ECLI:NL:OGHACMB:2020:275
OGHACMB — Uitspraak 


Burgerlijke zaken over 2020						Vonnis no.:
Registratienummers: CUR201900510 – CUR2019H00226
Uitspraak: 15 december 2020
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
B E S C H I K K I N G
in de zaak van:
[Appellant],
wonende in Curaçao,
hierna: [Appellant],
in eerste aanleg verweerder, tevens verzoeker met een zelfstandig tegenverzoek,
gemachtigde: mr. D.J.F. Elisa,
tegen
de besloten vennootschap
WASSERIJ KORSOW B.V.,
gevestigd in Curaçao,
hierna: Wasserij Korsow,
in eerste aanleg verzoekster, tevens verweerster tegen het zelfstandig tegenverzoek,
gemachtigden: mrs. C. van der Slikke en D.I. Doornbos.
1
Het verloop van de procedure
1.1
Bij een op 11 juni 2019 ingekomen “akte van appel” is [Appellant] in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gegeven en op 30 april 2019 uitgesproken beschikking van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht).
1.2
Bij een eveneens op 11 juni 2019 ingekomen stuk getiteld “memorie van grieven” heeft [Appellant] beroepsgronden tegen de beschikking aangevoerd en toegelicht. Zijn conclusie strekt ertoe dat het Hof de beschikking zal vernietigen en zijn vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Wasserij Korsow in de proceskosten in beide instanties.
1.3
Wasserij Korsow heeft het beroep in een op 6 augustus 2019 ingekomen verweerschrift bestreden. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof de bestreden beschikking zal bevestigen, met veroordeling van [Appellant] in de proceskosten in hoger beroep.
1.4
De zaak is mondeling behandeld op de zitting van 13 oktober 2020. Daarbij is [Appellant] verschenen met zijn gemachtigde. Namens Wasserij Korsow waren aanwezig haar algemeen directeur [Naam 1] (hierna: Naam 1].) en [Naam 2], sales director, almede haar bovengenoemde gemachtigde. De beide gemachtigden hebben de zaak toegelicht aan de hand van overgelegde pleitnota’s en partijen hebben vragen van het Hof beantwoord.
1.5
Beschikking is bepaald op vandaag.
2
De beoordeling
2.1.1
In hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
2.1.2	[
Appellant], thans 46 jaar, is per 1 maart 2010 in dienst getreden van
Wasserij Korsow, aanvankelijk voor een jaar, tegen een salaris van NAf 13,66 bruto per uur voor een werkweek van maandag tot en met zondag op door het management vastgestelde werktijden, waarbij [Appellant] zich bereid heeft verklaard “zolang te werken als nodig is”.  In deze overeenkomst was voorts bepaald dat werknemers zich moeten houden aan strikte regels ten aanzien van alcoholgebruik en dat “Afwijkingen en problemen met de voorgenoemde  redenen zal leiden op ontslag op staande voet.”
2.1.3.
Per 1 maart 2011 is [Appellant] in vaste dienst getreden als assistent
productieleider voor een maandloon van NAf 4.849,77 bruto voor arbeid op
variabele, door de werkgever te bepalen werktijden tussen 6.00 en 20.00 uur,
ook in het weekend, en met vijftien vakantiedagen naar rato van het aantal
werkelijk gewerkte dagen. Ook is voorzien in een eindejaars prestatiebonus indien door de werkgever gestelde doelstellingen voor dat jaar zijn gehaald.
In deze overeenkomst verplichtte [Appellant] zich te houden aan de regels vermeld in het aan hem uitgereikte Personeelshandboek. Dat handboek bevat onder meer de gedragsregel dat wanneer er wordt geconstateerd dat een medewerker in het bezit is of gebruik maakt van alcohol tijdens werktijd, of deze op een zodanig tijdstip gebruikt dat de effecten daarvan nog merkbaar zijn tijdens de werktijd, ontslag op staande voet zal volgen.
2.1.4
Bij brief van 12 april 2011 heeft Wasserij Korsow [Appellant] een
schriftelijke waarschuwing gegeven omdat hij de bedrijfsauto van Wasserij
Korsow, die niet voor privédoeleinden mocht worden ingezet, ’s avonds en ’s
nachts had gebruikt.
2.1.5
Bij brief van 9 mei 2011 heeft Wasserij Korsow [Appellant] een
schriftelijke waarschuwing gegeven omdat hij onder invloed van alcohol
schade had toegebracht aan de bedrijfsauto van Wasserij Korsow.
2.1.6
Op 28 november 2014 heeft de toenmalige gemachtigde van [Appellant] Wasserij Kosrow geschreven dat zij zich dient te houden aan de maximale werktijd van 40 uur per week (Arbeidsregeling 2000) en haar gesommeerd de overeenkomst met [Appellant] aan te passen en de achterstallige overwerkvergoedingen over de afgelopen jaren aan [Appellant] te betalen.
2.1.7
In december 2014 heeft Wasserij Korsow aan [Appellant] bericht dat in
verband met diens wens terug te gaan naar een werkweek van 40 uur, zijn
salaris zou worden aangepast naar NAf 2.599,95 bruto per maand, volgens
Wasserij Korsow het normale salaris voor zo’n werkweek in die functie.
2.1.8
Ter beëindiging van het conflict over de overuren zijn partijen, zoals
weergeven in een door [Naam 3] en [Appellant] ondertekend schriftelijk stuk van 29 januari 2015, op 15 januari 2015 overeengekomen dat voor de overwerkuren in de periode maart 2010 – 30 november 2014 een bedrag van NAf 60.000,- netto aan [Appellant] zou worden betaald. Volgens [Appellant] is in afwijking van de schriftelijke overeenkomst niet NAf 60.000,- maar NAf 100.000,- afgesproken en aan hem uitgekeerd, waarvan een deel (NAf40.000,-) contant.
2.1.9
Na het aangaan van deze regeling was [Appellant], als productieleider,
werkzaam tegen een loon van NAf 10.000,- netto per maand. Een deel daarvan,
circa NAf 4.061,12 bruto, werd op de daarvoor gebruikelijke wijze uitbetaald.
Het resterende nettoloon werd - al dan niet na declaraties van
onkostenvergoedingen door [Appellant] - aangevuld tot een bedrag van NAf
10.000,- middels (onder meer) cheques en stortingen op de bankrekening van
de stiefzoon van [Appellant].
2.1.10 	[
Appellant] heeft op 20 augustus 2015 een gebruikersovereenkomst
ondertekend met betrekking tot een bedrijfstransportauto (hierna: de
bedrijfsauto). Daarin is - voor zover van belang - het volgende bepaald:
“g)	Werknemer dient afdoende beschermingsmaatregelen te treffen om diefstal te voorkomen. Dit betekent gebruik van minimaal een stuurslot en ingeschakeld alarm indien de transportwagen geparkeerd is. Werknemer parkeert de transportwagen altijd op een veilige plaats en deugdelijk afgeschermde/afgesloten plaats.”
2.1.11
In 2016 is aan [Appellant] een prestatiebonus van NAf 3.000,- uitbetaald.
2.1.12
Op of omstreeks 19 december 2018 heeft [Appellant] een mondelinge
waarschuwing gekregen omdat hij onder invloed van alcohol op het werk
was verschenen. Nadat hij op 28 december 2018 wederom beneveld op de
werkvloer was verschenen, heeft [Appellant] op die grond op 29 december 2018 een schriftelijke laatste waarschuwing gekregen. Daarin is vermeld dat
Wasserij Korsow bij een volgend incident genoodzaakt zou zijn [Appellant] op
staande voet te ontslaan.
2.1.13
Op 3 januari 2019 was [Appellant] niet op het werk en telefonisch
onbereikbaar. De echtgenote van [Appellant] heeft telefonisch doorgegeven dat
[Appellant] naar zijn werk was gegaan. Wasserij Korsow heeft na het uitlezen van ‘track and trace’-gegevens de bedrijfsauto met open ramen en de portieren
niet op slot aangetroffen aan de Ronde Klipweg ter hoogte van de Family
Snack, zonder dat [Appellant] in de buurt was.
2.1.14
Wasserij Korsow heeft [Appellant] verzocht op 4 januari 2019 op kantoor te komen. Die ochtend heeft een gesprek met hem plaatsgevonden in
aanwezigheid van zijn gemachtigde. Diezelfde middag heeft Wasserij Korsow
[Appellant] op staande voet ontslagen door overhandiging van een ontslagbrief
van die datum. Daarin is (onder meer) het volgende vermeld:
“U bent roekeloos met de bedrijfsauto omgesprongen. De bedrijfsauto die u onder u had, had u onder u op grond van een gebruiksovereenkomst. In de overeenkomst staat dat u voor de auto dient te zorgen als een goed huisvader en dat u dient te zorgen voor afdoende beschermingsmaatregelen om diefstal te voorkomen. Door de auto aan de openbare weg, bij een snack onbeheerd en open achter te laten hebt u de gebruiksovereenkomst geschonden.
(…)
De dringende reden voor uw ontslag is gelegen in uw gedragingen van gisteren alsmede uw gedrag in de afgelopen periode. Wij hebben u in de afgelopen maanden vaker op uw presteren aangesproken. De productie in shifts onder u leiding is lager dan gebruikelijk. U bent in december 2018, 2 maal dronken op het werk verschenen. U hebt bij die gelegenheden ook dronken met de bedrijfsauto gereden. U hebt daarvoor een schriftelijke waarschuwing ontvangen waarin is medegedeeld dat u bij een volgend incident op staande voet zou worden ontslagen. Desondanks bent u gisteren niet op het werk verschenen en hebt u uw bedrijfsauto onbeheerd en niet afgesloten bij een snack laten staan. Uw leugenachtige verklaring van hedenmorgen geeft ons niet het vertrouwen dat uw gedrag in de toekomst zal veranderen.
Gezien de incidenten in december 2018 waarvoor u een waarschuwing hebt ontvangen is wat er gisteren is gebeurd de spreekwoordelijke druppel die de emmer doet overlopen. Uw handelwijze is voor ons volstrekt onaanvaardbaar en van ons kan gelet op de aard en de ernst van uw gedrag niet worden verwacht dat wij u nog tot het werk toelaten en de arbeidsovereenkomst laten voortduren.
Op grond van het bovenstaande is iedere verdere samenwerking met u onmogelijk geworden nu het vertrouwen in u volledig is komen te vervallen. Zoals gesteld leveren uw bovenstaande gedragingen op zichzelf genomen en in samenhang bezien, een dringende reden op voor ontslag op staande voet.”
2.1.15
Bij brief van 25 januari 2019 heeft [Appellant] de nietigheid van het ontslag ingeroepen en zich beschikbaar gehouden om zijn werkzaamheden als gebruikelijk te continueren. Verder heeft hij opgemerkt dat hij overuren,
vakantiedagen en vakantiegeld uitbetaald wilde hebben en een redelijke
ontbindingsvergoeding wilde ontvangen.
2.1.16
Op 11 februari 2019 heeft de echtgenote van [Appellant] haar
dienstverband bij Wasserij Korsow per 1 maart 2019 opgezegd.
2.2
In dit geding heeft Wasserij Korsow verzocht dat het Gerecht, voor het geval in enige procedure zou worden geoordeeld dat op 4 januari 2019 de arbeidsovereenkomst tussen Wasserij Korsow en [Appellant] niet is geëindigd door het ontslag op staande voet, deze overeenkomst met ingang van 4 januari 2019, althans een door Gerecht te bepalen datum als ontbonden zal verklaren, zonder toekenning van enige vergoeding en met veroordeling van [Appellant] in de kosten van deze procedure.
2.3	[
Appellant] heeft een zelfstandig tegenverzoek gedaan dat ertoe strekt dat het Gerecht:
- zal bepalen dat de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd wegens het ontslag op staande voet en dat [Appellant] vanaf januari 2019 tot eind maart 2019 recht heeft op doorbetaling loon en Wasserij Korsow zal veroordelen tot betaling van het salaris ad NAf 10.000,- per maand netto vanaf 4 januari 2019 tot heden alzo NAf  30.000,- netto vermeerderd met de wettelijke verhoging van 50% vertragingsrente conform 7A:1614 BW per maand binnen vijf dagen na betekening van het vonnis.
- Wasserij Korsow zal veroordelen tot betaling, binnen vijf dagen na betekening van het vonnis, van de gemiddelde overuren, inclusief de niet genoten vakantiedagen vanaf het jaar 2016 tot heden en niet ontvangen vakantiegeld over de jaren 2015 tot en met heden, tot een (door [Appellant] gematigd) bedrag van NAf 373.389,35 netto;
- de arbeidsovereenkomst vanwege gewichtige redenen (verstoorde relatie) zal ontbinden en Wasserij Korsow zal veroordelen tot betaling van een redelijke vergoeding ingevolge 7A: 1615w lid 5 van ten minste NAf 180.000,- netto of een ander door het Gerecht te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente;
- Wasserij Korsow zal veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na dagtekening van de beschikking.”
2.4
Bij de bestreden beschikking heeft het Gerecht het verzoek van Wasserij Korsow tot voorwaardelijke ontbinding zonder vergoeding toegewezen en de tegenverzoeken van [Appellant] afgewezen, behoudens de veroordeling van Wasserij Korsow tot betaling aan [Appellant] van een bedrag van NAf 4.615,30 netto ter vergoeding van tien, vanaf 2018 opgebouwde maar niet genoten vakantiedagen. De proceskosten heeft het Gerecht tussen beide partijen gecompenseerd.
2.5
Tegen de beslissing om de arbeidsovereenkomst, zonder vergoeding, voorwaardelijk te ontbinden staat geen hoger beroep open en [Appellant] heeft geen concrete doorbrekingsgronden gesteld. Daarmee staat vast dat de overeenkomst in elk geval per 30 maart 2019 is geëindigd, zonder dat [Appellant] aanspraak heeft op een ontbindingsvergoeding, en faalt grief 9. Het appel beperkt zich daarmee tot de tegenverzoeken van [Appellant].
2.6
De grieven 1 tot en met 6 hebben betrekking op het ontslag staande voet. Deze grieven falen omdat het Hof de bestreden argumentatie van het Gerecht in de rechtsoverwegingen 4.1, 4.2 en 4.4 en 4.5 onderschrijft en deze tot de zijne maakt. De in die overwegingen gegeven argumenten rechtvaardigen het oordeel dat van Wasserij Korsow redelijkerwijs niet kon worden verlangd de arbeidsovereenkomst nog langer voort te zetten. Daarbij wordt nog het volgende overwogen.
2.7
Alcoholgebruik op de werkplek wordt, zo volgt uit art. 7A:1615p lid 2 onder 3 BW, in het algemeen als een ernstig vergrijp en een dringende reden voor ontslag beschouwd. In het bedrijf van Wasserij Korsow, waar langdurig met grote machines wordt gewerkt, is het belang van het alcoholverbod en de daarop gestelde sanctie nog eens benadrukt door opname daarvan in de eerste arbeidsovereenkomst en in het Personeelshandboek. Verbod en sanctie waren daarmee voor [Appellant] voldoende kenbaar, ook als hij het handboek niet zou hebben ontvangen en - wat voor zijn rekening dient te komen - zou hebben nagelaten het op te vragen.  Uit de reactie van Wasserij Korsow op de drie alcoholincidenten in mei 2011 en december 2018 kan niet worden opgemaakt dat de werkgever daaraan niet zwaar tilde: dat [Appellant] niet gelijk is ontslagen, maar - steeds indringender - is gewaarschuwd, getuigt veeleer van welwillendheid jegens een werknemer met een lange staat van dienst die bereid was lange dagen te werken. De twee incidenten in december 2018, kort daarop gevolgd door het voorval in januari 2019 maakten echter duidelijk dat Wasserij Korsow de greep op [Appellant] was kwijtgeraakt en dat [Appellant], ondanks alle waarschuwingen en afspraken, deed wat hij wilde. Het incident met de bedrijfsauto, hoewel misschien relatief licht, was in dat verband veelzeggend en toont ook aan dat [Appellant] niet alleen een alcoholprobleem had. Wasserij Korsow heeft in deze reeks incidenten in korte tijd dan ook een reden kunnen zien om [Appellant] op staande voet te ontslaan, zonder hem eerst nog gesprekken over of een behandeltraject voor zijn drankprobleem aan te bieden. Gezien de aard van deze - feitelijk onweersproken - incidenten kan [Appellant] ook niet worden gevolgd in zijn stelling dat de werkelijke reden voor zijn ontslag was gelegen in zijn eis om (meer) overuren uitbetaald te krijgen. Daarbij komt dat - zoals hieronder zal blijken - van enige aanspraak op betaling van overuren ook geen sprake was. De persoonlijke omstandigheden waarop [Appellant] zich beroept, en het gegeven dat hij - naar moet worden aangenomen met zijn instemming en tegen extra betaling (zie hieronder in rov. 2.9) - ongebruikelijk en wellicht zelfs ontoelaatbaar lang onafgebroken werkte, leiden niet tot een ander oordeel.
2.8
De overweging onder 4.3 van de bestreden beschikking betreffende de vraag of [Appellant] op 3 januari 2019 al dan niet had toegezegd om te komen werken, speelt voor dit oordeel, en overigens naar Hof begrijpt ook voor dat van het Gerecht, geen rol. Of [Appellant] op 3 januari 2019 al dan niet zou moeten werken, kan in het midden blijven. De tegen die overwegingen gerichte klachten behoeven daarom ook geen verdere behandeling.
2.9
Grief 7 gaat over de zojuist aangestipte kwestie van de overuren. Tussen partijen staat niet ter discussie dat [Appellant] altijd veel overuren heeft gewerkt. Uit het onder 2.16 tot en met 2.18 weergegeven conflict en de tussen partijen getroffen regeling kan worden afgeleid dat deze overuren aanvankelijk onvoldoende werden beloond en/of gecompenseerd. [Appellant] heeft voor de overuren in de periode tot 30 november 2014 een afkoopsom ontvangen en hij is na het schikken van het conflict NAf 10.000,- netto in plaats van NAf 4.849,77 bruto gaan verdienen. Zonder deugdelijke toelichting, die ontbreekt, mag worden aangenomen dat deze forse salarisverhoging mede bedoeld was om de zeer omvangrijke werkweken zoals [Appellant] die maakte te compenseren. Ware dat niet zo, dan zou men toch verwachten dat partijen om toekomstige conflicten te vermijden duidelijke afspraken hadden gemaakt over de vergoeding van overuren en, zo niet, dat [Appellant] die overuren door in te klokken in elk geval duidelijk zou vastleggen. Over het eerste heeft [Appellant] echter niets of te weinig gesteld: de niet ondertekende sideletter is onvoldoende om aan te nemen dat de vergoeding voor de overuren niet was opgenomen in de maandelijkse betalingen van NAf 10.000,- zoals Wasserij Korsow die is gaan verrichten. Het tweede, inklokken door [Appellant] of het anderszins bijhouden van gewerkte overuren, is, zo staat vast, niet gebeurd. Dit betekent dat ook grief 7 niet slaagt.
2.10
Wel gegrond is grief 8. Getuige de door hem overgelegde salarisstroken had [Appellant] recht op 22 vakantiedagen per jaar. Deze zijn in het jaar 2015 - toen de sterk verbeterde salarisregeling al gold - ook daadwerkelijk uitbetaald, in aanvulling op het salaris. De aanspraken van [Appellant] tot en met 2017 zijn, zoals het Gerecht terecht heeft overwogen, inmiddels per 1 januari 2019 vervallen - het door [Appellant] gestelde doet daaraan niet af - maar die over 2018 en de eerste maand van 2019 niet. In eerste aanleg had [Appellant] gesteld in 2018 enkele vakantiedagen te hebben opgenomen, en hij vorderde daarom uitbetaling van slechts tien dagen. In hoger beroep komt hij daarvan gemotiveerd (en gelet op de herkansingsfunctie van het appel: geoorloofd) terug en stelt hij dat hij in 2018 geen vakantiedagen heeft genoten maar dat hij op enkele roostervrije dagen niet heeft gewerkt. Wat daarvan verder zij, Wasserij Korsow heeft dat gewijzigde standpunt onvoldoende gemotiveerd bestreden en niet aangevoerd, laat staan gesubstantieerd, dat [Appellant] - volgens haar eigen bedrijfsadministratie - in 2018 wel degelijk vakantiedagen had opgenomen. Het Hof zal daarom, de niet of onvoldoende bestreden berekeningswijze van het Gerecht volgend, voor 22 dagen in 2018 en pro rato voor 2019 een bedrag van afgerond NAf 11.000,- toewijzen.
2.11
Grief 10 ten slotte, is bij akte wijziging van eis in hoger beroep ingesteld en betreft het vakantiegeld dat in eerste aanleg bij gebrek aan bewijs was afgewezen. Deze uitbreiding van de rechtsstrijd in appel in dit stadium is als niet strijdig met een goede procesorde toelaatbaar. Tot toewijzing van enig bedrag leidt dat echter niet. De overgelegde inkomensverklaringen zijn bestemd voor een derde en geven, zo staat vast, niet de werkelijke beloningsregeling van partijen (volledig) weer. Dat [Appellant] in aanvulling op de NAf 10.000,- netto die hij maandelijks ontving ook nog recht had op een extra maand vakantiegeld volgt niet uit de overgelegde stukken en [Appellant] heeft ook onvoldoende naar voren gebracht waaruit kan worden afgeleid die afspraak wel is gemaakt. Hij heeft ook niet gesteld dat hij eerder op nakoming van een dergelijke afspraak heeft aangedrongen, noch toegelicht waarom hij dat heeft nagelaten.
2.12
Partijen hebben geen of te weinig specifiek bewijs aangeboden van voldoende concreet en gemotiveerde stellingen die - indien bewezen - tot een ander oordeel zouden kunnen leiden en voor ambtshalve bewijslevering bestaat geen aanleiding.
2.13
De slotsom is dat grief 8 slaagt en dat de overige grieven falen. De beschikking waarvan beroep dient te worden bevestigd, met uitzondering van de beslissingen onder 5.1 en 5.6 van het dictum dat ter zake van niet genoten vakantiedagen een bedrag van NAf 4.815,30 netto aan [Appellant] dient te worden betaald, onder afwijzing van de desbetreffende vordering voor het overige. Dat bedrag onder 5.1 zal, opnieuw recht doende, op NAf 11.000,- netto worden gesteld, zonder de in eerste aanleg opgenomen (maar in appel niet gevorderde)  betalingstermijn. De kostenbeslissing in eerste aanleg blijft in stand. In hoger beroep zal [Appellant], als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de instantie.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
verklaart [Appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep voor zover dat is gericht tegen de beslissing van het Gerecht om de arbeidsovereenkomst, zoals onder 5.4 van het dictum weergegeven, voorwaardelijk te ontbinden, zonder toekenning van een vergoeding;
bevestigt de beschikking waarvan beroep voor het overige, met dien verstande dat het onder 5.1 van het dictum toegewezen bedrag wordt gesteld op NAf 11.000,- netto;
wijst het vermeerderde verzoek af;
veroordeelt [Appellant] in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Wasserij Korsow gevallen en tot op heden begroot op NAf 454,80 aan verschotten en NAf 4.000,- aan salaris voor de gemachtigde;
verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. F.W.J. Meijer, Th.G. Lautenbach en
O. Nijhuis, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 15 december 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.