ECLI:NL:GHARL:2020:9145
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
zittingsplaats Leeuwarden
Zaaknummer
: Wahv 200.226.517/01
CJIB-nummer
: 199622299
Uitspraak d.d.
: 6 november 2020
Arrest
op het hoger beroep inzake de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften (Wahv) tegen de beslissing van de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland van 28 september 2017, betreffende
[betrokkene] (hierna: de betrokkene),
wonende te [A] .
De gemachtigde van de betrokkene is mr. J.M.C. Niederer, kantoorhoudende te Helmond.
Het tussenarrestDe inhoud van het tussenarrest van 9 juni 2020 wordt hier overgenomen.
Het verdere procesverloop
De zaak is behandeld op de zitting van 23 oktober 2020. De gemachtigde en de betrokkene zijn niet  verschenen. De advocaat-generaal is vertegenwoordigd door mr. [B] .
De beoordeling
1. In het tussenarrest is overwogen dat niet kan worden vastgesteld dat de gemachtigde behoorlijk is opgeroepen voor de zitting van de kantonrechter. Het hof zal de beslissing van de kantonrechter daarom vernietigen. Het hof zal het beroep tegen de beslissing van de officier van justitie beoordelen.
2. De gemachtigde voert aan dat de officier van justitie de hoorplicht heeft geschonden.
3. Het hof stelt vast dat het verzoek om te horen in administratief beroep op juiste wijze is gedaan en zich ook geen andere uitzonderingsgevallen voordoen. Het hof zal op basis van deze grond - in het licht van bestendige, bekende en daarom niet nader te bespreken vaste rechtspraak van het hof op dit punt –  het beroep tegen de beslissing van de officier van justitie gegrond verklaren, die beslissing vernietigen en het beroep tegen de inleidende beschikking beoordelen. De overige bezwaren tegen de beslissing van de officier van justitie hoeven geen bespreking meer.
4. Aan de betrokkene is bij inleidende beschikking een sanctie opgelegd van € 160,- voor: “als bestuurder tijdens het rijden een mobiele telefoon vasthouden”. Deze gedraging zou zijn verricht op 12 juli 2016 om 19:19 uur op de Bunschoterstraat in Hoogland op een bromfiets (kenteken [YY00YY] ).
5. De gemachtigde stelt dat de betrokkene niet een telefoon, maar een mobiele Playstation vasthield. Het apparaat beschikt niet over een telefoonfunctie. De beschikking is wat de gemachtigde betreft daarom ten onrechte opgelegd.
6. De onderhavige gedraging betreft een overtreding van artikel 61a(oud) van het RVV 1990 inhoudende:
“Het is degene die een motorvoertuig, bromfiets, snorfiets of gehandicaptenvoertuig dat is uitgerust met een motor bestuurt verboden tijdens het rijden een mobiele telefoon vast te houden.”
7. De Nota van toelichting bij artikel 61a (oud) van het RVV 1990 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“Onder mobiele telefoon wordt verstaan een apparaat dat bestemd is voor het gebruik van mobiele openbare telecommunicatiediensten.”
8. Een daartoe aangewezen ambtenaar kan op grond van artikel 3, tweede lid, van de Wahv een administratieve sanctie opleggen voor een gedraging die door deze ambtenaar zelf of op geautomatiseerde wijze is vastgesteld. Dat de gedraging is verricht, moet voldoende blijken uit de beschikbare gegevens. Of van de juistheid van deze gegevens kan worden uitgegaan, is ervan afhankelijk of de betrokkene argumenten heeft aangevoerd die leiden tot twijfel aan de juistheid van (delen van) die gegevens dan wel het dossier daar aanleiding toe geeft.
9. De gegevens waarop de ambtenaar zich bij de oplegging van de sanctie heeft gebaseerd, zijn opgenomen in het zaakoverzicht. Dit zaakoverzicht bevat de informatie die in de inleidende beschikking is vermeld en daarnaast onder meer de volgende gegevens:
“Ik zag dat de bestuurder tijdens het rijden een op een telefoon gelijkend voorwerp met zijn linkerhand vasthield. Bij de staandehouding zag ik dat het een mobiele telefoon betrof. Was Pokémon aan het spelen. (…)
Verklaring betrokkene: wist niet dat het niet mocht.”
10. In een aanvullend proces-verbaal 5 februari 2018 verklaart de ambtenaar – voor zover hier relevant – als volgt:
“Ik kan mij van deze bekeuringssituatie niets meer herinneren behalve dat ik mijn werk naar eer en geweten uitvoer”.
11. De vertegenwoordiger van de advocaat-generaal heeft ter zitting aangegeven dat de Playstation Vita ook met 3G kan verbinden en dat met 3G verbinding gemaakt kan worden met een openbare telecommunicatiedienst. Dit betekent dat zelfs als er vanuit wordt gegaan dat de betrokkene een Playstation Vita vasthield, dit dan te beschouwen is als een apparaat dat bestemd is voor het gebruik van mobiele openbare telecommunicatie (vgl. ECLI:NL:GHARL:2020:1252).
12. In hetgeen de vertegenwoordiger van de advocaat-generaal ter zitting heeft aangegeven heeft het hof aanleiding gevonden om informatie op te zoeken omtrent de Playstation Vita. Hieruit is gebleken dat er twee types van het apparaat bestaan: een type dat alleen met WiFi kan verbinden en een type dat tevens een 3G mogelijkheid heeft. Dit betekent dat alleen het type met de 3G mogelijkheid kan worden gebruikt voor het uitwisselen van data via een openbaar netwerk en alleen dit type bestemd is voor het gebruik van mobiele openbare telecommunicatiediensten.
13. Het hof overweegt als volgt. De betrokkene heeft gedurende de gehele procedure consistent en vasthoudend aangevoerd dat hij geen mobiele telefoon heeft vastgehouden, maar een ander elektronisch apparaat, namelijk een Playstation Vita. Gelet hierop en mede in aanmerking genomen dat de gegevens van de telefoon in het zaakoverzicht ontbreken, was een nadere toelichting van de ambtenaar op de punt wel op zijn plaats geweest. Nu de ambtenaar in het aanvullend proces-verbaal aangeeft zich de situatie niet te kunnen herinneren, kan niet met voldoende mate van zekerheid worden vastgesteld dat de bestuurder een mobiele telefoon heeft vastgehouden tijdens het rijden.
Als de betrokkene een Playstation Vita heeft vastgehouden, dan gaat hetgeen de vertegenwoordiger van de advocaat-generaal ter zitting heeft aangevoerd niet op, nu niet is gebleken om welke van de twee types het ging en of dit apparaat dus een 3G mogelijkheid had. Er kan niet worden vastgesteld dat de betrokkene een mobiele telefoon in de zin van artikel 61a (oud) van het RVV 1990 heeft vastgehouden.
14. Het hof verbindt hieraan de consequentie dat de beschikking, waarbij de sanctie aan de betrokkene als kentekenhouder is opgelegd, moet worden vernietigd. Dit houdt tevens in dat het tot zekerheid gestelde bedrag aan de betrokkene dient te worden gerestitueerd. Het hof zal beslissen als hierna vermeld.
15. De proceskosten komen voor vergoeding in aanmerking. Er is beroepsmatig rechtsbijstand verleend. Aan het indienen van een administratief beroepschrift, een beroepschrift bij de kantonrechter en een hoger beroepschrift dienen in totaal drie punten te worden toegekend. De waarde per punt bedraagt € 525,- en gelet op de aard van de zaak wordt de wegingsfactor 0,5 (gewicht van de zaak = licht) toegepast. Aldus zal het hof de advocaat-generaal veroordelen in de kosten tot een bedrag van € 787,50 (= 3 x € 525,- x 0,5).
De beslissing
Het gerechtshof:
vernietigt de beslissing van de kantonrechter;
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt de beslissing van de officier van justitie, alsmede de beschikking waarbij onder voormeld CJIB-nummer de administratieve sanctie is opgelegd;
bepaalt dat hetgeen door de betrokkene op de voet van artikel 11 van de Wahv tot zekerheid is gesteld door de advocaat-generaal wordt gerestitueerd;
veroordeelt de advocaat-generaal tot het vergoeden van de proceskosten van de betrokkene, ter hoogte van € 787,50.
Dit arrest is gewezen door mr. [NAAM], in tegenwoordigheid van mr. [NAAM]zitting uitgesproken. De griffier is verhinderd te ondertekenen.