ECLI:NL:GHSHE:2020:2628
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 		20 augustus 2020
Zaaknummer:	200.281.528/01
Rekestnummer: 	C/01/357454 / FT RK 20/202
Insolventienummer: 	[insolventienummer]
in de zaak van
[appellant] , h.o.d.n. [naam] ,
wonende en zaakdoende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. J.A.M. Kuijlaars te Helmond,
tegen
Backoffice Salaris groep BV,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Backoffice,
advocaat: mr. E.T. van den Hout te Amsterdam.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 28 juli 2020, bij welk vonnis [appellant] in staat van faillissement is verklaard en mr. R. Arnoldus te [kantoorplaats] is aangesteld als curator.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, binnengekomen bij het hof op 4 augustus 2020, heeft [appellant] verzocht het vonnis van de rechtbank en daarmee het faillissement te vernietigen.
2.2
Alle partijen en de curator hebben  terstond verzocht om een schriftelijke afwikkeling vanwege een voorgenomen regeling tussen aanvrager en failliet, zodat in onderhavige zaak geen mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden.
2.3.
Het hof heeft voorts kennis genomen van de inhoud van de brief met bijlage van de advocaat [NAAM][appellant] d.d. 11 augustus 2020, van de brief met bijlage van de curator van [appellant] d.d. 17 augustus 2020 alsook van de brief van de advocaat [NAAM], Backoffice, d.d. 17 augustus 2020.
3
De beoordeling
3.1.
Het faillissement van [appellant] is in eerste aanleg uitgesproken op verzoek van Backoffice. Backoffice stelde in het inleidend verzoekschrift een vordering op [appellant] te hebben van in hoofdsom € 9.459,28, inclusief verschenen (invorderings)rente, incassokosten en kosten van de faillissementsaanvraag. Het faillissement is vervolgens bij vonnis waarvan beroep uitgesproken.
3.2.
[appellant] heeft in zijn beroepschrift – zakelijk weergegeven – het volgende
aangevoerd. [appellant] is momenteel in onderhandeling met Backoffice. Een concrete instemming met de voorgestelde regeling is er nog niet, maar de reële verwachting is dat partijen er op korte termijn uit zullen komen. Naast de schuld aan Backoffice heeft [appellant] enkele andere schulden aan KPN, de Belastingdienst en [schuldeiser] .
KPN heeft kenbaar gemaakt dat zij geen bezwaar heeft tegen vernietiging van het
Faillissement. De vordering van KPN zal direct na vernietiging van het
faillissement worden voldaan.
Ten aanzien van de schuld aan de Belastingdienst geldt dat telefonisch de voorgestelde
regeling akkoord is bevonden. Bovendien kan en zal [appellant] de vordering van de
Belastingdienst volledig kunnen voldoen omdat hij na vernietiging in staat is zijn betalingen volledig te hervatten. De omzet van zijn onderneming is immers substantieel.
Daarnaast zou een factuur van [schuldeiser] onbetaald zijn. Hoewel [schuldeiser] de
vordering niet formeel ter verificatie heeft ingediend bij de curator en derhalve met deze
partij feitelijk gezien geen regeling behoeft te worden getroffen, geldt dat ten aanzien
van deze vordering de gelden reeds op de rekening van [naam]
stonden op de dag van faillietverklaring, maar dat deze niet meer konden worden
overgeboekt door de faillietverklaring. Indien de vernietiging van het faillissement wordt
uitgesproken, kan en zal deze factuur direct worden voldaan. Deze vordering is aldus
tijdelijk van aard.
Resteren nog de kosten van de curator. Deze kosten kunnen eveneens direct na
vernietiging van het faillissement worden voldaan. Op de rekening van [naam]
stond een bedrag van € 2.424,77. Bovendien zijn er gedurende het
faillissement nog gelden binnen gekomen op deze rekening waardoor er thans een
bedrag op staat van afgerond (naar schatting) € 6.824,77. De kosten van de curator
kunnen en zullen hiervan direct worden voldaan. Bovendien staat een tweetal derden,
te weten [derde 1] en [derde 2] ( [groep] Groep), garant voor de betaling van de
kosten van de curator voor het geval het bedrag op de rekening niet afdoende zou zijn.
3.3.
Bij brief van 11 augustus 2020 bericht de advocaat [NAAM][appellant] het hof vervolgens
dat [appellant] tot overeenstemming met de aanvrager van zijn faillissement, Backoffice, gekomen is en dat [appellant] , met instemming van de rechter-commissaris, zijn werkzaamheden ook heeft gecontinueerd.
3.4.
Bij brief van 17 augustus 2020 heeft de curator onder meer het volgende bericht:
“
Er is en was sprake van meerdere schuldeisers. Aan het vereiste van pluraliteit was in eerste aanleg aldus voldaan. Er lijkt evenwel geen sprake te zijn van een toestand waarin gefailleerde is opgehouden te betalen. Ten aanzien van alle crediteuren is in overleg met mr. [NAAM]lossing.
(…)
Toestand
Behoudens de aanvrager van het faillissement (+/- € 8.500 incl. kosten, waarvan € 4.000,- betwist) zijn er geen noemenswaardige openstaande facturen die over de betaaltermijn zijn. Voorts heeft gefailleerde met al deze schuldeisers een oplossing bereikt. Wel is er vermoedelijk op dit moment een fiscale schuld, waarvan het totale saldo nog onduidelijk is.
Uit de exploitatie kunnen in ieder geval alle lopende (fiscale) verplichtingen worden voldaan en kan daarnaast substantieel worden ingelopen op het (nog vast te stellen) saldo van de fiscale schuld. Uit het schrijven van mr. [NAAM]Belastingdienst een oplossing zou zijn gevonden.
Gezien het vorenstaande lijkt gefailleerde over voldoende middelen te beschikken om aan zijn betalingsverplichtingen te kunnen voldoen. Enkele van de schuldeisers zijn, in verband met de voortzetting van de onderneming tijdens faillissement, ook reeds voldaan. Er is derhalve ook geen sprake (meer) van een faillissementstoestand.
Nu alle stakeholders (gefailleerde, belastingdienst en aanvrager) vernietiging van het faillissement wenselijk achten en er ook voor de overige crediteuren geen belang lijkt te zijn bij de instandhouding van het faillissement, kan ook de curator instemmen met vernietiging van het faillissement. Op de (geblokkeerde) bankrekening van gefailleerde en op de boedelrekening gezamenlijk staat voldoende saldo om het salaris van de curator te voldoen
”.
3.5.
Het hof overweegt het volgende.
3.5.1.
De vordering van Backoffice op [appellant] wordt erkend. Ook de vorderingen van KPN, de Belastingdienst en [schuldeiser] worden erkend. Hiermee is de vordering van de aanvrager van het faillissement en de pluraliteit van schuldeisers (summierlijk) komen vast te staan.
3.5.2.
Anders ligt dit ten aanzien van de vraag of [appellant] thans verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen.
3.5.3.
In het beroepschrift wordt melding gemaakt van diverse getroffen betalingsregelingen, inclusief die met de Belastingdienst waarmee telefonisch afspraken zijn gemaakt. Ook de curator gaat ervan uit - vanwege de lopende opdracht bij een grote kredietwaardige opdrachtgever en de daaruit voorvloeiende verdiensten, ook tijdens het faillissement - dat in het bijzonder naast de overige verplichtingen ook de lopende fiscale verplichtingen kunnen worden voldaan, alsook dat substantieel kan worden ingelopen op het nog vast te stellen saldo van de fiscale schuld binnen de afgesproken - en naar de ervaring leert gebruikelijke - betalingstermijn van 12 maanden. Klaarblijkelijk heeft de curator althans zijn medewerker een en ander ook op 4 augustus 2020 met de heer [medewerker] van de Belastingdienst besproken.
Verder zijn al enkele crediteuren voldaan vanwege de voortzetting van het bedrijf lopende het faillissement.
De aanvrager heeft blijkens de brief van zijn advocaat d.d. 17 augustus 2020 ingestemd met vernietiging van het faillissement vanwege een getroffen regeling.
Er zijn - aldus de curator - ook voldoende middelen in de boedel voorhanden om de kosten van het faillissement te bestrijden.
3.5.4.
Het hof constateert derhalve dat alle vorderingen op [appellant] zijn voldaan of binnen afzienbare tijd kunnen worden voldaan. De bekende schuldeisers stemmen in met vernietiging van het faillissement. Ook de curator staat positief tegenover een vernietiging van het faillissement en gaat ervan uit dat [appellant] zijn lopende financiële verplichtingen kan nakomen alsook de getroffen regelingen.
Het hof leidt hieruit af dat [appellant] derhalve niet (langer) verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen.
3.5.5.
Nu niet langer aan alle vereisten voor een faillissement is voldaan, zal het hof het vonnis waarvan beroep en daarmee het faillissement vernietigen. Het hof zal daarbij bepalen, gezien de omstandigheden van het geval alsook gezien de gemaakte afspraken tussen aanvrager en [appellant] , dat de kosten van het faillissement ten laste van [appellant] komen en hem voor zover nodig veroordelen tot betaling daarvan aan de curator.
De kosten zullen worden vastgesteld conform de opgave van de curator.
3.5.6.
Het hof zal deze kostenveroordeling tevens ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 28 juli 2020;
en opnieuw rechtdoende:
wijst het verzoek tot faillietverklaring van [appellant] af;
stelt de verschotten en het salaris (tezamen) vast op € 8.163,49 (inclusief € 1.416,80 ter zake btw), en bepaalt dat dit totaalbedrag ten laste komt van [appellant] en veroordeelt [appellant] voor zover nodig tot betaling van dit totaalbedrag aan de curator;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
verzoekt de griffier van de rechtbank zorg te dragen voor kennisgeving van de uitspraak aan de administratie van de posterijen;
wijst af het meer of anders verzochte.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en J.I.M.W. Bartelds en in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2020.