ECLI:NL:PHR:2020:747
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/05670
Zitting
10 juli 2020
CONCLUSIE
M.H. Wissink
In de zaak
[eiser],
advocaten: mrs. A.C. van Schaick en N.E. Groeneveld-Tijssens
tegen
Dexia Nederland B.V.,
advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk
1
Inleiding
1.1
In deze zogenaamde ‘waiver’-procedure is in cassatie aan de orde of het hof kon oordelen dat eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) geen schade heeft geleden omdat de overeenkomst geëindigd is met een positief saldo en geen sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last, zodat irrelevant is of [eiser] geadviseerd is door een tussenpersoon en verweerster in cassatie (hierna: Dexia) dit wist.
1.2
De feiten kunnen als volgt worden samengevat.
In 1999 hebben [eiser] en (een rechtsvoorgangster van) Dexia via de tussenpersoon SpaarSelect een effectenleaseovereenkomst gesloten. De leasesom bedroeg ƒ 60.000,- (€ 27.226,80) en de looptijd 240 maanden. [eiser] heeft € 9.189,45 aan termijnen betaald. De eindafrekening heeft geresulteerd in een positief resultaat van € 1.588,96. Bij brief van 25 januari 2012 van de gemachtigde van [eiser] is aan Dexia meegedeeld dat [eiser] zich alle rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voorbehoudt. Bij brief van 3 oktober 2014 heeft de gemachtigde van Dexia aan [eiser] meegedeeld dat Dexia een einde wil maken aan de onzekere situatie tussen partijen. Aan [eiser] is verzocht haar mee te delen of Dexia aan al haar verplichtingen jegens [eiser] heeft voldaan en - zo niet - mee te delen en te onderbouwen welk bedrag Dexia hem nog verschuldigd is. Op deze brief is niet binnen de daarin genoemde termijn een antwoord gevolgd van [eiser].
1.3
Vervolgens heeft Dexia deze procedure aanhangig gemaakt waarin zij, kort gezegd, heeft gevorderd een verklaring voor recht dat zij jegens [eiser] aan al haar verplichtingen uit hoofde van de tussen hen gesloten leaseovereenkomst heeft voldaan en op grond daarvan niets meer aan [eiser] verschuldigd is. [eiser] heeft verweer gevoerd. Bij vonnis van 7 januari 2016 heeft de kantonrechter in de rechtbank Den Haag de vordering van Dexia toegewezen. In het door [eiser] ingestelde hoger beroep heeft het hof Den Haag bij arrest van 17 september 2019 het vonnis bekrachtigd.
1.4
[eiser] is tijdig in cassatie gekomen van het arrest van het hof. Dexia heeft zich bij verweerschrift gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad. Partijen hebben ervan afgezien hun standpunten schriftelijk toe te lichten.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
In hoger beroep bestreed [eiser] dat hij niets meer van Dexia te vorderen had en stelde daartoe in de grieven 1 en 2, onder verwijzing naar HR 2 september 2016 (
[... 1]/Dexia
),
dat SpaarSelect zonder daartoe een vergunning te hebben, hem had geadviseerd de overeenkomst aan te gaan.
Het hof geeft de regel van het arrest
[... 1]/Dexia
weer (rov. 3.2) en oordeelt dat [eiser] dient te bewijzen dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld door met hem te contracteren door tussenkomst van SpaarSelect (rov. 4.1). Aan dat bewijs wordt echter niet toegekomen indien het verweer van Dexia slaagt, dat [eiser] geen schade heeft geleden omdat de overeenkomst is geëindigd met een positief saldo (rov. 4.2). Het hof geeft vervolgens de regels van HR 5 juni 2009 (
[... 2]/Dexia
)
weer (rov. 4.3).
Aansluitend overweegt het hof, samengevat, (i) dat de schadecomponenten bij schending van de zorgplicht bij het afsluiten van een effectenleaseproduct bestaan uit de reeds betaalde rente, aflossing, eventuele kosten en restschuld, (ii) dat [eiser] geen aanspraak maakt op andere schadeposten, (iii) dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld dat de effectenleaseovereenkomst voor hem een onaanvaardbare zware financiële last vormde, (iv) dat wanneer geen sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last de schade bestaande in de betaalde rente en aflossing in beginsel voor rekening van de afnemer blijft (rov. 4.4), (v) dat in dit geval geen sprake is van een restschuld (rov. 4.5), en (vi) dat [eiser] daarom geen schade heeft geleden, (vii) zodat het eventuele bewijs dat een tussenpersoon hem heeft geadviseerd en dat Dexia dit wist, niet tot het toekennen van schadevergoeding kan leiden en [eiser] daarom belang bij de grieven mist (rov. 4.6).
2.2
Het cassatiemiddel bevat één klacht die is gericht tegen rov. 4.4 tot en met 4.6. Het middel stelt, terecht, dat in cassatie veronderstellenderwijs moet worden uitgegaan van het geval dat [eiser] is geslaagd in het in rov. 4.1 bedoelde bewijs dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld door met hem te contracteren door tussenkomst van SpaarSelect, nu het oordeel in rov. 4.4-4.6 uitgaat van dit geval (zie rov. 4.2). Het middel bestrijdt niet de hiervoor in 2.1 onder (i) tot en met (iii) bedoelde overwegingen,
en ook niet dat er in dit geval geen restschuld is, maar wel de onder (iv), (vi) en (vii) bedoelde oordelen.
Volgens het middel zijn deze oordelen niet verenigbaar met het arrest
[... 1]/Dexia
en had het hof moeten oordelen
dat [eiser] recht heeft op vergoeding van de door hem betaalde rente, aflossing en eventuele kosten, ongeacht het feit dat de mogelijke financiële gevolgen van de overeenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor [eiser] vormden. Omdat Dexia de rente en aflossing niet heeft vergoed terwijl [eiser] wel recht heeft op vergoeding daarvan, had het hof de
waiver
-vordering van Dexia moeten afwijzen.
2.3
Deze klacht slaagt. In het arrest
[... 1]/Dexia
heeft de Hoge Raad zijn rechtspraak over de schadeverdeling in effectenleasezaken als volgt samengevat:
“6.2.1 Indien de aanbieder van een effectenleaseproduct zijn precontractuele zorgplicht als bedoeld in het arrest [[... 2]/Dexia] niet is nagekomen, en hij dus onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de particuliere belegger die een zodanig product heeft aangeschaft, is de aanbieder tegenover de particuliere belegger verplicht de schade die laatstgenoemde dientengevolge lijdt, te vergoeden. Die schade is echter mede een gevolg van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend (zie het zojuist genoemde arrest). Daarom dient als uitgangspunt dat de vergoedingsplicht van de aanbieder dient te worden verminderd door deze op de voet van art. 6:101 BW over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen naar de maatstaf 1 (de particuliere belegger) staat tot 2 (de aanbieder).
6.2.2
Indien de aanbieder had moeten begrijpen dat de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden, dient de schade naar de hiervoor in 6.2.1 bedoelde maatstaf tussen partijen te worden verdeeld zowel wat betreft de eventuele restschuld als wat de reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Indien echter geen sprake was van een onaanvaardbaar zware last als vorenbedoeld, dient uitsluitend het bedrag van de eventuele restschuld naar deze maatstaf tussen partijen te worden verdeeld en strekt de verplichting tot schadevergoeding van de aanbieder zich niet mede uit over de door de afnemer betaalde rente, aflossing en kosten.
6.2.3
Indien echter de particuliere belegger als potentiële cliënt bij de aanbieder is aangebracht door een cliëntenremisier die, in strijd met de Wte 1995, tevens beleggingsadvieswerkzaamheden heeft verricht zonder over de daarvoor noodzakelijke vergunning te beschikken, en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn, dient te worden afgeweken van de hiervoor in 6.2.1 en 6.2.2 vermelde uitgangspunten in die zin dat de billijkheid dan in beginsel eist dat de vergoedingsplicht van de aanbieder geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormden.”
2.4
Hieruit volgt dat het bestreden arrest getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Indien sprake is van een adviesgeval als bedoeld in rov. 6.2.3 van het arrest
[... 1]/Dexia
heeft [eiser] in beginsel recht op vergoeding van de door hem betaalde termijnen (aan rente en/of aflossing) ad € 9.189,45 en eventuele kosten, en doet niet ter zake dat de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor hem vormden.
2.5
Hieraan staat niet in de weg dat het hof in rov. 7, in cassatie onbestreden, het bewijsaanbod van [eiser] als te vaag dan wel als niet ter zake dienende heeft gepasseerd. Rov. 7 bouwt niet voort op de in cassatie met succes bestreden overwegingen van het hof. Deze overwegingen hebben betrekking op het bestaan van schade en niet op het bewijs van het bestaan van een adviesgeval als bedoeld in rov. 6.2.3 van het arrest
[... 1]/Dexia
. Er is nog geen oordeel gegeven over de vraag of het in rov. 4.1 bedoelde bewijs is geleverd op basis van de stellingen van [eiser] en de door hem overgelegde producties.
2.6
De slotsom is dat het bestreden arrest dient te worden vernietigd. Het verwijzingshof zal de niet behandelde grieven alsnog dienen te behandelen en dienen te beoordelen of [eiser] door SpaarSelect is geadviseerd en of Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Zie rov. 2.2. van het arrest van het gerechtshof Den Haag van 17 september 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:2434.
HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012, NJ 2017/9 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai, JOR 2016/274 m.nt. C.W.M. Lieverse. Deze koers is bevestigd in HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935, NJ 2019/98 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai , JOR 2018/305 m.nt. C.W.M. Lieverse (
[... 2]./Dexia
).
HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182 m.nt. J.B.M. Vranken, JOR 2009/200 m.nt. C.W.M. Lieverse, JA 2009/117 m.nt. W.H. van Boom onder JA 2009/118.
Dit betreft de grieven 1 en 2 en, voor zover het dezelfde schade betreft, ook grief 4. Nu de klacht ook op dat laatste betrekking heeft, dient de opmerking in de procesinleiding onder 5 dat het middel zich niet richt tegen de vierde grief, kennelijk alleen betrokken te worden op rov. 5.1 e.v. waarin het hof in verband met grief 4 de stelling beoordeelt dat Dexia de effecten niet heeft gekocht.
Zie de procesinleiding onder 7 en 9.
De klacht borduurt hier voort op de veronderstelling dat het in rov. 4.1 bedoelde bewijs is geleverd.