ECLI:NL:GHSHE:2020:3536
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.275.036/01
arrest van 17 november 2020
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] , (Luxemburg, L-9753),
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. P.D. Bosma te Amsterdam,
tegen
1
[de vennootschap] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna ook te noemen: de commanditaire vennootschap of de C.V.
2.
[beherend vennoot] ,
als beherend vennoot van gedaagde sub 1,
3.
[geïntimeerde sub 3] ,
wonende te [woonplaats] (België),
geïntimeerden,
niet in rechte verschenen,
op het bij exploot van dagvaarding van 23 december 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 31 oktober 2019, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellant] als eiser en [beherend vennoot] als gedaagden.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 7703261 CV EXPL 19/3916)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep van 23 december 2019;
een akte van uitreiking van 7 januari 2020;
een herstelexploot van 31 januari 2020;
een akte van uitreiking van 12 februari 2020;
het tegen [beherend vennoot] verleende verstek;
de memorie van grieven van 21 april 2020 met twee producties.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a. Op 17 november 2017 om 11:22 uur stuurt [beherend vennoot] een e-mail aan [appellant] met de navolgende tekst:
“Hallo,
Nein leider auch schon verkauft.
Aber diese biete ich ab donerstag an.
Complet neu restauriert und neue farbe (Paint job).”
Daaronder is een foto afgebeeld van een voertuig met het kenteken [kenteken] (de laatste letter is slechts half leesbaar).
Nadat [appellant] in reactie op deze mail om meer informatie heeft verzocht, mailt [beherend vennoot] aan [appellant] op 18 november 2017 om 01:01 uur:
“Preis 7.999,-
90 PS
Bouwjaar nicht wichtig fur uns, gebaut von 1988 bis 1999 (is complet restauriert)
Aber ist 24,5 jahre zurück gebaut.
KM 151.000”
Op een nadere vraag van [appellant] antwoordt [beherend vennoot] in een e-mail van 18 november 2017 om 15:14 uur:
“Fur uns is bauwjahr und km nicht wichtig.
Wie bauwen die auto’s neu auf.
Du kaufst kein 18-28 jahr altes auto, alle wichtige teilen sind neu.
(…)”
Blijkens daarvan overgelegde akte heeft [appellant] vervolgens op of omstreeks 24 november 2017 van [de vennootschap] een tweedehands personenauto gekocht, merk Suzuki, type Vitara Cabrio, kenteken [kenteken] , bouwjaar januari 1993, kilometerstand volgens de factuur 59.400 of 59.460 km, voor een bedrag van € 8.600,= inclusief bijkomende werkzaamheden, vermeld op een bijlage. De levering heeft plaatsgevonden op 7 december 2017.
Blijkens de akte is bij aankoop geen garantie op het voertuig verleend, is deze APK-gekeurd en heeft de auto vóór aflevering een grote onderhoudsbeurt volgens fabrieksvoorschrift gekregen. Voor “extra’s” vermeldt de bij de koopovereenkomst gevoegde en door partijen voor akkoord ondertekende bijlage:
nieuwe voorruit;
raamlijst behandelen/spuiten;
Wheelcover nieuw hoogglans;
Pushbar met carterbescherming;
4x Winterbanden originele maat Hankook (…);
Wheel spacer 30 mm x 4;
nieuwe Soft Top.
Op 7 december 2017 heeft een APK plaatsgevonden. Blijkens het daarvan overgelegde keuringsbewijs is de auto die dag om 15:38 afgemeld. Het rapport vermeldt de aanwezigheid van roestschade van 1,5 t/m 2,0E of meer dan 15% dikteafname en de aanwezigheid van een stuur- of fuseekogel met een slijtage kleiner of gelijk aan 1,0 mm als reparatiepunten die nog geen aanleiding geven tot afkeuring.
Op 8 juni 2018 is blijkens een daarvan opgemaakt rapport het voertuig met het identificatienummer [identificatienummer] onderzocht door een expert van de Luxemburgse firma [bedrijf] .
Blijkens een op 15 oktober 2018 gedateerd rapport heeft op 11 september 2018 een onderzoek van de auto plaatsgevonden door een expert van DEKRA Automotive S.à.r.l. te Luxemburg, Dipl. [expert] , die hiervan heeft gerapporteerd (verder te noemen DEKRA).
Bij brief van 2 november 2018 van zijn gemachtigde heeft [appellant] de koopovereenkomst vernietigd en aanspraak gemaakt op terugbetaling van de koopsom.
3.2.1.
In de onderhavige procedure vordert [appellant] primair een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst is vernietigd, subsidiair de vernietiging van die overeenkomst en meer subsidiair de ontbinding daarvan, met primair de hoofdelijke veroordeling van de commanditaire vennootschap en [beherend vennoot] als beherend vennoot daarvan, subsidiair de veroordeling van [geïntimeerde sub 3] in privé tot betaling van € 8.600,= (koopsom) plus rente en € 847,= (buitengerechtelijke kosten), tot het verlenen van medewerking (op straffe  van verbeurte van een dwangsom) aan de teruglevering van de auto op kosten van geïntimeerden en tot vergoeding van de proceskosten inclusief nakosten, alles uitvoerbaar bij voorraad.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [appellant] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
Behalve de op de bijlage vermelde werkzaamheden is ook overeengekomen dat de brandstoftank, de voorlampen en de remmen zouden worden vernieuwd. Nadat [appellant] de auto had opgehaald, bleken al direct een aantal gebreken:
nauwelijks werkende remmen;
een niet functionerende thermometer;
beperkt of niet te openen zijramen;
een trekken van het voertuig naar rechts;
een ratelend geluid aan de achterzijde;
zwaar schakelen, waarbij een knakkend geluid hoorbaar was.
Medio januari 2018 heeft [appellant] de klachten gemeld bij [beherend vennoot] , toen nog handelend als eenmanszaak. Deze heeft ontkend dat de auto gebreken vertoonde en heeft geweigerd om mee te werken aan herstel. Daarop heeft [appellant] de auto voor reparatie bij een lokale garage aangeboden.
Medio april 2018 heeft [appellant] geconstateerd dat het chassis en de bekabeling aan de achterzijde van de auto waren verroest. [appellant] heeft de auto in juni 2018 laten onderzoeken door een expert. Daarbij bleek onder meer de dwarsbalk die de benzinetank op zijn plaats houdt te zijn doorgeroest. Op 11 september 2018 heeft [appellant] de auto nogmaals laten onderzoeken door een expert. Deze heeft onder meer geconcludeerd dat een veilige deelname aan het verkeer met de auto niet mogelijk was, gelet op de mate waarin het chassis door roest was aangetast. Herstel hiervan was uit economisch oogpunt niet meer te doen (total loss). [beherend vennoot] had bij de verkoop van deze toestand op de hoogte moeten zijn en had [appellant] hiervan op de hoogte moeten stellen. [beherend vennoot] heeft hem bewust op het verkeerde been gezet. Zou de ware toestand van de auto zijn meegedeeld, dan had [appellant] van de koop afgezien. Als er al geen sprake zou zijn van dwaling, dan is [beherend vennoot] in elk geval tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen als verkoper door een auto te leveren die niet aan de overeenkomst heeft beantwoord.
De auto is gekocht van [beherend vennoot] , die op dat moment nog een eenmanszaak dreef onder de naam [de vennootschap] , gevestigd te [vestigingsplaats] . Per 30 maart 2018 is die onderneming voortgezet door een commanditaire vennootschap, waarvan [beherend vennoot] de beherend vennoot is. De C.V. heeft alle activa en passiva van de onderneming, waaronder de schuld aan [appellant] , per 30 maart 2018 overgenomen. Mocht blijken dat dat niet het geval is, dan is [beherend vennoot] pro se aansprakelijk.
3.2.3.
[beherend vennoot] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
3.2.4.
Nadat de kantonrechter in een tussenvonnis een comparitie van partijen had gelast en deze ook was gehouden, heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld. Zakelijk weergegeven heeft de kantonrechter daartoe overwogen dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de opgesomde gebreken zich hebben voorgedaan en evenmin dat hij tijdig, binnen de in artikel 7:23 BW genoemde termijn, bij [beherend vennoot] heeft geklaagd. Dat laatste geldt ook ten aanzien van de roest, waarvan de kantonrechter oordeelt dat [appellant] niet heeft weersproken dat de mate van aantasting daardoor niet zo ernstig was dat de auto daarop voor de APK zou zijn afgekeurd. Bovendien is niet gebleken dat de door de deskundige waargenomen roestschade in dezelfde mate al aanwezig was bij de aflevering van de auto.
3.3.
[appellant] heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, met veroordeling van [beherend vennoot] om aan hem, [appellant] , terug te betalen wat hij op grond van het vonnis al mocht hebben voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling, en met veroordeling van primair de C.V. en [beherend vennoot] als vennoot, hoofdelijk, subsidiair van [beherend vennoot] , tot betaling van de proceskosten inclusief nakosten, één en ander als vermeld in het petitum onder de memorie van grieven.
Ten aanzien van de rechtsmacht en het toepasselijk recht
3.4.
[appellant] is woonachtig in Luxemburg, [beherend vennoot] in België. Onweersproken is dat de koopovereenkomst betreffende de auto een consumentenkoop betreft die is aangegaan met een ondernemer die handelde onder de naam [de vennootschap] , waarvan de vestigingsplaats was gelegen in Nederland ( [plaats] , gemeente Cranendonck). De vraag doet zich voor of in dit geval de bevoegdheid op grond van artikel 17 van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 (Herschikking EEX-verordening) wordt bepaald door Afdeling 4 van Hoofdstuk II van deze verordening (de artikelen 17 tot en met 19) of door het bepaalde in artikel 7 van deze Verordening. Het hof laat dit in het midden, omdat in beide gevallen de Nederlandse rechter bevoegd is tot kennisname van het geschil. Op grond van artikel 1:14 BW (of artikel 17, lid 2 van de Verordening) heeft een persoon die een kantoor of filiaal houdt ten aanzien van gelegenheden die dat kantoor of filiaal betreffen mede woonplaats op de vestigingsplaats van het filiaal of kantoor. Die vestigingsplaats is gelegen in Nederland. Overigens stelt het hof vast dat geïntimeerden in eerste aanleg in rechte zijn verschenen en inhoudelijk verweer hebben gevoerd. Als de Nederlandse rechter aan de genoemde bepalingen al geen bevoegdheid kan ontlenen, dan volgt die bevoegdheid in elk geval uit het bepaalde in artikel 26 van genoemde Verordening.
3.5.
Voor de vraag welk recht van toepassing is op deze zaak is EG-Verordening nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (verder: Rome I-Vo) van toepassing. Uit de omstandigheden van dit geval kan worden afgeleid dat partijen kiezen voor toepassing van Nederlands recht in de zin van artikel 3 lid 1 Rome I-Vo. Het debat van partijen is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep louter gebaseerd op intern Nederlands recht. Appellant heeft bovendien geen grief gericht tegen het feit dat de kantonrechter Nederlands recht heeft toegepast. Deze zaak zal daarom naar intern Nederlands recht worden beoordeeld.
Ten aanzien van het geschil
3.6.
Het hof heeft de feiten en standpunten van [appellant] hiervoor zelf vastgesteld. De grieven I, II en III behoeven in zoverre geen nadere bespreking, met dien verstande dat het hof hierna nog wel nader zal ingaan op grief III.
3.7.
De grieven IV tot en met IX zijn gericht tegen de beslissing van de kantonrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Het hof zal deze grieven, voor zover nodig, tezamen behandelen. Het hof is van oordeel dat de grieven slagen en het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Dit zal daarom worden vernietigd. Daartoe overweegt het hof het navolgende.
3.8.
Uit de hiervoor aangehaalde e-mailberichten van [beherend vennoot] aan [appellant] blijkt dat deze op 17 november 2017, onder bijvoeging van foto’s van dat voertuig, aan [appellant] een auto heeft aangeboden met het kenteken [kenteken] . Op de foto is de laatste letter van het kenteken slechts half leesbaar, maar [beherend vennoot] heeft niet aangevoerd dat het kenteken anders luidt dan hiervoor vermeld. Blijkens de door [appellant] overgelegde koopovereenkomst en factuur en blijkens het door [beherend vennoot] overgelegde vrijwaringsbewijs en APK keuringsrapport is dit ook het voertuig dat aan [appellant] is geleverd. Het APK keuringsrapport vermeldt als VIN ’ [identificatienummer] ’. Dit nummer komt overeen met het Fahrzeug-Identitätsnummer dat is vermeld in het rapport van DEKRA. Zoals uit de hiervoor in r.o. 3.1. onder a. aangehaalde e-mail blijkt, is deze auto aan [appellant] aangeboden, waarbij als eigenschap van de auto is aangegeven dat deze nieuw gerestaureerd was en opnieuw gespoten. De daarop volgende e-mailwisseling moet betrekking hebben gehad op dit voertuig, omdat het uiteindelijk ook dit voertuig (kenteken [kenteken] ) is geweest dat aan [appellant] is geleverd. Dat de e-mailwisseling waarin sprake was van een gerestaureerde auto betrekking zou hebben gehad op een ander voertuig dan het geleverde, zoals door [beherend vennoot] is gesuggereerd, is dan ook niet gebleken. Dit vaststellende, laat zich zonder verdere motivering, die ontbreekt, niet verklaren waarom de kantonrechter het verweer van [beherend vennoot] op dit punt onvoldoende weersproken oordeelt. Grief VI, gericht tegen dat oordeel, slaagt. Uit de overgelegde producties, waarvan de inhoud niet is weersproken, volgt onomstotelijk dat partijen vanaf 17 november 2017 contact hebben gehad over het voertuig met het VIN [identificatienummer] en het Nederlandse kenteken [kenteken] , dat dit voertuig aan [appellant] is geleverd en dat dit voertuig ook onderwerp van onderzoek door DEKRA is geweest.
3.9.
Grief III is gericht tegen de vaststelling van de kantonrechter in r.o. 1.2 dat [appellant] bij brief van zijn gemachtigde van 2 november 2018 de koop zou hebben ontbonden. In de toelichting op deze grief merkt [appellant] op dat de overeenkomst niet buitengerechtelijk is ontbonden, maar vernietigd. Deze grief slaagt. In de genoemde brief staat immers expliciet vermeld:
“Het is op grond van dwaling dat ik namens cliënt hierbij buitengerechtelijk de koopovereenkomst die op 24 november 2017 tussen u en cliënt tot stand is gekomen met betrekking tot de Suzuki vernietig.”
Het hof begrijpt deze grief aldus dat [appellant] hiermee beoogt te betogen dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft geoordeeld op zijn primaire stellingname dat de overeenkomst al op 2 november 2018 was vernietigd wegens dwaling. Gelet op de inhoud van de brief van die datum slaagt deze grief. Ten onrechte heeft de kantonrechter kennelijk aangenomen dat de vraag in geding was of de koopovereenkomst op grond van een tekortschieten door de verkoper was ontbonden, zonder eerst te oordelen over de vraag of de koopovereenkomst op grond van dwaling was vernietigd. Het slagen van deze grief brengt met zich mee dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Omdat [appellant] in hoger beroep vordert dat zijn vorderingen alsnog zullen worden toegewezen en hij in eerste aanleg onder I primair een verklaring voor recht vordert dat de koopovereenkomst tussen partijen is vernietigd, zal het hof eerste beoordelen of de brief van 2 november 2018 het beoogde effect heeft gehad.
3.10.
In dit verband stelt het hof vast dat [beherend vennoot] tot drie maal toe in e-mails van 17 en 18 november 2017 aan [appellant] expliciet heeft verklaard dat het te leveren voertuig volledig gerestaureerd was, althans (als) nieuw was opgebouwd met gebruikmaking van nieuwe onderdelen, zodat de ouderdom van het voertuig (bouwjaar) er niet meer toe deed. Dat [beherend vennoot] deze e-mails aan [appellant] heeft verzonden, is niet betwist. De e-mails zijn verzonden nadat [appellant] om informatie had gevraagd met betrekking tot het bouwjaar van het voertuig en het aantal daarmee gereden kilometers.
3.11.1.
Voor zover [beherend vennoot] bij antwoord heeft gewezen op de omstandigheid dat de roestschade op het APK keuringsrapport was vermeld, is dat naar het oordeel van het hof niet relevant. De keuring heeft immers plaatsgevonden op 7 december 2017, dus nadat de koopovereenkomst op 24 november 2017 al tot stand was gekomen. Vermeldingen op het keuringsrapport kunnen dus [appellant] bij het aangaan van de overeenkomst niet bekend zijn geweest. [appellant] heeft dus bij het aangaan van de overeenkomst zijn wil niet mede kunnen laten beïnvloeden door het resultaat van de APK. Bovendien heeft [appellant] onbetwist gesteld dat [beherend vennoot] voorafgaand aan de APK op de verroeste onderdelen lakwerkzaamheden heeft uitgevoerd zodat die niet (voldoende) zichtbaar zullen zijn geweest ten tijde van deze keuring.
3.11.2.
[beherend vennoot] heeft bij antwoord ook nog aangevoerd dat [appellant] aan een raamlijst kon zien dat deze verroest was. Voor zover [beherend vennoot] met die opmerking beoogt te stellen dat [appellant] de aanwezigheid van roestschade bij aankoop heeft geaccepteerd, blijkt alleen al uit de bijlage bij de koopovereenkomst de onjuistheid van dat verweer. Daarin heeft [appellant] immers bedongen dat de roestschade bij de raamstijl zou worden hersteld.
3.11.3.
In het Autex-rapport van 8 juni 2018 vermeldt de expert ten aanzien van de waargenomen roestschade onder meer:
“Lors de l’ínspection du véhicule, nous avons constaté que la partie inférieure de la traverse arrière était totalement détruite par la corrosion. La traverse arrière faisant partie intégrante du châssis du véhicule présentait de la corrosion avancée de sorte que toute la partie inférieure de la traverse avait disparu. Cette traverse fait aussi office de support du réservoir de carburant qui n’est plus fixé au véhicule et pourrait tomber par terre à tout moment. Considérant le mauvais état du véhicule et notamment la corrosion avancée sur les éléments porteurs du châssis, on peut constater que le véhicule n’est pas en état de circuler et par conséquent ne devrait jamais passer le contrôle technique.”
3.11.4.
In het DEKRA-rapport vermeldt de ingeschakelde expert vervolgens onder meer het navolgende:
“
Sachverständige Ausführungen und Besichtigungsergebnis
(…)
Zum Zeitpunkt der vom Unterzeichner durchgeführten Besichtigung war unter anderem festzustellen, dass der Fahrzeugrahmen am Fahrzeugheck im Bereich der Kraftstofftankaufnahme als auch an den Anschlagpunkten der Anhängerkupplung derart stark durchgerostet was, das dieser durch einen neuen Fahrzeugrahmen zu ersetzen ist.
Wie auf der dem Gutachten beiliegenden Fotoanlage deutlich zu erkennen ist, ist die Hecktraverse des Leiterrahmens (rundes gebogenes Stahlrohr) vollständig von innen nach außen durchgerostet und größere Teilstücke sind durch Korrosion vollständig weggerostet.
Mit der Folge, dass auch die Halter des Kraftstofftanks vollständig abgebrochen sind und der Tank lose ist.
Gleichfalls ist der Stahlrohrrahmen nicht nur im hinteren Bereich durchgerostet, sondern im gesamten stark angerostet
Durch den nahezu vollständigen Korrosionsfortschritt, insbesondere an der Hecktraverse kommt eine Instandsetzung des Rahmens nicht in Betracht, zumal diese vom Hersteller als Reparatur nicht freigegeben ist.
(…)
Das vollständige Wegrosten der Rahmentraverse, einem Stahlrohr mit einer Wandstärke von ca. 2-3 mm ist ein Prozess, der sich von innen nach außen fortgesetzt hat und im vorliegenden Fall auch aufgrund der von außen erkennbaren deutlichen Korrosionsnarben, über längeren Zeitpunkt gebildet hatte.
Sprich, zum Zeitpunkt der vom Verkäufer im November / Dezember 2017 angegebenen Arbeiten zum Restaurieren des Fahrzeuges war somit der deutliche Korrosionsfortschritt an dem Rahmen nachvollziehbar zu erkennen gewesen, zumal unmittelbar in diesem Bereich des Rahmen auch einfache Lackierarbeiten durch das Überlackieren des Rahmens ausgeführt wurden. Sodass, zum Zeitpunkt der Kaufübergabe im Dezember 2017 die Korrosion bereist so weit fortgeschritten gewesen war, dass ein Neuteilersatz des Fahrzeugrahmens erforderlich gewezen war.
Mit der Folge, dass augenscheinlich für den Käufer der Eindruck entstehen sollte, der PKW wäre zumindest in diesem Bereich sach- und fachgerecht restauriert worden.
(…)
Womit die seitens des Verkäufers zugesicherten Eigenschaften, dass es sich um ein restauriertes Fahrzeug handelt nicht nachvollziehbar hergeleitet und bestätigt werden kann gleichfalls nach der aktuellen Kenntnislage zu erwarten gewesen wäre, das im Rahmen der technischen Überprüfung bei einer normalüblichen Sorgfalt der Prüforganisation diese Korrosion festzustellen gewesen wäre und hätte bemängelt werden müssen, was offensichtlich nicht der Fall gewesen war.
(…)
Zusammenfassung
(…)
Eine Reparatur des Rahmens ist unter technischen sowie wirtschaftlichen Gesichtspunkten, nicht sinnvoll durchzuführen womit die vom Verkäufer zugesichterten Eigenschaften nicht wieder herzustellen sind.”
3.11.5.
De juistheid van de waarnemingen van de experts en hun daarop berustende bevindingen en conclusies zijn door [beherend vennoot] niet, althans niet gemotiveerd, weersproken. [beherend vennoot] heeft geen rapport overgelegd waaruit het tegendeel blijkt. Uit de rapporten volgt naar het oordeel van het hof dat het chassis van het voertuig ten tijde van de koop/levering al was doorgeroest in een mate die vervanging van het chassis noodzakelijk maakte. Daarmee staat vast dat geen sprake is geweest van een compleet gerestaureerd voertuig, dat nieuw zou zijn opgebouwd en waarvan de belangrijkste onderdelen nieuw waren, zodat het bouwjaar niet langer relevant was, zoals door [beherend vennoot] aan [appellant] is medegedeeld. Het hof is overigens van oordeel dat uit de waarnemingen van de experts veeleer lijkt te volgen dat [beherend vennoot] heeft getracht de aanwezigheid van roest te maskeren door de verroeste delen over te spuiten. Uit het DEKRA-rapport volgt dat [beherend vennoot] daarbij de roestvorming heeft moeten waarnemen.
3.12.
Het hof kan tot geen andere conclusie komen dan dat [appellant] in zijn afweging of hij wel of niet tot aankoop van het voertuig zou overgaan is afgegaan op de informatie die [beherend vennoot] hem heeft verstrekt. Hij heeft informatie gevraagd over de toestand van het voertuig, met name ook de leeftijd en het gereden aantal kilometers. Daaruit blijkt in voldoende mate dat deze informatie voor hem bepalend, althans zwaar van gewicht, is geweest bij de bepaling van zijn wil om tot aankoop over te gaan. [beherend vennoot] heeft dit moeten begrijpen, temeer omdat deze informatie, naar algemeen bekend mag worden verondersteld, in elk geval onder de professionele verkopers van occasions, doorgaans essentieel is bij de beslissing van een koper om een tweedehands auto te kopen. Desondanks heeft [beherend vennoot] [appellant] informatie verstrekt waarvan het hof vaststelt dat deze onjuist is geweest en dat [beherend vennoot] van die onjuistheid op de hoogte moet zijn geweest. [appellant] heeft gesteld dat hij niet tot aankoop over zou zijn gegaan, wanneer [beherend vennoot] hem een juiste voorstelling van zaken zou hebben gegeven. [beherend vennoot] heeft dat niet weersproken. [beherend vennoot] heeft evenmin gesteld dat de overeenkomst ook zou zijn gesloten wanneer hij niet zou hebben meegedeeld dat het om een compleet gerestaureerd voertuig ging. In dat geval is het hof van oordeel dat [appellant] terecht en op goede gronden een beroep heeft gedaan op dwaling. Dit betekent dat de brief van 2 november 2018, houdende een verklaring als bedoeld in artikel 3:49 BW, tot effect heeft gehad dat de koopovereenkomst is vernietigd.
3.13.1.
Door [beherend vennoot] is nog aangevoerd dat [appellant] pas bijna één jaar na aankoop een rapport heeft laten opstellen door de DEKRA. Voor zover [beherend vennoot] hiermee beoogt te stellen dat [appellant] niet tijdig in de zin van artikel 6:89 BW of 7:23 BW heeft geklaagd overweegt het hof als volgt.
3.13.2.
Volgens jurisprudentie van de Hoge Raad (arrest van 29 juni 2007 inzake Pouw/Visser,
ECLI:NL:HR:2007:AZ7617 (http://deeplinking.kluwer.nl/?param=00280E84&cpid=WKNL-LTR-Nav2)
, r.o. 3.8) volgt uit de wetsgeschiedenis van artikel 7:23 BW (Parl. Gesch. Boek 7, (Inv. 3, 5 en 6) blz. 146–147, respectievelijk blz. 152) dat het onbenut verstrijken van de in art. 7:23 lid 1 bedoelde termijn niet alleen in de weg staat aan een beroep van de koper op een tekortkoming van de verkoper, maar ook aan een verweer of vordering op grond van dwaling, gebaseerd op feiten die eveneens de stelling zouden kunnen rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt (zie ook HR 21 april 2006,
ECLI:NL:HR:2006:AW2582 (http://deeplinking.kluwer.nl/?param=00207CB9&cpid=WKNL-LTR-Nav2)
).
3.13.3.
De vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan volgens de Hoge Raad niet in algemene zin worden beantwoord. In dit geval doet zich zowel de situatie voor die is bedoeld in de tweede zin van het eerste lid van artikel 7:23 BW als de situatie bedoeld in de derde zin van dit lid (de consumentenkoop). Dat betekent dat de koper in elk geval moet klagen binnen bekwame tijd na ontdekking van een gebrek, waarbij een termijn van twee maanden na ontdekking in elk geval tijdig is. Niet weersproken is dat [appellant] pas medio april 2018, bij het aankoppelen van een aanhanger, roest heeft waargenomen. De ernst en omvang van de roestschade is pas gebleken na bezichtiging door een expert van Autex op 15 mei 2018, die hierover op 8 juni 2018 heeft gerapporteerd. Vervolgens heeft [appellant] zich bij brief van zijn Duitse advocaat [NAAM]29 juni 2018 over de roestschade bij [beherend vennoot] beklaagd. Onder deze omstandigheden heeft [appellant] zich tijdig, binnen een bekwame tijd als bedoeld in artikel 7:23 BW, beklaagd bij [beherend vennoot] . Overigens heeft [beherend vennoot] niet aangevoerd in welk opzicht hij in zijn verdediging is geschaad doordat [appellant] zich pas in juni 2018 heeft beklaagd. Het hof verwerpt daarom het verweer dat [appellant] niet tijdig zou hebben geklaagd.
3.14.1.
Uit het voorgaande volgt dat, zoals eerder al is overwogen, het bestreden vonnis vernietigd moet worden. Hetgeen [appellant] naast hetgeen hiervoor is beoordeeld nog meer bij memorie van grieven heeft aangevoerd behoeft, behoudens waar het de proces- en nakosten betreft, verder geen beoordeling meer. [appellant] vordert in hoger beroep onder I dat het hof zijn vorderingen alsnog volledig zal toewijzen. Het hof begrijpt daaruit dat [appellant] volhardt bij diens vordering in eerste aanleg tot afgifte van een verklaring voor recht als geformuleerd in het petitum van de dagvaarding in eerste aanleg onder I. De primair gevorderde verklaring is, zo volgt uit het voorafgaande, toewijsbaar. Dat brengt met zich mee dat de gevolgen van die overeenkomst ongedaan moeten worden gemaakt. Tegen de toewijzing van de geformuleerde voorzieningen is verder door [beherend vennoot] inhoudelijk geen bezwaar gemaakt, ook niet tegen de vordering om [beherend vennoot] te gelasten om, op straffe van een dwangsom, het geleverde voertuig op te halen. Het hof zal de te verbeuren dwangsom maximeren op een bedrag van € 15.000,=.
3.14.2.
[appellant] vordert primair de hoofdelijke veroordeling van de C.V. en [beherend vennoot] . [appellant] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat hij met [beherend vennoot] heeft gecontracteerd op het moment dat deze nog een eenmanszaak voerde, maar dat de C.V. alle activa en passiva van de eenmanszaak, waaronder de schuld aan [appellant] , per 30 maart 2018 heeft overgenomen. Dit  is door de C.V. en [beherend vennoot] niet weersproken. Tegen de gevorderde hoofdelijke veroordeling is ook geen verweer gevoerd.
Het hof stelt vast dat de brief van 2 november 2018 tot gevolg heeft gehad dat de tussen [appellant] en [beherend vennoot] gesloten overeenkomst met betrekking tot de Suzuki is vernietigd. Deze vernietiging heeft terugwerkende kracht: als gevolg daarvan heeft te gelden dat de koopovereenkomst nooit heeft bestaan. Het gevolg daarvan is dat achteraf moet worden aangenomen dat voor de betaling van de koopsom door [appellant] geen rechtsgrond heeft bestaan en deze betaling dus onverschuldigd heeft plaatsgevonden. In dat geval is op het moment van betaling een verbintenis ontstaan tot vergoeding van de betaalde koopsom door [beherend vennoot] aan [appellant] wegens onverschuldigde betaling, een schuld die voortvloeit uit handelen in het kader van het door [beherend vennoot] in zijn eenmanszaak uitgeoefende bedrijf. Het hof begrijpt de stelling van [appellant] zo dat deze vordering van [appellant] op [beherend vennoot] aan de C.V. is overgedragen. Naar het oordeel van het hof is deze schuld tot de passiva van de eenmanszaak gaan behoren en als zodanig overgegaan naar de C.V. nu niet is weersproken dat de C.V. alle activa en passiva van de eenmanszaak heeft overgenomen. De C.V. heeft geen rechtspersoonlijkheid. [beherend vennoot] is als beherend vennoot persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk voor de schulden van de C.V.
3.14.3.
Tegen de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten is in eerste aanleg geen verweer gevoerd. Het hof zal deze toewijzen als gevorderd, evenals de gevorderde rente, waartegen evenmin verweer is gevoerd. Dat laatste geldt ook voor de in hoger beroep gevorderde terugbetaling van hetgeen [appellant] op grond van de eerdere veroordeling aan geïntimeerden mocht hebben betaald. Geïntimeerden hebben zowel in eerste als in tweede aanleg als de in het ongelijk gestelde partij te gelden en zullen om die reden worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, met inbegrip van de gevorderde nakosten, maar met uitzondering van de kosten die samenhangen met het herstelexploot, nu de betekening daarvan noodzakelijk was vanwege het opnemen van een foutieve zittingsdatum in de oorspronkelijke appeldagvaarding.
4
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat de tussen [appellant] en [beherend vennoot] op 24 november 2017 gesloten koopovereenkomst betreffende een Suzuki Vitara met het voertuigidentificatienummer [identificatienummer] bij schrijven van 2 november 2018 is vernietigd;
veroordeelt geïntimeerden, hoofdelijk, des dat de één betaald hebbende de ander zal zijn bevrijd, om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 8.600,= (zegge: achtduizend zeshonderd euro), alsmede de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 16 november 2018, alsmede een bedrag van € 847,= (zegge: achthonderdzevenenveertig euro) ter vergoeding van buitengerechtelijke kosten;
veroordeelt geïntimeerden tot het verlenen van hun medewerking aan het terugleveren van de auto door deze op hun kosten op te halen te [plaats] (Luxemburg), binnen 14 dagen na betekening van dit arrest, op een ten minste 5 dagen van te voren bij [appellant] aan te kondigen datum en tijdstip, gelegen tussen 09:00 en 19:00 uur, een en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 200,= (zegge: tweehonderd euro) per dag voor het geval geïntimeerden deze medewerking niet mocht verlenen, met een maximum van € 15.000,= (zegge: vijftienduizend euro);
veroordeelt geïntimeerden, hoofdelijk, des dat de één betaald hebbende de ander zal zijn bevrijd, om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan geïntimeerden mocht hebben betaald terug te betalen aan [appellant] , vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
veroordeelt geïntimeerden, hoofdelijk, des dat de één betaald hebbende de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 104,54 aan dagvaardingskosten, op € 231,= aan griffierecht en op € 600,= aan salaris advocaat [NAAM]€ 240,73 aan dagvaardingskosten, op € 332,= aan griffierecht en op € 759,= aan salaris advocaat [NAAM], en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening, en vermeerderd met de nakosten, begroot op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 205,= vermeerderd met de explootkosten tot een maximum van € 68,= indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat ook deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Cremers, A.L. Bervoets en T.J. Dorhout Mees en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 november 2020.
griffier					rolraadsheer