ECLI:NL:RBLIM:2020:8753
Rechtbank LIM — Uitspraak 


RECHTBANK LIMBURG
Zittingsplaats Maastricht	(tussentijdse) beëindiging wsnp,
gevolgd door faillissement
Toezicht / insolventies
insolventienummer: C/03/18/11 R
datum uitspraak: 3 november 2020
Bij vonnis van deze rechtbank van 9 januari 2018 is de toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken ten aanzien van
[schuldenares] ,
geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats] ,
wonende: [adres 1] , [woonplaats 1] ,
schuldenares,
gemachtigde: mr. B.H.A. Augustin, advocaat [NAAM]: [schuldenares] .
1
Het verloop van de procedure
1.1.
Op 9 januari 2018 is de toepassing van de schuldsaneringsregeling uitgesproken ten aanzien van [schuldenares] met benoeming van mr. J.J. Groen tot rechter-commissaris en M.M.S. Heckers tot bewindvoerder.
1.2.
Op 21 november 2019 heeft
[naam]
, hierna: [naam] , wonend te Maastricht, gemachtigde: mr. P.P.M. Kerckhoffs, advocaat [NAAM], een verzoek tot tussentijdse beëindiging van de schuldsanerings-regeling ingediend, dat door mr. [NAAM].
1.3.
Op 24 december 2019 heeft de gemachtigde van [schuldenares] een verweerschrift ingediend.
1.4.
De rechtbank heeft een mondelinge behandeling bepaald op 16 januari 2020.
1.5.
Op 8 januari 2020 heeft de rechter-commissaris zijn zienswijze met betrekking tot het verzoek, vergezeld van 10 bijlagen, aan de rechtbank gezonden. Door een misverstand is dit stuk niet meteen doorgezonden naar [naam] , [schuldenares] en de bewindvoerder, maar pas bij e-mailbericht van 15 januari 2020.
1.6.
Namens [schuldenares] heeft haar gemachtigde op 15 januari 2020 een faxbericht naar de rechtbank gestuurd waarin hij schrijft dat hij pas die dag de zienswijze van de rechter-commissaris heeft ontvangen zonder de daarbij behorende bijlagen. Daar kan hij bij de mondelinge behandeling dus niet op reageren en hij heeft deze stukken ook niet met [schuldenares] kunnen bespreken. Hij vraagt daarnaast om verwijzing van deze zaak naar een andere rechtbank omdat hem is gebleken dat de rechter-commissaris zijns inziens ten onrechte op 4 juni 2019 met [naam] en zijn gemachtigde over deze schuldsanering heeft overlegd buiten aanwezigheid van [schuldenares] .
1.7.
Op 15 januari 2020 heeft de rechter-commissaris een aanvulling op zijn zienswijze met betrekking tot deze reactie naar de rechtbank verzonden.
1.8.
Het verzoek is op 16 januari 2020 ter zitting niet inhoudelijk besproken. Op die zitting waren aanwezig [naam] en zijn gemachtigde, [schuldenares] en haar gemachtigde en de bewindvoerder. In gezamenlijk overleg is besloten de mondelinge behandeling op een ander tijdstip voort te zetten om [schuldenares] de gelegenheid te geven ook de bijlagen behorende bij de zienswijze van de rechter-commissaris met haar gemachtigde te bespreken. De gemachtigde heeft niet gepersisteerd bij zijn verzoek om verwijzing naar een andere rechtbank. Vervolgens is een nieuwe datum bepaald.
1.9.
Ter zitting van 10 maart 2020 zijn verschenen: [schuldenares] en haar gemachtigde, [naam] en zijn gemachtigde en de bewindvoerder.
De bewindvoerder heeft mondeling het verzoek gedaan de schuldsaneringsregeling te beëindigen op grond van artikel 350 lid 3 aanhef sub c. Fw. De raadsman van [schuldenares] heeft gevraagd daar nog op te mogen reageren. Afgesproken is dat [naam] zijn ingebrekestelling van 3 februari 2017 (zie hierna r.o. 2.1.2.) op 17 maart 2020 zou toesturen aan mr. [NAAM]zou sturen. Daarop zouden [naam] en de bewindvoerder dan nog binnen twee weken mogen reageren.
1.10.
Door de covid-19 problemen is de rechtbank op 13 maart 2020 gesloten en is het proces-verbaal van de mondelinge behandeling pas op 4 mei 2020 gereed gekomen en aan partijen gezonden. In de tussentijd hadden partijen al weer stukken aan de rechtbank doen toekomen. De rechtbank heeft het proces-verbaal naar partijen en de bewindvoerder gestuurd en daarbij vermeld dat alle afgesproken termijnen voor het toesturen van stukken pas op 8 mei 2020 gaan lopen omdat het proces-verbaal naar inzicht van de rechtbank nodig was om correct te kunnen reageren op datgene wat tijdens de ruim drie uur durende zitting is gezegd. De na de mondelinge behandeling van 10 maart 2020 en voor 4 mei 2020 toegezonden stukken zijn daarbij aan [naam] en [schuldenares] geretourneerd.
1.11.
Vervolgens heeft [schuldenares] de rechter gewraakt. Dit verzoek is bij vonnis van de wrakingskamer van 21 juli 2020 afgewezen.
1.12.
Op 27 mei 2020 is het nader verweerschrift van [schuldenares] ontvangen met twee bijlagen.
1.13.
Op 13 augustus 2020 is van [naam] een reactie ontvangen. Op 17 september 2020 is op verzoek van de rechtbank een tweede exemplaar van productie 11 (het e-mailbericht van 3 februari 2017) toegezonden omdat het eerste zich niet meer in het dossier bevond.
1.14.
Daarna is vonnis bepaald.
2.	Het verzoek, het verweer en de standpunten van de rechter-commissaris en de bewindvoerder
2.1.
[naam] stelt dat hij schuldeiser is van [schuldenares] . Zijn verzoek is gegrond op artikel 350 lid 3 aanhef sub e. en f. Fw. [schuldenares] is betrokken geweest bij schijnconstructies waardoor [naam] zijn vorderingen niet of maar beperkt te gelde kan maken. Zij is op oneigenlijke gronden toegelaten tot de schuldsanering nu zij [naam] als crediteur poogt te benadelen en feiten en omstandigheden bekend zijn geworden die op het tijdstip van indiening van het verzoekschrift tot toelating reeds bestonden en die, indien toen bekend, aanleiding zouden zijn geweest het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling af te wijzen. Voorts heeft [schuldenares] zich niet ingespannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven. [naam] voert ter onderbouwing van het voorgaande – kort samengevat – de volgende feiten en omstandigheden aan.
2.1.1.
[naam] heeft een vordering op [schuldenares] wegens het niet correct nakomen van een op 22 januari 2016 met [schuldenares] gesloten overeenkomst van opdracht, met kenmerk CSbb 01012016, tot het verrichten van diensten op het gebied van binnenhuisarchitectuur, begeleiding van het verbouwingstraject en het verkopen van interieurartikelen met betrekking tot zijn woning aan de [adres 2] in [woonplaats 1] . [schuldenares] handelde toen onder de naam [handelsnaam 1] (hierna: [handelsnaam 1] ).
2.1.2.
Eind 2016, begin 2017 is tussen [naam] en [schuldenares] discussie ontstaan over de wijze waarop [schuldenares] de overeenkomst heeft uitgevoerd. [naam] heeft [schuldenares] in gebreke gesteld per e-mail van 3 februari 2017 gericht aan [e-mailadres 1] . [schuldenares] verkeerde daardoor vanaf 24 februari 2017 in verzuim. [naam] heeft op grond van wanprestatie de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden en heeft daardoor een gevolgschade geleden tot een bedrag van € 41.394,16 in totaal. De bewindvoerder heeft deze vordering op de lijst van voorlopig erkende concurrente crediteuren geplaatst.
2.1.3.
[naam] heeft in zijn e-mailbericht van 9 februari 2017 [schuldenares] niet de toegang tot de woning ontzegd, enkel de onnodige toegang. Hij heeft aangegeven dat hij de door [schuldenares] benodigde additionele informatie op eerste verzoek aan haar zal verstrekken.
2.1.4.
[handelsnaam 1] blijkt op 7 december 2016 door [schuldenares] te zijn opgeheven en gelijktijdig uitgeschreven. Op alle facturen die [naam] sinds 7 december 2016 ontving is meegedeeld dat de naam van haar onderneming was veranderd in [handelsnaam 2] , hierna: [handelsnaam 2] , met de toevoeging:
“as mentioned in the contract CSbb 01012016 with [handelsnaam 1] [our previous firm-name]”
. Daarmee pretendeerde [schuldenares] dat alleen de naam is veranderd in [handelsnaam 2] . Dit was niet juist, uit de gegevens van het handelsregister blijkt dat [handelsnaam 2] enkel een handelsnaam is van [naam bv 1] (hierna: [naam bv 1] ), een entiteit met een ander handelsregisternummer. Door aldus te handelen heeft [schuldenares] verwarring gesticht bij [naam] .
2.1.5.
[schuldenares] was van 27 oktober 2016 tot 1 december 2017 (één maand voor toetreding tot de schuldsanering) enig bestuurder van [naam bv 1] , maar is op 14 november 2016 ook als oproepkracht bij die vennootschap in dienst getreden ten behoeve van de intake bij de gemeentelijke kredietbank. Sedert 1 december 2017 is de heer [naam bestuurder] (hierna: [naam bestuurder] ) enig bestuurder van die vennootschap.
2.1.6.
[schuldenares] heeft alle bedrijfsactiviteiten van [handelsnaam 1] kennelijk ingebracht in [naam bv 1] zonder daarvoor een tegenprestatie te bedingen. Ook heeft zij [naam] daarvan niet op de hoogte gesteld en heeft er geen expliciete contractovername plaatsgevonden. Zij heeft [naam] foutief ingelicht en bewogen om tot 9 januari 2018 declaraties aan [naam bv 1] te betalen zonder dat daar een rechtsgrond voor bestond.
2.1.7.
Op 13 juni 2018, nadat [naam] had ontdekt dat naast [schuldenares] wellicht ook [naam bv 1] als contractspartij had te gelden, heeft hij met tussenkomst van zijn rechtsbijstandsverzekeraar ARAG, [schuldenares] andermaal aansprakelijk gesteld voor wanprestatie. [naam] heeft ook [naam bv 1] aansprakelijk gesteld.
2.1.8.
De rechtsbijstandsverzekeraar DAS van [schuldenares] en [handelsnaam 2] antwoordt bij brief van 20 september 2018 dat [naam] enkel een contractuele relatie heeft met eenmanszaak [handelsnaam 1] , dat [handelsnaam 2] de verplichtingen uit de overeenkomst niet heeft over-genomen en dat [schuldenares] de werkzaamheden voortvloeiend uit dit contract slechts heeft voortgezet gedurende haar dienstverband bij [handelsnaam 2] . [schuldenares] mag aan dit standpunt gehouden worden en kan niet bij aanvullend verweer het tegendeel beweren.
2.1.9.
[naam bestuurder] heeft in een e-mail van 1 juni 2019 aan mr. [NAAM][schuldenares] in de periode 27 oktober 2016 tot 30 november 2017 directeur was van [naam bv 1] en hij heeft aansprakelijkheid van [naam bv 1] van de hand gewezen, productie 6 van [naam] . De niet betaalde facturen die [schuldenares] naar [naam] heeft gestuurd heeft zij begin 2017 uit de administratie van [naam bv 1] verwijderd en intern gecrediteerd om te voorkomen dat er btw over moet worden betaald. De contante betalingen van [naam] aan [schuldenares] hebben niets te maken met [naam bv 1] en betreffen zwart geld voor een zwart klusje, schrijft [naam bestuurder] . [schuldenares] heeft aldus, volgens [naam] , voordat zij tot de schuldsanering werd toegelaten werkzaamheden verricht zonder deze in de boekhouding te verantwoorden en zonder daarover belasting te betalen en dus frauduleus gehandeld jegens de belastingdienst. Als dit bekend was geweest bij de toelatingszitting zou zij niet zijn toegelaten. [naam bestuurder] schrijft ook dat de turboliquidatie [van [naam bv 1] in 2018, opmerking rechtbank] door de enige aandeelhouder [naam bv 2] , door hem als directeur om hem moverende redenen, rechtmatig is voltrokken en dat hij daarover aan [naam] geen verantwoording schuldig is. [schuldenares] is onmiddellijk bij de nieuwe onderneming [naam bv 3] , hierna: [naam bv 3] , in dienst getreden – gevestigd op hetzelfde adres met de dezelfde werkzaamheden als [naam bv 1] – en heeft zo de schijnconstructie bewust voortgezet waarbij [naam bestuurder] op papier de (getrapt) bestuurder is, maar [schuldenares] de feitelijke exploitant. Dit alles is nadelig voor [naam] en is gebleken bij het verhoor door de rechter-commissaris van 25 april 2019.
2.1.10.
De beoogde schijnconstructie blijkt ook uit de website van [naam bestuurder] , productie 7 van [naam] . Hij is bekend als opkoper van bedrijven van dga’s die pogen toegelaten te worden tot de schuldsaneringsregeling. Zijn website vermeldt:
“(…) In het kort komt het er op neer dat je wettelijk gezien een werknemer wordt. Praktisch gezien ben je nog steeds een ondernemer, die met onze hulp kan gaan ondernemen, zonder de uitkering en de schuldsanering kwijt te raken. Indien je geïnteresseerd bent in onze oplossing om te kunnen blijven ondernemen tijdens de schuldsanering, neem dan contact met ons op (…)
”. Zo dit al een rechtmatige constructie zou zijn dan hadden alle revenuen aan de boedel moeten toekomen. [schuldenares] bepaalde het beleid in [naam bv 1] en liep met de bankpas van [naam bv 3] op zak, waarmee zij vrijelijk tot € 500 per transactie kon opnemen. De arbeidsovereenkomst was een schijnconstructie, bedoeld om de schuldeisers te benadelen.
2.1.11.
[schuldenares] stelt dat zij inmiddels afstand heeft genomen van de handelingen van [naam bestuurder] , reden waarom deze de vestiging van [naam bv 3] onmiddellijk zou hebben gesloten en uitgeschreven bij de kamer van koophandel. Hiermee erkent zij dat haar betrokkenheid bij de onderneming voor het voortbestaan daarvan cruciaal was.
2.1.12.
De stelling van [schuldenares] dat zij niet in staat was de door de rechter-commissaris gevraagde financiële informatie en de afspraken met [naam bestuurder] te verschaffen wordt betwist.
2.1.13.
[naam] verzoekt [schuldenares] in de kosten van deze procedure te veroordelen.
2.2.
[schuldenares] heeft verweer gevoerd. Zij stelt – kort samengevat – primair dat [naam] niet ontvankelijk is omdat hij geen schuldeiser meer is van (de eenmanszaak van) [schuldenares] . Zij voert daartoe het volgende aan.
2.2.1.
De overeenkomst die [naam] met [handelsnaam 1] had gesloten is conform art. 6:159 BW overgenomen door [naam bv 1] want de eenmanszaak was op 7 december 2016 opgeheven en uitgeschreven. Dat is voor iedereen kenbaar gemaakt via de Kamer van Koophandel. [schuldenares] heeft dat ook aan [naam] kenbaar gemaakt en hij heeft daarmee ingestemd. Daarnaast werd op de facturen ook melding gemaakt van een nieuw kvk-nummer, een nieuw btw-nummer en een nieuw rekeningnummer en deze facturen zijn door [naam] voldaan. [naam] heeft aan [schuldenares] verteld dat hij advocaat [NAAM]mocht er daardoor gerechtvaardigd op vertrouwen dat hij met de contractovername heeft ingestemd. De betaling van de door [handelsnaam 2] aan [naam] toegezonden facturen moet worden aangemerkt als instemming met de contractovername, want deze is vormvrij, zie RBNNE:2017:2598. [naam] had een vooruitbetaling gedaan en die heeft [schuldenares] meegenomen naar [naam bv 1] na akkoord van [naam bestuurder] . [schuldenares] heeft niet namens [naam bv 1] contante betalingen in ontvangst genomen van [naam] want die zijn verricht op 11 en 15 november 2016 toen [schuldenares] eenmanszaak nog bestond en zijn ook in de administratie daarvan opgenomen.
2.2.2.
Subsidiair, indien de rechtbank contractoverneming niet aanneemt, stelt zij dat [naam] willens en wetens aan een verkeerde partij heeft betaald want hij heeft facturen ontvangen van [naam bv 1] en die betaald. Die verkeerde betaling leidt hooguit tot een vordering wegens onverschuldigde betaling op [naam bv 1] en geen vordering op [schuldenares] in privé.
2.2.3.
Meer subsidiair stelt [schuldenares] dat zij pas bij brief van 13 juni 2018 van ARAG in gebreke is gesteld, toen zij al was toegelaten tot de schuldsanering. [naam] is dan ook geen schuldeiser in deze schuldsaneringsregeling. [naam] heeft de e-mail van 3 februari 2017 met ingebrekestelling te laat in het geding gebracht en de rechtbank mag daar dus geen acht meer op slaan, zodat deze eerdere ingebrekestelling niet is komen vast te staan. Gelet op het bepaalde in art. 299 lid 1 sub a. Fw geldt hij dan niet als schuldeiser in de schuldsanering. Nu [naam] enkel heeft betoogd dat de wanprestatie voorafgaand aan de schuldsaneringsregeling is ingetreden is hij ook niet op grond van het bepaalde in art. 299 lid 1 sub c. Fw als schuldeiser aan te merken.
2.2.4.
Nog meer subsidiair stelt [schuldenares] dat zij niet in verzuim verkeert, want in de als productie 2 overgelegde e-mail van [naam] van 9 februari 2017, heeft hij [schuldenares] toegang tot het pand ontzegd waardoor zij het werk niet heeft kunnen afmaken. Daardoor is er sprake van schuldeisersverzuim.
2.2.5.
Indien [naam] wel ontvankelijk wordt geacht in zijn verzoek staat de hoogte van zijn vordering niet vast.
2.2.6.
[schuldenares] betwist voorts dat er sprake is van een gefingeerde arbeidsovereenkomst met [naam bv 1] De rechtbank moet dit terughoudend toetsen, want een getekende arbeidsovereenkomst geldt als dwingend bewijs, ECLI:NL:RBAMS:2016:4756 en ECLI:NL:RBMNE:2015:1347. [schuldenares] betwist dat zij feitelijk leidinggevende was van [naam bv 1] en [naam bv 3] , want dan zou vast moeten staan dat zij haar wil kon opleggen aan bestuurder [naam bestuurder] , terwijl [schuldenares] juist machteloos tegenover hem stond.
2.2.7.
[naam] kan [schuldenares] niet verwijten dat [naam bv 1] geturboliquideerd is, want zij was op dat moment geen bestuurder van die vennootschap. Haar kan in dit verband geen nalaten worden verweten.
2.2.8.
Tijdens de toelatingszitting was al bekend dat [schuldenares] eerst bestuurder van [naam bv 1] is geweest voordat zij er in loondienst trad. Dit kan dus geen reden zijn voor tussentijdse beëindiging, Hoge Raad 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3425.
2.2.9.
De inlichtingenplicht is gebonden aan de regels van redelijkheid en billijkheid. [schuldenares] is op grond van haar arbeidsovereenkomst gehouden zich als goed werknemer te gedragen en mag niet zonder toestemming van haar werkgever financiële gegevens van de vennootschap overdragen. Dat is onrechtmatig en kan niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest.
2.2.10.
Subsidiair geeft [schuldenares] de rechtbank in overweging de looptijd van de schuldsanering met twee jaar te verlengen.
2.2.11.
[schuldenares] verzoekt [naam] in de kosten van de procedure te veroordelen.
2.3.
De rechter-commissaris ondersteunt het verzoek van [naam] tot tussentijdse beëindiging, zo blijkt uit zijn brieven aan de rechtbank van 8 en 15 januari 2020. De rechter-commissaris vermoedt een schijnconstructie waarbij [schuldenares] haar onderneming aan [naam bestuurder] heeft overgedragen om aan het einde van de schuldsanering weer schuldenvrij haar onderneming voort te zetten. Hij verwijst ter onderbouwing naar de website van [naam bv 2] van [naam bestuurder] . Hij schrijft in zijn brief van 8 januari 2020 daarover – kort samengevat – het volgende.
2.3.1.
Uit het handelsregister blijkt dat [naam bv 1] gehouden wordt door [naam bv 2] van [naam bestuurder] . Naar aanleiding daarvan heeft een verhoor plaatsgevonden op 27 maart 2018, waaruit bleek dat [schuldenares] niet enkel als verkoopster werkzaam was.
2.3.2.
Vlak voor de toelating is de arbeidsovereenkomst gewijzigd kennelijk om het inkomen te fixeren op het minimumloon. De indruk was dat [schuldenares] de onderneming feitelijk dreef want uit niets blijkt dat [naam bestuurder] vaardigheden heeft op gebied van binnenhuisarchitectuur.
2.3.3.
Ook bij de nieuwe onderneming [ [naam bv 3] , opmerking rechtbank] trad [schuldenares] weer in dienst als verkoopmedewerkster maar bezat zij ook een bankpas van de onderneming waarmee zij kon pinnen en inde zij contante betalingen, zo bleek tijdens het verhoor van 25 april 2015 [de rechtbank begrijpt: 2019].
2.4.
De bewindvoerder heeft tijdens de mondelinge behandeling van 16 januari 2020 verklaard dat de advocaat [NAAM][naam] zich kort na toelating van [schuldenares] bij hem had gemeld. Hij heeft de rechter-commissaris daarover ingelicht en die heeft vervolgens een verhoor gehouden. De advocaat [NAAM][naam] heeft daarna nogmaals telefonisch contact met hem opgenomen en de rechter-commissaris heeft een tweede verhoor gelast waar hij graag [naam bestuurder] bij had willen hebben, maar die wordt door [schuldenares] uit de wind gehouden. Tijdens dat tweede verhoor heeft [schuldenares] verklaard dat zij maandelijks een bedrag aan [naam bestuurder] betaalt.
Tijdens de mondelinge behandeling van 10 maart 2020 heeft de bewindvoerder een verzoek tot tussentijdse beëindiging gedaan op grond van het schenden van de op [schuldenares] rustende inlichtingenplicht, art. 350 lid 3 aanhef sub c. Fw. Er is geen zicht op wat [schuldenares] doet met de bankpas van [naam bv 3] De aard van de werkzaamheden met alle verantwoordelijkheden van [schuldenares] zijn niet in overeenstemming met haar salaris. [schuldenares] had wel degelijk zelf enig inzicht kunnen geven in de bedrijfsvoering, zij doet immers zowel de inkoop als de verkoop en schrijft de facturen uit. Er is hier sprake van een verdienmodel waar de crediteuren niet beter van worden.
Het is ook vreemd dat [schuldenares] zegt dat ze iedere week naar [vestigingsplaats 2] rijdt. [naam bestuurder] heeft volgens [schuldenares] verklaring immers niks met keukens. De laatste jaarstukken van [handelsnaam 1] zijn opgemaakt door een kantoor in Den Haag, maar de naam van dat kantoor komt bij zoeken op internet niet boven.
De bewindvoerder heeft de vordering van [naam] geplaatst op de lijst van voorlopig erkende concurrente schuldeisers.
3
De beoordeling
3.1.
Art. 350 lid 1 Fw bepaalt dat de toepassing van de schuldsaneringsregeling kan worden beëindigd op voordracht van de rechter-commissaris of op verzoek van de bewindvoerder, de schuldenaar of een schuldeiser. De rechtbank kan dit ook ambtshalve doen.
In deze schuldsanering is eerst een verzoek gedaan door [naam] als schuldeiser op grond van het bepaalde in art. 350 lid 3 aanhef onder e. en f. Fw en vervolgens ook door de bewindvoerder op grond van art. 350 lid 3 aanhef onder c. Fw.
Ontvankelijkheid van het verzoek van [naam]
3.2.
[schuldenares] stelt primair dat [naam] niet ontvankelijk is in zijn verzoek omdat [naam bv 1] het contract van [handelsnaam 1] respectievelijk [schuldenares] heeft overgenomen. Hij is dus geen schuldeiser meer van [schuldenares] maar van [naam bv 1]
De rechtbank wijst dit standpunt van de hand. Daartoe wordt als volgt overwogen.
Art. 6:159 lid 1 BW bepaalt dat een partij bij een overeenkomst haar rechtsverhouding tot de wederpartij met medewerking van deze laatste kan overdragen aan een derde bij een tussen haar en de derde opgemaakte akte. Die akte is een constitutief vereiste. Zonder akte is de contractoverneming op grond van het bepaalde in art. 3:39 BW nietig, zie gerechtshof        ’s-Hertogenbosch 11 februari 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:414.
De rechtbank stelt vast dat [schuldenares] niet heeft gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat er een akte is opgemaakt tussen haar en [naam bv 1] met betrekking tot de overdracht van haar rechtsverhouding met [naam] voortvloeiend uit het contract van 22 januari 2016 met kenmerk CSbb 01012016 aan [naam bv 1] Van een rechtsgeldige contractoverneming is dan ook geen sprake.
3.3.
Subsidiair stelt [schuldenares] dat [naam] op grond van het bepaalde in art. 299 lid 1 sub a. Fw niet als crediteur kan worden aangemerkt omdat het bewijs dat hij [schuldenares] voorafgaand aan de toepassing van de schuldaneringsregeling in gebreke heeft gesteld te laat in het geding heeft gebracht.
Deze stelling wordt gepasseerd op grond van het volgende.
Bij de mondelinge behandeling van 10 maart 2020 is inderdaad afgesproken dat [naam] deze ingebrekestelling (een e-mailbericht van 3 februari 2017, zie hierboven 2.1.2.) uiterlijk op 17 maart 2020 zou toesturen aan de gemachtigde van [schuldenares] , terwijl uit de stukken blijkt dat dit pas op 20 maart 2020 is gebeurd. [schuldenares] gemachtigde heeft daar kennis van kunnen nemen voordat hij zijn aanvullende verweer aan de rechtbank moest toesturen op uiterlijk 24 maart 2020. Indien hij die termijn door deze verlate toezending niet had kunnen halen, had hij de rechtbank om uitstel kunnen verzoeken, wat hem zeker zou zijn toegestaan. Niet valt in te zien hoe gerechtvaardigde belangen van [schuldenares] door die iets latere toezending zijn geschaad. Daar komt bij dat [naam] tijdens de mondelinge behandeling van 10 maart 2020 melding heeft gemaakt van het bestaan van deze ingebrekestelling die hij destijds per e-mail aan [schuldenares] heeft gezonden. [schuldenares] heeft niet concreet betwist dat deze e-mail als ingebrekestelling moet worden aangemerkt. Ook naar het oordeel van de rechtbank bevat deze e-mail een ingebrekestelling omdat [naam] daarin concreet stelt dat het werk niet goed is uitgevoerd en hij [schuldenares] een termijn stelt om dit alsnog in orde te maken. [schuldenares] heeft erkend dat zij deze ingebrekestelling in februari 2017 heeft ontvangen, waardoor in rechte ook zonder dit bewijsstuk al vaststaat dat [schuldenares] ruimschoots voor haar toelating tot de schuldsanering door [naam] in gebreke was gesteld.
3.4.
Meer subsidiair betoogt [schuldenares] dat de vordering tot schadevergoeding van [naam] niet onder de werking van de schuldsaneringsregeling valt omdat de tekortkoming volgens [naam] niet tijdens, maar voorafgaand aan de toelating van [schuldenares] tot de schuldsanering is ontstaan. Art. 299 lid 1 aanhef sub c. Fw is dan niet van toepassing, zo begrijpt de rechtbank. Voor een dergelijke à-contrario uitleg van die bepaling is naar het oordeel van de rechtbank geen plaats. Immers, indien de wanprestatie voorafgaand aan de toelating tot de schuldsanering plaatsvond, wat [schuldenares] hier lijkt te bepleiten, heeft [naam] een vordering op [schuldenares] waarvan enkel de omvang mogelijk nog niet vaststaat en is art. 299 lid 1 aanhef sub a. Fw van toepassing. De omvang van [naam] ’s vordering ligt in deze procedure immers niet ter beoordeling voor, maar eventueel op een verificatievergadering of in een renvooiprocedure.
3.5.
Nog meer subsidiair heeft [schuldenares] gesteld dat de vordering van [naam] moet worden aangemerkt als vertragingsschade of vervangende schadevergoeding. Die vordering bestaat pas als vaststaat dat [schuldenares] in verzuim verkeert. Nu [naam] aan [schuldenares] met zijn e-mail van 9 februari 2017 de toegang tot de woning heeft ontzegd verkeert hij in schuldeisersverzuim omdat hij [schuldenares] beperkt in de mogelijkheden de werkzaamheden te verrichten. [schuldenares] verwijst naar haar productie 2. Door deze opstelling heeft [naam] er zelf voor gezorgd dat de opdracht niet kon worden afgerond. Zonder deze beslissing van [naam] was de opdracht al afgerond en was er ook geen geschil ontstaan.
[naam] heeft daar tegen in gebracht dat hij [schuldenares] enkel de onnodige toegang heeft ontzegd en dat hij haar alle benodigde additionele informatie zal verstrekken.
Wat er ook zij van dit debat tussen partijen, dat niet in deze procedure thuishoort maar op een verificatievergadering en eventueel in een renvooiprocedure, op grond hiervan kan in het kader van deze procedure niet de conclusie worden getrokken dat sprake is van schuldeisersverzuim en [naam] daarom niet als schuldeiser kan worden aangemerkt.
3.6.
Gelet op al het hiervoor overwogene is [naam] in het kader van deze schuldsaneringsregeling aan te merken als een schuldeiser van [schuldenares] en als zodanig ontvankelijk in zijn verzoek. De bewindvoerder heeft zijn vordering dan ook terecht op de lijst van voorlopig erkende concurrente vorderingen geplaatst.
Inhoudelijke beoordeling
3.7.
[schuldenares] is op de hoogte van de regels zoals die gelden in de schuldsaneringsregeling. Zij heeft namelijk bij de toelating tot de schuldsaneringsregeling een formulier met de regels daarvan ondertekend. Nu wordt gesteld dat ondanks twee verhoren bij de rechter-commissaris van 27 maart 2018 en 25 april 2019, kernverplichtingen voortvloeiende uit de schuldsaneringsregeling, waaronder de informatieplicht, niet althans onvoldoende zijn nagekomen. Van [schuldenares] wordt, gelet op art. 327 juncto artikel 105 Fw, verwacht dat niet alleen alle inlichtingen worden verschaft die door de bewindvoerder of rechter-commissaris worden gevraagd, maar ook die inlichtingen waarvan de zij weet of behoort te weten dat deze van belang zijn voor een doeltreffende uitvoering van de schuldsaneringsregeling.
3.8.
Art. 350 lid 1 bepaalt dat de rechtbank de schuldsaneringsregeling ook ambtshalve kan beëindigen en zij heeft dan ook een grote vrijheid bij de (volgorde van) beoordeling van de argumenten die in de verzoeken van [naam] en de bewindvoerder naar voren zijn gebracht.
3.9.
De rechtbank gaat uit van de volgende feiten die in het dossier, waaronder begrepen de verslagen van de bewindvoerder, zijn vermeld.
3.9.1.
De rechtbank stelt vast – voor zover in het kader van de beëindigingsverzoeken relevant – dat de volgende gegevens in het verzoekschrift tot toelating zijn vermeld:
de schuldenlast bedraagt circa € 150.000,00 waarvan circa € 90.000,00 bij de belastingdienst. De vordering van [naam] is niet vermeld;
een uittreksel van het handelsregister betrekking hebbend op [handelsnaam 1] , eenmanszaak, opgericht op 1 augustus 2018, opgeheven op 7 december 2016, bezoekadres [adres 1] , [woonplaats 1] . Activiteiten: Detailhandel in gordijnen, meubels, verlichting, vloeren, verven, sanitair en tegels wordt uitgeoefend onder de handelsnaam: [handelsnaam 1] . Binnenhuisarchitectenburo wordt uitgeoefend onder de handelsnaam: [handelsnaam 3] . Eén werkzame persoon; uitgeschreven op 15 december 2016;
de rapportage vermeldt dat [schuldenares] in loondienst werkt voor 20 uur per week bij [naam bv 1] die voor haar is opgericht. Eerst op basis van een 0-urencontract, vanaf 14 november 2016 voor 20 uur per week voor een periode van 2 jaar. Eigenaar is dhr. [naam bestuurder] . Zijn bedrijf is [bedrijfsnaam 1] , stichting [website] Hij helpt meer mensen in deze situatie. Zij hebben ook de huur van het bedrijfspand en haar auto overgenomen. [schuldenares] betaalt een bijtelling voor privégebruik en dit wordt maandelijks verrekend op haar loonstrook. Belastingdienst heeft contact met hem gehad over deze constructie;
loonstroken van januari tot en met september 2017.
3.9.2.
De zittingsaantekeningen van de toelatingszitting van 22 december 2017 vermelden dat [schuldenares] – door de rechter daarnaar gevraagd – verklaart dat zij als één van de twee oproepkrachten bij [naam bv 1] werkt als interieurarchitect, adviseert en verkoopt. Op de vraag of zij bestuurder is of aandelen heeft, antwoordt zij dat dit niet het geval is. [naam bestuurder] houdt zich bezig met de zaakvoering, zijzelf reist regelmatig naar [vestigingsplaats 2] en is bezig om te kijken hoe het bedrijf in Maastricht en omgeving kan groeien en of een keukenmerk binnen kan worden gehaald. [naam bestuurder] heeft [schuldenares] beloofd dat zij vanaf volgend jaar [bedoeld is 2018, opmerking rechtbank] een vast contract voor 36 uur zal krijgen. Het leasecontract voor de auto is in november 2016 overgenomen.
3.9.3.
Uit de uittreksels van het handelsregister blijkt het volgende met betrekking tot de andere ondernemingen waarin [schuldenares] voor of tijdens de schuldsanering heeft gewerkt:
[naam bv 1] , opgericht op 27 oktober 2016 en ingeschreven onder nummer [nummer 4] op 31 oktober 2016, met als handelsnamen [naam bv 1] en [handelsnaam 2] , bezoekadres [vestigingsplaats 2] . Er zijn twee werkzame personen. De hoofdvestiging in [vestigingsplaats 2] heeft één werkzame persoon. De vestiging Maastricht heeft bezoekadres [adres 3] , [vestigingsplaats 1] . Bedrijfs-activiteiten: het exploiteren van een bureau voor interieur architectuur en tevens detailhandel in gordijnen, meubels, verlichting, vloeren, verven, sanitair en tegels en aanverwante goederen. Enig aandeelhouder is [naam bv 2] in [vestigingsplaats 2] . Vanaf 1 december 2017 is [naam bestuurder] , algemeen directeur, alleen/zelfstandig bevoegd. Historie: Handelsnamen: [handelsnaam 1] in de periode 1 oktober 2017 tot 7 december 2017 en [handelsnaam 1] in de periode 15 januari 2018 tot 18 januari 2018. [schuldenares] was algemeen directeur, alleen/zelfstandig bevoegd gedurende de periode 27 oktober 2016 tot en met 30 november 2017. [naam bv 1] is uitgeschreven uit het handelsregister per 6 december 2018. Bewaarder van de boeken is [naam bv 4] in [vestigingsplaats 2] ;
[naam bv 3] , opgericht op 2 augustus 2018 en ingeschreven in het handelsregister op 6 augustus 2018 onder nummer 72289503. Er is één persoon werkzaam. De hoofdvestiging bevindt zich in [vestigingsplaats 2] . Enig aandeelhouder is [naam stichting 1] , ingeschreven onder KvK-nummer [nummer 1] en gevestigd op hetzelfde adres als de hoofdvestiging, algemeen directeur alleen/zelfstandig bevoegd is [naam bestuurder] . Bezoekadres van de vestiging in [vestigingsplaats 1] : [adres 3] . Bedrijfsactiviteiten: het exploiteren van een binnenhuisarchitectenbureau en tevens detailhandel in gordijnen, meubels, verlichting, vloeren, verven, sanitair en tegels en aanverwante goederen.
3.9.4.
Gegevens op de website van [naam bv 2] en geprint door de rechter-commissaris op 24 april 2018 – versie ©2017 [naam bv 2] vermelden – onder meer – het volgende:
“ [naam bv 2] ,
[hierna: [naam bv 2] rechtbank]
, is een besloten vennootschap (BV) die op- en ingericht wordt als uw persoonlijke formele werkgever (…)
Vergelijkt u [naam bv 2] maar een met de lease/huur van een auto, daarvan bent u ook de chauffeur, niet de eigenaar. Zo werkt [naam bv 2] ook. U bent daar de directeur, de chauffeur van de onderneming. U heeft het vruchtgebruik. Dit geeft u belangrijke voordelen. (…)
Alle winst van de onderneming verlonen we in Box 1 aan de directeur. (…)
U wordt algeheel bevoegd directeur van [naam bv 2] BV. Ook kiest u de handelsnaam van deze onderneming en beheert u als enige de bankrekening van deze [naam bv 2] . Wij maken vooraf goede afspraken voor de oprichtingsstatuten die bij onze notaris geformaliseerd gaan worden.
(…)
Ondernemen met WSNP, waarom 3 jaar WSNP-armoede als er een beter alternatief is?
(…) Ons concept “Ondernemen met WSNP” maakt u wettelijk gezien een werknemer, maar praktisch gezien bent u aan het ondernemen. Met onze hulp kunt u toch gaan ondernemen, zonder de uitkering en de schuldsanering te verliezen. (…) [naam stichting 2] richt een normale BV op. U komt daar in loondienst. Via deze BV factureert u uw omzet en fungeert voor u als een normale werkgever terwijl u in de WSNP zit. (…) U kunt met deze werkgever, gedurende de WSNP, rustig (weer) uw business gaan opbouwen. Zelfs een bedrijfswagen behoort tot de mogelijkheden van ons concept.
[naam stichting 2] blijft enig eigenaar van de BV, zolang u in de WSNP zit. Als het kan, in goed vooroverleg met uw bewindvoerder en/of curator.
Een deel van de winst van de BV gaat naar uw inkomen en verdwijnt daarmee (deels) naar de schuldsanering en een ander deel van de winst wordt gebruik om de groei en continuïteit van de BV te bewerkstelligen en om hiermee later de schulden (nog sneller) af te lossen. (…)
Kosten
Maandelijkse vaste kosten
: vanaf 297,00 euro. (…)
Eenmalige investering
:
[opmerking rechtbank: drie varianten] 497,00 euro – 957,00 euro.
Wat doen we voor dit bedrag?
Oprichting van de [naam bv 2] , inclusief de notariskosten. Inschrijving Kamer van Koophandel. Twee persoonlijke adviesgesprekken.
Exclusief:
Aandelenkapitaal, eenmalig 100 euro. Inschrijfkosten Kamer van Koophandel, eenmalig 50 euro. Verloning >1 medewerker: vanaf 25,00 euro p.p. per maand.
Wilt u nog meer zekerheden!
(…)
Verplichting.
U bent verplicht om de boekhouding/loonadministratie door ons gelieerde administratiekantoor te laten verzorgen, zodat we ten allen tijde, bij eventuele vragen van de Belastingdienst en het UWV, volledig inzicht kunnen geven.
De hierboven genoemde tarieven zijn excl. BTW.
(…)
Ondernemen tijdens Schuldsanering helpt je financiële situatie te verbeteren.
Ondernemen-tijdens-Schuldsanering richt voor jou een [naam bv 5] op. Je komt daar in loondienst. Deze [naam bv 5] factureert/ontvangt de door jou gecreëerde omzet. Deze BV fungeert voor jou als
een normale werkgever
als je in de schuldsanering zit.
Je bent daar voor de Wet geen ondernemer, maar
een gewone werknemer
.
Wij blijven de enige eigenaar van de [naam bv 5] , zolang je in de schuldsanering zit.
(…)
Deze oplossing is met een eenmanszaak of een eigen BV meestal niet mogelijk. En zeker niet met een loondienstverband bij een normale werkgever. Die werken hier niet aan mee. Ondernemen-tijdens-Schuldsanering lost dit probleem voor je op.
(…)
Het is onmogelijk om dit in begrijpelijke taal in een website weer te geven. Maak een vrijblijvende persoonlijke afspraak op ons kantoor.
(…) Maak een afspraak met [naam stichting 2] adviseur [naam bestuurder] sr. (…)
Woon je te ver weg? Telefonisch of via Skype kan uiteraard ook.
(…)”
3.9.5.
Gegevens – voor zover in dit kader relevant – die uit de door [schuldenares] overgelegde arbeidsovereenkomsten blijken:
De overeenkomst, ondertekend door [schuldenares] op 1 november 2016 en [naam bestuurder] op 14 november 2016, met [naam bv 1] waarin [schuldenares] als oproepkracht in de functie van verkoopmedewerkster start met ingang van 14 november 2016, in principe op locatie (…) in [vestigingsplaats 2] of bij een van de filialen van de werkgever. De overeenkomst heeft een looptijd van 24 maanden. Het salaris bedraagt een vast basisbedrag opgebouwd uit het aantal door oproepkracht gewerkte uren, waarbij voor ieder uur een bruto bedrag van 10,00 euro als vergoeding verschuldigd is. Oproepkracht heeft recht op in redelijkheid te maken reiskosten indien op een andere locatie wordt gewerkt en op vakantietoeslag van 8% over het basis bruto uurloon. Aanvullende vergoedingen voor onder meer reisuren woonwerk en overwerk zijn uitgesloten;
De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met [naam bv 1] ondertekend door [schuldenares] en [naam bestuurder] op 1 januari 2018 vermeldt dat [schuldenares] start op 1 januari 2018 als verkoopmedewerkster voor 36 uur per week, in principe op locatie [adres 3] of bij een van de filialen van werkgever tegen het wettelijk minimumloon. Andere vergoedingen zijn uitgesloten. Onder overige bepalingen is onder meer opgenomen dat het werknemer niet is toegestaan enige bescheiden of afschriften afkomstig van of bestemd voor de werkgever in eigen bezit te houden, te vermenigvuldigen dan wel deze zonder toestemming van werkgever aan derden te tonen en/of ter hand te stellen;
[schuldenares] is volgens het verslag van de bewindvoerder van 24 januari 2019 per 1 september 2018 bij een andere dochteronderneming van [naam bestuurder] , [naam bv 3] , in dienst getreden voor hetzelfde loon voor dezelfde werkzaamheden, dezelfde arbeidsomgang en voor onbepaalde tijd [dit contract is niet als bijlage bij het verslag gevoegd, opmerking rechtbank];
[schuldenares] is volgens het verslag van de bewindvoerder van 14 augustus 2019 met ingang van 13 mei 2019 voor 32 uur per week werkzaam bij [bedrijfsnaam 2] , hierna [bedrijfsnaam 2] , en voor 4 uur per week voor haar oude werkgever [naam bestuurder] [deze contracten zijn niet als bijlage bij het verslag gevoegd, opmerking rechtbank];
de niet gedagtekende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd van [schuldenares] met [naam bv 3] vermeldt dat [schuldenares] haar werkzaamheden start op 18 mei 2019 in de functie van interieurarchitect voor maximaal 4 uur per week op zaterdag. De voorgaande overeenkomst eindigt op 11 mei 2019, omdat de werknemer elders een baan heeft geaccepteerd. Alle voorgaande afspraken komen hiermee te vervallen. [schuldenares] is in principe werkzaam op locatie [adres 3] te [vestigingsplaats 1] en/of bij een van de filialen van de werkgever. [schuldenares] ontvangt per betaalperiode een bruto all-in uurloon van 25,00 euro bij een 4-urige en 1-daagse werkweek, waarin begrepen 8% vakantiegeld en 8,33% verlofreservering. Aanvullende of andere vergoedingen zijn uitgesloten.
3.9.6.
De bewindvoerder meldt in zijn eerste verslag van 19 januari 2018 dat [schuldenares] hem heeft verteld dat zij bij [naam bv 1] opdrachten en projecten aanneemt, adviezen geeft en de in- en verkoop van producten verzorgt en wekelijks in [vestigingsplaats 2] overleg voert met [naam bestuurder] waarbij strategieën worden uitgezet en beslissingen genomen om [naam bv 1] te laten renderen. Naar de mening van de bewindvoerder treedt zij dus feitelijk als bedrijfsleider op. Als verkoopster bij [naam bv 1] verdient zij € 1.278,64 per maand, naar het oordeel van de bewindvoerder te weinig gelet op de aard van de werkzaamheden. Hij heeft van een schuldeiser een uittreksel van de Kamer van Koophandel van 19 juli 2017 ontvangen waaruit blijkt dat [schuldenares] algemeen directeur is van [naam bv 1]
3.9.7.
Het proces-verbaal van 27 maart 2018 vermeldt dat [schuldenares] onder meer het volgende heeft verklaard: [naam bestuurder] verschaft werk. Maandelijks wordt er een bedrag aan hem betaald. Hij doet de boekhouding, ik overleg met hem over de inkoop. Ik ben de creatieveling. Ik zoek de producten uit, hij geeft daar zijn goedkeuring voor. Ik doe de klantencontacten. Er is geen acquisitie want we hebben een kleine studio. Toen ik bestuurder was van [naam bv 1] werkte ik minder en verdiende daarom ook minder. Ik kan geen werk vinden in mijn branche want ik ben bijna 60 jaar. Ik wil de boekhouding overleggen en ik heb ook jaarcijfers van 2017, die kan ik laten zien. Ik ga één keer in de week naar hem toe en krijg dan opdrachten van hem. Hij laat mensen in de schuldsanering gewoon een eigen zaak houden. Ik doe ook bedrijfsbezoeken en doe bestellingen op een beurs.
De rechter-commissaris en de bewindvoerder houden [schuldenares] voor dat het een schijnconstructie lijkt en dat zij niet kunnen beoordelen of haar inkomen in verhouding tot haar werkzaamheden en de omzet redelijk is. De rechter-commissaris vraagt  [schuldenares] uiterlijk 15 april 2018 onder meer haar arbeidsovereenkomst, alle afspraken met [naam bestuurder] en een opgave van de werkzaamheden die [schuldenares] in het bedrijf verricht aan te leveren.
3.9.8.
Het verslag van de bewindvoerder van 24 januari 2019 vermeldt dat [schuldenares] sinds 1 september 2018 werkt voor [naam bv 3] onder nagenoeg dezelfde condities als voorheen voor [naam bv 1]
3.9.9.
Naar aanleiding van de opheffing van [naam bv 1] en de start van een nieuwe onderneming [naam bv 3] vindt een tweede verhoor plaats op 25 april 2019. Het proces-verbaal – samengevat weergegeven – bevat als bijlagen onder meer een fotokopie van de bankpas van [naam bv 3] , op naam van [naam bestuurder] die [schuldenares] bij zich heeft en een fotokopie van een factuur van 24 april 2019 voor een bedrag van € 955,32 gericht aan een Belgische klant van [naam bv 3] uitgeschreven door [schuldenares] en waarvan zij de betaling contant in ontvangst heeft genomen. [schuldenares] verklaart – samengevat – onder meer het volgende: Ik heb van [naam bestuurder] in augustus 2018 gehoord dat [handelsnaam 2] zou stoppen en in september ben ik bij [naam bv 3] gestart als verkoopmedewerkster. Het interieur van de winkel is niet gewijzigd. Het grote verschil is dat er nu een keuken in staat. Ik geef aan de administratie in [vestigingsplaats 2] door wat de klanten willen. Ik bestel zelf verf die ik verkoop, maak van een keuken een orderbevestiging. Ik heb samen met [naam bestuurder] de collectie samengesteld. Hij heeft helemaal geen verstand van keukens. Ik ben geschrokken van het stopzetten van [handelsnaam 2] en wil nu ergens anders gaan werken omdat ik geen mooie baan heb en geen vertrouwen meer heb in deze zaak. Ik ben het zat om voor een minimumloon te werken. Ik ken [naam bestuurder] helemaal niet. Ik heb een bankpasje op naam van [naam bestuurder] en mag tot een limiet van € 500 pinnen. Ik heb een Fiat van de zaak met kenteken [kenteken] . Ik mag tanken met de bankpas. Ik ben drie keer voor de zaak op reis geweest, in 2018 naar Milaan, een keer naar de omgeving van Venetië en een keer naar Barcelona. [naam bestuurder] heeft voor het Spaanse keukenmerk gekozen. Wij hebben alleen factuur, geen contante betalingen want we zijn geen winkel maar een showroom. Als iemand in de winkel contant betaalt geef ik dat cash aan [naam bestuurder] , één keer per week als ik hem zie. Gisteren moest een klant een aanbetaling doen, daar heb ik de factuur van bij me en het bedrag van € 950. De huur van de winkelruimte is inmiddels meer dan € 1.135 per maand. De naam van de zaak is veranderd omdat [naam bestuurder] een nieuwe opzet wilde. De zaak lijdt verlies. De tekst van de website van de zaak is nog van [handelsnaam 1] . Als de rechter-commissaris vraagt wie de foto’s op de website en het Instagram account van [naam bv 3] heeft geplaatst geeft zij geen concreet antwoord.
De rechter-commissaris houdt [schuldenares] voor dat hij de indruk heeft dat zij de wsnp misbruikt om haar eigen onderneming te behouden en ondertussen de schulden daarvan kwijt te raken. Hij houdt haar de gegevens van de website van [naam bestuurder] voor, spreekt het vermoeden uit dat [naam bestuurder] haar laat betalen voor de administratie en zelf fiscale voordelen geniet door deze constructie omdat [schuldenares] een oudere werknemer is en dat zij een te laag loon krijgt omdat zij in feite degene is die het resultaat van de onderneming realiseert omdat [naam bestuurder] er geen verstand van heeft. Hij vraagt of [naam bestuurder] de b.v. opheft en een nieuwe begint om aan de verplichting om jaarstukken te deponeren te ontkomen. Hierop geeft [schuldenares] als antwoord dat zij er niet van op de hoogte is dat [naam bestuurder] fiscale voordelen kan ontvangen omdat zij een oudere werknemer is. De rechter-commissaris merkt op dat de arbeidsovereenkomst niets over de bankpas vermeldt en dat ook de auto niet op de loonstrook staat, waarna [schuldenares] antwoordt dat er dan een fout is gemaakt.
De rechter-commissaris zegt dat [schuldenares] moet stoppen met deze schijnconstructie want dat ze anders geen schone lei kan krijgen omdat hij de indruk heeft dat er bewust wordt afgeroomd.
3.9.10.
In het dossier bevinden zich de volgende stukken met betrekking tot de contractuele verhouding tussen [naam] en [schuldenares] :
De overeenkomst van [naam] met [schuldenares] met betrekking tot “
interior architecture services for the [adres 2] [woonplaats 1]
” van 22 januari 2016 met kenmerk CSbb 01012016, is ondertekend door [naam] (en zijn partner) op 16 februari 2016, is afgedrukt op papier van [handelsnaam 1] , gevestigd [adres 3] , [vestigingsplaats 1] , e-mailadres [e-mailadres 2] , kvk: Maastricht [nummer 2] , btw: [nummer 3] , bank: [rekeningnummer 1] , en tel: [telefoonnummer] ;
De door [naam] overgelegde facturen in zijn productie 4, voor zover gedateerd 4 november 2016, hebben betrekking op extra gewerkte uren in de periode augustus tot en met oktober 2016 en zijn verzonden door [schuldenares] onder de naam [handelsnaam 2] , verwijzend naar contractnummer CSbb 01012016 “
with [handelsnaam 1] [our previous firm-name]
”, vermelden: kvk: [nummer 4] , btw: [nummer 5] , bank: [rekeningnummer 2] en tel: [telefoonnummer] ;
De facturen gedateerd 24 november 2016, verwijzen eveneens naar voormeld contractnummer met verwijzing naar [handelsnaam 1] , hebben betrekking op extra gewerkte uren in de periode maart 2016 tot en met juli 2016, zijn eveneens verzonden door [schuldenares] onder de naam [handelsnaam 2] , met hetzelfde kvk-, btw- bank- en telefoonnummer als onder b., maar vermelden onderaan de bladzijde dat [handelsnaam 2] de handelsnaam is van [naam bv 1] ;
Op 14 januari 2017 is aan [naam] een betalingsherinnering gezonden door [schuldenares] onder de naam [handelsnaam 2] voor “invoicenumber FTb 2017.001.01 en is de mededeling “
please take note of the NEW banc details
” vermeld. De kvk-, btw-, bank- en adresgegevens zijn hetzelfde als onder c.
3.9.11.
Tijdens de mondelinge behandeling van 16 januari 2020 heeft [schuldenares] geen verklaring afgelegd.
3.9.12.
Tijdens de mondelinge behandeling van 10 maart 2020 hebben [schuldenares] , haar gemachtigde en de bewindvoerder – samengevat – als volgt verklaard:
Na beëindiging van [handelsnaam 1] heeft [schuldenares] niet alle bedrijfsactiviteiten ingebracht in een b.v. die niet van haar was, maar alleen de overeenkomst met [naam] . Daar heeft ze geen vergoeding voor gekregen. [schuldenares] had toen maar één contract lopen. [naam] had een vooruitbetaling gedaan en dit heb ik meegenomen naar [handelsnaam 2] na akkoord van [naam bestuurder] . Er staat vermeld welk gedeelte door [handelsnaam 1] is gedaan en hoe het daarna verder is gelopen;
Nadat de rechter voorhoudt dat de jaarstukken laten zien dat de omzet in 2014 en 2015 steeg, zegt [schuldenares] dat zij met [handelsnaam 1] alleen maar verlies heeft gedraaid. De boekhouder heeft het helemaal fout aangepakt waardoor veel btw-schulden zijn ontstaan. Zij heeft toen een andere boekhouder genomen;
De bewindvoerder merkt op dat hij de naam van de boekhouder niet kan vinden op internet wat hij merkwaardig vindt;
[schuldenares] weet niets van een boekhouder in Den Haag die de jaarstukken van 2016 heeft opgemaakt, ook al zitten die bij het toelatingsverzoek. [schuldenares] kan niet verklaren hoe het kan dat in 2016 geen privé-opnamen zijn vermeld in de jaarrekening;
[handelsnaam 1] is in 2015 verhuisd naar [adres 3] ;
[schuldenares] tankt met het bankpasje van [naam bv 3] en doet er boodschappen mee. Ook betaalt ze er bestellingen mee. Zij mag pinnen tot een bedrag van € 500 per keer;
[schuldenares] doet alles wat nodig is om in de wsnp te blijven, zij is per februari 2020 verhuisd naar [woonplaats 2] ;
[schuldenares] heeft ongeveer € 500 betaald aan [naam bestuurder] toen hij haar werk had aangeboden;
De bewindvoerder houdt [schuldenares] voor dat gelet op alle verantwoordelijk-heden en werkzaamheden zij vermoedelijk te weinig salaris krijgt want behalve de financiën doet zij verder alles in de onderneming. Hij heeft er geen zicht op wat zij doet met de bankpas. [schuldenares] loopt vaker met contant geld op zak. De bewindvoerder doet een “voordracht” tot beëindiging op grond van art. 350 lid 3 aanhef sub c. Fw;
[schuldenares] heeft vier arbeidscontracten gesloten met [naam bestuurder] ;
[schuldenares] ging vaak naar [vestigingsplaats 2] en nam dan het contante geld mee;
De contante betalingen die [schuldenares] van [naam] heeft ontvangen waren voor de derde tekening, dat was zo afgesproken. Die facturen zijn op de jaarrekening van [handelsnaam 1] gekomen;
De b.v. betaalt maandelijks € 375 aan [naam bestuurder] om de boekhouder mee te betalen. De goodwill van [handelsnaam 1] is verkocht door middel van een showroomuitverkoop. Daar zijn leveranciers mee betaald. Er zijn een aantal zaken overgenomen maar die waren oud en dus niets meer waard;
[schuldenares] maakt bij [bedrijfsnaam 2] veel overuren. De boedelachterstand is inmiddels ingelopen en het vakantiegeld is naar de boedel gegaan;
[schuldenares] heeft de rechter-commissaris inderdaad veel stukken beloofd met betrekking tot de constructie maar die nooit overgelegd omdat zij van [naam bestuurder] niets heeft gekregen;
[naam bestuurder] heeft geen extra kennis van keukens.
Aan [schuldenares] wordt voorgehouden dat zij geen inzicht geeft in de organisatie terwijl zij degene is die inkoopt, verkoopt en facturen uitschrijft.
[schuldenares] antwoordt dat zij geen jaarstukken kan geven.
De gemachtigde van [schuldenares] heeft gevraagd om nog op de nieuwe grond voor beëindiging aanvullend verweer te mogen voeren. Dat is toegestaan.
3.9.13.
De bewindvoerder vermeldt in zijn verslag van 27 juli 2020 dat de werkzaamheden van [schuldenares] voor [naam bestuurder] werden beëindigd zonder dat sprake is geweest van rechtmatige opzegging. Vanaf 1 juli 2020 werkt [schuldenares] fulltime voor [bedrijfsnaam 2] voor onbepaalde tijd.
3.10.
De rechtbank zal eerst beoordelen of de schuldsaneringsregeling van [schuldenares] beëindigd moet worden op grond van art. 350 lid 3 aanhef onder f. Fw, kort gezegd het naderhand blijken van een weigeringsgrond.
3.10.1.
Uitgangspunt daarbij is dat uitsluitend beoordeeld dient te worden of feiten en omstandigheden bekend zijn geworden die op het tijdstip van de indiening van het verzoekschrift tot toelating reeds bestonden en die reden zouden zijn geweest het verzoek af te wijzen overeenkomstig art. 288 lid1 en 2 Fw, HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3425. Niet alleen de spontane inlichtingenplicht van de verzoeker tot toelating van de schuldsaneringsregeling is daarbij belangrijk, maar ook dat de toelatingsrechter goed heeft doorgevraagd bij onduidelijkheden en eventueel nadere stukken heeft opgevraagd. Indien dat niet is gedaan kan niet snel gekomen worden tot tussentijdse beëindiging, zie rechtbank Den Haag 16 juni 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:6772.
3.10.2.
De rechtbank stelt vast dat op grond van de bij het verzoekschrift tot toelating gevoegde stukken bekend was, dat [schuldenares] in 2017 slechts in deeltijd werkte als verkoopmedewerkster en in een auto van de zaak reed. De salarisstroken van januari tot en met september 2017 zijn overgelegd, waaruit een uurloon blijkt dat varieerde van € 6,83 tot € 12,29, maar daar is niet specifiek naar gevraagd. Ook is in de rapportage vermeld dat er speciaal voor haar een b.v. is opgericht door [naam bestuurder] . Op de toelatingszitting is niet gevraagd om een uittreksel van het handelsregister van die speciaal opgerichte b.v. aan te leveren. Wel is gevraagd wat haar werkzaamheden zijn (antwoord: nog altijd interieurarchitect, ik adviseer en verkoop) en of zij aandeelhouder of bestuurder was, wat [schuldenares] heeft ontkend. De jaarrekeningen van [handelsnaam 1] en de merkwaardigheden die daaruit blijken, zijn kennelijk niet besproken. [schuldenares] heeft verklaard dat zij per 1 januari 2018 36 uur zou gaan werken, die arbeidsovereenkomst kon op de toelatingszitting nog niet worden overgelegd.
3.10.3.
De rechtbank stelt vast dat [schuldenares] bij de toelating niet alle informatie heeft gegeven waarover zij beschikte. Zo heeft zij niet bekend gemaakt dat zij in 2016 zelfstandig bevoegd directeur is geworden van [naam bv 1] op basis van een parttime oproepcontract en per 1 december 2017 als directeur plotseling is gestopt en als verkoopster in dienst is getreden. Dit had zij op grond van de spontane inlichtingenplicht wel moeten meedelen en hier kan haar een verwijt van worden gemaakt omdat zij had moeten en kunnen begrijpen dat dit een bijzondere carrière stap is, zeker toen de rechter haar vroeg of zij bestuurder van de b.v. was. De toelatingsrechter heeft kennelijk niet verder doorgevraagd naar de verhouding met [naam bestuurder] en het doel van deze constructie. Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel dat beëindiging van de schuldsanering enkel op grond van art. 350 lid 3 aanhef sub f. Fw niet aan de orde is.
3.11.
Vervolgens zal worden onderzocht of beëindiging op grond van art. 350 lid 3 aanhef onder c. Fw aan de orde is, kort gezegd het niet naar behoren nakomen de verplichtingen die voortvloeien uit de schuldsaneringsregeling. Op [schuldenares] rust allereerst een spontane inlichtingenplicht. Die plicht, neergelegd in art.105 Fw, is op grond van art. 327 Fw ook van toepassing bij een schuldsaneringsregeling en houdt in dat niet alleen alle inlichtingen moeten worden verschaft die door de bewindvoerder of de rechter-commissaris worden gevraagd, maar ook dat er een meer algemene verplichting bestaat tot het verschaffen van die inlichtingen waarvan de schuldenaar weet of behoort te begrijpen dat zij van belang zijn voor een doeltreffende uitvoering van de schuldsaneringsregeling, HR 15 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002: AD9144.
3.11.1.
Vast staat dat een schuldeiser aan de bewindvoerder een uittreksel van het handelsregister heeft toegestuurd waaruit bleek dat [schuldenares] op 19 juli 2017 alleen/zelfstandig bevoegd algemeen directeur is van [naam bv 1] en dat de aandeelhouder [naam bv 2] is. De rechter-commissaris is vervolgens op zoek gegaan naar informatie over de constructie [naam bv 2] . Naar aanleiding daarvan heeft hij in bijzijn van de bewindvoerder [schuldenares] op 27 maart 2018 gehoord. Tijdens dat verhoor is [schuldenares] voorgehouden dat de constructie veel vragen oproept, de bewindvoerder spreekt zelfs over een vermoeden van ‘besodemieteren’ door een te laag overeengekomen salaris en daardoor een te lage boedel afdracht. [schuldenares] heeft toen aangeboden dat zij de boekhouding en de jaarstukken over 2017 zou overleggen, maar zij heeft dat vervolgens niet gedaan. Ook aan het verzoek van de rechter-commissaris om alle afspraken met [naam bestuurder] over te leggen heeft zij niet voldaan.
3.11.2.
Na het opheffen van [naam bv 1] en het oprichten van [naam bv 3] waarbij [schuldenares] vervolgens per 1 september 2018 met hetzelfde loon voor dezelfde werkzaamheden in dienst is getreden, heeft de rechter-commissaris een tweede verhoor gelast op 25 april 2019. Hij en de bewindvoerder hebben [schuldenares] wederom voorgehouden dat het erop lijkt dat met deze constructie de winst bewust wordt afgeroomd, wat nadelig is voor de crediteuren. [schuldenares] geeft terughoudend en soms tegenstrijdig antwoord. Uiteindelijk blijkt dat zij over een bankpas op naam van [naam bestuurder] (namens [naam bv 3] ) beschikt waarmee zij per transactie € 500 mag pinnen. Ook blijkt zij contant geld bij zich te dragen (€ 955) dat zij heeft ontvangen van een klant naar aanleiding van een factuur die zij namens [naam bv 3] heeft uitgeschreven. Indien zoiets zich voordoet overhandigt zij het geld aan [naam bestuurder] tijdens de wekelijkse bijeenkomsten, vertelt zij. Er zijn geen overzichten van de omzet overgelegd hoewel [schuldenares] die bepaalt, want zij doet de advisering, inkoop en verkoop en al het klantcontact. Zij verklaart enkel dat zij van [naam bestuurder] geen stukken ontvangt.
Tijdens de mondelinge behandeling van 10 maart 2020 werkt [schuldenares] inmiddels volgens contract nog vier uur per week voor [naam bv 3] , nu wel als interieurarchitect. Zij legt deels ongeloofwaardige of tegenstrijdige verklaringen af, onder meer over haar werkrelatie met [naam bestuurder] . Voorts verklaart zij dat zij de bankpas ook voor boodschappen gebruikt. De inbreng/overdracht van de diverse ondernemingen ( [handelsnaam 1] - [handelsnaam 2] / [naam bv 1] , [naam bv 1] - [naam bv 3] ) blijven in nevelen gehuld, de beweringen daaromtrent van [schuldenares] zijn niet met stukken onderbouwd.
3.11.3.
De rechtbank is op grond van het bovenstaande van oordeel dat [schuldenares] verregaand te kort is geschoten in het nakomen van haar spontane inlichtingenplicht en dat haar daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De financiële gegevens en de concrete afspraken met [naam bestuurder] waar de rechter-commissaris en de bewindvoerder al in maart 2018 expliciet om hebben gevraagd heeft zij niet aangeleverd. Weliswaar staat niet vast dat zij de beschikking had over de jaarstukken van de ondernemingen [naam bv 1] en [naam bv 3] vanaf 2018, zij wel heeft uitdrukkelijk toegezegd de jaarstukken van 2017 over te zullen leggen. Dat was het jaar waarin zij zelfstandig bevoegd algemeen directeur was van die onderneming. Zijzelf is degene geweest die omzet genereerde, want [naam bestuurder] had geen verstand van de bedrijfsactiviteiten en hield zich daar ook niet mee bezig. Zeker na het eerste verhoor, binnen drie maanden na toelating tot de schuldsaneringsregeling, moet haar duidelijk zijn geworden dat deze constructie niet geaccepteerd kon worden omdat daarmee voor de bewindvoerder en de rechter-commissaris te veel essentiële gegevens verborgen bleven. Zo kan onder meer niet worden beoordeeld of het minimumloon dat [schuldenares] volgens de arbeidsovereenkomst verdient gerechtvaardigd is gelet op haar bepalende rol bij het realiseren van de omzet van de onderneming. Bij het tweede verhoor is voorts gebleken dat zij over een bankpas van de zaak beschikt waarmee zij onder andere boodschappen betaalt en dat zij in een auto van zaak rijdt die niet op de loonstrook staat. Van [schuldenares] had op zijn minst mogen worden verwacht dat zij omzetgegevens (inkoop, verkoop en facturen) aan zou leveren, want dit zijn gegevens die zij kende omdat deze activiteiten immers haar taak waren in de onderneming. Ook had zij een overzicht kunnen en moeten verstrekken van de pintransacties die zij heeft uitgevoerd en waar de gepinde bedragen aan zijn besteed. Het verweer dat zij dit op grond van de arbeidsover-eenkomst niet mocht zonder toestemming van [naam bestuurder] wordt gepasseerd. Het is immers een bewuste keuze geweest van [schuldenares] om deze constructie aan te gaan en na maart 2018 voort te zetten, waarbij zij zich naar believen kan verschuilen achter [naam bestuurder] .
Het door de rechter-commissaris en door de bewindvoerder uitgesproken vermoeden dat het loon van [schuldenares] bewust op het minimum wordt gesteld zodat de afdracht aan de boedel minimaal is terwijl de winst van de b.v. naar de onderneming van [naam bestuurder] vloeit, is op grond van de door de rechter-commissaris met de nodige inspanning vergaarde gegevens hoogst aannemelijk. Ook is heel aannemelijk dat [schuldenares] zelf van deze constructie heeft geprofiteerd omdat gebleken is dat zij over een bankpas beschikte waarmee zij vrijelijk € 500 per transactie kon pinnen en daar onder meer boodschappen van betaalt.
Dit alles is door [schuldenares] niet ontzenuwd, hoewel dit wel op haar weg had gelegen.
De crediteuren zijn door deze constructie ernstig benadeeld en dan kan de conclusie geen andere zijn dan dat de schuldsaneringsregeling wordt beëindigd op grond van het bepaalde in art. 350 lid 3 aanhef onder c., e., en in mindere mate ook f. Fw.
3.11.4.
Een verlenging van de termijn van de schuldsanering tot de maximum looptijd van vijf jaar, wat [schuldenares] subsidiair heeft bepleit, is niet aan de orde. Niet alleen kan de volledige periode van de tekortkoming daarmee niet worden goedgemaakt, ook is tot op heden immers volstrekt onduidelijk welke omzet zij met haar werk voor de ondernemingen van [naam bestuurder] genereerde en welke schade zij met haar deelname aan deze constructie aan haar schuldeisers heeft berokkend. Dat [schuldenares] inmiddels maandelijks een iets hoger bedrag aan de boedel afdraagt dan toen zij nog in loondienst was bij [naam bestuurder] en dat er zelfs eind juni 2020 enige boedelvoorstand was, doet daarom aan voormeld oordeel niet af.
3.12.
Al hetgeen [naam] overigens nog heeft gesteld behoeft, gelet op het bovenstaande, geen bespreking meer.
3.13.
Al hetgeen [schuldenares] verder nog heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.
3.14.
De rechtbank zal dan ook de schuldsaneringsregeling tussentijds beëindigen.
Aangezien er voldoende baten beschikbaar zijn om daaruit vorderingen geheel of gedeeltelijk te voldoen, zal [schuldenares] van rechtswege in staat van faillissement verkeren zodra dit vonnis in kracht van gewijsde is gegaan.
3.15.
De rechtbank zal [schuldenares] als de in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van deze procedure, die tot op heden worden begroot op € 1.543,00 (3 punten x tarief II).
3.16.
De rechtbank zal het salaris van de bewindvoerder en de door deze gemaakte kosten vaststellen.
4
De beslissing
De rechtbank
4.1.
beëindigt de toepassing van de schuldsaneringsregeling en benoemt in het faillissement van de schuldenaar tot rechter-commissaris mr. J. Schreurs- van de Langemheen en tot curator M.M.S. Heckers ,
correspondentieadres: Postbus 2068, 6201 CD Maastricht,
4.2.
berekent de vergoeding op € 4.495,29 (inclusief de daarover verschuldigde omzetbelasting en overige kosten ) en stelt het salaris van de bewindvoerder vast overeenkomstig de vergoeding, te weten € 4.495,29 (inclusief de daarover verschuldigde omzetbelasting).
4.3.
geeft last aan de curator tot het openen van aan gefailleerde gerichte brieven en telegrammen.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.E. Elzinga, rechter,  en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 november 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.
WE
Tegen deze uitspraak kan degene, aan wie de Faillissementswet dat recht toekent, uitsluitend via een advocaat [NAAM]spraak hoger beroep instellen bij een verzoekschrift, in te dienen ter griffie van het gerechtshof dat van deze zaak kennis moet nemen.