ECLI:NL:PHR:2020:1146
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/02678 P
Zitting
22 september 2020
CONCLUSIE
D.J.M.W. Paridaens
In de zaak
[betrokkene],
geboren te [geboorteplaats] in het jaar 1965,
hierna: de betrokkene.
1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, heeft bij arrest van 29 mei 2019 aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 2.263.636,00 aan de staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Er bestaat samenhang met de zaak 19/02449. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
3. Namens de betrokkene heeft mr. R. Zilver, advocaat [NAAM], twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het
eerste middel
klaagt dat het hof in het bestreden arrest niet het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft vastgesteld dat onder de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk is behaald, nu het hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de vergoeding die andere betrokkenen kregen voor hun diensten ten behoeve van de in de hoofdzaak bewezenverklaarde transporten van verdovende middelen. Het
tweede middel
klaagt eveneens dat het hof in het bestreden arrest niet het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft vastgesteld dat onder de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk is behaald, maar nu omdat het hof ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de kosten voor in de hoofdzaak bewezen verklaarde transporten van verdovende middelen die in beslag zijn genomen. De middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
5. Het hof heeft in zijn arrest met betrekking tot de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende overwogen:
“De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 15 mei 2019 met parketnummer 21-002706-15 ter zake van het medeplegen van de invoer van grote hoeveelheden hasj veroordeeld tot straf.
[…]
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het onder feit 1 bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.
Er is geen enkele onderbouwing voor het verweer van de raadsman dat veroordeelde € 250,- per kilo zou hebben ontvangen voor het transport van de hasj. [betrokkene 2] heeft verklaard dat hijzelf € 250,- per kilo zou krijgen voor het regelen van (een koerier met) begeleidend gezin voor het vervoer, in opdracht van de voor hem onbekende vader van een vriend. Daarbij ging het om transporten waar zijn vader, volgens zijn verklaring, niets mee te maken had.
[…].
Het hof verwerpt het verweer.
In de strafzaak is onder feit 1 bewezen verklaard dat veroordeelde betrokken was bij vier transporten met geprepareerde Volkswagen Caddy’s. Uit het bewezen verklaarde feit 2 blijkt dat veroordeelde met een vijfde Caddy ongeveer 264 kilo hasj heeft ingevoerd. Alle vijf Caddy’s zijn op dezelfde wijze door [betrokkene 4] voorzien van verborgen ruimten, die zo blijkt uit het onderzoek, ook gelijke hoeveelheden hasj konden bevatten. Verder is in Spanje een zesde Caddy aangehouden met een inhoud van (bewezen verklaard feit 3) ruim 243 kilo hasj. Het hof gaat, anders dan de rechtbank, uit van een (minimale) inhoud per transport van 243 kilo.
Het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de vier transporten levert dan op:
Omzet
4 x 243 kilogram hasj x € 3.500,- 		€3.402.000,--
Inkoopkosten hasj
4 x 243 kilogram hasj x € 1000,- 	-/- 	€ 972.000,--
Transport- en preparatiekosten:
VW Caddy [kenteken 2]:
Aankoopkosten VW Caddy: 	€ 10.700,--
Preparatiekosten VW Caddy: 	€ 16.600,--
Koerierkosten: 			€ 15.000,--
Stallingskosten:
€        25.--
€ 42.325,--
VW Caddy [kenteken 3]:
Aankoopkosten VW Caddy		€ 18.950,--
Preparatiekostën VW Caddy	€ 16.750,--
Koerierkosten:			€ 15.000,--
Stallingkosten:
€        25.--
€ 50.725,-
VW Caddy [kenteken 4]:
Aankoopkosten VW Caddy		€   6.150,--
Preparatiekosten VW Caddy	€ 15.200,--
Koerierkosten:			€ 15.000,--
Stallingkosten:
€        30.--
€ 36.380,-
VW Caddy [kenteken 1]:
Aankoopkosten VW Caddy		€   6.200,--
Preparatiekosten VW Caddy	€ 15.709,--
Koerierkosten:			€ 15.000,--
Stallingkosten:
€        25.--
€ 36.934.--
Wederrechtelijk verkregen voordeel:
Omzet	 € 3.402.000,--
Inkoop -/- 	 €    972.000,--
Kosten -/-
€    166.364.--
Winst
€ 2.263.636,--
Uit de tapgesprekken komt naar voren dat veroordeelde een belangrijke rol in de organisatie vervulde. Veroordeelde heeft over zijn rol met betrekking tot de invoer slechts verklaard dat hij niemand kent en nergens bij betrokken was. Het hof leidt uit de tapgesprekken en andere bewijsmiddelen echter af dat veroordeelde transporten financierde en dat de andere betrokkenen een ondergeschikte rol speelden en slechts een vergoeding kregen voor hun diensten. Nu verder onbekend is gebleven welke vergoedingen aan de andere deelnemers van de organisatie zijn betaald, wordt aangenomen dat de hierboven berekende winst geheel aan veroordeelde ten goede is gekomen.”
6. Bij de beoordeling van het eerste middel dient gelet op de bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de toerekening van voordeel in geval van verscheidene daders, het volgende te worden vooropgesteld. In het geval er verscheidene daders zijn, zal de rechter niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds kunnen vaststellen. Dan zal hij op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen, moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend. Het voorgaande houdt niet in dat de rechter, in het geval er verscheidene daders zijn, verplicht is tot een verdeling te komen en evenmin dat pondspondsgewijze toerekening, in geval de rechter wel tot een verdeling komt, dan op zichzelf het uitgangspunt dient te vormen. De omstandigheden van het geval zijn hiervoor beslissend. Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter tot een nadere motivering van zijn oordeel is gehouden, komt bovendien gewicht toe aan de procesopstelling van de betrokkene.
7. In de onderhavige zaak heeft het hof het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel geheel aan de betrokkene toegerekend nu –  mede als gevolg van de procesopstelling van de betrokkene – onbekend is gebleven welke vergoedingen aan de andere deelnemers van de organisatie zijn betaald. Gelet op hetgeen hiervoor is vooropgesteld, geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
8. Het eerste middel faalt.
9. Over het tweede middel kan ik betrekkelijk kort zijn. Het middel is gebaseerd op de onjuiste veronderstelling dat kosten die zijn gemaakt voor transporten die door de politie zijn onderschept en die als gevolg daarvan geen voordeel hebben gegenereerd, in mindering moeten worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel dat is becijferd op basis van andere transporten waarvoor de betrokkene eveneens medeverantwoordelijk wordt gehouden. Immers, kosten die niet in directe relatie staan tot de voltooide delicten die ten grondslag liggen aan de becijfering van het wederrechtelijk verkregen voordeel, komen niet voor aftrek op dit voordeel in aanmerking.
Daarmee getuigt het oordeel van het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting.
10. Het tweede middel faalt.
11. Het eerste middel en het tweede middel falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.
12. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
13. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Gelet op de opmerking van het hof in de aanvulling als bedoeld in art. 365a jo. art. 415 Sv op het bestreden arrest had dit € 2.069.236,-- moeten zijn, omdat het hof ten onrechte een typefout m.b.t. de inkoopprijs per kilo heeft overgenomen, waardoor het hof in zijn berekening een inkoopprijs van € 3.500,--- i.p.v. € 3.100,-- heeft gehanteerd. Een dergelijke misslag - voor zover de rechters die op de zaak hebben gezeten, oordelen dat daarvan sprake is - leent zich voor herstel door het hof zelf (vgl. HR 6 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BJ7243,
NJ
2012/248 m.nt. M.J. Borgers onder
NJ
2012/249, r.o. 3.4 en HR 12 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW1478, NJ 2012/249 m.nt. M.J. Borgers, r.o. 2.3). Zie HR 31 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:529 voor een recent voorbeeld van een herstelarrest van een misslag van de Hoge Raad zelf; het vervolg op het hieronder aan te halen arrest van 21 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:77.
Vgl. HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1667,
NJ
2009/19, r.o. 2.3, en meer recent HR 21 januari 2020, ECLI:HR:NL:2020:77, r.o. 2.4.
HR 8 juli 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1199,
NJ
1998/841 m.nt. T.M. Schalken, r.o. 4.3.