ECLI:NL:GHAMS:2020:2300
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 					: 200.238.210/01
zaak- en rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/234399 / HA ZA 15-732
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 augustus 2020
inzake
1
BORVAD BEHEER B.V.,
gevestigd te Huizen,
2.
SÜDFASTGOED I B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
3.
C.V. NIEUWEGEIN NEWTONBAAN
,
gevestigd te Huizen,
4.
C.V. APELDOORN SUTTON
,
gevestigd te Huizen,
appellanten,
advocaat: mr. J.E.W. Houtman te Amsterdam,
tegen
[X]
,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. H.M. Eijking te Naarden.
1
Het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna gezamenlijk Borvad Beheer c.s. en afzonderlijk respectievelijk Borvad Beheer, Südfastgoed, C.V. Nieuwegein Newtonbaan en C.V. Apeldoorn Sutton genoemd. Geïntimeerde wordt hierna [X] genoemd.
Borvad Beheer c.s. zijn bij dagvaarding van 5 maart 2018, zoals hersteld bij exploot van 13 april 2018, in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 6 december 2017, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen (onder meer) Südfastgoed, C.V. Nieuwegein Newtonbaan en C.V. Apeldoorn Sutton als eiseressen en [X] als gedaagde.
Het hof heeft bij arrest van 22 mei 2018 een comparitie na aanbrengen gelast. Deze comparitie is gehouden op 18 juli 2018. Van de comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Er is geen minnelijke regeling tot stand gekomen, waarna de zaak naar de rol is verwezen voor het nemen van een memorie van grieven.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens houdende akte wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord.
Vervolgens hebben Borvad Beheer c.s. om een comparitie van partijen verzocht. Dat verzoek is gehonoreerd.
Ter comparitie van 24 januari 2020 hebben partijen hun standpunten nader doen toelichten, Borvad Beheer c.s. door mr. M. Koene, advocaat [NAAM], aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd en [X] door mr. [NAAM]. Ter comparitie hebben Borvad Beheer c.s. een (nadere) akte eiswijziging genomen.
Ten slotte is arrest bepaald.
Borvad Beheer c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog hun vorderingen, zoals gewijzigd in hoger beroep, zal toewijzen, met veroordeling van [X] in de kosten van het geding in beide instanties, met rente.
[X] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van Borvad Beheer c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het (niet bestreden) tussenvonnis van 26 april 2017 (hierna: het tussenvonnis) onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten vastgesteld die zij aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
Südfastgoed was in het voor dit geding relevante tijdvak (de boekjaren 2010, 2011 en 2012) beherend vennoot van C.V. Nieuwegein Newtonbaan, C.V. Apeldoorn Sutton en C.V. Amstelveen Touwslagerij (hierna gezamenlijk ook: de C.V.’s). De C.V.’s hadden tot doel het voor gezamenlijke rekening van de commanditaire vennoten verkrijgen, beheren, exploiteren en vervreemden van één of meer registergoederen. De C.V.’s waren ieder eigenaar van één of meerdere panden. Borvad Beheer was commanditair vennoot van de C.V.’s.
2.2.
[X] is bestuurder van Mabel Beheermaatschappij B.V., door partijen ook Mabel Consultancy genoemd (hierna: Mabel Consultancy), die op haar beurt bestuurder is van [X] B.V. (hierna: [X] ). [X] was enig, zelfstandig bevoegd, bestuurder van Südfastgoed in de periode van 1 mei 2006 tot 1 oktober 2012.
2.3.
In een niet ondertekende concept-managementovereenkomst tussen Südfastgoed en [X] die is gedateerd 28 april 2006 (Artikel 5. Slotbepalingen) staat onder meer het volgende vermeld:
“[…]
ARTIKEL 2. MANAGEMENTVERGOEDING EN ONKOSTENVERGOEDING
2.1
Als managementvergoeding ontvangt VDG maandelijks een bedrag van € 2.000
[…].
2.3
De
[…]
managementvergoeding is er op gebaseerd dat VDG in het kader van deze overeenkomst alle voorkomende werkzaamheden, welke tot het besturen van de vennootschap noodzakelijk zijn op haar zal nemen. De werkzaamheden zullen zich echter beperken tot een maximum van 15 uur per maand.
”
2.4.
Op of omstreeks 24 september 2012 hebben Borvad Beheer en [X] een uittredingsovereenkomst ondertekend. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:
“
Overwegende dat:
[…]
c. [X] heeft onbetaalde vorderingen op Südfastgoed, die Südfastgoed niet kan voldoen, om welke reden [X] wenst af te treden als statutair bestuurder van Südfastgoed;
[…]
Artikel 1 Directiewisseling
1.1
[X] verbindt zich hierbij af te treden als bestuurder van Südfastgoed, gelijk Borvad zich verbindt te bewerkstelligen dat de Nieuwe Directeur zal worden benoemd als bestuurder van Südfastgoed.
[…]
Artikel 2 Administratie
2.1
[X] zal alle bij haar beschikbare administratie van Südfastgoed, de CV’s en alle overige documenten en bescheiden die betrekking hebben op Südfastgoed en de CV’s op de Uittredingsdatum aan de Nieuwe Directeur overhandigen.
”
2.5.
Per 1 oktober 2012 is B&N Financieel Beheer B.V. (hierna: B&N) aangetreden als bestuurder van Südfastgoed. [Y] is bestuurder van B&N.
2.6.
[X] heeft in zijn hoedanigheid van indirect bestuurder van [X] de administratie van Südfastgoed op 20 november 2012 overgedragen aan B&N.
2.7.
Per 21 juli 2015 is [X] ontbonden en uitgeschreven uit het handelsregister.
2.8.
Op 31 december 2017 is C.V. Amstelveen Touwslagerij ontbonden en uitgeschreven uit het handelsregister.
2.9.
Onder de gedingstukken bevindt zich een overeenkomst van cessie die eind november 2017 is ondertekend namens Borvad Beheer, C.V. Amstelveen Touwslagerij en Südfastgoed. Daarin is onder meer de vordering genoemd die door C.V. Amstelveen Touwslagerij in eerste aanleg tegen [X] is ingesteld en is in artikel 1.1 vermeld:
“
Touwslagerij verkoopt en levert hierbij de Vorderingen aan Borvad en Borvad koopt en aanvaardt de levering van Vorderingen hierbij van Touwslagerij.
”
3
Beoordeling
3.1.
Südfastgoed, C.V. Nieuwegein Newtonbaan en C.V. Apeldoorn Sutton hebben samen met C.V. Amstelveen Touwslagerij in eerste aanleg, na eiswijziging, gevorderd [X] te veroordelen tot betaling van in totaal € 92.838,70 althans € 49.594,66, met rente. Zij verwijten [X] in de kern dat hij zonder rechtsgrond betalingen vanuit de C.V.’s heeft gedaan.
3.2.
De rechtbank heeft in het tussenvonnis in rov. 4.3 overwogen dat, nu partijen het daarover eens blijken te zijn, zowel Südfastgoed als de in de inleidende dagvaarding genoemde C.V.’s zijn aan te merken als eisende partijen. In het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen omdat deze naar haar oordeel onvoldoende onderbouwd waren. Südfastgoed en de C.V.’s zijn veroordeeld in de proceskosten.
3.3.
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Borvad Beheer c.s. in hoger beroep met vier grieven op.
3.4.
Borvad Beheer c.s. hebben hun eis gewijzigd bij memorie van grieven. Nu [X] daartegen geen bezwaar heeft gemaakt en de eisen van een goede procesorde zich niet hiertegen verzetten, zal het hof recht doen op deze gewijzigde eis.
3.5.
Borvad Beheer c.s. hebben ter gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep een akte eiswijziging genomen (hierna: de tweede eiswijziging). De tweede eiswijziging strekt ertoe subsidiair betaling aan Südfastgoed pro se te verkrijgen. In de memorie van grieven is alleen betaling aan de C.V.’s gevorderd. [X] heeft ter comparitie bezwaar gemaakt tegen de tweede eiswijziging. Hieromtrent overweegt het hof als volgt.
3.6.
Op pagina 1 van de appeldagvaarding worden de procespartijen vermeld. Daar is bij Südfastgoed vermeld “tevens handelend in haar hoedanigheid van beherend vennoot”. Het petitum van de appeldagvaarding strekt ertoe dat het hof de oorspronkelijke (naar het hof begrijpt: in eerste aanleg gewijzigde) vorderingen alsnog zal toewijzen (dus ook de na wijziging van eis ter zitting in eerste aanleg subsidiair gevorderde betaling aan Südfastgoed). Paragraaf 4.22 sub c van de memorie van grieven bevat evenwel de uitdrukkelijke en ondubbelzinnige verklaring: “Südfastgoed is niet zelfstandig partij in deze procedure, zij is slechts partij in hoedanigheid van beherend vennoot van de CV’s.” In het petitum, zoals uitgeschreven in de memorie van grieven, ontbreekt dienovereenkomstig de naam ‘Südfastgoed’ en wordt ook geen betaling aan Südfastgoed gevorderd. Uit niets blijkt dat deze verklaring in de memorie van grieven of de (nieuwe) formulering van de eis op een vergissing berust. In plaats daarvan sluiten de voornoemde verklaring en de eis op elkaar aan.
3.7.
Uit deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, mocht [X] redelijkerwijze begrijpen dat de subsidiair gevorderde betaling aan Südfastgoed niet (langer) werd gehandhaafd en dat Borvad Beheer c.s. dus hun eis hadden verminderd. Volgens Borvad Beheer c.s. berusten zowel de verklaring in paragraaf 4.22 sub c van de memorie van grieven als de daarin geformuleerde eis op een kennelijke fout. Zij beogen die kennelijke fout te herstellen door middel van de tweede eiswijziging. Het hof volgt hen hierin niet. Van een kennelijke fout is immers geen sprake. De tweede eiswijziging wordt niet toegestaan als in strijd met de tweeconclusieregel.
3.8.
Dit oordeel heeft tot gevolg dat uitsluitend de vorderingen van de C.V.’s in hoger beroep ter beoordeling voorliggen. Het voorgaande brengt tevens met zich dat het hof niet toekomt aan een (inhoudelijke) beoordeling van de stelling van [X] dat Südfastgoed niet-ontvankelijk dient te worden verklaard voor zover zij voor zichzelf optreedt.
3.9.
[X] heeft in hoger beroep voorts de niet-ontvankelijkheid van Borvad Beheer bepleit. Daartoe heeft hij aangevoerd dat de gepretendeerde vordering van C.V. Amstelveen Touwslagerij niet rechtsgeldig aan Borvad Beheer is geleverd en voorts dat deze levering hem niet is medegedeeld. Het hof overweegt als volgt. De hiervoor in rov. 2.9 genoemde overeenkomst van cessie bevat niet alleen de titel voor de levering, maar belichaamt tevens de tot de levering bestemde akte. Nu mededeling van de levering is gedaan doordat deze akte als productie 15 bij de memorie van grieven is overgelegd, heeft de cessie rechtsgeldig plaatsgevonden en heeft Borvad Beheer – als cessionaris – in plaats van (oorspronkelijk) eiseres C.V. Amstelveen Touwslagerij te gelden als partij in eerste aanleg in de zin van artikel 332 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en daarmee als wederpartij van [X] in dit hoger beroep (vgl. HR 11 september 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2132). Gelet op het voorgaande faalt het niet-ontvankelijkheidsverweer.
3.10.
Met
grief 1
betogen Borvad Beheer c.s. dat de rechtbank is uitgegaan van een onjuiste bewijslastverdeling. Subsidiair stellen Borvad Beheer c.s. dat de bewijslast moet worden omgekeerd op grond van de redelijkheid en billijkheid omdat zij door toedoen van [X] in een onredelijk zware bewijspositie zijn geraakt. Deze grief faalt. Uitgangspunt is dat op Borvad Beheer c.s. als eiseressen de stelplicht en – bij voldoende betwisting – de bewijslast rusten. Omstandigheden die nopen tot een afwijkende bewijslastverdeling zijn tegenover de betwisting van [X] niet gesteld of gebleken. Ook de stelling dat [X] verantwoordelijk was voor het voeren van een deugdelijke administratie is daartoe ontoereikend.
3.11.
Met de
grieven 2 en 3
, die het hof gezamenlijk zal behandelen, betogen Borvad Beheer c.s. dat zij – anders dan de rechtbank heeft geoordeeld – wel degelijk per betaling hebben aangetoond dat deze zonder rechtsgrond is verricht. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat onvoldoende is gesteld om aan te kunnen nemen dat [X] onrechtmatig heeft gehandeld dan wel dat de betalingen door de C.V.’s onverschuldigd zijn geschied, aldus Borvad Beheer c.s.
3.12.
Bij de beoordeling van dit betoog zal het hof de door Borvad Beheer c.s. gehanteerde, ook door [X] gevolgde, rangschikking van de desbetreffende betalingen tot uitgangspunt nemen, zoals weergegeven op productie 16 bij de memorie van grieven (hierna ook: “overzicht 41 onttrekkingen”), waarbij betaling 41 na de eiswijziging bij memorie van grieven geen rol meer speelt. Het hof ziet verder aanleiding telkens eerst de grondslag onverschuldigde betaling te bespreken en dan de grondslag onrechtmatige daad. Daarbij strekt tot uitgangspunt dat tussen partijen niet in geschil is dat slechts betalingen die [X] zelf heeft ontvangen (mogelijkerwijs) als onverschuldigd betaald van hem kunnen worden teruggevorderd.
betalingen 1 tot en met 7 (“ [Z] ”)
onverschuldigde betaling
3.13.
De betalingen 1 tot en met 7 zijn niet aan [X] zelf gedaan, maar aan een derde, [Z] (hierna: [Z] ), zodat van een vordering op [X] wegens onverschuldigde betaling geen sprake kan zijn.
onrechtmatige daad
3.14.
De betalingen 1 en 2 zien op C.V. Nieuwegein Newtonbaan, de betalingen 3 en 4 op C.V. Amstelveen Touwslagerij en de betalingen 5 tot en met 7 op C.V. Apeldoorn Sutton. Volgens [X] betreffen al deze betalingen de vergoeding van werkzaamheden die [Z] als makelaar voor de C.V.’s heeft verricht. Ter onderbouwing van deze stelling heeft [X] facturen en opdrachtovereenkomsten overgelegd en gesteld dat deze de bedoelde betalingen betreffen. Borvad Beheer c.s. hebben het bestaan van een rechtsgrond voor deze betalingen onvoldoende concreet betwist. Hun enkele stelling dat zij niet bekend zijn met werkzaamheden die binnen het kader van de (overgelegde) opdrachtovereenkomsten zijn verricht, althans dat zij niet bekend zijn met een (op die werkzaamheden gerichte) opdracht, volstaat niet. Datzelfde geldt voor hun stelling dat goedkeuring van de vennoten van de C.V.’s was vereist voor verhuur of verkoop. Deze stellingen sluiten immers geenszins uit dat [Z] (voorbereidende) werkzaamheden in dit verband heeft verricht. Voor wat betreft C.V. Nieuwegein Newtonbaan (betalingen 1 en 2) hebben Borvad Beheer c.s. nog erop gewezen dat het desbetreffende pand voor de periode 2007 tot en met 2017 aan één huurder verhuurd was en dat in deze periode “nimmer sprake is geweest van een daadwerkelijke opdracht aan een makelaar ter zake van bemiddeling voor verkoop of huur”, maar ook deze stelling sluit de verschuldigdheid van de bedragen niet uit. Tegen die achtergrond hebben Borvad Beheer c.s. onvoldoende aangevoerd en zij hebben op dit punt ook geen concreet bewijsaanbod gedaan.
3.15.
Daarbij komt dat Borvad Beheer c.s. onvoldoende hebben gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat is voldaan aan de (hoge) drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder, te weten dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt treft van (in dit geval) het verrichten van de betalingen 1 tot en met 7. De twijfel van Borvad Beheer c.s. betreffende de echtheid en verschuldigdheid van de facturen is daarvoor niet voldoende. Borvad Beheer c.s. betwisten immers niet, althans niet voldoende gemotiveerd, dat [Z] in het voor dit geding relevante tijdvak als vaste opdrachtnemer in het belang van de C.V.’s optrad. Mogelijk is sprake van onjuiste of onvolledige facturatie door [Z] , maar ook daarvan kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, [X] (en daarmee indirect [X] ) geen persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt. Voor zover Borvad Beheer c.s. hebben betoogd dat sprake is geweest van samenspanning tussen [X] en [Z] is dit eveneens onvoldoende onderbouwd. De enkele stelling dat [X] en [Z] een periode hetzelfde kantooradres hebben gehad en dat [Z] daarna failliet is gegaan, rechtvaardigt dat oordeel niet.
betalingen 8 tot en met 14 (“Mabel Consultancy”)
onverschuldigde betaling
3.16.
De betalingen 8 tot en met 14 aan [X] zelf betreffen volgens [X] betalingen uit hoofde van de managementovereenkomst (naar het hof begrijpt: van [X] met Südfastgoed, zie rov. 2.3 hiervoor). Ter onderbouwing van deze stelling heeft [X] een aantal gespecificeerde facturen overgelegd op naam van Mabel Consultancy. Hiertegenover hebben Borvad Beheer c.s. onvoldoende gesteld om aan te nemen dat deze betalingen een rechtsgrond ontberen. Hieraan doet niet af dat [X] ter zake van de betalingen 13 en 14 geen facturen heeft overgelegd. Bij dit oordeel weegt mee dat door [X] is gesteld en door Borvad Beheer c.s. niet althans niet voldoende gemotiveerd is betwist dat hij er als (indirect) bestuurder van Südfastgoed, tevens (indirect) beherend vennoot van de C.V.’s, mee heeft ingestemd (i) dat Mabel Consultancy factureerde aan de C.V.’s, ook omdat Südfastgoed (op dat moment) zelf geen bankrekening had, alsmede (ii) dat vanuit de C.V.’s aan hem in privé werd betaald. Voorts hebben Borvad Beheer c.s. niet voldoende gemotiveerd betwist dat bevrijdend aan [X] kon worden betaald, ook al was de managementovereenkomst gesloten met [X] , alsook dat de betalingen op zich verschuldigd waren. Als vaststaand moet dan ook worden aangenomen dat de betalingen rechtsgeldig hebben plaatsgevonden. Het betoog van Borvad Beheer c.s. dat [X] niet gerechtigd was om deze betalingen te verrichten uit het vermogen van de C.V.’s stuit op het voorgaande af.
onrechtmatige daad
3.17.
Voor aansprakelijkheid van [X] uit onrechtmatige daad bestaat in het licht van het vorenstaande geen grond.
betalingen 15 tot en met 21 (“Compaenen Vastgoedbeheer B.V.”)
onverschuldigde betaling
3.18.
De betalingen 15 tot en met 21 zijn verricht aan Compaenen Vastgoedbeheer B.V. (hierna: Compaenen). Dat betekent dat deze betalingen niet op grond van onverschuldigde betaling bij [X] kunnen worden teruggevorderd (zie rov. 3.12).
onrechtmatige daad
3.19.
[X] heeft aangevoerd dat Compaenen in zijn opdracht werkzaamheden voor de C.V.’s verrichtte ter zake van de administratie, de oplevering van de jaarstukken en/of het beheer. De betalingen 15 tot en met 21, die van de rekeningen van de C.V.’s Apeldoorn Sutton en Nieuwegein Newtonbaan zijn voldaan, hebben volgens [X] in dit verband plaatsgevonden. Daartegenover hebben Borvad Beheer c.s. aangevoerd dat [X] slechts beheerovereenkomsten met een andere partij (Aurora Investments B.V.) heeft overgelegd, die bovendien lijken te zijn gefabriceerd. Met Compaenen hadden de C.V.’s geen overeenkomst en dus kon Compaenen ook niet factureren aan de C.V.’s. Nu [X] niet per betaling heeft gespecificeerd, ook niet aan de hand van een factuur, welke diensten precies zijn verricht, zijn deze betalingen onrechtmatig jegens de C.V.’s, aldus Borvad Beheer c.s.
3.20.
Het hof overweegt als volgt. Dat Compaenen de door [X] gestelde werkzaamheden heeft verricht en uit dien hoofde aanspraak had op betaling hebben Borvad Beheer c.s. onvoldoende gemotiveerd betwist. Dat had wel op hun weg gelegen omdat zij niet hebben betwist dat in het voor dit geding relevante tijdvak een (afzonderlijke) beheerder in het belang van de C.V.’s werkzaamheden verrichtte. Het enkele feit dat [X] ter zake van de betalingen 15 tot en met 21 niet de bijbehorende facturen met specificaties heeft overgelegd, is onvoldoende om te concluderen dat Compaenen geen recht had op de betalingen. Daarbij is ook van belang dat deze betalingen zijn gedaan in de periode februari 2011 tot en met juni 2011. Van de periode (kort) daarvoor en daarna bestaan wel facturen van Compaenen gericht aan de C.V.’s (zie de producties bij de “akte overlegging bescheiden ex. 22 Rv” van Borvad Beheer c.s.). Daarmee is genoegzaam komen vast te staan dat Compaenen de beheerder van de panden van de C.V.’s was. Nu verder gesteld noch gebleken is dat de vergoedingen/voorschotten buitensporig waren voor de werkzaamheden van een beheerder en daarvan ook geen (concreet) bewijs is aangeboden, kan niet worden vastgesteld dat [X] onrechtmatig jegens de C.V.’s heeft gehandeld. Dat hij zonder goedkeuring van de commanditaire vennoten niet bevoegd was om (een deel van) zijn werkzaamheden als beherend vennoot over te dragen, is onvoldoende onderbouwd gesteld en noopt op zichzelf ook niet tot een ander oordeel.
betalingen 22 tot en met 31 (“Voorgeschoten bedragen C.V. Venlo Noorderpoort”)
onverschuldigde betaling
3.21.
Volgens de primaire stelling van [X] gaat het bij de betalingen 22 tot en met 31 om (terug)betaling door C.V. Nieuwegein Newtonbaan (van € 27.449,- in totaal) en, naar het hof begrijpt, C.V. Amstelveen Touwslagerij (van € 4.000,-) van door [X] voorgeschoten bedragen. [X] zou deze bedragen hebben voorgeschoten aan voornamelijk C.V. Venlo Noorderpoort. Dit betrof een vennootschap waarvan [X] in het voor dit geding relevante tijdvak eveneens (indirect, via rechtspersonen) beherend vennoot was. [X] heeft de omstandigheid dat de (terug)betaling via de C.V.’s Nieuwegein Newtonbaan en Amstelveen Touwslagerij liep als volgt verklaard. Südfastgoed kon de (terug)betalingen niet (zelf) aan hem verrichten omdat zij niet beschikte over liquide middelen. Daarom hebben de C.V.’s Nieuwegein Newtonbaan en C.V. Amstelveen Touwslagerij aan hem (in privé) betaald. Het hof overweegt als volgt. Zelfs indien van de juistheid van het door [X] gestelde zou worden uitgegaan, valt zonder nadere toelichting (die ontbreekt) niet in te zien waarom een eventuele schuld van C.V. Venlo Noorderpoort aan [X] uit hoofde van voorgeschoten bedragen de C.V.’s Nieuwegein Newtonbaan en Amstelveen Touwslagerij zou aangaan. Nu gesteld noch gebleken is dat deze C.V.’s deze schuld hebben overgenomen, heeft [X] zijn primaire stelling onvoldoende onderbouwd. Daarbij komt dat het op de weg van [X] had gelegen om nader toe te lichten dat en welke bedragen hij aan C.V. Venlo Noorderpoort heeft voorgeschoten, bijvoorbeeld door het overleggen van afschriften van zijn bankrekeningen waaruit betalingen aan (crediteuren van) die vennootschap blijken. Bij conclusie van antwoord heeft [X] al gesteld doende te zijn met het opvragen van die afschriften. Vervolgens is onduidelijk gebleven waarom die afschriften niet in het geding zijn gebracht. [X] heeft in hoger beroep weliswaar aangeboden bankafschriften “van vele jaren” “betreffende de betalingen van hem in privé dan wel een van zijn vennootschappen aan de schuldeisers van C.V. Venlo Noorderpoort” over te leggen, maar daaraan gaat het hof voorbij omdat het op de weg van [X] had gelegen deze bankafschriften uit eigen beweging in het geding te brengen. De primaire stelling wordt daarom verworpen. De subsidiaire stelling van [X] dat de betalingen moeten worden aangemerkt als voldoening van de verplichtingen uit hoofde van de managementovereenkomst, volgt het hof evenmin. Hiervoor is redengevend dat [X] niet (voldoende) heeft toegelicht hoe die rechtsgrond zich verhoudt tot zijn primaire stelling dat het bij de betalingen 22 tot en met 31 gaat om terugbetaling van door hem in privé voorgeschoten bedragen. Anders dan bij de betalingen 8 tot en met 14 zijn voor geen van deze betalingen facturen van Mabel Consultancy (of [X] ) ter zake van management fee overgelegd, terwijl de omschrijvingen bij de betalingen 22, tot en met 25, 27, 28, 30 en 31 – anders dan de omschrijvingen bij de betalingen 8 tot en met 14 – niet goed te rijmen zijn met betalingen ten titel van management fee. Ook overigens heeft [X] zijn subsidiaire stelling onvoldoende feitelijk onderbouwd zodat het hof daaraan voorbijgaat. [X] doet bovendien tevergeefs een beroep op de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:2 lid 2 BW). Daartoe stelt [X] in de kern dat de C.V.’s hebben verzuimd om voldoende middelen aan Südfastgoed beschikbaar te stellen en zich ook overigens niet coöperatief hebben opgesteld met als gevolg dat Südfastgoed tot op heden niet (volledig) aan haar betalingsverplichtingen jegens [X] uit hoofde van de managementovereenkomst heeft voldaan. Ook echter als het betoog van [X] juist is en Südfastgoed nog verplichtingen jegens [X] heeft (Borvad Beheer c.s. stellen dat zij dat niet kunnen beoordelen), rechtvaardigt dat niet het oordeel dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de C.V.’s de bedragen die zij onverschuldigd aan [X] hebben betaald van hem terugvorderen. Die bedragen betreffen immers [X] in privé en niet de rechtsverhouding tussen [X] en Südfastgoed (zie daarover ook rov. 3.28 en 3.29 hierna). Ook overigens is voor een geslaagd beroep op de redelijkheid en billijkheid te weinig gesteld. Het voorgaande betekent dat de vorderingen die zien op de betalingen 22 tot en met 31 toewijsbaar zijn, tot een bedrag van € 27.449,- aan C.V. Nieuwegein Newtonbaan en tot een bedrag van € 4.000,- aan Borvad Beheer.
onrechtmatige daad
3.22.
Nu de vorderingen ter zake van de betalingen 22 tot en met 31 op grond van artikel 6:203 BW toewijsbaar zijn, kan de grondslag onrechtmatige daad onbesproken blijven.
betalingen 32 tot en met 40 (“Betalingen zonder factuur/rechtsgrond”)
onverschuldigde betaling
3.23.
Nu tussen partijen niet in geschil is dat de betalingen 32 tot en met 37 niet aan [X] zelf zijn gedaan, kan daarop niet een vordering jegens [X] uit onverschuldigde betaling worden gebaseerd.
3.24.
De betalingen 38 tot en met 40 betreffen kasopnames van in totaal € 4.785,-. [X] stelt in hoger beroep dat dit betalingen aan hem uit hoofde van de managementovereenkomst tussen [X] en Südfastgoed betreft. Ondanks dat [X] zelf aanvankelijk over de bestemming van deze gelden twijfelde, en geen gespecificeerde facturen heeft overgelegd, had het op de weg van Borvad Beheer c.s. gelegen om nader toe te lichten dat onverschuldigd is betaald aan [X] . Hierbij is van belang dat niet in geschil is – zoals ook blijkt uit overweging c van de uittredingsovereenkomst van 24 september 2014 (zie rov. 2.4) – dat [X] een vordering op Südfastgoed had toen zij aftrad als bestuurder van Südfastgoed, dat Südfastgoed niet over een eigen bankrekening of liquide middelen beschikte en dat [X] – die tevens (indirect) beherend vennoot van de C.V.’s was – kon en mocht beslissen om de aan [X] toekomende vergoedingen ten laste van het vermogen van de C.V.’s aan hemzelf te betalen (zie ook rov. 3.16). De vordering van Borvad Beheer c.s. faalt daarom in zoverre.
onrechtmatige daad
3.25.
Voor aansprakelijkheid van [X] uit onrechtmatige daad wegens deze betalingen bestaat in het licht van het voorgaande geen grond.
3.26.
Ter zake van de betalingen 32 tot en met 37, die aan anderen dan [X] hebben plaatsgevonden, geldt dat door [X] ook desgevraagd ter comparitie in hoger beroep niet voldoende is toegelicht wie de ontvangers van deze betalingen zijn en wat de redenen voor deze betalingen waren. Ook is niet gebleken dat tegenover deze betalingen werkzaamheden zijn verricht of dat de betalingen aan contractspartijen van de C.V.’s (dan wel van Südfastgoed) zijn verricht. Daarmee zijn de stellingen van Borvad Beheer c.s. onvoldoende weersproken en moet als vaststaand worden aangenomen dat deze betalingen zonder rechtsgrond zijn verricht. De ondernemingen van de C.V.’s waren beperkt van omvang en zowel het aantal contractspartijen van de C.V.’s als het aantal te verrichten betalingen was overzichtelijk. Dat voert tot de conclusie dat aan [X] , als de enige die indirect (via onder meer [X] en Südfastgoed) voor de betalingen van de C.V.’s verantwoordelijk was, van de betalingen zonder rechtsgrond een ernstig verwijt valt te maken, zodat hij onrechtmatig jegens de C.V.’s heeft gehandeld. Voor zover ervan moet worden uitgegaan dat niet [X] zelf, maar de boekhouder van de C.V.’s deze betalingen heeft verricht op basis van vooraf door [X] getekende blanco overschrijfformulieren – zoals [X] ter zitting in hoger beroep heeft aangevoerd –, kan deze omstandigheid [X] niet vrijpleiten omdat hij bij deze werkwijze, gelet op de beperkte omvang van de onderneming van de C.V.’s, toch ten minste de verrichte overboekingen periodiek had moeten controleren en deze overboekingen hem daarbij hadden moeten opvallen. Volgens [X] zelf zijn deze overboekingen grotendeels – voor hem kenbaar – aan familieleden van de boekhouder in kwestie verricht. [X] had vervolgens actie moeten ondernemen om herhaling te voorkomen (nadat de eerste betaling zonder rechtsgrond was verricht) en/of om terugbetaling te verkrijgen. Gesteld noch gebleken is dat hij dit heeft gedaan. [X] is jegens de C.V.’s gehouden tot vergoeding van de schade die de C.V.’s door zijn onrechtmatig handelen hebben geleden. Niet betwist is dat die schade gelijkstaat aan de omvang van de zonder rechtsgrond verrichte betalingen. Ter comparitie in hoger beroep hebben Borvad Beheer c.s. desgevraagd verklaard dat de C.V.’s hun vordering tot schadevergoeding bij Südfastgoed hebben neergelegd, maar dat die nog niet is betaald. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien dat de C.V.’s reeds zijn gecompenseerd voor de hiervoor bedoelde schade. Dit verweer van [X] faalt derhalve. Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen die zien op de betalingen 32 tot en met 37 op grond van artikel 6:162 BW toewijsbaar zijn, tot een bedrag van € 5.856,34 aan C.V. Nieuwegein Newtonbaan, tot een bedrag van € 3.135,07 aan Borvad Beheer en tot een bedrag van € 68,22 aan C.V. Apeldoorn Sutton.
3.27.
Het voorgaande betekent dat de grieven 2 en 3 gedeeltelijk slagen. Dit brengt mee dat het hof ook de in de eerste aanleg buiten beschouwing gebleven verweren, voor zover in hoger beroep niet prijsgegeven, alsnog dient te beoordelen.
3.28.
[X] heeft zich op het standpunt gesteld dat [X] zich kan beroepen op opschorting van de op haar als bestuurder rustende verplichting tot het afleggen van rekening en verantwoording aangezien Südfastgoed tot op heden niet aan haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de managementovereenkomst heeft voldaan. Zelfs indien van de juistheid van deze stelling zou worden uitgegaan, kan dat [X] echter niet baten omdat [X] onvoldoende heeft toegelicht welke gevolgen een (succesvol) beroep op opschorting door [X] voor onderhavige vorderingen zou kunnen hebben, die zich richten tot hem in privé. Dit verweer faalt derhalve.
3.29.
Voorts heeft [X] betoogd dat hij een eventuele vordering op hem tot betaling van schadevergoeding kan verrekenen met de vordering op Südfastgoed uit hoofde van onbetaalde managementvergoedingen. Dit verweer faalt eveneens. De gestelde tegenvordering berust op de rechtsverhouding tussen [X] en Südfastgoed. Uit niets blijkt dat die vordering aan [X] toekomt. Het beroep op verrekening faalt derhalve reeds bij gebreke van de vereiste wederkerigheid, maar stuit ook af op het bepaalde in artikel 6:136 BW nu de gegrondheid van dit verweer van [X] niet op eenvoudige wijze is vast te stellen.
3.30.
Het beroep op matiging, dat slechts kan zien op de in rov. 3.26 toegewezen bedragen, faalt bij gebrek aan een voldoende feitelijke onderbouwing. [X] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat (volledige) toekenning van die bedragen aan ieder van de C.V.’s in de gegeven omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden.
3.31.
Andere verweren die aan toewijzing van de in rov. 3.21 en 3.26 genoemde bedragen in de weg zouden kunnen staan, zijn door [X] niet (voldoende kenbaar) aangevoerd.
3.32.
Met
grief 4
betogen Borvad Beheer c.s. dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Borvad Beheer c.s. niet alle van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid hebben aangevoerd en aldus in strijd met artikel 21 Rv hebben gehandeld. Bij behandeling van deze grief bestaat geen belang in het licht van de hernieuwde beoordeling van de vorderingen door het hof.
3.33.
Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de vorderingen van Borvad Beheer c.s. alsnog (deels) toewijzen als na te melden. Ten aanzien van alle toewijsbare bedragen geldt dat de wettelijke rente, bedoeld in artikel 6:119 BW, in beginsel door [X] verschuldigd is vanaf de datum waarop de betaling is verricht. Dat geldt – anders dan [X] kennelijk meent – ook voor de bedragen die toewijsbaar zijn op grond van artikel 6:203 BW omdat [X] de desbetreffende bedragen te kwader trouw heeft aangenomen, zodat hij zonder ingebrekestelling in verzuim is (artikel 6:205 BW). Borvad Beheer c.s. vorderen de wettelijke rente echter vanaf een latere datum, te weten 1 november 2014, waardoor de wettelijke rente vanaf die datum toewijsbaar is.
3.34.
[X] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties, waarbij zowel het griffierecht als het salaris advocaat [NAAM]. Anders dan [X] kennelijk meent, staat niet aan een kostenveroordeling in de weg dat hij, naar zijn stelling, rauwelijks is gedagvaard.
3
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [X] tot terugbetaling van een bedrag van € 27.449,- aan C.V. Nieuwegein Newtonbaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 november 2014 tot aan de dag van de algehele voldoening;
veroordeelt [X] tot (terug)betaling van een bedrag van € 4.000,- aan Borvad Beheer, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 november 2014 tot aan de dag van de algehele voldoening;
veroordeelt [X] tot betaling van een schadevergoeding van € 5.856,34 aan C.V. Nieuwegein Newtonbaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 november 2014 tot aan de dag van de algehele voldoening;
veroordeelt [X] tot betaling van een schadevergoeding van € 3.135,07 aan Borvad Beheer, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 november 2014 tot aan de dag van de algehele voldoening;
veroordeelt [X] tot betaling van een schadevergoeding van € 68,22 aan C.V. Apeldoorn Sutton, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 november 2014 tot aan de dag van de algehele voldoening;
veroordeelt [X] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Borvad Beheer c.s. begroot op € 1.988,47 aan verschotten en € 2.235,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden begroot op € 2.059,- aan verschotten en € 7.836,- voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na het wijzen van dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Wessels, M.M. Korsten-Krijnen en P. Volker en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 augustus 2020.