ECLI:NL:GHAMS:2020:1437
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.256.721/01
zaaknummer/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/638691 / HA ZA 17-1182
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 2 juni 2020
inzake
VERENIGING VAN EIGENAARS VAN HET GEBOUW [naam gebouw] AAN DE [adres]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. S. Levelt te Amsterdam,
tegen
STEENVASTGOED B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. H.M. Punt te Amsterdam.
Partijen worden hierna de VvE en Steenvastgoed genoemd.
1
Het verloop van het geding in hoger beroep
De VvE is bij dagvaarding van 11 maart 2019 in hoger beroep gekomen van een tweetal vonnissen van de rechtbank Amsterdam van respectievelijk 3 oktober 2018 (verder: het tussenvonnis) en 12 december 2018 (verder: het eindvonnis), in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer/rolnummer gewezen tussen Steenvastgoed als eiseres en de VvE als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met productie;
- memorie van antwoord, met productie;
- akte naar aanleiding van productie.
Ten slotte is arrest gevraagd.
De VvE heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen, de vorderingen van Steenvastgoed zal afwijzen en Steenvastgoed zal veroordelen om aan de VvE een bedrag van € 7.323,71 terug te betalen, met beslissing over de proceskosten, inclusief nakosten, en met wettelijke rente.
Steenvastgoed heeft geconcludeerd dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal bekrachtigen, met beslissing – uitvoerbaar bij voorraad – over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs aangeboden.
2
De feiten
De rechtbank heeft in het tussenvonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.9 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.
3
De beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
( i)	Steenvastgoed is sinds 2008 eigenares van het appartementsrecht dat recht geeft op het uitsluitende gebruik van het appartement gelegen op de parterre van het appartementencomplex plaatselijk bekend als [adres] . De parterre is deels gelegen op souterrain-niveau. Steenvastgoed is van rechtswege lid van de VvE. In de akte van splitsing is aan haar appartement de bestemming ‘bedrijfsruimte’ toegekend.
(ii)	Steenvastgoed heeft het appartement verhuurd aan iemand die daar op basis van een anti-kraakregeling kantoor houdt. In het appartement zijn WC’s en een keuken aanwezig.
(iii)	Tussen Steenvastgoed en de VvE is een geschil ontstaan over de oorzaak, en de oplossing, van de door Steenvastgoed ervaren vochtproblemen in haar appartement. Op 17 januari 2014 hebben partijen een ‘Overeenkomst tot benoeming van een bindend adviseur’ (verder: de vaststellingsovereenkomst) gesloten en de volgende vragen opgesteld voor beantwoording door deze bindend adviseur:
“a. Kunt u een inventarisatie maken van de vochtsituatie binnen het appartement? Kunt u daarbij onderzoeken of er vochtproblemen zijn (zoals vochtige muren, water op de vloer, aangetast stucwerk, schimmel etc.) In het geval uit uw onderzoek volgt dat er vochtproblemen zijn, wordt u verzocht de volgende vragen te beantwoorden:
b. Kunt u aangeven in hoeverre de vochtproblemen een belemmering vormen voor het huidige gebruik?
c. Wat is de oorzaak van dit vochtprobleem?
d. Welke oplossing(en) adviseert u voor het wegnemen van het vochtprobleem en kunt u daarbij aangeven in hoeverre deze structureel zijn?
e. Bij het onderzoek geldt als uitgangspunt dat indien de gekozen oplossing nadelige gevolgen heeft voor de constructie/fundering van het gebouw, hier ook een oplossing voor moet worden gevonden. Indien deze gevolgen zich voordoen, overleggen partijen over het geven van een nadere onderzoeksopdracht.”
(iv)	Daarnaast zijn partijen overeengekomen dat de VvE de kosten van de bindend adviseur zal dragen.
( v)	Partijen hebben in de vaststellingsovereenkomst [A] van CRR lekdetectie B.V. te Leiden als bindend adviseur benoemd. De VvE heeft uiteindelijk Texplor Benelux, kantoorhoudend te Breda (verder: Texplor), opdracht gegeven voor het onderzoek. Texplor heeft op 20 juni 2014 een concept-rapport en op 30 juli 2014 haar eindrapport (verder: het bindend advies) aan betrokkenen gestuurd.
(vi)	Het bindend advies is op de algemene ledenvergadering van de VvE (verder: de ALV) van 9 oktober 2014 aan de orde geweest. De ALV heeft toen ingestemd met de door Texplor voorgedragen oplossingen voor het vochtprobleem in het appartement van Steenvastgoed.
(vii)	Bij beschikking van 3 maart 2017 (verder: de beschikking van 3 maart 2017) heeft de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam de verzoeken van Steenvastgoed tot vernietiging van verscheidene besluiten van de ALV, waaronder het voornoemde besluit van 9 oktober 2014, afgewezen.
(viii)	Steenvastgoed heeft van de beschikking van 3 maart 2017 hoger beroep ingesteld. Dit hof heeft bij beschikking van 20 februari 2018 (verder: de beschikking van 20 februari 2018) de beschikking van 3 maart 2017 vernietigd en daarbij het besluit van 9 oktober 2014 tot goedkeuring van het bindend advies vernietigd.
(ix)	Bij brief van 9 juni 2017 heeft (de advocaat [NAAM]) Steenvastgoed aan de VvE bericht dat zij het bindend advies buitengerechtelijk vernietigt en dat zij zich niet gebonden acht aan dat advies.
3.2.
Steenvastgoed heeft in eerste aanleg gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat het bindend advies bij brief van 9 juni 2017 is vernietigd althans het bindend advies te vernietigen althans voor recht te verklaren dat Steenvastgoed niet aan het bindend advies is gebonden en voorts een vervangende beslissing in deze zaak te geven, al dan niet door middel van benoeming van een deskundige althans een nieuwe bindend adviseur, waarbij de vraagstelling uit de overeenkomst blijft gehandhaafd, met de toevoeging dat onder ‘huidig gebruik’ dient te worden verstaan verblijfsruimte (woon- dan wel kantoorruimte), met beslissing over de proceskosten, inclusief nakosten, en met wettelijke rente. De VvE heeft tegen deze vordering verweer gevoerd.
3.3.
De rechtbank heeft bij het tussenvonnis, kort gezegd, overwogen dat het bindend advies op de voet van artikel 7:904 lid 1 BW vernietigbaar is omdat dit in strijd met de opdracht is uitgevoerd, dat het bindend advies bij eindvonnis zal worden vernietigd, dat de rechtbank daarom op de voet van artikel 7:904 lid 2 BW een vervangende beslissing kan geven, dat de rol van de rechtbank zich daarbij – gezien de aard van de problematiek (oorzaak van en oplossingen voor vochtproblematiek in een souterrain) – beperkt tot het noemen van de deskundige aan wie partijen een bindend advies dienen te vragen, dat ter voorkoming van enig misverstand aan vraag b zal worden toegevoegd dat het huidig gebruik ‘kantoorruimte’ is en dat aanleiding bestaat de zaak naar de rol te verwijzen voor een akte aan beide zijden om zich uit te laten over de door de rechtbank in het eindvonnis te bepalen naam van de nader te noemen bindend adviseur. Vervolgens heeft de rechtbank na aktewisseling tussen partijen bij het eindvonnis het bindend advies vernietigd, bepaald dat de VvE binnen zes weken opdracht dient te verlenen aan ir. [B] (naar het hof begrijpt: [B] ) van bureau Kode Consult voor het beantwoorden van de (onder 3.1 sub (iii) geformuleerde) vragen en dat de VvE de kosten van de bindend adviseur dient te dragen en, ten slotte, de VvE veroordeeld in de proceskosten, inclusief nakosten en met wettelijke rente. Tegen deze beslissingen alsmede de gronden waarop die beslissingen berusten komt de VvE in hoger beroep met vier grieven op.
3.4.
In het onderhavige geschil in hoger beroep gaat het om de vraag of het bindend advies terecht is vernietigd en of de rechtbank terecht de vervangende beslissing heeft gegeven zoals zij die heeft genomen. Bij de beantwoording van die vragen ziet het hof aanleiding de grieven zoveel mogelijk gezamenlijk te behandelen.
3.5.
Bij de (onder 3.1 sub (viii) genoemde) beschikking van 20 februari 2018 heeft dit hof onder meer het volgende overwogen:
“3.6 Het hof stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is - en desgevraagd tijdens de mondelinge van de zijde van de VvE is bevestigd - dat het erom gaat dat Steenvastgoed de ruimte kan gebruiken voor de in de splitsingsakte vastgelegde bestemming, namelijk bedrijfsruimte en dat het feitelijke gebruik als kantoorruimte daaronder valt.
3.7
Evenmin is in geschil dat in de vaststellingsovereenkomst onder 2.b. is opgenomen dat de bindend adviseur, in het geval uit zijn onderzoek volgt dat er vochtproblemen zijn, (onder meer) de vraag dient te beantwoorden “
in hoeverre de vochtproblemen een belemmering vormen voor het huidige gebruik”
. Zoals Steenvastgoed heeft aangevoerd en de VvE onvoldoende gemotiveerd heeft betwist en ter zitting desgevraagd heeft bevestigd, is het huidige/feitelijke gebruik van het appartement van Steenvastgoed kantoorruimte.
3.8
Het hof komt op grond van het voorgaande tot het oordeel dat Texplor als bindend adviseur geen uitvoering heeft gegeven aan de opdracht als bepaald in de vaststellingsovereenkomst. Texplor is immers bij de beantwoording van de vragen uitgegaan van een onjuiste invulling van het begrip “
het huidige gebruik”
. Dit blijkt uit haar rapport van 20 juni 2014, waarin Texplor als antwoord op de vraag in hoeverre de vochtproblemen een belemmering vormen voor het huidige gebruik op pagina 7 vermeldt: ”
Tijdens ons onderzoek werd het souterrain benut voor opslag of magazijn. Voor dit gebruik is de vochtproblematiek geen belemmering (…).”
Zoals hiervoor onder 3.6 en 3.7 overwogen, is de bestemming van het appartement van Steenvastgoed bedrijfsruimte, waaronder begrepen het huidige/feitelijke gebruik als kantoorruimte. Het gebruik is niet beperkt tot gebruik als opslag of magazijn, nu uit de splitsingsakte kan worden opgemaakt (…) dat bedrijfsruimte en berging twee verschillende bestemmingen zijn.
3.9
Uit het voorgaande volgt dat het advies van Texplor van 20 juni 2014 niet in overeenstemming met de vaststellingsovereenkomst is tot stand gekomen. Dit betekent dat reeds om die reden het besluit van de VvE van 9 oktober 2014 tot goedkeuring en uitvoering van voornoemd advies in strijd is met de redelijkheid en billijkheid (artikel 2:8 lid 1 BW) en voor vernietiging in aanmerking komt. Er zal een nieuwe adviseur moeten worden benoemd en deze zal alsnog moeten onderzoeken in hoeverre de vochtproblemen een belemmering vormen voor het huidige gebruik, namelijk gebruik als bedrijfsruimte, waaronder in ieder geval ook kantoorruimte.”
Steenvastgoed heeft in de onderhavige procedure uitdrukkelijk een beroep gedaan op het gezag van gewijsde van deze beschikking (zie onder meer memorie van antwoord onder 7) als bedoeld in artikel 236 lid 1 Rv, welk artikel weliswaar is geschreven voor vonnissen maar zich leent voor analogische toepassing op beschikkingen waarin beslissingen zijn gegeven over een rechtsbetrekking in geschil (vgl. HR 30 oktober 1998, NJ 1999/83). Aan de vereisten voor toepassing van het gezag van gewijsde is in het onderhavige geval voldaan. De beschikking van 20 februari 2018 – waarvan geen cassatieberoep is ingesteld en die dus kracht van gewijsde heeft verkregen – is gewezen tussen Steenvastgoed als appellante en onder meer de VvE als verweerster en bevat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen. Die beslissingen hebben derhalve in het onderhavige geding bindende kracht.
3.6.
De beslissingen vervat in de beschikking van 20 februari 2018, die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en derhalve bindende kracht hebben in het onderhavige geding zijn, voor zover thans relevant,
- dat het erom gaat dat Steenvastgoed de ruimte kan gebruiken voor de in de splitsingsakte vastgelegde bestemming, te weten bedrijfsruimte, en dat het feitelijke gebruik als kantoorruimte daaronder valt;
- dat het huidige/feitelijke gebruik van het appartement van Steenvastgoed kantoorruimte is;
- dat Texplor als bindend adviseur geen uitvoering heeft gegeven aan de opdracht als bepaald in de vaststellingsovereenkomst, omdat deze bij de beantwoording van de vragen is uitgegaan van een onjuiste invulling van het begrip “het huidige gebruik”, te weten van gebruik als opslag of magazijn;
- dat het bindend advies aldus niet in overeenstemming met de vaststellingsovereenkomst is tot stand gekomen;
- dat een nieuwe adviseur zal moeten worden benoemd die alsnog zal moeten onderzoeken in hoeverre de vochtproblemen een belemmering vormen voor het huidige gebruik, te weten gebruik als bedrijfsruimte, waaronder in ieder geval ook kantoorruimte.
Voor de beantwoording van de vraag of het bindend advies terecht is vernietigd en of de rechtbank terecht de vervangende beslissing heeft gegeven zoals zij die heeft genomen, heeft dit de volgende consequenties.
3.7.
Ingevolge artikel 7:904 lid 1 BW is een bindend advies vernietigbaar indien gebondenheid daaraan in verband met inhoud of wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Vaststaat dat het uitgangspunt dat aan het bindend advies ten grondslag ligt, te weten een gebruik van het appartement als opslag of magazijn, onjuist is omdat dit bedrijfsruimte, waaronder in elk geval kantoorruimte, moet zijn en dat het bindend advies dus niet in overeenstemming met de vaststellingsovereenkomst is tot stand gekomen. Bovendien blijkt uit vergelijking tussen het bindend advies en het (bij memorie van antwoord in het geding gebrachte) rapport van Kode Consult – waaraan het uitgangspunt ten grondslag ligt dat het huidige gebruik van het appartement kantoorruimte is – dat het verschil in uitgangspunt tussen beide rapporten tot een ingrijpend andere beantwoording van de (onder 3.1 sub (iii) geformuleerde) vragen leidt en dus onder meer ook tot fors uiteenlopende  conclusies en aanbevelingen (zie het bindend advies onder 5 en met name onder 4.2 en het rapport van Kode Consult onder 3, in het bijzonder onder d). Het bindend advies bevat aldus een ernstig, fundamenteel gebrek. Onder deze omstandigheden acht het hof gebondenheid aan dat bindend advies in verband met wijze van totstandkoming en inhoud ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar en moet worden geconcludeerd dat (de advocaat [NAAM]) Steenvastgoed bij brief van 9 juni 2017 het bindend advies terecht heeft vernietigd. Daaraan voegt het hof toe dat de rechtbank bij het eindvonnis de (in de inleidende dagvaarding onder I geformuleerde) daarmee overeenstemmende vordering van Steenvastgoed – een verklaring voor recht dat zij het bindend advies bij genoemde brief (terecht) heeft vernietigd – niet heeft toegewezen, maar zelf het bindend advies heeft vernietigd. Het hof ziet echter, nu Steenvastgoed niet zelf incidenteel heeft geappelleerd, geen aanleiding het dictum van het eindvonnis op dit punt te verbeteren. Een en ander brengt mee dat
grief 1
,
grief 2
en
grief 4
falen.
3.8.
Met haar derde grief betoogt de VvE dat het de rechtbank niet vrijstond om zelf een deskundige te benoemen omdat de vaststellingsovereenkomst waarin CRR lekdetectie B.V. als bindend adviseur wordt genoemd niet is vernietigd en de termijn om die vaststellingsovereenkomst te vernietigen inmiddels is verjaard. Daarnaast is de rechtbank ten onrechte voorbijgegaan aan het beroep van de VvE op voordeelverrekening, aldus de VvE. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Ingevolge artikel 7:904 lid 2 BW kan de rechter in een geval als het onderhavige, waarin een bindend advies is vernietigd, een beslissing geven, tenzij uit de overeenkomst of de aard van dat advies voortvloeit dat de beslissing van de bindend adviseur op andere wijze moet worden vervangen. Allereerst geldt dat de VvE onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat uit de vaststellingsovereenkomst of de aard van de beslissing vervat in het bindend advies voortvloeit dat zij op andere wijze dan door middel van een beslissing van de rechter moet worden vervangen. Voorts geldt dat de rechtbank was gebonden aan de door dit hof in de beschikking van 20 februari 2018 gegeven beslissing dat een nieuwe adviseur zal moeten worden benoemd die alsnog zal moeten onderzoeken in hoeverre de vochtproblemen een belemmering vormen voor het huidige gebruik, te weten gebruik als bedrijfsruimte (waaronder in ieder geval ook kantoorruimte), en dat de rechtbank haar beslissing houdende bepaling dat de VvE opdracht dient te verlenen aan een andere bindend adviseur, heeft gebaseerd op de vaststellingsovereenkomst. Die strekte immers tot benoeming van een bindend adviseur die de door partijen geformuleerde vragen diende te gaan beantwoorden. Door, na vernietiging van het bindend advies van de adviseur aan wie de VvE opdracht daartoe had gegeven, te bepalen dat de VvE aan een nieuwe bindend adviseur opdracht dient te verlenen tot beantwoording van dezelfde vragen – met de verduidelijking ten aanzien van de term ‘huidig gebruik’ die de rechtbank in het tussenvonnis en het eindvonnis geraden achtte – heeft de rechtbank niet zelf een nieuw bindend advies gegeven, maar precies datgene beslist waartoe de vaststellingsovereenkomst, gegeven de vernietiging van het eerste bindend advies, noopte. Dat in de vaststellingsovereenkomst CRR lekdetectie B.V. als bindend adviseur wordt vermeld betekent niet dat het de rechtbank niet vrijstond om Kode Consult te benoemen. Partijen hebben naderhand immers zelf besloten om de opdracht niet aan CRR lekdetectie B.V. te geven. Daarbij tekent het hof nog aan dat aan het beroep van de VvE op voordeeltoerekening in de zin van artikel 6:100 BW – zo al enig voordeel voor Steenvastgoed zou voortvloeien uit de ten behoeve van het appartement te verrichten werkzaamheden – niet wordt toegekomen, reeds omdat dat leerstuk slechts aan de orde kan komen in het kader van een vordering tot schadevergoeding en een dergelijke vordering hier niet aan de orde is. Dit betekent dat
grief 3
evenmin terecht is voorgesteld.
3.9.
Bij deze stand van zaken kunnen de overige stellingen en weren van partijen buiten bespreking blijven.
3.10.
De VvE heeft geen stellingen geponeerd die, indien bewezen, tot andere oordelen dan hiervoor gegeven leiden, zodat haar bewijsaanbod als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.
3.11.
De slotsom luidt dat het appel faalt. De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd. De VvE zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep.
4
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
veroordeelt de VvE in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Steenvastgoed gevallen, op € 741,00 voor verschotten en op € 1.074,00 voor salaris advocaat;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, M.A. Wabeke en M.E. van Rossum en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2020.