ECLI:NL:RBNNE:2014:6888
Rechtbank NNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Groningen
zaaknummer / rolnummer: C/18/144024 / HA ZA 13-263
Vonnis van 12 november 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAM TECHNIEK ENERGY SYSTEMS B.V.
,
gevestigd te Bunnik,
eiseres,
advocaat: mr. B.C.M. den Teuling, kantoorhoudende te Amsterdam,
tegen
1. de stichting
STICHTING ACANTUS GROEP
,
gevestigd te Veendam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ACANTUS PROJECTEN B.V.
,
gevestigd te Veendam,
gedaagden,
advocaat: mr. M.R. de Boer, kantoorhoudende te Woerden.
Eiseres zal hierna BTES genoemd worden. Gedaagden zullen hierna afzonderlijk als Stichting Acantus en Acantus B.V. worden aangeduid en tezamen als Acantus c.s.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding;
de conclusie van antwoord;
de conclusie van repliek, tevens houdende wijziging eis;
de conclusie van dupliek;
de akte vermeerdering eis, tevens overlegging productie 33;
de pleidooien, gehouden op 26 september 2014;
de pleitaantekeningen van mr. [NAAM];
de pleitnota van mr. [NAAM].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Ontwikkelingsmaatschappij G4 C.V. (hierna: G4) heeft twee woontorens en een parkeergarage nabij het stadion Euroborg te Groningen ontwikkeld. De woontorens, genaamd "Stoker" en "Brander", zijn ieder gesplitst in 90 appartementen.
2.2.
BAM Duurzaam B.V., de rechtsvoorganger van BTES, heeft ten behoeve van de woontorens een installatie voor warmte- en koudeopslag (hierna: WKO-installatie) gerealiseerd, waarmee op duurzame wijze wordt voorzien in de opwekking van energie ten behoeve van warmte en koude. BAM Duurzaam B.V. heeft zich jegens G4 verplicht om deze energievoorziening voor een periode van 30 jaar voor eigen risico te exploiteren.
2.3.
G4 en Acantus B.V. hebben op 6 juni 2007 een schriftelijke overeenkomst gesloten, waarbij Acantus B.V. zich garant heeft gesteld voor de koop van maximaal 92 appartementen met bijbehorende parkeerplaatsen. In bijlage 2 van de koopovereenkomst wordt - voor zover van belang - vermeld:
"
De appartementen zijn voorzien van vloerverwarming en vloerkoeling. Voor de levering van warmte- en koude voor verwarming, koeling en verwarming tapwater dient een leveringscontract te worden afgesloten met BAM Duurzaam B.V., de exploitant van de WarmteKoude-installatie. De appartementen worden niet voorzien van een gasaansluiting.
"
2.4.
Acantus B.V. heeft vervolgens in totaal 71 appartementen gekocht van G4, met de bedoeling om deze te gaan verhuren.
2.5.
Acantus B.V. heeft nadien haar rechtsverhouding met G4 overgedragen aan Stichting Acantus.
2.6.
BTES heeft Stichting Acantus bij e-mail van 13 augustus 2009 onder meer bericht:
"
Wij staan op het punt om de leveringscontracten voor alle afnemers op te gaan stellen, ook Acantus ontvangt van ons een aantal van dergelijke overeenkomsten. We hebben de systemen zodanig in laten richten, dat u per appartement van ons een overeenkomst ontvangt maar dat de facturatie maandelijks voor alle appartementen gezamenlijk zal zijn met als bijlage een specificatie per appartement. Hierdoor minimaliseren wij de onderlinge factuurstromen en kunnen uw collegae de kosten per appartement doorberekenen aan uw respectievelijke huurders.
"
2.7.
Stichting Acantus heeft BTES op 26 augustus 2009 - in reactie op voormeld e-mail-bericht van 13 augustus 2009 - gemaild:
"
Het lijkt ons beter dat u rechtstreeks de contracten af gaat sluiten met de huurders. Bam Duurzaam wordt dan door de huurders gezien als energieleverancier. Acantus wil geen energie leveren en is ook niet thuis in de wereld van het leveren van energie en alle regels die daarbij horen. Op het moment dat wij namen van huurders hebben zullen wij deze aan u doorgeven. Voor de leegstaande appartementen zullen wij uiteraard vast recht betalen.
"
2.8.
Bij e-mail van 13 oktober 2009 heeft BTES Stichting Acantus geschreven:
"
Op zich kunnen wij uw verzoek begrijpen, maar wij willen er graag op wijzen dat er wel een bezwaar aan kleeft. In het vastrecht zijn onder andere bedragen opgenomen voor onderhoud, vervangingen en reparaties aan de energievoorziening. Wij verkeren in de veronderstelling dat dit eigenaars lasten betreffen die feitelijk niet aan de huurders mogen worden doorberekend. Het kan dus voorkomen dat de huurders hier bezwaar tegen aan gaan tekenen. Wij willen graag met u de strikte afspraak maken, dat bij eventuele reclames van huurders de betaling van vastrecht en eventueel warmte gebruik onvoorwaardelijk door Acantus zal worden overgenomen. Verder is het voor ons onvoldoende dat u in geval van leegstand alleen het vastrecht aan ons zult gaan betalen. Wij breiden dit graag uit tot ook de vergoeding van eventueel warmte verbruik (bijvoorbeeld verbruik bij leegstand tijdens koudeperiodes). Gaarne vernemen wij van u of u zich hiermee kan verenigen, zodat wij dit schriftelijk vast kunnen gaan leggen.
"
2.9.
Stichting Acantus heeft BTES bij e-mail van 20 oktober 2009 onder meer bericht:
"
Ingeval van leegstand betalen wij (Acantus) het vastrecht en ook het verbruik.
"
2.10.
Begin december 2009 heeft er een bespreking tussen BTES en Stichting Acantus plaatsgevonden. Naar aanleiding van deze bespreking heeft BTES Stichting Acantus bij brief van 4 december 2009 als volgt bericht:
"
Hierbij bevestigen wij de gemaakte werkafspraken rond de afhandeling en werkwijze van de leveringsovereenkomsten voor de duurzame energievoorziening van woontorens Euroborg te Groningen. (…)
1.
Vooralsnog zijn de leveringsovereenkomsten voor alle 27 door Acanthus Vastgoed in gebouw "Stoker" te verwerven appartementen, op naam gesteld van Acanthus Vastgoed;
2.
De betreffende appartementen worden -zoals het zich laat aanzien- op 12 december a.s. officieel eigendom van Acanthus Vastgoed;
(…)
5.
Acanthus Vastgoed zal de appartementen gaan verhuren. Bij verhuur van een appartement wordt door Acanthus Vastgoed aan ons de mutatie doorgegeven middels het daarvoor bestemde formulier. Wij zullen de mutatie verwerken en de (nieuwe) huurder een leverings-overeenkomst aanbieden per ingangsdatum huurcontract;
(…)
8.
Acanthus Vastgoed betaalt maandelijks voor de niet verhuurde appartementen de kosten voor vastrecht en verbruik aan BAM Techniek - Energy Systems bv, hiertoe zullen -voor eerst per begin januari 2010- maandelijks aan u termijnfacturen worden toegezonden;
9.
Bij verhuur van een appartement -en feitelijk de overname van de vigerende leveringsovereenkomst door de (nieuwe) huurder- worden vanaf dat moment de kosten voor het betreffende appartement niet meer bij Acanthus Vastgoed in rekening gebracht maar bij de (nieuwe) huurder. De betaalde voorschotten voor het verbruik van warmte zullen dan op basis van de meterstand per mutatiedatum worden verrekend;
(…)
Wij vertrouwen erop de gemaakte werkafspraken correct weergegeven te hebben. Wij verzoeken u om bijgevoegde kopie van deze brief -voor akkoord ondertekend- aan ons te retourneren.
"
2.11.
Stichting Acantus heeft BTES bij e-mail van 10 december 2009 onder meer geschreven:
"
Bij deze een reactie op de werkafspraken tussen Acantus en BAM Techniek mbt het leveren van warmte en koude voor de Stoker.
Graag bevestigen wij bij deze dat wij contractspartij zijn voor de onverkochte appartementen op de verdiepingen -2 t/m 10 in de Stoker.
"
2.12.
Op 12 december 2009 heeft G4 27 appartementen met parkeerplaats in woontoren "Stoker" geleverd aan Stichting Acantus. Stichting Acantus heeft vervolgens één van deze appartementen verkocht en de overige appartementen te huur aangeboden. Om de verhuur van de appartementen te bevorderen, heeft Stichting Acantus potentiële huurders twee jaar lang gratis energie aangeboden, in die zin dat zij heeft toegezegd de energiekosten tot
1 januari 2012 voor haar rekening te nemen.
2.13.
In de huurovereenkomsten die Stichting Acantus vervolgens met de huurders van de appartementen heeft gesloten, wordt onder andere vermeld:
"
Huurder is ermee bekend dat de levering van warmte, warmwater en koude in het gehuurde uitsluitend als een totaalpakket geleverd zullen worden via een collectieve WKO-installatie door (…) BTES(…).
De collectieve WKO-installatie en de warmtewisselaar en/of individuele warmtepomp maken geen deel uit van het gehuurde en zijn niet betrokken in de huurprijsberekening. De kosten daarvan worden door (…) BTES(…) in rekening gebracht.
Huurder verplicht zich ertoe gedurende de looptijd van de huurovereenkomst met betrekking tot het gehuurde warmte, warmtapwater en koude uitsluitend te betrekken van (…) BTES(…), tegen de voorwaarden opgenomen in de (...) BTES(…) te sluiten leveringsovereenkomst, het daarbij behorende Tarievenblad en de Algemene Leveringsvoorwaarden WKO.
"
2.14.
Na de ingebruikname van voormelde appartementen heeft BTES facturen aan Stichting Acantus verzonden in verband met de energielevering. BTES heeft Stichting Acantus per e-mail van 28 april 2010 verzocht tot betaling van deze facturen over te gaan. In reactie op dit verzoek heeft Stichting Acantus BTES bij e-mail van 29 april 2010 bericht:
"
Wij maken de betaling zsm in orde (…)
Acantus blijft contractspartij voor de (…) huurappartementen. Per 1-1-2012 gaan de contracten over op de huurders
."
2.15.
G4 heeft op 13 december 2010 een aantal appartementen in woontoren "Brander" aan Stichting Acantus geleverd. Stichting Acantus heeft deze appartementen nadien eveneens verhuurd, onder de toezegging aan de huurders de energiekosten tot 1 januari 2012 voor haar rekening te zullen nemen.
2.16.
Stichting Acantus heeft in totaal 16 appartementen in de woontorens gedurende langere tijd aan Mitsubishi verhuurd voor een all-in prijs.
2.17.
Op 20 oktober 2011 heeft Stichting Acantus BTES per e-mail bericht:
"
Tot 01-01-2012 betaald Acantus het contract met BAM Techniek voor de huurders in de Stoker en de Brander in Groningen aan de Boumaboulevard. Vanaf 01-01-2012 moeten de huurders zelf zorgdragen voor de kosten van BAM Techniek. Graag willen we deze overgang overzichtelijk, goed en in overleg met jullie laten verlopen.
"
2.18.
In vervolg op deze e-mail heeft Stichting Acantus BTES bij e-mail van 28 oktober 2011 bericht:
"
Wij willen per 1-1-2010 BAM Duurzaam op dezelfde manier zien als alle andere energieleveranciers. Acantus is hierin dus geen partij.
"
2.19.
BTES heeft Stichting Acantus op 11 november 2011 een memo gestuurd, waarin onder meer wordt vermeld:
"
Alle door BTES gehanteerde tarieven voldoen aan het NMDA-principe voor woningeigenaren. Mede op basis van het NMDA principe zijn de tarieven voor vastrecht bepaald. In het vastrecht zijn o.a. bedragen opgenomen voor onderhoud, vervangingen en reparaties aan de energievoorziening. Dit betreffen in principe eigenaarslasten welke feitelijk niet aan de huurders mogen worden doorberekend (…). Het kan voorkomen dat de huurders hier bezwaar tegen aan gaan tekenen. Eventuele bezwaren van huurders tegen betalingen van vastrecht (en eventueel warmteverbruik) moeten door Acanthus worden overgenomen. Acanthus is in dit verband verantwoordelijk en aansprakelijk in geval betaling door een huurder uitblijft.
(…)
Procedure voor het overzetten van de LOK met huidige huurders
Voor het overzetten van de leveringsovereenkomsten met de huurders dienen de volgende stappen te worden doorlopen:
1.
Acanthus informeert bewoners middels een brief dat de LOK's voor warmte en koude per
1 januari 2012 worden afgesloten met BTES. Tevens informeert Acanthus de huurders over de bij de LOK van toepassing zijnde kosten (vastrecht warmte, vastrecht koude, vastrecht tapwater en GJ-tarieven) (…).
2.
BTES ontvangt van Acanthus de NAW gegevens van alle huurders. Na ontvangst van de NAW-gegevens zal BTES de LOK's in tweevoud voor de huurders opstellen en aan Acanthus toezenden. Acanthus draagt er zorg voor dat de huurders deze ondertekenen. (…).
LOK's van eventueel leegstaande/ niet verhuurde appartementen blijven op naam van Acanthus staan. Acanthus betaalt maandelijks voor deze niet verhuurde appartementen de kosten voor vastrecht en verbruik aan BTES, hiervoor zullen maandelijks aan Acanthus termijn factureren worden toegezonden.
3.
Acanthus ontvangt van BTES op basis van de meterstanden op 31 december 2011 een eindafrekening van alle appartementen. Al het verbruik gemeten naar 31 december 2011 komt voor rekening huurder.
"
2.20.
Stichting Acantus heeft BTES op 22 november 2011 - in reactie op de memo van
11 november 2011 - geschreven:
"
Procedure overzetten naar huurders
Deze procedure is akkoord.
(…)
3. Niet akkoord. Er is een contract met de bewoner en met BTES. Acantus is hierin geen partij. De eindafrekening dient rechtstreeks met de bewoner te worden afgehandeld.
"
2.21.
BTES heeft medio december 2011 energieleveringsovereenkomsten met bijlagen, waaronder een tarievenblad, ter ondertekening aan de huurders van Stichting Acantus gezonden. De huurders hebben de leveringsovereenkomsten niet ondertekend, omdat zij het door BTES berekende vast recht te hoog vonden.
2.22.
De huurders van de appartementen hebben zich tot de Geschillencommissie Openbare Nutsbedrijven te 's-Gravenhage (hierna: de geschillencommissie) gewend, teneinde de hoogte van het door BTES berekende vast recht aan de orde te stellen. Deze geschillencommissie heeft aangegeven het geschil niet in behandeling te kunnen nemen.
2.23.
Op 1 januari 2014 is de Warmtewet in werking getreden. Per die datum heeft BTES de hoogte van het door haar berekende vast recht verlaagd en in overeenstemming gebracht met deze wet.
2.24.
Stichting Acantus heeft de facturen die BTES haar heeft gestuurd ter zake de energiekosten van de appartementen die haar in eigendom toebehoren tot en met maart 2012 voldaan. Vanaf 1 april 2012 heeft zij de facturen van BTES onbetaald gelaten.
3
De vordering
3.1.
BTES vordert  na herhaalde eiswijzing - dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I.
Primair
Acantus c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan BTES van een bedrag van
€ 301.721,17 (inclusief BTW), althans een door de rechtbank redelijk geacht bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente gerekend vanaf de vervaldatum van de onbetaald gelaten individuele facturen die aan deze vordering ten grondslag liggen, althans vanaf een door de rechtbank redelijk geachte termijn tot de dag der algehele voldoening;
Subsidiair
Acantus c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan BTES van de tussen 1 april 2012 en 11 augustus 2014 door BTES aan Acantus verzonden facturen, voor zover deze betrekking hebben op de levering van energie aan:
- de 16 zogenaamde Mitsubishi-appartementen in de torens Stoker en Brander te
Groningen en
- de overige aan Acantus toebehorende appartementen in de torens Stoker en
Brander te Groningen in de periodes waarvan Acantus niet kan aantonen dat zij
waren verhuurd,
beide te vermeerderen met de wettelijke handelsrente gerekend vanaf de verval-
datum van de onbetaald gelaten individuele facturen, althans vanaf een door de
rechtbank redelijk geachte termijn tot de dag der algehele voldoening;
II. Acantus c.s. hoofdelijk veroordeelt in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen, althans vanaf een door de rechtbank redelijk geachte termijn, na dit vonnis indien en voor zover Acantus c.s. deze kosten niet voordien heeft voldaan;
III. Acantus c.s. hoofdelijk veroordeelt tot vergoeding van de nakosten ten bedrage van respectievelijk € 192,00 zonder betekening en € 260,00 met betekening, laatstbedoeld bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente indien en voor zover Acantus c.s. dit niet binnen (de wettelijk vereiste termijn van) twee dagen, althans binnen een door de rechtbank redelijk geachte termijn na betekening van dit vonnis heeft voldaan.
3.2.
BTES heeft onder meer het volgende aan haar vorderingen ten grondslag gelegd.
BTES heeft met Acantus c.s. energieleveringsovereenkomsten gesloten met betrekking tot de appartementen die Acantus c.s. in eigendom toebehoren. Acantus c.s. is op grond van deze overeenkomsten gehouden om de facturen van BTES ter zake de energiekosten van de appartementen te voldoen. Acantus c.s. heeft erkend dat zij gehouden is om de facturen te voldoen voor zover deze betrekking hebben op de periodes dat de appartementen niet verhuurd waren en voor zover deze betrekking hebben op de 16 appartementen die voor een all-in prijs aan Mitsubishi verhuurd werden. Acantus c.s. heeft zich evenwel niet bereid verklaard om de energiekosten van de (niet voor een all-in prijs) verhuurde appartementen te voldoen. Acantus c.s. heeft er bij BTES weliswaar op aangedrongen om rechtstreeks leveringsovereenkomsten te sluiten met de huurders van de appartementen, maar BTES heeft hiermee niet ingestemd. BTES is - blijkens de (deels onder rechtsoverweging 2.19. geciteerde) memo van 11 november 2011 - met Acantus c.s. overeengekomen dat de overname van de leveringscontracten door de huurders enkel aan de orde zou kunnen zijn, indien Acantus c.s. zou instaan voor de betaling van de facturen door de huurders. De huurders van de appartementen hebben echter geweigerd om de leveringsovereenkomsten van Acantus c.s. over te nemen, zodat Acantus c.s. nog immer contractpartij van BTES is. Acantus c.s. is dan ook gehouden om de facturen uit hoofde van de leveringsovereenkomst-en met een totaalbedrag van € 301.721,17 te voldoen aan BTES, althans om de facturen te voldoen waarvan de verschuldigdheid wordt erkend.
4
Het verweer
4.1.
Acantus c.s. heeft tot haar verweer aangevoerd dat geen rechtsgrond bestaat voor de gevorderde betaling van de energiekosten ten aanzien van de periodes dat de appartementen verhuurd waren. Acantus c.s. heeft daartoe het volgende aangevoerd. Uit de brief van 4 december 2009, die Stichting Acantus voor akkoord heeft getekend, volgt dat partijen zijn overeengekomen dat zodra Stichting Acantus de appartementen zou verhuren, BTES de energiekosten bij de huurders van Stichting Acantus in rekening zou brengen. Stichting Acantus heeft de energiekosten met betrekking tot de appartementen evenwel tot 1 januari 2012 zelf voldaan, omdat zij dit met de huurders van de appartementen was overeengekomen. Stichting Acantus is niet akkoord gegaan met de inhoud van de memo van 11 november 2011, waarop BTES een beroep doet.
De huurders van de appartementen hebben weliswaar geweigerd om energieleverings-overeenkomsten met BTES te sluiten, maar het is onredelijk om deze weigeringen voor risico van Acantus c.s. te laten komen. De weigering van de huurders is namelijk ingegeven door de omstandigheid dat BTES misbruik heeft gemaakt van haar monopoliepositie door tot 1 januari 2014 - in vergelijking met andere energieleveranciers - onredelijke hoge tarieven vast recht in rekening te brengen en door niet te willen meewerken aan het voorleggen van het geschil over de hoogte van het vast recht aan de geschillencommissie.
Acantus c.s. heeft subsidiair tegen de vorderingen van BTES ten verwere aangevoerd dat het niet redelijk is om haar de facturen van BTES te laten betalen, omdat zij deze kosten op grond van de bepalingen van de huurovereenkomsten met betrekking tot de appartementen niet kan verhalen op de huurders.
Acantus c.s. heeft voorts aangevoerd dat op 1 januari 2014 de Warmtewet in werking is getreden en dat BTES op grond van de Warmtewet rechtstreeks met de huurders leveringsovereenkomsten dient te sluiten. De facturen vanaf 1 januari 2014 dienen daarom in ieder geval door de huurders van Stichting Acantus te worden voldaan, aldus Acantus c.s.
5
De beoordeling
De contractspartij van BTES
5.1.
De rechtbank overweegt als volgt met betrekking tot de vraag of tussen BTES en Acantus c.s. energieleveringsovereenkomsten tot stand zijn gekomen. Tussen partijen is niet in geschil dat Stichting Acantus zich jegens BTES heeft verplicht om de energiekosten met betrekking tot de leegstaande appartementen te voldoen. Deze verplichting volgt ook expliciet uit het (onder de rechtsoverweging 2.9. deels geciteerde) e-mailbericht van de zijde van Stichting Acantus d.d. 20 oktober 2009. Tussen partijen is evenmin in geschil dat Stichting Acantus tegenover BTES is gehouden om de energiekosten te voldoen met betrekking tot de 16 appartementen die voor een all-in prijs zijn verhuurd aan Mitsubishi. Stichting Acantus heeft zich hiertoe ook expliciet bereid verklaard in punt 28 van de conclusie van dupliek. Ten aanzien van de periodes dat appartementen niet verhuurd waren dan wel voor een all-in prijs verhuurd waren aan Mitsubishi, is Stichting Acantus naar het oordeel van de rechtbank aldus als contractspartij van BTES bij de energieleveringsovereenkomst aan te merken.
5.2.
Partijen verschillen evenwel van mening over de vraag wie de contractspartij van BTES is ten aanzien van de periodes dat appartementen (niet voor een all-in prijs) verhuurd waren en wie aldus de hierop betrekking hebbende facturen aan BTES dient te voldoen: Stichting Acantus of de huurders van de appartementen. De rechtbank stelt vast dat BTES Stichting Acantus leveringsovereenkomsten heeft doen toekomen met betrekking tot de verhuurde appartementen. Deze leveringsovereenkomsten zijn niet ondertekend door Stichting Acantus, maar partijen hebben wel gehandeld alsof er leveringsovereenkomsten tussen hen tot stand zijn gekomen. BTES heeft immers energie geleverd voor de verhuurde appartementen en zij heeft Stichting Acantus hiervoor facturen gestuurd. Deze facturen, die zowel zagen op een component vast recht als een component gebruikerslasten, zijn op naam van Stichting Acantus gesteld en tot 1 maart 2012, zonder wanklank, ook door Stichting Acantus voldaan. Stichting Acantus heeft weliswaar aangevoerd dat zij de facturen van januari 2010 tot januari 2012 met betrekking tot de verhuurde appartementen heeft voldaan gelet op de toezegging aan de huurders dat zij de eerste twee jaar van de huurovereenkomst deze kosten voor haar rekening zou nemen, maar niet gesteld of gebleken is dat Stichting Acantus (aan BTES kenbaar heeft gemaakt dat zij) de facturen namens de huurders voldeed. Gelet op deze feitelijke gang van zaken moet ervan worden uitgegaan dat Stichting Acantus ook ten aanzien van de verhuurde appartementen contractspartij van BTES was.
5.3.
Het beroep van Acantus c.s. op de inhoud van de (onder rechtsoverweging 2.10. deels geciteerde) brief van 4 december 2009 leidt niet tot een ander oordeel omtrent de vraag wie contractspartij van BTES is ten aanzien van de verhuurde appartementen. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. Partijen verschillen van mening over de vraag of Stichting Acantus de inhoud van dit stuk heeft aanvaard en of dit stuk al dan niet is achterhaald door een latere overeenkomst, zoals verwoord in de (onder rechtsoverweging 2.19. deels geciteerde) memo van 11 november 2011. Het antwoord op deze vragen kan echter in het midden blijven. Indien en voor zover de inhoud van het stuk van 4 december 2009 al gelding zou hebben tussen partijen, zoals Acantus c.s. heeft aangevoerd en BTES heeft betwist, dan volgt hieruit naar het oordeel van de rechtbank namelijk niet dat - zoals Acantus c.s. heeft betoogd - BTES op het moment dat Stichting Acantus de gegevens van de huurders aan haar zou doorgeven rechtstreeks leveringsovereenkomsten zou sluiten met de huurders en dat Stichting Acantus alsdan geen contractspartij (meer) zou zijn van BTES en haar betalingsverplichting jegens BTES aldus zou eindigen. In het licht van punt 9 van de brief van 4 december 2009 is dit betoog van Acantus c.s. niet houdbaar. In punt 9 van deze brief wordt immers gesproken over "
de overname van de vigerende leveringsovereenkomst door de (nieuwe) huurder
". Uit de zinsnede "vigerende leveringsovereenkomst" kan worden afgeleid dat een leveringsovereenkomst tussen partijen bestond met betrekking tot de verhuurde appartementen en dat zij elkaar aldus als contractspartij beschouwden. In reactie op de brief van 4 december 2009 heeft Stichting Acantus BTES bij e-mailbericht van
10 december 2009 (en nadien nog eens bij e-mailbericht van 29 april 2010) ook expliciet bevestigd haar contractspartij te zijn. Daarnaast heeft te gelden dat indien - zoals Acantus c.s. heeft aangevoerd - overeengekomen zou zijn dat BTES niet met Stichting Acantus maar met de huurders leveringsovereenkomsten zou sluiten, niet van een "overname" van de bestaande leveringsovereenkomst tussen BTES en Stichting Acantus zou zijn gesproken. Op grond van de inhoud van het stuk van 4 december 2009 zou Stichting Acantus naar het oordeel van de rechtbank enkel niet langer contractspartij van BTES zijn, indien de huurders van de appartementen zelf een leveringsovereenkomst met BTES zouden hebben gesloten. Vast staat echter dat de huurders geweigerd hebben om een dergelijke overeenkomst met BTES te sluiten, welke omstandigheid voor risico van Stichting Acantus komt, in die zin dat Stichting Acantus contractspartij van BTES is gebleven aangezien zij de overeenkomsten niet heeft doen eindigen.
5.4.
De rechtbank begrijpt het betoog van Acantus c.s. voorts aldus, dat zij van mening is dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW onaanvaardbaar is om de weigering van de contractovername door de huurders van de appartementen voor risico van Stichting Acantus te laten komen, omdat de weigering van de huurders zou zijn ingegeven door de omstandigheid dat BTES (onvoorzien) misbruik heeft gemaakt van haar monopoliepositie door tot 1 januari 2014 - in vergelijking met andere energieleveranciers - veel te hoge tarieven vast recht in rekening te brengen. De rechtbank volgt Acantus c.s. niet in dit betoog. Acantus c.s. heeft haar standpunt dat het door BTES in rekening gebrachte vast recht veel te hoog is - mede gelet op de zeer gemotiveerde betwisting hiervan door BTES - namelijk onvoldoende onderbouwd. BTES heeft ter gelegenheid van de pleidooien d.d. 19 september 2014 (bij monde van mr. [NAAM]) verklaard dat het verschil in de hoogtes van het vast recht dat de verschillende energieleveranciers hanteren, onder meer is te verklaren door de wijze waarop het vast recht in rekening wordt gebracht. Volgens BTES had Acantus B.V. ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomsten met betrekking tot de appartementen de keuze om deze kosten ineens te voldoen, in die zin dat de kosten in de koopprijs van de appartementen verdisconteerd zouden worden en zodoende zouden worden "afgekocht", dan wel om deze kosten gedurende een aantal jaren gespreid te betalen. Acantus B.V. heeft volgens BTES gekozen voor de laatstgenoemde optie. Acantus c.s. heeft weliswaar betwist dat Acantus B.V. een keuze tussen voormelde opties heeft gekregen, maar zij heeft niet weersproken dat deze kosten gespreid zijn betaald. Gelet hierop, alsmede op de omstandigheid dat Stichting Acantus de facturen van BTES in ieder geval tot 1 januari 2012 zonder protest heeft voldaan en zij zelf kennelijk aldus geen bezwaren had tegen de door BTES gehanteerde tarieven, had het op de weg van Acantus c.s. gelegen om nader toe te lichten waarom de hoogte van deze tarieven naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zouden zijn, hetgeen zij heeft nagelaten.
De omstandigheid dat de huurders van de appartementen hebben geprobeerd om de hoogte van het vast recht aan de orde te stellen bij de geschillencommissie, maar deze commissie het geschil hieromtrent niet in behandeling heeft willen nemen, brengt - anders dan Acantus c.s.  heeft aangevoerd - evenmin met zich dat de weigering van de huurders om de leveringsovereenkomsten over te nemen voor rekening en risico van BTES dient te komen. Acantus c.s. heeft haar betoog dat het aan BTES is te wijten dat de geschillencommissie het geschil niet in behandeling heeft willen nemen omdat BTES heeft geweigerd om zich bij deze commissie aan te sluiten - mede gelet op de gemotiveerde betwisting hiervan door BTES - onvoldoende gemotiveerd. Zij heeft niet met bewijsstukken inzichtelijk gemaakt waarom de geschillencommissie het geschil over de hoogte van het vast recht niet in behandeling heeft willen nemen, hetgeen wel op haar weg had gelegen.
5.5.
Aan het voorgaande doet niet af de omstandigheid - die Acantus c.s. subsidiair ten verwere heeft aangevoerd - dat er voor Stichting Acantus geen contractuele grondslag bestaat voor het verhaal van de energiekosten op de huurders, nu in de huurovereenkomsten met de huurders is bepaald dat de kosten van energielevering buiten de huurprijs vallen. Deze omstandigheid laat immers onverlet dat Stichting Acantus deze kosten mogelijk op andere gronden op haar huurders kan verhalen. Acantus c.s. heeft ook aangevoerd dat de huurders in ieder geval niet onwelwillend zijn om de kosten vanaf 1 januari 2014 te voldoen.
5.6.
Gelet op het vorenstaande is Stichting Acantus (ook) de contractspartij van BTES bij de leveringsovereenkomsten ten aanzien van de periodes dat de appartementen (niet voor een all-in prijs) verhuurd waren. Anders dan Acantus c.s. heeft aangevoerd, heeft de inwerkingtreding van de Warmtewet per 1 januari 2014 het bestaan van de leveringsovereenkomsten tussen BTES en Stichting Acantus naar het oordeel van de rechtbank onverlet gelaten. Allereerst heeft te gelden dat de Warmtewet niet voorziet in de regulering van de levering van "koude", terwijl deze leveringen wel deel uitmaken van de leveringsovereenkomsten tussen partijen. Voorts volgt uit de Warmtewet niet dat BTES gehouden is om een leveringsovereenkomst te sluiten met de eindgebruiker, noch dat contracteren met een ander dan de eindgebruiker niet is toegestaan. Artikel 9 van de Warmtewet behelst immers een bepaling waaruit volgt dat ook de verhuurder of de eigenaar van het gebouw (lees: Stichting Acantus) als leverancier kan worden aangemerkt.
De verschuldigdheid van de facturen
5.7.
Nu Stichting Acantus contractspartij is van BTES, is zij in beginsel gehouden om de facturen van BTES ter zake de energielevering aan de appartementen te voldoen.
5.8.
Met betrekking tot de hoogte van de verschuldigde facturen overweegt de rechtbank als volgt. Acantus c.s. heeft bij conclusie van antwoord aangevoerd dat BTES haar bedragen in rekening heeft gebracht die reeds door haar zijn betaald. De rechtbank is van oordeel dat Acantus c.s. dit verweer - mede gelet op de gemotiveerde betwisting hiervan door BTES - onvoldoende heeft onderbouwd. BTES heeft bij conclusie van repliek namelijk gesteld dat uit de debiteurenkaart die zij als productie 29 heeft overgelegd, volgt dat de betalingen van Acantus c.s. in mindering zijn gebracht op haar vordering en dat zij derhalve enkel de betaling van de openstaande bedragen op de facturen vordert. Gelet hierop had het op de weg van Acantus c.s. gelegen om specifiek en onderbouwd aan te geven van welke bedragen BTES in haar visie ten onrechte (dubbele) betaling vordert, hetgeen zij heeft nagelaten.
5.9.
Voor zover Acantus c.s. zich op het standpunt heeft gesteld dat BTES voor
1 januari 2014 veel te hoge bedragen aan vast recht in rekening heeft gebracht, dan heeft zij dit standpunt - zoals hiervoor reeds in rechtsoverweging 5.4. is overwogen - naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd.
5.10.
Acantus c.s. heeft daarnaast aangevoerd dat de facturen van BTES ter zake de Mitsubishi-appartementen onbegrijpelijk voor haar zijn, nu daarin verschillende voorschotbedragen zijn opgenomen. De rechtbank is van oordeel dat BTES deze verschillen voldoende heeft verklaard. BTES heeft ter zitting namelijk verklaard dat de reden voor het hanteren van verschillende voorschotbedragen is gelegen in de omstandigheid dat het voorschotbedrag is afgestemd op het energieverbruik per appartement en dat het energieverbruik per appartement varieert.
5.11.
Acantus c.s. heeft met betrekking tot de facturen van BTES ten aanzien van de Mitsubishi-appartementen voorts aangevoerd dat op deze facturen - in strijd met de verplichtingen uit hoofde van de Warmtewet - geen onderscheid is gemaakt tussen het verschuldigd vast recht en de verschuldigde gebruiksafhankelijke vergoeding. De rechtbank is van oordeel dat indien en voor zover de facturen al niet aan de wettelijke vereisten zouden voldoen, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien hoe deze omstandigheid zou kunnen afdoen aan de verschuldigdheid van de gefactureerde bedragen.
De slotsom
5.12.
Gelet op het vorenstaande luidt de slotsom dat Stichting Acantus - als contractspartij van BTES - is gehouden om de facturen die BTES haar in rekening heeft gebracht te voldoen. Stichting Acantus zal aldus worden veroordeeld tot betaling aan BTES van een bedrag van € 301.721,17 inclusief BTW. De gevorderde wettelijke handelsrente over dit bedrag zal eveneens worden toegewezen, nu Stichting Acantus niet heeft betwist dat zij de facturen van BTES niet heeft betaald voor de overeengekomen uiterste dag van betaling. De enkele omstandigheid dat BTES Stichting Acantus niet meteen in rechte heeft betrokken teneinde betaling van de facturen te vorderen, doet aan de verschuldigdheid van de wettelijke handelsrente niet af en levert - anders dan Acantus c.s. heeft aangevoerd - ook geen grond op voor matiging van deze rente tot nihil. De primaire vordering van BTES zal in zoverre worden toegewezen. Gelet op de toewijzing van de primaire vordering jegens Stichting Acantus, behoeft de subsidiaire vordering van BTES jegens Stichting Acantus geen bespreking meer.
Hoofdelijke aansprakelijkheid
5.13.
BTES heeft naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd gesteld dat Acantus B.V., die dat heeft betwist, - naast Stichting Acantus - aansprakelijk is voor de nakoming van genoemde energieleveringsovereenkomsten. Om die reden zal de (primair en subsidiair) gevorderde (hoofdelijke) veroordeling van Acantus B.V. tot voldoening van de facturen worden afgewezen.
De proceskosten
in het geschil tussen BTES en Stichting Acantus
5.14.
Stichting Acantus zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten van BTES worden veroordeeld. Deze kosten worden tot op heden vastgesteld op:
- dagvaarding	€ 	76,71
- griffierecht		3.715,00
- salaris advocaat
8.000,00
(4 punten × € 2.000,- tarief VI))
Totaal	€ 	11.791,71.
5.15.
De rechtbank zal de wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals gevorderd, nu Stichting Acantus geen verweer heeft gevoerd tegen deze vordering.
5.16.
De gevorderde vergoeding van de nakosten en de wettelijke rente daarover zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing te melden.
in het geschil tussen BTES en Acantus B.V.
5.17.
Nu BTES ten opzichte van Acantus B.V. in het ongelijk is gesteld in de onderhavige procedure, zal BTES in de proceskosten van Acantus B.V. worden veroordeeld. Deze kosten worden begroot op nihil.
6
De beslissing
De rechtbank
in het geschil tussen BTES en Stichting Acantus
6.1.
veroordeelt Stichting Acantus tot betaling aan BTES van een bedrag van
€ 301.721,17 inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente gerekend vanaf de vervaldatum van de onbetaald gelaten individuele facturen die aan deze vordering ten grondslag liggen tot de dag der algehele voldoening,
6.2.
veroordeelt Stichting Acantus in de proceskosten, aan de zijde van BTES tot op heden vastgesteld op € 11.791,71, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na de dag van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
6.3.
veroordeelt Stichting Acantus in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Stichting Acantus niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
6.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.5.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in het geschil tussen BTES en Acantus B.V.
6.6.
wijst de vorderingen van BTES af,
6.7.
veroordeelt BTES in de proceskosten, aan de zijde van Acantus B.V. tot op heden begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. Duinkerken, mr. B.R. Tromp en mr. L.T. de Jonge en in het openbaar uitgesproken op 12 november 2014.
type: pgm
coll: