ECLI:NL:GHARL:2014:9294
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer:	21-005972-13
Uitspraak d.d.:	9 december 2014
TEGENSPRAAK
ONTNEMINGSZAAK
Arrest
van de meervoudige kamer voor strafzaken gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank Noord-Nederland, Noordelijke Fraudekamer locatie Assen, van 18 juni 2013 met parketnummer 19-996506-08 op de vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak tegen
[veroordeelde]
,
geboren te [geboorteplaats] op [1957],
wonende te [woonplaats], [adres],
[naam pand].
Het hoger beroep
De veroordeelde heeft tegen de hiervoor genoemde beslissing hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 17 september 2014 en 28 oktober 2014 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 22 juni 2012 en 7 mei 2013.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel op
€ 680.670,-- en tot oplegging van een betalingsverplichting tot dat bedrag. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.
Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door veroordeelde en zijn raadsman, mr. N. van der Laan, naar voren is gebracht.
De beslissing waarvan beroep
Het hof zal de beslissing waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere beslissing komt en opnieuw rechtdoen.
Vordering
De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op € 1.406.718,-- en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van dat bedrag. Bij Conclusie van Repliek heeft de officier van justitie de vordering gewijzigd en het voordeel geschat op een bedrag van € 680.670,--, bij welk bedrag de officier van justitie ter terechtzitting van de rechtbank d.d. 7 mei 2013 heeft gepersisteerd.
De advocaat-generaal heeft deze vordering bij Memorie van Antwoord d.d. 11 september 2014 en ter terechtzitting in hoger beroep gehandhaafd.
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 4 juni 2013 (parketnummer 24-002038-10) ter zake van het medeplegen van witwassen (van de zogenoemde huisvestingsbijdrage) veroordeeld tot straf.
1
Vaststelling feitelijke gang van zaken en uitgangspunten ontneming
1.1.
Feitelijke gang van zaken omtrent aan- en terugkoop van het pand [adres]
Het hof gaat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de ontnemingszaak grotendeels uit van de vaststelling van de feitelijke gang van zaken met betrekking tot de huisvestingsbijdrage, als in de strafzaak van veroordeelde is overwogen.
Uit de hieronder vermelde tot de gedingstukken behorende documenten blijkt ten aanzien van het pand [adres] te [plaats 1] het volgende.
In juni 2001 heeft de Raad van Bestuur en de Raad van Commissarissen van [Stichting] (hierna: De Stichting) besloten om [bedrijf] (hierna: [bedrijf]) door middel van een management buy-out af te stoten. Directeur van [bedrijf] is veroordeelde [veroordeelde]. [bedrijf] is gevestigd in het pand [adres] te [plaats 1], welk pand [bedrijf] in eigendom toebehoort.
Door De Stichting, vertegenwoordigd door haar Raad van Bestuur, bij monde van de voorzitter, medeveroordeelde [medeveroordeelde], is in 2001 opdracht gegeven aan het makelaarskantoor [bedrijf1] om ten behoeve van de management buy-out het pand aan de [adres] te taxeren. [makelaar], makelaar/taxateur o.g., werkzaam voor genoemd kantoor, heeft op 16 oktober 2001 een taxatierapport uitgebracht (D3-022). De taxateur heeft de onderhandse verkoopwaarde, vrij van huur en gebruik, per 16 oktober 2001 vastgesteld op NLG 1.680.000,-- en de executiewaarde vrij van huur en gebruik op NLG 1.470.000,--.
Tot de gedingstukken behoren een tweetal documenten, beide gedateerd 3 oktober 2001, afkomstig van de commercieel directeur van de [bedrijf2] (hierna: [bedrijf2]), de heer [getuige2], en gericht aan De Stichting, ter attentie van medeveroordeelde [medeveroordeelde] (D3-019 en D3-006). Volgens de inhoud van die brieven zijn ze een vervolg op eerdere contacten tussen [bedrijf2] en medeveroordeelde [medeveroordeelde]. De brieven hebben betrekking op de door medeveroordeelde [medeveroordeelde], namens De Stichting, gestelde uitgangspunten met betrekking tot de
huur door De Stichting
van de in aanbouw zijnde kantoorvilla “[kantoorgebouw]” van [bedrijf2], gelegen in het [gebied] te [plaats 2]. De beide brieven zijn wat inhoud betreft gelijkluidend, behoudens op het onderdeel van “de huisvestingsbijdrage” op de derde bladzijde.
De in het dossier onder bijlage D3-019 opgenomen brief bevat op bladzijde 3 de volgende passage:
“
Huisvestingsbijdrage: Indien [Stichting] gebruik maakt van bovenstaande huisvestingsmogelijkheid binnen kantoorgebouw “[kantoorgebouw]”, stelt [bedrijf2] een financiële compensatie beschikbaar ten bedrage van f 1.300.000. Deze compensatie wordt betaalbaar gesteld per 1 september 2002 en kan vrij door [Stichting] worden besteed
”.
Deze passage ontbreekt in de voor het overige gelijkluidende brief, die is opgenomen in het dossier onder bijlage D3-006.
Tot de gedingstukken behoort voorts een brief d.d. 16 oktober 2001 (D3-023), afkomstig van [bedrijf2] in de persoon van de heer [getuige2], gericht aan [bedrijf], t.a.v. de heer [veroordeelde] (het hof begrijpt: [veroordeelde]), waarin de volgende passage is opgenomen:
“
Hierbij bevestigen wij de inhoud van onze bespreking van 15 oktober j.l. (…)
In verband met de huur van kantoorgebouw “[kantoorgebouw]”, te [plaats 2] hebben [bedrijf2] en [bedrijf] de intentie te komen tot verwerving van het kantoor en bedrijfscomplex gelegen aan de [adres] te [plaats 1]. De uitgangspunten zijn als volgt:
(…)
De koopprijs voor het object bedraagt f 3.288.888,-- (zegge: driemiljoentweehonderdachtentachtigduizendachthonderdachtentachtig gulden), excl. BTW, v.o.n.. (…)
[bedrijf] of een door haar aan te wijzen koper verplicht zich om het bedrijfscomplex van [bedrijf2] terug te kopen en wel op uiterlijk 1 april 2002. De terugkoopprijs bedraagt f 3.288.888,-- (zegge
driemiljoentweehonderdachtentachtigduizendachthonderdachtentachtig gulden) excl. BTW, kosten koper, welke koopprijs alsdan wordt verminderd met een bedrag van f 1.500.000,-- (zegge eenmiljoenvijfhonderdduizend gulden), excl BTW.”
De heer [getuige2] is als getuige door Belastingdienst/FIOD-ECD hieromtrent gehoord (bijlage 3-G05-02). Hij heeft daarbij onder meer het volgende verklaard:
“Het initiatief tot de transactie tussen [bedrijf] (als verkoper) en [bedrijf2] met betrekking tot de [adres] te [plaats 1] is genomen door de [Stichting]. De heer [medeveroordeelde] trad op namens [Stichting].
In het stuk, door u genummerd D3-019, staat op pagina 3 vermeld dat er door [bedrijf2] een huisvestingsbijdrage van f 1.300.000,- zou worden betaald aan [Stichting]. Dit had te maken met de verhuur door [bedrijf2] van het pand [kantoorgebouw] aan [Stichting]. Dit stuk is door mij opgemaakt en vervolgens opgestuurd ter beoordeling aan de heer [medeveroordeelde] van [Stichting]. De heer [medeveroordeelde] moet toen kennelijk met het voorstel zijn gekomen om de huisvestingsbijdrage op een andere wijze te regelen. Hij moet toen zijn gekomen met het definitieve voorstel om het pand [adres] te [plaats 1] in de onderhandelingen te betrekken. De heer [medeveroordeelde] kwam toen kennelijk met het volgende voorstel.
[bedrijf2] moest het pand [adres] te [plaats 1] kopen voor een prijs van f 3.000.000 en binnen een half jaar weer verkopen aan [bedrijf] of een door [Stichting] Thuiszorgwinkels aan te wijzen koper. De verkoopprijs van [bedrijf2] werd destijds meteen vastgesteld op f 3.288.888 verminderd met een bedrag van f 1.500.000.
Daarna is door mij, op verzoek van [medeveroordeelde], een nieuwe brief gedateerd 3 oktober 2001 opgemaakt, door u genummerd D3-006. In deze brief is de passage op pagina 3 betreffende de huisvestingsbijdrage weggelaten. [bedrijf2] is hier in meegegaan omdat [bedrijf2] hier financieel niets te kort kwam. Daar kwam nog bij dat [bedrijf2] maar één belang had en dat was de verhuur van het kantoorpand [kantoorgebouw]. In eerste instantie was het de bedoeling om de huisvestingsbijdrage te betalen via de verhuur van het pand [kantoorgebouw] aan [Stichting]. Door de kosten voor de huisvestingsbijdrage te laten vervallen en dit bedrag te verdisconteren in de te dure inkoop van het pand [adres] leed [bedrijf2] per saldo geen financiële schade. Het voordeel voor [Stichting] betreffende deze transactie komt kennelijk niet ten goede aan [Stichting] maar aan de koper van het pand [adres] te [plaats 1].”
Uit het verslag van de bijeenkomst van 30 oktober 2001 tussen de Raad van Bestuur van De Stichting, in de persoon van medeveroordeelde [medeveroordeelde] en [bedrijf] in de persoon van veroordeelde [veroordeelde] (D3-062), volgt dat partijen toen in overleg met een vertegenwoordiger van KPMG het concept-rapport van KPMG inzake het financiële overzicht januari–juni 2001 betreffende [bedrijf] hebben vastgesteld, hetgeen zou dienen als document voor de waardebepaling van de aandelen van [bedrijf] door [bedrijf3], sluitend met een eigen vermogen van NLG 1.304.000,--. Partijen zijn blijkens het gespreksverslag op 30 oktober 2001 overeengekomen dat (dit) eigen vermogen nog gecorrigeerd diende te worden in verband met de taxatiewaarde van het pand [adres] te [plaats 1]. De boekwaarde van het pand zou in het rapport namelijk NLG 66.000,-- te hoog zijn bepaald.
De waarde van de aandelen (overnamebalans 30 juni 2001) wordt door [bedrijf3] op 9 november 2001 gewaardeerd op een bedrag tussen NLG 2.500.000,-- en NLG 3.000.000,-- (D3-010). Het eigen vermogen per 30 juni 2001 bedraagt NLG 1.304.000,--.
Uit het verslag van de bijeenkomst op 14 november 2001 tussen de Raad van Bestuur van De Stichting en [bedrijf] (D3-062) volgt dat partijen overeen gekomen zijn dat de waarde van de aandelen [bedrijf] vastgesteld moet worden op NLG 1.300.000,--. Deze verlaging ten opzichte van de prijswaardering door [bedrijf3] houdt verband met de omstandigheid dat in het rapport van voornoemd bureau naar het oordeel van partijen van een foutieve veronderstelling aangaande een te behalen inkoopvoordeel is uitgegaan.
Tot de gedingstukken behoort voorts een brief d.d. 23 november (D3-031), afkomstig van de heer [medewerker bedrijf2] van [bedrijf2], gericht aan [bedrijf] ter attentie van de heer [veroordeelde], per telefax nr. [nummer], waarin de volgende passage is opgenomen:
“
Met begeleidende brief d.d. 20 november 2001 zonden wij u onder meer de huurovereenkomst en koopovereenkomst voor bovengenoemd pand. Van deze overeenkomsten maakt onverbrekelijk onderdeel uit de verkoop van het pand door [bedrijf2] aan [bedrijf4] De koopsom ad NLG 1.462.499,-- exclusief B.T.W. is gebaseerd op mijn fax aan de heer [medewerker notariskantoor] d.d. 9 november 2001, referentie [nummer], waarvan u bijgaand een afschrift aantreft. Op voorwaarde dat de huurovereenkomsten voor de [adres] en kantoorgebouw “[kantoorgebouw]” te [plaats 2], die reeds in uw bezit zijn, worden getekend bevestigt [bedrijf2] het pand [adres] te [plaats 1] terug te leveren aan [bedrijf4] overeenkomstig de bepalingen van de conceptovereenkomst d.d. 2 november 2001, referentie [nummer], welke u en ons op 22 november 2001 door de heer [medewerker notariskantoor] van notariskantoor [notariskantoor] is toegezonden.”
De betreffende fax d.d. 9 november 2001 bevindt zich eveneens onder de stukken (D3-030).
Uit de koopovereenkomst van eind november 2001 (D3-001) tussen veroordeelde [veroordeelde], handelend als directeur van [bedrijf] en een vertegenwoordiger van [bedrijf2] blijkt dat het pand [adres] te [plaats 1] door [bedrijf] aan [bedrijf2] is verkocht voor NLG 3.000.000,--, waarbij de kosten van levering, waaronder begrepen de overdrachtsbelasting en het kadastrale recht voor rekening van verkoper ([bedrijf]) is gekomen en mitsdien in de verkoopprijs van NLG 3.000.000 is begrepen. Met ingang van de leveringsdatum heeft [bedrijf2] volgens die overeenkomst het verkochte pand verhuurd aan [bedrijf] tegen een aanvangshuurprijs van NLG 296.000,-- per jaar. Bij notariële akte van 11 december 2001 (D3-002) heeft de levering van het pand plaatsgevonden.
Op 13 december 2001 gaat de Raad van Commissarissen akkoord met de waardebepaling van NLG 1.300.000,-- voor de aandelen [bedrijf], waarbij leidend is de waardebepaling door [bedrijf3] (overnamebalans per  30 juni 2001), waarin de waarde van het onroerend goed op het taxatierapport is gebaseerd, zijnde NLG 1.747.000,--.
Op 21 maart 2002 heeft overdracht plaatsgevonden van de aandelen [bedrijf] aan [bedrijf4] (D3-009). Veroordeelde [veroordeelde] is 100% aandeelhouder van [bedrijf4]
Veroordeelde [veroordeelde] heeft bij gelegenheid van zijn laatste woord aangegeven dat de koopsom (het hof begrijpt: de opbrengst van de [adres]) op een rekening van [bedrijf] is geplaatst.
Bij notariële akte van 12 april 2002 (D3-005) is het pand [adres] te [plaats 1] door [bedrijf2] overgedragen aan [bedrijf5], vertegenwoordigd door haar directeur, veroordeelde [veroordeelde], tegen een koopsom van € 663.653,11 (NLG 1.462.499,00). Voornoemd bedrag is blijkens document D3-030 als volgt opgebouwd: NLG 3.000.000 minus NLG 1.500.000 minus de door [bedrijf] betaalde huursom plus het rentenadeel gebaseerd op 6%. De kosten van levering, waaronder de overdrachtsbelasting en het kadastrale recht zijn voor rekening van koper, [bedrijf5] Voorts heeft [bedrijf5] aan verkoper uitgekeerd het verschil tussen het bedrag dat aan overdrachtsbelasting zou zijn verschuldigd zonder vermindering van de heffingsgrondslag in verband met artikel 13 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer en het werkelijk aan overdrachtsbelasting verschuldigde bedrag. [bedrijf5] neemt volgens deze notariële akte de lopende huurovereenkomst over.
Relevant om in het kader van de feitelijke gang van zaken voorts vast te stellen is dat na de overdracht van de aandelen van [bedrijf] aan [bedrijf4] en de levering van het pand [adres] aan [bedrijf5] de volgende geldstromen van de aan veroordeelde [veroordeelde] gelieerde vennootschap [bedrijf4] aan [medeveroordeelde] dan wel aan [medeveroordeelde] gelieerde vennootschappen of vennootschappen waarin hij een belang heeft, hebben plaatsgevonden.

Overeenkomst d.d. 2 januari 2003 [bedrijf4] en [bedrijf6]
Van het dossier maakt onderdeel uit een overeenkomst tot opdracht van 2 januari 2003 tussen [bedrijf4]en [bedrijf6] (D3-070) waaruit volgt dat [bedrijf6] jaarlijks € 135.000,-- aan [bedrijf4] kan factureren voor advieswerkzaamheden en dat deze betalingsplicht geldt, ongeacht of [bedrijf4] ook daadwerkelijk gebruik zal maken van de adviesdiensten van [bedrijf6], in de persoon van mevrouw [bestuurder bedrijf6]. De overeenkomst is in 2004 voor de duur van één jaar verlengd (D3-40).
Uit de gedingstukken volgt dat [bedrijf6] de persoonlijke vennootschap van mw. [bestuurder bedrijf6] is. [bestuurder bedrijf6] is enig aandeelhouder en bestuurder. Uit de tot de gedingstukken in de strafzaak behorende stukken D2-044 en D2-125 volgt dat medeveroordeelde [medeveroordeelde] een optierecht op de aandelen [bedrijf6] heeft voor 75%. Medeveroordeelde [medeveroordeelde] kan door het uitoefenen van de optie-overeenkomst aanspraak maken op 75% van de aandelen [bedrijf6] en mitsdien alsdan in zijn hoedanigheid van aandeelhouder aanspraak maken op 75% van de uitkeerbare winst van de vennootschap [bedrijf6]
Tot de gedingstukken behoort voorts een concept-overeenkomst tussen mevrouw [bestuurder bedrijf6] en medeveroordeelde [medeveroordeelde] waaruit volgt dat [bedrijf6] uit hoofde van een managementovereenkomst een managementvergoeding ontvangt van [bedrijf4] en dat [bedrijf6], respectievelijk [bestuurder bedrijf6] bereid zijn deze vergoeding na afdracht van de verschuldigde belasting, door te betalen aan [medeveroordeelde] (D3-044). Beide partijen zijn overeengekomen dat [medeveroordeelde] recht heeft op de gelden, welke middels de [bedrijf4]-overeenkomst aan [bedrijf6] toekomen.
Vanaf september 2003 tot en met januari 2005 is in totaal een bedrag van
€ 270.000,--
, exclusief BTW, door [bedrijf6] gefactureerd en door [bedrijf4] betaald. Dit volgt uit de documenten D3-71-D3-71a, D3-72-D3-72a, D3-73-D3-73a en D3-74-D3-74a. Dat er betalingen hebben plaatsgevonden volgt tevens uit de memo van [bestuurder bedrijf6] aan [medeveroordeelde] d.d. 30 maart 2005 (D3-032).

Facturering [bedrijf7]
Uit de gedingstukken volgt dat [bedrijf7], in de persoon van [medeveroordeelde], op 2 januari 2006 een factuur voor verrichte advieswerkzaamheden van
€ 56.000,--
(excl. BTW) naar [bedrijf4], heeft gestuurd, welke factuur op 19 januari 2006 is betaald (D3-034 en D3-034a).
is een vennootschap waarvan de vrouw van medeveroordeelde [medeveroordeelde] enig statutair directeur is.

Facturering [bedrijf10]
Uit de gedingstukken volgt dat [bedrijf10]op 2 december 2005 een factuur van
€ 35.000,--
(excl. BTW), naar [bedrijf4] heeft gestuurd. Deze factuur is op 31 januari 2006 betaald (D3-035 en D3-035a).

Facturen aannemer [directeur bedrijf8]
Uit de gedingstukken volgt dat medeveroordeelde [medeveroordeelde] in [plaats3], in Zuid-Frankrijk, een villa heeft laten bouwen door [bedrijf8], een dochtervennootschap van [bedrijf9] te [plaats4] (België). Directeur is de heer [directeur bedrijf8]. Op 18 maart 2002 heeft [directeur bedrijf8] twee facturen voor een totaal bedrag van
€ 90.756,--
(€ 36.378,-- en  € 54.378,--), exclusief BTW, verstuurd aan [bedrijf] ter attentie van [veroordeelde].
heeft daarover tegenover de politie verklaard dat de facturen gemaakt zijn in opdracht van [medeveroordeelde] en op diens uitdrukkelijke verzoek gericht zijn aan [bedrijf] en [veroordeelde]. [directeur bedrijf8] heeft verklaard dat de omschrijving op de facturen in opdracht van [medeveroordeelde] fictief is opgenomen en dat de facturen betaald zijn, maar dat deze betalingen uitsluitend betrekking hebben gehad op de bouw van de villa.
1.2.
Uitgangspunten ontnemingszaak
Het hof gaat op grond van de geschetste feitelijke gang van zaken er – evenals in het arrest in de hoofdzaak is overwogen - allereerst van uit dat er tussen De Stichting, vertegenwoordigd door medeveroordeelde [medeveroordeelde], en [bedrijf2], vertegenwoordigd door [getuige2], na overleg overeenstemming was bereikt over de verhuur van de in aanbouw zijnde kantoorvilla “[kantoorgebouw]”, mede inhoudende dat [bedrijf2] bereid was een huisvestingsbijdrage van (ten minste) NLG 1.300.000,-- aan de Stichting te leveren. Deze bereidheid van [bedrijf2] valt ook af te leiden uit de bereidheid van [bedrijf2] om een bedrag van dezelfde orde van grootte te ‘versleutelen’ in de aankoop van het pand aan de [adres] in [plaats 1].
Op grond van de inhoud van voornoemde brief van 3 oktober 2001 (D3-006) - zonder passage over de huisvestingsbijdrage - in onderling verband bezien met de verklaring van [getuige2], gaat het hof er vervolgens van uit dat op verzoek van medeveroordeelde [medeveroordeelde] de hierboven bedoelde afspraken (die al bestonden tussen [bedrijf2] en De Stichting) zijn gewijzigd, in die zin dat de huisvestingsbijdrage, die op grond van deze afspraken ten goede moest komen aan De Stichting, is komen te vervallen en dat in plaats daarvan ervoor is gekozen om [bedrijf2] het al eerdergenoemde pand aan de [adres] te [plaats 1], dat op dat moment nog in eigendom was van [bedrijf], te laten kopen voor een bedrag dat om en nabij NLG 1.500.000,-- boven de getaxeerde waarde zou zijn. Het pand is uiteindelijk aan [bedrijf2] verkocht voor NLG 3.000.000, waarbij de kosten van levering, waaronder begrepen de overdrachtsbelasting en het kadastrale recht voor rekening van verkoper ([bedrijf]) is gekomen en mitsdien in de verkoopprijs van NLG 3.000.000 is begrepen. Deze nieuwe overeenkomst hield tevens in de verplichting voor [bedrijf2] om het pand binnen een half jaar weer te verkopen aan [bedrijf] of een door [bedrijf] aan te wijzen koper, waarbij de toekomstige verkoopprijs al op dat moment werd vastgesteld op NGL 3.288.888,-- minus een bedrag van NGL 1.500.000,--. Aan dit laatste is klaarblijkelijk op 12 april 2002 uitvoering gegeven door de levering van het pand [adres] te [plaats 1] door [bedrijf2] aan [bedrijf5], een vennootschap waarvan [veroordeelde] directeur en 50% aandeelhouder is. Het pand is uiteindelijk voor € 663.653,11 (NLG 1.462.498,90) verkocht.
Vorenstaande heeft tot gevolg gehad dat een substantieel bedrag dat voor De Stichting bestemd was terecht is gekomen in het vermogen van [bedrijf], in een periode waarin reeds duidelijk was dat [bedrijf] niet binnen het [Stichting]-concern zou blijven maar zou worden overgenomen door haar directeur, veroordeelde [veroordeelde].
Het hof gaat er – onder meer op grond van de verklaring van [getuige3] – vanuit dat veroordeelde een zeer groot deel van het in [bedrijf]/[bedrijf5]/[bedrijf4] behaalde voordeel diende door te sluizen naar medeveroordeelde [medeveroordeelde]. [getuige3] heeft verklaard dat [veroordeelde] hem meedeelde dat hij verplicht was om na de aandelentransactie in totaal een bedrag van 1,3 miljoen gulden of euro aan [medeveroordeelde] te betalen. Veelzeggend is ook de verklaring van [veroordeelde] zelf:  '
Ik verwachtte dat iemand wel om het geld zou komen. Ik denk dat ik geen aanspraak op het geld kon maken'
.
Dat [veroordeelde] ook daadwerkelijk uitvoering heeft gegeven aan deze financiële verplichting volgt uit de hiervoor onder 1.1 (pagina's 7 en 8) opgenomen (door)betalingen door [bedrijf4] aan [medeveroordeelde], dan wel aan [medeveroordeelde] gelieerde vennootschappen op grond van een overeenkomst van 2 januari 2003 tussen [bedrijf4] B.V. en [bedrijf6], respectievelijk betalingen van facturen aan [bedrijf7], [bedrijf10]en aannemer [directeur bedrijf8].
Gelet op het belang dat medeveroordeelde [medeveroordeelde] in [bedrijf6], [bedrijf10], en [bedrijf7] heeft en voorts niet aannemelijk is geworden dat de bij [bedrijf4]/[bedrijf4] in rekening gebrachte werkzaamheden daadwerkelijk telkens hebben plaatsgevonden, acht het hof het mede in het licht bezien van de verklaring die getuige [getuige3] heeft afgelegd, aannemelijk dat [medeveroordeelde] zijn deel van het aan [veroordeelde] toegeschoven voordeel uit de huisvestingbijdrage door onder meer deze betalingen van
€ 270.000,--
respectievelijk
€ 56.000,--
en
€ 35.000,--
(telkens excl. BTW) toebedeeld gekregen heeft. Het hof acht het voorts aannemelijk dat [medeveroordeelde] zijn deel van het aan [veroordeelde] toegeschoven voordeel uit de huisvestingsbijdrage door onder meer de betaling van voornoemde 2 fictieve facturen aan aannemer [directeur bedrijf8] van in totaal
€ 90.756,--
(excl. BTW) toebedeeld gekregen heeft.
Namens veroordeelde is aangevoerd dat de verkoopprijs van het pand aan de [adres] een realistische verkoopprijs was. Om die reden zou er geen sprake zijn geweest van een voordeel bij [bedrijf] en zou ook geen voordeel kunnen worden toegerekend aan veroordeelde. Daarnaast heeft de verdediging erop gewezen dat het pand is teruggekocht door [bedrijf5] en dat [bedrijf] huur diende te betalen aan [bedrijf5], waardoor eventueel door [bedrijf] genoten voordeel teniet werd gedaan. Om twee redenen, die elk zelfstandig de verwerping kunnen dragen, wijst het hof deze standpunten af.
Allereerst is tussen [bedrijf] en [bedrijf2] overeengekomen dat [bedrijf] het recht had het pand aan de [adres] terug te kopen tegen een prijs die ongeveer NLG 1.500.000,- lager was dan de prijs waarvoor het pand verkocht was. Daardoor ontstond voor [bedrijf] een voordeel. [bedrijf] behoefde dat recht niet zelf uit te oefenen, maar mocht dit ook laten uitoefenen door een door [bedrijf] aan te wijzen derde. Het niet zelf uitoefenen van het terugkooprecht, maar het aanwijzen van een derde die dit terugkoop mocht uitoefenen, beschouwt het hof als besteding van het door [bedrijf] genoten voordeel.
Ten tweede is de vennootschap die het terugkooprecht mocht uitoefenen, [bedrijf5], een vennootschap die zo sterk gelieerd is met veroordeelde dat veroordeelde ook over eventueel bij [bedrijf5] genoten voordeel kon beschikken.
2
Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel
2.1.
Voordeel dat uit de huisvestingsbijdrage bij [bedrijf]/[bedrijf4] is terechtgekomen
Het pand [adres] is op 6 december 2001 van [bedrijf] overgedragen aan [bedrijf2]. Uit voorgaande vaststelling van de feitelijke gang van zaken volgt dat tussen partijen is overeengekomen dat [bedrijf2] hiervoor een bedrag van NLG 3.000.000,-- /€ 1.361.340,-- zou betalen. Voorts werd overeengekomen dat bij de terugkoop van het pand door [bedrijf] of een door [bedrijf] aan te wijzen koper, de oorspronkelijke verkoopprijs van NLG 3.000.000,-- verminderd zou worden met de huisvestingsbijdrage van NLG 1.500.000,--.
Blijkens de koopovereenkomst van 26 respectievelijk 28 november 2001 (D3-001), de akte van levering  d.d. 11 december 2001 (D3-002) en een concept-nota van afrekening d.d. 15 november 2001 (D3-003) volgt dat partijen zijn overeengekomen dat de kosten voor levering, waaronder de overdrachtsbelasting en het kadastrale recht, voor rekening van
verkoper
([bedrijf]) komen. De transportkosten en overdrachtsbelasting,  bedroegen in totaal  NLG. 178.308,64 / € 80.912,89 (excl. BTW). [bedrijf] heeft derhalve uit de verkoop van het pand een bedrag van € 1.361.340,-- minus € 80.912,89 =
€ 1.280.427,11
ontvangen.
Het pand [adres] is op 12 april 2002 na de aandelenoverdracht van de aandelen [bedrijf] aan [bedrijf4] - conform hetgeen tussen partijen is overeengekomen -overgedragen aan de  (net als [bedrijf]) aan verdachte gelieerde vennootschap [bedrijf5] voor een bedrag van
NLG 1.462.499,-- / € 663.653,11
.
Bij de berekening van het bedrag van NLG 1.462.499,-- is rekening gehouden met de verhuur van het pand door [bedrijf] alsmede het renteverlies van [bedrijf2]. Zo is enerzijds de verhuur van het pand voor de duur van vier maanden, zijnde een bedrag van NLG 95.693,15 (118/365 x NLG 296.000,--) op de terugkoopprijs van NLG 1.500.000, in mindering gebracht. Anderzijds heeft [bedrijf2] door de koop van het pand aan de [adres] een rentenadeel geleden in de periode van 3 december 2001 tot en met 1 april 2002, hetgeen door [bedrijf2] is gewaardeerd op 118/365 x 0,06 x NLG 3.000.000,--, zijnde een bedrag van NLG 58.191,60 (D3-030). Dit bedrag is vervolgens opgeteld bij de terugkoopprijs.
De terugkoopprijs van NLG 1.462.499,-- is derhalve opgebouwd uit: NLG 3.000.000,-- minus NLG 1.500.000,-- minus de door [bedrijf] betaalde huursom van NLG 95.693,15 vermeerderd met het door [bedrijf2] geleden rentenadeel van NLG 58.191,60.
Uit de akte van levering van 12 april 2002 (D3-005) volgt dat de kosten van de levering, waaronder begrepen de overdrachtsbelasting en het kadastrale recht, in deze transactie voor rekening van
koper
([bedrijf5]) zijn. Partijen zijn voorts overeengekomen dat ingeval koper zich kan beroepen op vermindering van de gehele of een gedeelte van de maatstaf van heffing, een en ander als bedoeld in artikel 13 van de Wet op Belastingen van Rechtsverkeer (hierna: WBR), het aldus te verkrijgen voordeel voor koper, door koper dient te worden vergoed aan verkoper. Dit betekent, de akten van levering tussen [bedrijf] en [bedrijf2] en [bedrijf2] en [bedrijf5] in onderling verband bezien, dat de gehele maatstaf van heffing in de transactie tussen [bedrijf2] en [bedrijf5] op grond van artikel 13 WBR is vrijgesteld, immers de maatstaf van heffing in de transactie tussen [bedrijf] en [bedrijf2], waarmee de maatstaf van heffing in de transactie tussen [bedrijf2] en [bedrijf5] mocht worden verminderd, is hoger dan de door [bedrijf5] aan [bedrijf2] verschuldigde koopprijs. De vergoedingsplicht voor [bedrijf5], zoals opgenomen onder bepaling C.1.1. bedraagt mitsdien 6% x € 663.653,11 =
€ 39.819,18
. Koper, [bedrijf5], heeft dit bedrag voldaan door storting op een rekening van de notaris. [bedrijf2] heeft [bedrijf5] hiervoor kwitantie verleend.
Het hof stelt mitsdien vast dat [bedrijf5] in totaal een bedrag van
€ 703.472,29
heeft voldaan aan [bedrijf2], te weten de koopprijs van € 663.653,11 vermeerderd met de vergoeding aan [bedrijf2] van € 39.819,18.
Het voordeel dat uit de oplichting van De Stichting is verkregen en waarover [bedrijf] en [bedrijf4]uiteindelijk - na de terugkoop van het pand door [bedrijf5] - hebben kunnen beschikken bedraagt mitsdien € 1.280.427,11 minus € 703.472,29 =
€ 576.954,90,--
(NLG 1.271.441,28). Dit bedrag vormt bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel voor het hof het uitgangspunt.
2.2.
Beschikkingsmacht [veroordeelde] ten aanzien van vermogen [bedrijf]/[bedrijf4]
De raadsman stelt zich in dit verband op het standpunt dat eventueel door het hof vast te stellen wederrechtelijk verkregen voordeel door [bedrijf] en/of de aan [bedrijf] gelieerde vennootschap [bedrijf4] is genoten en niet door veroordeelde [veroordeelde] zelf. Van vereenzelviging van het vermogen van [bedrijf]/[bedrijf4] met verdachte als privé persoon is naar het oordeel van de raadsman geen sprake. Het enkele feit dat [veroordeelde] aandeelhouder is, betekent naar het oordeel van de raadsman niet dat het vermogen van [bedrijf] en/of [bedrijf4] met dat van zijn cliënt kan worden vereenzelvigd. De raadsman heeft hierbij verwezen naar HR 22 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5645, HR 9 januari 1996, NJ 1998/591 en HR 8 mei 2001, NJ 2001/507.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat  het enkele feit dat een persoon enig bestuurder en aandeelhouder is niet met zich brengt dat het vermogen van de vennootschap te vereenzelvigen is met het vermogen van de bestuurder/aandeelhouder.
De vraag die beantwoord dient te worden is of veroordeelde [veroordeelde] ondanks het feit dat [bedrijf] en [bedrijf4] over een eigen afgescheiden vermogen beschikken, zonder meer over het volledige bedrag dat uit de oplichting van De Stichting als resultaat van de bedrijfsvoering in het vermogen van [bedrijf]/[bedrijf4] is gevloeid, heeft kunnen beschikken.
Uit het dossier volgt dat [bedrijf4], de vennootschap waarvan [veroordeelde] voor 100% aandeelhouder is, de aandelen [bedrijf] heeft verworven. Op instigatie van [veroordeelde] is het pand vervolgens door [bedrijf2] aan de hem gelieerde vennootschap [bedrijf5] - waar hij directeur en voor 50% aandeelhouder van was - geleverd. Het koopcontract bood hiervoor ruimte. [veroordeelde] heeft vervolgens het [bedrijf] en [bedrijf4] toegeschoven voordeel - na de (terug)koop van het pand door [bedrijf5] - voor een groot deel aan medeveroordeelde [medeveroordeelde] doen toekomen. Dat is onder meer gebeurd door het aangaan van volstrekt onzakelijke overeenkomsten waarbij aan verdachte gelieerde vennootschappen zich verbinden om betalingen te verrichten aan vennootschappen waarin [medeveroordeelde] belang had, ook indien geen prestaties van die laatstgenoemde vennootschappen werden afgenomen. De overeenkomsten zijn te beschouwen als schijnconstructies om de doorbetalingen aan [medeveroordeelde] in de administratie te verhullen. In feite blijkt uit alle hieronder onder 2.3 genoemde doorbetalingen dat verdachte over het door [bedrijf] genoten voordeel beschikkingsmacht had en daar ook daadwerkelijk vrijelijk over heeft beschikt. Het hierna vast te stellen voordeel kan mitsdien aan [veroordeelde] worden toegerekend als door hem te zijn genoten.
2.3.Doorbetalingen aan medeveroordeelde [medeveroordeelde]
De vraag die vervolgens beantwoord dient te worden is of [veroordeelde] het voordeel dat in het vermogen van [bedrijf] en [bedrijf4] is gevloeid en geacht kan worden door hem zelf te zijn genoten, daadwerkelijk heeft genoten. Uit hetgeen onder 1.1 (pagina's 7 en 8) van dit arrest is overwogen volgt dat [bedrijf4] in de persoon van veroordeelde [veroordeelde], na de overdracht van de aandelen [bedrijf] via facturen van [bedrijf6], [bedrijf7], [bedrijf10] en via betaling van bouwkosten grote bedragen aan [medeveroordeelde] heeft doorbetaald.
Het deel dat [medeveroordeelde] van het aan [veroordeelde] toegeschoven voordeel uit de huisvestingsbijdrage naar zich toegehaald heeft door betaling van voornoemde facturen zal het hof - overeenkomstig de raadsman heeft verzocht - in mindering brengen op het voordeel dat [veroordeelde], heeft genoten, zijnde een bedrag van:
1. Overeenkomst [bedrijf4] B.V. - [bedrijf6] € 270.000,--
2. Facturering via [bedrijf7]		    €   56.000,--
3. Facturering via [bedrijf10]€   35.000,--
4. Betaling bouwkosten via aannemer [directeur bedrijf8]
€   90.756,-- +
Totaal
€ 451.756,--
/NLG 995.539,21.
Door veroordeelde [veroordeelde] noch de verdediging is aannemelijk gemaakt dat [veroordeelde] op vorenstaande doorbetalingen na, meer doorbetalingen aan [medeveroordeelde] heeft verricht. Dit is het hof ook overigens niet uit het dossier gebleken.
2.4.
Vaststelling wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het door [bedrijf] en [veroordeelde] genoten voordeel uit de huisvestingsbijdrage minus de doorbetalingen aan medeveroordeelde [medeveroordeelde] bedraagt gelet op het vorenstaande:
huisvestingsbijdrage ad € 576.954,90 minus doorbetalingen aan [medeveroordeelde] ad
€ 451.756,-- =
€ 125.198,90
/ NLG  275.902,07.
Over dit bedrag is [bedrijf] gehouden vennootschapsbelasting af te dragen. De afgedragen vennootschapsbelasting dient op het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering te worden gebracht.
Per 1 januari 2002 is het tarief van de vennootschapsbelasting omlaag gegaan waarbij het tarief over de eerste € 22.689 omlaag gegaan is van 30% naar 29% en over het meerdere van 35% naar 34,5%. De tariefsverlaging is van toepassing op boekjaren die aanvingen op of na 1 januari 2002. Er is geen overgangsregeling voor vennootschappen met een gebroken boekjaar overeengekomen. Nu de vennootschapsbelasting door de herinvesteringsreserve naar volgende boekjaren is verschoven, rekent het hof met een percentage van 34,5%, ervan uitgaande dat het resultaat van [bedrijf] hoger was dan € 22.689,--.
Het bedrag dat [bedrijf] aan vennootschapsbelasting over € 125.198,90 diende te voldoen bedraagt
€ 43.193,62
. Het hof zal het wederrechtelijk verkregen voordeel derhalve verminderen met voornoemd bedrag.
Gelet op het vorenstaande, in onderling verband en samenhang bezien, ontleent het hof aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen de schatting van het voordeel op:
€ 125.198,90 minus € 43.193,62 =
€ 82.005,28
/ NLG 180.715,86.
Het hof acht het aannemelijk dat [veroordeelde] over dit bedrag heeft beschikt dan wel heeft kunnen beschikken ten behoeve van zijn eigen vermogen dan wel ten behoeve van één van de aan hem gelieerde vennootschappen.
2.6.
Voorwaardelijk verzoek horen medeveroordeelde [medeveroordeelde]
De raadsman heeft ter terechtzitting van het hof op 17 september 2014 een voorwaardelijk verzoek tot het horen van medeveroordeelde [medeveroordeelde] ingediend. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Het hof heeft overeenkomstig het standpunt van de verdediging geoordeeld dat veroordeelde [veroordeelde] (door)betalingen heeft verricht aan [medeveroordeelde] die verband hielden met de huisvestingsbijdrage aan [medeveroordeelde]. Het wederrechtelijk verkregen voordeel dat met de oplichting van De Stichting was verkregen en aan [medeveroordeelde] is doorbetaald heeft het hof in mindering gebracht op hetgeen uit de huisvestingsbijdrage rechtstreeks bij [bedrijf]/[bedrijf4] en mitsdien bij veroordeelde [veroordeelde] is terechtgekomen. Het hof acht het in dat verband niet noodzakelijk om medeveroordeelde [medeveroordeelde] (hieromtrent) te horen. Voor zover de verdediging heeft willen betogen dat naast de door het hof in aanmerking genomen (door)betalingen nog andere betalingen aan [medeveroordeelde] zijn verricht, is dat standpunt onvoldoende onderbouwd. Het hof wijst het verzoek van de verdediging af.
2.7.
Voorwaardelijk verzoek horen getuige [getuige4]
De raadsman heeft ter terechtzitting van het hof op 28 oktober 2014 een voorwaardelijk verzoek tot het horen van getuige [getuige4] ingediend. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Het hof acht het niet noodzakelijk om de getuige [getuige4] te horen nu in de berekening en vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel de door [bedrijf] afgedragen, c.q. af te dragen vennootschapsbelasting is verdisconteerd, zoals door de raadsman is bepleit. Het hof wijst het verzoek van de verdediging af.
3
De verplichting tot betaling aan de Staat
Op grond van vorenstaande zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op
€ 82.005,28
/ NLG 180.715,86.
De berekening van de schatting van het voordeel zoals hiervoor weergegeven acht het hof een betrouwbare schatting van het door veroordeelde behaalde voordeel.
Het hof ziet in hetgeen de raadsman over de (persoonlijke) omstandigheden van veroordeelde heeft aangevoerd, geen aanleiding om tot matiging van de betalingsverplichting over te gaan, nu dit niet valt te rijmen met het (normatief) reparatoire rechtskarakter van de ontnemingsmaatregel, gericht op herstel van de oorspronkelijke financiële situatie. Daarom zal het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat en de betalingsverplichting vaststellen op dat bedrag.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 82.005,28 (tweeëntachtigduizend en vijf euro en achtentwintig eurocent)
.
Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staat
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 82.005,28 (tweeëntachtigduizend en vijf euro en achtentwintig eurocent).
Aldus gewezen door
mr. G. Dam, voorzitter,
mr. G.M. Meijer-Campfens en mr. T.H. Bosma, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. L.W. van Campen, griffier,
en op 9 december 2014 ter openbare terechtzitting uitgesproken.