ECLI:NL:OGEAM:2020:87
OGEAM — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
Zaaknummer: SXM202000610
Beschikking d.d. 23 september 2020
inzake
de naamloze vennootschap
[de holding],
gevestigd in Sint Maarten,
verzoekster,
verweerster w.b. het zelfstandig tegenverzoek,
hierna: de Holding,
gemachtigde: mr. C.J. KOSTER, mr. S.T. LEON,
tegen
[A],
wonende in Sint Maarten,
verweerder,
zelfstandig verzoeker,
hierna: [A],
gemachtigde: mr. C.H.J. MERX,
1
1. Het verloop van de procedure
1.1.
Het Gerecht heeft kennisgenomen van de volgende processtukken:
verzoekschrift met producties, ontvangen op 8 juli 2020,
verweerschrift tevens zelfstandig verzoekschrift met producties,
extra producties van [A],
pleitnota namens de Holding,
pleitnota namens [A],
akte na mondelinge behandeling van de Holding,
antwoordakte na mondelinge behandeling tevens akte houdende wijziging tegenverzoek.
1.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 augustus 2020 in aanwezigheid van partijen en gemachtigden. De griffier heeft aantekening gehouden van wat er is gezegd. Omdat hoor en wederhoor niet was voltooid heeft het Gerecht de aktewisseling toegestaan.
1.3.
De uitspraak is bepaald op vandaag.
2
De feiten
2.1.
Op 1 september 2002 is [A] benoemd tot statutair bestuurder van de Holding. Toen is ook een arbeidsovereenkomst van kracht geworden, blijkens de aanhef, namelijk op grond van
“artikel 1613ca BWNA jo. artikel 103 Wetboek van Koophandel Nederlandse Antillen”
. Op 7 september 2013 zijn partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst aangegaan. De Holding exploiteert op basis van een concessie van het Land Sint Maarten, door middel van een aantal dochtervennootschappen, de zeehavens.
2.2.
In de arbeidsovereenkomst uit 2013 is onder andere bepaald:
- dat de overeenkomst kan worden opgezegd door de Holding met inachtneming  van een opzegtermijn van 6 maanden;
- artikel 2.2.:
Bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst door opzegging door [de  Holding] of door [A] wegens redenen die niet aan [A] te wijten zijn althans die in de risicosfeer liggen van [de Holding], zal [A] in aanmerking komen voor een beëindigingsvergoeding welke gelijk zal zijn aan twee (2) maal zijn laatstgenoten maandsalaris plus emolumenten per dienstjaar. (…) Het in dit artikel bepaalde vindt mutatis mutandis toepassing indien de arbeidsovereenkomst op verzoek van een der partijen door de rechter mocht worden ontbonden. Het in dit artikel bepaalde zal geen toepassing vinden indien de arbeidsovereenkomst door [de Holding] wordt opgezegd wegens een aan [A] toe te rekenen dringende reden op grond van artikel 7A:1615p BW
,
- dat het netto salaris USD 10.383,00 exclusief emolumenten bedraagt. Laatstelijk bedraagt dit USD 11.358,32 (inclusief toeslagen).
2.3.
Bij brief van de Holding aan [A] van 21 augustus 2017 worden aan hem onder andere de volgende mededelingen gedaan:
-
“During your recent arrest and incarceration allegations were lodged against your person suggesting involvement in the Port of St. Maarten being defrauded for an amount of 7 million from 2012 to date.”
-
“The Supervisory Board of Directors has thus taken the decision (…) to suspend you pending investigation.”
2.4.
Bij vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg van Curaçao van 29 januari 2020 is [A] veroordeeld tot een gevangenisstraf van 46 maanden. Tevens is [A] voor de duur van zes jaar ontzet uit het recht om het ambt/beroep van bestuurder van enige overheidsentiteit van het Land Sint Maarten te bekleden/uit te oefenen. Bewezen is verklaard dat hij tijdens zijn aanstelling als statutair bestuurder meerdere malen valsheid in geschrifte heeft gepleegd en zich schuldig heeft gemaakt aan oplichting waardoor de Holding schade heeft ondervonden. Tegen dit vonnis is door  [A] hoger beroep ingesteld. Op dit hoger beroep is nog niet beslist.
2.5.
Op 23 april 2020 heeft de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van de Holding (de AVA) onder andere de volgende besluiten genomen:
a. 	om [A] te ontslaan als statutair bestuurder voor een dringende reden op grond van de statuten per dezelfde datum of, als het Gerecht beslist dat dit niet kan, met inachtneming van een opzegtermijn van 6 maanden en dus voorwaardelijk tegen 31 oktober 2020,
b. 	dat over de opzegtermijn geen salaris zal worden uitbetaald,
c. 	dat er geen beëindigingsvergoeding wordt betaald,
d.	dat de schade van NAf. 10 miljoen die [A] aan de Holding heeft toegebracht van hem zal worden teruggevorderd.
2.6.
Bij brief van 24 april 2020 heeft de Holding aan [A], onder andere medegedeeld, dat zij van mening is dat met hem geen arbeidsovereenkomst bestaat, gelet op artikel 2:8 lid 5 BW
(“De rechtsverhouding tussen een bestuurder en de rechtspersoon wordt niet aangemerkt of mede aangemerkt als een arbeidsovereenkomst”)
. Desalniettemin wordt [A] op staande voet ontslagen wegens:
1. misbruik van zijn functie waardoor de Holding werd opgelicht,
2. de strafrechtelijke veroordeling,
3. het verbod van de strafrechter om 6 jaar lang niet als bestuurder te mogen optreden,
4. de schorsing door de Holding en door de Ondernemingskamer,
5. de onherstelbare vertrouwensbreuk,
6. zijn slechte naam en reputatie.
3
Het geschil
Het verzoek van de Holding
3.1.
De Holding verzoekt het Gerecht om, bij beschikking, de arbeidsovereenkomst, voor zover er tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat die niet reeds rechtsgeldig tot een einde zou zijn gekomen, met onmiddellijke ingang ontbonden te verklaren, zonder toekenning van enige vergoeding aan [A]. Indien onverhoopt het Gerecht toch een vergoeding zou toekennen wordt het Gerecht verzocht te bepalen dat de vergoeding pas opeisbaar zal zijn wanneer onherroepelijk in rechte vast komt te staan dat er een arbeidsovereenkomst tussen partijen bestond en deze niet rechtsgeldig beëindigd is op 23 of 24  april 2020, kosten rechtens.
Het tegenverzoek van [A]
3.2.
Het verzoek van [A] luidde in eerste instantie als volgt:
a. voor recht te verklaren dat [A] van meet af aan recht heeft gehad op de vergoeding van zijn kosten van rechtsbijstand door de verzekering van de Holding en die vergoeding onder verbeurte van een dwangsom uit te betalen,
b. de Holding te gebieden om het loon van bruto NAf. 47.969,12 bruto per maand, inclusief de overeengekomen emolumenten, met ingang van april 2020 tot datum ontbinding te blijven doorbetalen, te vermeerderen met de wettelijke verhogingen en de wettelijke rente,
c. aan [A] een ontslagvergoeding toe te kennen, gebaseerd op de kantonrechtersformule,
d. de Holding te veroordelen in de proceskosten.
3.3.
In zijn laatste akte wordt het tegenverzoek als volgt gewijzigd:
“Primair:
[A] u verzoekt om de [Holding] te veroordelen, zoveel mogelijk middels een uitspraak uitvoer bij voorraad, om een beëindigingsvergoeding aan hem te betalen conform artikel 2.2. van de onderhavige (arbeids)overeenkomst tussen [A] en de [Holding] en om de [Holding] te veroordelen om met onmiddellijke ingang conform de statuten van de Haven al zijn kosten van juridische rechtsbijstand te betalen in verband met de verdediging van alle (rechts)zaken in verband met zijn positie als bestuurder van de [Holding],
Subsidiair,
[A] u verzoekt om, zoveel mogelijk middels een uitspraak uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat de [Holding] de beëindigingsvergoeding aan [A] verschuldigd zal zijn ingeval [A] wordt vrijgesproken van alle strafrechtelijke verdenkingen en om de [Holding] te veroordelen om met onmiddellijke ingang al zijn kosten van juridische rechtsbijstand te betalen in verband met de verdediging van alle (rechts)zaken in verband met zijn positie als bestuurder van de [Holding],
Meer subsidiair,
[A] u verzoekt om de Haven, zoveel mogelijk middels een uitspraak uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om met onmiddellijke ingang al zijn kosten van juridische rechtsbijstand te betalen in verband met de verdediging van alle (rechts)zaken in verband met zijn positie als bestuurder van de [Holding].
Kosten rechtens.”
3.4.
Partijen verzoeken het Gerecht om de eisen van de andere partij af te wijzen met diens veroordeling in de proceskosten.
3.5.
Op de argumenten van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Het verzoek van de Holding
Ontbinding wegens een gewichtige reden
4.1.
Uit het verweerschrift van [A] volgt dat hij zich niet zal verzetten tegen voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst, maar dan wel met inachtneming van de opzegtermijn. Daarmee is gegeven dat het Gerecht in elk geval deze voorwaardelijk zal ontbinden zoals is verzocht wegens een gewichtige reden. Als er wegens een dringende reden zal worden ontbonden dan hoeft het Gerecht echter geen rekening te houden met enige opzegtermijn omdat de wet de rechter de bevoegdheid geeft per heden te ontbinden. Dat geldt ook voor ontbinding wegens gewijzigde omstandigheden, zij het dat het Gerecht met de gemiste opzegtermijn rekening kan houden in de vergoeding, als het dat wenselijk zou achten.
4.2.
In het verweerschrift wordt uitgelegd dat tussen partijen wel degelijk een arbeidsovereenkomst geldt. Op deze argumentatie hoeft het Gerecht niet in te gaan nu dit een voorwaardelijke (voor het geval de bodemrechter beslist dat een arbeidsovereenkomst -nog- bestaat) ontbindingsbeslissing betreft. De vraag of tussen partijen sprake is van een arbeidsovereenkomst moet in een bodemprocedure (waar de gewone bewijsregels van het bewijsrecht gelden en hoger beroep niet is uitgesloten) worden voorgelegd.
Primair: dringende reden
4.3.
Het verzoek van de Holding wordt primair gebaseerd op een gewichtige reden, bestaande uit een dringende reden. Kort gezegd verwijst de Holding naar de alle feiten en omstandigheden die blijken uit de strafrechtelijke veroordeling en het in het geding gebrachte overzichtsproces-verbaal van de recherche. Door de gedragingen van [A] die daaruit blijken heeft zij een miljoenenschade ondervonden. In haar pleidooi haalt zij een aantal van de uit het vonnis en het proces-verbaal blijkende verwijten naar voren om de ernst ervan te onderstrepen.
4.4. 	[
A] betwist dat sprake is van een dringende reden. Kort weergegeven voert hij aan dat de andere directeuren hem hebben laten begaan en dat zijn arbeidsovereenkomst was verlengd in 2013 met verhoging van salaris. Hij had als statutair bestuurder te weinig speelruimte omdat de andere directeuren, de raad van commissarissen en de AVA in zijn vaarwater zaten. Verder is het havenbedrijf enorm gegroeid. [A] wijst op een eerdere uitspraak van dit Gerecht waarin is vermeld dat de arbeidsrechter niet is gebonden aan de uitspraak van de strafrechter, temeer nu die niet onherroepelijk is. De verwijten aan zijn adres in het overzichtsproces-verbaal en in het strafvonnis worden door hem inhoudelijk weersproken. [A] handelde niet als enige; er zijn ook medeverdachten (veroordeeld). Die mede-verdachten hebben meer schuld dan hij. Gelet op de datering van de verweten gedragingen is in elk geval duidelijk dat [A]
“… in elk geval 10 jaar en vier maanden prima heeft gefunctioneerd …”
(pagina 20 verweerschrift).
De beoordeling van de dringende reden
4.5.
Het Gerecht is van oordeel dat de ontbinding van de eventuele arbeidsovereenkomst moet plaatsvinden op grond van een dringende reden. Dit wordt als volgt uitgelegd. Door de strafrechter is in een 46 pagina’s tellend vonnis uit de doeken gedaan dat [A] meerdere malen in zijn functie valsheid in geschrifte heeft gepleegd en de Holding heeft opgelicht waardoor zij schade heeft ondervonden. Natuurlijk heeft [A] gelijk als hij zegt dat de civiele rechter niet is gebonden aan het oordeel van de strafrechter dat nog niet onherroepelijk is geworden (artikel 140 Rv). Echter, de rechter in de ontbindingsprocedure kan in principe geen gebruik maken van het bewijsrecht dat aan de rechter in de bodemprocedure wel ten dienste staat. In een bodemprocedure zou dat anders zijn; dan kan de rechter onderzoeken of er aanleiding bestaat om aan [A] gelegenheid te geven (tegen)bewijs te leveren. De rechter in de ontbindingsprocedure mag echter uitgaan van aannemelijkheden die uit het dossier blijken. Duidelijk is dat na een grondig onderzoek van recherche, OM en de strafrechter de strafrechtelijke veroordeling is uitgesproken. Daarom mag het Gerecht in deze procedure oordelen dat de dringende reden door de Holding voldoende is toegelicht door te verwijzen naar het strafvonnis. De inhoudelijke tegenwerpingen van [A] tegen overwegingen uit het strafvonnis doen hier niet aan af, waarbij het Gerecht overweegt dat die bezwaren, als deze gegrond zouden worden geoordeeld, [A] niet zonder meer vrijpleiten. Zo zegt hij bijvoorbeeld dat andere partijen meer schuldig zijn dan hij. Ook dat hij te weinig werd gecontroleerd door andere directeuren, van wie overigens wel door hem gesteld, maar aan het Gerecht niet gebleken is, dat deze ook statutaire bestuurders zijn. En dat de RvC en de AVA teveel in zijn vaarwater zaten, wat door de Holding wordt betwist en ook niet aan het Gerecht is gebleken.
4.6.
Dit betekent dat het Gerecht de arbeidsovereenkomst per heden voorwaardelijk zal ontbinden wegens een dringende reden.
4.7.
Aan de argumentatie van partijen over de ontbinding op grond van gewijzigde omstandigheden komt het Gerecht dus niet toe.
De proceskosten
4.8.
Omdat de ontbindingsprocedure in het uitsluitende belang van de Holding is gevoerd ziet het Gerecht geen aanleiding om [A] in de proceskosten te veroordelen.
Het tegenverzoek van [A]
4.9.
De eisvermeerdering van [A] heeft plaatsgevonden in zijn laatste akte. Daarop heeft de Holding niet kunnen reageren. Het Gerecht zal de Holding echter geen gelegenheid geven alsnog zich over de eisvermeerdering uit te laten omdat het Gerecht de tegenvorderingen van [A] niet zal kunnen toewijzen. Dat wordt als volgt uitgelegd.
4.10.
Omdat het Gerecht de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden zal ontbinden is er geen ruimte om de Holding te veroordelen om enige vergoeding aan [A] te betalen. De tekst van artikel 2.2. van de arbeidsovereenkomst (zie 2.3. van dit vonnis) verzet zich hier immers tegen. Het subsidiaire verzoek, toekenning van de vergoeding als [A] in hoger beroep zou worden vrijgesproken, is evenmin toewijsbaar en daarvoor verwijst het Gerecht naar wat onder 4.5. is overwogen. Wat betreft de kosten van rechtsbijstand geldt dat het Gerecht, omdat de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden is ontbonden, evenmin ruimte ziet om tot toewijzing te geraken.
4.11.
Niet zonder meer is uit te sluiten dat [A] zijn tegenverzoeken in een bodemprocedure wel geldend zou kunnen maken. Daarom zal het Gerecht [A] in zijn tegenverzoeken niet-ontvankelijk verklaren. Daarmee wordt tot uitdrukking gebracht dat in deze voorwaardelijke ontbindingsprocedure over zijn vorderingen geen inhoudelijk oordeel is gegeven.
De proceskosten
4.12.
Omdat [A] in het ongelijk is gesteld wordt hij in de proceskosten van de Holding veroordeeld.
5
De beslissing
Het Gerecht:
rechtdoende op het verzoek van de Holding:
ontbindt de arbeidsovereenkomst, voor zover die nog mocht blijken te bestaan en niet al rechtsgeldig is geëindigd, wegens een dringende reden per heden,
rechtdoende op het tegenverzoek van [A]:
verklaart [A] in zijn tegenverzoeken niet-ontvankelijk,
veroordeelt hem in de proceskosten, begroot op nihil aan verschotten en op NAf. 1.000,00 aan salaris gemachtigde,
rechtdoende op beide verzoeken:
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, rechter, en op 23 september 2020 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.