ECLI:NL:GHSHE:2020:3764
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.257.128/01
arrest van 8 december 2020
in de zaak van
LeasePlan Nederland N.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als LeasePlan,
advocaat: mr. J.W. Hilhorst te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,  handelend onder de naam [handelsnaam] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. H.J.M. Smelt te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 20 maart 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 20 december 2018, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen LeasePlan als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
1.	Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 6979331 CV EXPL 18-4498)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 30 augustus 2018.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 14 mei 2019 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen gelast;
het proces-verbaal van comparitie van 9 september 2019
de memorie van grieven met productie 1;
de memorie van antwoord, tevens op te vatten als memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, met productie 1;
de akte, tevens op te vatten als memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, van LeasePlan;
de antwoordakte van [geïntimeerde] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
LeasePlan en [geïntimeerde] hebben op 24 augustus 2015 een mantelovereenkomst operationele lease gesloten, waarin de voorwaarden zijn neergelegd waaronder de afzonderlijke leaseovereenkomst tussen LeasePlan en [geïntimeerde] zullen worden aangegaan (hierna: de mantelovereenkomst).
Op de mantelovereenkomst zijn algemene voorwaarden van toepassing verklaard (hierna: de algemene voorwaarden).
Met ingang van 25 september 2015 hebben LeasePlan en [geïntimeerde] een leaseovereenkomst gesloten terzake een [merk auto] [type] met kenteken [kenteken] (hierna: de auto) voor de duur van 36 maanden (hierna: de leaseovereenkomst).
Op 25 september 2017 is de auto namens LeasePlan door een medewerker van DEKRA Automotive (hierna: Dekra) ingenomen. Dekra heeft de auto geïnspecteerd en naar aanleiding hiervan een rapport opgesteld.
3.2.1.
In deze procedure vorderde LeasePlan in het geding bij de kantonrechter betaling door [geïntimeerde] aan haar van € 9.821,22, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, en betaling van buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.473,18. De hoofdsom bestaat uit de volgende posten:
I	€ 5.300,78 ter zake meer-kilometers, te vermeerderen met 21% btw;
II	€ 2.362,36 ter zake minderdagen, te vermeerderen met 21% btw;
III	€ 300,00 ter zake eigen risico;
IV	€ 251,50 ter zake diverse kosten, te vermeerderen met 21% btw;
V	€ 45,00	ter zake diverse kosten;
VI	€ 440,45 ter zake schades;
verminderd met € 447,06 ter zake aan [geïntimeerde] te retourneren basis-leaseprijs over de periode van 26 september 2017 tot en met 31 oktober 2017.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft LeasePlan, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
LeasePlan is met [geïntimeerde] overeengekomen dat de lease van de auto 36 maanden zou duren. [geïntimeerde] heeft de auto voortijdig ingeleverd en is op grond van de mantelovereenkomst gehouden een vergoeding voor meer-kilometers en minderdagen te betalen. Ook de diverse kosten en de kosten in verband met schades komen op grond van de mantelovereenkomst voor rekening van [geïntimeerde] .
3.2.3.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.4.
In het tussenvonnis van 30 augustus 2018  heeft de kantonrechter een comparitie van partijen gelast.
3.2.5.
In beroepen vonnis heeft de kantonrechter, samengevat, als volgt geoordeeld:
Uit de overgelegde stukken volgt niet dat [geïntimeerde] de auto voortijdig heeft willen inleveren en dus bestaat er geen grond voor het in rekening brengen van minderdagen (rov. 5.1. – rov. 5.7.).
Er is geen reden om aan de door LeasePlan gestelde kilometerstand te twijfelen en dus worden de meer-kilometers toegewezen na aftrek van de 40.000 vast-afgesproken kilometers die ook in mindering zouden zijn gebracht bij inlevering van de auto op de einddatum van het contract. Dit resulteert in een bedrag van € 2.437,14, exclusief 21% BTW (rov. 5.8. – 5.10.).
De posten III – VI kunnen als onvoldoende betwist worden toegewezen (rov. 6 -9).
Op grond van deze oordelen heeft de rechtbank [geïntimeerde] veroordeeld om aan LeasePlan te betalen
€ 2.437,14 plus BTW, € 300,00 plus BTW, € 251,50 plus BTW, €45,00 plus BTW voor zover het daarmee is belast en € 440,45 plus BTW, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over deze bedragen vanaf 28 mei 2018, en
€ 472,41 als vergoeding voor buitengerechtelijke kosten
waarbij de kantonrechter de proceskosten heeft gecompenseerd.
3.3.1.
LeasePlan heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd. Het hof begrijpt de stellingen van LeasePlan aldus dat zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van beroepen vonnis voor zover haar vordering ter zake de betaling van een vergoeding voor de meer-kilometers (vordering I) en haar vordering tot veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten zijn afgewezen, en tot veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 3.465,00 inclusief btw, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.
3.3.2.
LeasePlan heeft geen grief gericht tegen de afwijzing van haar vordering ter zake minder-dagen (vordering II). In punt 6 van haar memorie van grieven betoogt LeasePlan wel dat de stelling van [geïntimeerde] dat de auto niet is ingeleverd in verband met de voortijdige beëindiging van de leaseovereenkomst, maar is aangeboden ter reparatie, onjuist is. Zij verbindt hieraan echter niet de conclusie dat haar vordering ter zake minder-dagen ten onrechte is afgewezen en zij concludeert ook niet tot vernietiging van het bestreden vonnis op dit punt. Het hof leest in de betreffende passage in de memorie van grieven dan ook geen grief tegen de afwijzing van de vordering ter zake minder-dagen.
3.4.
[geïntimeerde] heeft de grieven van LeasePlan bestreden. In de conclusie van zijn memorie van antwoord vordert [geïntimeerde] de vernietiging van het bestreden vonnis, met afwijzing alsnog van de vorderingen van LeasePlan en veroordeling van Leaseplan in de proceskosten in beide instanties. Hoewel [geïntimeerde] in de kop van de memorie van antwoord niet aangeeft dat hij bij die memorie tevens incidenteel appel instelt, is uit de tekst van de nummers 21 tot en met 30 van de memorie van antwoord, bezien in samenhang met de conclusie van die memorie, voldoende kenbaar dat [geïntimeerde] zich op het standpunt stelt dat de vordering ter zake meer-kilometers (vordering I) ten onrechte gedeeltelijk is toegewezen en dat hij dit als grief tegen het aldus bestreden vonnis aanvoert. Het hof beschouwt dit dan ook als een verkapt incidenteel hoger beroep. Aangezien LeasePlan in de door haar na de memorie van antwoord genomen akte de grief van [geïntimeerde] inhoudelijk heeft bestreden, ziet het hof geen noodzaak om haar alsnog in de gelegenheid te stellen om een memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep te nemen. Aan het vereiste van hoor en wederhoor is met de akte immers voldaan.
Grief 1 in principaal hoger beroep en de grief in incidenteel hoger beroep: de vordering van LeasePlan ter zake meer-kilometers
3.5.1.
Het hof zal eerst grief I in principaal hoger beroep en de grief in incidenteel hoger beroep gezamenlijk behandelen. Met grief I in het principale hoger beroep betoogt LeasePlan kort gezegd dat de kantonrechter ten onrechte slechts een deel van haar vordering tot betaling van een vergoeding voor de meer-kilometers heeft toegewezen. [geïntimeerde] betoogt met zijn grief  juist dat deze vordering volledig of voor een groter deel had moeten worden afgewezen.
3.5.2.
In artikel 3 van de mantelovereenkomst is over meer- en minderkilometers het volgende bepaald:
“
Verrekening bij einde Leaseovereenkomst
(i)
Kilometrage
Bij het einde van de Leaseovereenkomst wordt het werkelijk gemiddeld gereden jaarkilometrage vergeleken met het volgens de leaseovereenkomst te rijden jaarkilometrage. Een vastgestelde afwijking in jaarkilometrage wordt vermenigvuldigd met de werkelijk verstreken looptijd in jaren (aantal maanden looptijd gedeeld door 12) en wordt vervolgens aan Client berekend respectievelijk vergoed tegen de prijs die vooraf bij de Leaseovereenkomst is overeengekomen voor meer- respectievelijk minderkilometers.
(…)
Kilometers van vervangend vervoer
Om tot het daadwerkelijk gereden kilometrage binnen de Leaseovereenkomst te komen, worden de kilometers die zijn gereden met door LeasePlan ter beschikking gesteld Vervangend Vervoer in de berekeningen opgenomen.
”
Volgens de leaseovereenkomst is het jaarkilometrage 40.000 en de prijs voor meer kilometers 7,62 cent exclusief BTW per kilometer.
3.5.3.
Voorts is van belang hetgeen is bepaald in artikel 8 lid 1 van de algemene voorwaarden:
“
8. Vaststelling kilometers, meer- en minder kilometers
1.
Het aantal door het Object gedurende de duur van de Leaseovereenkomst afgelegde
kilometers zal steeds worden bepaald aan de hand van de in het Object aanwezige kilometerteller. Client draagt zorg voor melding van de actuele kilometerstand aan Leaseplan door Berijder opgave te laten doen van de kilometerstand bij het tanken van brandstof, onderhoudsbeurten en bij eventuele schademeldingen.
”
3.5.4.
[geïntimeerde] betoogt met zijn grief in het incidentele hoger beroep in de eerste plaats dat LeasePlan niet gerechtigd is tot een vergoeding voor meer-kilometers omdat de kilometerstand op 25 september 2017 niet vaststaat. Daardoor is volgens hem onduidelijk  hoeveel meer-kilometers er zijn gemaakt. Dit verweer slaagt niet omdat dat de kilometerstand en het aantal meer-kilometers wel kunnen worden vastgesteld, zo volgt uit hetgeen hierna wordt overwogen.
3.5.5.
Partijen twisten over de kilometerstand op 25 september 2017, de datum waarop de auto is ingeleverd. Volgens LeasePlan was deze 149.217. Dit volgt volgens haar uit het door haar als productie 1 bij memorie van grieven overgelegde inspectierapport van Dekra ter zake de inspectie van de auto  op 28 september 2019  en de daarbij gevoegde foto van de kilometerteller in de auto. LeasePlan verklaart het verschil met de kilometerstand van 149.091 in het innamerapport van 25 september 2017 (productie 12 bij inleidende dagvaarding) door het feit dat dat auto in Tilburg is ingenomen en vervolgens naar Amsterdam is gereden ten behoeve van de inspectie door Dekra. [geïntimeerde] betwist de door LeasePlan gestelde kilometerstand. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing hiervan aangevoerd dat de rit van Tilburg naar Amsterdam niet voor  zijn rekening komt. Ook  heeft hij naar voren gebracht dat uit de door hem als productie 1 bij memorie van antwoord overgelegde factuur van BP blijkt dat de kilometerstand op 18 september 2017 92.963 bedroeg en dat het onwaarschijnlijk is dat in de periode tussen 18 en 15 september 2017 met de auto 56.254 kilometer is gereden. Het hof volgt [geïntimeerde] in zijn redenering dat de rit van Tilburg naar Amsterdam niet voor zijn rekening komt. De leaseovereenkomst biedt hiervoor geen grondslag. Aangezien het innamerapport van 25 september 2017 achter “
kilometerteller
” een kilometerstand van 149.091 vermeldt, en dit rapport door [geïntimeerde] is ondertekend, stelt het hof de kilometerstand op 25 september 2017 vast op 149.091. Hieraan doet niet af dat deze stand niet strookt met de opgave van de kilometerstand bij het tanken van brandstof op de factuur van BP. Op grond van het hiervoor in rov. 3.6.2. geciteerde artikel 8 van de algemene voorwaarden moet aan de kilometerstand op de kilometerteller in de auto immers doorslaggevende betekenis worden toegekend. Die kilometerstand komt bovendien niet onlogisch voor in het licht van de kilometerstanden ten tijde van de onderhoudsdata die LeasePlan heeft genoemd in haar akte van 25 februari 2020. [geïntimeerde] heeft die kilometerstanden in haar antwoordakte niet voldoende gemotiveerd betwist, bijvoorbeeld door enig inzicht te geven in het gebruik dat in het kader van zijn bedrijfsvoering is gemaakt van de auto. De grief in incidenteel hoger beroep moet dus grotendeels worden verworpen.
3.5.6.
[geïntimeerde] betwist niet dat voor de berekening van de meer kilometers, de kilometerstand moet worden verminderd met de aanvangsstand van 25 km en vermeerderd met 484 km die zijn gereden met vervangend vervoer. Dit resulteert in (149.091 -/- 25 + 484) 149.550 km.  Leaseplan stelt dat de kilometers die conform de leaseovereenkomst tijdens de werkelijk verstreken looptijd mochten worden gereden, hierop in aftrek moeten worden gebracht en dat het resultaat moet worden vermenigvuldigd met de prijs voor meer-kilometers van 7,62 cent exclusief BTW per kilometer. [geïntimeerde] betwist dit ook niet. [geïntimeerde] volgt Leaseplan bovendien in haar stelling dat voor wat betreft het aantal kilometers dat conform de leaseovereenkomst mocht worden gereden, moet worden uitgegaan van 80.111. Dit resulteert in een vergoeding voor meer-kilometers van (149.550 -/- 80.111) * 7,62 cent = € 5.291,25 exclusief BTW.
3.5.7.
De kantonrechter heeft op de door [geïntimeerde] te betalen vergoeding in aftrek gebracht de 40.000 kilometers die [geïntimeerde] conform de leaseovereenkomst in het derde jaar van de leaseperiode had mogen rijden en die volgens de kantonrechter ook in aftrek zouden zijn gebracht indien de auto was ingeleverd op de einddatum van het contract. LeasePlan stelt in de toelichting op grief I in principaal hoger beroep dat dit onjuist is.  De grief is terecht voorgedragen. Voor een dergelijke aftrek is geen grondslag te vinden in de mantelovereenkomst, de algemene voorwaarden of de leaseovereenkomst.
3.5.8.
Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] gehouden is om aan LeasePlan in totaal een vergoeding voor meer-kilometers van € 5.291,25 exclusief BTW te betalen. Aangezien de kantonrechter  al een bedrag van € 2.437,14 exclusief BTW heeft toegewezen, en LeasePlan in hoger beroep slechts betaling van het meerdere inclusief BTW vordert, zal het hof een bedrag van (€ 5.291,25 -/- € 2.437,14) € 2.854,11, te vermeerderen met BTW, toewijzen.
3.5.9.
LeasePlan vordert wettelijke handelsrente vanaf 17 oktober 2017. Wettelijke handelsrente is verschuldigd vanaf het moment dat een partij in verzuim is. LeasePlan heeft de meer-kilometers bij factuur 7 oktober 2017 aan [geïntimeerde] in rekening gebracht. [geïntimeerde] erkent dat hij deze factuur dezelfde dag heeft ontvangen. Op grond van artikel 6:119a lid 2 sub a BW is [geïntimeerde] 30 dagen na ontvangst van de factuur in verzuim en dus zal het hof de wettelijke handelsrente toewijzen vanaf 7 november 2017.
Grief II in principaal hoger beroep: compensatie proceskosten eerste aanleg?
3.6.1.
De kantonrechter heeft de proceskosten tussen de partijen gecompenseerd, aldus dat elke partij de eigen proceskosten moet dragen.
3.6.2.
LeasePlan is met grief II tegen die beslissing opgekomen. Volgens LeasePlan geldt zij als de grotendeels in het gelijk gestelde partij en had [geïntimeerde] dus in de proceskosten moeten worden veroordeeld. Deze grief slaagt. Het hof heeft hiervoor immers al geoordeeld dat grief I in het principale hoger beroep slaagt en dat de grief in incidenteel hoger beroep grotendeels moet worden verworpen. Dat heeft tot gevolg dat het door LeasePlan gevorderde voor een substantieel deel wordt toegewezen. Het hof zal [geïntimeerde] dan ook veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van LeasePlan zullen worden vastgesteld op
– explootkosten			€ 88,65
– griffierecht			€ 476,00
totaal verschotten		€ 564,65
en voor salaris gemachtigde overeenkomstig het liquidatietarief kanton:
2 punten x € 300,00		€ 600,00
Conclusie en afwikkeling
3.7.1.
Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd voor zover de vordering van LeasePlan ter zake de meer-kilometers (vordering I) ten dele is afgewezen en voor zover de proceskosten zijn gecompenseerd. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende,
[geïntimeerde] veroordelen om aan Leaseplan te betalen een bedrag van € 2.854,11, te vermeerderen met BTW en wettelijke handelsrente vanaf 7 november 2017, en
[geïntimeerde] veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg.
3.7.2.
Het hof zal het vonnis voor het overige bekrachtigen.
3.7.3.
De grieven van LeasePlan in principaal hoger beroep hebben doel getroffen. Het hof zal [geïntimeerde] daarom veroordelen in de proceskosten van het principale hoger beroep.
3.7.4.
De grief van [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep heeft geen doel getroffen. Het hof zal [geïntimeerde] daarom veroordelen in de proceskosten van het incidentele hoger beroep.
4
De uitspraak
Het hof:
in principaal en incidenteel hoger beroep:
vernietigt het bestreden vonnis voor zover de vordering tot betaling van een vergoeding voor meer-kilometers (vordering I) ten dele is afgewezen en voor zover de proceskosten zijn gecompenseerd, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] om aan LeasePlan te betalen € 2.854,11, te vermeerderen met BTW en wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 7 november 2017 tot aan de dag der algehele voldoening, en
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg begroot op € 564,65 aan verschotten en op € 600,00 aan salaris advocaat;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige, dus voor zover [geïntimeerde] is veroordeeld om aan LeasePlan te betalen € 2.437,14 plus BTW, € 300,00 plus BTW, € 251,50 plus BTW, €45,00 plus BTW voor zover het daarmee is belast en € 440,45 plus BTW, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over deze bedragen vanaf 28 mei 2018, en € 472,41 als vergoeding voor buitengerechtelijke kosten;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het principale en het incidentele hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van LeasePlan worden begroot op € 88,09 aan dagvaardingskosten, € 741,00 aan griffierecht en op € 1.518,00 aan salaris advocaat [NAAM], en op € 379,50 voor het incidentele hoger beroep;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, P.M. Arnoldus-Smit en N.W.M. van den Heuvel en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 december 2020.
griffier					rolraadsheer