ECLI:NL:RBNHO:2020:11179
Rechtbank NHO — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: HAA 19/4453
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 23 december 2020 in de zaak tussen
1. vereniging de Fietsersbond
te Utrecht,
2. stichting Wandelnetwerk
te Amersfoort,
eisers,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Bloemendaal
, verweerder,
(gemachtigde: mr. V.H.P.J. Lückers).
Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen:
[derde partijen]
, te [woonplaats 1] en [woonplaats 2] ,
(gemachtigde: mr. W. Leistra).
Procesverloop
Bij besluit van 13 november 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van eisers om handhavend op te treden tegen het hekwerk nabij de Boekenroodeweg 25 te Aerdenhout, afgewezen.
Bij besluit van 19 augustus 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het hiertegen gerichte bezwaar van eisers ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Derde-partijen hebben een reactie ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 december 2020. Namens de Fietsersbond zijn verschenen [naam 1] en [naam 2] . Namens Wandelnetwerk is verschenen [naam 3] . Namens verweerder zijn verschenen genoemde gemachtigde en mr. [naam 4] . Van derde-partijen zijn verschenen [naam 5] , [naam 6] en [naam 7] , bijgestaan door hun gemachtigde.
Overwegingen
1. Derde-partijen (hierna: de [derde partijen] ) zijn sinds 2007 gezamenlijk eigenaar van het gedeelte van het Laantje van Alverna dat loopt vanaf de tuinmuur van het klooster Alverna (gelegen in Bloemendaal) tot aan de spoorlijn (gelegen in Heemstede). Aan de kant van gemeente Bloemendaal heeft het Laantje van Alverna als postadres Boekenroodeweg en aan de kant van de gemeente Heemstede Laan van Alverna (voorheen Leidsevaartweg). De benaming Laantje van Alverna is de gangbare onofficiële benaming van de weg (hierna: de weg).
De [derde partijen] hebben de weg afgesloten voor derden, onder meer door plaatsing van een hekwerk aan de Boekenroodeweg nabij nummer 25 in Bloemendaal.
2. Eisers hebben verweerder verzocht handhavend tegen dit geplaatste hekwerk op te treden op grond van artikel 2:10 van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Bloemendaal 2017 (APV 2017). Verweerder heeft dit verzoek afgewezen, en deze afwijzing bij het bestreden besluit gehandhaafd, omdat de weg geen openbare weg is als bedoeld in artikel 4 van de Wegenwet en het plaatsen van het hekwerk daarom geen overtreding is van het in artikel 2:10 van de APV 2017 neergelegde verbod.
3.1
De toepasselijke regelgeving is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak en is daarvan onderdeel.
3.2
De rechtbank stelt vast dat met ingang van 18 juni 2019 de Algemene plaatselijke verordening 2019 (APV 2019) in werking is getreden onder intrekking van de APV 2017. Dit is in het bestreden besluit niet onderkend. Voor de beoordeling van deze zaak heeft dit geen gevolgen. De tekst van artikel 2:10 is ongewijzigd. Wel is de begripsbepaling van 'openbare plaats' in artikel 1.1 i tekstueel gewijzigd, maar deze wijziging heeft inhoudelijk geen gevolgen, omdat onder een openbare plaats in de zin van artikel 1 van de Wet openbare manifestaties (ook) de openbare weg is begrepen. Aan dit gebrek verbindt de rechtbank dan ook geen gevolgen.
Motivering van het besluit
4.1
Eisers voeren in de eerste plaats aan dat verweerder ten onrechte het advies van de commissie bezwaarschiften van de gemeente Bloemendaal (hierna: adviescommissie) niet heeft opgevolgd. De adviescommissie heeft verweerder geadviseerd om alle overgelegde verklaringen en bewijsstukken chronologisch en systematisch te beoordelen en tegen elkaar af te wegen. Nu verweerder dit niet heeft gedaan, heeft zij bij het bestreden besluit geen weloverwogen en controleerbaar oordeel gegeven.
4.2
Verweerder stelt zich op het standpunt geen meerwaarde te zien in de geadviseerde werkwijze. Verweerder vindt de door de [derde partijen] van de weg overgelegde verklaringen qua formele status en feitelijkheid overtuigender dan de door eisers overgelegde verklaringen, onder meer omdat de [derde partijen] foto's hebben aangeleverd die aantonen dat er bordjes met de aanduiding 'eigen weg' hebben gehangen en nog hangen. Verweerder heeft in het bestreden besluit verder verwezen naar de bij dat besluit gevoegde bijlage I.
4.3
De rechtbank stelt voorop dat het een bestuursorgaan vrij staat bij het nemen van een besluit van het advies van de adviescommissie af te wijken. Op grond van artikel 7:13, zevende lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) moet de afwijking van het advies echter wel door het bestuursorgaan worden gemotiveerd. De rechtbank stelt vast dat verweerder in het bestreden besluit heeft aangegeven waarom zij het advies van de adviescommissie niet volledig overneemt en verweerder heeft daarbij gemotiveerd waarom het bezwaar ongegrond is verklaard. De beroepsgrond slaagt niet.
5.1
Eisers voeren in de tweede plaats aan dat bijlage I, die bij het aan eisers gezonden bestreden besluit was gevoegd, een in belangrijke mate aangevulde en herziene versie is van de door de [derde partijen] in bezwaar aangeleverde versie. Onduidelijk is of verweerder deze bijlage zelf heeft aangevuld of dat dit document door de [derde partijen] na de hoorzitting alsnog is aangevuld en aan verweerder is aangeleverd. De motivering van het bestreden besluit is daarom ondeugdelijk.
5.2
Verweerder heeft in zijn verweerschrift aangegeven dat mogelijk verwarring is ontstaan door de formulering van het bestreden besluit. Bedoeld is te zeggen dat verweerder van mening is dat met de door de [derde partijen] aangeleverde foto's en verklaringen de door eisers aangeleverde verklaringen zijn weerlegd. Bijlage I, die bestaat uit een tabel en vijf bijlagen, is onderdeel van de motivering van het besluit.
5.3
De rechtbank heeft er ter zitting geen duidelijkheid over kunnen krijgen welke versie van bijlage I onderdeel uitmaakt van de motivering van en gevoegd was bij het bestreden besluit . Bij de door verweerder aangeleverde gedingstukken bevindt zich geen exemplaar van het bestreden besluit, waarbij Bijlage I is bijgevoegd. Ter zitting heeft verweerder verklaard dat hij bij het bestreden besluit de door de [derde partijen] in bezwaar aangeleverde versie van bijlage I heeft gevoegd. Deze versie (die zich als bijlage 4 bij de gedingstukken bevindt) bestaat uit een tabel van vier pagina's. De aan eisers toegezonden versie bestaat echter uit een tabel van elf pagina's met vijf bijlagen.
Nu door deze onduidelijkheid geen helderheid over de inhoud en onderbouwing van het bestreden besluit bestaat, ontbreekt een deugdelijke motivering en is het bestreden besluit in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb.
Eisers zijn hierdoor evenwel niet benadeeld omdat verweerder in zijn verweerschrift en ter zitting zijn standpunt dat de weg geen openbare weg is nader heeft toegelicht en eisers daarop hebben kunnen reageren en dat ook hebben gedaan. De rechtbank ziet hierin aanleiding om het vastgestelde motiveringsgebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren.
Openbare weg?
6.	Tussen partijen is in geschil of de weg een openbare weg is in de zin van artikel 4 van de Wegenwet. Vast staat dat de weg niet op de wegenlegger van de gemeente Bloemendaal voorkomt. Naar vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) dient degene die zich op de openbaarheid van de weg beroept, die openbaarheid aannemelijk te maken. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling van 27 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2109. Tussen partijen is niet in geschil dat de weg tot 1924 alleen toegankelijk was voor kaarthouders. Verder is niet in geschil dat  de weg in 2016 is afgesloten door de [derde partijen] door plaatsing van een hek. Op eisers rust derhalve de bewijslast aannemelijk te maken dat de weg openbaar is geworden doordat de weg tussen 1924 en 2016 gedurende 30 aaneengesloten jaren voor een ieder toegankelijk is geweest.
7.1
Ter voldoening aan die bewijslast hebben eisers bij hun verzoek een door henzelf opgestelde 'Memo openbaarheid Laantje van Alverna' van 30 mei 2018 overgelegd met diverse bijlagen, waaronder 66 getuigenverklaringen (aan de Fietsersbond gerichte e-mailberichten). Verder hebben zij bij hun verzoek het door henzelf opgemaakte rapport 'Alverna/Boekenroode, geschiedenis van een omstreden laantje op de grens van Heemstede & Aerdenhout' (hierna: het rapport) overgelegd, waarin een bloemlezing van 14 steunbetuigingen uit 2013 is opgenomen. In beroep hebben eisers nog 95 getuigenverklaringen overgelegd. Verder hebben zij in beroep 41 verklaringen overgelegd waarin een deel van de eerder bij het verzoek gevoegde verklaringen zijn herbevestigd en zijn voorzien van een ondertekening en kopie legitimatiebewijs. In de overgelegde verklaringen en steunbetuigingen is vermeld dat de getuigen altijd zonder enige beperking over de weg konden fietsen en wandelen, dat zij dat ook geregeld deden en dat zij nooit een feitelijke afsluiting of bord 'Verboden toegang' hebben gezien. De verklaringen, die voldoende specifiek en gedetailleerd zijn en waarin de rechtbank op dit punt geen tegenstrijdigheden heeft geconstateerd, zien op de periode van 1934 tot 2016. Daarmee hebben eisers aannemelijk gemaakt dat tussen 1934 en 2016 ten minste dertig achtereenvolgende jaren zijn verstreken waarin fietsers en voetgangers in de feitelijke mogelijkheid zijn geweest de weg te betreden. Dit is door verweerder en de [derde partijen] ook niet betwist.
7.2
Verweerder heeft echter aan zijn bestreden besluit ten grondslag gelegd dat deze feitelijke toegankelijkheid van de weg slechts 'ter bede' was als bedoeld in artikel 4, tweede lid, van de Wegenwet. Dit was ter plaatse kenbaar doordat er bordjes 'eigen weg' langs de weg hebben gestaan. Verweerder heeft in dit verband verwezen naar door de [derde partijen] verzamelde bewijsstukken hiervan (bestaande uit foto's, getuigenverklaringen en brieven) en heeft uit deze bewijsstukken afgeleid dat er geen periode van 30 jaar is aan te wijzen, waarin de weg anders dan 'ter bede' toegankelijk was.
7.3
Eisers hebben hiertegenover aangevoerd dat diverse getuigen in de overgelegde verklaringen hebben verklaard dat zij in de loop der jaren nooit bordjes 'eigen weg' hebben gezien. Verder zetten zij vraagtekens bij de geloofwaardigheid van (een of meer van) de door de [derde partijen] aangeleverde getuigenverklaringen en bij de datering van (een of meer van) de overgelegde foto's.
7.4.1
De rechtbank heeft in de door eisers aangeleverde getuigenverklaringen 24 verklaringen aangetroffen waarin de getuige met zoveel woorden verklaart nooit of niet eerder dan in 2013 een bordje 'eigen weg' bij de weg te hebben gezien, Meer dan de helft van deze getuigen heeft dit voor het eerst bij de herbevestiging van hun verklaring in 2020 verklaard. Wat de bewijswaarde van deze verklaringen betreft, geldt dat de verklaring dat een getuige geen bord heeft gezien niet uitsluit dat het bord er wel stond. Eisers hebben met betrekking tot de gestelde (feitelijke) afwezigheid van bordjes 'eigen weg' geen verdere bewijsstukken aangeleverd of andere concrete feiten en omstandigheden naar voren gebracht.
7.4.2
Wat betreft de door de [derde partijen] aangeleverde bewijsstukken neemt de rechtbank met name de volgende bewijsstukken en omstandigheden in aanmerking:
Op de in 1955 genomen foto is een aan een boom bevestigd bordje 'eigen weg' zichtbaar, waarbij op dit bordje tevens staat vermeld 'verboden wandeling houder wandelkaart'. Vanwege de verwijzing naar de 'houder wandelkaart' en de omstandigheid dat de weg tot 1924 alleen voor houders van wandelkaarten toegankelijk was, kan worden aangenomen dat dit bordje (aanzienlijk) langer dan een jaar ter plaatse aanwezig was. De rechtbank heeft geen reden aan de datering en plaats van de foto te twijfelen. Tegenover de toelichting van de [derde partijen] over de datering van de op de foto deels zichtbare bebouwing en de toelichting dat deze foto behoort tot een fotoreportage voor en tijden het kappen van de iepen langs de weg in 1955, hebben eisers geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd die aannemelijk maken dat de foto op een ander moment en/of op een andere plaats is genomen. In het door eisers opgestelde rapport staat de 'iepenkwestie' ook vermeld.
Op de foto's uit 1964 en 1967 is een bordje aan een paal zichtbaar. Op de foto uit 1964 is alleen de achterzijde van het bord zichtbaar, op de foto uit 1967 een deel van de voorkant van het bord. Daarop is het woord 'weg' zichtbaar.
Getuige [naam 8] , die op deze foto's staat en van 1962 tot 1972 op de [adres] woonde, verklaart dat hij van 1969 tot 1991 de dagelijkse postbezorging heeft gedaan op Leidsevaartweg 83/85/87/89. Hij verklaart verder dat op het bordje op de foto's 'eigen weg' stond en dat dit bordje van 1964 tot 1972 op een paal en daarna tot 1989 op een boom bevestigd was ter hoogte van Leidsevaarweg 83. Eisers hebben er terecht op gewezen dat deze getuigenverklaring voor wat betreft enkele daarin genoemde jaartallen verschilt van de verklaring van deze getuige in het (in 2016 in opdracht van de gemeente Heemstede opgemaakte) advies van Van der Feltz advocaten. De rechtbank acht de verschillen echter niet van dien aard dat daarmee aan de geloofwaardigheid van de verklaring van deze getuige wezenlijk afbreuk wordt gedaan.
Getuigen [naam 9] verklaren beiden dat in de jaren '60 en '70 aan de Leidsevaartkant aan het begin van de weg rechts een bordje 'eigen weg' stond.
Getuige [naam 10] verklaart dat haar broer in 1964 een bordje 'eigen weg' heeft gemaakt en dat dit bordje aan de rechterkant ter hoogte van Leidsevaartweg 83 eerst op een paal en later aan een populier was bevestigd, totdat deze in 1995 werd gekapt.
In de brief van de gemeente Heemstede van 11 juni 1993 aan [naam 10] wordt melding gemaakt van de aanwezigheid van een bordje 'eigen weg' op de Leidsevaartweg ter hoogte van de percelen 87 en 89.
Getuige [naam 11] verklaart dat zij van 1976 tot 2012 dagelijks bij de boerderij van [naam 12] aan de Boekenroodeweg was en dat aan deze weg tegenover nummer 43 tot zeker 1985 een bord 'eigen weg' stond.
Getuige [naam 8] verklaart dat aan de Boekenroodeweg tegenover nummer 43 tot zeker 1985 een bord 'eigen weg' stond.
Getuige [naam 10] verklaart dat aan de Boekenroodeweg tegenover nummer 43 vanaf 1950 tot 1985/1986 een bord 'eigen weg' stond.
Getuigen [naam 13] en [naam 10] verklaren dat vanaf 1966 een bordje 'eigen weg' stond op de Boekenroodeweg ter hoogte van de boerderij van [naam 12] . Volgens de getuigenverklaringen in dit dossier stond dit bordje er tot 2006. Eisers hebben erop gewezen dat deze getuigen in andere verklaringen (die kennelijk in een andere procedure zijn ingediend) hebben verklaard dat dit bordje er tot midden jaren '90 stond. Dit terecht geconstateerde verschil geeft de rechtbank echter geen reden om eraan te twijfelen dat het bordje er in ieder geval tot midden jaren '90 stond.
Tussen partijen is niet in geschil dat de [derde partijen] in 2013 aan de Leidsevaartkant en in 2016 aan de Bloemendaalse kant van de weg een bordje 'eigen weg' hebben geplaatst.
7.4.3
De door partijen aangeleverde gegevens rechtvaardigen naar het oordeel van de rechtbank verweerders conclusie dat er na 1924 geen periode van 30 jaar is aan te wijzen, waarin de weg anders dan ‘ter bede’ toegankelijk is geweest. Dat verweerder meer gewicht heeft toegekend aan de door de [derde partijen] aangeleverde bewijstukken acht de rechtbank niet onredelijk of onjuist.
8. Het betoog van eisers dat de weg in de periode van 1975 tot 2007 openbaar is geworden na een periode van 10 jaar waarin de weg anders dan 'ter bede' toegankelijk was, omdat de gemeente Amsterdam in die periode eigenaar van de weg was en de weg heeft onderhouden, verwerpt de rechtbank. Eisers hebben geen bewijsstukken overgelegd waaruit dit gestelde onderhoud blijkt. Ook bij navraag bij (inmiddels) Waternet hebben eisers hierover geen concrete gegevens kunnen verkrijgen. De [derde partijen] verklaren hiertegenover dat zij de weg steeds zelf hebben onderhouden, ook in de periode dat de gemeente Amsterdam daarvan eigenaar was. Dit sluit ook aan bij het feit dat de gemeente Amsterdam de gronden waarop de weg is gelegen om strategische redenen had aangekocht en de 'Gemeentelijke Waterleidingen Amsterdam' de weg ook niet voor haar bedrijfsvoering gebruikte. Het betoog van eisers wordt verworpen.
9. Eisers hebben er verder op gewezen dat de spoorwegovergang in 2015 door de Afdeling als openbaar is aangemerkt en dat het westelijk deel van de Boekenroodeweg (tot aan het voormalige Spalier) in 2008 door verweerder als openbare weg is aangemerkt. Eisers betogen dat de feiten en omstandigheden, waaronder de door hen aangeleverde getuigenverklaringen, die hiertoe hebben geleid aannemelijk maken dat ook de (daartussen gelegen) weg openbaar is. Zoals ter zitting reeds besproken, volgt de rechtbank eisers hierin niet. Of de weg openbaar is of niet, hangt af van de (waardering van de) feitelijke omstandigheden ter plaatse van die weg. Of aangrenzende weggedeelten al dan niet eerder als openbaar zijn aangemerkt, is daarbij niet van belang.
10. Het collegebesluit van burgemeester en wethouders van de gemeente Heemstede van 3 december 2013 leidt, anders dan eisers betogen, evenmin tot de conclusie dat de weg openbaar is. Nog daargelaten of het standpunt van het college dat de weg 'buiten de hekken' openbaar is ziet op het volledige Heemsteedse deel van de weg of alleen op het deel ter plaatse van de bocht van de ontsluitingsweg, moet de vraag of de weg openbaar is worden vastgesteld aan de hand van artikel 4 van de Wegenwet en de daarbij relevante feitelijke omstandigheden. Het in het collegebesluit ingenomen standpunt is daarbij niet relevant. De gemeente Heemstede was in 2013 bovendien geen rechthebbende op de weg.
11. Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat eisers de openbaarheid van de weg niet aannemelijk hebben gemaakt. Verweerder heeft het handhavingsverzoek dan ook terecht afgewezen.
12. Het beroep is ongegrond.
13. Omdat de rechtbank een gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb passeert (zie hiervoor onder 5.3), bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht vergoedt. Er zijn geen voor vergoeding in aanmerking komende proceskosten.
Beslissing
De rechtbank
- verklaart het beroep ongegrond;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345,- aan eisers te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Jochem, rechter, in aanwezigheid van mr. E. Degen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 23 december 2020.
griffier
rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
BIJLAGE
Algemene plaatselijke verordening Bloemendaal 2019
Artikel 1:1 Definities
In deze verordening wordt verstaan onder:
(…)
i. openbare plaats: hetgeen daaronder wordt verstaan in artikel 1 van de Wet openbare manifestaties;
Artikel 2:10 Het plaatsen van voorwerpen op of aan de openbare plaats in strijd met de publieke functie ervan
1. Het is verboden zonder vergunning van het college de openbare plaats of een gedeelte daarvan anders te gebruiken dan overeenkomstig de publieke functie daarvan.
(…)
6. Het is verboden op, aan, over of boven de weg voorwerpen of stoffen te plaatsen, aan te brengen of te hebben, indien deze door hun omvang of vormgeving, constructie of plaats van bevestiging schade toebrengen aan de weg, gevaar opleveren voor de bruikbaarheid van de weg of voor het doelmatig en veilig gebruik daarvan dan wel een belemmering vormen voor het doelmatig beheer en onderhoud van de weg. Van gevaar voor het doelmatig en veilig gebruik van de weg is in ieder geval sprake indien een vrije doorgang van minimaal 1,20 meter breedte voor voetgangers, kinderwagens, rolstoelen e.d. ontbreekt op het voor voetgangers bestemde gedeelte van de weg.
7. Het verbod, bedoeld in het eerste lid, is ook van toepassing:
a. indien het beoogde gebruik schade toebrengt aan de openbare plaats, gevaar oplevert voor de bruikbaarheid van de openbare plaats of voor het doelmatig en veilig gebruik daarvan, dan wel een belemmering kan vormen voor het doelmatig beheer en onderhoud van de openbare plaats; van gevaar voor het doelmatig en veilig gebruik van de openbare plaats is in ieder geval sprake indien een vrije doorgang van minimaal 1,20 meter breedte voor voetgangers, kinderwagens, rolstoelen e.d. ontbreekt op het voor voetgangers bestemde gedeelte van de openbare plaats;
Wet openbare manifestaties
Artikel 1
1. In deze wet wordt verstaan onder openbare plaats: plaats die krachtens bestemming of vast gebruik openstaat voor het publiek.
Wegenwet
Artikel 4
1. Een weg is openbaar:
I. wanneer hij, na het tijdstip van dertig jaren vóór het in werking treden van deze wet, gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest;
II. wanneer hij, na het tijdstip van tien jaren vóór het in werking treden van deze wet, gedurende tien achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest en tevens gedurende dien tijd is onderhouden door het Rijk, eene provincie, eene gemeente of een waterschap;
III. wanneer de rechthebbende daaraan de bestemming van openbaren weg heeft gegeven.
2. Het onder I en II bepaalde lijdt uitzondering wanneer, loopende den termijn van dertig of van tien jaren, gedurende een tijdvak van ten minste een jaar duidelijk ter plaatse is kenbaar gemaakt, dat de weg slechts ter bede voor een ieder toegankelijk is.
3. Dit kenbaar maken kan geschieden door het stellen van opschriften als: eigen weg, particuliere weg, private weg en soortgelijke, of door andere kenteekenen.