarom wel aangeduid als het ‘interne’ gevaarscriterium. Dwangbehandeling op die grond was niet aan een wettelijke maximumduur gebonden, maar diende te worden gestaakt zodra het ‘interne’ gevaar was geweken.
Voor beide gronden gold dat de dwangbehandeling was onderworpen aan de eisen van proportionaliteit, subsidiariteit en doelmatigheid. Dat wil zeggen dat volstaan moest worden met de minst ingrijpende vorm van dwangbehandeling, die niet langer dan nodig wordt toegepast en die effectief moet zijn in de gegeven omstandigheden.
Betrokkene kon daarover een klacht indienen bij de klachtencommissie en vervolgens op de voet van art. 41a Wet Bopz deze klacht voorleggen aan de rechtbank. De rechter moest in volle omvang toetsen of aan de eisen van proportionaliteit, subsidiariteit en doelmatigheid werd voldaan. Dit werd niet alleen beoordeeld naar de ten tijde van de beslissing tot dwangbehandeling geldende omstandigheden (een toetsing ‘ex tunc’), maar – indien de patiënt bezwaar maakte tegen de voortzetting van de dwangbehandeling – ook in het licht van de omstandigheden ten tijde van de beslissing op het verzoek (toetsing ‘ex nunc’).
Regeling onder de Wvggz
3.4.
De Wet Bopz kende dus alleen een toetsing achteraf van de dwangbehandeling. Onder de Wvggz is dit anders. Dwangbehandeling, die anders dan onder de Wet Bopz ook thuis kan plaatsvinden, kan alleen plaatsvinden als daarvoor een zorgmachtiging is verleend.
De zorgmachtiging dient alle vormen van zorg te bevatten die noodzakelijk zijn voor de reguliere behandeling van de psychische stoornis en in crisissituaties die vooraf kunnen worden voorzien. Dit betekent dat de zorgmachtiging een breed arsenaal aan interventies kan omvatten.
3.5
Dit betekent niet dat deze dwang, waartoe de zorgmachtiging of crisismaatregel legitimeert, zonder meer kan worden toegepast. Daartoe zal eerst een beslissing tot het verlenen van verplichte zorg moeten worden genomen.
Art. 2:1 Wvggz: algemene beginselen
3.6
De algemene beginselen zijn neergelegd in art. 2:1 Wvggz. Art. 2:1 Wvggz maakt deel uit van Hoofdstuk 2 Algemene uitgangspunten. Dit hoofdstuk bevat volgens Vlaardingerbroek geen dwingende en rechtens afdwingbare normen, maar uitgangspunten die gelden voor alle uitvoerders van de wet. Er is, aldus Vlaardingerbroek, dan ook sprake van streefnormen waarop de uitvoerders van de wet kunnen worden aangesproken. Zij zullen hun (voorgenomen) beslissingen dus ook aan de hand van de uitgangspunten moeten motiveren.
Art. 2:1 Wvggz bepaalt in lid 3 dat bij de voorbereiding, de afgifte, de tenuitvoerlegging, de uitvoering, de wijziging en de beëindiging van een crisismaatregel, machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel of zorgmachtiging van de verplichte zorg de proportionaliteit en subsidiariteit, waaronder begrepen de verplichte zorg in ambulante omstandigheden, alsmede de doelmatigheid en veiligheid worden beoordeeld. Deze voortdurende toetsing door alle actoren die bij de uitvoering van de wet betrokken zijn, moet er toe leiden dat de verplichte zorg niet in strijd komt met het ultimum remedium beginsel. Bij de uitvoering zal moeten worden beoordeeld of er geen lichtere interventies mogelijk zijn en of de verplichte zorg effectief is en het aanzienlijk risico op ernstig nadeel ook daadwerkelijk wegneemt. Het laatste criterium (veiligheid) is toegevoegd naar aanleiding van de argumenten die Stichting Pandora heeft aangedragen. Psychofarmaca kunnen gepaard gaan met (ernstige) bijwerkingen voor betrokkene. De effectiviteit van de medicatie en de bijwerkingen kunnen van persoon tot persoon verschillen. Daarom zal niet alleen bij de keuze van de medicatie aandacht moeten worden geschonken aan de veiligheid en mogelijke bijwerkingen, maar zal de effectiviteit en veiligheid continu en bij alle actoren een aandachtspunt moeten vormen, aldus de wetgever. De veiligheid van de verplichte zorg is in lid 8 verder uitgewerkt.
Bij doelmatigheid gaat het erom dat de verplichte zorg leidt tot het doel dat met de verplichte zorg wordt beoogd.
3.7
In lid 6 van art. 2:1 Wvggz is neergelegd dat de wensen en voorkeuren van betrokkene ten aanzien van de verplichte zorg worden gehonoreerd, tenzij:
a. betrokkene niet tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake in staat is, of
b.  acuut levensgevaar dreigt voor betrokkene dan wel er een aanzienlijk risico is voor een ander op levensgevaar, ernstig lichamelijk letsel, ernstige psychische, materiële, immateriële of financiële schade, ernstige verwaarlozing of maatschappelijke teloorgang, of om ernstig in zijn ontwikkeling te worden geschaad, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen in gevaar is.
3.8
Dit artikel is tijdens het wetgevingsproces meerdere keren gewijzigd. In de wetsgeschiedenis is o.m. het volgende naar voren gebracht.
“Uit de vele bijeenkomsten met de veldpartijen is gebleken dat het begrip wils(on)bekwaamheid tot een meerledige interpretatie aanleiding geeft. Niet in de laatste plaats komt dat door het gebruik van de term «wilsbekwaamheid». Dit werkt spraakverwarring in de hand. Met wilsbekwaamheid wordt in juridische zin gedoeld op het vermogen van een persoon om ter zake van specifieke afwegingen op het terrein van de zorg te komen tot een «redelijke waardering van zijn belangen». In deze context gaat het niet om de vaardigheid om de wil te uiten – die is in veel gevallen ook bij een ernstig psychiatrisch toestandsbeeld nog intact –, maar om het oordeels- en besluitvormingsvermogen van de persoon in kwestie. Het oordeels- en besluitvormingsvermogen van iemand die voldoet aan de criteria voor verplichte zorg zal wel onder invloed van zijn psychische stoornis kunnen zijn aangetast. In die zin zal sprake kunnen zijn van wilsonbekwaamheid, gerelateerd aan de afwegingen die op dat moment van betrokkene worden gevraagd. Dit kan de mogelijkheid van het honoreren van de voorkeuren en wensen van betrokkene beïnvloeden. Omdat het begrip wils(on)bekwaamheid inmiddels zo is ingeburgerd, hanteren wij ook hier deze term. Om hieraan uitdrukking te geven is in de algemene uitgangspunten van hoofdstuk 2 van het wetsvoorstel bepaald dat in de onderscheiden fases van het zorgverleningsproces de wensen en voorkeuren van betrokkene worden gehonoreerd, tenzij betrokkene niet in staat is tot een redelijke waardering ter zake. (…)
Voor een hulpverlener is het niet eenvoudig om wils(on)bekwaamheid vast te stellen. Het betreft geen statisch toestandsbeeld; onder invloed van een fluctuerend ziektebeeld zal ook de mate van oordeels(on)bekwaamheid kunnen wisselen. In de praktijk zijn handzame criteria ontwikkeld die dienen ter ondersteuning van een uniforme toepassing van het begrip (zie bijvoorbeeld bijlage 9 van deel 2 van de Wgbo-praktijkreeks «informatie en toestemming») Omdat deze criteria algemeen worden onderschreven, verwijzen wij voor de operationalisering van dit begrip graag hiernaar.”
“Met het nieuwe zesde lid wordt uitvoering gegeven aan de aanbeveling uit de thematische wetsevaluatie «Gedwongen zorg» om de tekst van dit wetsvoorstel zodanig te wijzigen dat daarin wordt vastgelegd dat wilsbekwaam verzet moet worden gerespecteerd indien de psychische stoornis van de patiënt alleen een aanmerkelijke kans op schade voor de betrokkene zelf veroorzaakt (aanbeveling 10). Hiermee wordt – conform internationale verplichtingen – tot uitdrukking gebracht dat er evenveel waarde gehecht wordt aan de eigen mening en instemming van een wilsbekwaam persoon met een psychische stoornis dan aan die van een wilsbekwaam persoon zonder psychische stoornis. De grens wordt gelegd bij acuut levensgevaar voor de betrokkene zelf: in overeenstemming met het suïcidepreventiebeleid wordt in dat geval het wilsbekwaam verzet niet zonder meer gerespecteerd. Datzelfde geldt indien het ernstig nadeel niet betrokkene zelf betreft, maar een ander. De honorering van wilsbekwaam verzet geldt voor zowel de voorbereiding, de afgifte, de uitvoering als de beëindiging van de crisismaatregel of de zorgmachtiging, dus gedurende de gehele procedure. Ook geldt de honorering van wilsbekwaam verzet voor alle vormen van verplichte zorg. Met deze aanpassing wordt eveneens rekening gehouden met het niet-statische en situatiespecifieke karakter van wilsbekwaamheid. Per toepassing van verplichte zorg dient daarom te worden bezien of betrokkene wilsonbekwaam is, dan wel in geval van geconstateerde wilsbekwaamheid, of het honoreren van het verzet leidt tot acuut levensgevaar voor betrokkene, dan wel dat leidt tot een aanzienlijk risico voor een ander op levensgevaar, ernstig lichamelijk letsel, ernstige psychische, materiële of financiële schade, dan wel om ernstig in zijn ontwikkeling te worden geschaad, ernstige verwaarlozing of ernstig maatschappelijk teloor te gaan. Overigens is het niet zo dat indien wordt geoordeeld dat betrokkene wilsonbekwaam is, op dat moment niet aan zijn voorkeuren tegemoet gekomen kan worden. Per individueel geval zal dat moeten worden bekeken. Zie verder ook het nieuw voorgestelde vierde lid van artikel 8:9.”
“De formulering in onderdeel b (het deelcriterium inzake het honoreren van wilsbekwaam verzet) is in de vierde nota van wijziging wat anders geredigeerd. Daarnaast is hieraan toegevoegd «immateriële schade» en «het in gevaar zijn van de algemene veiligheid van personen of goederen». Beide elementen uit de definitie van ernstig nadeel zijn hier ook van belang. Wilsbekwaam verzet (tegen verplichte zorg) hoeft daarmee niet te worden gehonoreerd indien de wensen en voorkeuren ter zake leiden tot een aanzienlijk risico voor een ander op immateriële schade (bijvoorbeeld reputatieschade) of indien gevolg geven aan deze wensen en voorkeuren leidt tot het in gevaar brengen van de algemene veiligheid van personen en goederen.”
Art. 8:9 Wvggz
3.9
Art. 8:9 Wvggz betreft de rechten en plichten bij de tenuitvoerlegging en uitvoering van de verplichte zorg. Het artikel luidt als volgt:
1 De zorgverantwoordelijke neemt ter uitvoering van de crisismaatregel, machtiging tot voorzetting van de crisismaatregel of de zorgmachtiging een beslissing tot het verlenen van verplichte zorg niet dan nadat hij:
a. zich op de hoogte heeft gesteld van de actuele gezondheidstoestand van betrokkene,
b. met betrokkene over de voorgenomen beslissing overleg heeft gevoerd, en
c. voor zover hij geen psychiater is, hierover overeenstemming heeft bereikt met de geneesheer-directeur.
2 De zorgverantwoordelijke stelt een beslissing tot het verlenen van verplichte zorg op grond van de crisismaatregel, machtiging tot voorzetting van de crisismaatregel of de zorgmachtiging op schrift en voorziet de beslissing van een schriftelijke motivering.
3 De geneesheer-directeur geeft betrokkene, de vertegenwoordiger en de advocaat [NAAM]schriftelijk in kennis van de klachtwaardigheid van de beslissing en de mogelijkheid van advies en bijstand door de patiëntenvertrouwenspersoon en de familievertrouwenspersoon.
4 Indien verplichte zorg anders dan strekkende tot opname in een accommodatie, op grond van een crisismaatregel, machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel of zorgmachtiging wordt toegepast, legt de zorgverantwoordelijke, onverminderd het bepaalde in artikel 1:5, na overleg met de vertegenwoordiger, schriftelijk vast in het dossier, bedoeld in artikel 8:4, met vermelding van de datum en het tijdstip, of:
a. betrokkene tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake in staat is, en
b. er een acuut levensgevaar dreigt voor betrokkene dan wel er een aanzienlijk risico is voor een ander op levensgevaar, ernstig lichamelijk letsel, ernstige psychische, materiële, immateriële of financiële schade, ernstige verwaarlozing of maatschappelijke teloorgang, of om ernstig in zijn ontwikkeling te worden geschaad, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen in gevaar is.
5 De zorgaanbieder, geneesheer-directeur en zorgverantwoordelijke leggen geen beperkingen op in het contact van betrokkene met de vertegenwoordiger, de inspectie of de justitiële autoriteiten.
Lid 1
3.10
Ter voorkoming dat de dwang waartoe de zorgmachtiging of crisismaatregel legitimeert zonder meer wordt opgelegd, bepaalt lid 1 dat de zorgverantwoordelijke ter uitvoering van die zorgmachtiging of crisismaatregel niet kan overgaan dan nadat hij a) zich op de hoogte heeft gesteld van de actuele gezondheidstoestand van de betrokkene, b) met de betrokkene overleg heeft gehad over de voorgenomen beslissing, en c) voor zover hij geen psychiater is, hierover overeenstemming heeft bereikt met de geneesheer-directeur (art. 8:9 lid 1 Wvggz). Er is dan ook een schriftelijk en gemotiveerde beslissing van de zorgverantwoordelijke nodig voorafgaand aan de toepassing van de verplichte zorg.
3.11
De wetgever heeft gekozen voor deze wettelijke vereisten zodat niet onnodig naar dwang wordt gegrepen. De verplichting om zich op de hoogte te stellen van de actuele gezondheidstoestand (onder a) moet, aldus de wetsgeschiedenis, ruim worden opgevat. Het gaat om de algehele conditie van betrokkene, inclusief een beoordeling van de omgevingsfactoren. De vooroverlegverplichting (onder b) is geïntroduceerd, aangezien het van belang wordt geacht dat betrokkene zo spoedig mogelijk wordt betrokken bij een voornemen tot het toepassen van onvrijwillige zorg. Door dit vooroverleg waarin de zorgverantwoordelijke zijn overwegingen kan delen, is betrokkene beter voorbereid en kan hij nog een beroep doen op bijvoorbeeld de patiëntenvertrouwenspersoon.
3.12
Art. 8:9 Wvggz onderstreept, aldus de wetgever, dat iedere vorm van verplichte zorg met terughoudendheid moet worden toegepast en altijd vooraf getoetst moet worden aan de algemene beginselen van proportionaliteit, subsidiariteit, veiligheid en effectiviteit (art. 2:1). De zorgverantwoordelijke zal zijn keuze uit het arsenaal aan mogelijkheden dat de zorgmachtiging biedt, moeten verantwoorden en duidelijk moeten maken dat met een lichtere interventie niet kan worden volstaan.
Lid 3
3.13
In 8:9 lid 3 Wvggz is bepaald dat de geneesheer-directeur betrokkene (de vertegenwoordiger en de advocaat) een afschrift geeft van de schriftelijke en gemotiveerde beslissing tot het verlenen van verplichte zorg van de zorgverantwoordelijke en hen schriftelijk in kennis stelt van de mogelijkheid van advies en bijstand door de patiëntenvertrouwenspersoon en de familievertrouwenspersoon.
3.14
Ik ga ervan uit dat lid 3 is gebaseerd op art. 40a Wet Bopz.  Dit artikel bepaalde dat de patiënt ten aanzien van wie een beslissing wordt genomen waartegen op grond van art. 41 lid 1 Wet Bopz een klacht kan worden ingediend, door de zorg van de geneesheer-directeur schriftelijk wordt geïnformeerd over de gronden waarop de beslissing berust, over de mogelijkheid de patiëntvertrouwenspersoon in te schakelen en over de mogelijkheid gebruik te maken van de artikelen 41 tot en met 41b Bopz.
Het door de geneesheer-directeur niet voldoen aan een in art. 40a Wet Bopz bedoelde informatieverplichting behoorde op zichzelf niet tot de handelingen of nalatigheden waarover op de voet van art. 41 lid 1 Wet Bopz kon worden geklaagd. Het door de geneesheer-directeur niet voldoen aan zijn informatieverplichting ingevolge art. 40a Wet Bopz kon echter wel van invloed zijn op de beoordeling van de rechtmatigheid van een handeling of weigering die wel in art. 41 lid 1 Wet Bopz was genoemd. Indien, als gevolg van het uitblijven van een schriftelijke gemotiveerde beslissing, voor de patiënt bijvoorbeeld onduidelijk was wanneer de beslissing waarover wordt geklaagd was ingegaan, wat de aanleiding voor de beslissing was, kon het achterwege blijven van een gemotiveerde kennisgeving voor de klachtencommissie, onderscheidenlijk voor de rechtbank, een grond zijn voor het oordeel dat de beslissing onzorgvuldig tot stand was gekomen.
Uw Raad heeft geoordeeld dat de eisen zoals neergelegd in art. 40a Wet Bopz (oud) en art. 38c lid 2 Wet Bopz, ertoe dienen dat de beslissing tot toepassing van dwangbehandeling op zorgvuldige wijze wordt genomen en aldus deze bepalingen mede strekken tot bescherming van de betrokkene tegen een ongerechtvaardigde inbreuk op zijn lichamelijke integriteit.
Lid 4
3.15
Het algemene uitgangspunt van de Wvggz is dat bij de voorbereiding, uitvoering, wijziging en beëindiging van verplichte zorg zoveel mogelijk rekening wordt gehouden met de wensen en voorkeuren van betrokkene, tenzij:
a. betrokkene niet tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake in staat is, of
b. acuut levensgevaar voor betrokkene dreigt dan wel er een aanzienlijk risico voor een ander is op levensgevaar, ernstig lichamelijk letsel, ernstige psychische, materiële, immateriële of financiële schade, ernstige verwaarlozing of maatschappelijke teloorgang, of om ernstig in zijn ontwikkeling te worden geschaad, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen in gevaar is, leidt in lid 4 tot een verplichting voor de zorgverantwoordelijke tot schriftelijke vastlegging in het dossier van betrokkene.
3.16
Het leveren van gedwongen zorg aan wilsbekwame patiënten met een psychische stoornis heeft tot diverse kamervragen geleid, die mede betrekking hadden op het VN-Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap.
De staatssecretaris heeft naar aanleiding van de vraag van de leden van de SP-fractie of gedwongen zorg geleverd mag worden aan wilsbekwame patiënten met een psychische stoornis en de vraag of het onderscheid tussen de rechtspositie van wilsbekwame somatische versus psychische patiënten te rechtvaardigen is, het volgende geantwoord.
“De constatering [..] dat de Wvggz gedwongen zorg mogelijk maakt bij wilsbekwame cliënten klopt in zoverre dat dit alleen is toegestaan als er acuut levensgevaar dreigt voor betrokkene dan wel er een aanzienlijk risico is op ernstig nadeel voor een ander. Dit volgt uit artikel 2:1, zesde lid, van de Wvggz. Met dit zesde lid wordt uitvoering gegeven aan de aanbeveling uit de thematische wetsevaluatie om de tekst van dit wetsvoorstel zodanig te wijzigen dat daarin wordt vastgelegd dat wilsbekwaam verzet ook moet worden gerespecteerd indien de psychische stoornis van de patiënt een aanmerkelijke kans op schade voor de betrokkene zelf veroorzaakt (aanbeveling 10). Hiermee wordt – conform internationale verplichtingen, waaronder het VN-verdrag inzake de rechten van mensen met een handicap (hierna: VN-verdrag) – tot uitdrukking gebracht dat er evenveel waarde gehecht wordt aan de eigen mening en instemming van een wilsbekwame persoon met een psychische stoornis als aan die van een wilsbekwame persoon zonder psychische stoornis. Een grens wordt getrokken bij acuut levensgevaar voor de betrokkene zelf: in overeenstemming met het suïcidepreventiebeleid wordt in dat geval het wilsbekwaam verzet niet zonder meer gerespecteerd. Mensen die suïcidaal zijn, zien vaak geen enkele andere uitweg meer en kunnen het leven met alle problemen die ze op dat moment ervaren niet meer verdragen. In veel gevallen is hier geen sprake van een heldere afgewogen besluitvorming maar van depressieve ontregeling, chaos in het hoofd en dwangmatige gedachten en beelden over zelfdoding. In dergelijke crisissituaties zijn mensen zichzelf niet meer en is het zaak mensen tegen zichzelf in bescherming te nemen. De gevolgen van hun handelen in deze geestestoestand zijn onomkeerbaar. Het bieden van dergelijke bescherming weegt daarom zwaarder dan het recht op zelfbeschikking. Er zijn veel voorbeelden bekend van mensen die suïcidaal waren maar na gedwongen opname en behandeling, weer hun plek hebben gevonden en blij zijn dat hen tijdig hulp is geboden om hen van deze onomkeerbare handeling te weerhouden. Deze lijn is ook in lijn met de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM). Het EVRM bevat namelijk het recht op leven (artikel 2) en het EHRM interpreteert dat zodanig dat het de taak is van overheden om te voorkomen dat mensen zelfmoord plegen. Daarbij kan volgens het EHRM ook dwang nodig zijn.
”
3.17
Indien de verplichte zorg op grond van een crisismaatregel of zorgmachtiging wordt toegepast moet de zorgverantwoordelijke beoordelen of betrokkene wilsonbekwaam is, dan wel in geval van geconstateerde wilsbekwaamheid, of het honoreren van het verzet leidt tot acuut levensgevaar voor betrokkene, dan wel, er een aanzienlijk risico is voor een ander op levensgevaar, ernstig lichamelijk letsel, ernstige psychische, materiële, immateriële of financiële schade, ernstige verwaarlozing of maatschappelijke teloorgang, of om ernstig in zijn ontwikkeling te worden geschaad, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen in gevaar is.
De zorgverantwoordelijke moet dan ook op grond van art. 8:9 lid 4 Wvggz schriftelijk vastleggen in het dossier of a. betrokkene tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake in staat is, en  b. er een acuut levensgevaar dreigt voor betrokkene dan wel er een aanzienlijk risico is voor een ander op levensgevaar, ernstig lichamelijk letsel, ernstige psychische, materiële, immateriële of financiële schade, ernstige verwaarlozing of maatschappelijke teloorgang, of om ernstig in zijn ontwikkeling te worden geschaad, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen in gevaar is.
Anders dan in art. 1:5 Wvggz, waarin de meer algemene verplichting voor de zorgverantwoordelijke om de wilsbekwaamheid van betrokkene vast te leggen in relatie tot de rol van de vertegenwoordiger, ziet  de verplichting in art. 8:9 lid 4 Wvggz specifiek op de toepassing van bepaalde handelingen ter uitvoering van de machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel of zorgmachtiging.
Rechtsmiddelen
Klacht indienen bij klachtencommissie
3.18
Tegen een beslissing (ook wel aangeduid als besluit) van de zorgverantwoordelijke tot het verlenen van verplichte zorg staat een rechtsmiddel open (art. 10:3, aanhef en onder f, Wvggz en art. 10:7 lid 1 Wvggz). Op grond van deze artikelen kan betrokkene, (de vertegenwoordiger of een nabestaande), een schriftelijke en gemotiveerde klacht indienen bij de klachtencommissie over de nakoming van een verplichting of een beslissing op grond van art. 8:9 Wvggz.
3.19
Verplichte zorg kan alleen worden verleend op grond van een zorgmachtiging of een crisismaatregel. Dit betekent, aldus de parlementaire geschiedenis, dat de rechter in de gevallen dat er een zorgmachtiging is afgegeven, zich al heeft uitgesproken over de rechtmatigheid van de verplichte zorginterventies. Indien betrokkene zich niet kan vinden in de rechterlijke uitspraak over de zorgmachtiging, bijvoorbeeld omdat naar zijn oordeel niet is voldaan aan de criteria voor verplichte zorg of de verplichte zorg niet proportioneel is, kan hij daarvan in cassatie gaan. Als betrokkene het niet eens is met de wijze waarop de verplichte zorg waartoe de zorgmachtiging of crisismaatregel legitimeert, wordt uitgevoerd, kan op grond van hoofdstuk 10 een klachtprocedure worden geïnitieerd. De wetgever heeft dan ook laten weten dat dit betekent dat de klachtprocedure niet kan worden gebruikt als «sluiproute» om een oordeel in tweede instantie over de rechtmatigheid van de zorgmachtiging te krijgen. Daarom is in art. 10:6 lid 2 bepaald dat de klachtencommissie zich in dat geval niet-ontvankelijk moet verklaren (art. 10:6 lid 2 Wvggz).
Beroep bij klachtencommissie
3.20
Nadat de klachtencommissie een beslissing heeft genomen (of niet tijdig een beslissing heeft genomen) kan betrokkene, de vertegenwoordiger, de zorgaanbieder of een nabestaande van betrokkene een schriftelijk en gemotiveerd verzoekschrift indienen bij de rechter ter verkrijging van een beslissing over de klacht.
3.21
Hierna zal ik ingaan op de verschillende klachten van betrokkene.
Onderdeel I
3.22
In de beroepsprocedure bij de rechtbank heeft betrokkene ontkend dat sprake is van een psychische stoornis en gesteld dat het toedienen van antipsychotica in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel. Daarnaast heeft hij aangevoerd dat de indiening daarvan niet effectief is gebleken. De rechtbank heeft deze klachtgronden verworpen. Daartoe heeft de rechtbank als volgt overwogen in rov. 4.6 en 4.7 van de bestreden beschikking:
“4.6 (…) Verzoeker grondt zijn klacht nadrukkelijk op artikel 10:3 sub f jo. 8:9 Wvggz, welk artikel betrekking heeft op de uitvoering van de zorgmachtiging. De rechtbank stelt vast dat er op grond van artikel 8:9 Wvggz niet geklaagd kan worden over de vastgestelde psychische stoornis, noch over de beginselen van proportionaliteit, subsidiariteit en doelmatigheid. De rechtbank verwerpt derhalve deze klachtgronden.
4.7
In aanvulling daarop merkt de rechtbank nog op dat de psychische stoornis van verzoeker nochtans voldoende vaststaat, nu verzoeker gedwongen is opgenomen met een zorgmachtiging van 21 april 2020 mede op de grond dat hij lijdt aan een psychische stoornis en er geen gerede aanwijzing is om te twijfelen aan dat oordeel, aangezien de diagnose over meerdere jaren door verschillende psychiaters is gesteld, laatstelijk op 5 maart 2020. Daarnaast is de beslissing tot dwangmedicatie niet in strijd met de beginselen van proportionaliteit, subsidiariteit en doelmatigheid, omdat in de beschikking van 21 april 2020 is geoordeeld dat verzoeker verplichte zorg nodig heeft in de vorm van medicatie waarbij deze criteria ook zijn meegenomen. Daar komt bij dat het verleden reeds heeft geleerd dat verzoeker zonder medicatie geen perspectief heeft op verbetering van zijn toestandsbeeld. Door verzoeker is tijdens de mondelinge behandeling ook bevestigd dat het, sinds het toedienen van de medicatie, een stuk beter met hem gaat en dat hij waarschijnlijk binnenkort met ontslag kan.”
3.23
Betrokkene klaagt in de kern dat de rechtbank is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien op grond van art. 8:9 Wvggz wel degelijk kan worden geklaagd over de psychische stoornis, en de eisen van proportionaliteit, subsidiariteit en doelmatigheid, zeker nu betrokkene had geklaagd over het innemen van antipsychotica.
Daarnaast is het oordeel van de rechtbank onbegrijpelijk.
3.24
In haar oordeel dat op grond van artikel 8:9 Wvggz niet geklaagd kan worden over de beginselen van proportionaliteit, subsidiariteit en doelmatigheid, gaat de rechtbank uit van een onjuiste rechtsopvatting. Weliswaar is reeds bij de verlening van de (machtiging tot voortzetting van de) crisismaatregel of de zorgmachtiging bekeken welke vormen van verplichte zorg noodzakelijk zijn en is in dat kader getoetst aan de beginselen van proportionaliteit, subsidiariteit en doelmatigheid, maar ook bij het nemen van de beslissing tot de uitvoering van deze crisismaatregel of de (machtiging tot voorzetting van) de crisismaatregel of de zorgmachtiging moet de zorgverantwoordelijke toetsen aan deze algemene beginselen. Betrokkene (evenals de vertegenwoordiger of een nabestaande van betrokkene) kan een klacht indienen bij de klachtencommissie over deze beslissing en hij kan van die beslissing in beroep bij de rechtbank. Ondanks de systeemwijziging van de Wvggz ten opzichte van de Wet Bopz, blijft naar mijn mening onverkort de jurisprudentie van de HR over de dwangbehandeling gelden. De rechter moet nog steeds in volle omvang toetsen of aan de eisen van proportionaliteit, subsidiariteit en doelmatigheid wordt voldaan bij de beslissing tot uitvoering van de crisismaatregel of zorgmachtiging. Dit wordt niet alleen beoordeeld naar de ten tijde van de beslissing van de verplichte zorg geldende omstandigheden (een toetsing ‘ex tunc’), maar – mocht daarvan sprake zijn indien betrokkene bezwaar maakt tegen de voortzetting van de verplichte zorg – ook in het licht van de omstandigheden ten tijde van de beslissing op het verzoek (toetsing ‘ex nunc’).
Daarnaast moet de zorgverantwoordelijke zich ook op de hoogte stellen van de actuele gezondheidstoestand van betrokkene, waarbij de zorgverantwoordelijke echter kan uitgaan van de psychische stoornis zoals deze is vermeld in de zorgmachtiging. Over die vastgestelde psychische stoornis kan in mijn ogen in de klachtenprocedure niet worden geklaagd. Dit betreft immers de inhoud van de zorgmachtiging waarvoor de klachtenprocedure niet kan worden gebruikt (art. 10:6 lid 2 Wvggz).
3.25
Echter, dit betekent niet dat de bestreden beschikking op dit punt vernietigd moet worden. In rechtsoverweging 4.7 overweegt de rechtbank immers met zoveel woorden dat de psychische stoornis van betrokkene voldoende vaststaat en dat de beslissing tot dwangmedicatie niet in strijd is met de beginselen van proportionaliteit, subsidiariteit en doelmatigheid. Nu deze overwegingen in cassatie niet worden bestreden en daarmee vast staan, slaagt onderdeel 1 niet.
Onderdeel 2: termijn verlening beslissing verplichte zorg
3.26
In onderdeel 2 klaagt betrokkene dat de rechtbank in rov. 4.15 is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting voor wat betreft de informatieplicht als bedoeld in art. 8:9 lid 2 en lid 3 Wvggz in verbinding met art. 5 lid 1 aanhef en onder e EVRM en art. 3 EVRM al dan niet in verband met art. 13 EVRM. Het was voor betrokkene, doordat de beslissing niet tijdig aan hem is overhandigd, niet mogelijk om de beslissing te schorsen waardoor het rechtsmiddel feitelijk niet effectief is.
3.27
In rov. 4.14 en 4.15 van de bestreden beschikking heeft de rechtbank als volgt overwogen.
“4.14 De rechtbank overweegt als volgt. Artikel 8:9 lid 3 Wvggz bepaalt dat de geneesheer-directeur de verzoeker, de vertegenwoordiger en de advocaat [NAAM]zorg geeft en hen schriftelijk in kennis stelt van de klachtwaardigheid van de beslissing en de mogelijkheid van advies en bijstand door de patiëntenvertrouwenspersoon en de familievertrouwenspersoon.
4.15
Artikel 8:9 lid 3 Wvggz bevat geen termijn waarbinnen de schriftelijke kennisgeving van de geneesheer-directeur moet worden verstrekt. Gelet op de jurisprudentie onder de wet Bopz (oud) ten aanzien van artikel 40a gaat de rechtbank er wel vanuit dat een dergelijke mededeling op grond van de vereisten van zorgvuldigheid spoedig dient te geschieden. Uit de stukken en de mondelinge behandeling blijkt dat de beslissing van 1 mei 2020 diezelfde dag nog schriftelijk aan verzoeker is overhandigd nadat deze reeds mondeling aan hem was medegedeeld. Voorts heeft de verzoeker tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat hij op 1 mei 2020 ook al op de hoogte was van de omstandigheid dat hij voor het voeren van verweer tegen de dwangmedicatie contact kon opnemen met zijn advocaat [NAAM]. Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de omstandigheid dat de brief van de geneesheer-directeur niet diezelfde dag is overhandigd maar één werkdag later niet in strijd is met artikel 8:9 lid 3 Wvggz en dat in deze zorgvuldig is gehandeld. Deze grond wordt derhalve eveneens verworpen.”
3.28
Voor wat betreft de feitelijke klacht van betrokkene dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, de beslissing van 1 mei 2020 van de zorgverantwoordelijke niet diezelfde dag nog schriftelijk aan hem is overhandigd, merk ik het volgende op. Tijdens de mondelinge behandeling van 18 juni 2020 bij de rechtbank heeft de advocaat [NAAM](mr. A.P.G.M. Schreurs) het volgende verklaard:
“De beslissing van vrijdag 1 mei 2020 tot het verlenen van verplichte zorg in de vorm van depotmedicatie is wel op die dag aan verzoeker kenbaar gemaakt maar de brief van de geneesheer-directeur waarin die beslissing werd toegelicht en waarin hij werd gewezen op zijn klachtrecht heeft hij pas op maandag 4 mei 2020 ontvangen.”
In cassatie wordt niet geklaagd over deze verklaring, zodat ik van de juistheid daarvan uitga. Het is niet duidelijk of dit schriftelijk of mondeling heeft plaatsgevonden, maar in ieder geval was betrokkene op de hoogte van de beslissing.
3.29
Niet ter discussie staat dat de beslissing van de zorgverantwoordelijke van vrijdag 1 mei 2020 op maandag 4 mei 2020 schriftelijk door de geneesheer-directeur ter kennis van betrokkene is gebracht. Naar mijn mening heeft de rechtbank in het licht van voormelde jurisprudentie van Uw Raad over art. 38c lid 2 Wet Bopz en art. 40a Wet Bopz terecht beoordeeld of de beslissing tot verplichte zorg zorgvuldig tot stand is gekomen. In dit geval acht ik het oordeel van de rechtbank dat de termijn van één werkdag tijdig is niet onbegrijpelijk
, mede bezien de - in de cassatie niet bestreden - vaststelling dat betrokkene heeft verklaard dat hij op 1 mei 2020 op de hoogte was van de omstandigheid dat hij voor het voeren van verweer tegen de dwangmedicatie contact op kon nemen met zijn advocaat [NAAM]. Op grond van art. 10:5 lid 1 Wvggz kan de klachtencommissie een beslissing waartegen een klacht is gericht, schorsen.  In de Memorie van Toelichting is daarover opgemerkt dat de wetgever ervan uitgaat dat spaarzaam gebruik zal worden gemaakt van de bevoegdheid tot schorsing, aangezien een schorsing een onderbreking van de behandeling betekent en uit oogpunt van continuïteit van zorg niet lichtvaardig moet worden besloten tot een schorsingsbeslissing.
Overigens ga ik ervan uit dat ook onder de huidige Wvggz de jurisprudentie van Uw Raad dat aan de indiening van een klacht of van een schorsingsverzoek, geen schorsende werking is verbonden
nog steeds geldt, zeker nu er reeds vooraf een rechterlijke toets heeft plaatsgevonden bij de verlening van de crisismaatregel of zorgmachtiging. De overhandiging van de brief op 4 mei 2020 door de geneesheer-directeur staat dan ook niet de effectiviteit van het rechtsmiddel in de weg. De schending van de artt. 3, 5 lid 1 aanhef en onder e en 13 EVRM zijn in het geheel niet toegelicht en zijn gelet op het vorenstaande ook niet aan de orde. Onderdeel 2 faalt eveneens.
Onderdeel 3
3.30
Onderdeel 3 richt zich tot rov. 4.11 van de bestreden beschikking. Ter bevordering van de leesbaarheid heb ik rov. 4.10 eveneens vermeld:
“4.10 De rechtbank overweegt als volgt. Artikel 8:9 lid 4 Wvggz bepaalt – samengevat - dat indien verplichte zorg, anders dan strekkende tot opname in een accommodatie, op grond van een zorgmachtiging wordt toegepast, de zorgverantwoordelijke schriftelijk in het dossier vastlegt of:
a. betrokkene tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake in staat is, en
b. er een acuut levensgevaar dreigt voor betrokkene dan wel er een aanzienlijk risico is voor een ander op levensgevaar, ernstig lichamelijk letsel, ernstige psychische, materiële, immateriële, of financiële schade, ernstige verwaarlozing of maatschappelijke teloorgang, of om ernstig in zijn ontwikkeling te worden geschaad, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen in gevaar is.
4.11
Naar het oordeel van de rechtbank betreft het hier uitsluitend een registratieverplichting van de zorgverantwoordelijke. Tussen partijen is vooralsnog niet in geschil dat aan de registratieverplichting op zich is voldaan. De zorgverantwoordelijke heeft in de dagrapportage vermeld dat betrokkene wilsbekwaam is in zijn wens geen depot te willen. Ook blijkt uit deze schriftelijke rapportage dat betrokkene maatschappelijk teloor dreigde te gaan en dat hij overlast veroorzaakt en door zijn hinderlijk gedrag agressie van derden over zichzelf afroept. In artikel 8:9 Wvggz wordt nergens verwezen naar de artikelen 2:1 lid 5 en 6 behoudens de omstandigheid dat in lid 4 dezelfde gronden worden genoemd. In artikel 10:3 Wvggz staat een limitatieve opsomming van de klachtgronden. Hoofdstuk 2 van de Wvggz wordt hier in het geheel niet genoemd. Het is dus niet mogelijk om rechtstreeks te klagen over het niet naleven van artikel 2:1 lid 5 en 6. Het is naar het oordeel van de rechtbank ook niet mogelijk om te klagen via de weg van 8:9 Wvggz nu dit slechts, zoals hiervoor vermeld, een registratieverplichting betreft. De rechtbank verwerpt gelet op het vorenstaande de klachtgrond.
Ten overvloede merkt de rechtbank wel op dat zij met partijen de mening deelt dat het begrip “wilsbekwaamheid” veel verwarring opwekt. Uit de artikelsgewijze toelichting blijkt dat het begrip wils(on)bekwaamheid tot een meerledige interpretatie aanleiding geeft. Dit werkt spraakverwarring in de hand, zoals deze thans ook aan de orde is. Enerzijds is er de vaardigheid om de wil te uiten, die in veel gevallen ook bij een ernstig psychiatrisch toestandsbeeld nog intact is. Daarnaast is er de wilsbekwaamheid in juridische zin. Daarmee wordt gedoeld op het vermogen van een persoon om tot een ter zake van specifieke afwegingen op het terrein van de zorg te komen tot een “redelijke waardering van zijn belangen”. Het oordeels- en besluitvormingsvermogen van iemand die voldoet aan de criteria voor verplichte zorg zal wel onder invloed van zijn psychische stoornis kunnen zijn aangetast. In die zin zal sprake kunnen zijn van wilsonbekwaamheid, gerelateerd aan de afwegingen die op dat moment van betrokkene kunnen worden gevraagd. Dit kan de mogelijkheid van het honoreren van de voorkeuren en wensen van betrokkene beïnvloeden. Artikel 8:9 lid 4 sub a Wvggz verwijst naar de rechtbank begrijpt uit de toelichting naar de juridische uitleg van het begrip wilsbekwaamheid.”
3.31
Betrokkene klaagt – in de kern – dat de rechtbank is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting met haar oordeel dat niet geklaagd kan worden over de algemene uitgangspunten van de Wvggz. Het wilsbekwaam verzet van betrokkene had de zorgverantwoordelijke moeten respecteren.
Nu dat niet is gebeurd, mocht daarover worden geklaagd, aldus betrokkene.
3.32
Het onderdeel slaagt. Bij het nemen van een beslissing tot het verlenen van verplichte zorg, zoals opgenomen in de crisismaatregel of zorgmachtiging, moet de zorgverantwoordelijke in beginsel de wensen en voorkeuren van betrokkene, zoals het al dan niet toepassen van depotmedicatie, honoreren. De zorgverantwoordelijke zal dus bij het nemen van die beslissing tot verplichte zorg moeten beoordelen of betrokkene al dan niet in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake, dan wel indien hij daartoe wel in staat is, of het honoreren van zijn verzet leidt tot  acuut levensgevaar voor betrokkene, dan wel dat er een aanzienlijk risico voor een ander is op levensgevaar, ernstig lichamelijk letsel, ernstige psychische, materiële, immateriële of financiële schade, ernstige verwaarlozing of maatschappelijke teloorgang, of om ernstig in zijn ontwikkeling te worden geschaad, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen in gevaar is. De beslissing tot het verlenen van verplichte zorg omvat dus eveneens deze beoordeling. Over deze beslissing kan dus wel degelijk een klacht worden ingediend op grond van art. 10:3 Wvggz. De rechtbank is dan ook uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Het kan de rechtbank wel worden toegegeven dat art 8:9 lid 4 onduidelijk geformuleerd is in die zin dat het alleen lijkt te gaan om een registratieverplichting, maar uit de hierboven geciteerde wetsgeschiedenis blijkt dat bij de tenuitvoerlegging van de verplichte zorg getoetst dient te worden aan de
algemene beginselen
zoals genoemd in art 2.1 Wvggz en dat daar ook over geklaagd kan worden (zie hiervoor rov. 3.19).  Ook Vlaardingerbroek stelt in T&C gezondheidsrecht, Wvggz, hoofdstuk 2, inleidende opmerkingen: “Hoofdstuk 2 bevat geen dwingende en rechtens afdwingbare rechtsnormen, maar bevat uitgangspunten, waarop de uitvoerders van de wet kunnen worden aangesproken”, zoals ik hiervoor heb weergegeven.
3.34
Kortom: art. 10:3 Wvggz brengt dus mee dat kan worden geklaagd over een beslissing op grond van art. 8:9 (de beslissing van de zorgverantwoordelijke om uitvoering te geven aan de zorgmachtiging die het toedienen van medicatie toestaat). Er kan geklaagd worden over niet of onjuiste toepassing van “de regels die van toepassing zijn bij de uitvoering van een zorgmachtiging etc.”
Voor zover niet zou kunnen worden geklaagd op grond van de algemene beginselen in art. 2:1 Wvggz, geldt bovendien dat wel degelijk kan worden geklaagd over de harde regels van hoofdstuk 3 (Criteria voor en doelen van verplichte zorg), waaronder art. 3:3 Wvggz. Dit artikel bepaalt, voor zover van belang, dat indien het gedrag van een persoon als gevolg van zijn psychische stoornis leidt tot ernstig nadeel als uiterste middel verplichte zorg kan worden verleend, indien:
a) er geen mogelijkheden voor zorg op basis van vrijwilligheid zijn;
b) er voor betrokkene geen minder bezwarende alternatieven met het beoogde effect zijn;
c) het verlenen van verplichte zorg, gelet op het beoogde doel evenredig is; en
d) redelijkerwijs te verwachten is dat het verlenen van verplichte zorg effectief is.
Dit betekent dan ook in mijn ogen dat er geklaagd kan worden over niet of onjuiste toepassing van de (harde) eisen van subsidiariteit (sub a) en proportionaliteit (sub b, dat eveneens inhoudt dat rekening dient te worden gehouden met de voorkeuren en beleving van betrokkene) bij de uitvoering van een zorgmachtiging.
3.33
Het vorenstaande leidt ertoe dat de bestreden beschikking op dit punt dient te worden vernietigd.
4
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot terugwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
ECLI:NL:RBZWB:2020:2935.
Het cassatierekest is op 25 september 2020 bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen.
Vgl. rov. 3.1.3 van HR 5 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1012,
JGZ
2020/45 m.nt. W.J.A.M. Dijkers.
Zie o.m. Tweede Nota van Wijziging waarin de wetgever uitlegt waarom de regeling voor het hoger beroep uit het oorspronkelijk wetsvoorstel is geschrapt in de Wvggz en waarin wordt aangegeven dat betrokkene altijd de mogelijkheid heeft van cassatie (
Kamerstukken II
2015/16, 32 399, nr. 25, p. 93). Verder leid ik uit de opmerkingen die de wetgever heeft gemaakt in die Tweede Nota van Wijziging, onder 1.1.10 Hoofdstuk 10 (dat betrekking heeft op de klachtenprocedure en schadevergoeding), dat cassatieberoep mogelijk is (
Kamerstukken II
2015/16, 32 399, nr. 25, p. 131).
De zorgverantwoordelijke is degene die een geregistreerd beroep uitoefent als bedoeld in art. 3 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg en die behoort tot een bij regeling van Onze Minister aangewezen categorie van deskundigen, verantwoordelijk voor de zorg (art. 1:1 onder aa Wvggz).
Ontleend aan Conc. plv. P-G Langemeijer van 14 juni 2019, ECLI:NL:PHR:2019:630 onder 2.2-2.3 voor HR 19 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1277,
NJ
2020/9 m.nt. J. Legemaate.
Kamerstukken II
2005/06, 30 492, nr. 3, p. 11 (MvT) en HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI5924,
NJ
2010/1 m.nt. J. Legemaate,
BJ
2009/35 m.nt. T.P. Widdershoven (rov. 3.4.2).
HR 16 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3539,
NJ
2007/378 m.nt. J. Legemaate,
BJ
2007/14 m.nt. H.E. Bröring (rov. 5.2 - 5.3); HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI5924,
NJ
2010/1 m.nt. J. Legemaate,
BJ
2009/35 m.nt. T.P. Widdershoven.
Kamerstukken II
2013/14, 32 399, nr. 9, p. 25 (Nota naar aanleiding van het verslag).
Kamerstukken II
2009/10, 32 399, nr. 3, p. 88 (MvT).
Vlaardingerbroek, T&C PFR, commentaar op hoofdstuk 2 Wvggz, Inleidende opmerkingen, actueel t/m 01-08-2020.
Kamerstukken II
2009/10, 32 399, nr. 3, p. 47-48 (MvT).
Kamerstukken II
2016/17, 32 399, nr. 38, p. 32 (Nota naar aanleiding van het Tweede Nader Verslag).
Kamerstukken II
2009/10, 32 399, nr. 3, p. 48-49 (MvT).
Kamerstukken II
2015/16, 32 399, nr. 25, p. 153 (Tweede nota van wijziging).
Kamerstukken II
2016/17, 32 399, nr. 39, p. 29 (Vierde nota van wijziging).
Kamerstukken II
2009/10, 32 399, nr. 3, p. 89 (MvT). (Bij het eerste wetsvoorstel was de vooroverlegverplichting geregeld in het eerste lid, onder c.)
Kamerstukken II
2009/10, 32 399, nr. 3, p. 89 (MvT).
Zie o.m. HR 21 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1724,
JGZ
2018/38 m.nt. A.J.K. Hondius en H.J. Beintema,
NJ
2019/155 m.nt. J. Legemaate (rov. 3.4.3) en HR 10 juli 2009, ECLI:Nl:HR:2009:BI5924,
NJ
2010/1 (rov. 3.4.2.)
VN Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap, New York 13 december 2006, Trb.2007/169.
De staatssecretaris wijst daarbij op EHRM 78103/14, 28 maart 2017 (Fernandes de Oliveira v. Portugal), par. 73. (Ik merk op dat de zaak daarna is verwezen naar de Grote Kamer van het EHRM, hetgeen heeft geleid tot EHRM (GC) 31 januari 2019, 78103/14, ECLI:CE:ECHR:2019:0131JUD007810314,
EHRC
2019/89 m.nt. A.C. Hendriks.)
Kamerstukken I
2017/18, 32 399, nr. D, p. 38-39 (MvA).
Dit is niet het geval indien de verplichte zorg strekt tot opname in een accommodatie. Art. 8:9 lid 4 Wvggz is immers van toepassing bij verplichte zorg “anders dan tot strekkende tot opname in een accommodatie”.
Kamerstukken II
2015/16, 32 399, nr. 25, p. 181 (Tweede nota van wijziging).
Kamerstukken II
2009/2010, 32 399, nr. 3, p. 98 (MvT).
Betrokkene verwijst daarbij naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 3 (bedoeld zal zijn:2)  juli 2020, ECLI:NL:RBZWB:2020:5158,
JGZ
2020/73, m.nt. R.B.M. Keurentjes.
HR 16 maart 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3539,
NJ
2007/378 m.nt. J. Legemaate,
BJ
2007/14 m.nt. H.E. Bröring (rov. 5.2 - 5.3); HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI5924,
NJ
2010/1 m.nt. J. Legemaate,
BJ
2009/35 m.nt. T.P. Widdershoven.
Proces-verbaal van mondelinge behandeling van 18 juni 2020, p. 2
Keurentjes merkt daarover op dat één werkdag weliswaar niet veel is, maar wel begrijpelijk, gelet op de belangen die er voor betrokkene mee gemoeid kunnen zijn. Het gaat, aldus Keurtentjes, immers vaak om ingrijpende maatregelen waar betrokkene tegen moet klagen en die veel onrust en onzekerheid kunnen veroorzaken bij betrokkene (annotatie R.B.M. Keurentjes bij rechtbank Zeeland-West-Brabant 2 juli 2020, ECLI:NL:RBZWB:2020:5158
JGZ
2020/73. In die uitspraak oordeelde de rechtbank dat een termijn van vier of vijf dagen veel te lang is ook al zit er een weekend tussen.)
Kamerstukken II
2015/16, 32 399, nr. 3, p. 100-101 (MvT).
Vgl. HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI5924,
NJ
2010/1 m.nt. J. Legemaate,
BJ
2009/35 m.nt. T.P. Widdershoven (rov. 3.6.2).
Betrokkene verwijst daarbij naar de MvT van de Wvggz.
Zie ook: C.A. Grezel, C.C. van Velzen, SDU Commentaar Gedwongen zorg, Art. 10:3 Wvggz (publicatiedatum 01 januari 2020). Grezel en Van Velzen geven aan dat een klacht betrekking kan hebben op de regels die van toepassing zijn bij de uitvoering van een (machtiging tot voorzetting van de) crisismaatregel of de zorgmachtiging (art. 8:9 Wvggz). Vgl. ook Rb. Zeeland-West-Brabant 2 juli 2020, ECLI:NL:RBZWB:2020:5158,
JGZ
2020/73, m.nt. R.B.M. Keurentjes waarin – in de kern - is overwogen dat uit de schriftelijke beslissingen van art. 8:9 lid 2 Wvggz onvoldoende blijkt dat door de zorgverantwoordelijke telkens de wilsbekwaamheid van verzoeker is beoordeeld en die afweging is vastgelegd en dat verweerder erkent dat een en ander niet goed is vastgelegd, en dat art. 8:9 lid 4 Wvggz ziet op dossiervorming over de betrachte zorgvuldigheid en dat ook een te respecteren belang is voor verzoeker.