ECLI:NL:GHDHA:2019:3977
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.201.181/01
Zaaknummer rechtbank	: 2951157 / CV EXPL 14-2169
arrest d.d. 3 september 2019
inzake
1.
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] , en
2.
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellant] c.s. en ieder afzonderlijk: [appellant] en [appellante] ,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Bleiswijk, gemeente Lansingerland,
tegen
Dexia Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Dexia,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
Het verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Bij exploot van 11 februari 2016, hersteld bij herstelexploot van 26 mei 2016, is [appellant] c.s. in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Den Haag, team kanton Leiden/Gouda, tussen partijen gewezen vonnis van 11 november 2015.
1.2
Bij memorie van grieven heeft [appellant] c.s. zes grieven tegen het vonnis geformuleerd en toegelicht en een aantal producties overgelegd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft Dexia de grieven bestreden.
1.3
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd en is er een datum voor arrest bepaald. Daarna heeft [appellant] c.s. nog een nadere akte en Dexia een antwoordakte genomen.
1.4
Ten slotte zijn de akten overgelegd en is opnieuw arrest gevraagd.
De feiten
2. Tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof van de door de kantonrechter vastgestelde feiten zal uitgaan.
Het gaat in deze zaak kort weergegeven om het volgende.
( i)	Dexia is de rechtsopvolgster van Dexia Bank Nederland N.V. en van Bank Labouchere N.V. en van Legio-Lease B.V (hierna: Legio-Lease).
(ii)	Nadat hij was benaderd door Spaar Select B.V. (hierna: Spaar Select) is [appellant] c.s. op 17 februari 2000 met Dexia twee effectenleaseovereenkomsten aangegaan. De overeenkomst met de naam “Overwaarde Effect” was genummerd 21781394 en de overeenkomst, genaamd “Allround Effect” had als nummer 39482092 (hierna ook: de effectenleaseovereenkomsten).
(iii)	De totale leasesom van de overeenkomst “Overwaarde Effect” bedroeg € 54.360,00 en de looptijd was 240 maanden. Volgens de effectenleaseovereenkomst werden de te leasen aandelen aangekocht in vier fondsen. De aankoopkoers  bedroeg € 24,08 voor een aandeel Ahold, € 53,94 voor een aandeel ING, € 44,93 voor een Aandeel Unilever en € 57,05 voor een aandeel Kon. Olie.
(iv)	De totale leasesom van de overeenkomst “Allround Effect” bedroeg € 114.352,56, met eveneens een looptijd van 240 maanden. In de overeenkomst zijn de geleasde effecten omschreven als “Labouchere AEX Plus Certificaat uitgegeven conform prospectus d.d. 25 maart 1999”.
( v)	De effectenleaseovereenkomsten zijn met verlies geëindigd. Volgens de eindafrekeningen diende [appellant] c.s. nog een bedrag van € 1.696,80 voor “Overwaarde Effect” aan Dexia te betalen en voor “Allround Effect” een bedrag van
€ 11.380,47.
(vi)	Dexia heeft een berekening gemaakt waaruit volgt dat zij aan [appellant] c.s. twee derde van de restschuld dient te vergoeden. Zij heeft deze vergoedingen, vermeerderd met wettelijke rente, aan [appellant] c.s. uitgekeerd. Voor “Overwaarde Effect” komt dat neer op een bedrag van € 1.531,22 en  voor “Allround Effect” op een bedrag van
€ 10.269,95.
(vii)	Bij brief van 25 januari 2012 heeft [appellant] c.s. aan Dexia meegedeeld dat hij zich alle rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voorbehoudt.
(viii)	Bij brief van 29 januari 2014 heeft Dexia aan [appellant] c.s. meegedeeld dat Dexia een einde wil maken aan de onzekere situatie tussen partijen. [appellant] c.s. is verzocht haar mee te delen of Dexia aan al haar verplichtingen jegens hem heeft voldaan en – zo niet – mee te delen en te onderbouwen welk bedrag Dexia hem nog verschuldigd is.
(ix)	Op deze brief heeft [appellant] c.s. niet geantwoord.
Het geding in eerste aanleg
3.1
Dexia vordert een verklaring voor recht dat zij na betaling van de in 2. onder (vi) genoemde bedragen ten aanzien van de met [appellant] c.s. gesloten effectenleaseovereenkomsten aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [appellant] c.s. is verschuldigd.
3.2
De kantonrechter heeft de verweren van [appellant] c.s. verworpen dat Dexia geen belang heeft bij haar vordering en dat zij door het instellen daarvan misbruik van haar bevoegdheid maakt. Ook acht de kantonrechter geen schending van art. 1 Eerste Protocol EVRM aanwezig. Daarnaast heeft de kantonrechter geoordeeld dat er geen sprake was van een op de situatie van [appellant] c.s. toegesneden advies door Spaar Select en dat Dexia niet in strijd met art. 41 Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer 1999 (NR 1999) heeft gehandeld. Ook de verweren van [appellant] c.s. met betrekking tot de aankoop door Dexia van de aandelen, de beurskoersen van de aandelen, de beleggingstechnische gebreken van het product en met betrekking tot het feit dat het om een certificaatproduct gaat (waaruit volgens [appellant] c.s. blijkt dat Dexia de overeenkomst feitelijk niet heeft uitgevoerd) zijn verworpen. Daarnaast heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant] c.s. geen vordering ter zake van buitengerechtelijke kosten kan geldend maken. De vordering van Dexia is dan ook toegewezen.
De beoordeling in hoger beroep
4.1
Geen grieven zijn gericht tegen de verwerping door de kantonrechter van het standpunt van [appellant] c.s. dat Dexia niet op de in de effectenleaseovereenkomst voorziene wijze ten behoeve van hem aandelen heeft aangekocht en behouden en van zijn standpunt dat aan het product beleggingstechnische gebreken kleven.
4.2
In het navolgende zal er dan ook vanuit worden gegaan dat de aandelen zijn aangekocht en dat er geen beleggingstechnische gebreken zijn.
Misbruik van recht
5.1
Als het meest vergaand zal allereerst grief 4 worden behandeld die het oordeel van de kantonrechter bestrijdt dat Dexia met haar vordering geen misbruik van recht maakt. [appellant] c.s. voert aan dat hij belang heeft bij het afwachten van de ontwikkelingen in de jurisprudentie en dat Dexia misbruik van haar bevoegdheid maakt door dit belang van [appellant] c.s. onevenredig te schaden.
5.2
Vooropgesteld wordt dat het door Dexia genoemde belang om een einde te maken aan de onzekerheid over de vraag of [appellant] c.s. nog vorderingen jegens haar kan geldend maken in beginsel een voldoende belang is in de zin van art. 3:303 BW voor de gevorderde verklaring voor recht. Daartegenover legt het door [appellant] c.s. gestelde belang dat de procedure wordt aangehouden of uitgesteld in afwachting van toekomstige ontwikkelingen in de rechtspraak onvoldoende gewicht in de schaal (zie HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590). Dexia kon dan ook bij afweging van beider belangen in redelijkheid tot uitoefening van haar bevoegdheid tot het instellen van een vordering komen. Van misbruik van bevoegdheid is dus geen sprake.
Advisering door een tussenpersoon
6.1
De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Spaar Select geen op de persoonlijke situatie van [appellant] c.s. toegesneden advies over het product heeft gegeven en dat er geen sprake is geweest van handelen in strijd met art. 41 NR 1999. Onder verwijzing naar de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2015 voert [appellant] c.s. aan dat hij door Spaar Select is geadviseerd, zodat Dexia de volledige schade dient te vergoeden en er geen ruimte is om eigen schuld aan [appellant] c.s. toe te rekenen. Verder had Dexia volgens [appellant] c.s. de order die Spaar Select aan Dexia doorgaf moeten weigeren, omdat Dexia wist dat Spaar Select meer deed dan haar als cliëntenremisier was toegestaan, doordat zij de effectenleaseovereenkomsten adviseerde in het kader van een bepaalde (beleggings)doelstelling en Dexia van die werkwijze weet had.
6.2
In antwoord hierop heeft Dexia zich erop beroepen dat de vordering van [appellant] c.s. in verband met de schending van art. 41 NR 1999 is verjaard en dat [appellant] c.s. te laat heeft geklaagd in de zin van art. 6:89 BW.
6.3
Het verjaringsverweer faalt. De schending van art. 41 NR 1999, waarop [appellant] c.s. zich beroept, speelt alleen een rol bij de billijkheidsafweging in het kader van de eigen schuld (art. 6:101 BW). In dat kader is niet van belang of de vordering is verjaard, aldus HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935.
6.4
Ook het beroep op de klachtplicht faalt. Art. 6:89 BW is van toepassing op prestaties van een schuldenaar die niet aan diens verbintenis beantwoorden. De bepaling geldt dus niet voor een vordering uit onrechtmatige daad, waarvan hier sprake is (HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176). Dat is alleen anders indien de vordering uit onrechtmatige daad is gericht jegens een schuldenaar en is gegrond op feiten die tevens de stelling zouden rechtvaardigen dat de prestatie niet aan de verbintenis beantwoordt. Deze situatie doet zich hier niet voor. Het verwijt dat [appellant] c.s. in dit verband aan Dexia maakt is niet dat zij haar zorgplicht schendt (waarop 6:89 BW wel van toepassing is) maar dat zij in strijd met een wettelijk verbod handelt.
6.5
Dexia heeft in strijd gehandeld met art. 41 NR 1999 en heeft daarmee, naast de schending van haar zorgplichten, ook op deze grond jegens [appellant] c.s. onrechtmatig gehandeld, indien Spaar Select jegens [appellant] als financieel adviseur is opgetreden en Dexia hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn. De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de gevorderde verklaring voor recht rusten op Dexia. Zij dient te stellen en waar nodig aannemelijk te maken dat zij aan al haar verplichtingen heeft voldaan (HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR: 2019:590). Dat heeft Dexia gedaan door te stellen en te onderbouwen dat zij [appellant] c.s. heeft betaald wat zij hem op grond van het zogeheten Hofmodel nog was verschuldigd (dagvaarding onder 9 en de daarin genoemde producties). Voor zover [appellant] c.s. bij de betwisting van deze stellingen aanvoert dat hij nog een vordering op Dexia heeft, rusten de stelplicht en bewijslast voor die vordering op [appellant] . [appellant] c.s. bestrijdt de vordering van Dexia voorts door aan te voeren dat van zijn kant geen sprake is van eigen schuld. De stelplicht en bewijslast van dit bevrijdende verweer rusten eveneens op [appellant] c.s.
6.6
[appellant] c.s. heeft zijn stelling dat er sprake was van een individueel beleggingsadvies als volgt toegelicht. [appellant] c.s. was destijds 33 en 31 jaar oud, samenwonend en van beroep vrachtwagenchauffeur en administratief medewerkster. [appellant] c.s. is ongevraagd telefonisch benaderd door een medewerker van Spaar Select die hem overtuigde in te stemmen met een huisbezoek. Vervolgens is de [medewerker], financieel adviseur van Spaar Select, op 8 december 1999 bij [appellant] c.s. thuis geweest. Hij adviseerde [appellant] c.s. om zijn spaarhypotheek om te zetten naar een aflosssingsvrije hypotheek en een Overwaarde Effect en een Allround Effect overeenkomst te sluiten. Volgens de adviseur zou na vijf jaar een mooi bedrag vrijvallen waarmee de hypotheek kon worden afgelost. De verkoper van Spaar Select verzekerde [appellant] c.s. dat dit een uitstekende vorm van sparen was waaraan geen risico’s waren verbonden, maar met een kans op een beter rendement dan bij gewoon sparen, aldus [appellant] c.s.
6.7
[appellant] c.s. heeft zijn aldus toegelichte stelling dat sprake was van een individueel beleggingsadvies verder onderbouwd door het overleggen van een brief van Spaar Select, waarin de afspraak op 8 december 1999 wordt bevestigd, een blad met een opsomming van de ‘benodigde stukken tbv hypotheek’, met daarop aantekeningen alsmede  een zogenoemde “presentatiegids 1999/2000 van Spaar Select waarin het ‘spaarleasen’ wordt aanbevolen aan de hand van verschillende voorbeelden.
6.8
Daarmee heeft [appellant] c.s. voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat hem een op hem toegesneden, persoonlijk beleggingsadvies is gegeven. Dexia heeft aangeboden tegenbewijs te leveren (mva 57). Zij zal daartoe worden toegelaten.
6.9
[appellant] c.s. moet ook stellen en bij betwisting bewijzen dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select haar als belegger heeft geadviseerd.
6.10
[appellant] c.s. stelt primair dat zij het bewijs heeft geleverd door het in het geding brengen van (onder meer) de volgende verklaringen:
a. 	Een verklaring van [naam 1] , van 1993 tot 2002 directeur van Spaar Select, van 	26 september 2013. Hierin verklaart [naam 1] onder meer:
“De activiteit met de grootste omzetcomponent van Spaar Select was de 		verkoop van effectenleaseproducten die door Bank Labouchere N.V. en 			daarna door Dexia op de markt werden gebracht. (…)
Spaar Select kreeg (bij de verkoop van aandelenleaseproducten van Bank 		Labouchere, toevoeging hof) commerciële ondersteuning van Bank 			Labouchere. In de periode 1997-1998 ontvingen de financieel adviseurs van 		Spaar select trainingen van Bank Labouchere. Daarna werden deze 			trainingen intern verzorgd, op basis van het trainingsmateriaal van Bank 		Labouchere. (…)
Tussen Spaar Select en Bank Labouchere c.q. Dexia bestond intensief 			contact. Ons aanspreekpunt was de heer [naam 2] , die ons wekelijks 			bezocht en op de hoogte was van de werkwijze van Spaar Select.”
b.  	Een e-mailbericht van [naam 2] , directeur van de afdeling bij Bank Labouchere 	die belast was met de verkoop van de producten via tussenpersonen, van 28 augustus 	2014 waarin onder andere is opgenomen:
“4. Is het juist dat Spaar Select van de tussenpersonen de meeste contracten 		verkocht?
Antw: In beginsel ja. Spaar Select was voor Bank Labouchere één van de 		belangrijkste tussenpersonen in het intermediaire afzetkanaal.
5. Was u ermee bekend dat de adviseurs van Spaar Select hun klanten veelal 		thuis bezochten en hen, al dan niet door middel van een zgn. Financieel Plan, 		adviseerden om op bepaalde aandelenleaseproducten in te schrijven?
Antw: Ja. De adviseurs van Spaar Select (…) bemiddelden bij de klanten 		thuis op afspraak.”
c. 	Een brochure uit 1999 van “Allround Sparen” met als onderschrift “Spaar Select 	Op alle 	fronten 	beter”, waarin verschillende vormen van spaarleasen worden 	uitgelegd. In deze brochure presenteert Spaar Select zich als onafhankelijk 	financieel adviseur en is op p. 10 onder meer opgenomen:
“Het Allround Sparen wordt u aangeboden door Spaar Select in 				samenwerking met Bank Labouchere.”
Een brochure uit augustus 2000 van het product “Overwaarde Effect” vermeldt op 	pagina 3 eveneens dat dit product wordt aangeboden door “Spaar Select in 	samenwerking met Bank Labouchere”.
d. 	De tekst van de website van Bank Labouchere destijds. Hierop is onder meer 	vermeld:
“Met de effectenleaseproducten van Labouchere Beleggingsproducten is het 		voor iedereen mogelijk kansrijk te beleggen. Zij zijn bestemd voor 			particulieren die op basis van hun financiële situatie deskundig advies van 		gespecialiseerde onafhankelijke financiële adviseurs wensen (…) (website 		mei 2000);
De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke, 			gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis 		van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed, persoonlijk advies. 		Door training en begeleiding van de financiële adviseurs houden de 			accountmanagers van Labouchere Beleggingsproducten hen uitvoerig op de 		hoogte van de verschillende producten. (...)” (website mei 2000).
e. 	Een verklaring, gedateerd 13 augustus 2014, van [naam 3] , van april 1998 	tot eind 2002 werkzaam bij Spaar Select Twente B.V., een franchiseonderneming 	van Spaar Select. Hierin verklaart deze onder andere:
“De werkwijze van Spaar Select bestond (…) eruit dat adviseurs van Spaar 		Select (de accountmanagers) in persoonlijke gesprekken met klanten 			specifieke adviezen gaven over af te nemen financiële producten. Er was 		steeds direct persoonlijk contact.
(…) De adviesgesprekken vonden meestal plaats bij de mensen thuis, maar 		soms ook op de vestiging. In deze gesprekken presenteerden de 				accountmanagers zich als financieel adviseur. (…)
(…) De verkoop van aandelenleaseproducten was een belangrijk speerpunt 		van Spaar Select. Het grootste gedeelte van de geadviseerde en verkochte 		producten, betrof aandelenleaseproducten van Bank Labouchere/Dexia. (…)
Het kwam vaak voor dat de combinatie aandelenleaseproduct en een extra 		hypotheek werd geadviseerd. (…)
De aandelenleaseproducten werden onder meer geadviseerd om eerder te 		kunnen stoppen met werken, als pensioenvoorziening en om te sparen voor 		de studie van de kinderen.”
f. 	Een interview met [naam 2] , destijds de directeur van de afdeling die 	verantwoordelijk was voor de verkoop via tussenpersonen bij Bank Labouchere, 	waarin is vermeld:
“Klanten kunnen dezelfde aandelenleaseproducten afnemen via zowel 			Legio Lease als Bank Labouchere. Wat maakt het voor de klant voor 			verschil? [naam 2] : ‘Als je als klant bij Legio Lease inhaakt op een 			productaanbod, dan vul je de bon of het aanvraagformulier in en stuurt het 		naar Leiden. Op dat moment krijg je geen advies en neem je wellicht 			impulsief een beslissing. (…) Voor hetzelfde geld kun je je financiële 			planning ook laten beoordelen en regelen door een bedrijf als Spaar Select. 		In die planning kan dan exact hetzelfde product worden opgenomen. Dat 		kost de klant niets meer dan rechtstreeks bij Legio Lease afsluiten. Maar het 		voordeel is natuurlijk wel, dat het product wordt afgesloten als onderdeel van 		een totaal financieel plan.”
g. 	Een passage in het als productie 40 bij memorie van grieven overgelegde 	memorandum van 26 maart 2007 van Dexia, getiteld  ‘De niet-aansprakelijkheid van 	Dexia voor gedragingen van tussenpersonen’:
“Tussenpersonen kwalificeerden onder de werking van de toenmalige Wet 		Toezicht Effectenverkeer 1995 (“WTE”) als cliëntenremisiers. De 			werkzaamheden van de tussenpersonen zijn zelden beperkt gebleven tot de 		werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin, namelijk tot het 			aanbrengen van een cliënt bij een effecteninstelling. Doorgaans is er 			daarnaast sprake geweest van beleggingsadvies. (…)”.
6.11
Dexia wijst er in het algemeen op dat Spaar Select indertijd de grootste financiële intermediair van Nederland was en destijds veel grotere naamsbekendheid genoot dan Dexia. Reeds daarom is het volgens haar een misvatting dat Dexia zeggenschap of controle had over het optreden van Spaar Select.
Tegen de door [appellant] c.s. overgelegde stukken brengt Dexia het volgende in:
a.	In de onder a. weergegeven verklaring is niet is aangegeven hoe Dexia wetenschap 	had gekregen van de werkwijze van Spaar Select. Verder moet de verklaring als 	kennelijk onwaarachtig worden gekwalificeerd, omdat er ook in staat dat niemand 	binnen Spaar Select bekend was met de risico’s die aan de aandelenleaseproducten
kleefden, wat volgens Dexia ondenkbaar is.
b en f.	Wanneer in een verklaring Spaar Select wordt aangeduid als ‘adviseur’ wil dat niet 	zeggen dat Dexia wist dat er beleggingsadviezen werden verstrekt in de door de 	Hoge Raad bedoelde zin.
c.	De in de brochure bedoelde samenwerking was de gebruikelijke samenwerking 	tussen een intermediair en een aanbieder van financiële producten en wil niet zeggen 	dat Dexia zeggenschap had over of kennis droeg van het cliëntencontact.
d.	Hier geldt hetzelfde als onder b. Daarnaast wordt de naam van Spaar Select niet 	genoemd en is niet gebleken dat [appellant] c.s. destijds kennis heeft genomen 	van de website, waarvan de tekst uit mei 2000 stamt, terwijl [appellant] c.s. de 	effectenleaseovereenkomsten op 24 februari 2000 heeft gesloten.
e.	Deze verklaring is kennelijk onwaarachtig waar wordt gesteld dat Spaar Select 	nimmer op het risico van een restschuld wees, omdat vast staat dat Spaar Select dat 	in ieder geval soms wel deed.
g.	De opsteller van het memorandum heeft alleen bij wege van hypothese aangenomen 	dat de tussenpersonen beleggingsadviezen hebben gegeven.
6.12
Dit alles doet naar het oordeel van het hof onvoldoende af aan de verklaringen voor zover deze de inhouden dat Dexia met de werkwijze van Spaar Select bekend was. [naam 1] verklaart immers dat [naam 2] aanspreekpunt was van Spaar Select en hen wekelijks bezocht en op de hoogte was van de werkwijze van Spaar Select. [naam 3] verklaart dat deze werkwijze onder meer inhield dat specifieke adviezen werden gegeven over af te nemen financiële producten. [naam 2] verklaart dat (hij wist dat) Spaar Select thuis op afspraak bemiddelde en de website van Dexia vermeldt dat onafhankelijke tussenpersoon een met zorg omkleed, persoonlijk advies garanderen.
Uit de verklaringen komt naar voren dat het Dexia bekend moet zijn geweest dat Spaar Select op grote schaal individueel financieel advies gaf. Het hof acht dan ook [appellant] c.s. voorshands geslaagd in zijn bewijs dat Dexia bekend moet zijn geweest dat Spaar Select individuele adviezen gaf aan cliënten zoals [appellant] c.s. . Dexia die dit heeft weersproken, zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs. De als productie 5 bij memorie van antwoord overgelegde verklaring van [naam 4] , die is afgelegd in een andere procedure is daartoe onvoldoende.
6.13
Gelet op het voorgaande heeft [appellant] c.s. geen belang bij beoordeling van  zijn betoog dat op grond van de beleidsbrief van de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE) van 5 februari 2002 van de hoofdregel van bewijslastverdeling moet worden afgeweken in die zin dat de bewijslast op Dexia komt te rusten.
6.14
De slotsom van het voorgaande is dat Dexia zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands geleverd geachte bewijs dat Spaar Select aan [appellant] c.s. een persoonlijk op hem toegesneden beleggingsadvies heeft gegeven en dat Dexia daarmee bekend was of behoorde te zijn.
Certificaataspect
7.1
Met grief 2 wordt het oordeel van de kantonrechter over het certificaataspect van de effectenleaseovereenkomsten bestreden. De kantonrechter heeft geoordeeld dat Dexia niet de contractuele verplichting op zich heeft genomen om ten behoeve van haar afnemers aandelen te verwerven en te behouden, maar alleen om de hoofdsom vermeerderd met de stijging van de overeengekomen index (het certificaat) uit te keren.
[appellant] c.s. ondersteunt zijn standpunt door te verwijzen naar artikel 6 van de overeenkomst en paragraaf 2 van de Bijzondere voorwaarden Effecten Lease, waaruit hij afleidt dat Dexia verplicht was de ‘waarden’, dat is een Labouchere AEX Plus Certificaat, uitgegeven conform prospectus d.d. 25 maart 1999 aan te kopen. Bij conclusie van antwoord heeft hij in verband met het certificaataspect ook verwezen naar het door Bank Labouchere uitgegeven prospectus, waarin staat dat de Labouchere AEX-plus Certificaten niet-beursgenoteerde vorderingen op naam zijn die recht geven op een uitkering in euro’s waarvan de hoogte afhankelijk is van de ontwikkeling van een tiental verschillende Europese aandelen. De certificaten geven geen recht van welke aard ook op de onderliggende aandelen. [appellant] c.s. leidt hieruit af dat geen sprake is van een lening en dat geen aandelen zijn aangekocht. Dit laatste volgt volgens hem ook uit het feit dat de koper van het certificaat geen dividendbelasting betaalde en geen aan- en verkoopkosten kreeg doorberekend. Beide aspecten zijn volgens [appellant] c.s. van invloed op de schadeverdeling. Indien Dexia de hoofdsom niet (volledig) heeft besteed aan aankoop van certificaten heeft zij de overeenkomst niet uitgevoerd. Dan is sprake van bedrog, misleiding en wanprestatie, op grond waarvan vernietiging of ontbinding van de overeenkomst en ongedaanmaking van de wederzijdse prestaties kan worden gevorderd. Als er geen lening is geweest, heeft Dexia onrechtmatig en ongerechtvaardigd rente en aflossing in rekening gebracht, zodat zij de hierdoor geleden schade moet vergoeden, aldus [appellant] c.s.
7.2
Alleen de effectenleaseovereenkomst “Allround Effect” bevat een certificaat. Deze effectenleaseovereenkomst vermeldt onder 1 dat de “Lessee least van de Bank, gelijk deze aan lessee verleast, de hierna te noemen aandelen/effecten, verder te noemen de ‘waarden’”. Daarnaast vermeldt de overeenkomst in artikel 6 dat “de Bank door middel van deze akte de waarden [levert] aan de lessee onder de opschortende voorwaarde dat lessee al datgene aan de Bank heeft betaald wat hij haar (…) verschuldigd is”. Volgens de “omschrijving effecten” gaat het om het Labouchere AEX Plus Certificaat van uitgevende instelling Labouchere N.V. De lease betreft aldus geen aandelen, maar een certificaatproduct. Zoals [appellant] c.s. zelf aangeeft, geeft dit product volgens het prospectus van Labouchere geen recht op aandelen. Het certificaat is een vordering op naam, die effect wordt genoemd en die recht geeft op een uitkering in geld, die is gelieerd aan de waarde-ontwikkeling van een aantal aandelen. Het is dit effect dat door Dexia is aangekocht. Door de vordering op naam aan te kopen heeft Dexia haar verplichtingen uit de leaseovereenkomst vervuld. Er is dus geen grond voor vernietiging of ontbinding van die overeenkomst.  De uitgevende instelling Labouchere N.V. is de rechtspersoon die de door haar toegezegde prestatie: de uitkering in geld aan het einde van de contractperiode, moet verzekeren door ter dekking van haar verplichting aandelen of vergelijkbare waarden (zoals opties of andere derivaten) aan te kopen. Het door [appellant] c.s. overgelegde prospectus vermeldt daarover: “Labouchere (N.V.) zal door middel van het aanhouden van beleggingen en/of het aangaan van optietransacties waarborgen dat zij te allen tijde haar financiële verplichtingen jegens de beleggers in de Certificaten kan nakomen.” Gelet op de omvang van de verplichtingen van Labouchere N.V. is onwaarschijnlijk dat zij haar risico op koersstijging niet heeft ingedekt en daarvoor kosten heeft gemaakt. Van onrechtmatig of ongerechtvaardigd in rekening gebrachte rente en aflossing is dus evenmin sprake. Grief 2 faalt derhalve.
Beurskoersen
8.1
De derde grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat geen sprake is van onjuist of onrechtmatig handelen door Dexia met betrekking tot de gehanteerde beurskoersen, omdat de bij de aankoop gehanteerde beurskoersen in de leaseovereenkomst zijn opgenomen en de exacte informatie over de beurskoersen op de data van aankoop voor een ieder toegankelijk is. [appellant] c.s., die zichzelf hier aanduidt met de naam […] , betoogt dat de AFM aan Dexia een boete heeft opgelegd, omdat zij op de beurskoersen een opslag doorvoerde en aan de klant in rekening bracht. Hij heeft daardoor schade geleden, omdat de lening hoger werd waarover rente is verschuldigd, aldus [appellant] c.s.
8.2
Hiervoor is geoordeeld dat de effectenleaseovereenkomst “Allround Effect” een certificaatproduct is. Deze overeenkomst verplicht Dexia niet tot aankoop van aandelen, maar tot uitbetaling van de hoofdsom, vermeerderd met het verschil tussen begin en eindwaarde van de aandelen. Aangenomen moet dus worden dat [appellant] c.s. met deze grief alleen het oog heeft op de effectenleaseovereenkomst “Overwaarde effect”.
De stellingen, betrokken op de overeenkomst “Overwaarde effect”, strekken klaarblijkelijk tot betoog dat [appellant] c.s. nog een vordering op Dexia heeft ter zake van schadevergoeding. De vordering tot schadevergoeding op grond van een toerekenbare tekortkoming of op grond van een onrechtmatige daad verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt.
8.3
Met Dexia wordt geoordeeld dat de vordering van [appellant] c.s. is verjaard. Vanaf het moment dat hij de effectenleaseovereenkomst onder ogen kreeg, kon hij bekend zijn met de door Dexia gehanteerde beurskoersen, terwijl ook de daadwerkelijke dagkoersen voor iedereen te raadplegen zijn. Vanaf het moment van het sluiten van de effectenleaseovereenkomst kon [appellant] c.s. dan ook bekend zijn met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon. De effectenleaseovereenkomst “Overwaarde Effect” dateert van 17 februari 2000, zodat de vordering op 18 februari 2005 was verjaard. Deze reeds voltooide verjaring kon niet meer worden gestuit door de indiening door Dexia van het verzoek tot verbindendverklaring van de ‘WCAM Overeenkomst’ (de ‘Duisenbergregeling’), op 18 november 2005, zoals [appellant] c.s. betoogt en evenmin door de namens hem geschreven stuitingsbrieven van oktober 2009 en 23 januari 2012, die overigens niet zijn overgelegd en evenmin door de door [appellant] c.s. wel overgelegde brief van 7 maart 2007 (productie 34 bij dupliek). Daarmee faalt ook de derde grief. Het bewijsaanbod van [appellant] c.s. wordt gepasseerd, omdat ook als hij het bewijs levert dat de beurskoersen onjuist zijn, dat niet zou leiden tot een ander oordeel.
Buitengerechtelijke kosten
9.1
Grief 5 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] c.s. geen recht heeft op vergoeding van buitengerechtelijke kosten.
9.2
De door [appellant] c.s. genoemde buitengerechtelijke werkzaamheden bestaan o.a. in het opstellen en versturen van enkele standaardbrieven waarin sommaties en stuitingen van de verjaring zijn opgenomen. De daarmee gemoeide kosten komen op grond van art. 6:96 lid 3 BW in verbinding met art. 241 Rv niet voor vergoeding in aanmerking (HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590). Hetzelfde geldt voor de overige door [appellant] c.s. genoemde werkzaamheden, zoals het voeren van een intakegesprek, het samenstellen, completeren en verwerken van de voor het dossier benodigde stukken, het beoordelen van de juridische haalbaarheid van aanspraken en het berekenen van terug te vorderen bedragen, omdat deze werkzaamheden ook moeten worden verricht ter voorbereiding van een procedure.
9.3
Daarnaast maakt [appellant] c.s. aanspraak op de aan Leaseproces betaalde vergoeding die hij ook rangschikt onder de buitengerechtelijke kosten.
9.4
Redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte komen op de voet van art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b en c, BW als vermogensschade in aanmerking voor vergoeding door de aansprakelijke partij, behoudens voor zover de regels betreffende de proceskosten van toepassing zijn (art. 6:96 lid 3 BW). De vergoeding strekt ertoe dat de benadeelde ook op het punt van de gemaakte kosten komt te verkeren in de vermogenspositie waarin hij zonder de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis zou hebben verkeerd. Uit de tekst, de toelichting en de strekking van art. 6:96 lid 2 BW valt niet af te leiden dat beoogd is om van vergoeding uit te sluiten de kosten die zijn gemaakt op basis van een overeenkomst tussen de benadeelde en een rechtsbijstandsverlener zoals Leaseproces. Zij komen voor vergoeding in aanmerking voor zover zij redelijk zijn, waarbij alle omstandigheden van het geval in aanmerking komen (HR 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2797).
In het onderhavige geval moet in het kader van de redelijkheidstoets worden meegewogen dat Leaseproces geen werkzaamheden heeft verricht waarvoor op grond van art. 6:96 lid 2 BW vergoeding moet worden betaald. Daarbij komt dat Leaseproces vrijwel identieke werkzaamheden verricht voor een groot aantal benadeelden. Dat betekent dat de aan Leaseproces betaalde vergoeding geen vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten jegens Dexia oplevert.
9.5
Grief 5 faalt derhalve.
Fiscaal voordeel
10.1
Dexia voert aan dat bij de vaststelling van de schadevergoeding rekening moet worden gehouden met het door [appellant] c.s. genoten fiscale voordeel, bestaande in het tot 2001 aftrekken van de betaalde rente en het terugvorderen van de dividendbelasting. Dexia becijfert dit voordeel op € 1.939,83.
10.2
[appellant] c.s. heeft bij nadere akte aangegeven dat een akte niet geschikt is om een uitvoerige reactie op dit punt te geven en heeft daaraan bij antwoordakte toegevoegd dat dit punt in verband met de vordering van Dexia niet van belang is.
10.3
Het hof leidt hieruit af dat [appellant] c.s. zijn verweer bewust niet nader concretiseert. De algemene betwisting volstaat in deze situatie niet. Van [appellant] c.s. had verwacht kunnen worden dat met een korte toelichting of alternatieve berekening de berekening van Dexia zou worden weerlegd. Dat betekent dat zal worden uitgegaan van de juistheid van de door Dexia opgestelde berekening. Het fiscale voordeel van [appellant] c.s. zal worden gesteld op € 1.939,83.
10.4.
Krachtens art. 6:100 BW moet, als een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd, dat voordeel, voor zover dit redelijk is, bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht.
Nu de schadetoebrengende gebeurtenis, schending van het verbod om van een tussenpersoon orders aan te nemen, als deze niet over een vergunning beschikt, naast de ontvangen dividenden ook heeft geleid tot een fiscaal voordeel van € 1.939,83, dient ook dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in aanmerking te worden genomen (zie ook HR 19 mei 1995, NJ 1995, 531). Gesteld noch gebleken is dat [appellant] c.s. het fiscale voordeel niet werkelijk heeft genoten dan wel dat de te ontvangen schadevergoeding tot gevolg heeft dat [appellant] c.s. het ontvangen fiscale voordeel op enig moment aan de Belastingdienst moet terugbetalen. Gezien het vorenstaande is er geen reden de verrekening van het voordeel te beperken. Hieruit volgt dat op het bedrag dat Dexia mogelijk nog aan [appellant] c.s. is verschuldigd € 1.939,83 in mindering mag worden gebracht.
Slotsom
11.1
De slotsom van het voorgaande is dat Dexia zal worden toegelaten tot het leveren van het in rov. 6.14 omschreven (tegen)bewijs.
11.2
Iedere verdere beslissing, waaronder begrepen de beslissing over de proceskosten, waarop grief 6 ziet, zal worden aangehouden.
Beslissing
Het hof:
- laat Dexia toe tot het in rov. 6.14 omschreven bewijs;
- bepaalt dat, indien Dexia getuigen wil doen horen, de getuigenverhoren zullen worden gehouden in een der zittingszalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag ten overstaan van de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. M.M. Olthof, op
donderdag 31 oktober 2019 om 13.30 uur
;
- bepaalt dat, indien één der partijen binnen veertien dagen na heden, onder gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen en de te horen getuigen in de maanden september tot en met december van 2019, opgeeft dan verhinderd te zijn, de raadsheer-commissaris (in beginsel eenmalig) een nadere datum en tijdstip voor de getuigenverhoren zal vaststellen;
- verstaat dat het hof reeds beschikt over een kopie van de volledige procesdossiers in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties, zodat overlegging daarvan voor het getuigenverhoor niet nodig is;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Olthof, A.J.M.E. Arpeau en M.C.M van Dijk en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 september 2019 in aanwezigheid van de griffier.