ECLI:NL:PHR:2020:395
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/01095
Zitting
17 april 2020
CONCLUSIE
B.J. Drijber
In de zaak van
AHP Manufacturing B.V.
,
h/o Wyeth Medica Ireland,
eiseres tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep,
advocaat: D.A. van der Kooij
tegen
Rined Fourages B.V.
,
verweerster in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep,
advocaat: C.S.G. Janssens
Deze zaak gaat over een vordering op grond van onrechtmatige daad van een varkensvoederbedrijf op een producent van anticonceptiepillen in Ierland. Van deze producent afkomstig afval, bestaande uit suikerwater dat was verontreinigd met een hormoon, is via een Ierse tussenpersoon naar een Belgisch bedrijf overgebracht en vervolgens terecht gekomen in het voer voor de varkens van Nederlandse varkenshouders. Fokzeugen hebben hierdoor vruchtbaarheidsproblemen gekregen. De varkens die het besmette voer hadden gegeten zijn door de overheid als ongeschikt voor menselijke consumptie aangemerkt en geruimd. In geschil is in hoeverre de schade die daardoor is ontstaan, dient te worden toegerekend aan de producent van het afval of, geheel dan wel gedeeltelijk, aan het varkensvoederbedrijf zelf. Deze zaak is grotendeels identiek aan zaak 19/01096 (
Wyeth/ […] c.s.
)
en hangt tevens samen met zaak 18/05551 (
Wyeth/ […]
). Ik concludeer vandaag in alle drie die zaken.
1
Feiten
1.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
1.2
Eiseres tot cassatie, AHP Manufacturing B.V., handelend onder de naam Wyeth Medica Ireland (hierna:
Wyeth
), had in de voor dit geding relevante periode in Ierland een faciliteit voor de productie van farmaceutische producten. Daar werden onder meer orale anticonceptiepillen geproduceerd, waarbij het synthetische hormoon medroxy progesteron acetaat (hierna:
MPA
) werd gebruikt. Onderdeel van het productieproces betrof het coaten van de geneesmiddelen met een suikerhoudend laagje. Dit productieproces leidde tot twee afvalstromen: suikerwater zonder en suikerwater met MPA. MPA wordt beschouwd als een groeihormoon. Om die reden heeft de Europese Unie het gebruik ervan in de veehouderij verboden.
1.3
Als producent van afval beschikte Wyeth over een
Integrated Pollution Prevention and Control licence
(hiema:
IPC-vergunning
) van de Ierse overheid. Ingevolge deze  vergunning was Wyeth bevoegd maar tevens gehouden haar suikerwaterafval te verwerken conform de nationale en internationale regelgeving ter zake van afvalstoffen, waaronder de Europese Verordening betreffende toezicht en controle op de overbrenging van afvalstoffen (hierna:
EVOA
).
1.4
Cara Environmental Technology Ltd. (hierna:
Cara
) is een Ierse afvalmakelaar. Cara heeft vanaf 1997 in opdracht van Wyeth verwijdering van het als
non-hazardous
gekwalificeerde suikerwater zonder MPA verzorgd. De in verband met de hormoonvervuiling als
hazardous
gekwalificeerde stroom suikerwater werd indertijd naar het Verenigd Koninkrijk en naar Duitsland overgebracht voor verwijdering.
1.5
In 1999 heeft Cara Wyeth in contact gebracht met afvalverwerkingsbedrijf Bioland Liquid Sugars B.V. (hierna:
Bioland
) in Arendonk (België), een fabrikant van onder andere limonade. In oktober van dat jaar heeft Wyeth in aanwezigheid van een vertegenwoordiger van Cara een
audit
uitgevoerd bij Bioland met het oog op de levering van suikerwater zonder MPA.
1.6
Vanaf november 1999 heeft Wyeth via Cara suikerwater zonder MPA ter verwerking voor nuttige toepassing doen afvoeren naar Bioland. Vanaf september 2000 is voor Wyeth door Cara ook suikerwater waarvan vaststond dat deze (onder meer) MPA bevatte, naar Bioland verzonden. Bioland was ervan op de hoogte dat de tweede stroom suikerwater MPA bevatte. Bioland beschikte niet over een vergunning voor de verwerking van farmaceutisch afval.
1.7
Op het uitvoeren uit Ierland van het suikerwater was de EVOA (oud) van toepassing. Op grond van de artikelen 3 (overbrenging voor verwijdering) en 6 (overbrenging voor nuttige toepassing) EVOA (oud) diende van de uitvoer van het suikerwater (onafhankelijk van een eventuele vervuiling met MPA) vanuit Ierland naar België een kennisgeving plaats te vinden aan de bevoegde Belgische afvalstoffenautoriteit (OVAM). Een dergelijke kennisgeving is nimmer gedaan.
1.8
In het voorjaar van 2002 raakte Bioland in financiële problemen, die tot haar faillissement hebben geleid. Bioland had op dat moment nog grote hoeveelheden onverwerkt suikerwater met (onder meer) MPA afkomstig van Wyeth onder zich. De curator in het faillissement heeft Bioland dringend verzocht voor afvoer van het in haar bedrijf opgeslagen suikerwater zorg te dragen.
1.9
In april 2002 heeft Bioland de [B-groep] , een Nederlandse varkenshouder annex veevoerbedrijf, benaderd om het suikerwater af te nemen. De [B-groep] heeft een andere Nederlandse varkenshouder annex veevoerbedrijf, [C] B.V. (hierna:
[C]
), behorend tot de [A-groep] , op de hoogte gesteld van het aangeboden suikerwater. [C] heeft diverse partijen suikerwater (met MPA) afgenomen van Bioland en een deel daarvan doorverkocht aan verweerster in cassatie, Rined Fourages B.V. (hierna:
Rined
).
1.10
Rined houdt zich bezig met de handel in enkelvoudige diervoeders, bestaande uit bijproducten van de levensmiddelenindustrie. Het suikerwater is op 15 april 2002 gelost in een opslagsilo van Rined in De Rips en vermengd met tarwezetmeel afkomstig van Cerestar te Sas van Gent. Kort daarop heeft Rined bij Zeeland Voerders geklaagd over roze verkleuring van het tarwezetmeel als gevolg van het rood/roze suikerwater. Rined en [C] hebben vervolgens afgesproken dat [C] (een deel van) het met het rood/roze suikerwater vermengde tarwezetmeel terug zou nemen, hetgeen is gebeurd. Een deel van het met suikerwater vermengde tarwezetmeel is echter door Rined als varkensvoer verkocht en vanaf 18 april 2002 geleverd aan (Nederlandse) varkenshouders.
1.11
Ingevolge de Verordening Registratie Ondernemingen Diervoedersector 1990 diende destijds elk bedrijf dat activiteiten ontplooide op het gebied van productie en verwerking van en handel in diervoeder zich te registreren bij het toenmalige Productschap Diervoeder (PDV). Het PDV werkte met de GMP-Regeling diervoedersector. GMP staat voor
Good Manufacturing Practices
. Op grond van de Verordening PDV erkenningsregeling GMP diervoedersector 2000 konden bedrijven zich aanmelden bij het PDV voor diverse GMP-erkenningen en een HACCP-erkenning, tezamen GMP+. Onderdeel van de erkenningsregeling was de GMP-code diervoedersector waarin voorwaarden met betrekking tot basiskwaliteit waren gespecificeerd. Het is onder de GMP-regeling niet toegestaan suikerwater, een afvalstof uit de farmaceutische industrie, te verwerken in veevoer.
1.12
[C] en Rined beschikten beide over een GMP-erkenning. Bioland beschikte niet over een GMP-erkenning en was evenmin HACCP-gecertificeerd. [C] heeft het suikerwater (met MPA) van Bioland afgenomen buiten het GMP-erkenningssysteem om en zonder het verplichte onderzoek naar de herkomst ervan te doen.
1.13
In mei 2002 kregen varkens in een drietal Noord-Brabant gevestigde varkenshouderijen te kampen met vruchtbaarheidsproblemen. Na onderzoek bleek het vlees van de varkens op die bedrijven MPA te bevatten. Vastgesteld is dat de varkens mede waren gevoerd met voer dat was bereid met glucosestroop die was afgenomen van een onderneming van de [B-groep] ( [D] B.V.). Vervolgens kwam aan het licht dat er bij (veel) meer varkenshouderijen varkens waren gevoerd met van Bioland, c.q. van de [B-groep] of van [C] afkomstig suikerwater met MPA.
1.14
Het toenmalige ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij (LNV), c.q. de Algemene Inspectie Dienst - AID) van dat ministerie, is in juni 2002 onderzoek gedaan naar de verspreiding van MPA onder varkenshouderijen en naar de herkomst daarvan. Vele varkenshouderijen zijn toen voor enige tijd onder toezicht geplaatst van de AID Dat betekende dat geen varkens van die bedrijven mochten worden verhandeld of geslacht voor consumptie, tenzij bij individuele tests was gebleken dat de dieren geen MPA bevatten. De AID heeft verschillende besmette varkenshouderijen gesloten en/of geruimd.
1.15
Op 26 juni 2002 heeft de AID een monster genomen van het tarwezetmeel in de opslagsilo van Rined in De Rips. Dit monster testte positief op MPA. Rined is daarvan op 2 juli 2002 op de hoogte gesteld.
1.16
Rined heeft de facturen voor het door haar geleverde met MPA besmette varkensvoer gecrediteerd en silo’s moeten huren om dat voer op te slaan. Daarnaast heeft zij schadeloosstellingen betaald aan varkenshouders die haar aansprakelijk hadden gesteld voor geleden schade als gevolg van het leveren van met MPA besmet varkensvoer.
1.17
Een medewerker van OVAM, de Belgische afvalstoffenautoriteit, heeft bij e- mailbericht van 13 februari 2014 het volgende geantwoord op vragen van mr. [NAAM](de advocaat [NAAM]):
“1. Klopt het dat uw organisatie vóór 2002 ook al bekend was met een twijfelachtige reputatie van Bioland Liquid Sugars?
Dat klopt. De Vlaamse milieu-inspectie stelde in 1999, 2000 en 2001 vast dat een milieuvergunning ontbrak en dat er schadelijke stoffen werd geloosd. Later in 2001, na de toekenning van de milieuvergunning, stelde de inspectie vast dat nog steeds schadelijke stoffen werden geloosd.
2. Is aannemelijk dat uw organisatie de invoer van farmaceutisch afval naar België (bestemd voor Bioland) zou hebben toegestaan, indien Wyeth en/of Cara in 2002 de juiste kennisgevingen zouden hebben gedaan?
Bioland was niet vergund voor de verwerking van farmaceutisch afval, de OVAM zou de invoer niet hebben toegestaan als we hadden geweten dat het om farmaceutisch afval ging.
3. Is bij het antwoord op vraag 2 van belang of de kennisgeving onder de “groene lijst' of onder de “oranje lijst” (op die laatste lijst staat farmaceutisch afval) zou zijn gedaan? Wordt bij een kennisgeving onder de “oranje lijst” een nader onderzoek gedaan naar de deskundigheid van de afvalverwerker?
Als een afvalstof bestemd is voor nuttige toepassing en voorkomt op de groene lijst hoeft er geen kennisgeving gedaan te worden. Bij het onderzoek van een kennisgeving wordt eerst gekeken naar de vergunning van de verwerker. Als die niet in orde is wordt de kennisgeving geweigerd.
[...]
6. Is het bij het antwoord op vraag 2 van belang of Bioland beschikte over een juiste vergunning voor het verwerken van farmaceutisch afval? Zou uw organisatie hiernaar nader onderzoek hebben gedaan, indien een kennisgeving zou zijn verricht?
Uiteraard. Zoals reeds gesteld is de vergunning van de verwerker een van de belangrijkste elementen die worden onderzocht bij aanvragen voor invoer van afvalstoffen.
”
2
Procesverloop
2.1
Bij dagvaarding van 7 maart 2012 heeft Rined Wyeth en Cara gedagvaard voor de rechtbank Haarlem Zij heeft gevorderd, samengevat, (i) een verklaring voor recht dat Wyeth en Cara jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld en (ii) Wyeth en Cara (hoofdelijk) te veroordelen aan hen schadevergoeding te betalen van € 593.491,39, vermeerderd met rente en kosten. In geschil is of Wyeth en Cara jegens Rined onrechtmatig hebben gehandeld door op de gedane wijze met hormonen vervuild suikerwater ter verwerking naar Bioland over te brengen en of zij uit dien hoofde jegens Rined schadeplichtig zijn.
2.2
De rechtbank Noord-Holland (hierna:
de rechtbank
) heeft bij vonnis van 23 april 2014 de vorderingen van Rined afgewezen op de grond dat het eigenschuld-verweer van Wyeth en Cara slaagt. Volgens de rechtbank moest de schade in de verhouding tussen partijen geheel voor rekening van Rined blijven.
2.3
Tegen die beslissing is Rined in hoger beroep opgekomen. Het hof Amsterdam (hierna:
het hof
) heeft in zijn arrest van 27 november 2018 de beslissing van de rechtbank vernietigd en voor recht verklaard dat Wyeth en Cara onrechtmatig jegens Rined hebben gehandeld en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor 50 % van de schade die Rined heeft geleden als gevolg van het feit dat aan haar (oorspronkelijk van Wyeth afkomstig) met hormonen vervuild suikerwater is geleverd. Het hof heeft daartoe, samengevat, het volgende overwogen.
a.	De Nederlandse rechter heeft internationale rechtsmacht (rov. 3.3).
b.	Het Nederlandse recht is toepasselijk op grond van art. 3 lid 2 WCOD (rov. 3.4.1-3.4.2).
c.	Wyeth en Cara hebben onrechtmatig gehandeld jegens Rined. door het met hormonen vervuilde water naar België te (doen) overbrengen ter verwerking door Bioland (rov. 3.5.1-3.5.2). Het ging om suikerwater afkomstig uit de productie van anticonceptie pillen dat onder de categorie gevaarlijke stoffen viel. Wyeth en Cara waren ermee bekend dat het overbrengen en verwijderen van de stoffen aan restricties en toezicht onderworpen was (rov. 3.5.3).  Het suikerwater bevatte verschillende hormonen waarvan Wyeth op de hoogte was en Cara in ieder geval op de hoogte was van het hormoon MPA (rov. 3.5.4-3.5.5). Het hof heeft in het midden gelaten of reeds het achterwege laten van de krachtens de EVOA (oud) voorgeschreven kennisgevingen een schending van een wettelijke plicht oplevert en heeft geoordeeld dat Wyeth en Cara niet aan de (mede) op grond van ongeschreven zorgvuldigheidsnormen op hen rustende verplichtingen hebben voldaan. (rov. 3.5.6-3.5.7). Bij het transport van het suikerwater van Ierland naar België zijn de toepasselijke voorschriften voor het transport en de overbrenging van afval naar het buitenland overtreden en werd een mogelijk verscherpt toezicht op die overbrenging omzeild (rov. 3.5.8). Wyeth en Cara hebben voor de verwerking van het suikerwater met het oog op hergebruik een bedrijf uitgekozen zonder dat zij zich er op toereikende wijze van hadden vergewist dat deze tot een veilige verwerking in staat zou zijn, hetgeen wel van hen zou mogen worden verwacht (rov. 3.5.9-3.5.10). De betrokkenheid van Cara als afvalmakelaar neemt niet de verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van Wyeth weg en ook de bemiddelende rol van Cara belet niet dat zij (mede) aansprakelijk is voor het schenden van op haar rustende zorgvuldigheidsnormen (rov. 3.5.11-3.5.12).
d.	Het onrechtmatig handelen van Bioland leidt er niet toe dat het vereiste verband tussen de handelswijze van Wyeth en Cara en de schade is verbroken noch dat deze schade niet in zodanig verband staat met de handelswijze van Wyeth en Cara dat deze hen als het gevolg daarvan (in ieder geval gedeeltelijk) kan worden toegerekend (rov. 3.6.1-3.6.2). Het hof heeft geen betekenis toegekend aan de stelling van Wyeth en Cara dat [C] wist van de vervuiling van het suikerwater met meer dan alleen kleurstof in het kader van een doorbreking van de causale keten (rov. 3.6.3).
e.	Wat betreft het eigen schuld-verweer geldt dat voorbij moet worden gegaan aan de stelling dat Rined heeft geweten van de vervuiling van het suikerwater met hormonen en Rined het suikerwater juist met het oog op de aanwezigheid van deze stof en de mogelijke groeibevorderende werking daarvan heeft aangekocht (rov. 3.7.2). Het hof is voorbij gegaan aan de stelling van Wyeth en Cara dat Rined wist van de roze kleur van het suikerwater en dat Rined er bewust voor zou hebben gekozen haar veevoeder door toevoeging van rood/roze suikerwater te laten verkleuren. Voorts heeft Rined zich niet schuldig gemaakt aan overtreding van de Regeling in- en uitvoercontroles diervoeders 1998 en heeft zij niet bewust afvalstoffenregelgeving overtreden. Ook is het hof niet meegegaan in de stelling dat Rined samenspande met [C] om het suikerwater wit te wassen (rov. 3.7.3). Rined heeft mede gelet op de toepasselijke regelgeving (Verordening PDV Diervoeders 1998, Verordening erkenningsregeling GMP Diervoeder 2000 en de verdere verplichtingen die als GMP- erkend bedrijf krachtens de GMP code op haar rustten), laakbaar gehandeld doordat zij het suikerwater in haar silo heeft laten lossen en bij het daar opgeslagen tarwezetmeel heeft laten voegen zonder dat zij de zekerheid had dat het van Cerestar afkomstig was en zonder een ingangscontrole uit te voeren. Zij heeft krachtens voornoemde regelgeving toepasselijke voorschriften overtreden en voorts in strijd gehandeld met verplichtingen die als GMP-erkende instelling op haar rustten (rov. 3.7.4).
f. 	Het hof is op grond van het voorgaande tot de slotsom gekomen dat voor zover Rined schade heeft geleden als gevolg van het feit dat het door haar afgenomen suikerwater met hormonen vervuild was, deze schade voor 50% voor haar rekening moet blijven en Wyeth en Cara voor de overige 50% (op de voet van artikel 6:102 BW, aan de jegens deze gemaakte verwijten liggen grotendeels dezelfde feiten ten grondslag) hoofdelijk aansprakelijk zijn. Naar het oordeel van het hof hebben Rined enerzijds en Wyeth en Cara anderzijds in gelijke mate het gevaar voor het ontstaan van de schade zoals die is ingetreden in het leven geroepen en hebben zij aldus in gelijke mate aan het ontstaan van de schade bijgedragen. Er is geen aanleiding voor een andere verdeling op grond van de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW (rov. 3.8).
g.	Bewijsaanbiedingen van partijen worden gepasseerd (rov. 3.9).
h.	Dat schade is geleden is aannemelijk, zodat voldaan is aan het vereiste voor verwijzing naar een schadestaatprocedure (rov. 3.10).
2.4
Wyeth heeft – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof Amsterdam van 27 november 2018. Rined heeft geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en incidenteel cassatieberoep ingesteld. Wyeth heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, Rined mede door mr. M. van Tuijl en mr. P.E.A. Chao. Daarna heeft Wyeth gerepliceerd en Rined gedupliceerd. Cara heeft geen cassatieberoep ingesteld.
3
Bespreking van het middel in het principale cassatieberoep
3.1
In cassatie wordt met name geklaagd over het toepasselijk recht, de onrechtmatigheid van het handelen van Wyeth, het nader oorzakelijk verband en de schadeverdeling op grond van art. 6:101 BW (eigen schuld). Het middel bestaat uit zes onderdelen die uiteenvallen in meerdere subonderdelen. Onderdeel 1 komt overeen met onderdeel 1 in zaak 19/01096, maar bevat geen subonderdeel 1.3. Onderdeel 2 komt inhoudelijk overeen met onderdeel 2 in zaak 19/01096, hoewel de nummering afwijkt. Subonderdeel 3.1 en 3.2 zijn hetzelfde als 3.1 en 3.2 in zaak 19/01096; subonderdelen 3.3-3.5 in die laatste zaak staan echter niet in deze zaak. Van onderdeel 4 is subonderdeel 4.1 gelijk aan zaak 19/01096 maar ontbreekt subonderdeel 4.2. Subonderdeel 4.2 in deze zaak komt overeen met subonderdeel 4.3 in zaak 19/01096. Subonderdeel 4.2.3 in deze zaak komt overeen met subonderdeel 4.4 in zaak 19/01096 en subonderdeel 4.3 met subonderdeel 4.5 in zaak 19/01096. Onderdeel 5 is gedeeltelijk gelijk maar uitvoeriger in zaak19/01096; subonderdeel 5.3 in deze zaak komt overeen met subonderdeel 5.2 in die andere zaak. Onderdeel 6 is in beide zaken inhoudelijk gelijk.
Onderdeel 1: toepasselijk recht
3.2
Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.4.2, waarin het hof, voor zover relevant, het volgende heeft overwogen:
“Rined betoogt terecht dat de toepasselijkheid van het Nederlandse recht in de zaak tegen beide geïntimeerden volgt uit het bepaalde in artikel 3 lid 2 Wet conflictenrecht onrechtmatige daad. Niet in geschil is immers dat de schadelijke gevolgen van de overbrenging naar Bioland van het met hormonen vervuilde suikerwater die in dit geding aan de orde zijn zich in Nederland hebben gemanifesteerd, waar dit uit de farmaceutische industrie afkomstig afvalproduct in onbewerkte staat in diervoeder terecht is gekomen en (in ieder geval) tot onvruchtbaarheid van daarmee gevoederde zeugen heeft geleid. (…) Dat de verwezenlijking van het risico over verscheidene schakels is gelopen doet er niet aan af dat de schadelijke inwerking in Nederland heeft plaatsgevonden en dat die inwerking in Nederland voor Wyeth en Cara redelijkerwijs voorzienbaar moet zijn geweest. (…)”
3.3
Het onderdeel voert
onder 1.1
in de kern aan dat het hof heeft miskend dat voor de vraag of een daad schadelijk inwerkt op een persoon, een goed of het natuurlijk milieu in de zin van art. 3 lid 2 WCOD noodzakelijk is dat deze daad
rechtstreeks
schade veroorzaakt. Indien zich in de causale keten tussen de daad en de schade een of meer noodzakelijke schakels bevinden die bestaan uit (onrechtmatig) menselijk handelen, is geen sprake van schadelijke inwerking als bedoeld in art. 3 lid 2 WCOD.
Onder 1.2
klaagt het middel dat indien het hof het voorgaande niet heeft miskend, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd dat de schadelijke inwerking van het aan Wyeth verweten onrechtmatig handelen in Nederland is te lokaliseren.
3.4
Ik stel vast dat niet in geschil is dat de WCOD temporeel gezien van toepassing is op deze zaak. Art. 3 WCOD bepaalt in de eerste twee leden het volgende:
“1. Verbintenissen uit onrechtmatige daad worden beheerst door het recht van de Staat op welks grondgebied de daad plaatsvindt.
2. In afwijking van het eerste lid wordt, wanneer een daad schadelijk inwerkt op een persoon, een goed of het natuurlijke milieu elders dan in de Staat op welks grondgebied die daad plaatsvindt, het recht toegepast van de Staat op welks grondgebied die inwerking geschiedt, tenzij de dader de inwerking aldaar redelijkerwijs niet heeft kunnen voorzien.”
3.5
Het eerste lid geeft de hoofdregel weer dat op een onrechtmatige daad van toepassing is het recht van de staat op het grondgebied waarvan de daad heeft plaatsgevonden (
lex loci delicti
). Het tweede lid geldt als uitzondering op de hoofdregel. Het bepaalt dat de toepassing van de
lex loci delicti
achterwege blijft in het geval van een meervoudige locus, waarbij de onrechtmatige handeling in de ene staat wordt verricht (
Handlungsort
) en de schade in een andere staat is opgetreden (
Erfolgsort
). In dat geval is het recht van het
Erfolgsort
van toepassing (
lex loci damni
). Aan de toepassing van het recht van het
Erfolgsort
is echter, in een ‘tenzij-bepaling’ aan het slot van het tweede lid, een onvoorzienbaarheidsexceptie gekoppeld: indien de dader redelijkerwijs niet heeft kunnen voorzien dat zijn daad in het
Erfolgsort
zou inwerken, blijft toepassing van het recht van de
lex loci damni
achterwege. Het ligt op de weg van de dader daarvan bewijs te leveren.
3.6
Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 3 lid 2 WCOD blijkt dat met de woorden ‘schadelijk inwerkt’ wordt beoogd tot uitdrukking te brengen dat het tweede lid niet ziet op louter vermogensschade. Het geval van een onrechtmatige daad die schade aanricht in de ene staat (de staat van de handeling), maar vervolgens als gevolg daarvan slechts vermogensschade in een andere staat teweegbrengt, valt dus niet onder het tweede lid.
Uit de totstandkomingsgeschiedenis blijkt voorts dat de enge formulering van het tweede lid van art. 3 WCOD samenhangt met de interpretatie die het Hof van Justitie geeft aan ‘de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’ in de zin van art. 5 lid 3 EEX-Verdrag
en met de term ‘
place of injury’
zoals gebruikt in art. 4 van het Haagse Produktenaansprakelijkheidsverdrag van 1973.
3.7
Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie over de uitleg van art. 5 lid 3 EEX-Verdrag blijkt dat met ‘plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan’ zowel de plaats waar de schade is ingetreden als de plaats van de veroorzakende gebeurtenis is bedoeld, indien beide plaatsen niet samenvallen .
De plaats waar de schade is ingetreden (
Erfolgsort
) moet volgens het arrest
Dumez France
worden uitgelegd als “
de plaats waar het veroorzakende feit dat de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad meebrengt, rechtstreeks schadelijke gevolgen heeft gehad voor degene die er rechtstreeks door is gelaedeerd
”.
Zoals het middel terecht betoogt, geldt dit ook voor de uitleg van art. 3 lid 2 WCOD.
3.8
Uit het arrest
Dumez France
volgt dat het vereiste van een ‘rechtstreeks verband’ tussen het onrechtmatig handelen en de daardoor geleden schade ziet op het onderscheid tussen initiële schade en gevolgschade.
Anders dan het middel ingang wil doen vinden, is niet vereist dat zich tussen het verweten handelen en de schade geen noodzakelijke schakels bevinden die bestaan uit menselijk handelen. Onder de regels van Nederlands internationaal privaatrecht die van toepassing waren vóór de inwerkingtreding van de WOCD, was dat overigens niet anders.
3.9
In de onderhavige zaak heeft het hof geoordeeld dat de onrechtmatige gedraging van Wyeth als gevolg heeft gehad dat het met MPA vervuilde suikerwater in diervoeder terecht is gekomen en in ieder geval heeft geleid tot onvruchtbaarheid van de daarmee gevoederde zeugen. Zoals art. 3 lid 2 WCOD vereist, is er dus geen sprake van gevolgschade of zuivere vermogensschade maar van directe fysieke schade, zodat aan de vereisten van art. 3 lid 2 WCOD is voldaan.
3.10
Wat betreft de vaststelling van het toepasselijke recht wijs ik er tevens op dat het er om gaat dat de schadelijke inwerking van de aan Wyeth verweten onrechtmatige daad in Nederland heeft plaatsgevonden Het hof heeft in rov. 3.4.2 overwogen dat in Nederland het uit de farmaceutische industrie afkomstig afvalproduct in onbewerkte staat in diervoeder terecht is gekomen en (in ieder geval) tot onvruchtbaarheid van daarmee gevoederde zeugen heeft geleid. Daarbij is dus voor het bepalen van het toepasselijk recht niet relevant dat Rined niet zelf schade aan varkens heeft geleden.
3.11
Door in rov. 3.4.2 te oordelen dat de schadelijke inwerking in Nederland heeft plaatsgevonden omdat de schadelijke gevolgen van de onrechtmatige gedraging van Wyeth zich in Nederland heeft gemanifesteerd, heeft het hof dus geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en is zijn oordeel niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.
3.12
Onderdeel 1 faalt.
Onderdeel 2: toerekenbare onrechtmatige daad
3.13
Onderdeel 2 valt uiteen in zeven subonderdelen en is gericht tegen het oordeel van het hof (in rov. 3.5.6, 3.5.10 en 3.5.11) dat Wyeth onrechtmatig gevaarzettend heeft gehandeld door Cara het afvalsuikerwater naar Bioland te laten verschepen. Volgens het middel getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is het onbegrijpelijk gemotiveerd.
3.14
In rov. 3.5.6, 3.5.10 en 3.5.11 heeft het hof het volgende overwogen:
“3.5.6. Het hof zal in het midden laten of reeds het achterwege laten van de krachtens de EVOA (oud) voorgeschreven kennisgevingen een schending van een wettelijke plicht oplevert waarop een schadevordering als de onderhavige kan worden gebaseerd dan wel of, zoals Wyeth en Cara betogen, het zogenoemde relativiteitsvereiste daaraan in de weg staat.
Gelet op de aan het hergebruik van uit de farmaceutische industrie afkomstig afvalmateriaal kenbaar verbonden risico’s, mocht immers zowel van Wyeth als van Cara worden verlangd, en bracht de door deze jegens potentiële bij dit hergebruik betrokken partijen in acht te nemen zorgvuldigheid mee, dat zij ervoor zorgdroegen dat die verwijdering niet tersluiks/heimelijk plaatsvond en in zoverre de op die verwijdering van overheidswege toepasselijke voorschriften en meldingsplichten werden nageleefd. Voorts mocht van hen worden verwacht dat zij zich ervan vergewisten dat het bedrijf dat de afvalstromen zou gaan verwerken daartoe ook daadwerkelijk in staat was en beschikte over de vereiste deskundigheid en voorzieningen om de afvalstroom een veilige nuttige bestemming te geven. Daarbij geldt dat in geval van een gebrekkige naleving van de hiervoor bedoelde voorschriften en meldingsplichten voor een adequate doorlichting van het bedrijf dat voor de verwerking zou gaan zorgdragen des te meer reden bestond, nu als gevolg van die gebrekkige naleving de in de toepasselijke regelgeving voorziene waarborgen in feite buiten werking werden gesteld, althans werden omzeild, en daarmee het risico dat de verwijdering niet op deugdelijke wijze zou plaatsvinden en als gevolg daarvan schade zou ontstaan werd verhoogd.
(…)
3.5.10.
De conclusie op grond van het onder 3.5.9 overwogene is dat Wyeth en Cara voor de verwerking van het suikerwater met het oog op hergebruik een bedrijf hebben uitgekozen zonder dat er zij zich er op toereikende wijze van hadden vergewist dat deze tot een veilige verwerking in staat zou zijn. Wyeth heeft weliswaar gesteld dat Bioland, blijkens een in de Ierse procedure verricht deskundigenonderzoek, wel tot verwerking in staat was maar ervoor heeft gekozen dat niet te doen, maar het hof acht dit standpunt niet zodanig onderbouwd dat daarmee bij de beoordeling van dit geschil rekening kan worden gehouden. Het reeds besproken
audit
rapport biedt daarvoor in ieder geval onvoldoende aanknopingspunten.
Van Wyeth en Cara had dan ook verwacht mogen worden dat zij nader onderzoek zouden doen teneinde zich te vergewissen van bij Bioland daadwerkelijk bestaande mogelijkheden om hormonen uit het suikerwater te verwijderen, zeker toen vanaf medio 2000, volgens Wyeth als gevolg van een verandering in het productieproces, een aanvang werd gemaakt met verzending van stromen suikerwater die hoge(re) concentraties hormonen bevatten.
(…)
Door hun handelwijze hebben Wyeth en Cara potentiële hergebruikers van het suikerwater zeker in de periode vanaf medio 2000, maar naar het zich laat aanzien ook voordien, aan grotere risico’s blootgesteld dan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verantwoord was. Mede gelet op hetgeen in de desbetreffende MSDS bij “
hazard identification
” is vermeld was de kans dat als gevolg van de door hen gekozen wijze om zich van de afvalstroom te ontdoen schade zou ontstaan, niet alleen aanwezig maar zodanig groot dat Wyeth en Cara naar maatstaven van zorgvuldigheid daartoe niet op de reeds besproken wijze hadden mogen overgaan.
3.5.11.
Wyeth heeft zich in het kader van haar verweer tegen het haar verweten onrechtmatig handelen erop beroepen dat zij een zorgvuldige keuze heeft gemaakt voor een gerenommeerde en deskundige afvalmaker aan wie zij het suikerwater (tegen betaling) heeft verkocht en geleverd en heeft gesteld dat daarmee de verantwoordelijkheid voor de juiste verwerking van de afvalstroom niet meer op haar maar op Cara c.q. de door deze uitgekozen afvalverwerker is komen te rusten. Dit betoog kan niet worden gehonoreerd. Het hof wijst er in dit verband op dat ook uit de systematiek van de desbetreffende regelgeving volgt dat de verantwoordelijkheid van de juiste verwijdering van een afvalstroom in de eerste plaats op de producent daarvan rust. (…)
.
(Zie in dit verband - bijvoorbeeld -artikel 34 EVOA oud en voorts de uitvoerige verslaglegging
environmental
en
waste management
in haar
annual environmental report
, productie 40 van Rined in hoger beroep). Een dergelijk verantwoordelijkheid volgt ook uit haar IPC vergunning. Dat Wyeth zich hiervan ook bewust was, volgt uit haar betrokkenheid bij de in oktober 1999 verrichte
audit.
Uit de door Rined als onderdeel van productie 68 in hoger beroep overgelegde internationale vrachtbrief blijkt voorts dat Cara bij het vervoer als “
sender's agent
” optrad, terwijl ook uit de door Rined in het geding gebrachte IPC
Application Form
met bijlage, het van Wyeth afkomstige stuk ‘
Waste Disposal Arrangements
” en het persbericht van EPA (respectievelijk producties 29, 34 en 9 van Rined in hoger beroep) valt op te maken dat Cara bij de afvalverwijdering een bemiddelende rol (als
broker
) vervulde en de betrokkenheid van deze laatste derhalve de verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van Wyeth ter zake van de uiteindelijke wijze van verwijdering van de afvalstroom niet wegneemt.”
3.15
Onder 2.1, 2.2 en 2.3
voert het middel aan dat het hof ten onrechte niet heeft vastgesteld dat de mate van waarschijnlijkheid van schade als gevolg van het gedrag van Wyeth zo groot was dat zij zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden. Daarmee heeft het hof miskend dat op grond van de jurisprudentie van de Hoge Raad niet reeds de enkele mogelijkheid van de verwezenlijking van aan een bepaald gedrag inherent gevaar dit gedrag onrechtmatig doet zijn, maar dat dergelijk gevaarscheppend gedrag slechts onrechtmatig is indien de mate van waarschijnlijkheid van de verwezenlijking van dat gevaar als gevolg van dat gedrag zo groot is dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden. Daarbij geldt dat niet alleen moet worden gelet op de kans op schade, maar ook op de aard van de gedraging, de aard en ernst van de eventuele schade en de bezwaarlijkheid en gebruikelijkheid van het nemen van voorzorgsmaatregelen.
In ieder geval is het oordeel dat Wyeth onrechtmatig gevaarzettend heeft gehandeld ontoereikend gemotiveerd. Niet valt immers in te zien dat de mate van waarschijnlijkheid van de verwezenlijking van een gevaar als gevolg van de gekozen handelwijze van Wyeth – waarbij Wyeth de gerenommeerde afvalmakelaar Cara inschakelde – zo groot was, dat Wyeth zich er naar maatstaven van zorgvuldigheid zelf van diende te vergewissen dat het bedrijf dat de afvalstromen zou gaan verwerken daartoe ook daadwerkelijk in staat was en beschikte over de vereiste deskundigheid en voorzieningen om de afvalstroom een veilige, nuttige bestemming te geven c.q. zich van haar handelwijze had dienen te onthouden. Het hof heeft over de omvang van het door deze handelwijze gecreëerde gevaar niets gezegd en het hof heeft geen onderscheid gemaakt tussen het gevaar verbonden aan de handelwijze van Wyeth en het gevaar verbonden aan de handelwijze van Cara.
3.16
Ik wijs erop dat het hof zowel Wyeth als Cara heeft genoemd, omdat op elk van hen afzonderlijk verplichtingen rustten op grond van ongeschreven zorgvuldigheidsnormen. In rov. 3.5.4 heeft het hof overwogen dat Wyeth ervan op de hoogte was dat het suikerwater hormonen bevatte en dat de verwijdering van het suikerwater, zeker indien het bestemd was voor hergebruik, gepaard zou kunnen gaan met gezondheidsrisico’s voor mens en dier en naast gezondheidsschade vermogensschade zou kunnen veroorzaken. In rov. 3.5.6 heeft het hof overwogen dat gezien deze risico’s van Wyeth mocht worden verlangd dat zij ervoor zorgdroeg dat bij de verwijdering de toepasselijke voorschriften en meldingsplichten zouden worden nageleefd en dat zij het bedrijf dat voor de verwerking zou gaan zorgdragen adequaat zou doorlichten, waarvoor eens te meer reden zou bestaan bij een gebrekkige naleving van de voorschriften en meldingsplichten omdat in dat geval de risico’s werden verhoogd. In rov. 3.5.8 heeft het hof overwogen dat de toepasselijke voorschriften bij het transport en overbrenging van het afval zijn overtreden en in rov. 3.5.9-3.5.10 dat Wyeth het bedrijf dat het suikerwater zou gaan verwerken (Bioland) niet adequaat heeft doorgelicht. Het hof heeft in rov. 3.5.10 voorts overwogen dat door haar handelwijze Wyeth potentiële hergebruikers van het suikerwater aan grotere risico’s heeft blootgesteld dan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verantwoord was. De kans dat als gevolg van de gekozen wijze om zich van de afvalstroom te ontdoen schade zou ontstaan was niet alleen aanwezig, maar was zodanig groot dat Wyeth naar maatstaven van zorgvuldigheid daartoe niet op de reeds besproken wijze had mogen overgaan. Aldus heeft het hof overwogen dat de mate van waarschijnlijkheid van de verwezenlijking van het gevaar als gevolg van het gedrag zo groot is dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden.
3.17
Bovendien heeft het hof in rov. 3.5.11 overwogen dat, kort gezegd, op Wyeth de verantwoordelijkheid van de juiste verwijdering van een afvalstroom rustte en dat het inschakelen van een afvalmakelaar die verantwoordelijkheid niet wegneemt. Het hof heeft geoordeeld dat de verantwoordelijkheid van de juiste verwijdering van een afvalstroom in de eerste plaats op de producent daarvan rust en heeft daarbij onder andere gewezen op art. 34 EVOA (oud) en Wyeth’s IPC-vergunning. Ook heeft het hof opgemerkt dat Wyeth zich ook van die verantwoordelijkheid bewust was, hetgeen volgt uit haar betrokkenheid bij de in oktober 1999 verrichte
audit
. Cara vervulde volgens het hof een bemiddelende rol en de betrokkenheid van Cara neemt de verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van Wyeth niet weg.
3.18
Het hof is tevens voldoende ingegaan op het verweer van Wyeth dat zij een zorgvuldige keuze heeft gemaakt voor een gerenommeerde en deskundige afvalmakelaar aan wie zij het suikerwater heeft verkocht en geleverd en dat daarmee de verantwoordelijkheid voor de juiste verwerking van de afvalstroom niet meer op haar maar op Cara c.q. de door deze uitgekozen afvalverwerker is komen te rusten. Het hof heeft immers geoordeeld dat op Wyeth als producent een verantwoordelijkheid rust, die niet is weggenomen door het inschakelen van een afvalmakelaar.
3.19
Het hof heeft verder gewezen op de systematiek van de relevante regelgeving, waaruit volgt dat de verantwoordelijkheid van de juiste verwijdering van een afvalstroom in de eerste plaats op de producent daarvan rust. In tegenstelling tot hetgeen het middel
onder 2.2.2
betoogt, vormt dat niet een onvoldoende begrijpelijke motivering, temeer daar het hof in rov. 3.5.11 in aanvulling daarop heeft overwogen dat die verantwoordelijkheid niet is weggenomen door het inschakelen van een afvalmakelaar. De overweging van het hof dat Cara een bemiddelende rol speelde (als
broker/agent
) is, anders dan het middel
onder 2.3
betoogt, niet onbegrijpelijk, daar het hof in zijn overweging betrekt dat Wyeth betrokken is gebleven bij de verwijdering van het afval gezien haar rol in de in oktober 1999 verrichte
audit
en gelet op de door het hof in het laatste deel van rov. 3.5.11 genoemde stukken waaruit die bemiddelende rol van Cara blijkt.
3.20
Onder 2.2.1
wijst het middel er voorts op dat het hof bij de beoordeling van de mate van waarschijnlijkheid van de verwezenlijking van het gevaar gelet op het arrest van de Hoge Raad in de zaak
Melchemie/Delbanco
had moeten aangeven hoe groot het gevaar hier was, gegeven de inschakeling van een derde.
3.21
In de zaak
Melchemie/Delbanco
uit 2011 gaat het, kort gezegd, over de opslag van gevaarlijke stoffen. Melchemie slaat bij CMI chemische stoffen op en is ervan op de hoogte dat CMI de chemische stoffen in strijd met veiligheidsvoorschriften opslaat. Door een overslaande brand ontstaan in de loods waar de chemische stoffen zijn opgeslagen, gaat een partij paardenhaar in de ernaast gelegen loods geheel verloren. De eigenaar van het paardenhaar spreekt Melchemie met succes aan. Uitgangspunt is dat op Melchemie niet op de enkele grond dat zij de opslag van haar chemische stoffen heeft uitbesteed aan CMI de verplichting kwam te rusten om te controleren of CMI zich hield aan de voorschriften die toentertijd golden voor opslag van die stoffen. De Hoge Raad oordeelde dat het hof in die zaak echter onvoldoende gemotiveerd geoordeeld had dat Melchemie onrechtmatig had gehandeld, nu het niet alle relevante omstandigheden in zijn beoordeling heeft betrokken.
3.22
Genoemde zaak wijkt op een belangrijk punt af van de onderhavige zaak omdat in het geval van gevaarlijke stoffen de risicoaansprakelijkheid die op de gebruiker rust ingevolge art. 6:175 lid 1 BW, op de bewaarder komt te rusten ingevolge lid 2 van die bepaling. In de onderhavige zaak is er echter geen sprake van opslag door Cara en heeft het hof overwogen dat Cara een bemiddelende rol heeft vervuld als
broker/agent
. In zoverre gaat de vergelijking met de zaak
Melchemie/Delbanco
mank.
3.23
Subonderdeel 2.4
klaagt, in de kern, dat de oordelen in rov. 3.5.6 en 3.5.10 over de verplichtingen van Wyeth onjuist of onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd zijn aangezien het hof de handelwijze van Wyeth niet kon beoordelen mede op de grond van een
Material Safety Data Sheet
(MSDS), waarnaar het in rov. 3.5.4 heeft verwezen, omdat die MSDS dateert van tien jaar na dat handelen en afweek van de door Wyeth in het geding gebrachte MSDS.
3.24
Subonderdeel 2.4 gaat eraan voorbij dat het hof in rov. 3.5.4 niet alleen op grond van de door Rined in het geding gebrachte MSDS tot de slotsom is gekomen dat Wyeth en Cara zich ervan bewust moeten zijn geweest dat verwijdering van het suikerwater, zeker indien het bestemd was voor hergebruik, gepaard zou kunnen gaan met (gezondheids)risico’s voor mens en dier en daarmee naast gezondheidsschade vermogensschade zou kunnen veroorzaken. Het hof heeft immers in rov. 3.5.4 tevens verwezen naar (i) de processen-verbaal van het verhoor van Bergin van Wyeth; (ii) de
‘safety data sheet
’ betreffende MPA, zoals die op 7 april 2000 door Wyeth aan Cara is toegestuurd, die de ‘
possible risk of irreversible effects
’ noemt; en (iii) de verklaring van Trebble van Wyeth in zijn verhoor door de Ierse nationale recherche dat hij het afval als gevaarlijk beschouwde. Op grond hiervan kon het hof tot het oordeel komen dat Wyeth zich bewust moet zijn geweest van de gevaren. Het hof heeft derhalve niet miskend dat bepalend is of de aangesprokene het gevaar kende of behoorde te kennen, en niet wat zich achteraf over gevaren laat vaststellen. In zoverre is, in tegenstelling tot hetgeen het middel onder 2.4.2 aanvoert, evenmin onbegrijpelijk gemotiveerd dat de daad te wijten is aan de schuld van Wyeth.
3.25
Subonderdeel 2.5
voert aan dat het hof door in rov. 3.5.6 te overwegen dat van Wyeth en Cara mocht worden verlangd dat zij ervoor zorg droegen dat de op de verwijdering van overheidswege toepasselijke meldingsplichten werden nageleefd, ten onrechte of onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd heeft aangenomen dat op Wyeth een meldingsplicht rustte op grond van de EVOA. Wyeth heeft immers betoogd dat Cara gold als ‘kennisgever’ omdat zij de persoon was die voornemens was om (in de Engelse versie van de EVOA aangeduid als
‘proposed to’
) de afvalstoffen over te brengen of te doen overbrengen en omdat het voor Wyeth onmogelijk was om kennisgevingen te doen omdat Cara hiervoor de benodigde gegevens had en Cara hiervoor dus zorg diende te dragen.
3.26
In rov. 3.5.6 heeft het hof overwogen dat van zowel Wyeth als van Cara kon worden verlangd dat zij ervoor zorgdroegen dat de op de verwijdering van overheidswege toepasselijke meldingsplichten werden nageleefd.
3.27
Het hof heeft met juistheid aangenomen dat de meldingsplicht (mede) op Wyeth rust te en behoefde niet nader in te gaan op het betoog van Wyeth dat niet zij maar Cara als ‘kennisgever’ in de zin van art. 2, onder g, EVOA (oud) gold.
3.28
Art. 2, onder g, EVOA (oud) bepaalt voor zover hier van belang:
“g) kennisgever: elke natuurlijke of rechtspersoon die tot kennisgeving is verplicht, dat wil zeggen de hierna bedoelde persoon die voornemens is afvalstoffen over te brengen of te doen overbrengen:
i) de persoon wiens activiteiten deze afvalstoffen hebben voortgebracht (oorspronkelijke producent), of
ii) indien dat niet mogelijk is, een daartoe door een Lid-Staat erkende inzamelaar of een geregistreerde of erkende handelaar of makelaar die de verwijdering of nuttige toepassing van afvalstoffen regelt (…).”
3.29
Uit deze bepaling blijkt dat uitgangspunt is dat de oorspronkelijke producent van afvalstoffen kennisgever is. Het middel erkent dat ook, waar het erop wijst dat in de praktijk de vraag was opgekomen of ook een andere persoon dan de oorspronkelijke producent bevoegd was om de kennisgeving te doen en hoe in dat verband de zinsnede ‘indien dat niet mogelijk is’ moest worden uitgelegd. In de schriftelijke toelichting onder 3.5.6 e.v. verwijst Wyeth naar het arrest van het Hof van Justitie uit 2006 in de zaak
Pedersen
, waarin is geoordeeld dat deze zinsnede ruim moet worden uitgelegd. Ook een erkende inzamelaar of een geregistreerde of erkende handelaar of makelaar kan als kennisgever worden toegelaten.
Het is juist dat genoemd arrest bevestigt dat het onpraktisch of onredelijk zou zijn om alleen de producent van het afval als kennisgever toe te laten. Het arrest moet echter in zijn context worden gezien. De zinsnede ‘indien dat niet mogelijk is’ leverde voorheen vooral een probleem op als anderen dan de afvalproducent de kennisgeving
wilden
doen en daarvoor niet werden toegelaten.
3.30
Om die situatie te verduidelijken is bij de herziening van de EVOA in 2006 de definitie van ‘kennisgever’ verruimd. Een nieuw art. 2 lid 15 bepaalt wie kennisgever is. Uitgangspunt daarbij is nog steeds dat de eerste producent gehouden is de kennisgeving te doen. Daarna worden, in rangorde, andere partijen genoemd, waaronder ‘een geregistreerde handelaar’ en ‘een geregistreerde makelaar’. Zij kunnen als ‘kennisgever’ optreden  indien zij daartoe schriftelijk zijn gemachtigd door de eerste producent, de nieuwe producent of een bevoegde inzamelaar. Het destijds bestaande probleem dat anderen dan de afvalproducent wilden maar niet konden worden toegelaten, is daarmee opgelost.
3.31
Zoals het hof in rov. 3.5.11 heeft overwogen, blijkt ook uit art. 34 lid 1 EVOA (oud) dat de primaire verantwoordelijkheid van de juiste verwijdering van een afvalstroom in de eerste plaats op de oorspronkelijke producent rust.
Anders dan het middel betoogt, verschuift de verplichting tot kennisgeving onder de EVOA niet van afvalproducent naar afvalmakelaar wanneer de afvalproducent niet over de benodigde informatie beschikt.
3.32
Door in rov. 3.5.6 te overwegen dat zowel van Wyeth als van Cara kon worden verlangd dat zij ervoor zorgdroegen dat de op de verwijdering toepasselijke meldingsplichten werden nageleefd, heeft het hof het voorgaande niet miskend. Nu de meldingsplicht uiteindelijk op Wyeth rustte kon het hof in het midden laten of Cara als ‘kennisgever’ in de zin van art. 2, onder g, EVOA (oud) kon worden aangemerkt. De klacht onder 2.5 faalt derhalve.
3.33
Onder 2.6
betoogt het middel dat het hof in de eerste alinea van rov. 3.5.10 (zie hiervoor, 3.14) het verweer van Wyeth dat Bioland wel tot deugdelijke verwerking in staat was maar ervoor heeft gekozen dat niet te doen, ten onrechte heeft gepasseerd of verworpen op de grond dat Wyeth dit standpunt niet zodanig heeft onderbouwd dat daarmee bij de beoordeling van het geschil rekening kan worden gehouden. Het middel voert aan dat Wyeth heeft gesteld dat zij in de
audit
heeft vastgesteld over welke apparatuur Bioland beschikte en dat een door haar ingeschakelde deskundige heeft geconcludeerd dat met deze apparatuur het suikerwater met MPA kon worden verwerkt. Zij heeft een algemeen (tegen)bewijsaanbod gedaan en ook specifiek getuigenbewijs aangeboden voor het horen van deze deskundige. Het middel klaagt
onder 2.6 a)
dat het hof in rov. 3.5.10 onjuiste, te hoge eisen heeft gesteld aan de stel- en motiveringsplicht van Wyeth, en
onder 2.6 b)
dat niet valt in te zien waarom het standpunt niet voldoende is onderbouwd.
Onder 2.7
voert het middel vervolgens aan dat het hof bovendien heeft miskend dat tegenbewijs vrij staat (art. 151 lid 2 BW) en tevens dat het hof op grond van art. 166 Rv gehouden was een getuigenverhoor te bevelen.
3.34
In de eerste alinea van rov. 3.5.10 heeft het hof overwogen dat het
audit
-rapport in ieder geval onvoldoende aanknopingspunten biedt om aan te kunnen nemen dat Bioland wél in staat was tot deugdelijke verwerking van met MPA verontreinigd suikerwater. In rov. 3.5.9 heeft het hof over het
audit
-rapport het volgende overwogen:
“Het rapport bevat geen enkele indicatie dat het bedrijf verstand had van de verwerking van farmaceutisch afval c.q. met hormonen vervuild suikerwater: bij “
business experience
” is slechts specifiek vermeld dat deze is opgedaan in de appel- en perensapindustrie, op de laatste pagina is vermeld dat de eigenaren omtrent de herkomst van het verder door hen verwerkte materiaal geen mededeling wilden doen doch dat het geen “
rinse water from tablet coating processes
” betrof. Uit het rapport blijkt voorts dat geen sprake was van op schrift gestelde “
standard operating procedures
” en dat het bedrijf geen openheid van zaken wilde geven over gebruikte technologieën.
Met betrekking tot de aanwezigheid van de vereiste vergunning is vermeld dat “
local authority permit to operate exists
” en dat een kopie daarvan zou worden afgegeven aan Cara. Uit de eerst op 22 maart 2001 door de Provincie Antwerpen afgegeven milieuvergunning (productie 11 van Rined in hoger beroep) blijkt dat deze is afgegeven met het oog op “de productie van mengstropen vertrekkende van schadesuikers”; dat daarmee tevens de verwerking van farmaceutisch afval als het onderhavige zou zijn bedoeld, vindt in de tekst van de vergunning geen enkele steun.”
3.35
Het hof was kennelijk van oordeel dat, zelfs al zou Bioland over de juiste apparatuur beschikken, dit geen verandering kan brengen in het oordeel dat het
audit
-rapport geen enkele indicatie bevat dat Bioland verstand had van de verwerking van het afvalsuikerwater. Het hof kon daarom voorbijgaan aan de stelling van Wyeth dat Bioland over de juiste apparatuur beschikte en behoefde geen getuigenverhoor te bevelen.
3.36
Alle klachten van onderdeel 2 falen.
Onderdeel 3: relativiteit
3.37
Onderdeel 3
klaagt dat het arrest ontoereikend is gemotiveerd omdat het hof niet is ingegaan op twee essentiële verweren ten aanzien van het relativiteitsvereiste.
3.38
Onder 3.1
betoogt het middel dat het hof niet is ingegaan op het verweer van Wyeth dat Rined zich door hun eigen gedrag aan de door Wyeth geschonden norm geboden bescherming hebben onttrokken en zij daarom geen aanspraak hebben op schadevergoeding.
Onder 3.2
betoogt het middel dat voor zover het hof is ingegaan op dit verweer in rov. 3.7.1-3.8 alwaar het hof een oordeel heeft gegeven over de eigen schuld van Rined, het heeft miskend dat het vraagstuk van eigen schuld dient te worden onderscheiden van de kwestie of een eiser zich door eigen gedrag aan de door de geschonden norm geboden bescherming heeft onttrokken.
3.39
In feitelijke instanties heeft Wyeth het verweer gevoerd dat volgens het middel
onder 3.2
neerkomt op het adagium
In pari delicto potior est condicio defendentis:
bij gelijke onbetamelijkheid is de situatie van de gedaagde sterker. In feitelijke instanties heeft Wyeth daaromtrent het volgende gesteld.
Conclusie van antwoord onder 184:
“Tot slot, zelfs al zou de beweerdelijk geschonden norm strekken ter bescherming van een belang van Rined, heeft Rined zich door haar eigen handelingen onttrokken aan de bescherming van de geschonden norm. Het gedrag van Rined, bestaande uit misleiden en oplichten van haar afnemers, althans anderszins roekeloze of zeer onzorgvuldige gedrag, maakt dat Rined zich heeft onttrokken aan de bescherming van de vermeende geschonden norm.”
Conclusie van dupliek onder 259:
“Wyeth heeft hiervoor uiteengezet dat zij geen normen heeft geschonden. Zelfs als mocht worden aangenomen dat Wyeth wel enige norm zou hebben geschonden, dan strekte deze norm niet ter bescherming van het belang van Rined. Dit is door Wyeth ook onderbouwd in hoofdstuk XIII.6 van de CvA. De argumenten die daar zijn aangevoerd betreffen: (…) (iii) Rined heeft zich door haar eigen handelingen onttrokken aan de bescherming van de geschonden norm.”
Memorie van antwoord onder 631 en 673:
“631 Zoals Wyeth in eerste instantie (paragraaf XII.6 van de CvA en hoofdstuk X van de CvD) reeds uitgebreid uiteen heeft gezet, strekken de (beweerdelijk) door haar geschonden normen juist niet tot bescherming van Rined, omdat Rined in dit verband moet worden beschouwd als een derde partij ter bescherming waarvan deze normen niet strekken en Rined zich door haar eigen handelingen heeft onttrokken aan de bescherming van de (beweerdelijk) door Wyeth geschonden norm.”
“673  Gelet op het voorgaande strekken de (beweerdelijk) door Wyeth geschonden normen niet tot bescherming van Rined. Bovendien geldt dat, voor zover er al aan het relativiteitsvereiste zou zijn voldaan (wat Wyeth dus uitdrukkelijk betwist), Rined zich door haar eigen handelingen in ieder geval aan deze bescherming heeft onttrokken."
3.40
Het verweer van Wyeth houdt in dat wanneer een overtreden norm weliswaar in het algemeen de strekking heeft een of meer bepaalde personen in hun belangen te beschermen, op deze bescherming geen aanspraak gemaakt kan worden door iemand die zich door zijn eigen gedrag heeft onttrokken aan de bescherming door de geschonden norm.
3.41
Het
in-pari-delicto
-verweer kan worden herkend in een aantal arresten van de Hoge Raad. Ik noem kortheidshalve alleen het mij oudst bekende precedent en een relatief recent precedent.
3.42
De Hoge Raad heeft in het arrest
Blitz en Co
uit 1936 overwogen dat een bedrijf dat niet rechtmatig handelt ten aanzien van zijn handelsnaam niet met succes kan worden aangesproken door een partij die zich aan een gelijke overtreding van de wet schuldig maakt.
3.43
In het arrest
[…] /Io Vivat
uit 2007 gaat het om een lid van een studentenvereniging die als commissielid een zeilweekend organiseert. De student loopt verwondingen op tijdens het zeilweekend en verwijt de vereniging dat zij onvoldoende toezicht heeft gehouden. De Hoge Raad overweegt dat voor zover sprake is van onvoldoende toezicht, de aldus geschonden norm niet strekt tot bescherming van […] , nu deze zich als (mede)organisator van het zeilweekend zelf ook niet naar deze norm heeft gedragen.
3.44
De vraag rijst wat precies de grondslag is van deze beslissingen. Volgens Asser/Hartkamp & Sieburgh kan de wezenlijke grond van deze beslissingen te herleiden zijn tot de relativiteitsleer waarvan de invulling is geïnspireerd door adagia als
nemo auditur suam turpitudinem allegans
(‘hij die zijn eigen onzedelijkheid aanvoert vindt in rechte geen gehoor’),
ex turpi causa non oritur actio
(‘uit een onzedelijke oorzaak ontstaat geen rechtsvordering’) en
in pari delicto potior est condicio defendentis
(‘bij gelijke onrechtmatigheid is de situatie van de gedaagde sterker’). Zij achten het echter ook mogelijk de beslissingen in verband te brengen met de leer van de ongeschreven rechtvaardigingsgronden of het leerstuk van de rechtsverwerking op grond van redelijkheid en billijkheid.
Daarnaast geldt dat ook in andere gevallen dan de situatie dat de eiser
in pari delicto
verkeert, diens gedrag van belang kan zijn voor de toetsing aan het relativiteitsvereiste.
3.45
Het middel gaat er van uit dat het
in pari
delicto-verweer is terug te voeren op de relativiteit van de onrechtmatige daad. Het relativiteitsvereiste is neergelegd in art. 6:162 lid 1 en art. 6:163 BW. Art. 6:162 lid 1 BW vereist dat de daad ‘jegens een ander’ onrechtmatig is en art. 6:163 BW houdt in dat geen verplichting tot schadevergoeding bestaat wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden.
Volgens vaste rechtspraak komt het bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan het relativiteitsvereiste aan op doel en strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt.
Het relativiteitsvereiste geldt voor alle drie onrechtmatigheidscategorieën van art. 6:162 lid 2 BW (inbreuk op een recht, handelen in strijd met een wettelijke plicht en schending van een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm).
3.46
Wat betreft de verhouding tussen de relativiteit en eigen schuld in het geval van eigen gedragingen van de benadeelde, geldt het volgende. Als het eigen gedrag van de benadeelde grond oplevert voor het oordeel dat hij zich daardoor heeft onttrokken aan de bescherming die de door de aangesprokene overtreden norm beoogde te bieden, ontbreekt de onrechtmatigheid aan het handelen van de aangesprokene. In dat geval komt men aan een eventuele vermindering van de vergoedingsplicht op de voet van art. 6:101 BW niet toe.
3.47
Wanneer de rechter oordeelt dat een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm is geschonden, zal dat oordeel vaak al zijn toegesneden op het concrete geval en dan tevens een oordeel over de relativiteit omvatten. In dat geval is er geen plaats meer voor de afwijzing van de aansprakelijkheid in het kader van de relativiteit vanwege het eigen gedrag van de benadeelde.
Het eigen gedrag van de benadeelde kan dan mogelijk wel eigen schuld opleveren en aanleiding geven tot vermindering van de vergoedingsplicht op de voet van art. 6:101 BW.
3.48
In de onderhavige zaak heeft het hof de inhoud van de zorgvuldigheidsnorm toegesneden op het concrete geval en heeft daarmee reeds een oordeel gegeven over de relativiteit. Het hof heeft immers in rov. 3.5.6 en 3.5.7 geoordeeld dat Wyeth en Cara niet hebben voldaan aan verplichtingen die op hen rustten op grond van ongeschreven zorgvuldigheidsnormen die gelden jegens potentiële bij het hergebruik betrokken partijen. Rined was een dergelijke bij het hergebruik betrokken partij. Hiermee is de relativiteit reeds aan bod gekomen bij het oordeel over de toepasselijke zorgvuldigheidsnorm. Het hof behoefde derhalve niet meer in te gaan op het verweer van Wyeth aangezien er in het kader van de relativiteit geen plaats meer was voor het volledig afwijzen van de op de normschending gebaseerde aanspraken vanwege het eigen gedrag van de benadeelde. Het oordeel van het hof is daarmee niet, zoals
subonderdeel 3.1
betoogt, ontoereikend gemotiveerd.
3.49
Daarbij komt dat het hof het eigen gedrag van Rined kon meenemen bij het oordeel over de eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW. Het hof heeft daarmee, in tegenstelling tot hetgeen
subonderdeel 3.2
betoogt, niet miskend dat het vraagstuk van eigen schuld dient te worden onderscheiden van de relativiteit van de onrechtmatige daad. Voor het overige gaat het subonderdeel uit van de onjuiste lezing dat het hof in rov. 3.7.1-3.8 het verweer van Wyeth heeft verworpen, waardoor het subonderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden.
3.50
Onderdeel 3 faalt in zijn geheel.
Onderdeel 4: toerekening van schade
3.51
Onderdeel 4 betoogt dat de beoordeling van het hof van de toerekenbaarheid van de schade in de zin van art. 6:98 BW getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.
3.52
In rov. 3.6.1 en 3.6.2 heeft het hof het volgende overwogen:
“3.6.1. Wyeth en Cara hebben zich op het standpunt gesteld dat voor zover hun onrechtmatig handelen kan worden verweten de schade die inzet is van het onderhavige geding niet als een aan hen toerekenbaar gevolg daarvan kan worden aangemerkt nu de causale keten is doorbroken door onrechtmatig handelen van Bioland en [C] die beide diverse (wettelijke) voorschriften hebben overtreden en door onzorgvuldig handelen (in overwegende mate) de litigieuze schade hebben veroorzaakt. Zo had Bioland het suikerwater waarvan zij wist dat het uit de farmaceutische industrie afkomstig was en (in ieder geval sporen van) hormonen bevatte, niet zonder de vereiste vergunning ter verwerking in ontvangst mogen nemen en had zij (althans haar curator) dit niet in onverwerkte staat mogen verkopen aan [C] . Aan deze laatste valt (onder meer) te verwijten dat zij het suikerwater met het oog op verwerking in varkensvoer van Bioland heeft afgenomen buiten het GMP-erkenningssysteem om, dat zij in strijd met geldende diervoeder- en afvalstoffenregelgeving heeft gehandeld, en dat zij, zonder het krachtens de GMP-regelgeving vereiste onderzoek naar de herkomst daarvan te doen, het suikerwater als varkensvoer heeft aangeboden en omtrent de herkomst onjuiste mededelingen heeft gedaan aan Rined. Wyeth en Cara wijzen er voorts op dat zowel (verantwoordelijken van) Bioland als [C] strafrechtelijk zijn vervolgd en veroordeeld voor hun rol in deze kwestie.
3.6.2.
Dat, afgezet tegen de handelwijze van Bioland en [C] , de rol die het onzorgvuldig handelen van Wyeth en Cara bij het ontstaan van de door Rined geleden schade heeft gespeeld geheel in het niet valt, kan echter niet worden aanvaard. Voor Wyeth en Cara was reeds op grond van het feit dat Bioland niet over de vereiste vergunning beschikte zonder meer kenbaar dat er een reëel risico bestond dat Bioland niet in staat zou zijn het met hormonen vervuilde afvalwater te verwerken en dat bijgevolg Bioland zich op enigerlei moment daarvan op illegale wijze zou ontdoen. Dat er een risico bestond dat een handelaar in (ingrediënten van) veevoeder het rood/roze suikerwater als aantrekkelijk product zou beschouwen en - mogelijk verkeerd voorgelicht omtrent de herkomst daarvan (…) - dit niet aan een onderzoek zou onderwerpen, althans niet een onderzoek van dien aard dat daarbij een eventuele contaminatie met hormonen aan het licht zou komen, kan hun eveneens in redelijkheid niet zijn ontgaan. Niet gesteld kan worden dat het niet in acht nemen van regelgeving, zoals door hen aan Bioland en [C] verweten, niet in de lijn der verwachting heeft gelegen: dat met afvalproducten niet altijd op zorgvuldige wijze werd omgesprongen, moet voor Wyeth en Cara voorzienbaar zijn geweest en van hen mocht in redelijkheid worden verlangd dat zij daarmee rekening hielden bij het bepalen van de wijze waarop de verwijdering van het afval zou plaatsvinden. (…).
De conclusie is dat een en ander er niet toe leidt dat het vereiste verband tussen de handelwijze van Wyeth en Cara en de schade die inzet is van het onderhavige geding is verbroken noch dat deze schade niet in zodanig verband staat met de handelwijze van Wyeth en Cara dat deze hen als het gevolg daarvan (in ieder geval gedeeltelijk) kan worden toegerekend.”
3.53
Onder 4.1
voert het middel aan dat het oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd omdat het hof heeft beoordeeld of de schade in zodanig verband staat met de gebeurtenissen waarvoor Wyeth en Cara aansprakelijk zijn, dat de schade aan Wyeth en Cara moet worden toegerekend, terwijl het hof een onderscheid had moeten maken tussen de gedragingen van Wyeth enerzijds en van Cara anderzijds en heeft miskend dat beslissend is of de schade aan Wyeth kan worden toegerekend als gevolg van
haar
gedragingen.
3.54
Het hof heeft in rov. 3.5.11 overwogen dat op Wyeth de verantwoordelijkheid van de juiste verwijdering van een afvalstroom rust en dat het inschakelen van een afvalmakelaar die verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid niet wegneemt. Ik verwijs naar de bespreking van subonderdelen 2.1 en 2.2 over de verantwoordelijkheid van de producent van afvalstoffen. In rov. 3.5.12 heeft het hof vervolgens overwogen dat ook Cara op haar rustende zorgvuldigheidsnormen heeft geschonden en daarmee in beginsel (mede) aansprakelijk is. Daarnaast blijkt uit het dictum dat Wyeth en Cara voor de schade als gevolg van het leveren van vervuild suikerwater hoofdelijk aansprakelijk zijn. Het gaat hier dus om een situatie zoals bedoeld in art. 6:102 lid 2 BW dat een benadeelde met eigen schuld staat tegenover mede-aansprakelijken.
3.55
Aangezien Wyeth verantwoordelijk is gebleven voor de juiste verwijdering van de afvalstroom ongeacht de rol die Cara daarbij heeft gespeeld, behoefde het hof in deze stand van het geding ten aanzien van de toerekening van de schade geen onderscheid te maken tussen de gedragingen van Wyeth en die van Cara. Het hof heeft immers – zoals door Rined gevorderd – voor recht verklaard dat Wyeth en Cara onrechtmatig hebben gehandeld en ter vaststelling van de hoogte van de te betalen schadevergoeding naar de schadestaatprocedure verwezen. In de schadestaatprocedure kan aan bod komen in welke verhouding Wyeth en Cara aansprakelijk zijn jegens Rined. Het hof heeft dit immers open gelaten door te overwegen dat Cara
in beginsel
(mede) aansprakelijk is.
3.56
Onder 4.2
voert het middel aan dat de beoordeling van de toerekenbaarheid van de schade van een onjuiste rechtsopvatting getuigt dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Het hof heeft namelijk nagelaten om naast het strafrechtelijk handelen van Bioland en [C] ook het normschendend handelen van Rined in die beoordeling te betrekken.
Onder 4.2.1
betoogt het middel dat voor zover het hof meende dat de handelwijze van Rined niet in het kader van art. 6:98 BW aan de orde behoefde te komen, omdat deze handelswijze in het kader van art. 6:101 BW aan de orde komt, dit oordeel onjuist is.
Onder 4.2.2
voert het middel aan dat voor zover het hof dit niet heeft miskend, het hof wat betreft het toerekeningsoordeel onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd waarom de schade die mede door de laakbare/roekeloze handelwijze van Rined is veroorzaakt, niettemin aan Wyeth kan worden toegerekend.
3.57
Hoewel uit de weergave van het standpunt van Wyeth en Cara in rov. 3.6.1 lijkt te volgen dat het hof enkel het handelen van Bioland en [C] heeft meegewogen, blijkt uit rov. 3.6.2 dat het hof wel degelijk ook de handelwijze van Rined in zijn beoordeling betreffende de toerekenbaarheid heeft betrokken. Ik wijs dan vooral op de volgende passage:
“3.6.2. (…) Dat er een risico bestond dat een handelaar in (ingrediënten van) veevoeder het rood/roze suikerwater als aantrekkelijk product zou beschouwen en - mogelijk verkeerd voorgelicht omtrent de herkomst daarvan (…) - dit niet aan een onderzoek zou onderwerpen, althans niet aan een onderzoek van dien aard dat daarbij een eventuele contaminatie met hormonen aan het licht zou komen, kan hun eveneens in redelijkheid niet zijn ontgaan. (…)”
De onrechtmatige handelingen van Rined bestaan immers, kort gezegd, uit het in strijd handelen met de toepasselijke regelgeving door na te laten onderzoek te doen naar de herkomst en aard van het product dat zij heeft gekocht. Het hof heeft met andere woorden overwogen dat het Wyeth en Cara in redelijkheid niet kan zijn ontgaan dat het risico bestond dat Rined met schending van de voor haar geldende normen het afvalsuikerwater zou kopen en gebruiken.
3.58
Het hof heeft dus zowel het handelen van Bioland en [C] als het handelen van Rined meegewogen. Het heeft geoordeeld dat dit er niet toe leidt dat het vereiste verband tussen de handelwijze van Wyeth en Cara en de schade is verbroken en er evenmin toe leidt dat deze schade niet in zodanig verband staat met de handelwijze van Wyeth en Cara dat deze niet aan hen (in ieder geval gedeeltelijk) kan worden toegerekend. Subonderdeel 4.2.1 en 4.2.2 gaan derhalve uit van een onjuiste lezing van het oordeel van het hof in rov. 3.6.2.
3.59
Onder 4.2.3
voert het middel aan dat het oordeel van het hof in rov. 3.6.2 geen toereikende motivering vormt voor de toerekening van de schade, omdat het hof met zijn oordeel nog niets heeft gezegd over de vraag of het ingetreden schadelijke gevolg – waarvoor de handelwijze van Rined noodzakelijk was – naar ervaringsregels redelijkerwijs voorzienbaar was. Voor zover het hof ervan uitgaat dat bij de toerekening van schade niet ter zake doet of de door Rined geleden schade naar ervaringsregels niet redelijkerwijs voorzienbaar was, is dit oordeel onjuist is. Voorts klaagt het middel dat het toerekeningsoordeel van het hof in ieder geval ontoereikend is gemotiveerd omdat het hof het essentiële verweer van Wyeth dat het strafbare en onrechtmatige handelen van Rined niet redelijkerwijs voorzienbaar was niet in zijn beoordeling heeft betrokken. Tevens voert het middel aan dat het oordeel van het hof dat niet gesteld kan worden dat het niet in acht nemen van regelgeving zoals door Wyeth en Cara aan Bioland verweten, niet in lijn der verwachting heeft gelegen onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Aangezien Bioland daartoe eerst is overgegaan nadat zij technisch failliet was en omdat de curator opdroeg zich te ontdoen van het suikerwater met MPA, valt niet in te zien waarom dit in de lijn der verwachtingen heeft gelegen.
3.60
Voor zover het
subonderdeel 4.2.3
uitgaat van de onjuiste veronderstelling dat het hof de handelwijze van Rined als handelaar in (ingrediënten van) veevoeder niet heeft meegewogen in zijn beoordeling van de toerekenbaarheid van de schade, bouwt het voort op subonderdeel 4.2.1 en 4.2.2 en faalt het om dezelfde redenen.
3.61
Anders dan het middel onder 4.2.3 betoogt, is het oordeel in rov. 3.6.2 dat niet gesteld kan worden dat het niet in acht nemen van de regelgeving door Bioland niet in de lijn der verwachting heeft gelegen, niet onvoldoende toereikend gemotiveerd omdat het hof tevens heeft overwogen dat voor Wyeth en Cara bekend/voorzienbaar moet zijn geweest dat met afvalproducten niet altijd op zorgvuldige wijze wordt omgesprongen. Daarnaast heeft het hof in rov. 3.6.2 overwogen dat voor Wyeth en Cara reeds op grond van het feit dat Bioland niet over de vereiste vergunning beschikte zonder meer kenbaar was dat er een reëel risico bestond dat Bioland niet in staat zou zijn het met hormonen vervuilde afvalwater te verwerken en zich op enigerlei moment daarvan op illegale wijze zou ontdoen. Hiermee heeft het hof toereikend gemotiveerd dat het niet in acht nemen van regelgeving door Bioland in de lijn der verwachtingen heeft gelegen en was niet relevant dat de curator heeft opgedragen de tanks waarin het suikerwater met MPA was opgeslagen, te ledigen.
3.62
Onder 4.3
betoogt het middel dat onjuist dan wel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd is het oordeel van het hof dat de schade die de inzet is van dit geding, en daarmee dus mogelijk alle schade waarvan vergoeding wordt gevorderd, toerekenbaar is. Zonder nadere motivering valt volgens het middel niet in te zien waarom ook de schade van Rined die bestaat uit vergoeding van schade geleden doordat zij facturen aan afnemers heeft moeten crediteren en vergoeding van schade geleden doordat zij haar afnemers schadevergoeding heeft betaald in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop Wyeths aansprakelijkheid berust, dat de schade haar, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Mocht het hof hebben geoordeeld dat de aard van de schade (te weten, zuivere vermogensschade) en de lengte van de causale keten geen relevante omstandigheden zijn in het kader van de toerekening van de schade, dan is dat onjuist, aldus de klacht.
3.63
In het slot van rov. 3.6.2 is het hof ten aanzien van de toerekenbaarheid tot de conclusie gekomen dat het vereiste verband tussen de handelwijze van Wyeth en Cara en de schade niet is verbroken en dat deze schade hen (in ieder geval gedeeltelijk) kan worden toegerekend. Hiermee heeft het hof te kennen gegeven dat het in beginsel redelijk is dat bepaalde gevolgen aan de aansprakelijke personen kunnen worden toegerekend.
3.64
Van belang hierbij is dat het hof – zoals door Rined gevorderd – voor recht heeft verklaard dat Wyeth en Cara onrechtmatig hebben gehandeld en ter vaststelling van de hoogte van de te betalen schadevergoeding naar de schadestaatprocedure heeft verwezen. Hieruit volgt dat de omvang van de schade nog wordt vastgesteld in de schadestaatprocedure, waar dus ook wat betreft specifieke schadeposten het verweer dat die schade niet aan Wyeth kan worden toegerekend aan de orde kan komen.
De klacht faalt en daarmee faalt onderdeel 4 in zijn geheel.
Onderdeel 5: eigen schuld
3.65
Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 3.7.3 en rov. 3.8. Het onderdeel betoogt in de kern dat het oordeel van het hof over de schadeverdeling op grond van art. 6:101 BW onjuist is dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.
3.66
Onder  5.1.1
klaagt het middel dat het hof met zijn overweging in rov. 3.7.3 dat hetgeen namens Rined bij pleidooi in eerste aanleg is betoogd met betrekking tot de afwijkende behandeling kennelijk op een vergissing berustte, heeft miskend dat  een gerechtelijke erkentenis, zijnde het door een partij uitdrukkelijk erkennen van de waarheid van een of meer stellingen van de wederpartij, slechts herroepen kan worden, indien aannemelijk is dat zij door een dwaling of niet in vrijheid is afgelegd (art. 154 Rv).
Onder 5.1.2
betoogt het middel voorts dat, mocht het hof hebben geoordeeld dat het door Rined bij pleidooi in eerste aanleg gestelde geen gerechtelijke erkentenis inhield van de stelling van Wyeth dat Rined wist dat het suikerwater een afwijkende kleur had op het moment dat de partij suikerwater in haar silo in De Rips werd gelost, dat onbegrijpelijk is.
3.67
Wyeth heeft geen belang bij de klachten onder 5.1.1 en 5.1.2. De stelling dat Rined reeds wist dat het suikerwater roze kleurig was (en derhalve niet van Cerestar afkomstig kon zijn) op het moment dat de partij suikerwater in haar silo in De Rips werd gelost, heeft Wyeth ingenomen in het kader van het betoog dat Rined de afvalstoffenregelgeving heeft overtreden.
Ook al zou Rined eerder hebben geweten van de roze kleur van het suikerwater, dan nog levert dat geen bewijs op dat het voor Rined kenbaar was dat er sprake was van een afvalstof die was vrijgekomen in een of ander productieproces. Het oordeel daarover in rov. 3.7.3 zou derhalve niet anders hebben geluid.
3.68
Ik wijs erop dat het hof in rov. 3.7.4 in zijn beoordeling wél heeft meegenomen dat Rined in ieder geval op enig moment na de levering op de hoogte was van de roze kleur van het suikerwater. Om die reden heeft het hof geoordeeld dat
“[v]an [Rined] mocht worden verwacht dat zij alvorens zij tot (verdere) levering aan afnemers van het product overging, de herkomst van het (roze) suikerwater en samenstelling daarvan alsnog op deugdelijke wijze verifieerde. Door een en ander na te laten, haar afnemers omtrent de kleur verkeerd voor te lichten, en het mengsel als tarwezetmeel te verkopen en te factureren zonder daarbij (steeds) te vermelden dat het glucosestroop van onbekende herkomst bevatte heeft zij krachtens voornoemde regelgeving toepasselijke voorschriften overtreden en voorts in strijd gehandeld met verplichtingen die als GMP-erkende instelling op haar rustten.”
3.69
Onder 5.2
betoogt het middel dat de verwerping in rov. 3.7.3 van het verweer van Wyeth dat Rined eigen schuld aan haar beweerde schade heeft, doordat haar overtreding van afvalstoffenregelgeving mede de oorzaak is van haar schade, onjuist is of onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Door te overwegen dat niet valt aan te nemen dat Rined deze regelgeving bewust heeft overtreden, heeft het hof miskend dat in het kader van art. 6:101 BW beslissend is of een omstandigheid waarvan de schade mede het gevolg is "aan de benadeelde kan worden toegerekend" en dat voor de toerekening aan de benadeelde van een normschendende gedraging waarvan de schade mede een gevolg is, niet noodzakelijk is dat de benadeelde de norm bewust heeft overtreden.
3.70
Met zijn overweging in rov. 3.7.3 dat, gelet op het feit dat Rined de partij van [C] afnam niet valt aan te nemen dat Rined toen zij dit product innam bewust de afvalstoffenregelgeving heeft overtreden, heeft het hof kennelijk bedoeld dat Rined er niet van bewust was dat zij met een afvalstof te kwalificeren product van doen had. Om die reden was het hof van oordeel dat Rined niet de afvalstoffenregelgeving heeft overtreden. Het middel gaat dus uit van een onjuiste lezing van het arrest.
3.71
Onder 5.3
betoogt het middel dat het hof in rov. 3.8 heeft miskend dat waar het gaat om de bepaling van de omvang van de aansprakelijkheid van Wyeth, het op grond van art. 6:101 BW de mate waarin Rined aan de schade heeft bijgedragen had dienen af te zetten tegen de mate waarin Wyeth aan de schade heeft bijgedragen. Het hof is ten onrechte tot een causale verdeling gekomen door de mate waarin Rined het gevaar voor het ontstaan van de schade in het leven heeft geroepen en daarmee aan de schade heeft bijgedragen af te zetten tegen de mate waarin Wyeth
en Cara
het gevaar voor het ontstaan van de schade in het leven hebben geroepen en daarmee aan de schade hebben bijgedragen.
3.72
Deze klacht bouwt voort op de klacht in subonderdeel 4.1 en faalt om dezelfde reden.
3.73
Onder 5.4
betoogt het middel dat het oordeel van het hof over de eigen schuld van Rined ontoereikend is gemotiveerd, omdat het hof niet is ingegaan op het verweer van Wyeth dat Rined niet gehouden was om aan haar afnemers schadevergoeding te betalen, dat daarbij sprake is van een coulance-uitkering en dat Wyeth daarvoor niet behoeft op te komen. Voort betoogt het middel dat indien het hof niet op dit verweer is ingegaan omdat het onder het kopje ‘Geen schade’  is aangevoerd, het hof hiermee heeft miskend dat het op grond van art. 25 Rv gehouden was om ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen.
3.74
Ik herhaal dat het hof – zoals door Rined gevorderd – voor recht heeft verklaard dat Wyeth en Cara onrechtmatig hebben gehandeld en ter vaststelling van de hoogte van de te betalen schadevergoeding naar de schadestaatprocedure verwezen. Hieruit volgt dat de omvang van de schade zal worden vastgesteld in de schadestaatprocedure, waar dus ook wat betreft specifieke schadeposten het eigen schuld-verweer nog aan de orde kan komen.
3.75
Ook onderdeel 5 faalt.
Onderdeel 6: verhouding hoofdzaak/schadestaat
3.76
Onderdeel 6
is gericht tegen rov. 3.6.2 en 3.8 en betoogt
onder 6.1
in de kern dat het hof de verhouding tussen de hoofdzaak en de schadestaatprocedure heeft miskend door definitieve oordelen te geven over de toerekenbaarheid van alle schade waarvan vergoeding wordt gevorderd en door een oordeel te geven over de mate waarin de schade vanwege eigen schuld voor rekening van Rined blijft enerzijds en door Wyeth (en Cara) vergoed dient te worden anderzijds.
3.77
In rov. 3.6.2 heeft het hof, voor zover hier relevant, het volgende geoordeeld:
"De conclusie is dat een en ander er niet toe leidt dat het vereiste verband tussen de handelwijze van Wyeth en Cara en de schade die inzet is van het onderhavige geding is verbroken noch dat deze schade niet in zodanig verband staat met de handelwijze van Wyeth en Cara dat deze hen als het gevolg daarvan (in ieder geval gedeeltelijk) kan worden toegerekend."
3.78
In rov. 3.8 heeft het hof, voor zover hier relevant, het volgende geoordeeld:
"Het hof komt op grond van het voorgaande tot de slotsom dat voor zover Rined schade heeft geleden als gevolg van het feit dat het door haar afgenomen suikerwater met hormonen vervuild was, deze schade voor 50% voor haar rekening moet blijven en Wyeth en Cara voor de overige 50% (op de voet van artikel 6:102 BW, aan de jegens deze gemaakte verwijten liggen grotendeels dezelfde feiten ten grondslag) hoofdelijk aansprakelijk zijn.
(…)
[Rined’s] gedrag is in de gegeven omstandigheden niet zodanig ernstig verwijtbaar (dat zij bedacht had moeten zijn op de vervuiling van het product met hormonen en de schadelijke gevolgen daarvan is niet gebleken) dat dit met toepassing van de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW tot een verder verval dan 50% van de (hoofdelijke) vergoedingsplicht van Wyeth en Cara leidt, welke laatsten zich van de onderhavige afvalstroom hebben ontdaan zonder de vereiste zorgvuldigheid te betrachten en aan wiens onzorgvuldig gedrag de aanwezigheid van hormonen in het als diervoeder verhandelde product gegeven de omstandigheden voor een aanzienlijk deel te wijten is. Naar het oordeel van het hof eist de billijkheid evenmin op grond van andere omstandigheden een correctie op de voornoemde 50-50 causaliteitsafweging.”
3.79
Het hof heeft – zoals door Rined gevorderd – voor recht verklaard dat Wyeth en Cara onrechtmatig hebben gehandeld en ter vaststelling van de hoogte van de te betalen schadevergoeding naar de schadestaat heeft verwezen. Hieruit volgt dat de omvang van de schade nog moet worden vastgesteld in de schadestaatprocedure, waarin – ook wat betreft specifieke schadeposten – het verweer dat die schade niet aan Wyeth kan worden toegerekend, aan de orde kan komen.
Dit laat onverlet dat de door het hof aangebrachte schuldverdeling van 50/50 de rechter in de schadestaatprocedure bindt
.
3.80
Voor de volledigheid wijs ik erop dat, anders dan het geval is in het arrest waartegen het cassatieberoep in zaak 18/05551 (
Wyeth/ […]
) is gericht, het hof in deze zaak de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 BW kenbaar heeft toegepast.
3.81
Ook onderdeel 6 kan niet tot cassatie leiden.
Slotsom
3.82
De slotsom is dat alle klachten falen.
4
Bespreking van het middel in het incidentele cassatieberoep
4.1
Het incidenteel cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen die uiteenvallen in meerdere subonderdelen. Subonderdeel 1.2 komt overeen met subonderdeel 1.2 en 1.2.1.2 in zaak 19/01096 en subonderdeel 1.4 met subonderdeel 1.5 in zaak 19/01096. Onderdeel 2 en 3 zijn gelijk in beide zaken. Onderdeel 4 wijkt in zoverre af dat subonderdeel 4.2 en 4.3 in deze zaak overeenkomen met subonderdeel 4.1.1 in zaak 19/01096. Onderdeel 5 in deze zaak 19/01095 is gelijk aan onderdeel 6 in zaak 19/01096 en is ook voorwaardelijk ingesteld.
Onderdeel 1: vaststelling eigen schuld – causaal verband en toerekening
4.2
Onderdeel 1 valt uiteen in vier subonderdelen en is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7.4 en 3.8 dat Rined laakbaar heeft gehandeld en dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van Rined.
4.3
Onder 1.1
betoogt het middel dat het hof bij zijn oordeel dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van Rined blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof een onjuist criterium heeft gehanteerd in het kader van het causaal verband en voor het oordeel omtrent de vaststelling van eigen schuld onjuiste aanknopingspunten tot uitgangspunt heeft genomen. Ook betoogt het onderdeel dat dit oordeel van het hof onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd omdat het hof niet heeft gemotiveerd op welke wijze de aan zijn oordeel ten grondslag liggende omstandigheden in causaal verband staan tot de door Rined geleden of te lijden schade.
4.4
Het subonderdeel voldoet wat betreft de rechtsklacht niet aan de daaraan te stellen eisen. Niet wordt toegelicht
waarom
het hof bij zijn oordeel dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van Rined een onjuist criterium heeft gehanteerd in het kader van het causaal verband en onjuiste aanknopingspunten tot uitgangspunt heeft genomen in zijn oordeel omtrent de toerekening van de eigen schuld. Dat in de schriftelijke toelichting die klacht wordt gemotiveerd is te laat.
4.5
Wat betreft de motiveringsklacht, geldt dat het hof in rov. 3.8 heeft geoordeeld dat een oorzakelijk verband bestaat tussen zowel de omstandigheden aan de zijde van Wyeth en de schade als tussen omstandigheden aan de zijde van Rined en de schade. Het hof heeft in rov. 3.7.4 geoordeeld dat Rined laakbaar heeft gehandeld door de toepasselijke regelgeving te overtreden en in strijd te handelen met verplichtingen die als GMP-erkende instelling op haar rustten. Rined heeft immers het suikerwater in haar silo laten lossen zonder een ingangscontrole uit te voeren en zij heeft nadat zij op de hoogte was van de roze kleur van het suikerwater hoewel zij moet hebben geweten dat zij producten van verscheidene herkomst had gemengd, nagelaten de herkomst van het suikerwater en de samenstelling ervan op deugdelijke wijze te verifiëren. Door in rov. 3.8 te overwegen dat de door Rined geleden schade voor een belangrijk deel had kunnen worden voorkomen indien zij, nadat zij door een van haar afnemers op de roze kleur van het met suikerwater vermengde tarwezetmeel was gewezen, het onderzoek naar de herkomst en samenstelling van het product had gedaan waartoe zij krachtens de toepasselijke regelgeving was gehouden en bij gebreke daarvan niet tot (verdere) uitlevering daarvan zou zijn overgegaan, heeft het hof geoordeeld dat er een
condicio sine qua non
-verband bestaat tussen de omstandigheden die aan Rined kunnen worden toegerekend en de schade.
4.6
Onder 1.2
betoogt het middel dat het hof met het oordeel dat Rined laakbaar heeft gehandeld, heeft miskend dat de schade is voortgevloeid uit gedragingen van Wyeth die moeten worden aangemerkt als zelfstandig schadeveroorzakende gebeurtenissen waar de gedragingen van Rined geen invloed op hebben gehad en die slechts zien op het niet detecteren van het door Wyeth in het leven geroepen gevaar.
4.7
Bij de beoordeling van de aanwezigheid van eigen schuld in de zin van art. 6:101 BW moet worden nagegaan of
condicio sine qua non
-verband bestaat tussen zowel de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis en de schade als tussen eigen gedragingen van de benadeelde of van gebeurtenissen (waaronder begrepen gedragingen van derden) die in zijn risicosfeer liggen en de schade. Hierbij is niet vereist dat de gedragingen van de benadeelde invloed hebben gehad op de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis. Reeds in zoverre faalt de klacht.
4.8
Voor het overige geldt dat voor de vaststelling van het causaal verband volgens het hof niet van belang is dat verdere navraag naar de herkomst van het product wellicht niet tot het ontdekken van de hormoonvervuiling zou hebben geleid. Het ging het hof erom dat reeds de onzekerheid omtrent die herkomst Rined had behoren te weerhouden van vermenging met het van Cerestar afkomstige tarwezetmeel en (zeker toen zij bekend was geraakt met de ongebruikelijke kleur daarvan) van uitlevering van het mengsel aan klanten. Het ligt voor de hand dat als Rined de producten niet had vermengd en zij niet tot levering van het mengsel aan klanten was overgegaan, zij de schade had kunnen voorkomen.
4.9
Onder 1.3
betoogt het middel dat het oordeel van het hof omtrent het causaal verband tussen het handelen van Rined en de schade onjuist is of onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat voor de vaststelling van eigen schuld meer is vereist dan de enkele aanwezigheid van een
condicio sine qua non
-verband tussen de omstandigheden en de ontstane schade. Immers, ook ingeval Rined de hormoonvervuiling niet had ontdekt indien zij het suikerwater wél had getest, kan haar evenmin worden toegerekend dat zij zonder wetenschap van de hormoonvervuiling het mengsel aan haar klanten heeft geleverd.
4.10
Deze klacht is in wezen een herhaling van de klacht onder subonderdeel 1.2 en faalt om dezelfde reden.
4.11
Zie ik het goed dan voert het middel
onder 1.4
aan dat het oordeel van het hof in rov. 3.7.4 dat Rined laakbaar heeft gehandeld innerlijk tegenstrijdig is met het oordeel in rov. 3.8 dat Rined bedacht had hoeven te zijn op de vervuiling van het product met hormonen en de schadelijke gevolgen daarvan.
4.12
Ik zie die tegenstrijdigheid niet. In rov. 3.7.4 heeft het hof overwogen dat van Rined nadat zij door een van haar afnemers op de roze kleur van het mengsel was gewezen, mocht worden verwacht dat zij alvorens zij tot (verdere) levering aan afnemers van het product overging, de herkomst van het (roze) suikerwater en samenstelling daarvan alsnog op deugdelijke wijze verifieerde. In rov. 3.8 heeft het hof vervolgens overwogen dat Rined niet bedacht had moeten zijn op de vervuiling van het product met hormonen en de schadelijke gevolgen daarvan. Dat neemt niet weg dat aan Rined kan worden verweten dat zij onverantwoorde risico’s heeft genomen door in de gegeven omstandigheden geen onderzoek te doen naar de herkomst en aard van het product dat zij had gekocht.
4.13
Onderdeel 1 faalt in zijn geheel.
Onderdeel 2: vaststelling eigen schuld – relativiteit
4.14
Onder 2.1
betoogt het middel dat het hof met zijn oordeel in rov. 3.7.4 dat Rined laakbaar heeft gehandeld, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het eraan voorbij is gegaan dat het eigen schuld-verweer van Wyeth is gebaseerd op een normschending die uitsluitend door haar toedoen is begaan en de geschonden norm niet strekte ter voorkoming van de door Rined geleden schade. De naar oordeel van het hof geschonden regelgeving strekt er immers toe de belangen van consumenten op het gebied van voedselveiligheid te beschermen, zodat Wyeth in het kader van het eigenschuld-verweer niet de bescherming van deze regels kan inroepen.
4.15
Voor zover het subonderdeel de klacht inhoudt dat het hof heeft miskend dat Wyeth geen beroep toekomt op het bepaalde in art. 6:101 BW betreffende eigen schuld aan de zijde van Rined, omdat het beroep is gebaseerd op een normschending die uitsluitend door het toedoen van Wyeth is begaan, wordt deze klacht herhaald in subonderdeel 2.2. Ik zal die klacht daar bespreken.
4.16
Voor zover het subonderdeel betoogt dat het hof heeft miskend dat de door Rined geschonden norm niet strekte ter voorkoming van de schade zoals door Rined geleden, kan deze klacht niet tot cassatie leiden. Uit de gedingstukken blijkt immers niet (het middel noemt ook geen vindplaatsen) dat in feitelijke instanties het verweer is gevoerd dat de normschending door Rined niet tot toepassing van art. 6:101 BW kan leiden omdat de geschonden norm niet strekt tot voorkoming van de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. De klacht behelst derhalve een ongeoorloofd novum in cassatie.
4.17
Onder 2.2
betoogt het middel dat het hof bovendien heeft miskend dat Wyeth geen beroep kan doen op een door Rined als gelaedeerde geschonden norm indien die normschending door toedoen van Wyeth is begaan. Volgens het middel kan Wyeth zich er niet op beroepen dat Rined geen onderzoek heeft verricht naar hormoonvervuiling en behoefde Rined er geen rekening mee te houden dat het suikerwater met hormonen zou zijn vervuild, zodat Wyeth geen beroep toekomt op eigen schuld van Rined.
4.18
Zoals bij de bespreking van onderdeel 1 aan de orde kwam, heeft het hof geoordeeld dat Rined laakbaar heeft gehandeld door na te laten om onderzoek te doen naar de herkomst en samenstelling van het product. Dat die normschending is begaan door toedoen van Wyeth, doet niets af aan de vaststelling dat Rined de genoemde norm heeft geschonden. Bij de toepassing van het leerstuk van eigen schuld is immers vereist dat een aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis heeft plaatsgevonden en dat de daaruit voortgevloeide schade mede het gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend.
4.19
Daar komt bij dat de klacht onder 2.2 uitgaat van dezelfde onjuiste lezing van het arrest van het hof als de klachten in onderdeel 1. Zoals bij de bespreking van onderdeel 1 aan de orde is gekomen, heeft het hof echter geoordeeld dat Rined laakbaar heeft gehandeld door na te laten om onderzoek te doen naar de herkomst en samenstelling van het product. Het hof heeft dus niet geoordeeld dat Rined bedacht had moeten zijn op en onderzoek hadden moeten verrichten naar de hormoonvervuiling in het suikerwater. Daar het middel opnieuw uitgaat van een onjuiste lezing van het arrest, kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.
4.20
Onderdeel 2 faalt in zijn geheel.
Onderdeel 3: inhoudelijke beslissing over mate van toerekening
4.21
Onderdeel 3
is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.8 (reeds gedeeltelijk geciteerd in 3.78 ) geciteerd bij de bespreking van onderdeel 1) over eigen schuld van Rined. Het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat het in de hoofdprocedure wel kon beoordelen of sprake is van eigen schuld aan de zijde van Rined, maar geen oordeel kon geven over
de mate van eigen schuld
van Rined.
4.22
Ik verwijs naar de bespreking van subonderdeel 5.4 van het middel in het principale cassatieberoep en benadruk dat het hof – zoals door Rined gevorderd – voor recht heeft verklaard dat Wyeth en Cara onrechtmatig hebben gehandeld en ter vaststelling van de hoogte van de te betalen schadevergoeding naar de schadestaatprocedure heeft verwezen, waarin ook wat betreft specifieke schadeposten het eigen schuld-verweer nog aan de orde kan komen.
Onderdeel 4: beslissing over mate van toerekening – causale verdelingsmaatstaf
4.23
Onderdeel 4 is eveneens gericht tegen rov. 3.8.
Onder 4.1
betoogt het middel dat het hof heeft miskend dat de schade is voortgevloeid uit gedragingen van Wyeth die kunnen worden aangemerkt als zelfstandig schadeveroorzakende gebeurtenissen waarop de gedragingen van Rined geen invloed hebben gehad en slechts zien op het niet detecteren van het in het leven geroepen gevaar. Hiermee heeft het hof de causale verdelingsmaatstaf volgens het middel onjuist toegepast.
4.24
Deze klacht vormt een herhaling van de klacht onder 1.2 en faalt om dezelfde reden.
4.25
Onder 4.2 en 4.3
voert het middel aan dat het hof heeft miskend dat sprake is van meervoudige causaliteit waarbij aan het handelen of nalaten van Rined enige zelfstandige betekenis toekomt indien het handelen van Wyeth daaraan niet vooraf zou zijn gegaan. Rined kan immers hoogstens worden verweten dat zij heeft nagelaten een ingangscontrole uit te voeren op het als suikerwater gepresenteerde product en dat suikerwater vervolgens – zonder de wetenschap dat het met hormonen was vervuild – te vermengen en aan haar klanten te leveren.
4.26
Het subonderdeel gaat uit van dezelfde onjuiste lezing van het arrest als de klachten van onderdeel 1. Ik herhaal dat het hof heeft geoordeeld dat Rined laakbaar heeft gehandeld door na te laten om onderzoek te doen naar de herkomst en samenstelling van het product, en niet dat Rined bedacht had moeten zijn op en onderzoek had moeten verrichten naar hormoonvervuiling in het suikerwater. Voor het overige is de klacht een herhaling van de klacht onder 2.2.
4.27
Ook onderdeel 4 faalt.
Onderdeel 5: in het midden laten van schending van wettelijke plicht door Wyeth
4.28
Dit onderdeel is ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer klachten in het principale cassatieberoep gericht tegen het oordeel over de schending van ongeschreven zorgvuldigheidsnormen slaagt. Aangezien aan deze voorwaarde niet is voldaan (zie de bespreking van onderdeel 2 van het middel in het principale beroep), behoeft het onderdeel geen bespreking.
Slotsom
4.29
Nu geen van de klachten slaagt kan het incidentele cassatieberoep niet tot cassatie leiden.
5
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principale cassatieberoep als het incidentele cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
In deze conclusie heb ik aangegeven op welke (ondergeschikte) punten de beide zaken van elkaar verschillen. Zie 3.1 (verschillen in het principale cassatieberoep) en onder 4.1 (verschillen in het incidentele cassatieberoep).
Grotendeels ontleend aan rov. 3.1 (i-xvii) van het arrest van het hof Amsterdam van 27 november 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:4312.
Vgl. art. 3 van Richtlijn 96/22/EG van de Raad van 29 april 1996 betreffende het verbod op het gebruik, in de veehouderij, van bepaalde stoffen met hormonale werking en van bepaalde stoffen met thyreostatische werking,
Pb
1996, L 125/3. Het verbod van hormonen in vlees heeft destijds geleid tot geschillen tussen de Europese Unie en de Verenigde Staten in het kader van de Wereldhandelsorganisatie.
Verordening (EEG) nr. 259/93 van de Raad van 1 februari 1993 betreffende toezicht en controle op de overbrenging van afvalstoffen binnen, naar en uit de Europese Gemeenschap,
Pb
1993, L 30/1. Deze verordening is (na de feiten van deze zaak) gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1013/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de overbrenging van afvalstoffen,
Pb
2006, L 190/1.
ECLI:NL:RBNHO:2014:3627, rov. 4.31.
Het arrest van het hof arrest is hetzelfde opgebouwd als het arrest in de parallelle zaak […] c.s. (19/01096). Tot en met rov. 3.6.2 lopen de arresten volledig gelijk.
Tweede Kamer:
Kamerstukken II
(1998-1999) 26 608, nr. 3, p. 7.
Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, gesloten te Brussel op 27 september 1968,
Trb.
1969, 101. Deze bepaling staat thans in art. 7 lid 2 van Verordening 1215/2012  (‘Brussel Ibis’).
Verdrag inzake de wet welke van toepassing is op de aansprakelijkheid wegens produkten, gesloten te Den Haag op 2 oktober 1973,
Trb.
1974, 84.
HvJEG 30 november 1976, ECLI:EU:C:1976:166,
Bier v. Mines de Potasse d’Alsace
,
NJ
1977/494, m.nt. J.C. Schultsz.
HvJEG 11 januari 1990, ECLI:EU:C:1990:8, punt 20,
Dumez France
,
NJ
1991/573, m.nt. J.C. Schultsz.
Zie ook L. Strikwerda & S.J. Schaafsma,
Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht
, 2019, nr. 241. Deze auteurs maken de volgende vergelijking tussen art. 4 lid 1 Rome II en art. 3 lid 2 WCOD: “
In de verordening wordt de locus damni omschreven als ‘de plaats waar de schade zich voordoet’. Blijkens artikel 4 lid 1 wordt hier onder schade de ‘directe’ en niet de ‘indirecte’ schade bedoeld. Het eerste lid van artikel 4 verklaart immers het recht van het land waar de schade zich voordoet van toepassing ‘ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen’ van de schadeveroorzakende gebeurtenis zich voordoen. Blijkens de considerans van de verordening onder punt 17 wordt met ‘indirecte gevolgen’ kennelijk gevolgschade (‘letselschade en vermogensschade’ als gevolg van ‘het letsel of de materiële schade’) bedoeld.”
Vgl. HR 14 april 1989, ECLI:NL:HR:1989:AC3549,
NJ
1990/712 (
Benckiser/Staat
). In die zaak werd een producent (in dat geval: een Duits bedrijf) verweten een onrechtmatige daad te hebben gepleegd m.b.t. het laten afvoeren van een afvalproduct waarbij er meerdere schakels waren tussen de verweten onrechtmatige daad en de gevolgen in Nederland. In die zaak heeft de Hoge Raad naar toenmaals toepasselijke regels van internationaal privaatrecht geoordeeld dat Nederlands recht van toepassing is: “4.7 (…)
De klacht van middel X dat het hof de onrechtmatigheidsvraag niet naar Nederlands maar naar Duits recht had dienen te beoordelen, faalt eveneens. In de door het hof tot uitgangspunt genomen feiten ligt besloten dat Benckiser onrechtmatig heeft gehandeld als deelnemer aan een onrechtmatige daad van X en Bos Bouwstoffen, die in Nederland heeft plaatsgevonden, en dat de aan Benckiser verweten gedragingen, ook al hebben deze zich grotendeels in Duitsland afgespeeld, in Nederland hun voltooiing hebben gevonden in dier voege dat daar de toestand is teweeggebracht, tot beëindiging waarvan de onderhavige vordering strekt. Onder deze omstandigheden heeft het hof de onrechtmatige daad van Benckiser die hier aan de orde is, terecht naar Nederlands recht beoordeeld.
”
HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1345, rov. 3.3.2,
NJ
2017/467, m.nt. J. Spier (
JMV Spoorveiligheid/Zürich
); HR 7 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6934, rov. 3.3,
NJ
2006/244 (
Bildtpollen/ […]
).
HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0567,
NJ
2011/406, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (
Melchemie/Delbanco
).
HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0567, rov. 4.2-4.3,
NJ
2011/406, m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (
Melchemie/Delbanco
).
HvJEG 16 februari 2006, C-215/04, ECLI:EU:C:2006:108,
Pedersen A/S/Miljøstyrelsen, AB
2006/302, m.nt. C.W. Backes.
Art. 34 lid 1 EVOA (oud) bepaalt, kort gezegd, dat  de producent van afvalstoffen alle nodige maatregelen neemt om de afvalstoffen op zodanige wijze te verwijderen of nuttig toe te passen dan wel de verwijdering of nuttige toepassing op zodanige wijze te regelen, dat de kwaliteit van het milieu wordt beschermd overeenkomstig Richtlijn 75/442/EEG en Richtlijn 91/689/EEG.
Zie over dit verweer: Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/137; A.L.M. Keirse en B.M. Paijmans, ‘In pari delicto; als de pot de ketel verwijt’,
MvV
7-8/2017, p. 207 e.v.; K.J.O. Jansen, GS Onrechtmatige daad, art. 6:163 BW, aant. 3.6.
Daartussen in zitten onder andere de volgende arresten: HR 5 juni 1936,
NJ
1937/67, m.nt. P. Scholten (
Berntsen/Van Remmen
); HR 4 januari 1963,
NJ
1964/434, m.nt. G.J. Scholten (
Scholten’s aardappelfabrieken
); HR 16 februari 1973,
NJ
1973/463, m.nt. L.J. Hijmans van den Bergh (
Maas/Willems
); en HR 31 maart 1995,
NJ
1997/592, m.nt. C.J.H. Brunner (
Taams/Boudeling
).
HR 24 januari 1936, ECLI:NL:HR:1936:2,
NJ
1936/427, m.nt. E.M. Meijers (
Blitz en Co
).
HR 23 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ6219,
NJ
2008/492, m.nt. J.B.M. Vranken (
[…] /Io Vivat
).
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/137.
K.J.O. Jansen, GS Onrechtmatige daad, art. 6:163 BW, aant. 3.6.1.
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/129
Zie o.m. HR 7 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO6012, rov. 3.4.1,
NJ
2006/281, m.nt. J. Hijma (
[…]
).
Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/135.
HR 7 december 1990, rov. 3.3,
NJ
1991/474 m.nt. E.A.A. Luijten. Zie voor de verhouding tussen de relativiteitsleer en eigen schuld ook de conclusie van A-G Wesseling-van Gent vóór HR 11 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:4,
NJ
2019/49. Zij overweegt in punt 5.14-5.15 dat “
wanneer in het kader van de toepasselijke zorgvuldigheidsnorm reeds een relativiteitsafweging is gemaakt, voor het volledig afwijzen van op de normschending gebaseerde aanspraken vanwege het eigen gedrag van de benadeelde over de band van de relativiteit geen plaats meer is, maar dat dit er niet aan in de weg staat het gedrag van de benadeelde ten grondslag te leggen aan het oordeel dat de vergoedingsplicht op de voet van art. 6:101 BW (eigen schuld) wordt verminderd dan wel komt te vervallen, mits aan de daarvoor geldende criteria wordt voldaan.
”
A.L.M. Keirse en R.H.C. Jongeneel,
Eigen schuld en mede-aansprakelijkheid
, 2013/186 e.v.; Asser/Sieburgh 6-II 2017/136; R.J.B. Boonekamp, GS Schadevergoeding, art. 6:102 BW, aant. 1.7.1.
Zie hierover: R.J.B. Boonekamp, GS Schadevergoeding, art. 6:98 BW, aant. 1.3.4  ‘Verhouding art. 6:98 en schadestaatprocedure’; T.F.E. Tjong Tjin Tai, De schadestaatprocedure (BPP nr. 14) 2012/4.6 ‘Wat kan of moet in de hoofdzaak aan de orde komen?’.
Memorie van antwoord zijdens Wyeth onder 705-715.
HR 27 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2774, rov. 3.4.4,
NJ
2018/152, m.nt. S.D. Lindenbergh. Zie voorts: R.J.B. Boonekamp, GS Schadevergoeding, art. 6:101 BW, aant. 1.3.3 ‘Verhouding tot schadestaatprocedure’; T.F.E. Tjong Tjin Tai,
De schadestaatprocedure
(BPP nr. 14) 2012/4.6 ‘Wat kan of moet in de hoofdzaak aan de orde komen?’.
Zie hierover: R.J.B. Boonekamp, GS Schadevergoeding, art. 6:98 BW, aant. 1.3.4  ‘Verhouding art. 6:98 en schadestaatprocedure’; T.F.E. Tjong Tjin Tai, De schadestaatprocedure (BPP nr. 14) 2012/4.6 ‘Wat kan of moet in de hoofdzaak aan de orde komen?’.
HR 19 februari 1999, rov. 3.4.2,
NJ
1999/428, m.nt. A.R. Bloembergen. Zie ook W.D.H. Asser,
Civiele cassatie
, 2018, p. 89-91; B.T.M. van der Wiel,
Cassatie
(BPP nr. 20) 2019/133.
A.L.M. Keirse en R.H.C. Jongeneel, Eigen schuld en medeaansprakelijkheid (Monografieën Privaatrecht nr. 16) 2013/20.
HR 27 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2774, rov. 3.4.4,
NJ
2018/152, m.nt. S.D. Lindenbergh. Zie voorts: R.J.B. Boonekamp, GS Schadevergoeding, art. 6:101 BW, aant. 1.3.3 ‘Verhouding tot schadestaatprocedure’; T.F.E. Tjong Tjin Tai,
De schadestaatprocedure
(BPP nr. 14) 2012/4.6 ‘Wat kan of moet in de hoofdzaak aan de orde komen?’.