ECLI:NL:GHARL:2020:9854
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.270.133/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 191961)
beschikking van 24 november 2020
inzake
[verzoeker]
,
voorheen wonende te [A] ,
thans zonder bekende woon- of verblijfplaats,
verzoeker in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. G.B. de Jong te Hoogezand,
en
[verweerster]
,
wonende te [B] ,
verweerster in hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. C. Heijs te Groningen.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 3 september 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met productie(s), ingekomen op29 november 2019;
- het verweerschrift met productie(s);
- een journaalbericht van mr. [NAAM]11 december 2019 met productie(s);
- een brief van mr. [NAAM]30 december 2019 met productie(s);
- een brief van mr. [NAAM]13 augustus 2020 met productie(s);
- een brief van mr. [NAAM]21 augustus 2020 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. [NAAM]21 augustus 2020 met productie(s).
2.2
De mondelinge behandeling heeft op 10 september 2020 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.
3
De feiten
3.1
Het huwelijk van partijen is [in] 2018 ontbonden door echtscheiding.
3.2
In artikel 2 van het echtscheidingsconvenant zijn partijen onder meer overeengekomen dat de partneralimentatie door de mediator zal worden berekend na de verkoop en levering van de echtelijke woning. Deze woning is op 1 november 2018 aan de koper(s) geleverd.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is de door de man te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw (hierna ook: partneralimentatie) met ingang van 1 februari 2019 bepaald op € 3.655,- bruto per maand.
4.2
De man is in hoger beroep gekomen van die beschikking. De man verzoekt de beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende de alimentatie voor de vrouw te bepalen op een bedrag van nihil althans een nader te bepalen bedrag.
4.3
De vrouw voert verweer en verzoekt de man in zijn verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze verzoeken af te wijzen, met veroordeling van de man in de kosten van deze procedure.
5
De motivering van de beslissing
De ingangsdatum
5.1
De rechtbank stelde de ingangsdatum op 1 februari 2019 en daartegen is niet gegriefd. Het hof zal daarom ook van die datum uitgaan.
De behoefte
5.2
Partijen verschillen van mening over de hoogte van de behoefte van de vrouw.
5.3
De rechtbank heeft de behoefte bepaald aan de hand van de hofnorm. De man heeft daarover gegriefd maar uit het journaalbericht van 21 augustus 2020 blijkt dat de man zijn bezwaar tegen het toepassen van de hofnorm inmiddels heeft laten varen. Volgens genoemde hofnorm kan de behoefte worden bepaald op 60% van het gezamenlijk gezinsinkomen aan het einde van het huwelijk (na aftrek van de kosten van kinderen als die er zijn). Deze norm sluit aan bij het netto besteedbaar gezinsinkomen van partijen gedurende de laatste jaren van het huwelijk en gaat uit van een daaraan gerelateerd uitgavenpatroon. Tussen partijen is in geschil welke jaren als uitgangspunt moeten gelden voor het bepalen van de welstand van partijen ten tijde van het huwelijk.
5.4
De man heeft naar voren gebracht dat uitgegaan kan worden van de jaren 2016 en 2017, terwijl de vrouw wenst uit te gaan van het inkomen van de man in 2014 en 2015 en van haar inkomen in de jaren 2008 tot en met 2014, zoals de rechtbank heeft gedaan. Partijen waren in de jaren voor hun uiteengaan in 2018 zelfstandig ondernemers.
Bij de bepaling van het inkomen van een zelfstandig ondernemer, is gebruikelijk dat de winst uit onderneming wordt vastgesteld door middeling van de bedrijfsresultaten over de laatste drie jaren. Door de resultaten over de laatste drie jaren van de onderneming te middelen, worden zowel de positieve als de negatieve uitschieters in het bedrijfsresultaat ondervangen. Van het hiervoor genoemde uitgangspunt kan onder meer worden afgeweken wanneer een van deze jaren niet representatief is ten gevolge van oorzaken die buiten de normale bedrijfslijn liggen. Daar is naar het oordeel van het hof niet van gebleken. Het hof zal daarom uitgaan van het gemiddelde inkomen uit onderneming in de drie jaren voorafgaand aan het uiteengaan van partijen. Dat is 2015, 2016 en 2017.
De winst uit de onderneming van de man, [C] , was in 2015 € 88.909,-, in 2016 € 87.830,- en in 2017 € 96.775,-. Dat is een gemiddelde winst van € 91.171,33 per jaar.
Partijen hebben in die jaren voorts samen de keuze gemaakt om in nieuwe ondernemingen te stappen. Partijen hebben daarmee samen een ondernemersrisico genomen. Deze nieuwe ondernemingen die op naam van de vrouw stonden, hebben in die jaren steeds met verlies gedraaid, zoals de man terecht naar voren heeft gebracht. Daarin ziet het hof geen aanleiding om af te wijken van genoemd uitgangspunt en om, zoals de rechtbank heeft gedaan, alleen aan de zijde van de vrouw uit te gaan van haar inkomen in 2008 tot en met 2014 en de latere jaren buiten beschouwing te laten, omdat dit geen representatief beeld geeft. Het hof is van oordeel dat de rechtbank ten onrechte aan de zijde van de man is uitgegaan van slechts twee jaren: 2014 en – anders dan bij de vrouw – 2015 en niet van de laatste drie jaren voorafgaand aan het uiteengaan van partijen. Genoemde verliezen van de vrouw brengen mee dat de vrouw in die jaren uit haar onderneming geen winst oftewel inkomen heeft gegenereerd waarvan partijen hebben geleefd. Het hof zal daarom alleen de winst van de man meenemen voor het bepalen van de welstand van partijen.
5.5
Partijen hebben gediscussieerd over de door hen gedane privé-onttrekkingen. De privé-onttrekkingen in 2015 tot en met 2017 kunnen evenwel niet eenvoudigweg opgeteld worden om te bepalen wat het uitgavenpatroon en de welstand van partijen was. Dat zou leiden tot dubbeltellingen. De vrouw heeft immers weliswaar privé-onttrekkingen gedaan uit haar (verlieslijdende) onderneming(en), maar dat is (mede) geld dat de man uit zijn (winstmakende) onderneming heeft onttrokken en in de onderneming van de vrouw heeft ingebracht. Daarom acht het hof het meer passend om uit te gaan van de gemiddelde winst die gegenereerd is in de onderneming van de man, temeer nu die winst ook aan de onderneming is onttrokken. De gemiddelde privéonttrekkingen uit de onderneming van de man zijn overigens in dezelfde orde van grootte als de gemiddelde winst daaruit. Zoals de vrouw heeft aangegeven is wat werd verdiend veelal ook uitgegeven.
5.6
De vrouw heeft in 2010 een ernstig ongeluk gehad en voordien leefden partijen in een hogere welstand. Nadien is het inkomen en de mate van welstand niet weer op het oude niveau teruggekomen. Weliswaar zijn de jaren 2015-2017 dan ook niet representatief voor de mate van welstand gedurende het hele 25-jarig huwelijk van partijen, maar deze jaren zijn wel representatief voor de laatste jaren waarin partijen samen waren, zoals genoemd in de hofnorm als hiervoor weergegeven in overweging 5.3.
5.7
Genoemde gemiddelde winst uit onderneming leidde tot een netto besteedbaar inkomen van de man van € 5.020,- per maand. Het hof bepaalt de behoefte van de vrouw daarom op (60% x € 5.020,- =) € 3.012,- netto per maand. Geïndexeerd naar 2019 is dat afgerond € 3.072,- per maand en naar 2020 afgerond € 3.149,- per maand.
De behoeftigheid
5.8
De rechtbank is bij de berekening van de aanvullende behoefte van de vrouw uitgegaan van een inkomen van de vrouw van € 1.700,- bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag. Dat is een inkomen van € 1.644,- netto per maand. Nu daar geen grief tegen gericht is zal het hof daar ook van uitgaan. Dat betekent dat de vrouw in 2019 een aanvullende behoefte heeft van (€ 3.072,- - € 1.644,-) € 1.428,- netto per maand. Dat is € 2.798,- bruto per maand in het jaar 2019.
5.9
Uit de stukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat de arbeidsovereenkomst van de vrouw tot 31 december 2019 heeft geduurd en dat zij van 1 januari 2020 tot en met 31 maart 2020 een werkloosheidswetuitkering heeft ontvangen en sindsdien een Participatiewet uitkering ontvangt.
5.10
De werkloosheidswetuitkering van de vrouw van 1 januari 2020 tot en met 31 maart 2020 heeft € 1.219,- bruto per maand bedragen. Dat is netto € 1.051,- per maand. Dat leidt tot een behoefte aan een bijdrage van de man van (€ 3.149,- - € 1.051,-) € 2.098,- netto per maand. Dat is € 3.973,- bruto per maand in de periode van 1 januari 2020 tot 1 april 2020.
5.11
Vanaf 1 april 2020 ontvangt de vrouw de Participatiewet uitkering, hetgeen niet als relevant inkomen kan worden aangemerkt. Dat leidt tot een behoefte van € 3.149,- netto per maand. Dat is € 5.415,- bruto per maand vanaf 1 april 2020.
5.12
De man brengt naar voren dat de vrouw voor een hoger bedrag kan voorzien in haar kosten van levensonderhoud dan zij heeft gedaan of thans doet. De vrouw bestrijdt dat.
Het hof maakt uit de stukken en het verhandelde ter zitting hierover het volgende op. De vrouw heeft voor haar ongeluk in 2010 gewerkt als officemanager. Voor het ongeluk van de vrouw was haar winst afgerond€ 43.000,- per jaar. Na het ongeluk is de winst van de vrouw gehalveerd en daarna steeds verder gedaald. Niet weersproken is dat de vrouw aan haar ongeluk een whiplash en hersenbeschadiging heeft overgehouden en dat zij ondanks de revalidatie van 1,5 jaar beperkingen heeft, waaronder concentratiebeperkingen. Evenmin is bestreden dat de vrouw in 2018 opgenomen is geweest in verband met zenuwinzinkingen.
De vrouw heeft recente sollicitaties in het geding gebracht. Tijdens de werkloosheidswetuitkering heeft de vrouw ook een sollicitatieplicht gehad. De sollicitaties hebben nog niet geleid tot werk. De vrouw is thans bezig met een traject van de gemeente om weer aan het werk te komen.
De man heeft hier onvoldoende tegenover gesteld. De betwisting van de man van de door de vrouw gemotiveerd gestelde behoeftigheid, is  – in het licht van het partijdebat – onvoldoende onderbouwd. Het argument van de man dat de vrouw volledig of thans meer in haar kosten van levensonderhoud kan dan zij heeft gedaan of thans doet, volgt het hof daarom niet.
De draagkracht van de man
* Het inkomen
5.13
De vrouw bepleit de winst uit onderneming in 2018 als inkomen van de man te hanteren en wijst op het feit dat er geen stukken van 2019 en 2020 over de winst door de man zijn ingebracht. De man rekent met de gemiddelde winst over de jaren 2016-2018.
5.14
Voor de bepaling van het huidige besteedbare inkomen van de man zoekt het hof, conform de aanbevelingen van de werkgroep Alimentatienormen, aansluiting bij het gemiddelde bedrijfsresultaat over de drie jaren waarover de jaarcijfers bekend (moeten) zijn, te weten de jaren 2016 tot en met 2018, nu op die wijze rekening wordt gehouden met de voor een onderneming gebruikelijke conjuncturele schommelingen.
De winst uit de onderneming van de man, was in 2016 € 87.830,-, in 2017 € 96.775,- en in 2018 € 106.371,-. Dat is een gemiddelde winst van € 96.992,- bruto per jaar.
5.15
Ter zitting van het hof heeft de man laten weten sinds eind 2019 als gevolg van reumatische klachten minder uren te zijn gaan werken, maar heeft – hoewel dat op zijn weg lag - daarvan geen stukken ingebracht. Voor de stelling van de man dat zijn opdrachtgever hem per 1 januari 2021 zal gaan vervangen, geldt hetzelfde. Voor zover de man betoogt dat hij in 2020 een lagere winst zal hebben en volgend jaar nog lager, passeert het hof deze stelling, nu de man dat niet (voldoende) met stukken heeft onderbouwd. Het hof volgt de vrouw niet in haar stelling dat het hof vanwege de jaarlijkse stijging in het resultaat er vanuit moet gaan dat het resultaat van de man in de jaren 2019 en 2020 verder zal zijn gestegen. De man heeft gewezen op het drukkende effect op zijn resultaten door de coronacrisis en het hof acht dit aannemelijk. Daarom zal het hof zich baseren op de gemiddelde winst over de jaren 2016 tot en met 2018.
* Woonlasten
5.16
De man heeft aangegeven dat hij een huur van € 1.000,- per maand betaalt. De man heeft stukken ingebracht waaruit volgt dat hij in april 2020 de huur nog heeft betaald. Vanaf 1 februari 2019 rekent het hof met deze huurlasten. De man heeft ter zitting van het hof laten weten dat hij sinds 1 mei 2020 uitgeschreven is uit Nederland en sindsdien geen eigen woning meer heeft maar bij vrienden en kennissen logeert. Hij betaalt hen cash. Dat zijn woonlasten sinds 1 mei 2020 hoger zijn dan de gemiddelde basishuur die deel uitmaakt van de bijstandsnorm, is gesteld, noch gebleken uit de stukken. Voor zover de man bijdraagt in de kosten van boodschappen betreft dat kosten die reeds meegerekend worden in de bijstandsnorm die in mindering komt op zijn draagkracht. Die leiden dan ook niet tot een hogere woonlast dan genoemde basishuur. Vanaf 1 mei 2020 zal het hof daarom uitgaan van de woonlastencomponent zoals die in de bijstandsnorm is opgenomen.
* De belastingschulden
5.17
De man stelt dat hij belastingschulden heeft. Als productie 4 achter zijn beroepschrift heeft de man bewijs van een betalingsregeling overgelegd met de Belastingdienst voor het jaar 2016, ten bedrage van € 2.000,- per maand. Die regeling die duurde tot en met september 2019, is de man nagekomen. Dat is niet bestreden. Nu dit een huwelijkse schuld betrof zal het hof daar tot 1 oktober 2019 rekening mee houden.
5.18
De man stelt dat zijn schuld aan de Belastingdienst nu nog ruim € 100.000,- bedraagt waar hij € 1.500,- per maand voor reserveert. Tegen die reservering heeft de vrouw uitdrukkelijk bezwaar gemaakt.
De ingebrachte aanslag inkomstenbelasting (van € 27.027,-), en de aanmaning bijdrage zorgverzekeringswet (van € 3.078,-), betreffen lasten die al op zijn inkomen in mindering worden gebracht in de draagkrachtberekening. De aanslag omzetbelasting (van € 15.054,-) die de man bij zijn laatste brief heeft ingebracht betreft een schuld van zijn onderneming, die niet nogmaals op het inkomen uit de onderneming in mindering moet worden gebracht. Overigens lost de man, zo heeft hij ter zitting van het hof laten weten, thans niet af op die schulden. Stukken van de Belastingdienst over de overige schulden ontbreken in het dossier en de hoogte hiervan kan het hof daarom niet vaststellen. Feitelijke aflossing vindt op dit moment niet plaats en afspraken zijn daarover nog niet gemaakt. Het hof acht de hoogte van de schulden ongewis en ziet daarin aanleiding om geen bedrag aan reservering voor toekomstige aflossing  door de man  in de draagkrachtberekening mee te nemen.
De draagkrachtberekening
5.19
Conform de man, zal het hof een premie zorgverzekering van € 152,- per maand meenemen en voorts zijn premie arbeidsongeschiktheidsverzekering van € 350,- per maand.
Dat geldt ook voor de huwelijkse schuld bij [D] van € 213,36 per maand en die bij de [a-bank] van € 181,69 per maand, tezamen afgerond € 395,- per maand. De vrouw heeft deze namelijk niet bestreden.
5.20
Het voorgaande leidt tot de berekeningen die aan deze beschikking zijn gehecht en hiervan deel uitmaken. Uit de berekening maakt het hof het volgende op.
In de periode vanaf 1 februari 2019 heeft de man een draagkracht van € 870,- bruto per maand.
In de periode vanaf 1 oktober 2019 heeft de man een draagkracht van € 2.803,- bruto per maand. Dezelfde financiële gegevens met de tarieven vanaf 1 januari 2020 leiden weliswaar tot een andere uitkomst maar enkel de tarieven rechtvaardigen niet een knip in perioden. Die uitkomst is met uitzondering voor de maand april 2020 overigens hoger dan de bijdrage die hierna uit de jusvergelijking volgt.
Vanaf 1 mei 2020 heeft de man een draagkracht van € 3.437,- bruto per maand.
De jusvergelijking
5.21
Bij het vergelijken van ieders inkomen en lasten houdt het hof rekening met eerder genoemde inkomens van de vrouw. Bij het journaalbericht van 21 augustus 2020 heeft de vrouw haar huidige lasten benoemd en bewijs ingebracht van de huur van afgerond € 666,- per maand en de premie zorgverzekering van € 140,- per maand. Het hof houdt verder rekening met de huur- en zorgtoeslag aan de zijde van de vrouw zoals die volgen uit het inkomen en het alimentatierekenprogramma. De overige lasten betreffen geen lasten die in een jusvergelijking plegen te worden meegenomen.
5.22
De jusvergelijking in de periode van 1 februari 2019 tot 1 oktober 2019 leidt ertoe dat als de man een partneralimentatie van meer dan € 467,- bruto per maand betaalt, de vrouw meer vrij te besteden overhoudt dan hij. Het hof zal de door de man in die periode te betalen partneralimentatie dan ook beperken tot € 467,- bruto per maand.
5.23
De jusvergelijking in de periode van 1 oktober 2019 tot 1 januari 2020 leidt ertoe dat als de man een partneralimentatie van meer dan € 2.322,- bruto per maand betaalt, de vrouw meer vrij te besteden overhoudt dan hij. Het hof zal de door de man in die periode te betalen partneralimentatie dan ook beperken tot € 2.322,- bruto per maand.
5.24
De jusvergelijking in de periode van 1 januari 2020 tot 1 april 2020 leidt ertoe dat als de man een partneralimentatie van meer dan € 2.627,- bruto per maand betaalt, de vrouw meer vrij te besteden overhoudt dan hij. Het hof zal de door de man in die periode te betalen partneralimentatie dan ook beperken tot € 2.627,- bruto per maand.
5.25
De jusvergelijking in de periode van 1 april 2020 tot 1 mei 2020 leidt er niet toe dat aan de man een lagere partneralimentatie dient te worden opgelegd dan de hiervoor berekende draagkracht van € 2.803,- bruto per maand.
5.26
De jusvergelijking in de periode vanaf 1 mei 2020 leidt er niet toe dat aan de man een lagere partneralimentatie dient te worden opgelegd dan de hiervoor berekende draagkracht van € 3.437,- bruto per maand.
5.27
Voor al deze perioden geldt dat de partneralimentatie de behoeftigheid van de vrouw niet overschrijdt. Het hof zal de partneralimentatie dan ook op voornoemde bedragen vaststellen, die niet hoger (maar lager) zijn dan de rechtbank heeft vastgesteld.
6
De slotsom
6.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, zal het hof de bestreden beschikking, vernietigen en beslissen als volgt.
6.2
Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn en de procedure de bijdrage in het levensonderhoud van de vrouw betreft.
7
Aanhechten draagkrachtberekeningen
Het hof heeft berekeningen gemaakt die aan deze beschikking zijn gehecht en daarvan deel uitmaken.
8
De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 3 september 2019, en opnieuw beschikkende:
bepaalt dat de man aan de vrouw met ingang van 1 februari 2019 tot 1 oktober 2019 als bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud € 467,- per maand zal betalen,
met ingang van 1 oktober 2019 tot 1 januari 2020 € 2.322,- bruto per maand,
met ingang van 1 januari 2020 tot 1 april 2020 € 2.627,- bruto per maand,
met ingang van 1 april 2020 tot 1 mei 2020 € 2.803,- bruto per maand,
met ingang van 1 mei 2020 € 3.437,- bruto per maand, de toekomstige termijnen telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. I.M. Dölle, J.G. Idsardi en J.L. Roubos, bijgestaan door de griffier, en is op 24 november 2020 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.