ECLI:NL:OGEAA:2020:480
OGEAA — Uitspraak 


Vonnis in kort geding van 6 november 2020
Behorend bij AUA202002318 KG
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van:
Eiser
,
te Aruba,
EISER, hierna ook te noemen: [eiser],
gemachtigde: mr A.E.A. Hernandez,
tegen:
de vereniging
COÖPERATIEVE VERENIGING VAN APPARTEMENTSEIGENAREN THE MILL RESORT
,
te Aruba,
GEDAAGDE, hierna ook te noemen: The Mill,
gemachtigde: mr. G. de Hoogd.
1
DE PROCEDURE
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift;
- de producties van partijen;
- de pleitnota van partijen;
- de mondelinge behandeling op 8 oktober 2020, waarbij zijn verschenen [eiser] bijgestaan door zijn gemachtigde en The Mill bij haar gemachtigde.
1.2
Aan partijen is meegedeeld dat vandaag vonnis wordt gewezen.
2
DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1 [
eiser] is op 12 augustus 2019 als
“F&B manager”
(hierna: OPC) in loondienst getreden bij The Mill, tegen een bruto loon van Afl. 8.250,- per maand. In artikel 3 van de arbeidsovereenkomst (verzoekschrift, prod. 2) is voor zover van belang, het volgende bepaald:
“The labor agreement entered into for a
definite period
from
August 12, 2019
to
August 11, 2020
, (…)”
2.2
Bij brief van 7 augustus 2020 (verzoekschrift productie 3) heeft [eiser] aan The Mill onder meer medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst geen betrekking heeft op de uitvoering van een nauwkeurig omschreven werk of project en dat deze op grond van de Arubaanse wetgeving dan ook van kracht blijft na 12 augustus 2020. [eiser] heeft bij dit schrijven zich ook bereid verklaard de bedongen arbeid te blijven verrichten en aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn loon.
2.3
Bij brief van 14 augustus 2020 (verzoekschrift productie 4) heeft The Mill een voorstel van [eiser] afgewezen om de arbeidsovereenkomst met wederzijdse goedvinden te beëindigen en heeft zij [eiser] medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst op 11 augustus 2020 is geëindigd.
2.4
Bij brief van 26 augustus 2020 (verzoekschrift productie 5) heeft [eiser] aan The Mill onder meer medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte op 11 augustus 2020 is beëindigd, heeft hij zich bereid verklaard de bedongen arbeid te blijven verrichten en heeft hij aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn loon.
2.5
The Mill heeft bij brief van 31 augustus 2020 [eiser] onder meer gepersisteerd dat de arbeidsovereenkomst op 11 augustus 2020 is beëindigd.
2.6
The Mill heeft het loon van [eiser] na 12 augustus 2020 niet meer uitbetaald.
2.7
In de Ministeriele Beschikking van de Minister van Financiën van Aruba d.d. 13 mei 2020 (hierna de Beschikking Loonsubsidie) is onder meer bepaald:
“HEEFT BESLOTEN:
1.  Aan een werkgever die door de COVID-19 pandemie en de daarmee samenhangende maatregelen is geraakt en die een daling van zijn bedrijfsomzet van tenminste 25% verwacht, een loonsubsidie toe te kennen voor de gedeeltelijke dekking van ten hoogste 60% van de loonsom van zijn werknemers, indien wordt voldaan aan de onder punt 6 gestelde voorwaarden en verplichtingen (...)”
2.8
In de Ministeriele Beschikking van de Minister van Financiën van Aruba d.d. 4 juni 2020 (hierna de Aanvullende Beschikking Loonsubsidie) is onder meer bepaald dat in de Beschikking Loonsubsidie na artikel 1 een punt wordt ingevoegd, luidende:
“De werkgever heeft geen recht op loonsubsidie voor de werknemer die niet heeft ingestemd met een vermindering van zijn overeengekomen arbeidsomvang met ten minste 20%. (…)”
3
DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
3.1
Het verzoek strekt ertoe om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
primair
- The Mill te veroordelen om aan [eiser] zijn volledige loon vanaf 12 augustus 2020 door te betalen totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
subsidiair
- iedere andere door het Gerecht in alle goede justitie te vermenen voorziening te treffen;
- alles met veroordeling van The Mill in de proceskosten van het geding.
3.2 [
eiser] legt aan het verzoek het volgende ten grondslag. Zijn arbeidsovereenkomst met The Mill voor bepaalde tijd was niet aangegaan voor een nauwkeurig omschreven project of werk, zodat hij voor onbepaalde tijd in dienst is getreden en nog recht heeft op loon.
3.3
The Mill heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.4
Het gerecht zal hierna, waar nodig, nader op de standpunten van partijen ingaan.
4
DE BEOORDELING
4.1
In deze procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek en bewijslevering, worden beoordeeld of de vordering in een eventuele bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat vooruitlopend daarop toewijzing van de gevraagde voorziening gerechtvaardigd is.
4.2
Ter zitting heeft The Mill erkend dat de arbeidsovereenkomst met [eiser] niet van rechtswege is geëindigd op 11 augustus 2020, ondanks de bepaling in de arbeidsovereenkomst met [eiser] dat deze voor bepaalde tijd tot en met 11 augustus 2020 is aangegaan. Daarmee staat vast dat The Mill het verschuldigde loon over de periode na 11 augustus 2020 moet doorbetalen zolang de arbeidsovereenkomst nog niet rechtsgeldig is beëindigd.
4.3
The Mill heeft ter zitting als verweer gevoerd dat zij echter niet het volledige salaris is verschuldigd, maar slechts 60% van het overeengekomen salaris. Ter onderbouwing van dit verweer heeft The Mill aangevoerd dat:
- The Mill vanwege de Covid-19 pandemie op 20 maart 2020 het resort heeft gesloten en dat zij sedertdien grote verliezen lijdt;
- zij in verband met de loonbetalingsverplichtingen een loonkostensubsidie ontvangt van het Land;
- onderdeel van de verstrekking van deze subsidie is dat werknemers instemmen met een vermindering van hun salaris;
- met alle medewerkers van The Mill, en dus ook met [eiser], is overeengekomen dat hen voorlopig 60% van het gebruikelijke salaris wordt uitbetaald.
- 	omtrent de partijafspraak strekkende tot salariskorting
4.4	[
eiser] heeft betwist dat met hem een (tijdelijke) verlaging van zijn salaris met 40% is overeengekomen. Het gerecht overweegt hieromtrent als volgt.
4.5
The Mill heeft op dit punt aangevoerd dat zij van het Land Aruba voor de meeste werknemers met ingang van 1 mei 2020 een loonkostensubsidie van het Land Aruba ontvangt en dat The Mill, mede op grond van de Aanvullende Beschikking Loonkostensubsidie, met de werknemers is overeengekomen dat aan hen voorlopig 60% van het salaris zal worden betaald. Tussen partijen is echter, als enerzijds door The Mill gesteld en anderzijds niet betwist, voorshands voldoende aannemelijk geworden dat The Mill ten behoeve van [eiser] geen loonkostensubsidie van het Land Aruba heeft aangevraagd en ontvangt. Volgens The Mill komt zij op grond van artikel 5 van de Beschikking Loonkostensubsidie namelijk niet in aanmerking voor de subsidie voor [eiser], omdat zijn loon ligt boven het in genoemd artikel opgenomen bedrag van Afl. 5.850,00 per maand.
Uit deze stelling van The Mill volgt, aldus het gerecht, dat [eiser] niet in verband met de verstrekking van de loonkostensubsidie op grond van de Aanvullende Beschikking Loonkostensubsidie gehouden was om een korting (van minstens 20%) op zijn arbeidsomvang en op zijn salaris te aanvaarden. Andere feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [eiser] akkoord is gegaan met een tijdelijke vermindering van zijn loon, zijn gesteld noch gebleken. Daarmee is in het kader van dit kort geding voorshands niet aannemelijk geworden dat [eiser] heeft ingestemd met een korting van 40% op zijn salaris en dat op dit punt dus wilsovereenstemming is bereikt. Een korting van 40% op het salaris op grond van een partijafspraak is dus niet aan de orde.
-	omtrent de verplichting van [eiser] om de salarisaanpassing te aanvaarden
4.6
Indien ervan moet worden uitgegaan dat hij niet vrijwillig akkoord is gegaan met aanpassing van zijn salaris, kan volgens The Mill van [eiser] in redelijkheid worden gevergd dat hij een tijdelijke vermindering van zijn salaris met 40% aanvaardt. De vraag of [eiser], ondanks het ontbreken van zijn instemming, gebonden is aan de door The Mill voorgestelde salarisaanpassing, dient  - zoals door The Mill terecht is aangevoerd -  te worden beantwoord aan de hand van de maatstaf die door de Hoge Raad is geformuleerd in zijn arrest van 11 juli 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BD1847; Mammoet/Stoof). Kort gezegd komt die maatstaf erop neer dat gewijzigde omstandigheden aanleiding kunnen zijn voor een aanpassing van de individuele arbeidsrelatie, indien:
- de werkgever als goed werkgever in die gewijzigde omstandigheden aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de overeenkomst;
- het door de werkgever gedane voorstel redelijk is en
- aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer kan worden gevergd.
Met inachtneming van deze maatstaf oordeelt het gerecht als volgt omtrent deze grondslag van het verweer van The Mill.
4.7
Op grond van het partijdebat tijdens de mondelinge behandeling, mede gezien in het licht van het algemeen bekende feit dat de gemiddelde bezettingsgraad van de hotels gelegen aan de Low- en High Rise op Aruba ten gevolge van de Covid-19 pandemie de afgelopen maanden gemiddeld rond de 15% heeft bedragen, acht het gerecht het voorshands aannemelijk dat de omzet van The Mill de afgelopen maanden fors is gedaald en dat zij ten gevolge van de Covid-19 pandemie verliezen lijdt. Voor dit oordeel is het niet van belang of het resort nog steeds gesloten is (zoals door The Mill gesteld) dan wel dat dit sedert medio juli 2020 weer is geopend (zoals door [eiser] gesteld).
4.8
In beginsel is het niet uitgesloten dat de negatieve bedrijfseconomische gevolgen die een werkgever ondervindt ten gevolge van de Covid-19 pandemie, gewijzigde omstandigheden opleveren waarin die werkgever aanleiding kan vinden om een voorstel tot aanpassing van de salarissen te doen. Deze gevolgen behoren dus niet zonder meer tot de exclusieve risicosfeer van de werkgever. De vraag of de gevolgen van de pandemie in een concreet geval aanleiding geven tot het doen van een voorstel tot aanpassing van het salaris, is afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval. Bij de beoordeling van die vraag speelt onder meer een rol in welke mate er sprake is van een daling van de omzet, wat de totale lasten zijn van de onderneming, hoeveel liquide middelen de onderneming ter beschikking heeft en welke overige maatregelen er kunnen worden getroffen om de financiële verplichtingen van de onderneming te verlagen. Van een werkgever die van oordeel is dat de gevolgen van de Covid-19 pandemie voor zijn bedrijfsvoering hem noodzaken tot een aanpassing van het salaris, mag voorts verwacht worden dat hij zijn werknemers omtrent de hiervoor genoemde (financiële) gegevens informeert, alvorens een voorstel tot salarisaanpassing te doen aan zijn werknemers. Deze kunnen de vraag of (i) de werkgever in een teruglopende omzet als goed werkgever aanleiding heeft om een voorstel tot salarisaanpassing te doen, of (ii) het concrete voorstel tot salarisaanpassing redelijk is en of (iii) aanvaarding in redelijkheid kan worden gevergd, immers slechts beoordelen indien zij op dit punt over dezelfde informatie beschikken als de werkgever.
4.9
Door The Mill is niet gesteld dat zij aan [eiser] een concreet voorstel heeft gedaan met betrekking tot een tijdelijke salarisaanpassing, waarbij [eiser] is geïnformeerd in de hiervoor (in nummer 4.8) bedoelde zin. Het is echter niet uitgesloten dat uit de omstandigheid dat de rest van de werknemers heeft ingestemd met een tijdelijke verlaging van het loon met 40% (zoals door The Mill onbetwist is gesteld), kan worden afgeleid dat ook van [eiser] als individueel werknemer in redelijkheid kan worden gevergd dat hij het voorstel tot salarisaanpassing aanvaardt. Dit is onder meer het geval indien, in het licht van alle feiten en omstandigheden van het geval omtrent de totstandkoming van de salarisaanpassing, uit de aanvaarding van die aanpassing door de andere werknemers kan worden afgeleid dat door de werkgever op redelijke gronden een redelijk voorstel is gedaan (zie GEA Aruba 30 september 2020 in de zaken ECLI:NL:OGEAA:2020:383 en 384). Naar het oordeel van het gerecht is dat in deze zaak niet het geval, waartoe het als volgt overweegt.
4.10
Door The Mill is niet gesteld op welke wijze er (volgens haar) met de overige werknemers een tijdelijke verlaging van het salaris van 40% is overeengekomen. In het bijzonder heeft The Mill niet gesteld of zij (i) hiertoe een voorstel dan wel een mededeling heeft gedaan aan iedere individuele werknemer (dan wel aan een vertegenwoordiger van de werknemers), of zij (ii) een toelichting heeft gegeven aan de werknemers omtrent de omzet, het resultaat en de overige financiële gegevens (waaronder liquiditeiten) gedurende de afgelopen maanden en de verwachtingen daaromtrent gedurende de komende maanden en of er (iii) op één of andere wijze overleg (mogelijk) is geweest tussen (vertegenwoordigers van) de werknemers met het management van The Mill. Daarmee is niet duidelijk geworden of door de werknemers op grond van door The Mill verstrekte informatie is geoordeeld dat The Mill redelijke gronden had om een voorstel tot aanpassing van het salaris te doen en dat het gedane voorstel met een verlaging van 40% een redelijk voorstel is. De aanvaarding van de salarisaanpassing door de andere werknemers kan daarom niet tot het voorshands oordeel leiden dat door de werkgever op redelijke gronden een redelijk voorstel is gedaan en dat daarmee voorshands aannemelijk is geworden dat ook van [eiser] in redelijkheid kan worden gevergd dat hij, met als de andere werknemers, het voorstel voor een tijdelijke korting van zijn salaris met 40% aanvaardt.
4.11
Naast een beroep op aanpassing van het salaris op grond van de maatstaf uit het arrest Stoof/Mammoet, zijn er door The Mill geen andere juridische grondslagen aangevoerd die een aanpassing van het loon naar 60% rechtvaardigen. Het verweer dat aan [eiser] slechts 60% van zijn salaris hoeft te worden betaald, wordt om die reden verworpen.
4.12
Het vorenstaande neemt niet weg dat het, zoals hiervoor in nummer 4.7 is overwogen, een feit van algemene bekendheid is dat de hotelsector door de Covid-19 pandemie en de maatregelen die de overheid heeft genomen om de verspreiding van het Covid-19 virus te beperken, economisch zwaar is getroffen. Dat dit ook bij The Mill heeft geleid tot forse omzetdalingen van in ieder geval 25% of meer, is voorshands wel aannemelijk geworden op grond van het feit dat The Mill loonkostensubsidie ontvangt om het loon van haar werknemers door te betalen. Ter zitting heeft [eiser] zelf verklaard dat hij het redelijk vindt, en dus ook bereid is, om met The Mill een korting op het salaris te bespreken vanwege de slechte financiële situatie. Dit kan volgens [eiser] echter niet eenzijdig door The Mill worden beslist. Om die redenen kan naar het oordeel van het gerecht thans in kort geding dan ook niet voorshands worden geoordeeld dat in een eventuele bodemprocedure de vordering tot doorbetaling van 100% van het loon zal worden doorbetaald. Het is in het licht van het voorgaande niet uitgesloten dat de rechter in de bodemprocedure tot het oordeel zal komen dat enige korting op het salaris in redelijkheid moet worden geaccepteerd. Mede met het oog op het restitutierisico zal het gerecht de vordering om de reden in zoverre toewijzen dat The Mill zal worden veroordeeld om 80% van het loon door te betalen totdat de overeenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd.
4.13
De vordering tot betaling van de verhoging wegens de vertraging op grond van artikel 7A:1614q BW zal in dit kort geding worden afgewezen, nu vanwege de omstandigheden aan de zijde van The Mill niet zeker is dat dit onderdeel van de  vordering in een eventuele bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat vooruitlopend daarop toewijzing van de gevraagde voorziening gerechtvaardigd is.
4.14
Nu The Mill bij aanvang van de zitting heeft erkend dat zij gehouden is om ook na 11 augustus 2020 het loon door te betalen en ter zitting nog slechts de vraag speelde of in verband met de gevolgen van de Covid-19 pandemie een aanpassing van het salaris met 40% moet worden geaccepteerd, terwijl op dit punt partijen over en weer in het gelijk zijn gesteld, zal het gerecht de kosten van de procedure compenseren, in dier voege dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
5
DE UITSPRAAK
Het gerecht:
5.1
veroordeelt The Mill om tegen kwijting aan [eiser] 80% van zijn salaris vanaf 12 augustus 2020 door te betalen totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd;
5.2
compenseert de kosten van de procedure, in dier voege dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
5.3
verklaart de veroordelingen in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.4
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. Verhoeven rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 november 2020, in aanwezigheid van de griffier.