ECLI:NL:GHARL:2020:9452
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.255.511
(zaaknummer rechtbank Midden Nederland, locatie Utrecht C/16/444101)
arrest van 17 november 2020
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Bruil-Kombex-Arnhem B.V.
,
gevestigd te Arnhem,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Bruil-Kombex,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Bruil-Arnhem-Beheer B.V
.,
gevestigd te Arnhem en kantoor houdende te Nieuwegein,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
Bruil-Arnhem,
advocaat: mr. R. Hogewind.
1
Het verloop van het geding
1.1
Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland (locatie Utrecht) van 10 januari 2018 en 21 november 2018.
1.2
Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:
- de memorie van grieven tevens wijziging van eis (met producties);
- de memorie van antwoord (met producties);
- pleitnota's van beide partijen (schriftelijk pleidooi);
- het verzoek van Bruil-Arnhem tot het nemen van een akte uitlating producties en de beslissing van de rolraadsheer dat indien nodig daarop bij tussenarrest wordt beslist (zie hierna rov. 3.31).
1.3
Vervolgens heeft Bruil-Arnhem de stukken ingediend en arrest gevraagd, en heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
Het hof gaat uit van de feiten zoals die door de rechtbank zijn vastgesteld (rov. 2.1 tot en met 2.16 van het bestreden vonnis). Met
grief I
betoogt Bruil-Kombex dat de rechtbank een aantal feiten niet juist heeft weergegeven, maar zij stelt niet welke feiten dat zijn. Het hof gaat daarom hieraan voorbij. Verder wordt betoogd dat de rechtbank de feiten niet volledig heeft weergegeven. Mochten andere dan de door de rechtbank vastgestelde feiten voor de beslissing relevant zijn, dan zal het hof daar bij de verdere beoordeling op ingaan.
3
De motivering van de beslissing in hoger beroep
Samenvatting van de zaak en het geschil
3.1
Het gaat in deze zaak om een verschil van mening over een voorkeursrecht op een perceel bedrijfsgrond met bedrijfsgebouwen. Op 17 augustus 1984 leverde Bruil-Arnhem als verkoper aan Bruil-Kombex als koper een perceel industrieterrein met bedrijfsgebouwen aan de Nieuwe Havenweg te Arnhem. In de ten overstaan van notaris Ribbers opgemaakte leveringsakte werd ten gunste van Bruil-Arnhem een voorkeursrecht opgenomen voor het geval Bruil-Kombex het verkochte perceel op enig moment wenste te vervreemden. Voor het bij Bruil-Arnhem achterblijvende perceel werd een voorkeursrecht ten gunste van Bruil-Kombex opgenomen. Om dit laatste voorkeursrecht draait het in deze zaak. De heer [A] was destijds enig aandeelhouder van Bruil-Kombex en mede-certificaathouder (naast zijn vader en zus) van Bruil-Arnhem. Hij was enig bestuurder van beide vennootschappen en heeft deze bij de koopovereenkomst en levering vertegenwoordigd.
3.2
De tekst van het voorkeursrecht is opgenomen in de notariële akte van 17 augustus  1984 en is geciteerd in het vonnis van de rechtbank. Ter wille van de leesbaarheid zal het hof het beding hieronder weergeven vanuit het perspectief dat hier aan de orde is (Bruil-Arnhem wenst haar perceel te vervreemden) en met aanduiding van de partijnamen in plaats van de begrippen verkoper en koper. Het beding luidt dan, voor zover van belang, als volgt.
'Indien Bruil-Arnhem het perceel wenst te vervreemden heeft Bruil-Kombex voorkeursrecht om het in eigendom te verwerven boven ieder ander.
Bruil-Arnhem is verplicht haar voornemen om te vervreemden per aangetekend schrijven aan Bruil-Kombex ter kennis te brengen.
Zij zal in dit schrijven de door haar gevraagde voorwaarden vermelden.
Bruil-Kombex is verplicht, eveneens bij aangetekend schrijven binnen één maand na ontvangst van het hiervoor bedoelde schrijven, aan Bruil-Arnhem kennis te geven of zij het perceel op de haar aangeboden voorwaarden in eigendom wenst te verwerven.
Indien Bruil-Kombex niet binnen de hiervoor bedoelde periode van één maand te kennen geeft, dat zij van haar voorkeursrecht gebruik maakt of geen overeenstemming bereikt wordt over de voorwaarden, is Bruil-Arnhem bevoegd aan een derde te vervreemden op gelijke, althans niet voor die derde gunstigere voorwaarden als waarop  Bruil-Kombex het verkochte in eigendom had kunnen verwerven.
(…)
Het voorkeursrecht herleeft indien het verkochte niet binnen drie maanden, nadat is gebleken, dat  Bruil-Kombex van haar voorkeursrecht geen gebruik heeft gemaakt, aan een derde is vervreemd.
Bij niet-nakoming (…) verbeurt Bruil-Arnhem ten behoeve van Bruil-Kombex een dadelijk opeisbare boete ten bedrage van tweehonderd vijftigduizend gulden (f. 250.000,-) zonder dat enige gebrekestelling is vereist en onverminderd haar bevoegdheid tot het vorderen van volledige schadevergoeding.(…)'.
3.3
In 1994 zijn de aandelen in Bruil-Arnhem overgedragen aan Ballast Nedam Bouw B.V, waarna in 2000 de aandelen zijn overgedragen aan de groepsmaatschappij Beheersmaatschappij Banex B.V. (hierna: Ballast Nedam).
3.4
Tussen partijen is eerder geprocedeerd over het voorkeursrecht van Bruil-Kombex (naar het hof begrijpt: met betrekking tot een deel van het bij Bruil-Arnhem achtergebleven perceel). Na verwijzing door de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2007:BA0033) is door het Hof 's-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2009:BJ1032) beslist dat het beroep van Bruil-Arnhem op, kortweg, tegenstrijdig belang bij het overeenkomen van dat voorkeursrecht faalt en Bruil-Arnhem aan het door haar ten gunste van Bruil-Kombex gegeven voorkeursrecht is gebonden.
3.5
Het voorkeursrecht van Bruil-Kombex strekt zich (mede) uit tot perceel D 4924
(
ontstaan uit de percelen D 4328, 4329 en 4388 gedeeltelijk
)
aan de Nieuwe Havenweg 21 te Arnhem (hierna: het perceel).
3.6
Bruil-Arnhem heeft Bruil-Kombex in februari 2014 laten weten het perceel te willen verkopen voor € 1.050.000,-. Partijen hebben vervolgens overleg gevoerd. Bruil-Kombex heeft op 9 april 2014 aan Bruil-Arnhem laten weten dat haar voorstel niet akkoord is, voornamelijk vanwege de koopprijs. Bruil-Arnhem heeft vervolgens het perceel in augustus 2014 op Funda te koop aangeboden en zij heeft in 2015 de vraagprijs verlaagd naar € 950.000,-. Vervolgens is Bruil-Arnhem (partijen verschillen van mening wanneer dat was) in onderhandeling getreden met Industriepark Kleefse Waard real estate B.V. (hierna: Kleefse Waard). Aan die partij is het perceel op 22 november 2016 voorwaardelijk verkocht voor € 875.000,-. Een dag na de verkoop aan Kleefse Waard heeft Bruil-Arnhem het perceel aan Bruil-Kombex aangeboden voor dezelfde prijs en voorwaarden. Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen. Op 30 december 2016 is Bruil-Arnhem tot levering aan Kleefse Waard overgegaan. De precieze (chronologische) gang van zaken wordt hierna in rov. 3.22 beschreven.
3.7
Volgens Bruil-Kombex heeft Bruil-Arnhem aldus haar voorkeursrecht met betrekking tot dit perceel viermaal geschonden, met dien verstande dat zij haar boetevordering beperkt tot twee schendingen. Bruil-Kombex verwijt Bruil-Arnhem dat (i) zij het perceel op Funda te koop heeft aangeboden en op 17 juni 2015 de koopprijs op Funda heeft verlaagd zonder dit aan Bruil-Kombex te melden, dan wel het perceel tegen deze gunstigere voorwaarde aan te bieden en (ii) door in onderhandeling te treden met Kleefse Waard zonder de (nieuwe) wens tot vervreemding aan Bruil-Kombex kenbaar te maken, tegen gunstigere voorwaarden dan eerder aan Bruil-Kombex waren geboden en door ondanks de interesse van Bruil-Kombex daadwerkelijk aan Kleefse Waard te vervreemden.
De beslissing van de rechtbank
3.8
De rechtbank heeft geoordeeld dat van schendingen van het  voorkeursrecht geen sprake is geweest. Op grond daarvan heeft de rechtbank de door Bruil-Kombex ingestelde vorderingen tot betaling van een boete wegens overtreding van het voorkeursrecht (en een verklaring voor recht) en (subsidiair) schadevergoeding afgewezen en Bruil-Kombex veroordeeld in de proceskosten.
Het geschil in hoger beroep
3.9
Het hof zal de tegen het vonnis van de rechtbank gerichte grieven zoveel mogelijk gezamenlijk bespreken. Daarbij wordt opgemerkt dat in hoger beroep de schadevergoeding niet meer subsidiair maar naast de boete wordt gevorderd, Bruil-Arnhem tegen deze eiswijziging geen bezwaren heeft aangevoerd  en het hof die eiswijziging ook niet in strijd acht met de goede procesorde.
De toepasselijke uitlegmaatstaf
3.10
Partijen verschillen van mening over de maatstaf die moet worden toegepast op de uitleg van het voorkeursrecht zoals die is vastgelegd in de notariële akte. Bruil-Arnhem heeft op zich terecht gesteld dat een notariële akte tussen partijen bij die akte dwingend bewijs oplevert van de waarheid van hetgeen in de akte door hen omtrent de inhoud van die overeenkomst is verklaard (art. 157 lid 2 Rv.), waar dan weer tegenbewijs tegen open staat. Echter zal wel eerst door uitleg moeten komen vast te staan wat er bedoeld wordt met wat opgenomen staat in de notariële akte
.
3.11
Het hof stelt vast dat de afspraak over het voorkeursrecht is opgenomen in de notariële leveringsakte maar dat die niet betrekking heeft op de goederenrechtelijke overeenkomst tussen partijen. Het is een (obligatoire) afspraak tussen verkoper en koper. De uitleg daarvan dient dus niet plaats te vinden aan de hand van de objectieve uitlegmaatstaf die geldt bij levering en vestiging van beperkte rechten maar aan de hand van de "gewone" Haviltexmaatstaf. Het gaat erom welke betekenis Bruil-Arnhem en Bruil-Kombex in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepaling over het voorkeursrecht mochten toekennen en op hetgeen zij op dat punt redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij alle omstandigheden van het geval van belang zijn.
3.12
Het hof ziet geen aanleiding van een meer geobjectiveerde variant van de Haviltexmaatstaf uit te gaan, dat wil zeggen een uitleg waarbij aan de bewoordingen van de afspraak over het verleende voorkeursrecht, gelezen in het licht van de gehele inhoud van de overeenkomst, in beginsel doorslaggevend gewicht toekomt. Er is hier geen sprake van contractuele afspraken die ertoe strekken de rechtspositie van derden te bepalen of andere redenen die meebrengen dat van een geobjectiveerde variant van de Haviltexmaatstaf moet worden uitgegaan.
3.13
Het voorgaande wordt niet anders doordat de aandelen in Bruil-Arnhem tien jaar na dato in handen van Ballast Nedam terecht zijn gekomen. Bruil-Arnhem is ondanks dat gegeven nog steeds de contractuele wederpartij van Bruil-Kombex, alleen heeft zij een andere aandeelhouder. Van rechtsopvolging is dus geen sprake. En ook al zou daar sprake van zijn, leidt dat niet tot een andere uitlegmaatstaf
, behoudens de bescherming die een verkrijger in dat geval eventueel kan ontlenen aan artikel 3:36 BW. Omdat Bruil-Arnhem in dit geval niet als een derde kan worden aangemerkt, komt Bruil-Arnhem geen beroep toe op deze bepaling. Het hof beschouwt de verwijzing in de rechtbankstukken (CvA 75) naar artikel 3:37 BW als een kennelijke verschrijving, gezien ook randnummer 29 van het schriftelijk pleidooi.
3.14
Ook de wijze van totstandkoming van de overeenkomst, waarbij [A] als bestuurder van beide vennootschappen deze vertegenwoordigde geeft het hof geen reden om uit te gaan van een geobjectiveerde variant van de Haviltexmaatstaf. Juist het gegeven dat hij voor beide vennootschappen optrad zou redengevend kunnen zijn geweest om bij de schriftelijke vastlegging minder gedetailleerd te zijn omdat hij als bestuurder van beide vennootschappen precies wist wat de bedoeling was. Het hof tekent hierbij aan dat gesteld noch gebleken is dat destijds al voorzienbaar was dat de aandelen in een van beide betrokken vennootschappen aan een derde zouden worden overgedragen. Feitelijk is dat pas 10 jaar later gebeurd.
3.15
Het voorgaande betekent ondertussen niet dat, zoals Bruil-Arnhem tegenwerpt, Bruil-Kombex met een beroep op wat [A] verklaart, achteraf van alles kan stellen over wat destijds de bedoeling was van partijen, zonder ruimte voor tegenspraak en tegenbewijs. De stellingen van Bruil-Kombex zullen namelijk wel onderbouwd moeten zijn, zeker indien die stellingen niet te rijmen zouden zijn met de tekst van de bepaling.
3.16
Met inachtneming van de hiervoor gegeven uitlegmaatstaf ('gewone Haviltex') zal het hof nu de gestelde schendingen van het voorkeursrecht bespreken.
De plaatsing op Funda en de prijsverlaging
3.17
Volgens Bruil-Kombex bracht het voorkeursrecht mee dat Bruil-Arnhem het perceel in juni 2015 niet op Funda (www. Funda.nl) mocht aanbieden, zonder eerst aan Bruil-Kombex een kennisgeving te doen van de voorgenomen verkoop, en mocht Bruil-Arnhem al helemaal niet de vraagprijs verlagen zonder eerst Bruil-Kombex daarvan in kennis te stellen dan wel het perceel tegen deze gunstigere voorwaarde aan haar aan te bieden.
Volgens Bruil-Kombex gaat Bruil-Arnhem ten onrechte uit van wat in de literatuur bekend staat als een
recht van voorkoop
terwijl in dit geval onmiskenbaar sprake is van een
voorkeursrecht.
Dit blijkt uit de tekst van het voorkeursrecht, het blijkt ook uit de eerdere procedure tussen partijen en bovendien  heeft Bruil-Arnhem zich ook altijd zo gedragen. Niet voor niets heeft zij in 2014, toen voor het eerst het voornemen tot vervreemding/verkoop ontstond, het perceel aan Bruil-Kombex aangeboden voordat er een derde in beeld was.
3.18
Bruil-Arnhem betwist deze uitleg. Het hof overweegt dat uit het enkele gebruik van het woord "voorkeursrecht" nog niet blijkt tot welke uitleg moet worden gekomen. Bruil-Arnhem wijst er terecht op dat in de tekst wordt gesproken over "wenst te vervreemden" en onder vervreemden doorgaans wordt verstaan de overdracht van eigendom (of - voor de volledigheid maar hier niet relevant: de vestiging van een beperkt genotsrecht, vgl. 7:738 BW lid 1). Dat partijen met "wenst te vervreemden" bedoeld hebben dat Bruil-Arnhem niet eerst met derden mag bespreken tegen welke prijs en voorwaarden die bereid zouden zijn het perceel te verwerven alvorens het perceel aan Bruil-Kombex ter vervreemding aan te bieden, leest het hof niet in het beding. In het beding staat centraal dat Bruil-Arnhem het perceel op "haar voorwaarden" aanbiedt. Of die aangeboden voorwaarden nu door Bruil-Arnhem zelf zijn "bedacht" of het resultaat zijn van vooroverleg met derden maakt dan niet uit.
3.19
Voor haar anders luidende uitleg heeft Bruil-Kombex onvoldoende feiten gesteld. Zij heeft verwezen naar de overwegingen van het hof 's-Hertogenbosch  in het arrest van 2009 (genoemd in rov. 3.4 van dit arrest), waarin dat hof spreekt over "voorgenomen verkoop". Dit kan Bruil-Kombex echter niet baten omdat het in die zaak ging over tegenstrijdig belang en al dan niet matigen van de boete, en niet om de uitleg van het beding. Ook de gezamenlijke verklaring van [A] en notaris Ribbers (productie 15 bij inleidende dagvaarding) biedt geen steun aan de uitleg van Bruil-Kombex. De bescherming van de familiebelangen waar zij het over hebben (in het bijzonder de mogelijkheid dat het totale perceel op enig moment weer één geheel zou moeten/kunnen worden) is erin gelegen dat de voorkeursgerechtigde altijd nog de mogelijkheid krijgt om aan te geven of zij het perceel tegen de door aanbieder gestelde prijs en voorwaarden in eigendom wenst te verkrijgen.
3.20
De uitleg van  Bruil-Kombex valt ten slotte ook moeilijk te rijmen met wat [B] (de bestuurder van Bruil-Kombex) zelf heeft geschreven in zijn e-mail van 21 januari 2014 (geciteerd in de conclusie van dupliek onder 26, onderstreping hof):
"In ons gesprek van 17 december jl. hebben wij gesproken over het voornemen van
Ballast Nedam om het perceel aan de Nieuwe Havenweg 21 te verkopen. Zoals in
dat gesprek en in enkele opvolgende telefoongesprekken naar voren is gekomen,
stellen wij het zeer op prijs dat u bij de verkoop eerst aan uw buren denkt en bestaat
er bij ons ook zeker een vorm van interesse, maar speelt er in dit geval ook nog een
oude juridische situatie, die wij eerst dienden te bestuderen. Zoals afgesproken
zouden wij u na onze studie daarover berichten.
Uit deze studie blijkt dat er nog altijd een duidelijk omschreven voorkeursrecht op het perceel rust, waarbij Ballast Nedam in de eerste plaats de formele verplichting heeft om per aangetekend schrijven
het perceel aan ons aan te bieden tegen volledige en exact omschreven voorwaarden
. (…)
Ook als wij op enig moment niet (meer) geïnteresseerd zouden zijn om de onderhandelingen voort te zetten, blijft het voorkeursrecht dus gelden en zult u ons het resultaat van uw onderhandelingen met derden moeten voorleggen op de wijze zoals in de bovenbedoelde akte omschreven
."
Het enkele gegeven dat Bruil-Arnhem in februari 2014 mogelijk niet eerst met derden had gesproken toen zij het perceel aan Bruil-Kombex aanbood is onvoldoende om te kunnen zeggen dat zij zich "altijd heeft gedragen" overeenkomstig de uitleg die Bruil-Kombex nu voorstaat.
3.21
Het hof oordeelt dan ook door de plaatsing op Funda en de latere prijsverlaging het voorkeursrecht niet is geschonden. De tegen dat oordeel gerichte (onderdelen van) grieven falen.
De levering aan Kleefse Waard
3.22
De gang van zaken in november/december 2016 is, samengevat en zakelijk weergegeven, de volgende geweest:
22 november: (voorwaardelijke) koopovereenkomst met Kleefse Waard, met als belangrijkste voorwaarden: prijs € 875.000, levering eind december 2016, aanvaarding "as is", geen nadere toestemming van beslisorganen en geen financieringsvoorbehoud;
23 november: kennisgeving aan  Bruil-Kombex bij aangetekende brief en e-mail;
24 november: e-mail van Bruil-Kombex: "we gaan ermee aan de slag";
14 december: aangetekende brief van Bruil-Kombex, met als strekking: we willen van ons voorkeursrecht gebruik maken, het voorstel lijkt ons haalbaar, we ontvangen graag nadere informatie en antwoorden op vragen, de goedkeuring van commissarissen en stichtingsbestuur moet worden gevraagd en levering december 2016 is daarmee niet haalbaar, levering eind januari zou realistisch zijn;
17 december 2016: Bruil-Arnhem verschaft de gevraagde informatie en geeft aan dat meer informatie niet beschikbaar is. Ook wordt aangegeven dat de levering is "ingeboekt" in december 2016 en dat graag op korte termijn een afspraak wordt gemaakt;
19 december: Bruil-Kombex geeft in een e-mail aan dat haar contactpersoon ( [B] ) de komende twee weken in het buitenland verblijft en dat overleg niet eerder dan begin januari kan plaatsvinden;
20 december: Bruil-Arnhem geeft in een aangetekende brief aan dat Bruil-Kombex op grond van de bepaling waarin het voorkeursrecht is geregeld tot uiterlijk 24 december heeft om het voorstel te accepteren en dat een essentieel onderdeel daarvan is de levering eind december 2016. Aangekondigd wordt dat anders aan een derde zal worden vervreemd;
22 december: e-mail van Bruil-Arnhem waarin zij Bruil-Kombex erop wijst dat zij tot op heden geen reactie heeft op de uitnodiging voor overleg;
22 december: aangetekende brief van Bruil-Kombex aan Bruil-Arnhem waarin zij zegt van het voorkeursrecht gebruik te willen maken, dat de gestelde termijn van eind december 2016 niet realistisch is, dat een koper tijd nodig heeft om aan zijn onderzoeksplicht te kunnen voldoen en waarin gevraagd wordt om een redelijke termijn;
23 december 2016: Bruil-Arnhem laat bij monde van haar advocaat [NAAM]januari 2017 uit te stellen als Bruil-Kombex nog diezelfde dag een onvoorwaardelijk tegenvoorstel doet dat acceptabel is voor Bruil-Arnhem [hof: aldus - onweersproken - dagvaarding in eerste aanleg onder 26, geen productie aangetroffen];
30 december 2016: levering van het perceel door Bruil-Arnhem aan Kleefse Waard.
3.23
Bruil-Kombex stelt zich op het standpunt dat Bruil-Arnhem het voorkeursrecht heeft geschonden door eerst met Kleefse Waard in onderhandeling te treden tegen gunstiger voorwaarden dan waarvoor het perceel eerder aan Bruil-Kombex was aangeboden, en vervolgens een koopovereenkomst te sluiten. Verder heeft  Bruil-Arnhem het beding geschonden door het perceel op 30 december 2016 aan Kleefse Waard te leveren terwijl  Bruil-Kombex had aangegeven van haar voorkeursrecht gebruik te willen maken en partijen nog met elkaar in gesprek waren. Bruil-Kombex stelt dat het beding niet zo kan worden uitgelegd dat de daarin opgenomen termijn van een maand na de kennisgeving betekent dat partijen ook uiterlijk na die maand overeenstemming moeten hebben bereikt, zoals de rechtbank heeft aangenomen. Volgens Bruil-Kombex ziet de termijn van een maand alleen op de kennisgeving dat zij het perceel in eigendom wenst te verwerven en is er geen concrete termijn verbonden aan het bereiken van overeenstemming over de voorwaarden van de koop. Zij ziet ook niet in waarom die termijn korter zou zijn dan de drie maanden die derden volgens het beding krijgen voordat het voorkeursrecht herleeft.
3.24
Bruil-Kombex heeft deze door haar gestelde uitleg onderbouwd door aan de hand van de hiervoor genoemde gezamenlijke verklaring van [A] en notaris Ribbers te betogen dat de bedoeling in 1984 was om familieproblemen te voorkomen en te bereiken dat het perceel bij voorgenomen vervreemding weer één geheel zou worden, omdat voorzien werd dat het geheel meer waard zou zijn dan de som der delen. Om die reden is het voorkeursrecht opgenomen, waarbij een hoge boete is opgenomen bij schending  daarvan, en een termijn van drie maanden na een afwijzing waarbij het voorkeursrecht weer in werking zou treden. De termijn van één maand had, aldus de gezamenlijke verklaring, alleen betrekking op het doen van de kennisgeving dat de betrokken partij gebruik wenste te maken van het voorkeursrecht. Voor het bereiken van overeenstemming gold de termijn van een maand niet. Dat zou ook onrealistisch zijn geweest vanwege de complexe factoren van juridische, fiscale en erfrechtelijke aard die met een dergelijke transactie gepaard gaan. Pas als er geen overeenstemming zou worden bereikt zou het voorkeursrecht vervallen. Hiervoor was geen tijdspad aangegeven maar werd er uitgegaan van de redelijkheid en billijkheid tussen partijen en een daarbij passend tijdspad. De notaris schrijft dat hij deze lezing van [A] onderschrijft en voegt daaraan toe dat in de tekst niet wordt bepaald: "of binnen die termijn geen overeenstemming bereikt wordt over de voorwaarden."
3.25
Bruil-Arnhem legt het voorkeursbeding zo uit dat binnen een maand na de kennisgeving Bruil-Kombex de aangeboden voorwaarden moet hebben aanvaard of tussen partijen op andere voorwaarden overeenstemming moet zijn bereikt. Zo niet, dan mag Bruil-Arnhem aan een derde vervreemden tegen dezelfde prijs en voorwaarden. Het primaat ligt dus bij de voorwaarden zoals Bruil-Arnhem die als verkoper wenst. De voorkeursgerechtigde zal moeten aangeven of hij die kan aanvaarden. Zo niet, dan is er in beginsel “no deal”. De voorkeursgerechtigde wordt vervolgens beschermd door de afspraak dat niet op gunstiger voorwaarden aan een derde mag worden verkocht. Er kan na het aanbod wel ruimte zijn voor overleg, maar in het licht van de overeengekomen regeling die uitgaat van “de aangeboden voorwaarden" en gegeven het beginsel van contractsvrijheid, kan er geen verplichting van (één dan wel beide) partijen bestaan om met elkaar in onderhandeling te treden, laat staan overeenstemming te bereiken. Er schuilt dan ook geen enkele logica in indien die onderhandelingen zich desondanks nog gedurende een ondefinieerbare periode zouden moeten afspelen na afloop van die éénmaandsperiode, aldus Bruil-Arnhem. Volgens Bruil-Arnhem biedt de tekst van het beding ook veel meer steun voor haar uitleg dan die van Bruil-Kombex.
3.26
Het hof overweegt als volgt. Het hier relevante deel van het voorkeursbeding luidt als volgt:
Bruil-Kombex is verplicht, eveneens bij aangetekend schrijven binnen één maand na ontvangst van het hiervoor bedoelde schrijven, aan Bruil-Arnhem kennis te geven of zij het perceel op de haar aangeboden voorwaarden in eigendom wenst te verwerven.
Indien Bruil-Kombex niet binnen de hiervoor bedoelde periode van één maand te kennen geeft, dat zij van haar voorkeursrecht gebruik maakt of geen overeenstemming bereikt wordt over de voorwaarden, is Bruil-Arnhem bevoegd aan een derde te vervreemden op gelijke, althans niet voor die derde gunstigere voorwaarden als waarop  Bruil-Kombex het verkochte in eigendom had kunnen verwerven.
Het hof is het met Bruil-Arnhem eens dat deze tekst taalkundig gezien duidelijk meer steun geeft aan haar uitleg in die zin dat in de tweede volzin de periode van één maand niet alleen betrekking heeft op het daarop volgende "dat zij van haar voorkeursrecht gebruik maakt" maar ook op het daarop aansluitende "of geen overeenstemming wordt bereikt over de voorwaarden". Dit mede gezien de volzin die daaraan voorafgaat.
De uitleg die Bruil-Kombex aan het beding geeft gaat ervan uit dat de partijbedoeling was dat er zou worden dooronderhandeld als het voorstel van Bruil-Arnhem niet zou worden aanvaard en dat dit dooronderhandelen dan niet per se binnen de periode van één maand tot resultaat moest leiden. Bruil-Kombex verwijst daartoe naar de verklaring van [A] en Ribbers.
Hierbij gaat Bruil-Kombex dan echter uit van het scenario dat Bruil-Arnhem zonder vooroverleg met derden een prijs en voorwaarden voorstelt en aan Bruil-Kombex  kennisgeving hiervan doet (zoals in 2014). Alleen in dat geval heeft dooronderhandelen ook na de periode van één maand immers zin. Zoals hiervoor echter overwogen (rov. 3.18) laat het beding ook toe dat Bruil-Arnhem eerst met een derde onderhandelt over de voorwaarden waaronder deze tot koop bereid is en dit resultaat dan vervolgens aan Bruil-Kombex voorlegt. In een zodanige situatie heeft dooronderhandelen na de periode van één maand geen zin indien Bruil-Kombex na de kennisgeving aangeeft niet akkoord te gaan met een of meer voorwaarden waarmee de derde wel akkoord was. Dit zou alleen anders zijn indien de strekking van het voorkeursrecht zou zijn dat Bruil-Arnhem door Bruil-Kombex gedwongen kan worden genoegen te nemen met mindere voorwaarden zoals een lagere prijs of een langere leveringstermijn) dan waartoe de markt (de derde) bereid is. Een dergelijke uitleg is niet gesteld en vindt ook geen steun in de tekst van het voorkeursbeding en de verklaringen van [A] en Ribbers.
Op grond van het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat Bruil-Kombex onvoldoende heeft gesteld voor haar uitleg van het beding zoals die ten grondslag ligt aan haar vorderingen en dat uitgegaan moet worden van de door Bruil-Arnhem verdedigde uitleg.
3.27
Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat het aangaan van de onderhandelingen met Kleefse Waard in 2016 niet in strijd was met het voorkeursbeding. Het maakt daarbij niet uit dat die onderhandelingen zelfs al hadden geresulteerd in een koopovereenkomst, omdat die koopovereenkomst was gesloten onder de ontbindende voorwaarde dat het voorkeursrecht zou worden benut (zo blijkt uit de uitspraak van de Kamer voor het Notariaat van 25 mei 2018, waar beide partijen naar verwijzen). Overeenkomstig het voorkeursbeding heeft Bruil-Arnhem aan Bruil-Kombex kennisgeving gedaan van de voorgenomen vervreemding en haar in de gelegenheid gesteld om het perceel te verwerven tegen dezelfde prijs en voorwaarden.
3.28
Vaststaat dat Bruil-Kombex in haar reactie op de kennisgeving:
niet heeft aangegeven dat de prijs akkoord was (alleen maar: "het voorstel lijkt ons haalbaar");
heeft aangegeven dat levering eind 2016 niet haalbaar is;
nader onderzoek wilde doen (niet aanvaarding "as is")
het voorbehoud maakte van goedkeuring door Raad van Commissarissen en Stichtingsbestuur.
3.29
Aldus is Bruil-Kombex met een aantal voorwaarden waarover met Kleefse Waard al overeenstemming was bereikt niet akkoord gegaan. Zoals hiervoor uiteengezet, verviel daardoor een maand na de kennisgeving het voorkeursrecht en was Bruil-Arnhem vrij om aan Kleefse Waard te leveren.
3.30
Bruil-Kombex heeft nog gesteld dat Bruil-Arnhem al vanaf augustus 2016 met Kleefse Waard in onderhandeling was, waardoor Kleefse Waard veel meer tijd heeft gehad voor onderzoek en beraad dan Bruil-Kombex en waarmee het perceel tegen gunstigere voorwaarden aan Kleefse Waard is aangeboden dan aan Bruil-Kombex. Bruil-Arnhem heeft deze stelling echter gemotiveerd betwist en aangevoerd dat zij pas een week voor het sluiten van de koopovereenkomst met Kleefse Waard in onderhandeling is getreden en direct na het sluiten van die (voorwaardelijke) overeenkomst de kennisgeving aan Bruil-Kombex is gedaan, zodat Bruil-Kombex dus zelfs meer tijd heeft gehad om de concrete voorwaarden voor (ver)koop te onderzoeken. Aangezien Bruil-Kombex zich beroept op schending van het voorkeursbeding, rusten op haar de stelplicht en bewijslast van haar stelling. Volgens Bruil-Kombex heeft Bruil-Arnhem op de comparitie in eerste aanleg verklaard overeenkomstig haar stelling. Het hof leest dat evenwel niet in het proces-verbaal van de zitting. De advocaat [NAAM]6 juli 2018 aan de rechtbank aangegeven dat dit in het proces-verbaal ontbreekt, maar het hof stelt vast dat het proces-verbaal niet is aangepast en dat de rechtbank ook niet op andere wijze (in het vonnis) hierop is teruggekomen. Het hof stelt verder vast dat van deze stelling geen bewijs is aangeboden dat voldoet aan de eisen die daaraan in hoger beroep kunnen worden gesteld. Nu het gestelde niet is komen vast te staan, gaat het hof daaraan voorbij.
De slotsom
3.31
Het hof komt tot de slotsom dat het voorkeursrecht niet is geschonden. Bruil-Arnhem heeft geen boete verbeurd en is ook niet schadeplichtig. Het hof komt dan ook niet toe aan de omvang van de schade, zodat geen aanleiding bestaat om Buil-Arnhem nog te laten reageren op de daarop betrekking hebbende productie 19. Het hoger beroept faalt dus. Bruil-Kombex zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Deze worden aan de zijde van Bruil-Arnhem tot op heden vastgesteld op € 5.382,- aan verschotten (griffierecht) en € 7.838,- (2 punten in tarief VI) aan salaris advocaat [NAAM].
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van 21 november 2018 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht;
veroordeelt Bruil-Kombex in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Bruil-Arnhem tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 5.382,-  aan verschotten en € 7.838,- aan salaris van de advocaat [NAAM], te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van dit arrest tot aan de voldoening;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de daarin vervatte proceskostenveroordeling;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. L. Janse, R.A. Dozy en L.M. Croes en is bij afwezigheid van de voorzitter door de rolraadsheer ondertekend en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 november 2020.
HR 22 december 2017, ECLI:Nl:HR:2017:3263
(vgl.  rov. 3.5.1 van HR 2 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4410 en rov. 3.4.3 van HR 2 februari 2018: ECLI:NL:HR:2018:148).
HR 2 februari 2018: ECLI:NL:HR:2018:148