ECLI:NL:CBB:2020:1001
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/451
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 22 december 2020 in de zaak tussen
Maatschap [naam 1] & [naam 2]
, te [plaats] , appellante
(gemachtigde: mr. M.I.J. Toonders),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. M.J.H. van der Burgt).
Procesverloop
Bij besluit van 10 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Bij besluit van 30 januari 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het primaire besluit herroepen en het bezwaar van appellante gedeeltelijk gegrond verklaard.
Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 oktober 2020. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar maat [naam 3] , bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw bepaalt de minister, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het reguliere fosfaatrecht minimaal vijf procent (de 5%-drempel) lager is door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen, het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover een landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (de knelgevallenregeling).
1.3
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2. Appellante exploiteert een melkveebedrijf. In 2012 heeft appellante het plan opgevat het bedrijf uit te breiden. In 2012 heeft appellante daarom een nieuwe bedrijfslocatie aangekocht om het jongvee te kunnen huisvesten. Op 30 oktober 2013 is aan appellante op haar bestaande locatie een vergunning verleend voor het houden van, onder andere, 489 melk- en kalfkoeien. Vanaf 2013 is appellante verschillende financieringsovereenkomsten aangegaan. Op 2 juli 2015 had appellante de beoogde groei (nog) niet gerealiseerd. Zij hield toen 176 melk- en kalfkoeien en 155 stuks jongvee.
Besluiten van verweerder en omvang van het geding
3. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 9.893 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren en een verhoogde melkproductie van 1.847.619 kg, met bijbehorend excretieforfait van 47,8 kg. Het beroep op de knelgevallenregeling heeft verweerder afgewezen omdat appellante niet aan de 5%-drempel uit artikel 23, zesde lid, van de Msw voldoet. Appellante is gekort op haar fosfaatrecht met de generieke korting van 8,3%.
Beroepsgronden
4.1
Appellante voert aan dat de vaststelling van fosfaatrecht in strijd is met artikel 107, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), omdat sprake is van ongeoorloofde staatssteun. Van dat laatste is sprake omdat de EU-nitraatnorm van 50mg/l in Nederland wordt overschreden. Subsidiair stelt appellant zich op het standpunt dat het stelsel van fosfaatrechten niet kan worden aangemerkt als een noodzakelijke maatregel als bedoeld in artikel 5, vijfde lid, van Richtlijn 91/676/EEG van de Europese Raad van 12 december 1991 inzake de bescherming van water tegen verontreiniging door nitraten uit agrarische bronnen (de Nitraatrichtlijn).
4.2
Appellante stelt zich verder op het standpunt dat verweerder onjuiste toepassing geeft aan de knelgevallenregeling. Verweerder heeft bij de berekening van het fosfaatrecht ten onrechte de op de peildatum niet gerealiseerde uitbreiding buiten beschouwing gelaten. Door de bouwwerkzaamheden vanaf 12 februari tot juni 2015 is bewust gekozen de groei niet door te zetten, waardoor op 2 juli 2015 minder dieren op het bedrijf aanwezig waren dan door appellante beoogd.
4.3
Voorts voert appellante aan dat verweerder bij het bestreden besluit van een te lage melkproductie is uitgegaan. Appellante heeft door toedienen van antibiotica aan het vee in totaal 112.880 kg melk moeten laten weglopen. Verweerder telt ten onrechte slechts 320.362 kg op bij de aan de fabriek geleverde melk. Appellante beroept zich op een berekening van door haar toegediende medicatie aan het vee. Ter zitting heeft appellante verder gesteld dat rekening moet worden gehouden met het cumulatieve effect van de wachttijden. Wanneer hier geen rekening mee wordt gehouden wordt aan de feitelijke juistheid voorbijgegaan.
4.4
Appellante betoogt tot slot dat de toepassing van het fosfaatrechtenstelsel een schending oplevert van artikel 1 van het EP. Ten tijde van het aangaan van de financieringsverplichtingen was het fosfaatrechtenstelsel voor appellante niet voorzienbaar.  In het geval van appellante is eveneens sprake van een individuele en buitensporige last. Het bestreden besluit bevat op dat punt een motiveringsgebrek. Appellante heeft vanaf 2012 onomkeerbaar geïnvesteerd in de uitbreiding van haar veestapel. Ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van een individuele en buitensporige last heeft appellante een rapport overgelegd van [naam 4] , gedateerd 30 mei 2018.  In dit rapport zijn drie scenario’s doorgerekend. Het gaat daarbij om de situatie waarin appellante werkt met het aantal toegekende fosfaatrechten (scenario c), de situatie waarin de uitbreidingsplannen worden gerealiseerd, zonder de aankoop van fosfaatrechten (scenario a) en die waarin de uitbreidingsplannen worden gerealiseerd, maar met de aankoop van fosfaatrechten (scenario b). De conclusie van het rapport is appellante door het fosfaatrechtenstelsel forse schade lijdt.
Standpunt van verweerder
5.1
Verweerder stelt zich gemotiveerd op het standpunt dat het stelsel van fosfaatrechten niet in strijd is met de Nitraatrichtlijn en dat het stelsel geen ongeoorloofde staatssteun oplevert.
5.2
Verweerder stelt zich verder op het standpunt dat hij de knelgevallenregeling op juiste wijze heeft toegepast. Er wordt bij de toepassing van de knelgevallenregeling geen rekening gehouden met de hypothetische situatie op de peildatum. Er wordt teruggekeken naar een datum in het verleden. Voorts meent verweerder dat hij de melkproductie op de juiste wijze heeft berekend. De door appellante ingebrachte berekening ten aanzien van separatiemelk door medicijngebruik is onjuist. Appellante heeft ten onrechte in haar berekening geen rekening gehouden met dieren die gelijktijdig met meerdere middelen zijn behandeld. Voorts wordt door verweerder, zo ter zitting bevestigd, gerekend met standaard wachttijden. Bij een juiste toediening van de medicatie kan de melk na deze wachttijd weer in de melktank worden meegenomen.
5.3
Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel voorts niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Hij heeft daartoe de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan. Verweerder betwist voorts dat op appellant een individuele en buitensporige last rust. Appellante heeft niet onderbouwd dat sprake was van noodzakelijkheid van de bedrijfsuitbreiding. Appellante is gaan uitbreiden toen haar redelijkerwijs duidelijk moest zijn dat productiebeperkende maatregelen zouden volgen.
5.4
In het verweerschrift heeft verweerder erkend ten onrechte een op de peildatum aanwezig dier niet bij het vaststellen van het fosfaatrecht te hebben meegenomen. Verweerder heeft het College verzocht zelf in de zaak te voorzien en het fosfaatrecht vast te stellen op 9.937 kg.
Beoordeling
6.1
Het betoog van appellante dat het stelsel van fosfaatrechten ongeoorloofde staatssteun oplevert slaagt niet. De Europese Commissie (Commissie) heeft bij beschikking van 19 december 2017 (State Aid SA.46349 (2017/N)) een stelsel van verhandelbare fosfaatrechten voor melkvee in Nederland goedgekeurd. Volgens de Commissie vormt de maatregel steun in de zin van artikel 107, lid 1, van het VWEU. Aangezien met de maatregel een duidelijke milieudoelstelling wordt nagestreefd, heeft de Commissie deze getoetst aan de EU‑richtsnoeren inzake staatssteun ten behoeve van milieubescherming en energie 2014-2020 en heeft de Commissie vastgesteld dat met het stelsel, conform de richtsnoeren, milieudoelstellingen worden nagestreefd die verder gaan dan de milieunormen waaraan bedrijven op grond van de EU-wetgeving moeten voldoen. Op basis van de nagestreefde milieudoelstellingen heeft de Commissie geconcludeerd dat het stelsel strookt met de EU‑regels voor staatssteun op milieugebied. Gezien deze goedkeuringsbeschikking slaagt het deze grond van appellante niet (vergelijk ook de uitspraak van 16 april 2019, ECLI:NL:CBB:2019:140, onder 5.6).
6.2
Het fosfaatrechtenstelsel betreft verder een door de Nederlandse wetgever noodzakelijk geachte aanvullende maatregel als bedoeld in artikel 5, vijfde lid, van de Nitraatrichtlijn, omdat de maatregelen van het Nitraatactieprogramma niet volstonden om de doelstellingen van die richtlijn te bereiken (Kamerstukken II 2015/16, 34532, nr. 3, p. 3). Doel van het stelsel van fosfaatrechten is het zodanig reguleren van de fosfaatproductie dat geborgd wordt dat de nationale fosfaatproductie onder het mestproductieplafond wordt gebracht (zie Kamerstukken II 2015/16, 34532, nr. 3, p. 15 en 39 en de toelichting bij het Besluit van 20 december 2017 tot wijziging van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet, Stb. 2017, 521, p. 16). Het fosfaatrechtenstelsel is voorzien bij wet en behelst een regulering van het eigendomsrecht van melkveehouders met als doel het milieu en de volksgezondheid te beschermen en te voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn, waaronder het derogatiebesluit, en meer in het bijzonder dat de nationale fosfaatproductie beneden het mestproductieplafond wordt gebracht. Deze doelstellingen zijn algemene belangen als bedoeld in artikel 1 van het EP (zie de uitspraak van het College van 23 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2019:291). Het College verwijst tot slot naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft het al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd. Deze beroepsgrond van appellante faalt eveneens.
6.3
Over het beroep op de knelgevallenregeling overweegt het College als volgt. In zijn uitspraak van 11 juni 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:232) heeft het College gewezen op zijn uitspraak van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:4), waarin over artikel 23, zesde lid, van de Msw is geoordeeld dat ook in geval van (deels gerealiseerde) uitbreidingsplannen, een vergelijking tussen de bedrijfssituatie op het moment van het intreden van de buitengewone omstandigheid en de bedrijfssituatie op 2 juli 2015 de peildatum moet plaatsvinden. Dat dit tot gevolg kan hebben dat de stagnatie in de groei door de bijzondere omstandigheid of omstandigheden, in dit geval de verbouwingswerkzaamheden, niet meer wordt gecompenseerd, heeft het College onder ogen gezien en aanvaard. Appellante heeft in het bezwaarschrift gemotiveerd gesteld dat zij 12 februari 2015 is aangevangen met de bouwwerkzaamheden. Verweerder heeft daarom terecht deze datum als alternatieve peildatum aangemerkt. Appellante heeft geen bewijs aangeleverd voor een andere alternatieve peildatum. Deze beroepsgrond van appellante faalt.
6.4
Artikel 66, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet bepaalt dat de door melkkoeien in een kalenderjaar op een bedrijf geproduceerde hoeveelheid dierlijke meststoffen wordt bepaald op basis van het gemiddelde aantal in het desbetreffende kalenderjaar op het bedrijf gehouden of anderszins aanwezige melkkoeien en op basis van forfaitaire productienormen, uitgedrukt in kilogrammen stikstof en in kilogrammen fosfaat, per dier per jaar, onderscheiden naar de gemiddelde melkproductie per op het bedrijf aanwezige melkkoe. Ingevolge artikel 74, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet worden, voor zover hier van belang, als forfaitaire productienormen per melkkoe als bedoeld in artikel 66, tweede lid, van het besluit voor de naar de gemiddelde melkproductie onderscheiden melkkoeien vastgesteld de normen die zijn vermeld in bijlage D, tabel II. Het tweede lid van artikel 74 bepaalt dat de gemiddelde melkproductie per melkkoe, bedoeld in artikel 66, tweede lid, van het besluit, wordt bepaald door de hoeveelheid in het desbetreffende kalenderjaar op het bedrijf geproduceerde koemelk te delen door het gemiddeld aantal in het desbetreffende kalenderjaar op het bedrijf gehouden melkkoeien.
6.5
Ter bepaling van de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen is de totale melkproductie, van in dit geval 2015, dus van belang. Het College is met verweerder van oordeel dat de door appellante gestelde hoeveelheid van 112.880 kg aan separatiemelk door antibioticagebruik onvoldoende is gespecificeerd. In de door appellante gestelde berekening heeft zij geen rekening gehouden met behandelde dieren die meerdere behandelingen tegelijkertijd hebben ondergaan, terwijl uit het door haar overgelegde rapport blijkt dat dit voor meerdere dieren geldt. De stelling dat verweerder ten onrechte uitgaat van de standaard behandeldagen, en dat rekening moet worden gehouden met het cumulatieve effect van de medicatie, heeft appellante niet onderbouwd. De bewijslast om aan te tonen dat verweerder van een foutieve melkproductie uitgaat ligt bij appellante, appellante is hierin niet geslaagd. Deze beroepsgrond faalt.
6.6
Appellante heeft tot slot niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.7.1
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2).
6.7.2
Voorop staat dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die de risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.9).
6.7.3
Het fosfaatrechtenstelsel heeft er toe geleid dat voor 313 melkkoeien (489 – 176) van de door appellante beoogde bedrijfsomvang geen fosfaatrecht is vastgesteld. Het College wil aannemen dat dit verschil een forse financiële aderlating betekent voor appellante, dit verschil leidt er op zichzelf evenwel niet toe dat sprake is van een last die niet voor haar rekening komt. Onbetwist is dat appellante is begonnen met de bouw van de stal en het doen van investeringen daartoe vanaf 2013. Appellante beoogde een forse uitbreiding te realiseren. Gezien het tijdstip waarop de door appellante gestelde investeringen zijn gedaan en het ontbreken van een bedrijfseconomische noodzaak of andere dwingende redenen voor het doen van die investeringen acht het College die beslissing, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in de uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld, niet navolgbaar. Het had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Reeds in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Appellante had ten tijde van de realisatie van haar uitbreidingsplannen een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de uitbreiding voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. Verder blijkt dat appellante in augustus 2018 aanvullend 1.000 kg fosfaatrechten heeft bijgekocht, wat gelet op het scenario b uit het eerdergenoemde rapport van [naam 4] bedrijfseconomisch tot de mogelijkheden van appellante behoorde. Het beroep op artikel 1 van het EP slaagt niet. Dat betekent dat ook deze beroepsgrond faalt.
Slotsom
7.1
Gelet op wat onder 5.4 is overwogen, is het beroep gegrond. Het bestreden besluit moet worden vernietigd wegens strijd met artikel 23, derde lid (https://www.navigator.nl/document/openCitation/id41f55348e31e8ddb86b4e7294d3f026c), van de Msw. Het College ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b (https://www.navigator.nl/document/openCitation/idbe76632113be480335f5afc6b3e23693), van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit te herroepen en het fosfaatrecht van appellante vast te stellen op 9.937 kg.
7.2
Het College veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte kosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.100,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen op de hoorzitting, 1 punt voor het beroepschrift  en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit, stelt het fosfaatrecht van appellante vast op 9.937 kg 	(fosfaat) en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden 	besluit;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345,- aan appellante te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 2.100,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. J.M.M. van Dalen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 december 2020.
De voorzitter en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.