ECLI:NL:GHARL:2020:5488
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.272.682/01
(zaaknummers rechtbank Gelderland 353648 en 358894)
beschikking van 14 juli 2020
inzake
[verzoekster]
,
wonende te [A] ,
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. M.N.G.N.H. Brech te Den Haag,
en
[verweerder]
,
wonende te [B] ,
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vader,
advocaat: voorheen mr. N. Groen te Almere, thans mr. C.M. Achekar te Almere.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 16 december 2019, uitgesproken onder voormelde zaaknummers, verder: de bestreden beschikking.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met producties, ingekomen op 17 januari 2020;
- het verweerschrift tevens houdende (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]30 januari 2020 met bijlagen;
- twee journaalberichten van mr. [NAAM]4 juni 2020 met bijlagen;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]8 juni 2020;
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 16 juni 2020 plaatsgevonden. De ouders zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaten. Namens de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad) is [C] verschenen.
3.
De feiten
3.1
Het huwelijk van partijen is op 8 mei 2020 ontbonden door echtscheiding.
3.2
Partijen zijn de ouders van [de minderjarige] , geboren [in] 2016 te [B] ,
over wie zij gezamenlijk het gezag uitoefenen.
4
De omvang van het geschil
4.1
Tussen partijen zijn in geschil de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken over [de minderjarige] . Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking is, voor zover hier van belang, bepaald dat:
- [de minderjarige] haar hoofdverblijfplaats bij de moeder heeft, onder de voorwaarde dat zij vóór
8 maart 2020 in [B] woont, dan wel dat zij binnen een straal van 15 kilometer van het huidige adres van de vader woont;
- in het geval de moeder niet voor 8 maart 2020 in [B] dan wel binnen een straal van 15 kilometer van het huidige adres van de vader woont, [de minderjarige] vanaf 8 maart 2020 haar hoofdverblijfplaats bij de vader heeft;
- als regeling ter verdeling van zorg- en opvoedingstaken wordt vastgesteld dat [de minderjarige] bij de vader verblijft:
zolang zij nog in [A] woont:
- eenmaal in de twee weken van vrijdagmiddag tot maandagochtend;
- in de kerstvakantie van vrijdagmiddag tot maandagochtend van de tweede
vakantieweek,
waarbij de moeder [de minderjarige] naar de vader brengt en weer ophaalt;
vanaf het moment dat zij weer in de regio [B] woont:
- de ene week bij de vader en de andere week bij de moeder;
- de helft van de vakanties en feestdagen, voor zover mogelijk in onderling overleg te
bepalen.
4.2
De moeder is met vijf grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Deze grieven gaan over de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] en de zorgregeling. De moeder verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. 	de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij haar vast te stellen;
II. 	het verzoek van de vader om de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij hem te bepalen, af te wijzen;
III. 	als zorgverdeling tussen de vader en [de minderjarige] vast te stellen dat [de minderjarige] een weekend in de twee weken van vrijdag 18:00 uur tot zaterdag 18:00 uur bij de vader zal verblijven, waarbij de vader [de minderjarige] ophaalt bij de moeder en de moeder [de minderjarige] ophaalt bij de vader en tevens te bepalen dat [de minderjarige] de helft van de vakanties en feestdagen, maar maximaal één week aaneengesloten per keer, bij de vader zal verblijven, de data in onderling overleg te bepalen, waarbij als partijen niet tot overeenstemming komen, de moeder in de even jaren bepalend is en de vader in de oneven jaren.
4.3
De vader heeft verweer gevoerd tegen het verzoek van de moeder in hoger beroep en heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. De vader verzoekt het hof in het principaal hoger beroep de moeder in haar verzoek niet-ontvankelijk te verklaren dan wel dit verzoek af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen. De vader verzoekt bij voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, voor het geval de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de moeder wordt bepaald, een zorgregeling met [de minderjarige] vast te stellen, waarbij hij [de minderjarige] ieder weekend van vrijdagmiddag tot maandagochtend bij zich heeft, de moeder gehouden is het halen en brengen op zich te nemen en de vader [de minderjarige] in de zomervakantie vier van de zes weken bij zich heeft, alsook een week in de kerstvakantie van vrijdagmiddag tot de maandagochtend in de tweede week (dus twee weekenden en een volle week), in de voorjaarsvakantie de hele week en in de meivakantie net als de kerstvakantie, om het jaar op [de minderjarige] ’ verjaardag en daarnaast het Suikerfeest en het Offerfeest zo goed mogelijk te verdelen in onderling overleg.
4.5
Het hof zal de grieven in het principaal en het incidenteel hoger beroep gezamenlijk beoordelen.
5
De motivering van de beslissing
5.1
De ouders hebben samen het gezag. Op grond van artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de ouders of een van hen een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan onder meer omvatten:
a. een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken, alsmede met overeenkomstige toepassing van artikel 1:377a, derde lid, BW een tijdelijk verbod aan een ouder om met het kind contact te hebben;
b. de beslissing bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft.
5.2
Ingevolge artikel 1:253a lid 1 BW kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag op verzoek van de ouders of van een van hen aan de rechter worden voorgelegd.
5.3
Op grond van het bepaalde in artikel 1:253a BW dient het hof in een geschil waarbij de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind belast zijn en er een verschil van mening bestaat over een verhuizing van de verzorgende ouder en het kind of de schoolkeuze van het kind, een zodanige beslissing te nemen als het hof in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Uit vaste jurisprudentie volgt dat, hoezeer het belang van het kind een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen, andere belangen zwaarder kunnen wegen. Het hof zal bij zijn beslissing alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen.
5.4
Overeenkomstig vaste rechtspraak dient het hof bij de beslissing in een dergelijk geschil alle omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen en alle betrokken belangen af te wegen, waaronder:
- de noodzaak om te verhuizen;
- de mate waarin de verhuizing is doordacht en voorbereid;
- de door de verhuizende ouder geboden alternatieven en maatregelen om de gevolgen van de
verhuizing voor de minderjarige en de andere ouder te verzachten en/of te compenseren;
- de mate waarin de ouders in staat zijn tot onderlinge communicatie en overleg;
- de rechten van de andere ouder en de minderjarige op onverminderd contact met elkaar in
een vertrouwde omgeving;
- de verdeling van de zorgtaken en de continuïteit van de zorg;
- de frequentie van het contact tussen de minderjarige en de andere ouder voor en na de
verhuizing;
- de leeftijd van de minderjarige, zijn mening en de mate waarin de minderjarige geworteld is
in zijn omgeving of juist extra gewend is aan verhuizingen;
- de (extra) kosten van de omgang na de verhuizing.
5.5
Hoewel formeel gezien geen sprake is van een procedure op grond van artikel 1:253a BW, maar van een echtscheidingsprocedure waarin de hoofdverblijfplaats van het kind na echtscheiding dient te worden bepaald, ziet het hof evenals de rechtbank aanleiding de hiervoor genoemde criteria ook in deze situatie te betrekken in de te maken afweging. Daarbij dient ook oog te zijn voor de specifieke omstandigheden van dit geval.
5.6
De ouder bij wie de minderjarige de hoofdverblijfplaats heeft, dient in beginsel de gelegenheid te krijgen om met de minderjarige elders een gezinsleven en een toekomst op te bouwen, indien de omstandigheden van het geval na een belangenafweging zoals hiervoor genoemd een dergelijke beslissing ook rechtvaardigen. Hierna zal worden beoordeeld of de keuze van de moeder om te verhuizen in het kader van de verdere belangenafweging te rechtvaardigen valt.
5.7
Partijen zijn getrouwd in [A] . Zij woonden gezamenlijk in [B] tot het moment dat de vader werd opgepakt vanwege diefstal. De vader is hiervoor veroordeeld en heeft drie maanden gedetineerd gezeten. Dit is voor de moeder de aanleiding geweest de echtscheiding in gang te zetten.
5.8
De moeder heeft ter toelichting voor haar keuze om naar [A] te vertrekken - kort gezegd - het volgende aangevoerd. Omdat de vader gedetineerd was, was hij niet beschikbaar voor [de minderjarige] . De moeder was niet in staat de huur van de woning in [B] (ruim € 800 per maand) te betalen. Zij kon daar niet langer blijven wonen en heeft de vader gevraagd ervoor te tekenen dat zij werd ontslagen uit haar verplichtingen als medehuurder. De vader heeft dat gedaan. Daarbij heeft de moeder de vader meegedeeld dat zij naar haar moeder in [A] zou gaan. De vader heeft zich daar in eerste instantie niet tegen verzet. Pas in de echtscheidingsprocedure is hij kennelijk van gedachten veranderd en heeft hij gevorderd dat de moeder zou terugverhuizen. Tijdens de detentie verliep de communicatie via de advocaat, omdat de vader niet wilde dat de moeder hem in het huis van bewaring bezocht. De moeder had altijd al het grootste aandeel in de zorg van [de minderjarige] . Zij had geen andere mogelijkheid dan naar haar moeder te gaan. Inmiddels heeft de moeder werk in [A] , maar zij heeft een laag inkomen. Daarnaast studeert zij nog. Zij heeft niet de financiële middelen om terug te keren naar [B] en komt in [B] niet in aanmerking voor urgentie. De moeder is bereid zich in te zetten voor een ruime zorgregeling tussen [de minderjarige] en haar vader. Zij heeft in de afgelopen periode het brengen en halen van [de minderjarige] op zich genomen. [de minderjarige] was niet geworteld in [B] . Het belangrijkst is haar directe omgeving. Dat was en is haar moeder. [de minderjarige] ging al vier maanden niet meer naar de peuterspeelzaal toen de moeder uit [B] vertrok.
5.9
De vader heeft betwist dat er voor de moeder een noodzaak was om uit [B] te vertrekken. De moeder heeft niet onderbouwd dat sprake was van geldnood en er waren mogelijkheden om bij de gemeente aan te kloppen. Die mogelijkheden heeft de moeder onbenut gelaten. Het lijkt erop dat zij al langer het plan had om naar [A] te gaan en dat zij de detentie van de vader als mogelijkheid heeft aangegrepen om haar plan door te zetten. Daarmee is de noodzaak echter niet gegeven. De moeder heeft de vader niet op de hoogte gesteld van haar voornemen naar [A] te verhuizen. Zodra de vader hierover vernam, heeft hij onmiddellijk te kennen gegeven dat hij daarmee niet instemde. De belangen van [de minderjarige] en de vader zijn niet voldoende in acht genomen. De vader heeft tot zijn detentie een belangrijke rol in het leven van [de minderjarige] gespeeld en heeft zijn aandeel in de opvoeding gehad. Hij kan op deze afstand niet betrokken worden bij sociale activiteiten van [de minderjarige] zoals zwemles, schoolgang en het spelen met vriendjes en vriendinnetjes. Het is veel moeilijker om een goede band met [de minderjarige] op te bouwen en te onderhouden als er maar zo weinig contact is als de moeder voorstelt.
5.10
De raad heeft ter zitting geadviseerd de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de moeder te bepalen en daaraan niet de voorwaarde te verbinden dat de moeder terugverhuist naar de omgeving van [B] .
5.11
Het hof volgt het advies van de raad. Met de raad is het hof van oordeel dat aan de oorzaken waarom de moeder niet in [B] wenste te blijven wonen nog maar beperkt gewicht toekomt en dat met name naar de toekomst gekeken moet worden. Het is nu van belang dat er voor [de minderjarige] duidelijkheid komt over haar perspectief en dat er niet langer onzekerheid blijft bestaan door het stellen van voorwaarden.
5.12
Gelet op de verdeling van de zorg in de afgelopen periode, die in ieder geval vanaf het moment van de detentie van de vader grotendeels op de schouders van de moeder is terechtgekomen, ziet het hof aanleiding de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de moeder te bepalen, ook als zij niet terugkeert naar de omgeving van [B] . De vader is door eigen toedoen maandenlang niet beschikbaar geweest voor [de minderjarige] . De moeder heeft er in die moeilijke situatie voor gekozen haar intrek bij haar familie te nemen, omdat zij de steun en hulp van die familie nodig had. Dit kan niet louter de moeder aangerekend worden. Het hof acht de noodzaak om uit de huurwoning in [B] te vertrekken voldoende onderbouwd en de keuze van de moeder om naar [A] te gaan evenzeer. De continuïteit van de zorg voor [de minderjarige] was op deze wijze in elk geval gewaarborgd. Daarbij is van belang dat de belangrijkste persoon voor [de minderjarige] in haar leven, in elk geval vanaf het moment van de detentie van de vader, haar moeder is geweest.
5.13
Er zijn op dit moment geen concrete zorgen over de opvoedingssituatie van [de minderjarige] , ook al deelt het hof de visie van de vader dat het de voorkeur zou hebben dat de moeder een eigen woning vindt. De moeder heeft verklaard dat zij hiermee bezig is.
5.14
Het hof acht het aannemelijk dat indien de moeder dichter bij [B] zou wonen op dit moment niet meer contact tussen [de minderjarige] en de vader zou hebben bestaan dan nu het geval is. De vader is immers drie maanden uit het leven van [de minderjarige] verdwenen. Een zorgverdeling bij helfte had dan ook niet voor de hand gelegen. Compensatie voor het verlies van contactmomenten is op dit moment daarom niet aan de orde. Of op termijn een verdeling van de zorg bij helfte mogelijk zou zijn geweest, laat zich niet beoordelen, omdat daarvoor het vertrouwen van de moeder in de vader eerst hersteld zal moeten worden. Dat vergt tijd en een grote inspanning van beide partijen. Partijen hebben verklaard dat als er eenmaal duidelijkheid is over de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] , zij bereid zijn met bemiddeling te gaan werken aan verbetering van hun onderlinge communicatie. Op de uitkomst daarvan kan het hof nu niet vooruitlopen. Wel wijst het hof beide partijen erop dat zij zich hiervoor daadwerkelijk dienen in te zetten en dat inmenging van derden voorkomen dient te worden. De beperking van de contactregeling tot minder dan de helft van de tijd vloeit dus niet voort uit de woonplaats van de moeder, maar uit de gedragingen van de vader en de gevolgen die dit heeft gehad voor het vertrouwen van de moeder in de vader. Het is belangrijk dat de band tussen de vader en [de minderjarige] in stand blijft, maar met een zorgregeling waarbij [de minderjarige] met enige regelmaat bij de vader verblijft, kan daaraan ook gewerkt worden. De moeder heeft in de afgelopen periode aangetoond dat zij zich hiervoor inzet door het brengen en halen voor haar rekening te nemen.
Daar komt bij dat de vader erg weinig informatie heeft verstrekt over zijn huidige woonsituatie. Hij heeft volgens zijn verklaring een woning, maar geen werk. In hoeverre zijn huidige situatie stabiel is, laat zich dan ook slecht beoordelen. Het hof treedt niet in de discussie tussen partijen over de vraag waar de vader daadwerkelijk woont. De stabiliteit van de door de vader geschetste situatie is door hem zelf onvoldoende onderbouwd. Dit is een extra argument waarom het thans niet in het belang van [de minderjarige] is dat zij haar hoofdverblijfplaats (afhankelijk van de omstandigheden van de moeder) eventueel bij de vader zou hebben.
5.15
Wel is het hof van oordeel dat van de moeder gevergd kan worden het brengen en halen van [de minderjarige] in het kader van de zorgregeling op zich te nemen. Beide partijen hebben immers beperkte financiële middelen. De extra reistijd en de kosten die de huidige afstand meebrengt waren voor de vader niet voorzienbaar. De vader beschikt ook niet over een rijbewijs, wat betekent dat het halen of brengen van [de minderjarige] extra lastig wordt en nog meer tijd kost. Daarom zal het hof in de hierna vast te stellen zorgregeling bepalen dat de moeder voor het brengen en halen verantwoordelijk blijft, zolang partijen niet anders overeenkomen.
5.16
Gelet op het voorgaande zal het hof de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de moeder bepalen, zonder daaraan de voorwaarde van een verhuizing te verbinden. In zoverre is het hoger beroep van de moeder gegrond.
5.17
Dit betekent dat het hof toekomt aan het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van de vader. De vader heeft verzocht om een ruimere zorgregeling, zoals door hem specifiek omschreven. De moeder heeft in haar derde grief juist verzocht om een minder ruime zorgregeling dan de rechtbank heeft vastgesteld.
5.18
Het hof acht een ruime zorg- en contactregeling tussen [de minderjarige] en de vader in het belang van [de minderjarige] . [de minderjarige] moet voldoende mogelijkheden krijgen een band met haar vader op te bouwen. Voor een beperking van de regeling zoals de moeder voorstaat ziet het hof geen aanleiding. Daar staat tegenover dat [de minderjarige] na de zomervakantie naar school zal gaan en dat daarom een zorgregeling die loopt tot maandagochtend niet in haar belang kan worden geacht. Ook dient de moeder af en toe vrije weekenden en vakanties met [de minderjarige] te kunnen doorbrengen zodat [de minderjarige] haar moeder kan (blijven) ervaren in een situatie zonder de verplichtende routine van schooldagen. Daarom zal het hof de hierna te formuleren regeling vaststellen. Daarbij dient, zoals hiervoor is overwogen, de moeder voor het brengen en halen zorg te dragen zolang partijen hierover niet iets anders afspreken.
6
De slotsom
in het principaal hoger beroep
6.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, slagen de grieven. Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigen en als hierna vermeld zal beslissen over de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] .
in het principaal en incidenteel hoger beroep
6.2
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, slagen ook de grieven over de zorg-/contactregeling. Het hof zal ook op dit punt de bestreden beschikking vernietigen en zelf een regeling vaststellen.
7
De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 16 december 2019, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen,
en in zoverre opnieuw beschikkende:
bepaalt dat [de minderjarige] , geboren [in] 2016 te [B] , haar hoofdverblijfplaats bij de moeder heeft;
verdeelt de zorg- en opvoedingstaken tussen de vader en de minderjarige aldus dat zij bij de vader verblijft:
een weekeinde per veertien dagen van vrijdag 18.00 uur tot zondag 18.00 uur;
tijdens schoolvakanties van maximaal een week: gedurende maandag tot en met vrijdag voorafgaand óf na het omgangsweekend;
tijdens schoolvakanties van meer dan een week: gedurende de helft van de vakantie;
de helft van de feestdagen, waaronder de verjaardag van [de minderjarige] , Suikerfeest en Offerfeest, in onderling overleg te verdelen,
waarbij de moeder [de minderjarige] bij de vader brengt en ophaalt;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. R.A. Eskes, A. Smeeïng-van Hees en
M.L. van der Bel, bijgestaan door mr. M. Ligtenberg-Vastenholt als griffier, bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. [NAAM], en is op 14 juli 2020 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.