ECLI:NL:GHSHE:2019:2025
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.210.851/01
arrest van 4 juni 2019
in de zaak van
1
[de vennootschap] ,
2.
[de V.O.F.] ,
3.
[appellant 3] ,
gevestigd
/
wonende te [vestigings c.q. woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. D.M. Uithol te Rotterdam,
4
[oesterhandel de V.O.F.] ,
5.
[appellant 5] ,
6.
[appellant 6] ,
gevestigd/wonende te [vestigings c.q. woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. F.W. Henstra te Utrecht,
tegen:
1
[geintimeerde 1] ,
2.
[geintimeerde 2] ,
3.
[oesterkweek 1] Oesterkweek B.V.,
tevens handelend onder de naam [handelsnaam] ,
wonende/gevestigd te [vestigings c.q. woonplaats] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. D.M. Gouweloos te Amsterdam,
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 25 april 2017 in het hoger beroep van
de door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer/rolnummer C/02/279383/HAZA 14-250 tussen partijen gewezen vonnissen
van 3 juni 2015 en 2 november 2016.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 25 april 2017;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 7 september 2017, waarbij geen minnelijke regeling van het geschil is bereikt;
de memorie van grieven van appellanten 1-3 van 21 november 2017 met producties;
de memorie van grieven van appellanten 4-6 van 21 november 2017;
de memorie van antwoord van geïntimeerden van 20 februari 2018.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op de hiervoor vermelde stukken, de stukken vermeld in het tussenarrest van 25 april 2017 en de stukken van de eerste aanleg.
6
De verdere beoordeling
6.1
Partijen zullen verder (ook) als volgt worden aangeduid:
Appellante 1: 		[de vennootschap] .
Appellante 2: 		[de V.O.F.] .
Appellante 4:	 	[oesterhandel de V.O.F.] .
(Appellant 3 is vennoot van [de V.O.F.] . Appellanten 5 en 6 zijn vennoten van [oesterhandel de V.O.F.] .)
Geïntimeerde 1: 	[geintimeerde 1] .
Geïntimeerde 2: 	[geintimeerde 2] .
Geïntimeerde 3: 	[handelsnaam] .
( [geintimeerde 1] is een neef van [geintimeerde 2] . [geintimeerde 2] is werkzaam bij [handelsnaam] .)
6.2
De vaststelling van de feiten in het tussenvonnis van 3 juni 2015 onder 2. is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Deze vaststelling luidt als volgt, met aanduiding van partijen als hiervoor vermeld:
[de vennootschap] , [de V.O.F.] en [handelsnaam] zijn eigenaar en [oesterhandel de V.O.F.] is erfpachter van afzonderlijke delen (percelen) van de oesterput [oesterputnummer 1] / [oesterputnummer 2] te [vestigingsplaats] . [de vennootschap] , [de V.O.F.] en [handelsnaam] zijn eigenaar, [oesterhandel de V.O.F.] is erfpachter van aan die oesterput gelegen loodsen, waarin zich machines, inventaris, goederen en emballage bevinden. [de vennootschap] , [de V.O.F.] , [oesterhandel de V.O.F.] en [handelsnaam] exploiteren aan de oesterput oesterkweekbedrijven.
De oesterput bestaat uit een ondiep, open bassin van metselwerk en beton en staat via een in- en uitlaatsluis in verbinding met de Oosterschelde. De sluis is in 1998 voorzien van een automatisch sluitmechanisme, bestaande uit een elektromotor geactiveerd door twee vlotters, dat bij te hoge waterstand het schof (de sluis) moet sluiten opdat er niet te veel water in de put kan komen. De sluis dient handmatig geopend te worden door het indrukken van een knop. Op de bedieningskast van de sluis is een zwaailicht gemonteerd dat in werking dient te treden zodra zich een (stroom)storing voordoet.
De kwekers die met hun bedrijf aan de oesterput zijn gevestigd zijn vrij om de sluis te bedienen en op het moment dat zij dat nodig achten de sluis te openen om het water in de oesterput met water uit de Oosterschelde te verversen.
De sluis is op 20 juli 2013 opengezet door [geintimeerde 1] in opdracht van [geintimeerde 2] .
In de nacht van 20 op 21 juli 2013 zijn de percelen en bedrijfsgebouwen van [de vennootschap] , [de V.O.F.] , [oesterhandel de V.O.F.] en [handelsnaam] meer dan een meter onder water komen te staan, waardoor schade is ontstaan.
Ten aanzien van de put en de daarbij behorende voorzieningen (waaronder in elk geval de sluis) is sprake van collectief gebruik. De eigenaren en erfpachters die de put c.a. gebruiken zijn verenigd in een beheerscommissie en zijn gezamenlijk verantwoordelijk voor onderhoud en herstel van die voorzieningen. Het verslag van een vergadering van de beheerscommissie op 31 oktober 1994 houdt onder meer in:
“ (...) Op het binnenschof wordt door Roem van Yerseke een electromotor aangebracht in verbinding met 2 vlotters op verschillende niveaus, zodat het schof automatisch dicht gaat en er niet teveel water in de put kan komen. Op de 2e vlotter komt een alarm of iets dergelijks.
De afspraak “
Degene die het water aflaat, is ook verantwoordelijk voor het oplaten en controle daarop
” blijft van kracht. (..)”
Van de beheerscommissie maakte in 1994 deel uit [oesterkweek 2] Oesterkweek BV die haar onderneming in 2000 heeft verkocht aan [handelsnaam] .
6.3
Bij dagvaarding van 10 maart 2014 hebben [de vennootschap] , [de V.O.F.] en [oesterhandel de V.O.F.] (met hun vennoten) gezamenlijk de onderhavige procedure tegen [geintimeerde 1] , [geintimeerde 2] en [handelsnaam] aanhangig gemaakt. In deze procedure stellen zij dat tussen de gebruikers van de oesterput al vele jaren de afspraak bestaat dat degene die de sluis opent er ook op toeziet dat de sluis weer tijdig wordt gesloten. Naar aanleiding van een incident waarbij de oesterput door onoplettendheid onder water kwam te staan is in 1994 besloten tot het aanbrengen van een automatisch afsluitmechanisme. Daarbij is de afspraak bevestigd dat degene die de sluis openzet verantwoordelijk is voor het sluiten ervan en de controle daarop. Dit is opgenomen in het verslag dat hiervoor in 6.2 onder f) is vermeld. [geintimeerde 1] heeft volgens hen onrechtmatig gehandeld door de sluis open te zetten en te vertrekken zonder de sluis te sluiten of er op toe te zien dat die gesloten was. Dat was ook in strijd met de geldende afspraak. Voor de daardoor ontstane schade houden zij hem aansprakelijk. [geintimeerde 2] en [handelsnaam] zijn volgens [de vennootschap] , [de V.O.F.] en [oesterhandel de V.O.F.] aansprakelijk voor de door hen geleden schade op grond van artikel 6:170 BW dan wel artikel 6:171 BW nu [geintimeerde 1] de sluis heeft opengezet in opdracht van [geintimeerde 2] , hetzij voor privédoeleinden, hetzij voor het bedrijf van [handelsnaam] . Daarnaast zijn zij volgens [de vennootschap] , [de V.O.F.] en [oesterhandel de V.O.F.] aansprakelijk op grond van artikel 6:162 BW omdat zij er niet op hebben toegezien dat de sluis nadat die uit hun opdracht was opengezet ook weer sloot. Dit is onzorgvuldig, aldus [de vennootschap] , [de V.O.F.] en [oesterhandel de V.O.F.] en overigens ook in strijd met de afgesproken werkwijze die aan [geintimeerde 2] en [handelsnaam] bekend was, althans had kunnen en moeten zijn. De oesterkwekers zijn volgens [de vennootschap] , [de V.O.F.] en [oesterhandel de V.O.F.] als gebruikers van de oesterput deelgenoten in een gemeenschap, zodat de gemaakte afspraak over het sluiten van de sluis op grond van artikel 3:168 lid 4 BW ook geldt voor [handelsnaam] en [geintimeerde 2] als rechtverkrijgenden van [oesterkweek 2] . [geintimeerde 2] en [handelsnaam] wisten dat aan het sluitingsmechanisme geregeld technische storingen optraden, dat was kort voor de overstroming nog het geval geweest. Zij hadden ook om deze reden [geintimeerde 1] erop moeten wijzen dat hij erop toe moest zien dat de sluis weer zou sluiten. Door dat na te laten hebben zij onrechtmatig gehandeld, aldus [de vennootschap] , [de V.O.F.] en [oesterhandel de V.O.F.] . De schade die zij door de overstroming hebben geleden stellen zij op de volgende bedragen:
[de vennootschap]		€ 18.191,56 exclusief btw
[de V.O.F.]		€ 34.446,05 exclusief btw
[oesterhandel de V.O.F.] 		€ 57.020,01 exclusief btw.
Op grond hiervan vorderden [de vennootschap] , [de V.O.F.] en [oesterhandel de V.O.F.] in eerste aanleg, kort samengevat, een verklaring voor recht dat [geintimeerde 1] , [geintimeerde 2] en [handelsnaam] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door hen als gevolg van de overstroming geleden schade aan hun bedrijfspand en hun deel van de oesterput en (hoofdelijke) veroordeling van [geintimeerde 1] , [geintimeerde 2] en [handelsnaam] tot betaling van genoemde bedragen en van € 1.777,80 aan expertisekosten, vermeerderd met wettelijke rente, en € 1.889,35 aan buitengerechtelijke kosten.
6.4
[geintimeerde 1] , [geintimeerde 2] en [handelsnaam] hebben de vorderingen betwist. Zij voeren aan dat zij niet op de hoogte waren van een afspraak over (het toezien op) het sluiten van de sluis of van storingen in het afsluitingsmechanisme. Volgens hen heeft het mechanisme wat het automatisch sluiten betreft steeds goed gefunctioneerd; de storing die enkele weken voor de overstroming plaatsvond, betrof geen storing in het sluiten van de sluis maar in het openen ervan en is toen verholpen. De beheerscommissie functioneerde al jaren niet meer en er werd geen onderhoud verricht. Vanaf de openbare weg is de sluis ook voor derden bereikbaar. Van een gemeenschap is volgens [geintimeerde 1] , [geintimeerde 2] en [handelsnaam] geen sprake omdat de sluis geen eigendom is van de oesterkwekers, maar van de Staat (in dit geval de Domeinen).
6.5
Bij tussenvonnis van 21 mei 2014 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald, die op 9 september 2014 heeft plaatsgevonden. Bij tussenvonnis van 3 juni 2015 heeft de rechtbank geoordeeld dat geen sprake is van een gemeenschap in de zin van artikel 3:166 lid 1 BW omdat voldoende vaststaat dat de sluis eigendom is van de Staat. Omdat gemeenschappelijk gebruik op zich zelf nog geen gemeenschap oplevert, faalt het beroep van [de vennootschap] , [de V.O.F.] en [oesterhandel de V.O.F.] op artikel 3:168 lid 4 BW (r.o.4.1). Voor het toebrengen van schade aan naburige percelen door onrechtmatig te achten gebruik van de collectieve voorzieningen bij de percelen, waaronder de sluis, kan een eigenaar/erfpachter door de andere eigenaars/erfpachters aansprakelijk worden gehouden op grond van artikel 5:40 lid 1 BW in samenhang met artikel 6:162 BW (r.o. 4.2). Dat sprake was van (wetenschap van) eerdere storingen waardoor het sluitingsmechanisme niet werkte, achtte de rechtbank niet het geval (r.o. 4.3). Met betrekking tot de gestelde afspraak over (het toezien op) het sluiten van de sluis heeft de rechtbank [de vennootschap] , [de V.O.F.] en [oesterhandel de V.O.F.] toegelaten te bewijzen:
dat de door hen gestelde afspraak aan [geintimeerde 1] , [geintimeerde 2] en [handelsnaam] bekend was én
dat daar ook door ieder die de sluis opende de hand aan werd gehouden door de sluis weer te sluiten, althans er op toe te zien dat het sluitmechanisme werkte.
Bij eindvonnis van 2 november 2016 heeft de rechtbank geoordeeld dat het gevraagde bewijs niet is geleverd en dat ook op andere gronden onzorgvuldig handelen niet is komen vast te staan. De vorderingen van [de vennootschap] , [de V.O.F.] en [oesterhandel de V.O.F.] zijn geheel afgewezen met veroordeling van deze partijen in de proceskosten.
6.6
[de vennootschap] , [de V.O.F.] en [oesterhandel de V.O.F.] zijn gezamenlijk in hoger beroep gekomen. Vervolgens heeft zich voor [oesterhandel de V.O.F.] een andere advocaat [NAAM][de vennootschap] en [de V.O.F.] enerzijds en [oesterhandel de V.O.F.] anderzijds de procedure afzonderlijk voortgezet. Zij hebben ieder een memorie van grieven genomen, waarbij [oesterhandel de V.O.F.] zich in haar memorie aansluit bij de inhoud van die van [de vennootschap] en [de V.O.F.] , en omgekeerd. In beide gevallen wordt vermeld dat het geschil in volle omvang aan het hof ter beoordeling wordt voorgelegd en wordt geconcludeerd tot het alsnog toewijzen van de vorderingen in eerste aanleg.
6.7
Wat betreft de vraag of met betrekking tot de sluis en het daarin aangebrachte afsluitingsmechanisme een gemeenschap in de zin van artikel 3:166 BW aanwezig is, sluit het hof zich aan bij het oordeel van de rechtbank dat dit niet het geval is. Artikel 3:166 lid 1 BW bepaalt dat een gemeenschap aanwezig is, wanneer een of meer goederen toebehoren aan twee of meer deelgenoten gezamenlijk. In dit geval is de sluis eigendom van de Domeinen, met inbegrip van het daarin aangebrachte afsluitingsmechanisme dat daarmee een geheel vormt. Daarvoor geldt niet hetzelfde als voor de oesterputten waarop (onder meer) de bepalingen inzake gemeenschap wel van toepassing zijn. De sluis maakt deel uit van de collectieve voorzieningen waar de oesterkwekers gebruik van konden maken onder de voorwaarden die zijn gesteld met betrekking tot onderhoud, herstel en instandhouding ervan, waartoe een beheerscommissie van de gebruikers werd ingesteld. De hoedanigheid van de desbetreffende oesterkwekers is die van gebruikers van aan een derde toebehorende voorzieningen en niet die van deelgenoten aan wie die voorzieningen toebehoren. Een gemeenschap als bedoeld in artikel 3:166 lid 1 BW is daarom niet aanwezig, zodat een beroep op artikel 3:168 lid 4 BW ongegrond is.
6.8
De consequentie hiervan is dat de afspraak die in een vergadering van de beheerscommissie op 31 oktober 1994 is gemaakt over het toezien op de sluiting van de sluis niet via de weg van artikel 3:168 lid 4 BW voor [handelsnaam] als rechtsopvolger van [oesterkweek 2] Oesterkweek BV is gaan gelden. De vraag of deze afspraak op andere wijze van toepassing is geworden op het handelen van [geintimeerde 1] , [geintimeerde 2] en/of [handelsnaam] is voorwerp geweest van bewijslevering in eerste aanleg. Daaruit is niet naar voren gekomen dat [geintimeerde 1] , [geintimeerde 2] en/of [handelsnaam] ervan op de hoogte waren dat in 1994 voorafgaande aan het daadwerkelijk aanbrengen van het afsluitingsmechanisme de afspraak over het sluiten van de sluis en het toezien daarop was bevestigd en ook niet dat die afspraak in 2013 nog steeds door alle betrokkenen werd nageleefd. Een uit die afspraak voortvloeiende verplichting van [geintimeerde 1] , [geintimeerde 2] en [handelsnaam] tegenover de overige gebruikers van de sluis is dan ook niet komen vast te staan.
6.9
[de vennootschap] , [de V.O.F.] en [oesterhandel de V.O.F.] hebben in hoger beroep opnieuw een bewijsaanbod gedaan dat [geintimeerde 2] bekend was met de regel dat degene die het water aflaat, ook verantwoordelijk is voor het oplaten en de controle daarop. In aanvulling op het voorgaande, overweegt het hof dat indien alsnog zou komen vast te staan dat [geintimeerde 1] c.s. in 2013 op de hoogte waren van een 19 jaar tevoren tussen anderen gemaakte afspraak, dit op zich zelf nog niet betekent dat zij gebonden waren aan die afspraak en ook op zich zelf nog geen onrechtmatige daad oplevert. De bedoelde afspraak is immers gemaakt tussen anderen en tegen een andere achtergrond, namelijk kort na een eerdere overstroming en toen de sluis nog met de hand moest worden gesloten. Het bewijsaanbod geeft dan ook geen aanleiding voor een bewijsopdracht.
6.10
Vervolgens komt de vraag aan de orde of op andere gronden dan op grond van deze afspraak op [geintimeerde 1] , [geintimeerde 2] en [handelsnaam] de verplichting rustte om na het openzetten van de sluis ook toezicht te houden op het sluiten ervan respectievelijk [geintimeerde 1] dienovereenkomstig te instrueren. [de vennootschap] , [de V.O.F.] en [oesterhandel de V.O.F.] hebben uitvoerig betoogd dat [geintimeerde 1] met een geringe inspanning (het controleren van de afsluiting) een grote schade (de overstroming) had kunnen voorkomen. Op zich staat het niet controleren door [geintimeerde 1] als oorzaak van de overstroming niet vast, aangezien ook derden toegang tot het afsluitingsmechanisme van de sluis hadden, maar er vanuit gaand dat [geintimeerde 1] (verdere) overstroming had kunnen voorkomen door op het juiste moment eventueel handmatig voor afsluiting te zorgen, leidt dat niet zonder meer tot de conclusie dat [geintimeerde 1] jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld. De omstandigheid dat een bepaalde handeling of het nalaten daarvan door een schadebrengende gebeurtenis is gevolgd, betekent nog niet dat daarmee aansprakelijkheid van degene die heeft gehandeld of nagelaten voor die schade reeds gegeven is. Vastgesteld dient te worden of [geintimeerde 1] kon voorzien dat het afsluitingsmechanisme zou haperen, zodat hij om overstroming te voorkomen de daadwerkelijke afsluiting van de sluis had moeten controleren. Voor [geintimeerde 2] en [handelsnaam] geldt
mutatis mutandis
hetzelfde met betrekking tot de verplichting tot instructie van [geintimeerde 1] . Zoals [geintimeerde 1] , [geintimeerde 2] en [handelsnaam] in hun memorie van antwoord terecht hebben aangevoerd gaat het er hierbij niet om de kans op een overstroming wanneer de sluis niet (op tijd) wordt gesloten, maar op de kans dat het afsluitingsmechanisme niet zou functioneren. Bij dit laatste gaat het erom of het haperen van het afsluitingsmechanisme voorzienbaar was, met andere woorden: of dit onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze te verwachten was.
6.11
Met betrekking tot het functioneren van het afsluitingsmechanisme is er voorafgaande aan de overstroming waar het in deze zaak om draait een keer een incident geweest. Een maand eerder wilde de sluis niet open en heeft [geintimeerde 2] er iemand bij moeten halen om de storing te verhelpen. Daaruit valt niet af te leiden dat het
automatisch afsluiten
van de sluis een probleem zou opleveren. Gesteld noch gebleken is dat iets dergelijks bij die storing naar voren is gekomen. Evenmin is komen vast te staan dat het mechanisme van de sluis op enig ander moment storingen heeft vertoond. In globale zin is dit door [de vennootschap] , [de V.O.F.] en [oesterhandel de V.O.F.] wel gesteld, maar concrete gegevens zijn hierover door hen niet te berde gebracht. Problemen met de sluis dateren van vóór het aanbrengen van de automatische afsluiting in de jaren negentig en zijn daarvoor ook juist de aanleiding geweest. Uit de verklaringen die de verschillende betrokkenen hebben afgelegd, onder meer bij gelegenheid van de getuigenverhoren in eerste aanleg, valt af te leiden dat men in die periode vanwege een overstroming het afsluiten van de sluis uit voorzorg controleerde en dat de toen ontwikkelde gewoonte bij een aantal van hen ook nadien is blijven bestaan. Van een objectieve noodzaak daartoe in de periode na het aanbrengen van de automatische afsluiting is uit die verklaringen niet gebleken. Voor zover [de vennootschap] , [de V.O.F.] en [oesterhandel de V.O.F.] ingang willen doen vinden dat alle technische installaties storingen kunnen vertonen en dat reeds daarom ook dit stukje techniek steeds in de gaten gehouden moest worden, gaat het hof daarin niet mee. Het mechanisme is bedoeld om ervoor te zorgen dat ook zonder menselijk handelen de sluis tijdig wordt afgesloten. Zonder concrete aanleiding, bijvoorbeeld gebleken of voorzienbare storingsgevoeligheid, is er geen reden om op voorhand uit te gaan van het optreden van storingen en kan niet worden gezegd dat de zorgvuldigheid vereist dat wordt gecontroleerd of de automatische afsluiting wel heeft plaatsgevonden. Alles bij elkaar blijkt naar het oordeel van het hof uit de feitelijke omstandigheden van het geval dat [geintimeerde 1] , [geintimeerde 2] en [handelsnaam] erop mochten vertrouwen dat het afsluitingsmechanisme van de sluis normaal zou functioneren, zodat niet wordt toegekomen aan beoordeling van de mate waarin veiligheidsmaatregelen bezwaarlijk waren of de ernst van de gevolgen en niet gezegd kan worden dat zij door het nalaten van controle of het instrueren daartoe jegens [de vennootschap] , [de V.O.F.] en [oesterhandel de V.O.F.] onrechtmatig hebben gehandeld.
6.12
Een en ander brengt het hof tot de slotsom dat de vorderingen van [de vennootschap] , [de V.O.F.] en [oesterhandel de V.O.F.] op geen van de door hen aangevoerde gronden voor toewijzing in aanmerking komen. Het hof komt daarmee tot dezelfde conclusie als de rechtbank, zodat de vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd en de daartegen gerichte grieven, zowel van [de vennootschap] en [de V.O.F.] als van [oesterhandel de V.O.F.] worden verworpen. Deze grieven behoeven geen afzonderlijke bespreking. Voor bewijslevering is bij deze stand van zaken geen aanleiding. [de vennootschap] , [de V.O.F.] en [oesterhandel de V.O.F.] worden als de in het ongelijk gestelde partijen veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
7
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het tussenvonnis van 3 juni 2015 en het eindvonnis van 2 november 2016 waarvan beroep;
veroordeelt [de vennootschap] , [de V.O.F.] en [oesterhandel de V.O.F.] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geintimeerde 1] , [geintimeerde 2] en [handelsnaam] begroot op € 5.200,= aan griffierecht, op € 3.161,= aan salaris advocaat [NAAM]€ 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, deze nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na aanzegging daarvan tot aan de voldoening;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, J.F.M. Pols en E.M.C. Mommers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 juni 2019.
griffier						rolraadsheer