ECLI:NL:GHSHE:2020:3753
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak	: 3 december 2020
Zaaknummer	: 200.283.701/01
Zaaknummer eerste aanleg	: C/02/373100/ FT RK 20-481
in de zaak in hoger beroep van:
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. I.P. van Rossen te Amsterdam.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 15 september 2020.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 21 september 2020, heeft [appellant] verzocht voormeld vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, hem toe te laten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling.
2.2.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 25 november 2020. Bij die gelegenheid is gehoord:
- [appellant] , bijgestaan door mr. [NAAM].
de heer [medewerker schuldhulpverlening] van [schuldhulpverlening] (schuldhulpverlening);
de heer [privé-financieel adviseur] privé-financieel adviseur van [appellant] (niet verbonden aan [schuldhulpverlening] )
.
2.3.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 8 september 2020;
- de stukken van de eerste aanleg, ingestuurd bij brief van 13 november 2020;
- de brief met bijlagen (productie 10 t/m 14) van de advocaat [NAAM][appellant] d.d. 20 november 2020;
- de ter zitting door mr. [NAAM]‘zittingsaantekeningen’.
3
De beoordeling
3.1.
[appellant] heeft de rechtbank verzocht om de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Uit de verklaring ex artikel 285 Faillissementswet (Fw) van [appellant] blijkt een totale schuldenlast van € 281.529,66, bestaande uit een bedrag van € 22.169,12 aan preferente crediteuren en een bedrag van € 259.360,54 aan concurrente crediteuren. Daaronder bevinden zich een schuld aan de Belastingdienst van
€ 22.169,12 (loonheffing en motorrijtuigenbelasting), een schuld aan het CJIB van
€ 2.084,30, een schuld aan Essent van € 14.996,26, een schuld aan Credivance van
€ 19.123,17, een schuld aan Promopolitan van € 20.508,03, schulden aan twee pensioenfondsen van € 2.091,93 respectievelijk € 3.854,89, en een schuld van  € 52.479,66 aan NS (huurschuld bedrijfspand).
Uit genoemde verklaring blijkt dat het minnelijke traject is mislukt, omdat niet alle schuldeisers hiermee niet hebben ingestemd.
3.2.
Bij vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het verzoek van [appellant] afgewezen. De rechtbank heeft daartoe op de voet van artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw overwogen dat niet voldoende aannemelijk is dat [appellant] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest.
3.3.
De rechtbank heeft dit als volgt gemotiveerd. De schulden betreffen voornamelijk zakelijke schulden, waarbij de schulden aan de Belastingdienst in beginsel reeds naar hun aard en omvang als niet te goeder trouw dienen te worden aangemerkt volgens bijlage IV, artikel 5.4.4, van het procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken. De vordering van de Belastingdienst vormt een substantieel deel van de totale schuldenlast en ziet voor een groot deel op aanslagen inkomstenbelasting. De rechtbank acht deze vordering aan verzoeker verwijtbaar, nu dit een algemeen erkende afdrachtverplichting
betreft, waarmee in het kader van de bedrijfsvoering rekening dient te worden gehouden.
Ten aanzien van de overige schulden oordeelt de rechtbank dat [appellant] onvoldoende
aannemelijk heeft gemaakt dat hij bij het ontstaan dan wel onbetaald laten van deze schulden
te goeder trouw is (geweest). De rechtbank baseert zich hierbij mede op het rapport van het
IMK waaruit volgt dat er sprake was van forse ongestructureerde privéonttrekkingen, terwijl
toen - gelet op de aanzienlijke schulden aan NS en Promopolitan - al aanzienlijke
achterstanden waren ontstaan in de betaling van de vaste lasten. [appellant] heeft ook onvoldoende inzicht kunnen verschaffen over de besteding van de aan de onderneming onttrokken gelden. [appellant] heeft te lichtvaardig gedacht over het ondernemerschap en daarbij onverantwoorde keuzes heeft gemaakt, bijvoorbeeld door het aangaan van een duur leasecontract en het onttrekken van geld aan de onderneming terwijl de huur, de energielasten en het personeel niet betaald werden. Het verzoek dient te worden afgewezen, aldus de rechtbank.
3.4.
[appellant] kan zich met deze beslissing niet verenigen en is hiervan in hoger beroep gekomen. [appellant] heeft in het beroepschrift onder aanvoering van vijf grieven - zakelijk weergegeven – met name betwist dat hij niet te goeder trouw is ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van zijn schulden. Ook doet hij een beroep op de hardheidsclausule.
3.5.
Hieraan is door en namens [appellant] ter zitting in hoger beroep - zakelijk weergegeven - het volgende toegevoegd. De schuld bij Credivance is daadwerkelijk aangegaan vóór het opstarten van de eigen zaak. Met die schuld, een persoonlijke lening, is onder meer de uitvaart van de echtgenote van [appellant] betaald. De datum van ontstaan als genoemd in de (korte opsomming van de) schuldenlijst is onjuist.
Voordat [appellant] de eigen zaak opstartte heeft hij advies ingewonnen bij ene [adviseur] , die verstand heeft van horecabedrijven. Er zijn prognoses berekend en daar zijn ook stukken van, ook al zijn die stukken niet overgelegd.
De onderneming is nog niet verkocht. De potentiële koper [bedrijf] durft het risico op dit moment niet aan. Wel werkt [appellant] parttime voor dit bedrijf. De inventaris van het restaurant staat nog in het bedrijfspand waarvan de huurovereenkomst wel is beëindigd met ingang van 1 oktober 2020. De inventaris zou verpand zijn aan een geldschieter.
De belastingaangifte is wel gedaan, maar de Belastingdienst heeft nog geen uitsluitsel gegeven over belastingteruggaven c.q. verrekening van schulden met belastingteruggaven.
3.6.
Door de heer [medewerker schuldhulpverlening] van [schuldhulpverlening] is ter zitting in hoger beroep nog het volgende verklaard. [schuldhulpverlening] is ingeschakeld door [organisatie] , en is daarmee bevoegd op grond van het bepaalde in artikel 48 Wck om een buitengerechtelijke schuldregeling aan te bieden en [appellant] te helpen met het aanvragen van de wettelijke schuldsaneringsregeling.
De reden dat (mogelijke) overwaarde van de eigen woning van [appellant] en het spaarsaldo binnen de hypotheek niet zijn aangewend heeft te maken met zowel de tijdsdruk naar aanleiding van het aanvragen van het faillissement van [appellant] door Essent, maar ook met de omstandigheid dat deze (mogelijke) overwaarde en spaarsaldo zouden dienen als onderpand aan [organisatie] en er dus feitelijk geen overwaarde en spaarsaldo beschikbaar zouden zijn. [organisatie] heeft dat trachten te compenseren met het laten duren van het traject gedurende vijf jaar in plaats van de gebruikelijke drie jaar.
3.7.
Het hof komt tot de volgende beoordeling.
3.7.1.
Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub a Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden.
Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw wordt het verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest.
Hierbij gaat het om een gedragsmaatstaf die mede wordt gehanteerd om beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan, waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarbij spelen (onder meer) een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan en/of onbetaald gelaten en het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren.
3.7.2.
Het hof overweegt allereerst dat de poging tot een minnelijke schuldregeling niet volledig is geweest. Er wordt in de brief naar de schuldeisers alleen uitgegaan van het bedrag van € 50.000,- dat [appellant] had kunnen krijgen van [organisatie] op basis van het Besluit bijstandsverlening zelfstandige 2004 naar aanleiding van het IMK-rapport (zie brief mw. [naam] d.d. 5 juni 2020, bijlage bij de brief van 13 november 2020 van mr. [NAAM]). Er wordt echter geen melding gemaakt dat [appellant] een onroerende zaak (woonhuis) in eigendom had (en nog steeds heeft) met (mogelijke) overwaarde – de waarde is door [appellant] zelf geschat op € 235.000,- (volgens het IMK-rapport) – terwijl de totale hypotheeklast € 206.500,- bedraagt, waarbij er bovendien sprake was van een spaartegoed binnen de hypothecaire constructie van € 23.700,- (zie verklaring mw. [naam] d.d. 6 juni 2020, productie 6). De geschatte overwaarde van (235.000 minus hypotheek van 206.500,- =) € 28.500,- in de eigen woning en het spaardeel van € 23.700,-, en daarmee (mogelijke) baten, zijn dus buiten de minnelijke schuldregeling gehouden, in ieder geval zijn de schuldeisers hier niet volledig van op de hoogte gesteld. Mw. [naam] erkent ook dat de onroerende zaak buiten de minnelijke schuldregeling is gehouden, maar schrijft dat  toe aan de beperkte tijd en de omstandigheid dat [appellant] dan andere woonruimte had moeten zoeken in een lastige woonruimtemarkt.
De opmerking van de heer [medewerker schuldhulpverlening] ter zitting in hoger beroep dat de (mogelijke) overwaarde van de eigen woning en het spaartegoed een onderpand zouden zijn voor de lening/Besluit bijstandsverlening zelfstandige 2004 van [organisatie] , valt niet af te leiden uit enig aan het hof overgelegd stuk. Bovendien had dit dan eveneens moeten worden vermeld in de brief aan de schuldeisers
3.7.3.
Daarnaast is het hof niet overtuigd dat [appellant] te goeder trouw is geweest bij het ontstaan en onbetaald laten van zijn zakelijke schulden voor het starten van zijn onderneming ‘ [onderneming] ’, zijnde vrijwel alle schulden als genoemd in de overgelegde schuldenlijst (de persoonlijke lening bij Credivance rekent het hof hiertoe niet mee ondanks de in de stukken genoemde ontstaansdatum; het hof gaat uit van de juistheid van [appellant] ’s verklaring dat hij deze lening eerder en voor privédoeleinden is aangegaan).
Om te beginnen ontbreken de jaarstukken van de onderneming zodat het hof die cijfers niet kan toetsen. Ondanks dat het hof niet beschikt over de boekhouding en/of de jaarstukken, welke jaarstukken volgens het verhandelde ter zitting in hoger beroep bij gebrek aan geld niet zijn opgesteld, beschikt het hof in deze zaak overigens wel over een rapport van het Instituut voor Midden- en Kleinbedrijf (hierna: IMK en/of IMK-rapport) van 4 november 2019. Het IMK-rapport bepreekt dat er enerzijds sprake was van ‘onderfinanciering’, terwijl anderzijds [appellant] ‘erg gefocust was op een onderscheidend eindresultaat, waardoor er onvoldoende sprake was van budgetbeheer”. Deze combinatie van factoren leidde volgens het IMK-rapport ‘direct tot een negatieve cashflow en financiële druk (…) op de onderneming’. Het rapport vervolgt: “Een andere complicerende factor in het geheel was (ons inziens) de bij de start opgestelde prognoses. Deze gingen uit van een omzet in 2018 (enkele maanden) van € 184.000 en  614.000 in 2019. Deze omzetten worden echter bij lange na niet gehaald, maar hebben bij de heer [appellant] ervoor gezorgd dat kostenbeheersing niet zijn primaire focus was. Hij was volledig gefocust op de klantbeleving hetgeen ten koste ging van het rendement. Het jaar 2018 is gesloten met een verlies van bijna € 60.000. De heer [appellant] is dan ook bijna direct na opening van het restaurant in de overlevingsmodus terechtgekomen. Ondanks het feit dat tussentijdse cijfers over de eerste 3 kwartalen van 2019 een positief resultaat van circa € 23.000 laten zien, is de financiële positie van het bedrijf dermate sterk negatief dat gedwongen bedrijfsbeëindiging slechts een kwestie van tijd lijkt als er geen constructieve oplossing wordt gevonden.”
3.7.4.
Het hof overweegt op grond van deze conclusies uit het IMK-rapport dat [appellant] enkele beslissingen heeft genomen die minst genomen als ‘onzakelijk’ beschouwd moeten worden en hij heeft ook niet tijdig zijn uitgaven bijgestuurd. Allereerst lijkt [appellant] te zijn uitgegaan van veel te hoge prognoses rond omzet en winst. Ter zitting in hoger beroep heeft [appellant] verklaard dat hij vóór het starten van zijn onderneming hulp heeft gezocht in zijn netwerk en dat hij een en ander op papier heeft gezet. Een dergelijk bedrijfsplan is echter niet overgelegd – evenmin als de boekhouding –, noch de grondslag voor de berekening van de prognoses, zodat het hof niet kan controleren of die prognoses realistisch waren. Dat het toch zou gaan om een levensvatbaar bedrijf, omdat er een geïnteresseerde overnamekandidaat is gevonden, maakt deze conclusie niet anders. Alleen al niet omdat deze kandidaat voorlopig heeft afgezien van de overname. Er is ook niet tijdig bijgestuurd, zoals onder meer blijkt uit de omstandigheid dat [appellant] schilder [schilder] , kennelijk in januari/februari 2019, voor een bedrag van € 6.060,- schilderwerkzaamheden heeft laten verrichten zonder zijn factuur te betalen. Ondertussen werd er wel geld aangewend voor een aantal zaken als de leasekosten voor de Jaguar en de privé-onttrekking van gelden door [appellant] zelf van € 51.900,- in negen maanden. Dit wringt des te meer nu pensioenpremies – die gedeeltelijk zijn ingehouden op het salaris van het personeel – niet zijn doorgestort naar het pensioenfonds en ook de werkgeversbijdrage niet is betaald, een kwestie die het hof [appellant] kwalijk neemt. Ook de Belastingdienst is niet betaald.
3.7.5.
Voor wat betreft de stelling dat de schulden aan de Belastingdienst niet verwijtbaar zijn c.q. niet zouden moeten gelden als niet te goeder trouw, verwijst het hof naar hetgeen de rechtbank hierover heeft overwogen en beslist. In hoger beroep is gesteld dat na de inmiddels gedane aangifte wordt verwacht dat er een groot bedrag aan teruggave zal zijn welk bedrag (grotendeels) kan worden verrekend met openstaande schulden, maar het hof overweegt dat uit het verhandelde ter zitting in hoger beroep blijkt dat de Belastingdienst hierover op dit moment nog geen uitsluitsel heeft gegeven. Bovendien neemt een verrekening niet weg dat genoemde Belastingschulden wel zijn ontstaan door de door [appellant] gemaakte keuzes, te weten het niet tijdig afdragen c.q. reserveren van loonheffing. Het hof verwerpt het verweer.
3.7.6.
In het beroepschrift en ter zitting in hoger beroep is aangevoerd dat [appellant] een tamelijk ‘gebruikelijk’ bedrag aan ondernemersloon heeft onttrokken (‘10% meer dan een redelijk DGA-salaris’),  en met een deel van dat bedrag bovendien feitelijk zakelijke uitgaven/rekeningen heeft gedaan. Van die zakelijke uitgaven is overigens geen boekhouding voorhanden, noch kunnen daar facturen van worden overgelegd. Het ‘resterend loon’ van circa € 42.000,- per negen maanden zou na aftrek van inkomstenbelasting betekenen dat nog slechts een bedrag van € 1.800,- à € 1.900,- netto per maand voor [appellant] zou resteren, terwijl hij een hypothecaire maandlast van € 1.061,- euro zou hebben. Het hof is echter van oordeel dat deze stelling niet opgaat. Niet alleen was [appellant] een beginnend ondernemer zodat een ‘gebruikelijk’ inkomen voor een directeur/grootaandeelhouder als vergelijkingsmateriaal niet opgaat, maar bovendien heeft [appellant] 10% meer opgenomen dan een gesteld redelijk DGA-salaris terwijl hij allerlei schuldeisers, waaronder eveneens zzp-ers, onbetaald heeft gelaten en ook pensioenpremies van zijn werknemers niet heeft afgedragen. Op deze manier lijden de schuldeisers en zeker de werknemers wier pensioengelden niet (volledig) zijn afgedragen onder de hoge hypothecaire- en leaseverplichtingen van [appellant] . Het hof verwerpt deze stelling van [appellant] .
3.7.7.
Daarnaast is aangevoerd dat de leaseverplichting van de Jaguar is aangegaan voordat de onderneming was gestart en dat de leaseovereenkomst al snel is beëindigd. Uit het IMK-rapport blijkt het hof echter dat [appellant] op de datum van het uitbrengen van het rapport – te weten 4 november 2019 – en dus ruim een jaar na het starten van de onderneming deze Jaguar nog tot zijn beschikking had. Bovendien heeft [appellant] ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij op enig moment drie verschillende auto’s tot zijn beschikking had. Het hof leidt hieruit af dat [appellant] ook de financiële lasten voor drie verschillende auto’s had terwijl de onderneming verlies leed en de noodzaak voor zoveel vervoermiddelen niet is gebleken. Het hof verwerpt deze stelling.
3.7.8.
Het hof is op basis van het bovenstaande – zowel individueel als in combinatie bezien – van oordeel dat [appellant] niet kan worden toegelaten tot de wettelijke schuldsaneringsregeling. Het hof verwerpt de grieven.
3.7.9.
In het beroepschrift in grief 5 wordt een beroep gedaan op de hardheidsclausule als genoemd in artikel 288 lid 3 Fw. Deze hardheidsclausule ziet echter niet op het niet volgens de regels uitvoeren van een minnelijke schuldregeling, zodat dit beroep op de hardheidsclausule reeds daarom niet opgaat.
Voor zover het verzoek ziet op het niet te goeder trouw ontstaan en onbetaald laten van schulden, noemt het beroepschrift verzachtende omstandigheden als het zich maximaal ingespannen hebben om de gevolgen van de financiële problemen te beperken of zelfs weg te nemen, en het aantonen dat de administratie op orde is. Ten aanzien van deze omstandigheden heeft het hof hierboven echter overwogen dat deze zaken nu juist niet op orde waren en ontbreken de jaarstukken nog steeds. Genoemde argumenten betreffen bovendien geen omstandigheden zoals art. 288, lid 3 Fw eist. Wil een beroep op dat artikel slagen, dan is in het algemeen vereist dat de schuldenaar een zekere (persoonlijke) ontwikkeling heeft doorgemaakt die zich toont in het feit dat hij greep heeft gekregen op de omstandigheden die hem in financiële problemen hebben gebracht. Dat blijkt ook uit het feit dat artikel 288 lid 3 Fw volgens de wetsgeschiedenis vooral ziet op "echte gedragsaspecten" (Handelingen I 2006-2007, nr. 30, blz. 958). Voor een succesvol beroep op de hardheidsclausule is dus vereist dat de schuldenaar de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van de met te goeder trouw ontstane schulden onder controle heeft gekregen. Dat wil zeggen dat er sprake moet zijn van een bestendige, uit concrete omstandigheden blijkende gedragsverandering, waardoor in redelijkheid kan worden aangenomen dat de problematiek zich niet zal herhalen, omdat de oorzaak daarvan is weggenomen (ECLI.NL:PHR:2016:529). Het hof is verder van oordeel dat het enkele staken van de onderneming en aangaan van een arbeidsovereenkomst nog niet duidt op zo’n bedoelde gedragsverandering. De onderneming is weliswaar gestopt en de huurovereenkomst beëindigd, maar de inventaris bevindt zich nog in het gehuurde. Onduidelijk is of dit nog een vrij beschikbaar en voor het aanbieden van een regeling beschikbaar vermogensbestanddeel van [appellant] betreft, of dat de inboedel is verpand. Dit laatste is wel aangevoerd, maar niet met stukken onderbouwd. De aanwezige inventaris is dus nog een ‘open eind’. Verder betreft de arbeidsovereenkomst een nul urencontract voor slechts drie maanden zodat hiermee nog geen duurzame wijziging met zich brengt. De lease van de Jaguar is ook nog maar kort geleden beëindigd.
Het beroep op de hardheidslausule wordt daarmee verworpen.
3.8.
Het vonnis waarvan beroep zal onder aanvulling van de gronden - worden bekrachtigd.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, H.K.N. Vos en G. Leijten en in het openbaar uitgesproken op 3 december 2020.