ECLI:NL:GHAMS:2020:3006
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer	: 200.276.749/01 GDW
nummer eerste aanleg	: C/13/672483 / DW RK 19/506
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 17 november 2020
inzake
[voormalig gerechtsdeurwaarder] ,
voormalig gerechtsdeurwaarder te [plaats] ,
appellant,
gemachtigde: mr. P. Koorn, advocaat [NAAM],
tegen
BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
gemachtigde: mr. A. van den Brink.
Partijen worden hierna de gerechtsdeurwaarder en het BFT genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
De gerechtsdeurwaarder heeft op 8 april 2020 een beroepschrift  - met bijlage - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam (hierna: de kamer) van 10 maart 2020 (ECLI:NL:TGDKG:2020:56). Het BFT heeft op 27 mei 2020 een verweerschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend.
1.2.
Het hof heeft van de kamer de stukken van de eerste aanleg ontvangen.
1.3.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 8 oktober 2020. De gerechtsdeurwaarder is verschenen, vergezeld van zijn gemachtigde. Namens het BFT zijn verschenen mr. [NAAM]n Brink voornoemd en mr. J. Feikema. Allen hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van de gerechtsdeurwaarder aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
2
Feiten
Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.1.
De gerechtsdeurwaarder heeft een kantoor in [plaats] gehad dat handelde onder de naam [naam] .
2.2.
Op 31 januari 2019 heeft het gerechtsdeurwaarderskantoor [naam] zijn cijfers over het vierde kwartaal 2018 bij het BFT ingediend. De rapportage van [naam] vermeldde een positieve bewaringspositie.
2.3.
Bij e-mailbericht van 7 februari 2019 heeft het BFT aan [naam] , meer in het bijzonder aan de gerechtsdeurwaarder, vragen gesteld over de op 31 januari 2019 ingediende cijfers over het vierde kwartaal 2018.
2.4.
De gerechtsdeurwaarder heeft hierop bij e-mailbericht van 13 februari 2019 aan het BFT - kort samengevat - bericht dat hij de accountant van [naam] (hierna: de accountant) opdracht heeft gegeven de ingediende cijfers opnieuw te bezien.
2.5.
Bij e-mailbericht van 8 maart 2019 heeft de gerechtsdeurwaarder aan het BFT onder meer laten weten:
“Dankzij uw reactie heb ik een foutieve gang van zaken kunnen stoppen en een aanvang kunnen maken met de correctie.
Onderstaand poog ik kort en bondig de aanloop naar het probleem, het probleem en de oplossing te schetsen. Hoe dan ook is het een feit dat aan BFT onjuiste cijfers zijn aangeleverd. Dat valt onder mijn verantwoording en ik bied mijn excuses aan.
(...)
Ik heb de oplossing als volgt ingezet:
a) De accountant wordt leidend voor de externe financiële verslaglegging. Zij zal naast de jaarrekening derhalve ook de kwartaalcijfers opstellen. Bijgaan de eerste bevinding.
(...)
Ik begrijp dat ik tuchtrechtelijk aan te spreken ben omdat ik fouten heb gemaakt. Ik hoop echter dat u mij in staat stelt op de meest korte termijn orde op zaken te stellen. Tot een nader toelichting ben ik uiteraard bereid.”
2.6.
Op 25 maart 2019 heeft de accountant schriftelijk aan het BFT bericht dat per 31 december 2018 bij [naam] een bewaringstekort bestond van € 121.923,-.
2.7.
Bij brief van 23 april 2019 heeft de gerechtsdeurwaarder  - kort samengevat en voor zover voor de klacht van belang - het BFT in kennis gesteld hoe het kantoor financieel en administratief ervoor stond, waarbij duidelijk is geworden dat - anders dan de gerechtsdeurwaarder zelf dacht - het kantoor met een bewaringstekort kampte van (afgerond) € 700.000,-. Verder heeft de gerechtsdeurwaarder in diezelfde brief medegedeeld:
“Er zijn nog twee ernstige zaken. De vorige controller paste altijd een correctie toe op de bewaarpositie, een bedrag van ongeveer € 100.000,00, hetgeen de bewaarpositie hoger maakte. Die correctie is niet toegepast door de huidige boekhoudster en een nieuwe berekening is nooit gemaakt. Ik heb het bedrag opnieuw becijferd en kom nu uit op een bedrag van € 190.314,00. Dat komt derhalve bij het tekort wat er is (..)
Er is sprake van een enorm probleem. Dat moet ik oplossen. (..)
Ik heb echter nagelaten de controle uit te oefenen en schaam mij daar enorm voor. (..)
Ik vraag u tot dat moment niet over te gaan tot maatregelen hoewel ik mij realiseer dat de situatie enorm tuchtwaardig is.”
2.8.
Bij brief van 30 april 2019 heeft het BFT de kamer verzocht over te gaan tot onmiddellijke schorsing van de gerechtsdeurwaarder op grond van artikel 38 Gerechtsdeurwaarderswet (hierna: Gdw).
2.9.
Bij beslissing van 15 mei 2019 heeft de kamer de gerechtsdeurwaarder met ingang van 15 mei 2019 geschorst voor een periode van zes maanden (ECLI:NL:TGDKG:2019:135). Na een door de gerechtsdeurwaarder ingesteld hoger beroep is deze beslissing door het hof bevestigd op 7 juni 2019 (ECLI:NL:GHAMS:2019:2429).
2.10.
Op 11 juli 2019 heeft het BFT aan de gerechtsdeurwaarder een door het BFT opgemaakt onderzoeksrapport over de periode van 5 april tot 3 mei 2019 toegezonden. In dit rapport is ook de reactie van de gerechtsdeurwaarder opgenomen.
2.11.
De rechtbank Den Haag heeft bij beslissing van 16 juli 2019 het faillissement uitgesproken van het kantoor van de gerechtsdeurwaarder.
2.12.
Bij brief met bijlagen van 12 september 2019 heeft het BFT de klacht tegen de gerechtsdeurwaarder ingediend. Het BFT heeft bij brief van 17 oktober 2019 een aanvullende klacht tegen de gerechtsdeurwaarder ingediend.
2.13.
Bij e-mailbericht van 29 oktober 2019 heeft het BFT een verzoek tot verlenging van de bij beslissing van 15 mei 2019 aan de gerechtsdeurwaarder opgelegde schorsing ingediend. Bij beslissing van 13 november 2019 heeft de kamer dit verzoek toegewezen en de aan de gerechtsdeurwaarder opgelegde schorsing met ingang van 15 november 2019 verlengd voor een periode van zes maanden.
2.14.
Op 30 juli 2019 heeft de waarnemer van de gerechtsdeurwaarder het BFT geïnformeerd over het bestaan van twee databases, te weten een database genaamd [X] B.V. (hierna: [X] ), en een database genaamd [Y] B.V. (hierna: [Y] ).
2.15.
[X] is door de rechtbank Den Haag op 6 augustus 2019 in staat van faillissement verklaard.
2.16.
Uit het door de waarnemer verstrekte kwaliteitsoverzicht met betrekking tot [X] blijkt dat er een bewaringstekort van ruim € 454.000,- bestaat.
2.17.
[Y] had een derdenrekening die op naam stond van een zusteronderneming van het kantoor van de gerechtsdeurwaarder. Deze onderneming richt zich op de invordering voor lokale overheden.
2.18.
Uit het door de waarnemer van deze database verstrekte kwaliteitsoverzicht blijkt dat in [Y] 3776 dossiers zijn opgenomen. De waarnemer heeft nadien meegedeeld dat de boekingen van [Y] niet via de boekhouding van APPX maar in afzonderlijke excelsheets werden bijgehouden. Uit die sheets is gebleken dat in de periode juli 2018 tot en met juni 2019 voor € 35.162,15 aan betalingen is gedaan.
2.19.
Aan de gerechtsdeurwaarder is op zijn verzoek per 30 december 2019 ontslag verleend uit zijn ambt.
3
Standpunt van het BFT
De klacht en de aanvullende klacht van het BFT van respectievelijk 12 september 2019 en 17 oktober 2019 houden het volgende in.
a. De gerechtsdeurwaarder heeft een bewaringstekort, vanaf 31 oktober 2018 van een bedrag van € 121.923,- en vervolgens per 31 maart 2019 van een bedrag van € 885.115,-, laten ontstaan en laten bestaan in strijd met artikel 19 Gdw. Bij het vaststellen van de bewaarpositie is door de gerechtsdeurwaarder nagelaten om rekening te houden met een bepaalde correctie. Het gevolg van deze correctie is een verhoging van de bewaarplicht. Wanneer de correctie ook op de gegevens van eerdere data zou zijn uitgevoerd dan zou al vanaf 30 juni 2018 een bewaringstekort zijn ontstaan.
b. De gerechtsdeurwaarder heeft een ontoereikende administratie gevoerd. Er bestond evenmin inzicht in de overige financiële posities van het kantoor van de gerechtsdeurwaarder. Hierdoor bestond het risico - dat zich ook heeft verwezenlijkt - dat geld van de derdenrekening werd overgeboekt terwijl een bewaringstekort bestond. Een dergelijke handelwijze is in strijd met artikel 17 Gdw en artikel 1 van de Administratieverordening.
c. In de onderzoeksperiode 1 januari 2018 tot en met 31 maart 2019 zijn in 19% van de onderzochte dossiers de beslagexploten niet binnen de termijn van acht dagen betekend. Daarmee is in strijd gehandeld met het bepaalde in artikel 475i Wetboek van burgerlijke rechtsvordering.
d. De gerechtsdeurwaarder heeft in zijn repertorium exploten opgenomen die zijn uitgebracht door een gerechtsdeurwaarder die ten tijde van het uitbrengen van de desbetreffende exploten niet verbonden was aan zijn kantoor. Op basis van artikel 17 lid 4 Gdw is dit niet toegestaan.
e. De werkzaamheden in [Y] werden onder anderen verricht door de gerechtsdeurwaarder. De waarnemer heeft ten aanzien van de database [Y] verklaard dat alle boekingen van [Y] niet via APPX maar in excelsheets werden bijgehouden. Betalingen in deze dossiers werden aldus buiten de boekhouding gehouden. Hiermee heeft de  gerechtsdeurwaarder gehandeld in strijd met de artikelen 1, 3, 4 en 5 van de Administratieverordening.
f. Uit een door de waarnemer verstrekt kwaliteitsoverzicht van de database [X] blijkt dat per 30 juli 2019 een bewaringstekort bestond van € 454.181,68. Het laten ontstaan van dit tekort en het niet onverwijld aanzuiveren van dit tekort en het niet melden van het tekort is een schending van de artikelen 19 en 19a Gdw.
g. De database [X] is op 15 mei 2019 uit de menustructuur van de door het gerechtsdeurwaarderskantoor gebruikte applicatie verdwenen, hetgeen in strijd is met de normen vastgelegd in de artikelen 1, 3 en 5 van de Administratieverordening gerechtsdeurwaarders.
h. De voor [X] en [Y] verrichte werkzaamheden zijn te beschouwen als nevenwerkzaamheden zoals bedoeld in artikel 20 Gdw. De gelden die zijn ontvangen als gevolg van deze nevenwerkzaamheden vallen onder de bewaarplicht. Deze gelden zijn nooit meegenomen bij de opgaven aan het BFT. Het buiten de berekening laten van deze gelden en deze niet aan het BFT kenbaar maken is een schending van de normen zoals vastgelegd in artikel 19 en 20 Gdw en artikel 5 van de Regeling meldplicht voor gerechtsdeurwaarders en de wijze van indiening van gegevens aan het BFT.
4
Standpunt van de gerechtsdeurwaarder/gronden van het beroep
Beroepsgrond I
4.1.
De kamer heeft verzuimd te vermelden hoe het bewaringstekort zich heeft ontwikkeld en wat uiteindelijk de laatst bekende en door een derde vastgestelde omvang van het bewaringstekort was. Het BFT heeft de kamer niet juist en tijdig geïnformeerd. Het BFT heeft informatie van de waarnemer voor de kamer achtergehouden vanwege malversaties die tijdens deze waarneming hebben plaatsgevonden, althans omdat uit dit overzicht zou blijken dat de berekeningsmethoden van het BFT niet deugen.
Beroepsgrond II
4.2.
Niet duidelijk is welke gegevens ten aanzien van het bewaringstekort nu juist zijn. Daardoor is evenmin duidelijk of de kamer terecht aan de gerechtsdeurwaarder de maatregel van ontzetting uit het ambt heeft opgelegd.
5
Beoordeling
5.1.
De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van het BFT op alle onderdelen gegrond verklaard, met uitzondering van het verwijt dat hiervoor onder 3.g. is omschreven, en de gerechtsdeurwaarder de maatregel van ontzetting uit het ambt opgelegd. Voorts heeft de kamer de termijn waarbinnen de gerechtsdeurwaarder niet tot waarnemer kan worden benoemd of aan een gerechtsdeurwaarder kan worden toegevoegd op vijf jaar bepaald, welke maatregel van kracht wordt op een na onherroepelijk worden van de beslissing per aangetekende brief aan de gerechtsdeurwaarder mee te delen datum. Ten slotte heeft de kamer de gerechtsdeurwaarder veroordeeld tot betaling van de kosten van behandeling van de klacht door de kamer van € 1.500,00, nadat de uitspraak onherroepelijk is geworden.
5.2.
Blijkens het beroepschrift richt het hoger beroep van de gerechtsdeurwaarder zich uitsluitend tegen het oordeel van de kamer over klachtonderdeel a. De gerechtsdeurwaarder voert subsidiair, zo leest het hof, een maatregelverweer. Het BFT heeft zich in zijn verweerschrift in hoger beroep ook tot klachtonderdeel a. beperkt. Gelet op het vorenstaande zal het hof enkel het oordeel over klachtonderdeel a. bespreken, waartegen de twee beroepsgronden zijn aangevoerd. Het hof ziet geen reden ten aanzien van de overige klachtonderdelen anders te oordelen dan de kamer heeft gedaan.
Beroepsgrond I
5.3.
De gerechtsdeurwaarder heeft naar voren gebracht dat de waarnemer al op 18 november 2019 een overzicht heeft opgesteld ten behoeve van de curator. Voor zover de gerechtsdeurwaarder al vereenzelvigd kan worden met het failliete kantoor van de gerechtsdeurwaarder is de curator namens het kantoor geen rechthebbende op dat saldo. De waarnemer brengt daarnaast ten onrechte in totaal € 112.969,66 aan kosten ten laste van het beschikbare saldo in rekening. De waarnemer heeft daarmee het bewaringstekort laten oplopen. Het overzicht van de waarnemer is niet door het BFT aan de kamer verstrekt. Het bewaringstekort is door de waarnemer becijferd tussen de € 1.400.000,- en € 1.950.000,. Dit zijn geheel andere bedragen dan de door het BFT aan de kamer doorgegeven bedragen.
5.4.
Het BFT brengt hiertegen in dat de discussie over de wijze van berekening van het bewaringstekort niet relevant is. In het onderzoek naar de bewaringspositie van de gerechtsdeurwaarder is informatie opgevraagd bij de gerechtsdeurwaarder zelf. Uit dit onderzoek is gebleken van een negatieve bewaringspositie; de berekeningen van de waarnemer hebben dit bevestigd. Alle berekeningen komen uit op een fors tekort; hierdoor is er gehandeld in strijd met artikel 19 Gdw.
5.5.
Het hof volgt, evenals de kamer, het BFT in zijn standpunt. Uit de processtukken - onder meer de onder 2.7. genoemde brief - en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat de gerechtsdeurwaarder heeft erkend dat in de periode voorafgaande aan zijn schorsing een aanzienlijk bewaringstekort is ontstaan dat door hem niet is gemeld dan wel is aangezuiverd. Daarmee heeft hij gehandeld in strijd met artikel 19 Gdw. Het argument van de gerechtsdeurwaarder dat de waarnemer het bewaringstekort heeft laten oplopen en dat het BFT dat ten onrechte niet aan de kamer heeft gemeld, is niet ter zake dienend. Voor de beoordeling van de tuchtrechtelijke verwijtbaarheid van het handelen van de gerechtsdeurwaarder is uitsluitend relevant wat zich voorafgaand aan de schorsing en daarmee onder de verantwoordelijkheid van de gerechtsdeurwaarder heeft voorgedaan. Uit de door de gerechtsdeurwaarder geschetste gang van zaken tijdens de waarneming zijn ook geen argumenten naar voren gekomen die een ander beeld geven van het forse bewaringstekort dat is ontstaan in de periode dat hijzelf verantwoordelijkheid droeg. Niet is gebleken dat het BFT zich op ondeugdelijke dan wel onvolledige onderzoeksgegevens heeft gebaseerd. Daarom dient beroepsgrond I te worden verworpen.
Beroepsgrond II
5.6.
De gerechtsdeurwaarder heeft ter ondersteuning van zijn verzoek om een mildere maatregel naar voren gebracht dat de gegevens inzake het ontstane bewaringstekort niet duidelijk zijn. Het hof verwerpt ook deze beroepsgrond. Zoals hiervoor al werd overwogen is voor de beoordeling van de tuchtrechtelijke verwijtbaarheid van de gerechtsdeurwaarder niet relevant hoe het bewaringstekort zich gedurende de waarneming heeft ontwikkeld.
5.7.
Gelet op het vertrouwen dat de maatschappij in een gerechtsdeurwaarder heeft en ook moet kunnen hebben leidt een inbreuk op de bewaringsplicht in de tuchtrechtspraak in beginsel tot oplegging van de maatregel van ontzetting uit het ambt. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan hiervan worden afgezien. Mede gelet op de gegrondheid van vrijwel alle overige klachtonderdelen ziet het hof geen aanleiding af te wijken van voormeld uitgangspunt. Daarbij komt dat het hof het de gerechtsdeurwaarder zwaar aanrekent dat hij de betalingen die hij voor zijn nevenwerkzaamheden heeft ontvangen buiten de boekhouding en daarmee ook buiten het zicht van het BFT heeft gehouden. Het hof acht deze handelwijze in ernstige mate in strijd met hetgeen een behoorlijk handelend gerechtsdeurwaarder betaamt. Daarom ziet het hof evenmin aanleiding om ten aanzien van de door de kamer opgelegde termijn van vijf jaar waarbinnen de gerechtsdeurwaarder tot waarnemer kan worden benoemd of aan een gerechtsdeurwaarder kan worden toegevoegd anders te oordelen dan de kamer heeft gedaan.
Kostenveroordeling
5.8.
Per 1 januari 2018 is de Gerechtsdeurwaarderswet gewijzigd (Wet doorberekening kosten toezicht en tuchtrecht juridische beroepen). In verband met deze wijziging van de Gdw heeft dit hof per 1 januari 2018 de Tijdelijke richtlijn kostenveroordeling notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer Gerechtshof Amsterdam vastgesteld. De looptijd van deze richtlijn is na een eerste evaluatie in het voorjaar van 2019 verlengd tot in beginsel 1 januari 2021 (Staatscourant 2019, nr. 61782; hierna: de Richtlijn).
5.9.
Nu het hof de klacht (met uitzondering van klachtonderdeel zoals omschreven onder 3.g.) gegrond verklaart en de gerechtsdeurwaarder tevens een maatregel oplegt, zal het hof de gerechtsdeurwaarder op grond van artikel 43a lid 1 Gdw jo. artikel 47 Gdw jo. de richtlijn veroordelen in de kosten van de behandeling van de klacht door het hof, zijnde € 3.000,-. Er zijn geen bijzondere omstandigheden gebleken die aanleiding geven tot een andere beslissing.
5.10.
De gerechtsdeurwaarder dient de kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep door het hof te voldoen aan het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR), waarbij de termijn en de wijze waarop de kosten moeten worden voldaan door het LDCR per brief aan de gerechtsdeurwaarder zal worden meegedeeld.
6
Beslissing
Het hof:
- bevestigt de bestreden beslissing, met dien verstande dat de maatregel van ontzetting uit het ambt zal ingaan op 18 november om 0.00 uur;
- veroordeelt de gerechtsdeurwaarder tot betaling van de kosten van behandeling van de klacht in hoger beroep door het hof (€ 3.000,-) aan het LDCR op de wijze en binnen de termijn als door het LDCR aan de gerechtsdeurwaarder zal worden meegedeeld.
Deze beslissing is gegeven door mrs. J.C.W. Rang, L.J. Saarloos en A.W. Jongbloed en in het openbaar uitgesproken op 17 november 2020 door de rolraadsheer.