ECLI:NL:RBROT:2020:6158
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/540577 / HA ZA 17-1163
Vonnis van 24 juni 2020
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE ZUID-HOLLAND
,
zetelend te Den Haag,
eiseres,
advocaat [NAAM]. E.S. Ebels te Den Haag,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AVANZO B.V.
,
gevestigd te Moordrecht,
2.
[naam gedaagde 1]
,
wonende te [woonplaats gedaagde 1] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EMIKO B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
4.
[naam gedaagde 2]
,
wonende te [woonplaats gedaagde 2] ,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEVESKES ENERGY B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. A.C. van der Bent te Rotterdam.
Eiseres zal hierna de provincie genoemd worden. Gedaagden zullen afzonderlijk als ‘Avanzo’, ‘Emiko’, ‘ [naam gedaagde 2] ’ en ‘Heveskes’ worden aangeduid en gezamenlijk als ‘Avanzo c.s.’. Daarnaast zullen Avanzo, [naam gedaagde 1] , Emiko en [naam gedaagde 2] gezamenlijk worden aangeduid als ‘ [gedaagden] ’
1.
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 16 januari 2019 (gepubliceerd op https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBROT:2019:604) en de daarin genoemde processtukken,
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 7 oktober 2019 (enquête),
het proces-verbaal van getuigenverhoor van 13 januari 2020 (contra-enquête),
de conclusie na enquête van de provincie,
de conclusie na enquête van Avanzo c.s.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.
De verdere beoordeling
2.1.
Op grond van interne werkverdelingsafspraken wordt onderhavig vonnis niet gewezen door de rechter ten overstaan van wie bewijslevering heeft plaatsgevonden (artikel 154 Rv). De rechter die onderhavig vonnis wijst is overigens wel de rechter ten overstaan van wie de comparitie heeft plaatsgevonden en die ook het tussenvonnis heeft gewezen.
vordering tegen [gedaagden]
2.2.
De rechtbank ziet geen reden om terug te komen op haar eerdere beslissing dat de vordering van de provincie niet is verjaard. Het betreft een bindende eindbeslissing waaraan de rechter in beginsel is gebonden. De rechter kan terugkomen op een bindende eindbeslissing als sprake is van een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, om te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak doet. Zoals is overwogen onder 4.5 van het tussenvonnis is onbetwist gesteld dat eerst op 3 augustus 2015 voor de provincie duidelijk werd dat [naam] niet aan haar terugbetalingsverplichting zou kunnen voldoen en zijn vanaf dat moment tot het uitbrengen van de dagvaarding geen vijf jaar verstreken. Uit hetgeen [gedaagden] daaromtrent verder aanvoeren in hun conclusie na enquête valt niet af te leiden dat sprake is van een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. Er is derhalve evenmin aanleiding getuigen te horen op het aldaar naar voren gebrachte punt, zoals subsidiair door [gedaagden] betoogd.
2.3.
Voor zover [gedaagden]  betogen dat de rechtbank dient terug te komen op het oordeel dat [gedaagden] er vanaf 2010 ernstig rekening mee moesten houden dat het project geen doorgang zou vinden geldt het volgende. [gedaagden] verwijzen in dit verband naar een rapportage waaruit onder meer blijkt dat zij samen met DCMR Milieudienst Rijnmond in april 2010 een bezoek hebben gebracht aan een - voor het project relevante - installatie in Rome. [gedaagden] hebben voorafgaand aan het tussenvonnis ruimschoots de gelegenheid gekregen hun standpunten toe te lichten en te onderbouwen. Gesteld noch gebleken is dat (en waarom) [gedaagden] de thans gegeven toelichting althans het thans in het geding gebrachte rapport niet eerder konden verschaffen. Een bindende eindbeslissing in een tussenvonnis is niet bedoeld als uitnodiging aan een partij om haar stellingen in een volgende ronde aan te vullen. De nadere onderbouwing en toelichting is om die reden tardief; heropening van het debat op dit punt zou strijd met een goede procesorde opleveren. De rechtbank gaat dan ook voorbij aan de nader ingenomen stellingen en het door [gedaagden] overgelegde rapport.
betaling € 120.000
2.4.
In het tussenvonnis is aan de provincie opgedragen te bewijzen dat [naam] € 120.000 heeft betaald aan Heveskes in 2010. Daarbij is overwogen dat als dit komt vast te staan, [gedaagden]  in verband met die betaling in beginsel persoonlijk ernstig verwijtbaar hebben gehandeld jegens de provincie, tenzij aangenomen moet worden dat sprake is van (door [gedaagden] te stellen) bijzondere omstandigheden die deze betaling rechtvaardigen.
2.5.
De provincie heeft ter voldoening aan haar bewijsopdracht twee getuigen doen horen, namelijk [naam getuige 1] en [naam getuige 3] .
2.6.
De getuigenverklaring van [naam getuige 1] komt erop neer dat:
- hij per mail kritische vragen heeft gesteld aan [naam getuige 3] over opneming van een lening van € 200.000 van [naam] aan Heveskes in de hem toegezonden concept jaarrekening 2010, waarbij het hem erom ging dat hij niet wist waarop deze lening zag en hij als aandeelhouder niet was geraadpleegd over het verstrekken ervan;
- vervolgens een aandeelhoudersvergadering is gepland, in voorbereiding waarop hij een nieuwe versie van de jaarrekening 2010 kreeg, waarin de lening van € 200.000 was verlaagd naar € 80.000, terwijl de post “engineering, licensing en contracting” was opgehoogd met een bedrag van € 120.000;
- [naam getuige 2] op deze aandeelhoudersvergadering heeft gezegd dat er voor kennisoverdracht aan Heveskes € 120.000 is betaald.
Ook heeft [naam getuige 1] verklaard dat hij een geluidsopname heeft gemaakt van de aandeelhoudersvergadering van 14 december 2011.
2.7.
Getuige [naam getuige 2] heeft verklaard dat hij zich niet kan herinneren of op de aandeelhoudersvergadering van 14 december 2011 is gesproken over een verschil in een balanspost van € 120.000. Ook heeft hij verklaard dat hij zich niet kan herinneren dat de directie van [naam] aan de aandeelhouders ( [naam getuige 3] , [naam getuige 1] en hij zelf) heeft verteld dat dit verschil zag op een betaling voor kennisoverdracht aan Heveskes.
2.8.
Getuige [naam getuige 3] is gehoord in de contra-enquête. [naam getuige 3] heeft verklaard dat juist is dat [naam getuige 1] hem heeft bevraagd over een in de jaarrekening opgenomen lening aan Heveskes van € 200.000. [naam getuige 3] heeft verklaard dat hij daarop heeft verteld dat er inderdaad een rentedragende lening is verstrekt door [naam] aan Heveskes van € 200.000. Geconfronteerd met de verklaring van [naam getuige 1] over hetgeen op de aandeelhoudersvergadering door [naam getuige 2] is gezegd over de betaling voor kennisoverdracht aan Heveskes van € 120.000 heeft [naam getuige 3] verklaard dat [naam getuige 2] dit inderdaad heeft gezegd, maar dat dit niet juist is. Er heeft, aldus [naam getuige 3] , wel kennisoverdracht plaatsgevonden, maar niet in 2010. [naam getuige 3] heeft verklaard dat die kennisoverdracht pas later, in 2013/2014 heeft plaatsgevonden, in verband met een technologie-wissel.
2.9.
Ook [naam getuige 1] is gehoord in contra-enquête, voornamelijk in verband met de vraag welke afspraken hij heeft gemaakt met de provincie.
2.10.
De rechtbank acht de provincie geslaagd in het leveren van het bewijs van haar stelling dat [naam] Heveskes in 2010 € 120.000 heeft betaald voor kennisoverdracht. Zowel [naam getuige 1] als [naam getuige 3] herinneren zich dat tijdens de aandeelhoudersvergadering door [naam getuige 2] is gezegd dat € 120.000 aan Heveskes is betaald voor kennisoverdracht. Dat [naam getuige 2] dit zich zelf niet meer herinnert legt gezien de herinnering aan deze mededeling van de beide andere ter vergadering aanwezige getuigen geen gewicht in de schaal. Voor zover [gedaagden] menen dat de verklaring van [naam getuige 1] niet betrouwbaar is gaat de rechtbank hieraan voorbij, nu zijn verklaring op dit punt wordt ondersteund door die van [naam getuige 3] .
Dat, zoals [naam getuige 3] verklaart, [naam getuige 2] zich heeft vergist, acht de rechtbank niet aannemelijk. Dat is op geen enkele manier met stukken onderbouwd, terwijl ook niet voor de hand ligt dat [naam getuige 2] in 2011, in verband met de jaarrekening over boekjaar 2010, iets zegt over een kennisoverdracht die pas in 2013/2014 zou hebben plaatsgevonden. Op zichzelf brengen [gedaagden] terecht naar voren dat het enkele feit dat [naam getuige 2] heeft gezegd dat € 120.000 is betaald voor kennisoverdracht nog niet betekent dat dit daadwerkelijk is gebeurd. Feit is echter dat dit is gezegd als verklaring voor de mutatie van de post engineering, licensing en contracting in de winst- en verliesrekening en uit de getuigenverklaringen volgt dat in ieder geval op enig moment een bedrag aan Heveskes is betaald voor kennisoverdracht. Om die reden gaat de rechtbank ook voorbij aan wat [gedaagden] in algemene zin (en onder verwijzing naar de getuigenverklaringen) naar voren brengen over het optimaliseren van de te betalen vennootschapsbelasting als motief voor aanpassingen in de jaarrekening. De rechtbank neemt gelet op het voorgaande tot uitgangspunt dat [naam] in 2010 € 120.000 heeft betaald aan Heveskes voor kennisoverdracht.
2.11.
[gedaagden]  hebben geen (nadere) stellingen ingenomen die de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van bijzondere omstandigheden die rechtvaardigen dat deze verplichting jegens Heveskes is aangegaan en Heveskes hiervoor vervolgens ook is betaald. Onder verwijzing naar hetgeen in het tussenvonnis is overwogen is de conclusie dat [gedaagden] aansprakelijk zijn voor de schade die de provincie heeft geleden door deze onrechtmatige betalingen.
omvang schade
2.12.
In het tussenvonnis is overwogen dat voor het bepalen van de omvang van de schade van de provincie als gevolg van de onrechtmatige betalingen een vergelijking moet worden gemaakt tussen de werkelijke situatie na het onrechtmatig handelen en de hypothetische situatie waarin dat onrechtmatig handelen wordt weggedacht. Daarbij is overwogen dat vastgesteld moet worden wat de provincie als schuldeiser van [naam] had ontvangen als de onrechtmatige betalingen niet zouden hebben plaatsgehad. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de omvang van de schade.
2.13.
De provincie stelt dat niet is gebleken dat er andere schuldeisers waren althans dat er vanuit moet worden gegaan dat de schuldenlast van [naam] in 2010 net zo hoog was als ten tijde van de turboliquidatie. Op dat moment vertegenwoordigde de vordering van de provincie 67% van de totale schuldenlast van [naam] . Zonder de gewraakte handelingen was er € 265.000 meer actief aanwezig geweest binnen [naam] , beschikbaar voor verhaal door de schuldeisers. Daar komt nog bij het actief dat aanwezig was ten tijde van de ten onrechte uitgevoerde turboliquidatie, een bedrag van € 4.465, De provincie becijfert de schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagden] dan ook op € 269.465 althans op 67% daarvan.
2.14.
[gedaagden]  stellen dat de schade van de provincie bedraagt:
- ter zake van het in 2010 betaalde bedrag van € 120.000: € 73.322,75, nu de schuld aan de provincie in 2010 61% bedroeg van het totaal der schulden van [naam] in dat jaar;
- ter zake van het in 2011-2012 verrekende bedrag van € 145.000: € 91.263,76, nu de schuld aan de provincie in 2011 63% bedroeg van het totaal der schulden van [naam] in dat jaar.
2.15.
In de hypothetische situatie zonder het onrechtmatig handelen van [gedaagden] had de provincie voor de voldoening van haar vordering in 2010 en in 2011-2012 verhaal gehad op het vermogen van [naam] inclusief de bedragen die ten onrechte aan Heveskes zijn toegekomen. [gedaagden] stellen terecht dat daarbij wel rekening moet worden gehouden met de andere schuldeisers van [naam] . Zij knopen wat de hoogte van de schuldenlast betreft aan bij de jaarstukken die zijn overgelegd bij de dagvaarding (producties 35 en 39) en die de provincie dus bekend zijn. Aan de (niet gemotiveerde) stelling van de provincie dat er geen andere schuldeisers waren wordt voorbij gegaan. Voor toewijzing van een hoger percentage dan de door [gedaagden] genoemde percentages ziet de rechtbank geen aanleiding. Uit het standpunt van de provincie valt niet af te leiden dat zij een hogere positie inneemt dan die van concurrent schuldeiser. Anderzijds is door [gedaagden]  niet betoogd dat een andere schuldeiser preferentie genoot. De rechtbank gaat daarom uit van gelijkheid van rang tussen alle schuldeisers, zodat uitgekomen wordt op de door [gedaagden] genoemde percentages.
2.16.
De rechtbank begroot de schade van de provincie dan ook op (€ 73.322,75 + € 91.263,76 =) € 164.586,51. Dit bedrag zal worden toegewezen.
schade turboliquidatie
2.17.
Anders dan de provincie lijkt te veronderstellen is nog geen oordeel gegeven over de rechtmatigheid van de turboliquidatie. Uit de stellingen van de provincie vloeit voort dat [naam] ten tijde van (het besluit tot) de turboliquidatie (nagenoeg) geen baten had. Van onrechtmatige turboliquidatie is dus geen sprake. De vordering van de provincie zal in zoverre worden afgewezen.
wettelijke rente
2.18.
De wettelijke rente over de hoofdsom zal worden toegewezen met ingang van (de primair gevorderde datum van) 10 januari 2015.
vordering tegen Heveskes
2.19.
In het tussenvonnis is geoordeeld dat Heveskes aansprakelijk is voor de schade die de provincie heeft geleden als gevolg van het handelen van Heveskes. Inmiddels staat vast dat aan Heveskes € 265.000 is toegekomen (€ 145.000 via verrekening en het hiervoor besproken bedrag van € 120.000). Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over de omvang van de schade op dit punt. Zij hebben van die gelegenheid geen gebruik gemaakt. De rechtbank neemt dan ook tot uitgangspunt dat die schade gelijk is aan het hiervoor genoemde bedrag van € 164.586,51, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 januari 2015.
proceskosten
2.20.
Avanzo c.s. zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de proceskosten van de provincie. De rechtbank zal, overeenkomstig de vordering van de provincie, daarbij een onderscheid maken tussen de beslagkosten - die ten laste komen van alleen [naam gedaagde 1] , respectievelijk [naam getuige 3] - en de overige proceskosten.
2.21.
[naam gedaagde 1] zal worden veroordeeld in vergoeding van de beslagkosten die de provincie jegens hem heeft gemaakt. Deze beslagkosten worden begroot op € 2.022,16. Dit bedrag bestaat uit:
- € 1.707 aan de salaris advocaat (Liquidatietarieven: 1 punt voor het beslagverzoek, tarief V voor zaken van € 98.000 tot € 195.000);
- € 230,87 + € 84,29 explootkosten (conform productie 58 van de provincie).
2.22.
[naam getuige 3] zal worden veroordeeld in vergoeding van de beslagkosten die de provincie jegens hem heeft gemaakt. Deze beslagkosten worden eveneens begroot op € 2.022,16.
2.23.
De overige proceskosten worden begroot op € 12.191,80, zijnde:
- € 3.894 aan griffierecht in totaal (waarvan € 618 voor het beslagverzoek, welk bedrag van rechtswege in mindering strekt op het in de hoofdzaak verschuldigde griffierecht);
- € 110,80 explootkosten dagvaarding;
- € 7.681,50 aan salaris advocaat (tarief V ad € 1.707 per punt, 4 ½ punt);
- taxe getuige in de enquête € 21,50 + € 484.
2.24.
De proceskosten zullen worden vermeerderd met de daarover gevorderde wettelijke rente.
uitvoerbaarverklaring bij voorraad
2.25.
De provincie vordert uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis. Avanzo c.s. verzetten zich voor het eerst in hun conclusie na enquête tegen uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zodat de provincie hier niet meer op heeft kunnen reageren. Gesteld noch gebleken is waarom dit niet al eerder in de procedure aan de orde kon worden gesteld; al bij aanvang van de procedure waren immers beslagen gelegd. Dit verweer is derhalve tardief gevoerd en de rechtbank gaat daaraan voorbij. De rechtbank zal het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
3.
De beslissing
De rechtbank
3.1.
verklaart voor recht dat Avanzo en Emiko in hun hoedanigheid van bestuurder van [naam] onrechtmatig jegens de provincie hebben gehandeld en dat [gedaagden] , mede op de voet van artikel 2:11 BW, uit dien hoofde jegens de provincie aansprakelijk zijn voor de schade die de provincie dientengevolge heeft geleden,
3.2.
verklaart voor recht dat Heveskes onrechtmatig jegens de provincie heeft gehandeld en uit dien hoofde jegens de provincie aansprakelijk is voor de schade die de provincie dientengevolge heeft geleden,
3.3.
veroordeelt Avanzo c.s. tot betaling van € 164.586,51, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 10 januari 2015 tot aan de dag der algehele voldoening,
3.4.
veroordeelt [naam gedaagde 1] tot vergoeding aan de provincie van € 2.022,16 vanwege jegens hem gemaakte beslagkosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van onderhavig vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
3.5.
veroordeelt [naam gedaagde 2] tot vergoeding aan de provincie van € 2.022,16 vanwege jegens hem gemaakte beslagkosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van onderhavig vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
3.6.
veroordeelt Avanzo c.s. in de overige kosten van dit geding, tot op heden begroot op € 12.191,80, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van onderhavig vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
3.7.
verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar voorraad,
3.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. F. Damsteegt-Molier en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.F. Koekebakker, rolrechter, op 24 juni 2020.
[2517/2148]