ECLI:NL:GHARL:2020:10445
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.231.920
(zaaknummer rechtbank C/16/310673 / HA ZA 11-1502)
arrest van 15 december 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAM Materieel B.V.
,
gevestigd te Lelystad,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres/verweerster in (re)conventie,
hierna: BAM,
advocaat: mr. J.O. Berlage,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Transmate Recycling B.V.,
gevestigd te Veghel,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: Transmate,
advocaat: mr. G.C. Endedijk,
2. de vennootschap naar Duits recht
Terex Cranes Germany GmbH,
(voorheen genaamd Terex Demag A.G.),
gevestigd te Zweibrücken, Duitsland,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
eiseres in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde/verweerster in (re)conventie,
hierna: Terex,
advocaat: mr. M.C. Franken-Schoemaker.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 14 maart 2012 (comparitievonnis), 9 juli 2014 (inhoudelijk tussenvonnis), 19 augustus 2015 (tussenvonnis waarbij deskundige is benoemd) en 4 oktober 2017 (eindvonnis) die de rechtbank Midden Nederland, zittingsplaats Utrecht heeft gewezen.
2.	Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de appelprocedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van BAM van 27 december 2017,
- de memorie van grieven van BAM,
- de memorie van antwoord van Transmate,
- de memorie van antwoord in principaal hoger beroep en van incidenteel hoger beroep van Terex met 22 producties,
- de memorie van antwoord in incidenteel appel van BAM.
2.2
Bij arrest van 9 juli 2019 heeft het hof een comparitie van partijen gelast, die in verband met de corona-maatregelen digitaal heeft plaatsgevonden op 10 augustus 2020. Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Ook zijn de pleitnota’s die de partijen in verband met deze zitting hebben overgelegd aan het dossier toegevoegd.
2.3
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1
BAM maakt deel uit van een bouwbedrijf. In 2004 heeft BAM bij Transmate een 63,5 meter hoge torenkraan gekocht (hierna ook: de kraan) die in 2002 was geproduceerd door de firma Terex Peiner.
3.2
Als een torenkraan voor een bouwwerk wordt gebruikt, worden in de betonnen fundamenten van het op te richten bouwwerk (gebouw) voetankers verwerkt, waarin de kraan gedurende de bouw is vastgezet. Terex verkoopt dergelijke voettankers voor Terex Peiner-torenkranen. Voetankers worden voor elk bouwproject nieuw en op maat gemaakt.
3.3
Op 30 juni 2006 heeft BAM per brief bij Transmate voetankers besteld voor de kraan. Terex heeft die voetankers op 3 juli 2006 afgeleverd bij BAM in Lelystad.
3.4
In september/oktober 2006 heeft BAM de kraan met deze voetankers geplaatst op een bouwterrein, direct naast het ruim 75 meter hoge Van Unnikgebouw op het universiteitsterrein in Utrecht. De kraan werd gebruikt bij de bouw van het zogenoemde Casa Confetti. Bij de opbouw van de kraan zijn medewerkers van Transmate aanwezig geweest en hebben daaraan meegewerkt.
3.5
Op 18 januari 2007 woedde in Nederland een storm. Rond 11:00 uur ’s morgens is de kraan bezweken en terecht gekomen op een naastgelegen universiteitspand. Daarbij is één voetanker gebroken en is de kraan in het midden geknakt. Hierdoor is materiële schade ontstaan ter waarde van zo’n vier miljoen euro en hebben enkele personen (licht) letsel opgelopen. Door de Arbeidsinspectie is een onderzoek ingesteld, waarbij zij Aboma + Keboma (hierna: Aboma) heeft gevraagd een onderzoek in te stellen naar de technische oorzaak van het kraanongeval. TNO heeft op verzoek van de Universiteit een onderzoek ingesteld. Uit de onderzoeksrapporten van Aboma (d.d. 14 november 2007) en TNO (d.d. 12 maart 2008) komt naar voren dat de voetankers niet voldeden aan de daaraan te stellen eisen. Ze waren kort gezegd te licht gedimensioneerd.
3.6
Bij brief van 3 november 2008 heeft BAM Transmate gevraagd aansprakelijkheid te erkennen voor het kraanongeval omdat de door haar geleverde voetankers niet voldeden. Bij brief van 11 juni 2009 heeft BAM dit verzoek herhaald, waarna Transmate heeft geantwoord dat zij de claim had doorgezet naar Terex omdat zij volgens Transmate zowel de kraan als de voetankers had geleverd.
3.7
Bij brief van 22 februari 2011 heeft BAM Transmate gesommeerd haar schade te vergoeden en bij brief van 12 april 2011 heeft BAM ook Terex daarvoor aansprakelijk gesteld.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
BAM heeft in eerste aanleg in conventie verklaringen voor recht gevorderd dat Transmate en Terex hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade, nader op te maken bij staat, die zij lijdt door de ondeugdelijke kraan en/of voetankers (in de stukken ook als “fundamentankers” en “smeedstukken” aangeduid, het hof zal het houden bij “voetankers”) en dat Transmate en Terex haar in verband daarmee ook moeten vrijwaren voor aanspraken van derden.
4.2
BAM heeft deze vorderingen gegrond op de stelling dat Transmate als verkoper van de kraan en de voetankers uit hoofde van wanprestatie aansprakelijk is omdat deze zaken niet beantwoordden aan de overeenkomst. Terex stelt zij als leverancier van de voetankers aansprakelijk wegens productaansprakelijkheid. BAM verwijt beide verder dat zij onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld.
4.3
In reconventie heeft Terex gevorderd een verklaring voor recht dat BAM haar moet vrijwaren voor aanspraken die anderen jegens haar geldend zouden kunnen maken in verband met het ongeval van de kraan, indien en voor zover BAM eigen schuld heeft of medeschuld draagt aan het ontstaan van de schade.  Ook vordert zij een verklaring voor recht dat BAM haar op die grondslag moet vrijwaren tot het beloop van waartoe zij vanwege
het hoofdelijkheidsregres
eventueel zou moet bijdragen en een verklaring voor recht dat BAM jegens haar aansprakelijk is voor door haar in verband met het ongeval te maken kosten, nader op te maken bij staat.
4.4
Terex heeft daartoe kort gezegd gesteld dat BAM ook zelf schuld heeft aan het ongeval.
4.5.1
De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 9 juli 2014 overwogen ten aanzien van Terex:
- dat op grond van een rechtskeuze van partijen Nederlands recht op hun verhouding van toepassing is;
- dat de tegen haar gerichte vordering uit hoofde van productaansprakelijkheid moet worden afgewezen omdat onvoldoende is gebleken dat er nog slachtoffers zijn die BAM kunnen aanspreken uit hoofde van letselschade omdat hun schade door de aansprakelijkheidsverzekeraar reeds is vergoed;
- dat er ook geen grond is Terex uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk te houden wegens het in het verkeer brengen van een gevaarlijk product omdat niet is gebleken dat zij is aan te merken als producent of een daaraan gelijk te stellen partij van de kraan of de voetankers terwijl ook niet is gebleken dat zij een waarschuwingsplicht had nu zij niet als fabrikant of leverancier van de kraan is te beschouwen en hooguit als tussenleverancier van de voetankers.
Dit leidt dan tot afwijzing van de vordering tegen Terex. De vordering in reconventie, gebaseerd op eigen schuld, moet ook worden afgewezen, aldus de rechtbank. Beide eindoordelen zijn vervolgens bij eindvonnis gegeven.
4.5.2
Met betrekking tot de vordering tegen Transmate heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 9 juli 2014 geoordeeld:
- wat betreft de vordering uit hoofde van non-conformiteit (7:17 BW) heeft te gelden dat deze op grond van artikel 7:23 BW binnen twee jaar verjaart en dat met de brief van 11 juni 2009 de vordering in verband met de beweerdelijke ondeugdelijkheid van de voetankers wel tijdig is gestuit, maar dat de vordering in verband met de ondeugdelijkheid van de kraan als zodanig daarmee niet is gestuit en daarom is verjaard;
- op de vordering in verband met de voetankers zijn de algemene voorwaarden van Transmate niet toepasselijk, terwijl in het midden kan blijven of daarop de algemene voorwaarden van BAM toepasselijk zijn;
- onderzocht moet worden of de oorzaak van het omvallen is gelegen in de voetankers, waarvoor de rechtbank een deskundigenbericht noodzakelijk oordeelt;
- voor zover de vordering is gestoeld op de stelling dat Transmate haar waarschuwingsplicht heeft geschonden door BAM niet vooraf en evenmin tijdens het opbouwen te waarschuwen voor de gevaren verbonden aan het opstellen van een kraan in de nabijheid van hoge gebouwen, wordt deze afgewezen omdat niet is komen vast te staan dat die kennis al aanwezig was tijdens de productie, de verkoop en het gebruik van de kraan.
4.6
In het tussenvonnis van 19 augustus 2015 is een deskundige benoemd die kort gezegd is gevraagd een antwoord te geven op de vraag of het omvallen van de kraan is veroorzaakt door gebreken in het materiaal en/of het ontwerp van de voetankers.
4.7
In zijn rapport van 16 mei 2017 heeft de deskundige die vraag ontkennend beantwoord, waarna de rechtbank in haar eindvonnis van 4 oktober 2017 de vorderingen in conventie en in reconventie heeft afgewezen.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
In het principaal appel
5.1
Onder aanvoering van elf grieven komt BAM op tegen de tussenvonnissen van 9 juli 2014 en 19 augustus 2015 en het eindvonnis van 4 oktober 2017. De eerste drie grieven hebben betrekking op de tegen Terex ingestelde vorderingen, de grieven 4 tot en met 10 zien op Transmate. De elfde grief, die concludeert tot toewijzing van BAM’s vorderingen, heeft naast de andere grieven, geen zelfstandige betekenis.
TRANSMATE
5.2
Het hof ziet aanleiding allereerst in te gaan op de vraag of BAM Transmate kan aanspreken en daarbij eerst het meest verstrekkende verweer (verjaring) te behandelen.
Verjaring
5.3
De vierde grief komt op tegen het oordeel dat de vordering op grond van de stelling dat de kraan als zodanig gebrekkig was, is verjaard. Deze grief is terecht voorgesteld. De brief van BAM van 3 november 2008 is te beschouwen als een aansprakelijkstelling, zoals de rechtbank ook heeft geoordeeld. Die is herhaald bij brief van 11 juni 2009, waardoor de verjaring werd gestuit en een nieuwe termijn van twee jaar begon te lopen. Hetzelfde geldt voor BAM’s brief van 22 februari 2011. De dagvaarding van 22 juli 2011 is daarom tijdig uitgebracht. Anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, kan daarbij geen onderscheid worden gemaakt tussen de voetankers en de kraan als zodanig. Daarbij acht het hof de volgende omstandigheden van belang. Het gaat hier om twee onderdelen die tezamen één geheel vormen, namelijk een bouwkraan die op een bouwplaats wordt ingezet. Beide onderdelen zijn bij Transmate gekocht. In de brief van 11 juni 2009 is door BAM naar de voetankers als oorzaak voor het omvallen van de kraan verwezen. Dat is te verklaren vanuit het feit dat op grond van de rapporten van Aboma en TNO toen al duidelijk was dat die ondeugdelijk waren geweest. Dit maakte het aannemelijk dat dit de oorzaak voor het omvallen van de kraan is geweest. Voor de aansprakelijkstelling en de stuiting is die oorzaak echter niet relevant. Daarvoor is slechts relevant wat de grondslag is voor de aansprakelijkstelling. Dat is voor de aangesproken partij in beginsel immers voldoende om te weten waar zij rekening mee heeft te houden. Hier was dat het omvallen van de kraan. Zowel de kraan als de voetankers heeft BAM bij Transmate gekocht; zonder de voetankers is de kraan niet te gebruiken. Hoe dit, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, te weinig specifiek zou kunnen zijn, vermag het hof niet in te zien. Uitgangspunt is dat een bouwkraan blijft staan, zeker nadat die in voetankers is  vastgezet. In een procedure als deze kan vervolgens worden uitgezocht wat de oorzaak is geweest van het onheil en of dit een gebrek oplevert dat aan de wanprestatie ten grondslag is gelegd. Daarbij is van belang dat ook laat in een dergelijke procedure naar voren komende feiten - vaak pas na instructie in de vorm van getuigenverhoren of een deskundigenbericht - die van invloed zijn op de aansprakelijkheidsvraag, door de rechter moeten worden meegenomen in de beoordeling. Van gedeeltelijke verjaring van de vordering uit hoofde van non-conformiteit is naar het oordeel van het hof dan ook geen sprake.
5.4
In eerste aanleg is door Transmate nog aangevoerd dat op grond van artikel 13 sub d van haar algemene voorwaarden rechtsvorderingen tot schadevergoeding binnen twaalf maanden na ontdekking van de schade moeten worden ingediend. De rechtbank heeft geoordeeld dat de algemene voorwaarden van Transmate niet van toepassing zijn én dat bovendien deze bepaling Transmate niet kan baten omdat aan een eventueel verzuim niet het gevolg is verbonden dat de rechtsvordering komt te vervallen. Het hof begrijpt uit de memorie van antwoord onder 6 dat Transmate in hoger beroep niet opkomt tegen dit oordeel zodat dit onderwerp uit de eerste aanleg, geen onderdeel uitmaakt van de rechtsstrijd in hoger beroep.
Non-conformiteit en waarschuwingsplicht
5.5
BAM stelt dat de kraan niet aan de overeenkomst beantwoordt omdat deze bij harde wind is omgevallen. Hierop ziet haar vijfde grief, waarin zij kort gezegd betoogt dat de kraan non-conform was en dat op Transmate een waarschuwingsplicht rustte. Het hof neemt tot uitgangspunt dat een bouwkraan, ook als die hoog is, moet blijven staan. Dit is tussen partijen ook niet in geschil. De vraag die partijen wel verdeeld houdt is of dit in de gegeven omstandigheden anders is. Daarbij is door Transmate erop gewezen dat de kraan in de onmiddellijke nabijheid van een hoog gebouw was geplaatst en dat het op de betreffende dag hard heeft gewaaid. Dit roept allereerst de vraag op tegen welke windsnelheid de kraan bestand moet zijn, zonder om te vallen.
Welke windsnelheid
5.6
De deskundigenrapporten die zich in het dossier bevinden, geven daarop antwoord. De kraan is gebouwd in 2002. Vóór 2003 moesten kranen volgens het rapport van TNO ingevolge het op de Wet op de gevaarlijke werktuigen gebaseerde Besluit machines (dat verwees naar artikel 7.4 Arbeidsomstandighedenbesluit) voldoen aan NEN 2018 (‘Hijskranen belastingen en belastingcombinaties’ van oktober 1983, aangevuld september 1998) en NEN 2019 (‘Hijskranen, het metalen geraamte’ van mei 1976, gecorrigeerd 1983 en aangevuld 1988). Na 2003 is evenwel de wet gewijzigd en vallen hijskranen onder de Warenwet en geldt een volgens TNO minder duidelijk toetsingskader. Volgens de Voedsel- en Warenautoriteit, belast met het toezicht op de Warenwet, worden in de Warenwet (nog steeds) de genoemde NEN-normen bedoeld als toetsingskader. Daar waar partijen het door TNO onder 5.1 van het rapport geschetste - wat vage - wettelijk toetsingskader niet hebben weersproken, zal ook het hof dat doen en ervan uitgaan dat kranen in ieder geval moeten voldoen aan de normen van NEN 2018 en NEN 2019. De rechtbankdeskundige gaat daar blijkbaar ook van uit, want hij is in zijn rapport nader ingegaan op de NEN-normen.
5.7
Daarmee is de hiervoor gestelde vraag beantwoord. Een kraan met een hoogte tussen de 20 en 100 meter (zoals deze kraan, die 63,5 meter hoog was) moet tegen windsnelheden tot 150 km/u bestand zijn, zo begrijpt het hof uit zowel het rapport van TNO als uit dat van de rechtbankdeskundige. Op pagina 37 van zijn rapport licht de rechtbankdeskundige verder toe dat deze kraan ‘out of service’ bestand zou zijn tegen 42 m/s wind. Dat komt neer op 151 km/u (42x60x60). Daarbij tekent het hof aan dat bij een windsnelheid van meer dan 117 km/u op grondniveau sprake is van windkracht 12 op de schaal van Beaufort, dus van een orkaan.
5.8
In de onderhavige zaak gaat het om de windsnelheid op 18 januari 2007. Die dag heeft het hard gewaaid; zoveel staat vast. Als bijlage C is bij het rapport van TNO een overzicht van de op die dag door het KNMI gemeten windsnelheden gevoegd van meetstations op Schiphol, Cabauw (gemeente Lopik) en De Bilt. Kennelijk waren dit de meest nabije meetstations. Wat onmiddellijk opvalt is dat het in Cabauw en op Schiphol die dag veel harder heeft gewaaid dan in De Bilt. Zowel TNO als de rechtbankdeskundige hebben gerekend met de snelheden zoals gemeten in Cabauw. Cabauw ligt echter, net als Schiphol, hemelsbreed op tientallen kilometers afstand van de Uithof, terwijl het KNMI in De Bilt in de onmiddellijke omgeving ligt. Er is kennelijk voor Cabauw gekozen omdat daar de mediane windsnelheid is gemeten: lager dan op Schiphol en hoger dan in De Bilt, namelijk 19,1 m/s tegenover respectievelijk 22,9 m/s en 13,3 m/s op het tijdstip van omvallen van de kraan.  Daar waar echter De Bilt in de onmiddellijke omgeving ligt en de daar gemeten windsnelheid aanmerkelijk lager (zo’n 25%) is geweest dan die in Cabauw, valt niet in te zien waarom als vertrekpunt voor het bepalen van de windsnelheid ter plaatse op het moment van het omvallen van de kraan, niet de gegevens van het meetstation in De Bilt zijn genomen. Het gaat er immers om te achterhalen wat er die dag feitelijk is gebeurd op de Uithof en niet om wat er die dag had kunnen gebeuren met een kraan op Schiphol of in Cabauw. De op het tijdstip van omvallen gemeten windsnelheden per seconde komen neer op een windsnelheid in Cabauw van 69 km/u en in De Bilt van 48 km/u.
5.9
Naast de geografische locatie is het tweede relevante aspect de hoogte waarop de windsnelheid gemeten moet worden. De rechtbankdeskundige heeft een berekening gemaakt van de windsnelheid op 60 meter hoogte in Cabauw op de dag van het ongeval. Die berekening komt uit op 161 km/u, zodat de maximale windbelasting voor de kraan volgens de deskundige zou zijn overschreden. Uit niets blijkt echter dat het uitgangspunt dat een kraan tegen 150 km/u wind bestand moet zijn, aldus moet worden begrepen dat het daarbij gaat om de windsnelheid bovenin de kraan, zoals de deskundige kennelijk meent, en niet om de windsnelheid op grondniveau. Dat zou immers betekenen dat voor iedere kraan tussen de 20 en 100 meter, afhankelijk van de hoogte, een andere windbelastingsnorm zou gelden, erop neerkomend dat een hoge kraan op grondniveau tegen (veel) minder wind bestand hoeft te zijn dan een lagere kraan. Dat zou een hoogst onlogische uitleg zijn van de norm die luidt dat kranen tussen de 20 en 100 meter tegen 150 km/u wind bestand moeten zijn.
5.10
De deskundigenrapporten die zich in het dossier bevinden roepen dus op enkele punten vragen op. Tegelijkertijd heeft te gelden dat de rapporten op andere punten wél antwoorden geven die voor de rechterlijke beoordeling relevant zijn en die naar het oordeel van het hof daarvoor ook gebruikt kunnen worden. Zo kan het er bijvoorbeeld voor worden gehouden dat de kraan hoogstwaarschijnlijk al bij een windsnelheid van - in ieder geval in het nabijgelegen De Bilt - rond de 50 km/u is omgevallen, terwijl hij bestand zou moeten zijn tegen een windsnelheid van 150 km/u. Daarbij is nergens uit gebleken dat - afgezien van de voetankers - de kraan tegen die windsnelheid vanwege het ontwerp of door zijn conditie (door bijvoorbeeld slijtage) niet bestand zou zijn. Ook staat vast dat de giek niet in de zogenoemde vaanstand kwam, terwijl uit het rapport van de rechtbankdeskundige op p. 37 lijkt te volgen dat dit vanaf een windsnelheid 40 km/u gegarandeerd moet zijn.
Naast de windsnelheid en het feit dat de giek niet in de vaanstand kwam zijn twee andere mogelijke oorzaken voor het omvallen van de kraan aangevoerd:  (1) de plaatsing van de kraan naast een hoog gebouw, waardoor wellicht veel hogere windsnelheden en/of turbulentie is ontstaan en/of (2) de te licht gedimensioneerde voetankers. In beide gevallen is het ook de vraag in hoeverre het niet in de vaanstand geraken van de giek bij dit alles een rol heeft gespeeld. Op deze vragen geven de rapporten geen antwoord.
De plaatsing naast een hoog gebouw
5.11
In dit geval kan er sprake zijn van een tekortkoming wegens het onvoldoende waarschuwen voor de gevaren van het plaatsen van de kraan naast een hoog gebouw. Deze waarschuwingsplicht zou dan rusten op  Transmate als verkoper en op de bouwer Terex Peiner. De laatste is in deze procedure echter niet betrokken. Ook kan hier sprake zijn van eigen schuld van BAM als bedoeld met art. 6:101 BW omdat zij als deel van een grote  bouwonderneming mag worden geacht te beschikken over kennis op het gebied van bouwkranen en in zoverre sprake is van omstandigheden aan haar zijde die mede aan de schade hebben bijgedragen. Wat betreft die kennis, gaat het dan onder meer om kennis ten aanzien van de geschiktheid van de kraan voor een specifieke plaats en de aldaar te treffen voorzorgsmaatregelen. Voor zover BAM hierin een verwijt valt te maken kan er sprake zijn van omstandigheden aan haar zijde die mede aan de schade hebben bijgedragen. Het betoog van BAM komt erop neer dat zij niet wist dat er bijzondere gevaren waren verbonden aan het plaatsen van de kraan naast een hoog gebouw en dat Transmate als verkoper haar daarvoor had moeten waarschuwen, temeer nu er, zo begrijpt het hof haar betoog, ook werknemers van Transmate bij de opbouw van de kraan betrokken zijn geweest. Om met dit laatste te beginnen. Volgens Transmate heeft zij op verzoek van BAM enige werknemers uitgeleend c.q. beschikbaar gesteld voor de opbouw van de torenkraan. Dit is niet ongebruikelijk, zo begrijpt het hof. Het waren werklieden, zo heeft zij ter zitting onweersproken toegelicht, met ervaring bij het opbouwen van kranen, aan wie echter geen bijzondere kennis op het gebied van de gevaren met betrekking tot de blootstelling aan wind in de nabijheid van hoge gebouwen worden toegedicht. Bij die stand van zaken is er onvoldoende grond om aan te nemen dat aan Transmate in dit opzicht een verwijt te maken valt.
5.12
Wat betreft de bij de verkoop door Transmate verstrekte informatie, heeft het volgende te gelden. In de handleiding bij de kraan staat volgens de rechtbankdeskundige (p. 40 onder 10.1.3) geen waarschuwing dat de kraan niet op bepaalde plaatsen mag worden opgesteld, zoals in de nabijheid van hoge gebouwen. Volgens TNO (p. 9) staat er in de handleiding alleen dat de minimumafstand tot een gebouw tenminste 3,5 meter moet zijn en dat men zich daaraan heeft gehouden. Een en ander is door Transmate niet weersproken.
De kraan voldeed volgens de producent Terex Peiner aan FEM 1.001/3 uit 1998. FEM is de Europese federatie voor
materials handling
(“European materials handling federation”). Zij stelt onder meer standaarden op. Standaard 1.001/3 zegt niets over het plaatsen van een kraan naast een hoog gebouw, zo begrijpt het hof.
De in 2003 door FEM opgestelde standaard FEM 1.005 (Recommendations for the calculation of tower cranes structures in out of service conditions) doet dat wel. Daarin is volgens de rechtbankdeskundige ingegaan op het fenomeen wind van opzij en wind komend van alle kanten. FEM 1.005 dateert van na de datum van productie van de kraan, maar van vóór het moment van verkoop aan BAM. Uit het rapport van de rechtbankdeskundige (p. 36 e.v.) begrijpt het hof dat er in het geval een kraan naast een hoog gebouw wordt geplaatst, berekeningen zijn te maken op basis waarvan kan worden bepaald wat de meest ongunstige windbelasting voor de te plaatsen kraan kan zijn. Aldus kan worden bepaald waartegen de kraan op de betreffende plek bestand zal moeten zijn. Het beste is een kraan tegen hoge windsnelheden bestand als hij in de zogenoemde vaanstand komt. Daarvoor moet de giek, met daaraan aan de achterzijde het contragewicht, in de vrijstand worden gezet, zodat deze met de wind kan meedraaien. In onder meer de nabijheid van hoge gebouwen kan het echter zo zijn dat de kraan, doordat er turbulentie optreedt en de wind van verschillende kanten komt, niet in de vaanstand komt of blijft, zo begrijpt het hof. Dan wordt dus de windbelasting voor de kraan als geheel zwaarder.
Berekeningen als bedoeld in FEM 1.005 zijn hier niet gemaakt, zo volgt uit wat de rechtbankdeskundige in zijn rapport onder 10.1.2 stelt. In dat kader verwijst de rechtbankdeskundige ook naar het rapport dat de producent van de kraan, Terex Peiner, kort na het ongeval heeft opgemaakt. In de kern is in dit rapport gesteld dat bij het opstellen van de kraan ervan is uitgegaan dat deze vanzelf in de vaanstand zou draaien, maar dat dit niet gebeurde doordat er een hoog gebouw in de nabijheid stond waardoor de kracht van de wind een ongewone situatie opleverde. Volgens Terex Peiner was er aldus sprake van “nicht bestimmungsgemässen Gebrauch”. Afgezien van het feit dat de opsteller van het rapport, deskundig of niet, geen juridische conclusies kan trekken, vormt die conclusie geen correcte uitleg van het leerstuk van met de bestemming strijdig gebruik. Daarvan kan sprake zijn als ofwel de producent hiertegen heeft gewaarschuwd ofwel zonneklaar is dat de zaak verkeerd werd gebruikt. Hier zou het dan gaan om dit laatste, maar er zijn geen aanwijzingen dat van meet af aan duidelijk moet zijn geweest dat de kraan stond op een plaats waar die niet hoorde te staan. TNO kan deze conclusie van Terex Peiner overigens ook niet onderschrijven, getuige de opmerking onder de laatste bullit op p. 8 van haar rapport.
5.13
Het voorgaande laat onverlet dat de beschikbare kennis op het gebied van de opbouw van kranen blijkbaar niet is gebruikt toen deze kraan naast het Van Unnikgebouw op de Uithof werd geplaatst. Die kennis was sinds 2003 algemeen beschikbaar via de FEM standaarden. De vraag is dan of het in 2004 op de weg lag van Transmate als verkoper van een kraan uit 2002, waarvan vast staat dat de daarbij behorende papieren zoals opgesteld door de producent, geen waarschuwing bevatten met betrekking tot de opstelling naast hoge gebouwen, om BAM als koper te wijzen op het bestaan van de betreffende FEM-richtlijn. Naar het oordeel van het hof voert dat te ver, met name omdat BAM, deel uitmakend van een grote bouwonderneming en als eigenaar van dit soort kranen, geacht mag worden op dit gebied ook haar kennis bij te houden en dus ook om in 2006 bij de opbouw van de kraan rekening te houden met de nieuwste inzichten. In dit opzicht treft Transmate als verkoper daarom geen verwijt. De vraag in hoeverre er in dit opzicht sprake is van eigen schuld van BAM kan daarmee onbeantwoord blijven. In zoverre faalt de vijfde grief.
De gebrekkige voetankers
5.14
De vraag is vervolgens of Transmate als verkoper van de voetankers is aan te spreken omdat deze niet aan de koopovereenkomst beantwoordden. Daarbij gaat het er ook om of Terex als producent is aan te spreken. Eigen schuld van BAM is wat betreft kort gezegd het ontwerp en de samenstelling van de voetankers niet aan de orde.
5.15
Ten aanzien van Transmate gaat het erom of de kraan ook zou zijn omgevallen als de door haar geleverde voetankers wel voldoende gedimensioneerd zouden zijn. Als dat wel zo was, bijvoorbeeld omdat de kraan door zijn plaatsing naast een hoog gebouw niet in de vaanstand kon geraken en/of aan veel hogere windsnelheden dan 150 km/u is blootgesteld, heeft BAM dit aan zichzelf te wijten omdat BAM dan bij de plaatsing onvoldoende rekening heeft gehouden met de geldende beperkingen waarvan zij als deskundig eigenaar van bouwkranen op de hoogte diende te zijn . Als echter de omstandigheden ter plaatse zo blijken te zijn dat op deze plaats bij de windsnelheden zoals die zich daar op 18 januari 2007 hebben voorgedaan, de kraan met passende voetankers wél  zou zijn blijven staan, is zij als verkoper aan te spreken uit wanprestatie omdat zij dan een zaak heeft verkocht die niet aan de koopovereenkomst beantwoordde. Als de partij die eerder ook de kraan aan BAM heeft verkocht, mocht van haar immers worden verwacht dat zij wist waaraan de voetankers moesten voldoen, namelijk zodanig voldoende stevigheid bieden voor de daarin vastgeklonken kraan dat deze niet zou omvallen. Dit is ook niet betwist door haar. Evenmin is gesteld of gebleken dat BAM een onduidelijke of onjuiste bestelling bij haar heeft geplaatst. De schade als gevolg van het omvallen dient zij dan te vergoeden omdat die niet zou zijn ontstaan als de kraan was blijven staan. Voor de vestiging van aansprakelijkheid is dit causale verband voldoende; in de schadestaatprocedure kan vervolgens het debat gevoerd worden over de omvang van de schadevergoedingsverplichting.
5.16
Het hof kan deze vraag niet zelf beantwoorden, ook niet aan de hand van de inmiddels overgelegde berichten van partijdeskundigen en het rapport van de rechtbankdeskundige. Het hof oordeelt daarom een nieuw deskundigenbericht noodzakelijk over de vraag of de kraan ook zou zijn omgevallen als de voetankers wel voldoende gedimensioneerd zouden zijn.
TEREX
5.17
Terex is in het buitenland gevestigd. Tegen het oordeel van de rechtbank dat de Nederlandse rechter bevoegd is (rov. 3.4 in het vonnis in het incident van 14 maart 2012) en dat op deze zaak vanwege een door partijen gedane rechtskeuze Nederlands recht van toepassing is (rov. 4.7, tussenvonnis 9 juli 2014) is in hoger beroep niet opgekomen. Het hof gaat hier ook van uit.
5.18
Wat betreft de aansprakelijkheid van Terex heeft het volgende te gelden. In hoger beroep gaat het er nog om of zij tot schadevergoeding kan worden aangesproken als producent uit hoofde van productaansprakelijkheid (art. 6:185 e.v. BW; hierop ziet de eerste grief) of als degene die producten in het verkeer heeft gebracht die bij normaal gebruik schade hebben veroorzaakt. Op dit laatste ziet de tweede grief. Het hof is - anders dan de rechtbank - van oordeel dat Terex op de tweede grond aansprakelijk kan zijn indien uit het hiervoor bedoelde deskundigenonderzoek mocht blijken dat de kraan was blijven staan als de voetankers hadden voldaan. Naar het zich laat aanzien hoeft in dat geval niet nader te worden ingegaan op de vraag of er (ook) aansprakelijkheid is op grond van productaansprakelijkheid. Het hof licht dit als volgt toe.
5.19
Zoals de rechtbank al heeft overwogen, is het in het verkeer brengen van een product dat bij normaal gebruik voor het doel waarvoor het bestemd is, schade veroorzaakt, onrechtmatig tegenover de gebruikers van dat product. Die aansprakelijkheid geldt zowel voor de producent als voor de leverancier die met een producent gelijk is te stellen (HR 22 september 2000, NJ 2000, 644). Terex ontkent dat zij producent is van de voetankers. Twee Tsjechische firma’s zouden de voetankers hebben gemaakt: één heeft de smeedstukken geproduceerd en de ander zou deze hebben geassembleerd met de verdere delen van de voetankers. Dit laat echter onverlet dat Terex zich alleen al in naam afficheert als verbonden aan Terex Peiner, de producent van de kraan. Terex levert kennelijk de voetankers en brengt ze dus feitelijk in het verkeer. Dat zij deze elders laat maken, betekent niet dat zij daarvoor geen verantwoordelijkheid heeft. Als de partij die zich in naam verbindt met Terex Peiner, mag van haar verwacht worden dat zij voor de kranen van dat merk ook passende voetankers levert. Niet in geschil is dat deze voetankers in wezen als verloren investeringen zijn te beschouwen en telkens opnieuw op maat gemaakt moeten worden. Dit raakt de kern van Terex’ prestatie als leverancier c.q. verkoper en het is dan ook aan haar om er nauwgezet op toe te zien dat de leveranciers en onderaannemers die zij inzet bij de productie van voetankers, behoorlijk werk leveren en een veilig eindproduct maken. Tegen deze achtergrond is zij als leverancier gelijk te stellen met een producent.
5.20
Indien uit het hiervoor bedoelde deskundigenonderzoek dan ook mocht blijken dat de kraan niet was omgevallen als de voetankers voldoende gedimensioneerd waren, is ook Terex door BAM aan te spreken en wel op de grondslag van onrechtmatige daad (artikel 6:162 BW). Daarbij gaat het erom dat Terex voetankers diende te leveren die in beginsel voldoende gedimensioneerd waren om de in geding zijnde kraan overeind te houden tot windsnelheden van 150 km/u op grondniveau.
5.21
De vraag naar de eventuele eigen schuld van BAM lost zich ook hier aldus op dat als de kraan ook was omgevallen als de voetankers voldoende gedimensioneerd waren, BAM dit aan zichzelf heeft te wijten. Verder geldt ook ten aanzien van Terex dat er in het geval de kraan zou zijn blijven staan als de voetankers voldoende gedimensioneerd waren geweest, van kan worden uitgegaan dat er sprake is van (c.s.q.n.) causaal verband tussen het handelen van Terex en het ontstaan van de schade. Verder zullen dan uiteraard op grond van de devolutieve werking van het appel de in eerste aanleg nog niet beoordeelde weren van Terex aan de orde moeten komen.
In het incidenteel appel
5.22
In haar incidenteel appel betoogt Terex kort gezegd dat BAM verplichtingen heeft verzaakt en haar dient te vrijwaren voor aansprakelijkheid.
5.23
Aan die vraag wordt pas toegekomen indien in het principaal appel mocht worden geconcludeerd tot aansprakelijkheid van Terex. In afwachting daarvan zal het incidenteel appel worden aangehouden.
6
Slotsom
In het principaal en het incidenteel appel
6.1
Het hof acht een deskundigenbericht noodzakelijk. Het hof wenst de deskundige(n) te vragen:
Ervan uitgaande dat de voetankers de kraan in beginsel op zijn plaats dienen te houden bij windsnelheden tot 150 km/u op grondniveau, zou de kraan in de gegeven omstandigheden op 18 januari 2007 ook zijn omgevallen als de voetankers voldoende gedimensioneerd waren geweest?
Bij de beantwoording van deze vraag dienen de windsnelheden zoals die dag gemeten in De Bilt als vertrekpunt te worden genomen. Daarbij staat het de deskundige(n) uiteraard vrij om uit te gaan van hogere windsnelheden ter plaatse van het ongeval, maar dit dient dan wel beargumenteerd te worden.
6.2
Gelet op het belang van de zaak en het feit dat er al diverse onderzoeken zijn geweest, komt het hof een onderzoek door drie deskundigen geraden voor, bijvoorbeeld verbonden aan een van de technische universiteiten. Het hof geeft partijen in overweging te trachten met een gezamenlijk voorstel voor de te benoemen deskundige(n) te komen. De kosten van het deskundigenbericht zullen op de voet van artikel 195 Rv door BAM als eisende partij moeten worden voorgeschoten.
6.3
De zaak zal nu eerst naar de rol worden verwezen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich - zo mogelijk eensgezind - uit te laten over de persoon en het aantal van de te benoemen deskundige(n) en de vraagstelling. Deze aktes zullen gelijktijdig genomen kunnen worden.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verwijst de zaak naar de rol van 26 januari 2021 voor gelijktijdige uitlating bij akte door partijen als bedoeld onder 6.3,
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, M.A.M. Vaessen en R.F. Groos en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 december 2020. Bij afwezigheid van de voorzitter is dit arrest ondertekend door de rolraadsheer.