ECLI:NL:GHSHE:2020:3691
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.259.441/01
arrest van 1 december 2020
in de zaak van
1
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[appellante] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
hierna aan te duiden als [appellanten] ,
advocaat: mr. J. Nederlof te Waalwijk,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M.H.A.J. Slaats te Eindhoven,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 2 juli 2019 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer 7047751 18-4224 gewezen vonnis van 7 februari 2019.
5
Het verloop van de procedure
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 2 juli 2019 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van de comparitie van 28 augustus 2019;
de memorie van grieven met een eiswijzing en met producties;
de memorie van antwoord met producties;
het bij brief van 26 juli 2019 door mr. [NAAM]/comparitie in eerste aanleg.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6
De beoordeling
De feiten
6.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a) [geïntimeerde] is sinds 21 mei 1999 eigenaar van het perceel grond met de daarop gebouwde woning met toebehoren aan de [adres1] te [plaats] .
b)	[appellanten] zijn sinds 23 april 2015 eigenaren van het perceel grond met de daarop gebouwde woning met toebehoren aan de [adres 2] te [plaats] .
c)	De percelen van [geïntimeerde] en van [appellanten] grenzen aan de achterzijden ten dele aan elkaar.
d)	 Het perceel van [appellanten] maakte voordat [appellanten] de eigendom ervan verkregen deel uit van een groter perceel, waarop een basisschool was gevestigd en dat eigendom was van de gemeente Heusden (hierna: de gemeente).
e)	Op het perceel van [geïntimeerde] staan binnen een afstand van twee meter van de grens met het perceel van [appellanten] twee leilindes (hierna: de twee leilindes). In februari 2019 waren de twee leilindes zeven à acht meter hoog. Nadien zijn de twee leilindes teruggesnoeid, volgens [geïntimeerde] tot een hoogte van vier meter en 50 centimeter, volgens [appellanten] tot een hoogte van zeven meter.
f)	De twee leilindes maken onderdeel uit van een langere rij leilindes die [geïntimeerde] en haar buren aan de [straatnaam 1] aan de achterzijde van hun percelen hebben geplant. Dat is gebeurd in 1998, in 1999 of vlak daarna, ten tijde van of onmiddellijk na de bouw van de woningen aan de [straatnaam 1] . Op dat moment bevond zich achter de tuinen van deze woningen het perceel van gemeente met de basisschool.
g)	Partijen hebben sinds eind 2015 overleg gevoerd over het terugsnoeien van de twee leilindes.
De eerste aanleg
6.2.1.
[appellanten] hebben in eerste aanleg gevorderd, samengevat en voor zover van belang:
I.	verklaring voor recht dat de twee leilindes zijn gesitueerd binnen een niet-toegestane afstand van de erfgrens;
II.	veroordeling van [geïntimeerde] om binnen vier weken na betekening van het vonnis de twee leilindes inclusief hun wortels te verwijderen en deze daarna verwijderd te houden, althans om de twee leilindes terug te snoeien tot de hoogte van de scheidsmuur;
III.	bepaling dat [geïntimeerde] bij niet-nakoming van de veroordeling onder II. een dwangsom van € 500,- per dag (met een maximum van € 20.000,-) verbeurt;
IV.	veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een schadevergoeding aan [appellanten]
ad € 456,-;
V.	veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van wettelijke rente over de verbeurde dwangsommen en over de te betalen schadevergoeding;
met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen.
6.2.2.
Ter onderbouwing van deze vordering hebben [appellanten] zich in hoofdzaak beroepen op het bepaalde in artikel 5:42 BW en verder (in verband met de vordering onder IV) op het bepaalde in artikel 6:96 BW.
6.2.3.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft in reconventie gevorderd, samengevat, dat zij wordt veroordeeld om de twee leilindes jaarlijks terug te snoeien tot circa vijf meter en 25 centimeter, welke hoogte na het jaarlijkse bloeiseizoen dient te worden bereikt, en dit uiterlijk op 1 maart van het daaropvolgende jaar.
6.2.4.
[appellanten] hebben geantwoord in reconventie.
6.2.5.
In het tussenvonnis van 4 oktober 2018 heeft de kantonrechter een comparitie ter plaatse van de achtertuin van [appellanten] gelast, die heeft plaatsgevonden (in de vorm van een descente en een comparitie) op 8 januari 2019.
6.2.6.
In het eindvonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vorderingen in conventie afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat [geïntimeerde] op grond van artikel 3:99 BW rechthebbende is geworden op de erfdienstbaarheid tot het hebben van de twee leilindes binnen twee meter van de erfgrens.
In reconventie heeft de kantonrechter, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde, [geïntimeerde] veroordeeld om vóór 1 maart van ieder jaar de twee leilindes terug te snoeien tot een hoogte van vier meter en 50 centimeter en om te voorkomen dat de twee leilindes boven een hoogte van vijf meter en 25 centimeter komen. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat de twee leilindes, zoals zij er bijstonden op het moment dat vonnis werd gewezen, onrechtmatige hinder opleveren.
De kantonrechter heeft [appellanten] veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie en heeft de proceskosten van de procedure in reconventie gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
In hoger beroep
6.3.1.
[appellanten] hebben in hoger beroep vijf grieven aangevoerd. [appellanten] hebben geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van hun - in hoger beroep gewijzigde - vorderingen.
vorderen thans, samengevat:
primair
I.	verklaring voor recht dat de twee leilindes zijn gesitueerd binnen een niet-toegestane afstand van de erfgrens;
II.	veroordeling van [geïntimeerde] om binnen vier weken na betekening van het te wijzen arrest de twee leilindes inclusief hun wortels te verwijderen en deze daarna verwijderd te houden;
III.	bepaling dat [geïntimeerde] bij niet-nakoming van de veroordeling onder II. een dwangsom van € 500,- per dag (met een maximum van € 20.000,-) verbeurt;
IV.	veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van een schadevergoeding aan Van
[appellanten] ad €1.169,79;
V.	veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van wettelijke rente over de verbeurde dwangsommen en over de te betalen schadevergoeding;
subsidiair
VI.	veroordeling van [geïntimeerde] om binnen vier weken na betekening van het te wijzen arrest de twee leilindes terug te snoeien tot een hoogte van drie meter en om de twee leilindes tot een hoogte van drie meter teruggesnoeid te houden (beide hoogtes gemeten vanaf het perceel van [appellanten] ), en om de twee leilindes twee maal per jaar te behandelen met een biologisch anti-luismiddel;
VII.	bepaling dat [geïntimeerde] bij niet-nakoming van de veroordeling onder VI. een dwangsom van € 500,- per dag (met een maximum van € 20.000,-) verbeurt;
primair en subsidiair
met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties, de nakosten daaronder begrepen.
6.3.2.
[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en heeft geconcludeerd, voor zover van belang, tot verwerping van het hoger beroep, met veroordeling van [appellanten] in de kosten daarvan.
6.3.3.
De grieven I en II hebben betrekking op de verjaringsbeslissing in conventie, grief III op de afwijzing van de nevenvorderingen van [appellanten] , grief IV op (de overwegingen die hebben geleid tot) de toewijzing van de vordering in reconventie, en grief V op de proceskostenveroordeling in conventie.
Artikel 5:42 BW
6.4.1.
Tussen partijen staat vast dat de twee leilindes op het perceel van [geïntimeerde] zich bevinden binnen twee meter van de grens met het perceel van [appellanten] Dit betekent, in elk geval in uitgangspunt, dat [geïntimeerde] door de twee leilindes daar te hebben en te houden, handelt in strijd met het verbod van artikel 5:42 lid 1 jo. lid 2 BW.
Daarbij is van belang dat op grond van een plaatselijke verordening of gewoonte geen kleinere afstand van de erfgrens dan twee meter is toegelaten; partijen hebben niet anders gesteld. Van een scheidsmuur (in de zin van artikel 5:43 BW) tussen de erven van partijen is geen sprake, zodat het bepaalde in artikel 5:42 lid 3 BW niet van toepassing is.
Toestemming
6.4.2.
[geïntimeerde] heeft allereerst als (zelfstandig) verweer aangevoerd dat de gemeente al in 1998/1999 uitdrukkelijk heeft ingestemd met het planten van de twee leilindes (en van de andere leilindes in de achtertuinen van de woningen aan de [straatnaam 1] ).
Het hof overweegt dat, uitgaande van deze toestemming, gedurende de periode dat gemeente eigenaar was van het perceel achter de genoemde achtertuinen, in verband met de twee leilindes geen sprake is geweest van strijd met het bepaalde in artikel 5:42 BW.
De door de gemeente verleende toestemming kan echter niet aan [appellanten] worden tegengeworpen. Gesteld noch gebleken is immers dat de toestemming is ingeschreven in de openbare registers of dat [appellanten] op de hoogte waren van de toestemming toen zij eigenaren werden van het perceel aan de [straatnaam 2] (zie artikel 3:24 BW).
Dit betekent dat het toestemmingsverweer in zoverre faalt.
6.4.3.
Volgens [geïntimeerde] hebben [appellanten] op een later moment alsnog toegestemd in handhaving van de twee leilindes, maar die stelling heeft [geïntimeerde] - mede in het licht van het door [appellanten] daartegen gevoerde verweer - onvoldoende onderbouwd.
Zoals mede uit de overgelegde correspondentie blijkt, hebben partijen vanaf eind 2015 overlegd over de twee leilindes en de overlast die [appellanten] daarvan stelden te ondervinden. Zoals hierna nader zal blijken, hebben [appellanten] daarbij steeds een bijzondere nadruk gelegd op de hoogte van de twee leilindes. Volgens [appellanten] zijn partijen nimmer volledig en definitief tot overeenstemming gekomen, met name omdat een groot verschil van inzicht bleef bestaan over de wenselijke hoogte van de twee bomen. Dit laatste wordt ook door [geïntimeerde] gesteld (cva nr. 13, mva nr. 11). [geïntimeerde] heeft niet onderbouwd waarom zij uit uitlatingen van [appellanten] niettemin heeft mogen afleiden dat dezen, ook al ontbrak overeenstemming over de wenselijke hoogte van de twee leilindes, toch al akkoord waren met de handhaving van de bomen in de achtertuin van [geïntimeerde] .
Dit betekent dat het toestemmingsverweer ook in zoverre faalt en dat het hebben en houden van de twee leilindes binnen twee meter van de erfgrens sinds 23 april 2015 in strijd komt met het bepaalde in artikel 5:42 BW.
Verjaring
6.4.4.
Als (zelfstandig) verweer tegen de vorderingen van [appellanten] heeft [geïntimeerde] zich vervolgens beroepen op verjaring. Dit verweer betreft in hoger beroep zowel de verkrijgende verjaring van artikel 3:99 BW als de bevrijdende verjaring van de artikelen 3:306 jo. 3:314 lid 2 BW, gevolgd door de verkrijging op grond van artikel 3:105 BW.
Meer concreet stelt [geïntimeerde] zich op het standpunt dat zij als gevolg van verjaring rechthebbende is geworden op een erfdienstbaarheid om de twee leilindes te hebben en te houden binnen de verboden afstand van de erfgrens van artikel 5:42 BW. Zou deze erfdienstbaarheid niet zijn verkregen (op grond van artikel 3:99 BW of artikel 3:105 BW), dan beroept [geïntimeerde] zich in elk geval op de bevrijdende verjaring van de artikelen 3:306
jo. 3:314 BW.
[appellanten] hebben bestreden dat sprake is van de verkrijging van een erfdienstbaarheid door verjaring. In dat kader hebben zij onder meer gesteld dat - en waarom - bij [geïntimeerde] geen sprake kan zijn van de op grond van artikel 3:99 BW vereiste goede trouw. [appellanten] hebben ook betwist dat sprake is van bevrijdende verjaring.
6.4.5.
Het hof is van oordeel dat het verjaringsverweer faalt, waartoe als volgt wordt overwogen.
6.4.6.
Met betrekking tot de verkrijgende verjaring van artikel 3:99 BW is van belang dat, zoals eerder werd overwogen, volgens [geïntimeerde] tot in april 2015 geen sprake is geweest van een situatie die (eventueel) legalisering door een erfdienstbaarheid vergde, dit als gevolg van de toestemming in de zin van artikel 5:42 BW door de gemeente. Dat sluit niet uit dat [geïntimeerde] zich op enig moment na het planten van de leilindes tóch is gaan beschouwen als bezitter van de erfdienstbaarheid om de twee leilindes te hebben en te houden binnen twee meter van de erfgrens. Een erfdienstbaarheid biedt immers méér zekerheid dat de bomen daar kunnen blijven staan dan de toestemming in de zin van artikel 5:42 BW, zeker in de situatie dat het (dan) dienende erf van eigenaar verandert. Daar staat tegenover dat het bezien vanuit de optiek van de eigenaar die de toestemming heeft gegeven (hier: de gemeente) niet onmiddellijk voor de hand ligt dat de eigenaar die de toestemming heeft verkregen (hier: [geïntimeerde] ) zich ook nog beschouwt als bezitter van de bedoelde erfdienstbaarheid. Mede gelet hierop heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd sinds wanneer zij zich - op een voor haar achterburen kenbare wijze - heeft beschouwd als bezitter van de erfdienstbaarheid en waarom dat bezit na de verkrijging ervan gedurende tien jaren onafgebroken heeft voortgeduurd.
Daarnaast heeft [geïntimeerde] onvoldoende weersproken dat zij niet te goeder trouw heeft kunnen menen rechthebbende op de door haar bedoelde erfdienstbaarheid te zijn. [appellanten] hebben terecht aangevoerd dat een dergelijke erfdienstbaarheid in beginsel wordt verkregen door de vestiging ervan, die het opmaken van een notariële akte en de inschrijving daarvan in de openbare registers vergt, en dat van dit een en ander geen sprake is geweest. [geïntimeerde] heeft hiertegen niets van betekenis aangevoerd. Dat [geïntimeerde] (zoals zij stelt met een beroep op de van de gemeente verkregen toestemming, mva nr. 18) te goeder trouw was toen zij de twee leilindes plantte, maakt niet dat zij (zoals zij eveneens stelt, mva nr. 22) te goeder trouw was toen zij pretendeerde rechthebbende op een erfdienstbaarheid te zijn.
Gelet op dit een en ander kan van verkrijgende verjaring van de door [geïntimeerde] gestelde erfdienstbaarheid geen sprake zijn geweest.
6.4.7.
In verband met de bevrijdende verjaring van artikel 3:306 BW is van belang dat in artikel 3:314 lid 1 BW wordt bepaald dat de verjaring van een rechtsvordering tot opheffing van een onrechtmatige toestand begint met de aanvang van de dag, volgende op die waarop de onmiddellijke opheffing van die toestand kan worden gevorderd; de regeling in lid 2 van dezelfde bepaling sluit hierop aan.
Hieruit volgt dat pas sprake kan zijn geweest van extinctieve verjaring vanaf 24 april 2015, zijnde de dag na de dag van de levering van het perceel aan [appellanten] Voordien was de gemeente immers eigenaar van het perceel en zij had, zoals [geïntimeerde] zelf heeft gesteld, ingestemd met het planten van de twee leilindes. Daardoor was tot in april 2015 geen sprake van een onrechtmatige toestand, die de buurman van [geïntimeerde] aanleiding had kunnen geven om verwijdering van de twee leilindes te vorderen.
Ervan uitgaande dat de extinctieve verjaring een aanvang heeft genomen op 24 april 2015 is niet voldaan aan de termijn-eis van twintig jaren in artikel 3:306 BW. Verder heeft [geïntimeerde] ook in dit verband onvoldoende onderbouwd sinds wanneer zij zich - op een voor haar achterburen kenbare wijze - heeft beschouwd als bezitter van de door haar gestelde erfdienstbaarheid en dat zij zich als zodanig mocht beschouwen.
Door dit alles kan van verkrijging van deze erfdienstbaarheid op grond van artikel 3:105 BW geen sprake zijn.
6.4.8.
Ook het subsidiaire beroep op ‘enkel’ de bevrijdende verjaring faalt, omdat niet wordt voldaan aan de termijn-eis in artikel 3:306 BW.
Dat is ook het geval als, met [geïntimeerde] , zou worden aangenomen dat de verjaringstermijn van twintig jaren een aanvang heeft genomen op het moment dat zij de bomen heeft geplant. [geïntimeerde] is eigenaar van haar perceel vanaf 21 mei 1999, terwijl de dagvaarding in eerste aanleg dateert van 26 maart 2018. In het licht hiervan ontbeert de stelling van [geïntimeerde] dat de verjaringstermijn van twintig jaren al vóór 26 maart 2018 was voltooid (cva p. 4) een deugdelijke onderbouwing. Uitgaande van deze laatste stelling zou [geïntimeerde] de twee leilindes namelijk hebben geplant op een moment dat zij nog geen eigenaar was van het perceel aan de [adres1] . Daar komt bij dat [geïntimeerde] in hoger beroep (mva nr. 6) heeft gesteld dat de twee leilindes aanwezig zijn op haar perceel vanaf medio 1999.
Misbruik van bevoegdheid
6.4.9.
[geïntimeerde] heeft verder als (zelfstandig) verweer aangevoerd dat [appellanten] misbruik maken van hun bevoegdheid om op grond van artikel 5:42 BW verwijdering van de twee leilindes te vorderen (cva nr. 12, mva nr. 15). Meer in het bijzonder komen de stellingen van [geïntimeerde] erop neer dat [appellanten] , in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen hun belangen en de belangen van [geïntimeerde] die daardoor worden geschaad, naar redelijkheid niet tot de uitoefening van hun genoemde bevoegdheid kunnen komen (zie artikel 3:13 lid 2 BW).
[appellanten] hebben, anders dan op hun weg had gelegen, in de memorie van grieven niet gereageerd op het beroep op misbruik van bevoegdheid zoals in eerste aanleg door [geïntimeerde] gedaan.
6.4.10.
Het hof stelt voorop dat aan de misbruik-grond waarop [geïntimeerde] zich beroept niet wordt voldaan vanwege het enkele feit dat [appellanten] , door verwijdering van de leilindes te vorderen, [geïntimeerde] schade toebrengen of dreigen dat te doen. De belangen van [geïntimeerde] worden ook niet op voet van gelijkheid afgewogen met die van [appellanten] Van misbruik in de hier bedoelde zin is alleen sprake is als een duidelijke wanverhouding bestaat tussen de met het optreden van [appellanten] te dienen belangen en de voor [geïntimeerde] nadelige gevolgen daarvan.
6.4.11.
Het hof is van oordeel [geïntimeerde] zich terecht beroept op misbruik in de hiervoor aangegeven zin. Het hof houdt hierbij rekening met de volgende omstandigheden.
De twee leilindes zijn in of vlak na 1999 geplant. Hun aanwezigheid in de achtertuin van [geïntimeerde] heeft tot in 2015 niet op bezwaren gestuit. De twee leilindes maken tot op heden deel uit van een groter geheel aan leilindes in opeenvolgende achtertuinen van woningen aan de [straatnaam 1] . Hun aanwezigheid aldaar wordt op prijs gesteld door het merendeel van de eigenaren van de desbetreffende en achterliggende percelen. [appellanten] hebben deze stelling van [geïntimeerde] onvoldoende betwist. Zij hebben hunnerzijds alleen aangevoerd dat ook hun buren op nummer [huisnummer] bezwaar maken tegen de hoogte van de leilindes achter hún tuin.
[appellanten] hebben vanaf het moment dat zij eigenaren zijn van hun perceel bezwaar gemaakt tegen de overlast die de leilindes opleveren in hun achtertuin. Zoals ook blijkt uit de overgelegde correspondentie met [geïntimeerde] , gevoerd vanaf eind 2015, hebben [appellanten] steeds tot uitgangspunt genomen dat hun belangen voldoende worden gediend als de twee leilindes periodiek worden teruggesnoeid tot een acceptabele hoogte en als [geïntimeerde] de bomen jaarlijks behandelt tegen bladluis. Het toepasselijke burenrecht biedt, zoals hierna nader zal blijken, voldoende aanknopingspunten om deze oplossing te realiseren. [appellanten] hebben niets aangevoerd dat het hof tot het oordeel kan leiden dat de verwijdering van de twee leilindes, vergeleken met de andere oplossing die het burenrecht mogelijk maakt, hun positie op relevante wijze zal verbeteren.
Door de twee (te snoeien en te behandelen) leilindes te handhaven wordt anderzijds tegemoet gekomen aan de belangen van [geïntimeerde] , die zich met name beroept op de bescherming tegen inkijk in haar tuin en woning en die daarnaast belang hecht aan de handhaving van het ‘groen’ in haar tuin en van het gezamenlijk en bewust tot stand gebrachte grotere geheel aan leilindes in de opeenvolgende achtertuinen aan de [straatnaam 1] .
Onder deze omstandigheden zou toewijzing van de primaire vordering tot verwijdering van de twee leilindes betekenen dat [geïntimeerde] zodanig onevenredig wordt geschaad in de belangen waarvoor zij opkomt, dat sprake is van de wanverhouding in de hiervoor bedoelde zin.
6.4.12.
Het voorgaande betekent dat de op de verjaringsbeslissing van de kantonrechter betrekking hebbende grieven I en II slagen.
Dat baat [appellanten] niet, omdat het misbruikverweer van [geïntimeerde] slaagt.
Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen voor zover daarin de vorderingen in conventie onder II, III en V (gedeeltelijk) zijn afgewezen. Datzelfde zal het hof doen in verband met de vordering in conventie onder I, nu niet is gebleken dat [appellanten] belang hebben bij de verklaring voor recht zoals gevorderd, gegeven de afwijzing van de andere genoemde vorderingen en de grond waarop dat gebeurt.
Onrechtmatige hinder
6.5.1.
Subsidiair vorderen [appellanten] thans dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om de twee leilindes terug te snoeien (en teruggesnoeid te houden) tot een hoogte van drie meter en om de twee leilindes twee maal per jaar te behandelen met een biologisch anti-luismiddel. De vordering is gebaseerd op onrechtmatige hinder (zie de artikelen 5:37 jo. 6:162 BW). [appellanten] stellen dat sprake is van langdurige, stelselmatige en ernstige hinder, juist ook nu de twee leilindes door [geïntimeerde] niet worden gesnoeid en behandeld.
Meer concreet stellen [appellanten] dat ten gevolge van de hoogte van de beide bomen, die dicht op de erfgrens staan, sprake is van een aanzienlijke vermindering van de lichtinval, van veel bladeren en bessen in hun tuin en van de eerder genoemde luizen-overlast. Volgens [appellanten] kunnen zij vooral ten gevolge van deze laatste bron van overlast gedurende verscheidene maanden per jaar geen gebruik maken van een deel van hun achtertuin. De overlast in hun tuin zou veel minder zijn - en zou daarmee tot een acceptabel niveau worden teruggebracht - als de twee leilindes sterk zouden worden teruggesnoeid en periodiek zouden worden behandeld tegen luizen.
[geïntimeerde] voert als verweer aan dat [appellanten] weliswaar enige hinder zullen ondervinden van (de bladeren en bessen van en de luizen in) de twee leilindes, maar dat geen sprake is van onrechtmatige hinder. Volgens [geïntimeerde] is sprake van overlast die buren in een bebouwde omgeving als de onderhavige, waarin veel aandacht is voor ‘groen’, van elkaar (en van elkaars tuinen) dienen te accepteren. [geïntimeerde] gaat er daarbij, kennelijk, van uit dat het hof tot uitgangspunt moet nemen dat de bomen jaarlijks zullen worden teruggesnoeid tot een hoogte van vier meter en 50 centimeter en daarna niet hoger zullen uitgroeien dan tot vijf meter en 25 centimeter (dit een en ander conform de veroordeling in reconventie in het vonnis waarvan beroep).
6.5.2.
Het hof stelt voorop dat de vraag of het toebrengen van hinder onrechtmatig is, daargelaten de hier niet aan de orde zijnde betekenis van specifieke wettelijke regels, afhangt van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor toegebrachte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waaronder de plaatselijke omstandigheden, en waarbij onder meer rekening moet worden gehouden met het gewicht van de belangen die door de hinder toebrengende activiteit worden gediend, en de mogelijkheid, mede gelet op de daaraan verbonden kosten, en de bereidheid om maatregelen ter voorkoming van schade te nemen.
6.5.3.
[geïntimeerde] voert terecht aan dat in verband met het voorgaande mede van belang kan zijn of degene die zich beklaagt over de hinder, zich ter plaatse heeft gevestigd vóór dan wel ná het tijdstip waarop de hinder veroorzakende activiteiten een aanvang hebben genomen, en dat hij in het laatste geval een zekere mate van hinder hebben te dulden.
Het hof zal aan dit laatste argument geen groot gewicht toekennen, omdat het hier niet gaat om de aanwezigheid van de leilindes als zodanig, maar om de hoogte ervan. Vast staat dat die hoogte in de loop van de jaren niet steeds gelijk is geweest. [geïntimeerde] kan dus niet zonder meer verlangen dat [appellanten] leilindes van een bepaalde hoogte accepteren.
Daarnaast moet worden bedacht dat de twee leilindes zijn geplant in 1999 of vlak daarna, toen zich achter de achtertuin van [geïntimeerde] de speelplaats van een basisschool bevond. Sinds 2015 bevindt zich daar (onder meer) de achtertuin van [appellanten] [geïntimeerde] kan aan deze verandering in de plaatselijke omstandigheden niet zonder meer voorbij gaan.
6.5.4.
Het hof is van oordeel dat in verband met de twee leilindes sprake is van onrechtmatige hinder, zoals door [appellanten] gesteld, ook als ervan wordt uitgegaan dat de beide bomen jaarlijks niet hoger worden dan ruim vijf meter. Het hof houdt hierbij rekening met het volgende.
De twee leilindes staan dicht op de erfgrens. Dat zal wellicht geen bezwaar zijn geweest in de tijd dat achter de tuin van [geïntimeerde] de basisschool was gevestigd. Zoals hiervoor werd overwogen, bevindt zich daar nu echter (onder meer) de woning met achtertuin van Van
[appellanten]  kunnen geen aanspraak maken op verwijdering van de twee leilindes, dat bleek in het voorgaande. Dat wil echter niet zeggen dat zij akkoord moeten gaan met elke hoogte van de bomen.
[geïntimeerde] heeft in verband hiermee onvoldoende weersproken dat juist die hoogte (en de daarmee samenhangende omvang van de twee leilindes) invloed heeft op de ernst van de overlast, omdat zich daardoor méér takken, bladeren en bessen in de nabijheid van de erfgrens bevinden dan het geval was geweest als [geïntimeerde] de twee leilindes korter had gehouden (en eventueel had gesnoeid als leibomen; tussen partijen staat vast dat dit laatste nimmer is gebeurd; zie de onderlinge brieven van 21 juli 2016, 3 oktober 2016 en 30 oktober 2016, prod. 5, 7 en 8 inl. dagv.).
heeft ook onvoldoende weersproken dat de hoogte (en de daarmee samenhangende omvang) van de twee leilindes ook een negatieve invloed heeft op de ernst van de luizen-overlast die [appellanten] - als zodanig onweersproken - ondervinden in hun achtertuin. [geïntimeerde] heeft daarbij niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist dat de luizen-overlast de gebruiksmogelijkheden van een deel van de achtertuin van [appellanten] beperkt. Evenmin heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat (en waarom) niet van haar kan worden gevergd dat zij de twee leilindes twee maal per jaar behandelt met een biologisch anti-luizenmiddel.
In verband met de belangen aan haar kant heeft [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd waarom haar privacy vergt dat de twee leilindes (ruim) vijf meter hoog mogen worden en steeds minstens vier meter en 50 centimeter hoog dienen te blijven.
Dat de bestaande situatie bij de eigenaren van belendende percelen (de eigenaren van [adres 3] daargelaten) niet op bezwaren stuit, of zelfs op prijs wordt gesteld (zoals [geïntimeerde] heeft aangevoerd), ontzegt [appellanten] niet het recht om zich - als onmiddellijke achterburen van [geïntimeerde] en in hún belang - te beroepen op onrechtmatige hinder.
6.5.5.
Het voorgaande betekent dat de subsidiaire vordering van [appellanten] kan worden toegewezen, zij het niet onverkort. [appellanten]
hebben niet toegelicht waarom [geïntimeerde] de twee leilindes jaarlijks dient terug te snoeien tot een hoogte van drie meter, terwijl zij eerder in de onderlinge correspondentie  bij herhaling hebben aangevoerd dat - en waarom - zij een hoogte van drie meter en 50 centimeter volledig acceptabel zouden vinden.
[appellanten] hebben verder gevorderd om [geïntimeerde] te veroordelen om de twee leilindes teruggesnoeid
te houden
tot een hoogte van drie meter. Voor het geval [appellanten] daarmee bedoelen dat [geïntimeerde] erop dient toe te zien dat de twee leilindes nimmer hoger worden dan drie meter, gaat dat zeker te ver. Een dergelijke veroordeling zou betekenen dat [geïntimeerde] tot een bijkans voortdurend (bij)snoeien zou worden verplicht. Voor het geval [appellanten] met hun genoemde vordering bedoelen dat [geïntimeerde] de twee leilindes periodiek dient terug te snoeien tot drie meter, is de vordering te onnauwkeurig geformuleerd, wat tot problemen tussen partijen kan leiden (mede gelet op de gevorderde en toe te wijzen dwangsommen).
Verder is van belang dat partijen in het verleden uitgebreid van gedachten hebben gewisseld over de juiste periode(s) om de twee leilindes te snoeien en dat daarover ook een zekere overeenstemming is bereikt. [appellanten] hebben niet toegelicht waarom zij nu, met voorbijgaan daaraan, vorderen dat de eerste snoei dient plaats te vinden binnen vier weken na betekening van dit arrest.
Het hof zal de vordering onder VI daarom toewijzen uitgaande van een (basis)hoogte van drie meter en 50 centimeter en zal bij de formulering van de veroordeling voor het overige aansluiting zoeken bij de wijze waarop de kantonrechter de vordering in reconventie heeft toegewezen (mede omdat tegen die wijze van veroordelen als zodanig geen grieven zijn aangevoerd).
[appellanten] hebben niet toegelicht waarom de in de veroordeling op te nemen snoeihoogtes steeds dienen te worden bepaald door uit te gaan van het grondniveau op hun eigen perceel. Dit onderdeel van de vordering zal daarom worden afgewezen. Het hof zal voor de duidelijkheid verstaan dat beide in de veroordeling op te nemen snoeihoogtes dienen te worden gemeten, zoals gebruikelijk, ter plaatse van de desbetreffende leilindes.
Het hof zal aan de uit te spreken veroordeling tot periodiek (bij)snoeien een dwangsomveroordeling verbinden, zij het in minder vergaande vorm dan door [appellanten] is gevorderd. [geïntimeerde] heeft geen deugdelijke argumenten aangevoerd om af te zien van deze veroordeling. Het is aan [geïntimeerde] om tijdig en volledig aan de uit te spreken veroordeling te voldoen; als zij dat doet, dan heeft zij van de dwangsomveroordeling geen nadeel.
Aan de veroordeling tot behandeling van de bomen met een anti-luizenmiddel zal het hof geen dwangsomveroordeling verbinden, nu de veroordeling conform het gevorderde geen aanknopingspunt biedt om vast te stellen of aan die veroordeling al dan niet tijdig en volledig is voldaan en omdat de stellingen van partijen het hof niet in staat stellen om de uit te spreken veroordeling nauwkeuriger te formuleren.
6.5.6.
Met inachtneming van het voorgaande zal het hof de subsidiaire vorderingen onder VI en VII toewijzen.
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover daarin de vordering in reconventie jegens [geïntimeerde] is toegewezen, omdat deze beslissing zich niet verdraagt met de beslissingen die het hof, gelet op het voorgaande, zal nemen.
Grief IV behoeft geen afzonderlijke bespreking. De toelichting op de grief heeft het hof betrokken bij zijn oordeel over de hinder-vordering.
De nevenvorderingen
6.6.1.
[appellanten] hebben in eerste aanleg aanspraak gemaakt op betaling van een bedrag van € 456,- aan schadevergoeding (te vermeerderen met rente). De vordering betrof twee posten: (1) de eigen bijdrage in het kader van de gefinancierde rechtshulp ad € 307,- en (2) de kosten van juridisch advies door de Vereniging Eigen Huis ad € 149,-. [geïntimeerde] heeft de schadevergoedingsvordering gemotiveerd bestreden.
In hoger beroep hebben [appellanten] hun schadevergoedingsvordering vermeerderd door ook aanspraak te maken op: (3) vergoeding van de eigen bijdrage in hoger beroep ad € 625,-, (4) kosten van het kadaster ad € 55,45, (5) kosten aangetekende brief ad € 8,35 en (6) kosten NuRecht ad € 24,99. [geïntimeerde] heeft geen nader verweer gevoerd.
6.6.2.
Het hof overweegt dat uit de overgelegde correspondentie blijkt dat [appellanten] al in een vroeg stadium juridisch advies hebben ingewonnen bij een rechtswinkel en dat zij sedert begin 2018 worden bijgestaan door een advocaat. Mede gelet hierop had het op de weg van [appellanten] gelegen om de posten die betrekking hebben op juridisch advies, te voorzien van een deugdelijke toelichting. Dat is des te meer het geval omdat [geïntimeerde] op dit punt verweer heeft gevoerd en omdat de kosten voor NuRecht blijkbaar (gelet op de desbetreffende productie) zijn gemaakt in 2019. Post (2) ‘Vereniging Eigen Huis’ is daarom in eerste aanleg terecht afgewezen. Voor zover het betreft post (6) ‘NuRecht’ zal het hof de vordering onder IV afwijzen.
Dit laatste zal ook gebeuren ten aanzien van post (5) ‘aangetekende brief’, omdat [appellanten] niet hebben toegelicht waarop dit deel van de vordering onder IV betrekking heeft.
Ook de posten (1) en (3) ‘eigen bijdrage’ komen niet voor vergoeding in aanmerking. Zoals hierna zal blijken, zal het hof [geïntimeerde] veroordelen in de proceskosten aan de zijde van Van
[appellanten] , zowel voor de eerste aanleg (conventie en reconventie) als voor het hoger beroep. Zoals gebruikelijk, zal deze kostenveroordeling plaatsvinden op basis van het liquidatietarief. Voor het geval [appellanten] aanspraak willen maken op vergoeding van meer of andere dan de op basis van het liquidatietarief te vergoeden proceskosten, vergt die vordering een deugdelijke toelichting, die niet is gegeven. Voor het geval [appellanten] zouden menen dat de beide posten niet, of niet volledig, zien op proceskosten, ontbeert ook die opvatting een deugdelijke onderbouwing.
Post (1) ‘eigen bijdrage eerste aanleg’ is daarom terecht afgewezen in eerste aanleg. Voor zover het betreft post (3) ‘eigen bijdrage hoger beroep’ zal het hof de vordering onder IV afwijzen.
Uit het voorgaande volgt dat grief III faalt.
De in hoger beroep toegevoegde post (4) ‘kadaster’ betreft, gelet op de daartoe overgelegde productie, de kosten van het opvragen van relevante aktes. Tegen dit onderdeel van de schadevergoedingsvordering is geen verweer gevoerd. Het hof zal de vordering onder IV daarom in zoverre toewijzen. Datzelfde zal gebeuren met de (rente)vordering onder V, waartegen in het geheel geen verweer is gevoerd.
Ten slotte
6.7.
Nu [appellanten] en [geïntimeerde] over en weer op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld, dienen de proceskosten te worden gecompenseerd, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit geldt zowel voor de eerste aanleg als voor het hoger beroep.
Grief V, die betrekking heeft op de kostenveroordeling in conventie, slaagt.
Ter wille van de overzichtelijkheid zal het hof de proceskostenveroordelingen in het vonnis waarvan beroep integraal vernietigen en een nieuwe proceskostenbeslissing nemen voor de eerste aanleg (conventie en reconventie) en het hoger beroep.
7
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, maar uitsluitend voor zover het betreft de proceskostenveroordeling in conventie en, voor zover het [geïntimeerde] betreft, de beslissingen in reconventie;
wijst, voor zover het [geïntimeerde] betreft, de vordering in reconventie alsnog af;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige;
veroordeelt [geïntimeerde] :
(1)	om, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag dat niet aan de veroordeling wordt voldaan (en tot een maximum van € 10.000,-), vóór 1 maart 2021 en vervolgens vóór 1 maart van de daaropvolgende jaren de twee leilindes terug te snoeien tot een hoogte van maximaal 3 meter en 50 centimeter;
(2)	om, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50,- per dag dat niet aan de veroordeling wordt voldaan (en tot een maximum van € 5.000,-), te voorkomen dat de twee leilindes boven een hoogte van vier meter en 25 centimeter komen;
(3)	om de twee leilindes twee maal per jaar te behandelen met een biologisch anti-luizenmiddel;
verstaat dat de onder (1) en (2) genoemde hoogtes worden gemeten in de onmiddellijke nabijheid van de twee leilindes;
veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellanten] te betalen een bedrag van € 55,45, dit bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente;
verklaart veroordelingen in deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad;
wijst de vorderingen van [appellanten] voor het overige af;
compenseert de proceskosten van de eerste aanleg (conventie en reconventie) en van het hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, W.J.J. Beurskens en B.E.L.J.C. Verbunt en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 december 2020.
griffier					rolraadsheer