ECLI:NL:GHAMS:2019:282
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.223.340/01
zaaknummer/rolnummer rechtbank Amsterdam: C/13/599617 / HA ZA 15-1140
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 februari 2019
inzake
DEKA HOT MOERDIJK GMBH & CO. KG
,
gevestigd te Frankfurt am Main (Duitsland),
appellante,
advocaat: mr. [NAAM].G.A. van Rijckevorsel te Amsterdam,
tegen
Q-PARK OPERATIONS NETHERLANDS II B.V.
,
gevestigd te Maastricht,
geïntimeerde,
advocaat: mr. S.J. van Leeuwen te Utrecht.
Partijen worden hierna Deka en Q-Park genoemd.
1
Het verloop van het geding in hoger beroep
Deka is bij dagvaarding van 5 september 2017 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 juni 2017, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer/rolnummer gewezen tussen Q-Park als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en Deka als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met productie.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 27 november 2018 doen bepleiten, Deka door haar voornoemde advocaat [NAAM]. M.F. Vermeer, advocaat [NAAM], en Q-Park door haar voornoemde advocaat [NAAM]. G. Abdulla, advocaat [NAAM], aan de hand van pleitnotities die zij daarbij in het geding hebben gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Deka heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen,
primair
(i) de vorderingen van Q-Park alsnog zal afwijzen, (ii) Q-Park zal veroordelen tot terugbetaling aan Deka van het bedrag dat Deka uit hoofde van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg heeft voldaan, (iii) voor recht zal verklaren dat de Parkeerovereenkomst en de Voorwaardelijke parkeerovereenkomst niet van kracht zijn tussen Deka en Q-Park, (iv) Q-Park alsnog zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 951,305,71 alsmede van de bedragen die Deka sinds de akte van eisvermeerdering van 11 januari 2017 heeft voldaan uit hoofde van de beschikbaarheidsvergoeding, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de data waarop Deka de bedragen heeft voldaan tot aan de dag van algehele terugbetaling,
subsidiair
– indien het hof oordeelt dat de Parkeerovereenkomst en de Voorwaardelijke parkeerovereenkomst van kracht zijn tussen Deka en Q-Park – beide overeenkomsten overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zal aanvullen (conform de uitgangspunten als uiteengezet in randnummers 52 en 61 van de memorie van grieven), en
zowel primair als subsidiair
Q-Park zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met btw en nakosten.
Q-Park heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en Deka zal veroordelen in de proceskosten van het geding in hoger beroep, inclusief nakosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
De feiten
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.19 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.
3
De beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
( i)	Op 1 juli 2002 heeft de gemeente Amsterdam de grond van het zuidelijke deel van de zogeheten Zuidas te Amsterdam bij ‘Akte Zeven Uitgiften in Erfpacht’ (verder: de erfpachtakte) in erfpacht uitgegeven aan onder meer V.O.F. Mahler 4 (verder: M4).
(ii)	M4 heeft het zogeheten Mahler 4-project aan de Zuidas ontwikkeld. Tot dat project behoren onder meer de parkeergarage en de daarboven gelegen kantoorgebouwen, waaronder het kantoorgebouw Viñoly.
(iii)	Op 16 december 2002 heeft M4 de erfpachtrechten met betrekking tot de parkeergarage overgedragen aan Commerz Grundbesitz Investmentgesellschaft GmbH (verder: Commerz Real). M4 bleef de parkeergarage exploiteren.
(iv)	Op 16 oktober 2003 heeft M4 het gebouw Viñoly verkocht aan Credit Suisse Asset Management Immobilien Kapitalanlagegesellschaft (verder: Credit Suisse).
( v)	Op 22 september 2005 heeft Commerz Real de erfpachtrechten met betrekking tot de parkeergarage (fase I) overgedragen aan Q-Park en op 17 maart 2009 heeft M4 de erfpachtrechten met betrekking tot parkeergarage (fase II) aan Q-Park overgedragen.
(vi)	Op 1 november 2011 hebben M4 en Credit Suisse een ‘Huurovereenkomst parkeerplaatsen alsmede beschikbaarheidsgarantie’ gesloten (verder: de Parkeerovereenkomst). In artikel 3 van deze overeenkomst is bepaald dat de overeenkomst is aangegaan voor een eeuwigdurende termijn, ingaande op 3 juni 2005, en dat opzegging van de overeenkomst door huurder of verhuurder niet mogelijk is. Verder is in de Parkeerovereenkomst onder meer bepaald:
“(…)
I. HUUROVEREENKOMST
Het gehuurde, bestemming
1.1.1
Verhuurder [M4, hof] verhuurt aan huurder [Credit Suisse, hof] en huurder huurt van verhuurder het hierna te noemen aantal parkeerplaatsen (in verhouding tot het metrage van het door huurder van verhuurder gekochte gebouw ‘Viñoly’ (…) in de parkeergarage Mahler 4 (fase 1 en/of 2) (…):
Voorzieningen: 1 parkeerplaats per 100m² b.v.o. voorzieningen, derhalve 36 parkeerplaatsen (…);
Kantoorruimte: 1 parkeerplaats per 250 m² b.v.o. kantoorruimte, derhalve 124 parkeerplaatsen (…)
derhalve per saldo 160 parkeerplaatsen, de gehuurde parkeerplaatsen hierna tezamen het ‘
gehuurde
’ genoemd.
(…)
1.1.2
Verhuurder heeft met verscheidene huurders van (delen van) het kantoorgebouw Viñoly huurovereenkomsten gesloten met betrekking tot parkeerplaatsen in de parkeergarage, zijnde een deel van het bij deze overeenkomst door huurder gehuurde. (…) Een huuroverzicht is als
Bijlage 1
aan deze huurovereenkomst gehecht. Artikel 1.1.1 gaat er vanuit dat huurder de rechtsverhouding van verhuurder tot de betreffende partijen onder de betreffende huurovereenkomsten volledig overneemt. Daarvoor zijn daartoe strekkende overeenkomsten vereist tussen huurder, verhuurder en de betreffende partijen. Indien en zolang de betreffende partijen daaraan geen medewerking verlenen, neemt huurder de rechtsverhouding van verhuurder ten opzichte van de betreffende partij(en) niet over, en geldt dat het aantal door huurder van verhuurder gehuurde parkeerplaatsen zoals vermeld in artikel 1.1.1 wordt verminderd met de door betreffende partij(en) van verhuurder gehuurde parkeerplaatsen. Mocht(en), in dat geval, de huurovereenkomst(en) tussen verhuurder en de betreffende partij(en) op enig moment eindigen en – cumulatief – verhuurder vrij zijn om de betreffende parkeerplaatsen te verhuren aan huurder, dan vervalt de in de vorige volzin bedoelde vermindering vanaf dat moment van rechtswege.
Derhalve wordt de onderhavige overeenkomst gedeeltelijk, namelijk voor wat betreft de op dit moment door verhuurder aan de betreffende partijen verhuurde parkeerplaatsen, aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat de betreffende partijen meewerken aan contractsoverneming ex artikel 6:159 BW. (…)
Voorwaarden
2.1
Van deze overeenkomst maken deel uit de ‘ALGEMENE BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST KANTOORRUIMTE’ en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230 ABW’ (…)
2.2
De algemene bepalingen waarnaar in 2.1 wordt verwezen, zijn van toepassing behoudens voor zover daarvan in deze overeenkomst uitdrukkelijk is afgeweken of toepassing daarvan ten aanzien van het gehuurde niet mogelijk is. (…)
Gebruik parkeerplaatsen
(…)
9.2
Huurder is gerechtigd tot het gebruik van de parkeerplaatsen op werkdagen van 07.00 tot 19.00 uur (…)
9.3
Huurder aanvaardt dat de parkeerplaatsen buiten genoemde tijden door verhuurder c.q. de exploitant van de parkeergarage ter beschikking worden gesteld aan derden.
(…)
II. ABONNEMENTEN
Abonnementen 1:250 m² b.v.o. kantoorruimte
12.1
In artikel 12 van de koopovereenkomst heeft verhuurder (als verkoper van het gebouw Viñoly) aan huurder (als koper van het gebouw) gegarandeerd dat voor de gebruikers van het gebouw, in aanvulling op de door huurder gehuurde parkeerplaatsen op basis van de norm 1:250 m² b.v.o. kantoorruimte, op basis van dezelfde norm eeuwigdurend parkeerplaatsen beschikbaar zijn op basis van abonnementen.
12.2
De uitgifte van de abonnementen vindt plaats door verhuurder c.q. de exploitant van de parkeergarage rechtstreeks aan de door huurder aan te wijzen huurders/gebruikers van het kantoorgebouw Viñoly.
(…)
Beschikbaarheidsvergoeding, uitgifte abonnementen aan derden op instructie huurder
13.1
Indien gedurende de periode dat de onderhavige huurovereenkomst van kracht is, de vraag naar de parkeerabonnementen door de huurders/gebruikers van het kantoorgebouw Viñoly (in aanvulling op de door huurder van verhuurder gehuurde parkeerplaatsen conform artikel 1.1.1) (…) om welke reden dan ook minder is dan 1 parkeerplaats per 250 vierkante meter b.v.o. kantoorruimte, is huurder aan verhuurder voor elke mindere parkeerplaats een vergoeding verschuldigd ter grootte van de dan geldende abonnementsprijs conform artikel 12.3 (…)
13.3
Indien om welke reden dan ook de vraag naar parkeerabonnementen door de huurders/gebruikers van het kantoorgebouw Viñoly (in aanvulling op de door huurder van verhuurder gehuurde parkeerplaatsen conform artikel 1.1.1) op de condities als omschreven in deze overeenkomst minder is dan 1 parkeerplaats per 250 vierkante meter b.v.o. kantoorruimte, heeft huurder het recht om de desbetreffende plaatsen voor een bepaalde periode aan de verhuurder aan te bieden voor aanbieding aan derden voor kortlopende flexibele verhuur. Verhuurder is niet verplicht dat aanbod te aanvaarden. Indien verhuurder deze aanbieding aanvaardt, is huurder de beschikbaarheidsvergoeding als bedoeld in artikel 13.1 voor de betreffende plaatsen en de betreffende periode niet (meer) verschuldigd. Indien verhuurder de betreffende aangeboden plaatsen niet aanvaardt, heeft huurder het recht  om voor deze plaatsen door verhuurder abonnementen uit te laten geven aan door huurder aan te wijzen derden (d.w.z. niet zijnde huurder/gebruiker van het kantoorgebouw Viñoly) voor kortlopende flexibele verhuur. De abonnementen worden in dat geval op aanwijzing van huurder door verhuurder c.q. de exploitant  van de parkeergarage rechtstreeks uitgegeven  aan de door huurder aan te wijzen derden, voor de prijs conform het bepaalde in 12.3. Het aantal op een betreffend moment aldus uitgegeven abonnementen komt in mindering op het aantal parkeerplaatsen waarover huurder aan verhuurder de beschikbaarheidsvergoeding als bedoeld in 13.1 verschuldigd is.”
(vii)	In artikel 17.1 van de ‘ALGEMENE BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST KANTOORRUIMTE en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:230A BW’ (hierna: de Algemene Bepalingen), waarnaar wordt verwezen in artikel 2.1 van de Parkeerovereenkomst, staat onder meer:
“In alle gevallen waarin verhuurder een sommatie, een ingebrekestelling of een exploot aan huurder doet uitbrengen, of in geval van procedures tegen huurder om deze tot nakoming van de huurovereenkomst (…) te dwingen, is huurder verplicht alle daarvoor gemaakte kosten, zowel in als buiten rechte – met uitzondering van de ingevolge een definitieve rechterlijke beslissing door verhuurder te betalen proceskosten – aan verhuurder te voldoen.”
(viii)	Op 1 november 2011 is tussen Q-Park en Credit Suisse de ‘Voorwaardelijke huurovereenkomst alsmede beschikbaarheidsgarantie’ (verder: de Voorwaardelijke parkeerovereenkomst) gesloten. Hierin is, voor zover relevant, bepaald:
“(…)
I. HUUROVEREENKOMST
Het gehuurde
1.1.1
Tussen huurder [Credit Suisse, hof] en V.O.F. Mahler 4 is een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot parkeerplaatsen in de parkeergarage Mahler 4 (…), ingaande op 3 juni 2005 [de Parkeerovereenkomst, hof]. Die huurovereenkomst, hierna te noemen de ‘
huurovereenkomst V.O.F. Mahler 4 – Credit Suisse
’ (…)
1.1.2
Partijen gaan bij deze een eeuwigdurende huurovereenkomst aan met betrekking tot hetzelfde huurobject (zoals omschreven in artikel 1.1.1 van de huurovereenkomst V.O.F. Mahler 4 – Credit Suisse) en ook overigens op identieke voorwaarden (…) als de huurovereenkomst V.O.F. Mahler 4 - Credit Suisse, onder de opschortende voorwaarde dat de huurovereenkomst V.O.F. Mahler 4 – Credit Suisse eindigt (…)”
(ix)	Vanaf 15 maart 2012 heeft M4 de exploitatie van de parkeergarage gestaakt. De exploitatie is toen overgenomen door Q-Park, die op dat moment al erfpachter/eigenaar was van de parkeergarage.
(x)	Credit Suisse heeft het kantoorgebouw Viñoly verkocht en op 9 mei 2012 geleverd aan Deka.
(xi)	Onder de stukken bevindt zich een ‘Deed of contract takeover’ d.d. 14 mei 2012 waarin als partijen staan vermeld ING Vastgoed Mahler 4 B.V., ASR Vastgoed Mahler B.V., G&S Vastgoed Mahler IV B.V. (tezamen aangeduid als ‘Lessor’), Credit Suisse (aangeduid als ‘Lessee’) en Deka (aangeduid als ‘Successive Lessee’) ter zake van, kort weergegeven, de overdracht van de Parkeerovereenkomst door Credit Suisse aan Deka. Het stuk is niet ondertekend.
(xii)	Bij ‘Deed of contract takeover’ d.d. 15 mei 2012, ondertekend op 21 mei 2012, 1 juni 2012 en 14 mei 2013 en gesloten tussen Q-Park, Credit Suisse en Deka zijn de rechten van Credit Suisse uit de Voorwaardelijke parkeerovereenkomst overgedragen aan Deka.
(xiii)	Q-Park, M4 en Deka zijn in 2012 een ‘Overeenkomst inzake overdracht huurrechten’ aangegaan (verder: de Overdrachtsakte). Deze Overdrachtsakte luidt, voor zover van belang, als volgt:
“(…)
In aanmerking nemende dat:
• Q-Park eigenaar is van de ondergrondse parkeergarage (…) hierna te noemen de ‘Parkeergarage’,
• Q-Park ter zake van de Parkeergarage een huurovereenkomst (de ‘Huurovereenkomst’) heeft gesloten met Mahler 4;
• Mahler 4 een onderhuurovereenkomst met als titel ‘Huurovereenkomst Parkeerplaatsen alsmede Beschikbaarheidsgarantie’ [de Parkeerovereenkomst, hof] (hierna: de ‘Onderhuurovereenkomst’, aan deze overeenkomst gehecht als
bijlage 1
) heeft gesloten voor 160 parkeerplaatsen in de Parkeergarage met Crédit Suisse (…)
(…)
• Q-Park in dit verband de rechten en verplichtingen uit de Onderhuurovereenkomst zal overnemen van Mahler 4, waartoe deze overeenkomst dient;
• Partijen zijn overeengekomen dat de overname van rechten en verplichtingen uit de Onderhuurovereenkomst zal plaatsvinden op de datum van ondertekening van deze overeenkomst, hierna de ‘Datum’.
(…)
Komen overeen het navolgende:
Artikel 1
Mahler 4 draagt hierbij over aan Q-Park alle rechten en verplichtingen uit de (inmiddels op naam van Deka gestelde) Onderhuurovereenkomst, gelijk Q-Park van Mahler 4 aanvaardt alle rechten en verplichtingen uit de Onderhuurovereenkomst, zulks per de Datum .
Artikel 2
Deka aanvaardt hierbij de overdracht van de rechten en verplichtingen uit de Onderhuurovereenkomst door Mahler 4 aan Q-Park, en verklaart de daarin opgenomen bepalingen jegens Q-Park te zullen naleven, gelijk Q-Park verklaart zulks te doen jegens Deka, zulks met ingang van de Datum . (…)”
(xiv)	Q-Park heeft het erfpachtrecht met betrekking tot de parkeergarage op 8 november 2013 ingebracht in de door haar opgerichte vennootschap Q-Park Real Estate Netherlands II B.V., welke vennootschap dit erfpachtrecht op 17 december 2014 heeft verkocht en overgedragen aan een derde. Thans exploiteert Q-Park de parkeergarage.
(xv)	Q-Park heeft aan Deka facturen verstuurd ter zake van de betaling van de huurprijs van de gehuurde parkeerplaatsen en de betaling van een beschikbaarheidsvergoeding voor zover de abonnementen niet worden afgenomen door de huurders/gebruikers van het gebouw Viñoly. Deka heeft de facturen voor zover de in rekening gebrachte bedragen zagen op de beschikbaarheidsvergoeding voldaan buiten de op de facturen gestelde betaaltermijn.
3.2.
Q-Park heeft in eerste aanleg, nadat Deka na dagvaarding onder protest hoofdsommen had voldaan en Q-Park hierop haar eis had gewijzigd, gevorderd, kort gezegd, a) Deka te veroordelen tot betaling van de wettelijke handelsrente over de bedragen van de facturen van Q-Park uit hoofde van de Parkeerovereenkomst van 31 december 2014, 10 april 2015, 30 juni 2015, 8 september 2015 en 6 oktober 2015, b) Deka te veroordelen tot betaling van € 31.917,50 aan werkelijke juridische kosten van Q-Park over de periode tot en met 8 november 2015, met wettelijke rente, c) voor recht te verklaren dat Deka jegens Q-Park gehouden is tot vergoeding van de werkelijke juridische kosten die Q-Park heeft gemaakt in de periode na 8 november 2015, met wettelijke rente, en d) Deka te veroordelen in de proceskosten, inclusief nakosten en wettelijke rente. Q-Park heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat zij nakoming vordert van de Parkeerovereenkomst. Die overeenkomst is de tussen partijen geldende overeenkomst op grond waarvan Deka een vergoeding is verschuldigd voor de gehuurde parkeerplaatsen alsook een beschikbaarheidsvergoeding dient te voldoen voor zover huurders/gebruikers van het gebouw Viñoly minder dan 284 plaatsen/abonnementen afnemen. Ook echter indien de Voorwaardelijke parkeerovereenkomst van toepassing zou zijn tussen partijen, is Deka een beschikbaarheidsvergoeding verschuldigd, aldus (nog steeds) Q-Park. Deka heeft tegen deze vordering verweer gevoerd en harerzijds gevorderd, kort gezegd, a) voorwaardelijk, indien en voor zover de rechtbank van oordeel is dat de Parkeerovereenkomst althans de Voorwaardelijke parkeerovereenkomst van kracht is tussen Deka en Q-Park, voor recht te verklaren dat de beschikbaarheidsvergoeding als bedoeld in de Parkeerovereenkomst althans de Voorwaardelijke parkeerovereenkomst slechts is verschuldigd indien en voor zover minder dan 124 parkeerplaatsen door huurders/gebruikers van het gebouw Viñoly worden afgenomen, b) Q-Park te veroordelen tot betaling van € 951.305,71, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de data waarop Deka de bedragen heeft voldaan tot aan de dag van algehele terugbetaling en c) Q-Park te veroordelen in de proceskosten, inclusief nakosten. Zij heeft daartoe gesteld, kort gezegd, dat uit hoofde van de Voorwaardelijke Parkeerovereenkomst dan wel de Parkeerovereenkomst pas een beschikbaarheidsvergoeding is verschuldigd voor zover minder dan 124 parkeerplaatsen worden afgenomen. Onder protest heeft Deka de door Q-Park gedeclareerde beschikbaarheidsvergoedingen voldaan. Die betalingen zijn zonder rechtsgrond verricht en Deka vordert uit hoofde van onverschuldigde betaling terugbetaling van die bedragen, aldus (nog steeds) Deka. Q-Park heeft tegen deze vordering verweer gevoerd.
3.3.
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep in conventie, kort gezegd, allereerst Deka veroordeeld om aan Q-Park een bedrag van € 6.886,34 aan wettelijke handelsrente te betalen, voorts Deka veroordeeld tot betaling aan Q-Park van de werkelijke juridische kosten ten bedrage van € 26.378,10, met wettelijke rente, verder voor recht verklaard dat Deka op grond van artikel 17.1 van de Algemene Bepalingen jegens Q-Park gehouden is tot vergoeding van de werkelijke juridische kosten die Q-Park in de periode na 8 november 2015 heeft gemaakt in de onderhavige kwestie, de proceskosten daaronder begrepen, met wettelijke rente, en ten slotte het meer of anders gevorderde afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van Deka afgewezen en Deka veroordeeld in de proceskosten. Tegen deze beslissingen alsmede de gronden waarop zij berusten komt Deka met een achttal grieven op.
3.4.
De eerste twee grieven hebben betrekking op de primaire stelling van Deka dat zij niet is gebonden aan de Parkeerovereenkomst en de Voorwaardelijke parkeerovereenkomst, zodat Q-Park niets van haar te vorderen kan hebben en de vorderingen van Q-Park reeds daarom moeten worden afgewezen. Deka voert in dit verband met name aan dat de contractoverneming tussen M4, Credit Suisse, Deka en Q-Park niet althans niet op de juiste wijze heeft plaatsgevonden, waardoor de rechten en verplichtingen uit de Parkeerovereenkomst alsook uit de Voorwaardelijke parkeerovereenkomst niet op rechtsgeldige wijze aan haar zijn overgedragen en zij daarom geen partij bij beide overeenkomsten is geworden. Het hof overweegt hieromtrent dat, ook als (slechts veronderstellenderwijs) ervan wordt uitgegaan dat rechtsgeldige contractoverneming niet heeft plaatsgevonden, Deka niettemin gebonden is geraakt aan de inhoud van de bepalingen van de Parkeerovereenkomst. In artikel 2 van de Overdrachtsakte is immers onder meer het volgende bepaald:
“Deka aanvaardt hierbij de overdracht van de rechten en verplichtingen uit de Onderhuurovereenkomst [de Parkeerovereenkomst, hof] door Mahler 4 aan Q-Park, en verklaart de daarin opgenomen bepalingen jegens Q-Park te zullen naleven, gelijk Q-Park verklaart zulks te doen jegens Deka, zulks met ingang van de Datum . (…)”.
Deze bepaling kan niet anders worden uitgelegd dan dat Deka zich hiermee tegenover Q-Park heeft verplicht jegens deze als verhuurder – zij aanvaardt immers de overdracht van de rechten en verplichtingen uit de Parkeerovereenkomst door M4 aan Q-Park – de inhoud van de bepalingen van de Parkeerovereenkomst (vanaf dat moment) te zullen gaan naleven en dat Q-Park zich tegenover Deka heeft verplicht hetzelfde te zullen gaan doen. Daarmee is tussen partijen overeengekomen dat zij zich over en weer als huurder en verhuurder gebonden (zullen) achten aan de rechten en verplichtingen zoals geformuleerd in de Parkeerovereenkomst. Hiertoe waren partijen, als uitvloeisel van de contractsvrijheid, in beginsel bevoegd. Deka heeft niet (gemotiveerd) gesteld dat deze rechtshandeling in strijd was met dwingend recht, de openbare orde of de goede zeden en dus nietig krachtens artikel 3:40 BW. Alle overige stellingen en weren van Deka stuiten hierop af. Daarbij merkt het hof nu reeds op dat ook bij de uitleg van de Parkeerovereenkomst de vraag welke overeenkomst geldend is en wie dus als de (oorspronkelijke) contract sluitende partijen moeten worden beschouwd, niet relevant is, nu M4, Credit Suisse, Deka en Q-Park vergelijkbare professionele partijen zijn (die vergelijkbare verwachtingen mochten hebben) en door geen van partijen is betoogd dat die uitleg moet geschieden aan de hand van concrete uitlatingen die de (oorspronkelijke) contract sluitende partijen jegens elkaar hebben gedaan. Uit het voorgaande volgt dat
grief 1
en
grief 2
falen.
3.5.
Met de derde en vierde grief wordt opgekomen tegen de uitleg die de rechtbank heeft gegeven aan de artikelen 1.1.1 en 1.1.2 van de Parkeerovereenkomst. Volgens de subsidiaire stelling van Deka heeft artikel 1.1.2 geen betrekking op een door Q-Park te verlenen korting voor de rechtstreeks door de huurders/gebruikers van Q-Park gehuurde parkeerplaatsen, maar is daarin een opschortende voorwaarde vervat die betrekking heeft op de 160 parkeerplaatsen die worden gehuurd op basis van artikel 1.1.1 van de Parkeerovereenkomst. De Parkeerovereenkomst – met betrekking tot de 160 parkeerplaatsen – zou pas ingaan indien en voor zover de rechtstreeks met de huurders/gebruikers van het gebouw Viñoly gesloten overeenkomsten zouden zijn overgenomen door Credit Suisse en daarmee de opschortende voorwaarde uit artikel 1.1.2 zou zijn vervuld, maar, omdat de voorwaarde nimmer is verwezenlijkt, is de Parkeerovereenkomst ten aanzien van de 160 parkeerplaatsen niet in werking getreden. Het aantal parkeerplaatsen dat op grond van artikel 1.1.1 wordt gehuurd is dus nihil, waarna vervolgens de 124 parkeerplaatsen resteren waarop artikel 12.1 van de Parkeerovereenkomst betrekking heeft. Q-Park kan pas aanspraak maken op de beschikbaarheidsvergoeding uit artikel 13.1 van de Parkeerovereenkomst indien minder dan 124 parkeerplaatsen door huurders/gebruikers van het gebouw Viñoly worden afgenomen. Nu tussen partijen niet in geschil is dat vanaf het moment dat Deka rechthebbende van het gebouw Viñoly werd (9 mei 2012) altijd meer dan 124 parkeerplaatsen aan huurders/gebruikers van het gebouw Viñoly zijn verhuurd, heeft Q-Park op grond van de Parkeerovereenkomst niets van Deka te vorderen, aldus (nog steeds) Deka. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
3.6.
Partijen zijn het erover eens dat de beantwoording van de vraag hoe de artikelen 1.1.1 en 1.1.2 van de Parkeerovereenkomst moeten worden begrepen, met name dient plaats te vinden aan de hand van een tekstuele uitleg van die bepalingen, en hebben in dit kader geen andere (relevante) omstandigheden van het geval aangevoerd die daarbij een belangrijke rol (moeten) spelen. Het tekstgedeelte van artikel 1.1.2 waarop Deka in dit verband een beroep doet, luidt als volgt:
“Derhalve wordt de onderhavige overeenkomst gedeeltelijk, namelijk voor wat betreft de op dit moment door verhuurder aan de betreffende partijen verhuurde parkeerplaatsen, aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat de betreffende partijen meewerken aan contractsoverneming ex artikel 6:159 BW.”
In dit gedeelte staat niet, zoals Deka verdedigt, dat de gehele Parkeerovereenkomst wordt aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat de betreffende partijen meewerken aan contractoverneming, maar daar staat dat die overeenkomst slechts gedeeltelijk, te weten wat betreft “de op dit moment door verhuurder aan de betreffende partijen verhuurde parkeerplaatsen”, onder die voorwaarde wordt aangegaan. Dit betekent dat de Parkeerovereenkomst na het aangaan ervan in werking is getreden, behoudens voor zover het om de ten tijde van het aangaan ervan door Q-Park reeds verhuurde parkeerplaatsen ging, ten aanzien waarvan – zoals artikel 1.1.2 even daarvoor bepaalt – artikel 1.1.1 ervan uitgaat dat Deka de rechtsverhouding van Q-Park tot de betreffende partijen onder de betreffende huurovereenkomsten volledig overneemt, waarvoor daartoe strekkende overeenkomsten zijn vereist tussen huurder, verhuurder en de betreffende partijen. Daaraan wordt in artikel 1.1.2 vervolgens toegevoegd dat, indien en zolang de betreffende partijen daaraan geen medewerking verlenen, Deka de rechtsverhouding van Q-Park ten opzichte van de betreffende partij(en) niet overneemt en geldt dat het aantal door Deka van Q-Park gehuurde parkeerplaatsen zoals vermeld in artikel 1.1.1 wordt verminderd met de door betreffende partij(en) van Q-Park gehuurde parkeerplaatsen. De strekking van artikel 1.1.2 is dus te waarborgen dat Deka niet aan Q-Park betaalt voor parkeerplaatsen en abonnementen van huurders/gebruikers van het gebouw Viñoly die (nog) met Q-Park een contract hebben en met wie zij, Deka, (nog) geen contract heeft.
3.7.
Uit het voorgaande volgt dat de Parkeerovereenkomst ten aanzien van de 160 parkeerplaatsen wel in werking is getreden – met dien verstande dat Deka niet betaalt voor, kort gezegd, niet door haar uitgegeven plaatsen –, dat het aantal parkeerplaatsen dat op grond van artikel 1.1.1 wordt gehuurd 160 bedraagt, dat daarnaast 124 parkeerplaatsen (op basis van abonnementen) zijn voorzien waarop artikel 12.1 van de Parkeerovereenkomst betrekking heeft en dat Q-Park in beginsel aanspraak kan maken op de beschikbaarheidsvergoeding uit artikel 13.1 van de Parkeerovereenkomst indien minder dan 124 parkeerplaatsen (op basis van abonnementen) door huurders/gebruikers van het gebouw Viñoly worden afgenomen. Dat het in de systematiek van de Parkeerovereenkomst daarbij primair om de 160 plaatsen als bedoeld in artikel 1.1.1 gaat en daarna om de 124 plaatsen als bedoel in artikel 12.1, volgt niet alleen uit de volgorde waarin de bepalingen in de Parkeerovereenkomst zijn opgenomen maar ook, en met name, uit de in artikel 12.1 voorkomende woorden “in aanvulling op”, waarmee onmiskenbaar wordt bedoeld in aanvulling op de 160 parkeerplaatsen. Een en ander leidt ertoe dat
grief 3
en
grief 4
evenmin terecht zijn voorgesteld.
3.8.
Nu daarmee de in de voorgaande grieven besloten liggende stelling van Deka dat Q-Park niets van haar kan vorderen – kort gezegd: primair omdat zij door een gemankeerde contractoverneming geen partij is geworden bij de Parkeerovereenkomst en de Voorwaardelijke parkeerovereenkomst en subsidiair omdat de uitleg van de artikelen 1.1.1 en 1.1.2 van de Parkeerovereenkomst dit meebrengt – is verworpen, komt het hof toe aan de behandeling van de vijfde en zesde grief, die de kernvraag van het onderhavige geschil aan de orde stellen. Die kernvraag – waarvan de achtergrond op meerdere plaatsen in de memorie van grieven (zie onder meer onder 7, 39, 44-45, 50-52 en 61) wordt geschetst – heeft betrekking op de beschikbaarheidsvergoeding als bedoeld in artikel 13 van de parkeerovereenkomst en kan als volgt worden verwoord: is, gelet op alle omstandigheden van het onderhavige geval, Deka, indien door de huurders/gebruikers van het gebouw Viñoly minder dan 124 parkeerabonnementen worden benut, verplicht voor de niet benutte parkeerabonnementen aan Q-Park de beschikbaarheidsvergoeding als bedoeld in artikel 13.1 van de Parkeerovereenkomst te betalen? Bij de beantwoording van die vraag gaat het hof ervan uit – omdat dit aan de hand van de processtukken en/of ter terechtzitting van het hof tussen partijen is komen vast te staan – dat de 160 parkeerplaatsen ten volle worden benut, dat van de 124 parkeerabonnementen gemiddeld door de jaren heen 40 structureel niet worden benut, dat de beschikbaarheidsvergoeding die Deka dient te betalen voor een niet benut parkeerabonnement gelijk is aan het bedrag dat een kantoorabonnement kost bij volledig gebruik, dat het voor Deka de facto onmogelijk is om bij weigering door Q-Park van een aanbod als bedoeld in artikel 13.3 die abonnementen te laten uitgeven aan door haar aan te wijzen derden – omdat het daarbij, naar Deka onweersproken ter zitting heeft gesteld, niet om huurders/gebruikers van het gebouw Viñoly mag gaan en dan slechts ‘exoten’ overblijven – voor kortlopende flexibele verhuur en dat de parkeergarage feitelijk permanent nagenoeg tot volledig bezet is, waarbij Q-Park de facto geen 40 plaatsen in die garage voor Deka gereserveerd/vrij houdt maar deze zelf ten volle benut.
3.9.
Bij de beantwoording van de kernvraag is van groot belang hoe artikel 13.3 van de Parkeerovereenkomst moet worden uitgelegd. Bij die uitleg stelt het hof voorop dat het voor de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Daarbij zijn telkens van beslissende betekenis alle concrete omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Dit betekent onder meer dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. De taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, is met name van belang indien partijen rondom de contractsluiting een grote mate van zorg hebben besteed aan de tekst en de bewoordingen van het contract, met dien verstande dat ook dan buiten de tekst gelegen omstandigheden van het geval (de context) kunnen meebrengen dat aan de bepalingen van de overeenkomst een andere dan de taalkundige betekenis moet worden gegeven en bijvoorbeeld moet worden geconcludeerd dat een verbintenis of een rechtsgevolg van zekere strekking door partijen is overeengekomen, ook al vermeldt het contract dit niet met zoveel woorden, omdat beslissend blijft de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Hiervan uitgaande overweegt het hof als volgt.
3.10.
Voor een goed begrip van de structuur en (dus) de inhoud van de Parkeerovereenkomst is zeer relevant, zoals Q-Park ook heeft uiteengezet, wat de achtergrond is geweest van de diverse parkeerovereenkomsten die M4 heeft gesloten met de beleggers in het Mahler 4-project aan de Zuidas te Amsterdam. Uitgangspunt was, kort gezegd, dat aan beleggers moest worden gegarandeerd dat tijdens kantoortijden kon worden beschikt over voldoende parkeergelegenheid in de parkeergarage, maar anderzijds was bekend dat de gemeente de strenge parkeernorm zou hanteren van maximaal één gehuurde parkeerplaats per 250 m2 parkeerruimte en waren M4 en de beleggers het erover eens dat twee keer zoveel parkeerplaatsen wenselijk zouden zijn, dus een norm van 1:125 m2. Om enerzijds die gewenste norm te halen en anderzijds aan de gemeentelijke eisen tegemoet te komen is vervolgens een constructie bedacht waarbij door de exploitant parkeerplaatsen werden verhuurd aan de belegger, daarnaast door de exploitant parkeerabonnementen werden uitgegeven aan huurders en het risico dat de abonnementen niet zouden worden afgenomen voor rekening van de beleggers kwam in de vorm van een verschuldigde beschikbaarheidsvergoeding. Dit betekent dat bij het ontstaan van de oorspronkelijke constructie, en dus ook van de Parkeerovereenkomst, kennelijk ervan is uitgegaan dat het risico bestond dat de parkeergarage de facto niet volledig zou worden benut, dat het daarbij zou kunnen gaan om het aantal plaatsen waarvoor abonnementen konden worden uitgegeven en dat het risico voor het niet benutten van die abonnementen (en de daaraan gekoppelde lege parkeerplaatsen) bij de belegger moest liggen. Artikel 13.3 van de Parkeerovereenkomst is dus een bepaling van risicoverdeling. Voor de uitleg van de in die bepaling voorziene mogelijkheid dat Deka, als minder dan 124 abonnementen worden benut, het recht heeft om de desbetreffende plaatsen aan Q-Park aan te bieden, impliceert dit enerzijds dat bij aanvaarding van dit aanbod Q-Park de desbetreffende plaatsen ten volle kan benutten, maar wel het risico van leegstand op Q-Park overgaat, en anderzijds dat bij weigering van dit aanbod Q-Park de desbetreffende plaatsen niet mag benutten, maar het risico van leegstand bij Deka blijft. Een andere uitleg leidt tot het innerlijk tegenstrijdige, en daarom onaannemelijke resultaat, kort gezegd, dat Q-Park de aangeboden plaatsen mag weigeren, maar deze niettemin ten volle mag benutten. Dat de beschikbaarheidsvergoeding die Deka dient te betalen voor een niet benut parkeerabonnement gelijk is aan het bedrag dat een kantoorabonnement kost bij volledig gebruik, biedt verdere steun aan deze uitleg. De stelling van Q-Park dat Deka, mede ter compensatie voor betaling van de beschikbaarheidsvergoeding,  tegen lagere tarieven heeft gecontracteerd dan zonder die vergoeding aangewezen zou zijn geweest, is door Deka gemotiveerd betwist en in het licht van die betwisting door Q-Park niet nader geadstrueerd. Dat Deka het recht heeft om bij weigering door Q-Park van een aanbod als bedoeld in artikel 13.3 die abonnementen uit te laten geven aan door haar aan te wijzen derden (niet zijnde huurders/gebruikers van het gebouw Viñoly) voor kortlopende flexibele verhuur, wat de facto onmogelijk is, kan aan het voorgaande niet afdoen.
3.11.
Q-Park heeft door de facto niet de (gemiddeld) 40 parkeerplaatsen in de parkeergarage voor Deka gereserveerd/vrij te houden, maar alle parkeerplaatsen zelf ten volle te benutten – met als gevolg dat de parkeergarage feitelijk permanent nagenoeg tot volledig bezet is –, zich gedragen alsof haar door Deka een aanbod als bedoeld in artikel 13.3 van de Parkeerovereenkomst is gedaan dat zij stilzwijgend heeft geaccepteerd. Gelet op de hiervoor (onder 3.8) genoemde (vaststaande) omstandigheden en op de uitleg die blijkens het hiervoor (onder 3.10) overwogene aan art. 13.3 van de Parkeerovereenkomst moet worden gegeven, is in elk geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW onaanvaardbaar indien Q-Park zich ter zake van de gemiddeld 40 (niet door de huurders/gebruikers van het gebouw Viñoly benutte) parkeerplaatsen jegens Deka op betaling van de beschikbaarheidsvergoeding in de zin van artikel 13.1 van de Parkeerovereenkomst beroept. Dit betekent dat Q-Park ter zake niets van Deka te vorderen heeft en dat Deka, voor zover zij wel betalingen aan Q-Park uit dien hoofde heeft gedaan, onverschuldigd heeft betaald.
3.12.
Op grond van al het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de (onder 3.8 geformuleerde) kernvraag – te weten of, gelet op alle omstandigheden van het onderhavige geval, Deka, indien door de huurders/gebruikers van het gebouw Viñoly minder dan 124 parkeerabonnementen worden benut, verplicht is voor de niet benutte parkeerabonnementen aan Q-Park de beschikbaarheidsvergoeding als bedoeld in artikel 13.1 van de Parkeerovereenkomst te betalen – ontkennend dient te worden beantwoord en dat de vordering van Q-Park daarom dient te worden afgewezen.
3.13.
Uit het voorgaande volgt dat
grief 5
en
grief 6
slagen, wat meebrengt dat Deka geen belang meer heeft bij bespreking van
grief 7
.
3.14.
Het door Q-Park (ook) in hoger beroep gedane bewijsaanbod wordt als onvoldoende gespecificeerd gepasseerd, omdat zij weliswaar namen van mogelijke getuigen heeft genoemd met toevoeging waarbij deze getuigen betrokken zijn geweest, maar heeft nagelaten concreet aan te geven op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en welke van deze mogelijke getuigen over welk van die stellingen een verklaring kan afleggen.
3.15.
De slotsom luidt dat het appel slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, de vorderingen van Q-Park zullen worden afgewezen en de vorderingen van Deka om Q-Park te veroordelen tot betaling aan haar van wat zij, kort gezegd, uit hoofde van de beschikbaarheidsvergoeding en de proceskostenveroordeling in eerste aanleg aan Q-Park heeft voldaan, zullen worden toegewezen – de eerste post vermeerderd met wettelijke handelsrente, nu de verschuldigdheid daarvan op zichzelf niet is bestreden –, terwijl haar vorderingen voor het overige – behoudens voor zover het de proceskosten betreft – zullen worden afgewezen. Q-Park zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg (conventie en reconventie) en hoger beroep. Dit betekent dat ook
grief 8
terecht is voorgesteld.
4
De beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw recht doende:
wijst de vorderingen van Q-Park af;
veroordeelt Q-Park tot betaling aan Deka van een bedrag van € 951.305,71 alsmede van de bedragen die Deka sinds de akte vermeerdering van eis in reconventie van 11 januari 2017 aan Deka heeft voldaan uit hoofde van de beschikbaarheidsvergoeding, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente telkens vanaf de data waarop Deka de desbetreffende bedragen heeft voldaan tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt Q-Park tot betaling aan Deka van het bedrag dat Deka aan Q-Park heeft voldaan uit hoofde van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg;
veroordeelt Q-Park in de proceskosten van het geding in eerste aanleg in conventie en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Deka gevallen, op € 1.909,= voor verschotten en op € 7.740,= voor salaris advocaat;
veroordeelt Q-Park in de proceskosten van het geding in eerste aanleg in reconventie en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Deka gevallen, op nihil voor verschotten en op € 3.870,= voor salaris advocaat;
veroordeelt Q-Park in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Deka gevallen, op € 2.049,31 voor verschotten, op € 14.034,= voor salaris advocaat [NAAM]€ 157,= voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 82,= voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot in geval betekening van dit arrest plaatsvindt;
verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, D.J. van der Kwaak en I.A. Haanappel-van der Burg en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 februari 2019.