ECLI:NL:RBZWB:2020:5546
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummers: BRE 20/8949 HOREC VV en BRE 20/8950 HOREC VV
uitspraak van 11 november 2020 van de voorzieningenrechter in de zaken tussen
[naam verzoeker] , te [woonplaats verzoeker] , verzoeker,
gemachtigde: mr. H. Akbaba,
en
de burgemeester van de gemeente Oosterhout, verweerder.
Procesverloop
Verzoeker heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 4 augustus 2020 (bestreden besluit I) van de burgemeester waarbij de burgemeester verzoeker de door hem aangevraagde exploitatievergunning ten behoeve van horecabedrijf [naam restaurant] (hierna: [naam restaurant] ) te [plaatsnaam] heeft geweigerd. Verzoeker heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoek is bekend onder zaaknummer
BRE 20/8949 HOREC VV.
Verzoeker heeft daarnaast bezwaar gemaakt tegen het besluit van 8 oktober 2020 (bestreden besluit II) van de burgemeester waarbij de burgemeester verzoeker heeft gelast [naam restaurant] met ingang van 13 oktober 2020 te sluiten en afgesloten te houden, op straffe van bestuursdwang. Verzoeker heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoek is bekend onder zaaknummer BRE 20/8950 HOREC VV.
Het onderzoek ter zitting in beide zaken heeft plaatsgevonden in Breda op 29 oktober 2020.
Verzoeker is verschenen, samen met zijn vader en bijgestaan door zijn gemachtigde. De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door [vertegenwoordiger burgemeester] .
Overwegingen
Feiten en omstandigheden
1. Op 22 april 2020 heeft verzoeker als exploitant van [naam restaurant] een aanvraag ingediend voor een exploitatievergunning voor een horecabedrijf, bestaande uit een restaurant met terras in het pand aan [adres restaurant] Verzoeker is de beoogd leidinggevende.
Bij brief van 15 juni 2020 heeft de burgemeester verzoeker medegedeeld dat hij van plan is de exploitatievergunning te weigeren. Volgens de burgemeester voldoet verzoeker als leidinggevende niet aan de in de Algemene Plaatselijke Verordening Gemeente Oosterhout (APV) gestelde voorwaarde dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is.
Bij brief van 21 juni 2020 heeft verzoeker zijn zienswijze op dit voornemen naar voren gebracht en gesteld dat de voorwaarde uit de APV in strijd is met de Dienstenrichtlijn.
Bij het bestreden besluit I heeft de burgemeester de door verzoeker gevraagde exploitatievergunning geweigerd. Daarbij heeft de burgemeester medegedeeld dat verzoeker de exploitatie van het restaurant moet staken en gestaakt moet houden. Als verzoeker daar niet toe overgaat, zal de burgemeester handhavend optreden.
Verzoeker heeft bezwaar gemaakt tegen het bestreden besluit I.
Bij brief van 10 september 2020 heeft de burgemeester verzoeker medegedeeld dat hij van plan is verzoeker te gelasten [naam restaurant] te sluiten, op straffe van bestuursdwang. De burgemeester heeft er daarbij op gewezen dat verzoeker niet over een exploitatievergunning beschikt. Medewerkers van het college hebben geconstateerd dat verzoeker het restaurant op 6 en 28 augustus 2020 toch geopend heeft.
Verzoeker heeft bij brief van 21 september 2020 zijn zienswijze op dit voornemen naar voren gebracht. Er was volgens verzoeker geen sprake van het exploiteren van een restaurant zonder exploitatievergunning. [naam restaurant] is een afhaal- en bezorgrestaurant. Daarvoor is geen exploitatievergunning vereist.
Bij het bestreden besluit II heeft de burgemeester verzoeker gelast om [naam restaurant] , ook voor afhalen en bezorgen, met ingang van 13 oktober 2020 te sluiten en afgesloten te houden op straffe van bestuursdwang.
Verzoeker heeft bezwaar gemaakt tegen het bestreden besluit II en heeft daarnaast de voorzieningenrechter gevraagd om ten aanzien van zowel bestreden besluit I, als bestreden besluit II een voorlopige voorziening te treffen.
Spoedeisend belang
2. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Verzoeker heeft aangevoerd dat het spoedeisend belang bij zijn verzoeken gelegen is in de financiële gevolgen van de weigering van de exploitatievergunning en de daarop volgende sluiting van [naam restaurant] . De inkomsten uit [naam restaurant] zijn als gevolg daarvan weggevallen, terwijl de vaste lasten, waaronder de huur van € 2.500,- per maand, doorlopen. Verzoeker vreest een faillissement.
Gelet hierop is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende gebleken van een spoedeisend belang van verzoeker bij het treffen van een voorlopige voorziening.
Kader voor beoordeling verzoek
3. De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij het nemen van een beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een belangrijke rol speelt. Verder dient deze beslissing het resultaat te zijn van een belangenafweging, waarbij moet worden bezien of uitvoering van het bestreden besluit voor verzoeker een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang.
Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventuele) bodemprocedure niet.
Wettelijk kader
4.1
Artikel 2:28, eerste lid, van de APV bepaalt dat het verboden is een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
Het derde lid bepaalt dat leidinggevenden van het horecabedrijf voldoen aan de volgende eisen:
zij hebben de leeftijd van 21 bereikt;
zij zijn niet in enig opzicht van slecht levensgedrag;
zij mogen niet onder curatele staan.
Artikel 10, eerste lid van de Richtlijn 2016/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (hierna: de Dienstenrichtlijn) bepaalt dat vergunningstelsels zijn gebaseerd op criteria die beletten dat de bevoegde instanties hun beoordelingsbevoegdheid op willekeurige wijze uitoefenen.
Het tweede lid bepaalt dat de in lid 1 bedoelde criteria zijn:
a. a) niet-discriminatoir; b) gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang;
c) evenredig met die reden van algemeen belang; d) duidelijk en ondubbelzinnig;
e) objectief; f) vooraf openbaar bekendgemaakt; g) transparant en toegankelijk.
4.2
Artikel 5:1, eerste lid, van de Awb bepaalt dat in deze wet wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.
Artikel 5:4, tweede lid, van de Awb bepaalt dat een bestuurlijke sanctie slechts wordt opgelegd indien de overtreding en de sanctie bij of krachtens een aan de gedraging voorafgaand wettelijk voorschrift zijn omschreven.
Ingevolge artikel 5:21 van de Awb wordt onder last onder bestuursdwang verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
a. 	een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
b. 	de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
Artikel 125 van de Gemeentewet luidt:
1. Het gemeentebestuur is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang.
2. De bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang wordt uitgeoefend door het college, indien de last onder bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.
3. De bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang wordt uitgeoefend door de burgemeester, indien de last dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert.
Zaaknummer BRE 20/8949 HOREC VV: de exploitatievergunning
5.1
Verzoeker heeft aangevoerd dat de weigering van de exploitatievergunning enkel is gebaseerd op de stelling dat geen sprake is van een situatie dat verzoeker niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is. In de APV, noch in de toelichting is ingegaan op de vraag wat onder “slecht levensgedrag” moet worden verstaan en onder welke omstandigheden dat aanleiding vormt om de vergunning te weigeren. Er zijn als gevolg daarvan geen beperkingen gesteld aan de feiten of omstandigheden die bij de beoordeling van het levensgedrag mogen worden betrokken. Volgens verzoeker is dat in strijd met artikel 10 van de Dienstenrichtlijn op grond waarvan vergunningsvoorwaarden openbaar bekendgemaakt, duidelijk, ondubbelzinnig en objectief moeten zijn. Ter onderbouwing heeft verzoeker gewezen op rechtspraak van het Hof van Justitie (ECLI:EU:C:2010:307) en uitspraken van de rechtbanken Midden-Nederland en Amsterdam (ECLI:NL:RBMNE:2018:6217 en ECLI:NL:RBAMS:2019:4070)
5.2
De burgemeester heeft in het bestreden besluit I onderkend dat in de APV geen definitie is gegeven van “slecht levensgedrag” en dat ook de toelichting bij de APV geen verduidelijking biedt. Daarom heeft de burgemeester op grond van vaste jurisprudentie aansluiting gezocht bij de definitie zoals bedoeld in de Drank- en Horecawet (DWH, met name artikel 8). Die definitie is uitgewerkt in het Besluit eisen zedelijk gedrag DHW en in de jurisprudentie. De burgemeester hanteert een vaste gedragslijn, inhoudende dat een terugkijktermijn van 5 jaar voorafgaand aan het nemen van het besluit op de aanvraag in acht wordt genomen. Indien zich in de periode van vijf jaar voorafgaand aan het nemen van het besluit op de aanvraag geen feiten hebben voorgedaan die te maken hebben met het levensgedrag van een exploitant, kan de vergunning in beginsel worden verleend. Wanneer zich in die periode voorvallen hebben voorgedaan wordt gekeken naar verdere voorvallen om te zien of er een patroon van zodanig levensgedrag valt te ontwaren dat het woon- en leefmilieu of de openbare orde in de omgeving mogelijk negatief worden beïnvloed, aldus de burgemeester.
5.3
De voorzieningenrechter overweegt dat volgens vaste rechtspraak met het criterium “slecht levensgedrag” in de APV is beoogd aansluiting te zoeken bij de DHW. Dat betekent echter niet dat het criterium met de verwijzing naar de DHW verder is ingevuld. Anders dan de burgemeester stelt vormt het Besluit eisen zedelijk gedrag DHW geen uitwerking van “slecht levensgedrag” in de zin van de DHW. De voorzieningenrechter wijst daarbij op de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 8 maart 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:608).
Het moet er naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook voor worden gehouden dat in dit geval een nadere verduidelijking van de invulling van “slecht levensgedrag” ontbreekt en dat de burgemeester geen verdergaande uitwerking aan de door hem toe te passen voorwaarde heeft gegeven dan de vaste gedragslijn over de terugkijkperiode. Onder die omstandigheden vallen naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter gelet op het bepaalde in artikel 10 van de Dienstenrichtlijn en de rechtszekerheid uitsluitend die gedragingen onder de voorwaarde over het levensgedrag, waarvan het voor een ieder evident is dat met dergelijke gedragingen niet is voldaan aan het vereiste dat de betrokkene niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is. De voorzieningenrechter wijst daarbij op de uitspraak van de Afdeling van 9 september 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:2174).
5.4
Verzoeker heeft gesteld dat er in zijn situatie geen sprake is van gedragingen waarvan het voor eenieder evident is dat daarmee niet is voldaan aan het vereiste dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Verzoekers gedragingen zijn niet te vergelijken met de gedragingen in de uitspraak van de Afdeling van 9 september 2020, te weten betrokkenheid bij het exploiteren van een hennepkwekerij.
De burgemeester heeft ter onderbouwing van het standpunt dat het levensgedrag van verzoeker aanleiding geeft om de vergunning te weigeren, gewezen op de volgende antecedenten:
- verzoeker heeft een strafbeschikking gekregen van € 400,- voor het in bezit hebben van softdrugs op 5 juni 2018 en van € 115,- voor het rijden zonder rijbewijs terwijl hij nog geen 18 jaar oud was op 4 januari 2015;
verzoeker is veroordeeld tot een taakstraf van 40 uur wegens het in bezit hebben van 24 pillen amfetamine op 13 juni 2018. Naast de pillen werd ook een bedrag van € 190,- aan contanten aangetroffen, hetgeen de burgemeester een indicatie acht voor handel in drugs;
verzoeker is op 12 juli 2016 veroordeeld wegens spijbelen;
constateringen op 21 maart 2019, 16 november 2019 en 3 maart 2020 dat verzoeker auto reed, terwijl zijn rijbewijs was geschorst;
vertonen van hinderlijk en gevaarlijk rijgedrag en het rijden onder invloed van drugs op 16 november 2019;
rijden onder invloed van alcohol op 2 februari 2019, 25 februari 2019, 23 maart 2019 en 18 december 2019;
mutaties in de periode van januari 2015 tot en met januari 2020 die volgens de burgemeester een vermoeden van drugshandel rechtvaardigen, waaronder een sms aan verzoeker met de vraag “kun je leveren”, rondhangen bij een school, het bij zich dragen van hennep en € 130,- in kleine coupures, het aantreffen van een bonnetje voor de aanschaf van verpakkingsmaterialen voor drugs (onder andere ponypacks) in de buddyseat van de scooter van verzoeker;
mutaties in de periode van 2016 tot en met 2019 die volgens de burgemeester het vermoeden rechtvaardigen dat verzoeker onderdeel uitmaakte van de Hooipoldergroep: een jeugdbende die zich bezig hield met inbraken, overvallen en drugshandel.
Verzoeker betwist dat uit de in de mutaties van de politie omschreven situaties zou kunnen blijken dat hij te maken heeft met drugshandel of een criminele jeugdbende. Hij voert verder aan dat hij ten tijde van deze gedragingen nog geen beeld had van zijn toekomst en zich niet verantwoordelijk voelde. Verzoeker voelt zich nu wel verantwoordelijk. [naam restaurant] is een familiebedrijf en verzoeker wil [naam restaurant] graag draaiend houden omdat ook zijn vader en broer afhankelijk zijn van de inkomsten daaruit. Verzoeker wil het verleden daarom graag achter zich laten.
5.5
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter moet het gezien de aard, de ernst en de hoeveelheid van de hiervoor omschreven antecedenten voor een ieder evident worden geacht dat met dergelijke gedragingen niet is voldaan aan het vereiste dat de betrokkene niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Het bezit van drugs en het autorijden onder invloed van alcohol en drugs en/of zonder rijbewijs, zijn ernstige strafbare feiten. Hoewel de voorzieningenrechter de wens van verzoeker om een nieuwe start te maken begrijpt, zijn deze gedragingen zodanig recent, dat de voorzieningenrechter niet is overtuigd dat verzoeker inmiddels zijn levensgedrag heeft gewijzigd. Zo is verzoeker volgens de politie nog op 16 november 2019, 18 december 2019 en 3 maart 2020 betrapt op het rijden zonder rijbewijs, al dan niet onder invloed van drugs en alcohol.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is er in dit geval geen grond voor het oordeel dat de toepassing van het vereiste dat de aanvrager niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is, zich niet verdraagt met artikel 10 van de Dienstenrichtlijn. De burgemeester heeft de exploitatievergunning dan ook terecht geweigerd.
5.6
Het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening zal dan ook worden afgewezen.
Zaaknummer BRE 20/8950 HOREC VV: de last onder bestuursdwang
6.1
De burgemeester heeft aan de last onder dwangsom ten grondslag gelegd dat medewerkers van de burgemeester hebben geconstateerd dat [naam restaurant] op 6 augustus, 28 augustus, 12 september en 25 september 2020 geopend en in bedrijf was, ondanks het ontbreken van een exploitatievergunning.
Verzoeker heeft in reactie daarop aangevoerd dat hij [naam restaurant] op dat moment exploiteerde in de vorm van een afhaal- en bezorgrestaurant. Daarvoor is geen exploitatievergunning vereist. Er was dan ook geen sprake van een overtreding.
6.2
Op grond van artikel 2:28 van de APV is een exploitatievergunning van de burgemeester vereist voor het exploiteren van een horecabedrijf. Horecabedrijf is in de APV omschreven als de voor het publiek toegankelijke, besloten ruimte waarin bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was aan derden logies wordt verstrekt of dranken worden geschonken of rookwaren of spijzen voor directe consumptie ter plaatse worden bereid of verstrekt. In geval van een afhaal- of bezorgrestaurant is er van directe consumptie ter plaatse geen sprake. Een afhaal- of bezorgrestaurant valt dan ook niet onder omschrijving van horecabedrijf in de APV. Tussen partijen is niet in geschil dat voor een afhaal- of bezorgrestaurant een exploitatievergunning niet vereist is.
6.3
Verzoeker heeft niet betwist dat op 28 augustus, 12 september en 25 september 2020 bezoekers aanwezig waren, dat die bezoekers aan tafeltjes zaten en eten nuttigden dat ter plaatse voor hen was bereid. Desondanks was er volgens verzoeker op die momenten geen sprake was van exploitatie van een horecabedrijf. De bezoekers waren familieleden, dan wel personen met wie hij samenwerkt. Dat betekent naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter echter niet dat deze bezoekers niet als “derden” in de zin van artikel 2:28 van de APV kunnen worden aangemerkt. Op 28 augustus, 12 september en 25 september 2020 was dan ook sprake van exploitatie van een horecabedrijf, zonder dat daarvoor een exploitatievergunning verleend was. De burgemeester was naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter bevoegd handhavend op te treden tegen deze overtreding.
6.4
De voorzieningenrechter constateert dat de door de burgemeester opgelegde last niet alleen strekt tot het staken en gestaakt houden van het horecabedrijf, maar ook tot het staken van het laten afhalen en bezorgen van eten. De exploitatie van een bezorg- of afhaalrestaurant is een vorm van detailhandel en is volgens de burgemeester in strijd met de ter plaatse geldende bestemming. Gelet op artikel 125, tweede lid, van de Gemeentewet is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter echter niet de burgemeester bevoegd om handhavend op te treden wegens handelen in strijd met het bestemmingsplan, maar het college.
Ondanks het feit dat de last in bestreden besluit II naar verwachting niet ongewijzigd stand zal kunnen houden, ziet de rechtbank daarin geen aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat de gedeeltelijke schorsing van het bestreden besluit II er niet toe kan leiden dat ter plaatse exploitatie van een afhaal- en bezorgrestaurant alsnog is toegestaan. Zoals de burgemeester heeft gesteld, moet een dergelijk gebruik worden aangemerkt als detailhandel en is het gebruik voor detailhandel ter plaatse in strijd met de bestemmingsplan. Verzoeker heeft dat niet betwist.
6.5
Het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening zal dan ook worden afgewezen.
Proceskosten in beide zaken
7.	Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.P. Hertsig, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. W.J.C. Goorden, griffier, op 11 november 2020 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
griffier	voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.