ECLI:NL:RBOVE:2020:3815
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer / rolnummer: 255357 / KG ZA 20-220
Vonnis in kort geding van 13 november 2020
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
hierna te noemen [eiseres 1] ,
advocaat [NAAM]. drs. H. Boven,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 2]
,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
hierna te noemen [eiseres 2] ,
advocaat [NAAM]. drs. H. Boven,
eiseressen, hierna gezamenlijk te noemen [eiseres 1] ,
tegen
MR. E.A.M. CLAASSEN CURATOR q.q.
,
kantoorhoudende te Zwolle,
handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
DE BESLOTEN VENNOOTSCHAP MET BEPERKTE AANSPRAKELIJKHEID
INTERNATIONAAL TRANSPORTBEDRIJF [X]
statutair gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
gedaagde,
verder te noemen: de curator en [X] .
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding,
de akte overlegging producties van [eiseres 1] ,
de akte producties van de curator,
de pleitnota van de curator,
de mondelinge behandeling gehouden op 16 oktober 2020,
de e-mail van de curator van 28 oktober 2020 met de mededeling dat partijen geen schikking hebben bereikt.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiseres 1] is opgericht op 5 december 2001. De bestuurders zijn de heren [A] , [B] en [C] . De aandelen zijn in handen van deze bestuurders. [eiseres 2] is eveneens opgericht op 5 december 2001. Enig bestuurder en aandeelhouder is [eiseres 1] .
De besloten vennootschap [Y] (verder te noemen: Garage- en Transportbedrijf) is opgericht op 11 oktober 1973. De aandelen worden gehouden door [eiseres 1] . De bestuurders zijn de heren [A] en [C] .
[X] is opgericht op 12 januari 1973. Sinds 24 december 2013 is [eiseres 1]
enig bestuurder en aandeelhouder van [X] .
2.2.
[eiseres 2] is eigenaar van een bedrijfspand met parkeerterrein gelegen te [plaats] aan de [adres] . Kadastraal bestaat het perceel uit 2 secties: [sectie en nummer 1] (het bedrijfspand) en [sectie en nummer 2] (het parkeerterrein). Het perceel is sinds 2005 bezwaard met het recht van hypotheek ten behoeve van de bank voor een bedrag van € 1.600.000,00.
2.3.
Op 22 mei 2013 is een hypotheekakte (hierna: de hypotheekakte) verleden met [eiseres 2] als hypotheekgever en [X] als hypotheeknemer ter zekerheid van een geldlening van € 125.000,00. [eiseres 1] en [eiseres 2] staan vermeld als schuldenaren en [X] als schuldeiser. In de hypotheekakte staat, voor zover hier relevant, het volgende vermeld:
De schuldenaren en de schuldeiseres zijn overeengekomen dat ten behoeve van de schuldeiser het recht van hypotheek en pand zal worden verleend op de in deze akte vermelde goederen, tot zekerheid als in deze akte omschreven.
GELDLENING
De schuldeiser heeft tot op vandaag aan de schuldenaren hoofdelijk een bedrag groot een
honderd vijf en twintig duizend euro (€ 125.000,00) ter leen verstrekt, hierna te noemen: "de hoofdsom", welke hoofdsom de schuldenaren erkennen als hoofdelijk schuldenaren te hebben ontvangen.
Ten aanzien van deze geldlening zijn partijen de navolgende bepalingen en bedingen overeengekomen:
1.	Aflossing
De hoofdsom dient in vijf gelijke driemaandelijkse termijnen van vijfentwintigduizend euro (€ 25.000,00) te worden afgelost, voor het eerst op eenendertig december tweeduizend dertien. Tussentijdse aflossingen zijn boetevrij toegestaan.
2.	Rente
Schuldenaar zal maandelijks, bij vooruitbetaling, over de hoofdsom van de lening een
rente betalen van zes procent (6%) per jaar.
3.	Opeisbaarheid
De hoofdsom is niet opeisbaar, met dien verstande dat deze met eventuele renten en kosten, zonder voorafgaande opzegging, wel terstond opeisbaar is in de navolgende gevallen:
-     bij niet nakoming van enige verplichting tegenover de schuldeiser;
-
bij faillietverklaring van een schuldenaar en de rechterlijke uitspraak ter zake in
kracht van gewijsde is gegaan;
-
bij aanvrage van surséance van betaling of van de wettelijke schuldsanering door een
schuldenaar en de rechterlijke uitspraak ter zake in kracht van gewijsde is gegaan;
-
bij vervreemding (waaronder begrepen vervreemding in economische zin) of
onteigening van het onderpand, geheel of gedeeltelijk;
-
indien een andere schuld, waarvoor een of meer van de aan een schuldenaar in
eigendom toebehorende registergoederen hypothecair verbonden mocht zijn, opeisbaar
wordt.
(…)
VESTIGING HYPOTHEEK- EN PANDRECHT MET BIJBEHORENDE BEPALINGEN
Ter uitvoering van de overeenkomst als hiervoor vermeld, verleent de schuldenaar aan de
schuldeiser, die zulks aanneemt, recht van hypotheek respectievelijk - voorzoveel nodig nu voor alsdan - recht van pand op het hierna te omschrijven onderpand, tot meerdere zekerheid voor:
I.
de terugbetaling van voormelde hoofdsom;
II.
de betaling van de bedongen renten, boeten, kosten en het overigens in verband met het vorenstaande verschuldigde, tezamen begroot op zestig procent (60%) van de hoofdsom, is vijf en zeventig duizend euro (€ 75.000,00);
derhalve in totaal twee honderd duizend euro (€ 200.000,00).
Voor deze hypotheek gelden de volgende bepalingen en bedingen, welke laatste uitdrukkelijk worden gemaakt:
1 . Opeisbaarheid
De hoofdsom is opeisbaar, onverminderd de hiervoor genoemde gevallen van opeisbaarheid:
a.	bij niet-nakoming door de hypotheekgever van enige verplichting ingevolge deze hypotheek;
b.	bij inbeslagneming; bij vervreemding (al dan niet slechts economisch) of onteigening van het onderpand geheel of gedeeltelijk; bij brandschade of enige andere
waardevermindering of mogelijke waardevermindering van het onderpand al dan niet door toepasselijkheid van enige overheidsmaatregel op het onderpand;
c.	indien schuldenaar en hypotheekgever niet dezelfde zijn: bij faillissement of surseance van de hypotheekgever of aanvrage daartoe;
d.	indien een andere schuld waarvoor het onderpand hypothecair verbonden mocht zijn, opeisbaar wordt.
(…)
REGISTERGOED
Het recht van hypotheek wordt gevestigd op:
de bedrijfsgebouwen, bestaande uit opslaghal, kantoren met ondergrond en erf, alsmede het parkeerterrein en verdere aanhorigheden, staande en gelegen aan de [adres] te [plaats] , kadastraal bekend [naam gemeente] :
- 	[sectie en nummer 1] , groot negen en twintig are en twintig centiare (29.20 a);
-	[sectie en nummer 2] , groot negen en twintig are en tachtig centiare (29.80 a);
2.4.
Op 29 april 2013 is een bedrag van € 50.000,00 overgeboekt van de bankrekening van [X] naar de rekening van Garage- en Transportbedrijf. Op 23 mei 2013 zijn de bedragen van € 35.000,00 en € 40.000,00 overgeboekt van [X] naar Garage- en Transport.
2.5.
Op 16 juni 2016 zijn zowel Garage- en Transportbedrijf als [X] gefailleerd. In beide faillissementen is de curator aangesteld als curator.
2.6.
In 2016 heeft er verschillende keren contact plaatsgevonden tussen de curator en [eiseres 1] over voornoemde tweede hypotheek op het bedrijfsgebouw en het parkeerterrein van [eiseres 2] (hierna: het onderpand). Nadat deze kwestie geruime tijd had stilgelegen is het in november 2019 weer actueel geworden, omdat [eiseres 1] het onderpand wenste te verkopen. In dat verband heeft [eiseres 1] de curator verzocht het recht van tweede hypotheek door te halen. De curator heeft daarop laten weten hieraan niet - zonder meer - te kunnen meewerken.
2.7.
Op 24 september 2020 is op verzoek van de curator een deurwaardersexploot uitgebracht aan [eiseres 1] met het bevel om binnen twee dagen het bedrag van € 179.794,61 te voldoen. Daarbij is de aanzegging gedaan dat wanneer dat bedrag niet tijdig wordt voldaan het hypotheekrecht wordt uitgewonnen, door beslaglegging op en openbare verkoop van het onderpand. Hierop heeft [eiseres 1] dit kort geding aanhangig gemaakt.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres 1] vordert  samengevat - bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. de curator te veroordelen de executiemaatregelen inzake de notariële akte van 22 mei 2013 te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 50.000,00 per dag(deel) dat hij in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 500.000,00,
II. de curator te veroordelen om binnen zeven dagen na dagtekening van dit vonnis het aan [X] verleende recht van tweede hypotheekrecht op het onderpand in het kadaster door te halen en doorgehaald te houden op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 50.000,00 per dag(deel) dat hij in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 500.000,00,
III. de curator te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.
3.2.
[eiseres 1] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat de curator misbruik maakt van het recht tot parate executie. Zij heeft aangevoerd dat er geen geldlening tot stand is gekomen tussen [X] en [eiseres 1] dan wel [eiseres 2] . [X] heeft wel geld geleend aan Garage- en Transportbedrijf, maar die lening staat volgens [eiseres 1] buiten het onderhavige hypotheekrecht. Omdat de onderliggende overeenkomst van geldlening niet tot stand is gekomen, is volgens [eiseres 1] ook het recht van hypotheek niet tot stand gekomen. De curator kan daarom geen nakoming van de overeenkomst van geldlening vorderen en het daaraan verbonden hypotheekrecht niet inroepen. Het uitoefenen van het recht van parate executie zonder dat sprake is van een recht van hypotheek leidt volgens [eiseres 1] tot misbruik van recht in de zin van artikel 3: 13 BW. Daarnaast is het volgens [eiseres 1] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de curator niet meewerkt aan doorhaling van het hypotheekrecht.
3.3.
De curator voert verweer. Volgens hem is van misbruik van recht niet aan de orde. Hij stelt dat hij op grond van de hypotheekakte als curator in het faillissement van [X] gerechtigd is om het hypotheekrecht uit te winnen. Op basis van de hypotheekakte staat vast dat de onderliggende geldlening tot stand is gekomen en dat [eiseres 1] het geleende geld heeft ontvangen, terwijl [eiseres 1] de geldlening niet heeft terugbetaald. De curator beroept zich in dit verband op de dwingendrechtelijke kracht van de hypotheekakte. Volgens de curator is [eiseres 1] niet in geslaagd in het leveren van tegenbewijs.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.	De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang van de vorderingen volgt uit het feit dat de curator de volledige geldlening heeft opgeëist en in dat verband de executieverkoop van het onderpand heeft aangezegd.
4.2.
De vraag die in deze procedure beantwoord moet worden is of de curator met het opeisen van de hypothecaire geldlening en met het voornemen tot executieverkoop van het onderpand misbruik maakt van haar executierecht.
De hypotheekakte
4.3.
Volgens [eiseres 1] is er geen geldlening tot stand gekomen tussen [X] en [eiseres 2] dan wel [eiseres 1] en hoeft de lening dus ook niet te worden terugbetaald. Om deze reden kan het hypotheekrecht volgens haar niet worden uitgewonnen.
4.4.
De voorzieningenrechter overweegt dat in de hypotheekakte uitdrukkelijk vermeld staat dat de schuldeiser ( [X] ) aan de schuldenaren ( [eiseres 2] en [eiseres 1] ) hoofdelijk een bedrag van € 125.000,00 ter leen heeft verstrekt en dat de schuldenaren hebben erkend dat zij dit bedrag als hoofdelijk schuldenaren hebben ontvangen. Op grond van artikel 157 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) levert de hypotheekakte tussen partijen dwingend bewijs op van de juistheid van de verklaring dat de lening aan [eiseres 1] is verstrekt en dat [eiseres 1] het geld heeft ontvangen. Dat betekent dat de voorzieningenrechter in beginsel moet uitgaan van de juistheid van deze verklaring.
Tegenbewijs
4.5.
Artikel 151 lid 2 biedt de mogelijkheid om tegenbewijs te leveren. [eiseres 1] heeft de volgende omstandigheden aangedragen, die volgens haar de juistheid van de verklaring in de hypotheekakte ontzenuwen:
- de door haar overgelegde bankafschriften van de betaling van € 125.000,00 door [X] aan Garage- en Transportbedrijf,
- de verklaring van [D] (de accountant van [eiseres 1] , hierna: [D] ) dat door [eiseres 1] en [eiseres 2] geen bedragen zijn ontvangen [X] ,
- de verklaring van de heer [E] (de voormalige accountant van [eiseres 1] , hierna: [E] ) dat er geen overeenkomst van geldlening tussen [X] enerzijds en [eiseres 1] [eiseres 2] anderzijds tot stand is gekomen,
- de verklaring van [E] dat in de jaarrekening van [X] over 2013 ten onrechte bij de toelichting staat vermeld dat de vordering betrekking heeft op [eiseres 2] in plaats van op Garage- en Transportbedrijf,
- de verklaring van de advocaat [NAAM][E] tegen hem heeft gezegd dat de vordering niet correct is verwerkt in de jaarrekening.
4.6.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter zijn de door [eiseres 1] aangedragen omstandigheden onvoldoende om de juistheid van de verklaring in de hypotheekakte te ontzenuwen.
4.6.1.
Dat [X] een bedrag van € 125.000 heeft overgemaakt aan Garage- en Transportbedrijf sluit niet uit dat er een geldlening tot stand is gekomen tussen [X] enerzijds en [eiseres 1] en [eiseres 2] anderzijds. Niet ondenkbaar is dat het aan [eiseres 1] geleende geld via een zogenaamde ABC-transactie is overgeboekt naar Garage- en Transportbedrijf. De omstandigheid er geen schriftelijke overeenkomst van geldlening tussen [X] en Garage- en Transportbederijf is opgesteld lijkt in deze richting te wijzen. Ook is hier van belang dat alle in deze kwestie betrokken vennootschappen met elkaar in een concernrelatie staan/stonden. De curator heeft in dit verband aangevoerd - en dit is door [eiseres 1] niet weersproken - dat tussen al deze vennootschappen rekening-courantverhoudingen en andere financiële verhoudingen bestonden waarvan in de praktijk veelvuldig gebruik werd gemaakt en waarvan door de curator geen schriftelijke overeenkomsten zijn aangetroffen. Allerlei bedragen en verrekeningen gingen voortdurend heen en weer tussen de groepsmaatschappijen. Ook gelet hierop is het gegeven dat [X] een bedrag van € 125.000,00 heeft overgemaakt aan Garage- en Transportbederijf onvoldoende om te concluderen dat tussen [X] en [eiseres 1] geen geldlening ter hoogte van € 125.000,00 tot stand is gekomen.
4.6.2.
Ook de uitlatingen van [D] en [E] waarop [eiseres 1] zich beroept zijn onvoldoende om te dienen als tegenbewijs. De verklaring van [D] dat geen bedragen zijn overgeboekt van [X] naar [eiseres 1] brengt, zoals hiervoor al is overwogen, nog niet met zich mee dat [X] geen lening aan [eiseres 1] heeft verstrekt, nog daargelaten dat de verklaring van [D] niet is onderbouwd. Ook de verklaringen van [E] zijn niet onderbouwd. Zo wordt in de verklaringen niet duidelijk gemaakt waaruit zou blijken dat de betreffende toelichting op de jaarrekening niet juist is.
4.6.3.
In aanvulling op het voorgaande overweegt de voorzieningenrechter dat [eiseres 1] als bestuurder de jaarstukken van [X] over 2013 en 2014 heeft goedgekeurd en heeft laten deponeren bij de Kamer van Koophandel. Wanneer in de toelichting op de jaarrekening ten onrechte is opgenomen dat [X] een vordering op [eiseres 2] had - in plaats van op Garage- en Transportbedrijf - dan had het de weg van [eiseres 1] gelegen om dit te laten aanpassen. Bovendien beschikt [eiseres 1] over de administratie van [X] en [eiseres 2] . Als er gegevens beschikbaar waren waaruit de onjuistheid van deze toelichting op de jaarcijfers blijkt, dan had van haar verlangd mogen worden dat zij deze gegevens had getoond aan de curator en had ingebracht in deze procedure. Dat zij dat niet heeft gedaan komt voor haar rekening en risico.
4.7.
Gelet op het voorgaande is [eiseres 1] op voorhand niet geslaagd in het leveren van tegenbewijs. Er moet daarom worden uitgegaan van de juistheid van de verklaring in de hypotheekakte. Dit betekent dat door [X] aan [eiseres 1] en [eiseres 2] een lening is verstrekt van € 125.00,00 en dat op hen hoofdelijk de verplichting rust om deze lening, inclusief rente, terug te betalen. Vast staat dat de lening niet terugbetaald is en dat [eiseres 1] geen gehoor heeft gegeven aan de oproep in het exploot van 24 september 2020. De curator is daarom in beginsel bevoegd is om het hypotheekrecht uit te winnen.
Misbruik van recht
4.8.
[eiseres 1] heeft naast voornoemde stelling dat geen geldlening tot stand is gekomen, geen omstandigheden aangedragen die maken dat de curator misbruik maakt van het recht van parate executie. Dat de kwestie tussen 2016 en 2019 heeft stilgelegen is niet als een dergelijke omstandigheid aan te merken. Evenmin is gesteld of gebleken dat de curator geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van de bevoegdheid tot parate executie. De vordering tot het staken van de executiemaatregelen zal daarom worden afgewezen.
Doorhaling hypotheek
4.9.
Nu op voorhand uitgegaan moet worden van het bestaan van een geldlening tussen [X] en [eiseres 1] / [eiseres 2] , heeft de curator recht en belang bij het in stand blijven het hypotheekrecht op het onderpand. Dat de curator naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar handelt door niet mee te werken aan doorhaling van het hypotheekrecht is naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook niet aan de orde. Ook het onder II. gevorderde wordt daarom afgewezen.
Proceskosten
4.10.
[eiseres 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. De kosten van de curator worden tot op heden begroot op
€ 656,00 aan griffierecht en € 980,00 aan salaris advocaat.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt [eiseres 1] hoofdelijk, des dat een betaalt de ander zal zijn bevrijd, in de kosten van deze procedure, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op
€ 1.636,00,
5.3.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J.H. van  Meegen en in het openbaar uitgesproken op 13 november 2020.