ECLI:NL:RBOVE:2020:3841
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/254026 / KG ZA 20-197
Vonnis in kort geding van 18 november 2020
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ALMELO
,
zetelend te Almelo,
eiseres, hierna te noemen de gemeente Almelo,
advocaten mrs. I.C. Dunhof-Lampe en R. Blom te Enschede,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BIONS B.V.
,
gevestigd te Rijssen,
gedaagde, hierna te noemen Bions,
advocaat [NAAM]. J.G.M. Stassen te Enschede.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding,
de akte overlegging producties tevens wijziging van eis d.d. 30 september 2020,
de overgelegde producties van de zijde van Bions,
de akte overlegging producties tevens wijziging van eis d.d. 28 oktober 2020,
de op voorhand toegezonden pleitnota’s van partijen, waarbij van de zijde van Bions ook nog twee producties zijn overgelegd,
de (vanwege de maatregelen in verband met het Corona-virus) via een Skype-verbinding gehouden mondelinge behandeling d.d. 28 oktober 2020, waar partijen zich hebben laten vertegenwoordigen en zijn bijgestaan door hun advocaten.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald op vandaag.
2
De feiten
2.1.
Per 1 januari 2018 is de gemeente Almelo in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 (Wmo 2015) met Bions een raamovereenkomst aangegaan voor de verlening van de maatwerkvoorziening huishoudelijke ondersteuning aan geïndiceerde personen met een beperking en personen met psychische en psychosociale problemen.
2.2.
In de zomer van 2019 hebben toezichthouders van de gemeente Hof van Twente, mede namens de overige 12 Twentse gemeenten, een regulier preventief onderzoek uitgevoerd naar de kwaliteit en rechtmatigheid van de zorgverlening door Bions en de Stichting Bions Beheer. De bevindingen hebben de toezichthouders vastgelegd in de Rapportage Toezicht Kwaliteit en Rechtmatigheid Wmo 2015 en Jeugdwet van
23 september 2019. In dit rapport staat, voor zover van belang, het volgende:
“(…)
Ad 2. Jaarrekeningen 2018.
De jaarstukken 2018 van Bions BV en van de stichting Bions beheer zijn getoetst aan de indicatoren verhouding omzet / winst en Verhouding omzet / personeelskosten.
(…)
Ook de indicatoren voor de BV leveren geen bijzonder beeld op. Er is een negatief bedrijfsresultaat. Er zijn rekening courant verhoudingen met aan de BV gelieerde bedrijven waarvoor ook een afwaarderings voorziening is getroffen.
In het toezicht gesprek heeft mevrouw [X] een verklaring gegeven voor de betreffende rekening courant verhoudingen. De belangrijkste (financieel grootste) rekening courant verhoudingen zijn als volgt verklaard:
- € 453.000,-
€ 453.000,-Twentemozaiek.
Twentemozaiek is een aan Bions gelieerde coöperatie die tot doel heeft (kortgezegd) overkoepelend te zijn voor verschillende verenigingen en stichtingen die werken met vrijwilligers. Men is van plan een breed scala aan activiteiten te ontwikkelen waarover ook overleg is gevoerd met de gemeente Hof van Twente. Eén van de onderdelen is het invulling geven aan noodzakelijke begeleiding van cliënten in samenwerking met stichtingen en verenigingen. Omdat dit deels met vrijwilligers wordt opgepakt (de OZL cliënt loopt mee met een andere vrijwilliger van een stichting) kan de OZL indicatie in uren naar beneden bijgesteld worden. De cliënt die begeleiding nodig heeft, kan zich tegelijkertijd
maatschappelijk nuttig maken door het verrichten van vrijwilligerswerk. Op dit moment wordt de effectiviteit van dit model in Hof van Twente onderzocht door middel van de pilot overlopende zorg.
De rekening courant verhouding is ten onrechte in de jaarstukken terecht gekomen. Er ligt een foutieve administratieve boeking aan ten grondslag. Dit is in 2019 gecorrigeerd als onderbouwing waarvan de rapportage 1.1.2019 - 30.6.2019 is overgelegd. Correctie voor vaststelling van de jaarstukken 2018 was niet meer mogelijk.
- € 60.350
€ 60.350 Partnerships Solution Holdings
Dit betreft een rekening courant in verband met de afwikkeling van de voormalige onderneming Solace.
- € 77.516
€ 77.516 HTW Diensten BV
HTW is een bedrijf waarin activiteiten zijn ondergebracht die te maken hebben met het werven van nieuwe medewerkers voor de zorg. Er zijn twee medewerkers werkzaam. De afweging is gemaakt om deze qua organisatie en ook feitelijk niet binnen de zorgonderneming maar daarbuiten te positioneren (verschillende culturen zorg versus
zakelijkere werving en re-integratie). Een beslissing die in 2019 teruggedraaid wordt vanwege de onjuiste beeldvorming die is ontstaan.
- € 71.840
€ 71.840 cNc BV
Dit is het organisatie onderdeel waar de interne opleidings- en coachings activiteiten zijn ondergebracht. Omdat dit tijdelijk is, is het buiten de BV gehouden. Deze situatie wordt ook in 2019 teruggedraaid.
Alle rekening courant verhoudingen voldoen aan de daaraan te stellen wettelijke eisen en er wordt ook op terugbetaald inclusief rente.
Er zouden aanvullende vragen gesteld kunnen worden over de Rekening Courant verhoudingen en het negatieve bedrijfsresultaat. Bijzonder is bijvoorbeeld dat in de overlegde halfjaarstukken van 2019 de rekening courant verhoudingen substantieel afnemen terwijl de voorziening afwaardering op hetzelfde niveau wordt gehandhaafd. Deze vragen gaan echter de scope van een onderzoek naar rechtmatigheid te boven. Er is op basis van de nu bekende feiten geen aanleiding om te
veronderstellen dat sprake is van onrechtmatig handelen (zorgfraude). Er is ook geen aanleiding voor een verdiepend onderzoek waarbij bijvoorbeeld de volledige administratie van de onderneming wordt gevorderd om tot in detail alle geldstromen te onderzoeken. Een dergelijk onderzoek kan, op grond van de proportionaliteitsbeginsel alleen uitgevoerd worden indien er ernstige vermoedens van zorgfraude bestaan. Deze vermoedens zijn er niet. Tot slot is het niet
aan ons als gemeentelijk toezichthouder om een oordeel te geven over de vraag of beslissingen binnen de bedrijfsvoering van een onderneming wel of niet getuigen van goed ondernemerschap.
(…)”
2.3.
Bij brief van 24 september 2019 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Almelo aan Bions meegedeeld dat is besloten dat de raamovereenkomst met haar niet zal worden verlengd en dat deze (van rechtswege) zal eindigen op
31 december 2019.
2.4.
Naar aanleiding van het rapport van de toezichthouder(s) van gemeente Hof van Twente is de gemeente Almelo een eigen (nader) onderzoek gestart. De daartoe door de gemeente Almelo aangewezen toezichthouder(s) heeft/hebben van Bions driemaal inlichtingen en inzage in gegevens gevorderd op grond van artikel 5:16 respectievelijk artikel 5:17 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
2.5.
Op 9 maart 2020 heeft de toezichthouder zijn bevindingen en conclusies neergelegd in de Rapportage (overtreding na vordering), Financieel deelonderzoek jaarrekening 2018 van “ BIONS B.V.”.
2.6.
Bij besluit van 24 april 2020 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Almelo Bions gelast om binnen twee weken de overtreding van
artikel 5:20 Awb te (laten) beëindigen en beëindigd te (laten) houden door alsnog de gevorderde stukken in te leveren, op straffe van een dwangsom van € 1.000,-- per dag dat niet aan de last wordt voldaan, met een maximum van € 250.000,--.
2.7.
Tegen dit besluit heeft Bions bezwaar gemaakt. Tevens heeft Bions de voorzieningenrechter van deze rechtbank, locatie Zwolle, (primair) verzocht om het besluit van 24 april 2020 te schorsen.
2.8.
Bij uitspraak van 18 augustus 2020 heeft de voornoemde voorzieningenrechter, voor zover van belang, geoordeeld dat het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Almelo niet bevoegd is om de bestreden last onder dwangsom op te leggen en dat het besluit van 24 april 2020 in strijd is met artikel 5:4, eerste lid, Awb. Op grond daarvan is het verzoek om voorlopige voorziening toegewezen en het besluit van 24 april 2020 geschorst.
2.9.
Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Almelo heeft nog geen beslissing op het bezwaar tegen het besluit van 24 april 2020 genomen.
3
Het geschil
3.1.
De gemeente Almelo vordert, na twee wijzigingen van eis, waartegen als zodanig geen processuele bezwaren zijn geuit, samengevat weergegeven:
primair:
I. Bions te gebieden om uiterlijk binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis alle bescheiden en inlichtingen volledig en naar waarheid aan de (toezichthouder van de) gemeente Almelo te verstrekken, die de grondslag van de rekening-courantverhoudingen van € 716.109,-- tussen Bions en de aan haar gelieerde (rechts)personen, alsmede de
afwaardering van € 225.000,-- in de post overlopende activa van Bions over het jaar 2018,
concreet onderbouwen en (nader) inzichtelijk maken;
subsidiair:
II. Bions te gebieden om uiterlijk binnen twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis de (lenings-)overeenkomsten, bankafschriften, bewijzen van betaling en/of facturen en inlichtingen volledig en naar waarheid aan de (toezichthouder van de) gemeente Almelo te verstrekken, die de grondslag van de rekening-courantverhoudingen van € 716.109,-- tussen Bions en de aan haar gelieerde (rechts)personen, alsmede de afwaardering van
€ 225.000,-- in de post overlopende activa van Bions over het jaar 2018, concreet onderbouwen en (nader) inzichtelijk maken;
primair en subsidiair:
III. aan de uitspraak die strekt tot naleving van de vorderingen, voor zover het wilsafhankelijk materiaal betreft, de clausule te verbinden dat de verplichting van Bions om de inlichtingen en bescheiden te verstrekken geldt onder de voorwaarde dat het verstrekte materiaal door de gemeente Almelo uitsluitend wordt gebruikt ten behoeve van de
uitoefening van het toezicht op de naleving van de Wmo 2015 en de daarop gebaseerde
raamovereenkomst en niet (mede) voor doeleinden van bestuurlijke beboeting of
strafvervolging van Bions;
IV. 	op straffe van een direct opeisbare dwangsom, voor elke dag of dagdeel dat Bions het door de voorzieningenrechter opgelegde gebod overtreedt;
V. met veroordeling van Bions in de (na)kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.
3.2.
Bions heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Ontvankelijkheid
4.1.
Bions stelt zich op het standpunt dat de gemeente Almelo niet-ontvankelijk is in haar vorderingen in dit geding. Daartoe brengt zij het volgende naar voren. De door de gemeente Almelo in deze procedure gevorderde last onder dwangsom heeft zij ook reeds bestuursrechtelijk gevorderd. Het door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Almelo genomen primaire besluit is door de bestuursrechter in zijn hoedanigheid van voorzieningenrechter bij uitspraak van 18 augustus 2020 geschorst. Tijdens de nog lopende bezwaarschriftprocedure wordt er door de gemeente Almelo om een voorlopige voorziening verzocht. Alhoewel de voorzieningenrechter ook bevoegd kan zijn als voor de berechting van het bodemgeschil de bestuursrechter bevoegd is, dient de gemeente Almelo in dit geval niet-ontvankelijk verklaard te worden. Er is immers sprake van een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang waarmee de gemeente Almelo een met het kort geding vergelijkbaar resultaat kan bereiken.
4.2.
De gemeente Almelo betwist dat zij niet-ontvankelijk is in haar vorderingen. Zij stelt dat zij moet uitgaan van hetgeen is overwogen en beslist door de voorzieningenrechter in de uitspraak van 18 augustus 2020. De gemeente Almelo wijst er in dit verband ook op dat de bezwaarschriftencommissie het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Almelo heeft geadviseerd om zich niet bevoegd te achten. De gemeente Almelo wenst de uitkomst van de onderhavige procedure af te wachten voordat zij een beslissing op bezwaar neemt.
4.3.
De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent als volgt.
4.4.
De gemeente Almelo is naar het oordeel van de voorzieningenrechter ontvankelijk in haar vorderingen. Van een doorkruising van de bestuursrechtelijke weg is in dit geval geen sprake. Het staat naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldoende vast dat de medewerkingsplicht op grond van artikel 5:20 Awb op dit moment niet bestuursrechtelijk handhaafbaar is (Vgl. ABRvS 30 maart 1996, AB 1999, 284). De voorzieningenrechter wordt hierin gesterkt door het wetsvoorstel dat voorligt bij de
Tweede Kamer (Kamerstukken II, 2019/2020, 35 256, nr. 2: “Wijziging van de Algemene wet bestuursrecht en enkele andere wetten in verband met het nieuwe omgevingsrecht en nadeelcompensatierecht”), dat naar verwachting op 1 januari 2021 of 1 juni 2021 in werking zal treden. Na inwerkingtreding van het wetsvoorstel kan het bestuursorgaan de medewerkingsplicht bestuursrechtelijk afdwingen via een last onder bestuursdwang of last onder dwangsom.
4.5.
In sommige gevallen heeft de bijzondere wetgever voorzien in de mogelijkheid om bij niet-medewerking aan de in artikel 5:20, eerste lid, van de Awb neergelegde verplichting bestuursdwang toe te passen of een last onder dwangsom op te leggen. Dat daarvan in dit geval sprake is, is gesteld noch gebleken. Door de onderhavige procedure te (laten) starten, is (het college van burgermeester en wethouders van) de gemeente Almelo kennelijk er ook van overtuigd dat de medewerkingsplicht niet afdwingbaar is via de bestuursrechtelijke weg en dat heeft zij ook bepleit. In dat licht bezien doet het enigszins merkwaardig aan dat het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Almelo nog geen beslissing op het bezwaar van Bions heeft genomen. Dat deze beslissing nog niet is genomen, rechtvaardigt echter niet de conclusie dat er op dit moment een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang is waarmee (het college van burgemeester en wethouders van) de gemeente Almelo een met deze procedure vergelijkbaar resultaat kan bereiken. Daarbij wordt ook in aanmerking genomen dat als het besluit van 24 april 2020 niet was genomen, maar de gemeente Almelo direct een kort geding aanhangig had gemaakt, de voorzieningenrechter de gemeente Almelo ook ontvankelijk had verklaard in haar vorderingen.
Spoedeisend belang
4.6.
Voor het geven van een voorlopige voorziening als in dit kort geding gevorderd, is vereist dat de gemeente Almelo een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening(en) moet hebben.
4.7.
De gemeente Almelo stelt dat er sprake is van een spoedeisend belang en voert daartoe het volgende aan. Gelet op de voortgang van de onderzoeken, is het van belang dat de gemeente Almelo, althans de toezichthouder(s) zo spoedig mogelijk de beschikking krijgt over de ontbrekende informatie en stukken. Er geldt een beginselplicht tot handhaving. Het gemeentebestuur handhaaft artikel 5:20 Awb in het algemeen belang en wenst ongewenste precedentwerking te voorkomen. Het algemeen belang is gediend bij controle op de naleving van kwaliteitseisen, waaronder de integriteit van aanbieders. Het algemeen belang is dan ook gediend met handhaving binnen een redelijke termijn. Ter onderbouwing heeft de gemeente Almelo gewezen op de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 5 november 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:565).
4.8.
Bions betwist het spoedeisend belang. Daartoe voert zij aan dat de overeenkomst tot samenwerking tussen Bions en de gemeente Almelo door de gemeente Almelo is opgezegd in september 2019, waarmee de overeenkomst per 1 januari 2020 niet is verlengd. Bions heeft derhalve op dit moment geen overeenkomst met de gemeente Almelo. Zij  verricht geen diensten voor de gemeente Amelo. De gemeente Almelo wenst derhalve enkel het verleden te controleren. Verder wijst zij op de conclusie van het hiervoor vermelde rapport van 23 september 2019. Deze is volgens Bions helder: er is geen zorgfraude geconstateerd en de samenwerking met Bions kan worden voortgezet. Bions stelt dat de gemeente Almelo, zonder dat zij aangeeft welke aanvullende signalen zij zou hebben ontvangen, een verdiepend onderzoek wil. Gezien het reeds bestaande onderzoek en de conclusie van dit onderzoek is voor het uitvoeren van een verdiepend onderzoek geen sprake van een zodanig spoedeisend belang dat dit een voorlopige voorziening rechtvaardigt.
4.9.
De voorzieningenrechter overweegt hierover als volgt.
4.10.
Spoedeisend belang is aanwezig indien niet van de gemeente Almelo kan worden gevergd de uitkomst van een bodemprocedure af te wachten. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de gemeente Almelo onvoldoende aannemelijk gemaakt dat daarvan sprake is. De voorzieningenrechter onderschrijft het belang van het houden van toezicht op de naleving van de Wmo 2015 en de daarmee samenhangende controlerende en  handhavende taken. Het algemeen belang is er (ook) mee gediend dat een toezichthouder tot zijn oordeel komt op grond van een juist en volledig inzicht in alle relevante feiten en omstandigheden van het geval. De gemeente Almelo zou in dat verband een (rechtmatig) belang kunnen hebben om nadere bescheiden en inlichtingen van Bions te vorderen, maar enkel daarmee is de spoedeisendheid van het vorderen daarvan met versterking van een dwangsom nog niet gegeven. In dit kader kan er, zoals Bions ook stelt, niet aan voorbij worden gegaan dat de raamovereenkomst met Bions al is beëindigd. Deze enkele omstandigheid doet op zichzelf niet af aan de bevoegdheid van de gemeente Almelo om verstrekking van (de gevorderde) informatie af te dwingen via een procedure, maar doet wel afbreuk aan het spoedeisende belang daarvan. De verwijzing naar de hiervoor vermelde uitspraak van het CBB kan de gemeente Almelo niet baten, nu dit geen procedure betreft waar het spoedeisend karakter (mede) een rol heeft gespeeld. Bovendien kan niet uit het oog worden verloren dat door de gemeente Hof van Twente, mede namens de 12 overige Twentse gemeenten, al een onderzoek is verricht. Binnen het beperkte toetsingskader van deze procedure is de voorzieningenrechter van oordeel dat de bevindingen en conclusies zoals die zijn neergelegd in het rapport van 23 september 2019 niet zodanig zijn dat deze de conclusie rechtvaardigen dat er onmiddellijk maatregelen moeten worden getroffen. De voorzieningenrechter wijst in dit verband naar de laatste alinea van de geciteerde passages uit dat rapport onder 2.2.. Daaruit komt naar voren dat er weliswaar aanvullende vragen zouden kunnen worden gesteld, maar dat deze vragen de scope van een onderzoek naar de rechtmatigheid te boven gaan. Verder blijkt uit het rapport dat er op dat moment geen aanleiding is om te veronderstellen dat sprake is van onrechtmatig handelen (zorgfraude) of aanleiding bestaat voor een verdiepend onderzoek. Wat betreft het verdiepend onderzoek verdient het verder opmerking dat door de toezichthouder(s) wordt aangegeven dat een dergelijk onderzoek alleen uitgevoerd kan worden indien er ernstige vermoedens van zorgfraude bestaan en dat deze er volgens hem/hen niet zijn. De gemeente Almelo heeft ook niet voldoende toegelicht wat er sindsdien concreet is gewijzigd, dat ertoe leidt dat thans een spoedeisende situatie is ontstaan die een spoedvoorziening in kort geding noodzakelijk maakt.
4.11.
Bij beoordeling van de spoedeisendheid van de vordering van de gemeente Almelo is ook van belang dat toewijzing onomkeerbare gevolgen zal hebben. Als de gemeente Almelo eenmaal kennis heeft genomen van de informatie, dan kan dat niet meer ongedaan gemaakt worden. In combinatie met het bovenstaande leidt dat naar het oordeel van de voorzieningenrechter tot de conclusie dat van de gemeente Almelo gevergd kan worden dat zij de uitkomst van een bodemprocedure afwacht. In een bodemprocedure is in tegenstelling tot in kort geding ruimte voor een uitgebreid (feiten)onderzoek. Aan de hand van een dergelijk onderzoek kan dan worden vastgesteld in hoeverre aan de vereisten van
artikel 5:20 Awb dan wel artikel 843a Rv is voldaan. Gelet op het vorenoverwogene en de gemotiveerde betwisting door Bions ziet de voorzieningenrechter onvoldoende aanleiding om daar nu in kort geding een voorschot op te nemen.
4.12.
De slotsom is dan ook dat de vorderingen van de gemeente Almelo zullen worden afgewezen.
4.13.
De gemeente Almelo zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Bions worden begroot op € 656,-- aan griffierecht en € 980,-- aan salaris van de advocaat. De gevorderde nakosten zullen op na te melden wijze worden toegewezen.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt de gemeente Almelo in de proceskosten, aan de zijde van Bions tot op heden begroot op € 1.636,--,
5.3.
veroordeelt de gemeente Almelo in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op
€ 157,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de gemeente Almelo niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,-- aan salaris advocaat [NAAM],
Dit vonnis is gewezen door mr. A.E. Zweers en in het openbaar uitgesproken op 18 november 2020.
De vordering van 16 oktober 2019 is volgens de gemeente Almelo nadien komen te vervallen (randnummer 2.10 dagvaarding).