ECLI:NL:GHSHE:2020:3229
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.248.708/01
arrest van 20 oktober 2020
in de zaak van
[besloten vennootschap 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als:
[appellante]
,
advocaat: mr. M.P.J. Letschert te Tilburg,
tegen
[curator]
,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
[besloten vennootschap 2]
(voorheen handelende onder de naam
[handelsnaam]
),
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als:
de curator
,
advocaat: thans mr. F.C.H.M. van der Stap te Breda, voorheen mr. J.D.M. Oude Grote Bevelsborg te Breda,
op het hoger beroep van de door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussenvonnissen van 20 mei 2015, 4 mei 2016, 27 december 2017, 14 maart 2018 en het eindvonnis van 20 juni 2018, tussen de curator als eiser in conventie en verweerder in reconventie en [appellante] als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/277376 / HA ZA 14-123)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het bestreden eindvonnis, de daaraan voorafgegane tussenvonnissen als hiervoor vermeld en de tussenvonnissen van 28 mei 2014 en 23 augustus 2017, waarbij een comparitie van partijen is bevolen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep van 14 september 2018;
de memorie van grieven tevens houdende eiswijziging, met producties;
de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, met productie;
de akte uitlating productie in incidenteel hoger beroep van de zijde van de curator;
de antwoordakte van de zijde van [appellante] .
2.2.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op
bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
De vaststaande feiten
3.1.
Op 9 september 2013 is [besloten vennootschap 2] (hierna: [besloten vennootschap 2] ) in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator tot curator.
3.2.
[besloten vennootschap 2] hield zich bezig met de handel in en de verwerking van oud papier en
aanverwante artikelen. Zij handelde daarbij onder de naam ‘ [handelsnaam] ’ vanuit
een bedrijfslocatie in [vestigingsplaats] .
3.3.
[appellante] houdt zich eveneens bezig met de handel in oud papier en was geïnteresseerd
in overname van de voorraad oud papier van [besloten vennootschap 2] .
3.4.
De heer [medewerker van appellante] (hierna: [medewerker van appellante] ) heeft namens [appellante] die interesse per
e-mail van 18 september 2013 om 11.59 uur (via de heer [middellijk bestuurder van besloten vennootschap 2] , middellijk bestuurder van [besloten vennootschap 2] (hierna: [middellijk bestuurder van besloten vennootschap 2] ) kenbaar gemaakt aan de curator. In die e-mail staat onder meer vermeld:
“(…) had met [naam] voorraad [plaats 1] bekeken en onderstaande voorraadlijst gekregen. Met vermelding van de prijzen per soort en een vochtaftrek van 10%, komen we aan een
totaalbedrag van € 223.440.
Etiketten watervast rx Tilb 25 ton 		0 (nul)	 0
KK1			40 ton 		130 	5200
Kokers 			6 ton 		70	420
Multidruk 		183 ton 		130	23790
Bont 			150 ton (niet geweldig) 80 12000
Post it 			250 ton (self adhesive) 0 (nul) 0
Nieuw golf 		120 t 		120	14400
Pastel kleuren 		30 t 50 (felle kleuren) 	1500
Nieuw golf kleur (whiskey dozen) 100 t 	25	2500
Wit schrijf 		1 ton 		200	200
Kranten	 		25 t 		130	3250
Gecacheerd 				0	0
Ijsbekerkarton 		60 t 		50	3000
Eierkarton 		40 t 		50	2000
Gemengd bont 		25 t 		50	1250
HH rijfels 		35 t 		120	4200
Duplex 			22 t 		130	2860
Karton 80/20 		320 t 		95	30400
Karton 90/10 		50 t 		100	5000
Kleur schrijf 		710 t 		130	92300
Sorteerkleur (met karton er in) 550 t 	80	44000
Totaal 						248.270
aftrek vocht 10% 				24.830
Resteert 						€ 223.440
Aanvulling:
Nieuw golf kleur 		100 ton	 	90 	9.000
Etiketten ex Tilburg 	25 t 		0 (nul)	0
OI (nat geperst) 		875 t. 		75 	65.625
Donker duplex 		72 ton 		110 	7.920
Plastic 			9 ton		50	450
Hout 			4 ton 		€50 negatief - -200
Vochtaftrek van deze posten 10% 		- 8.280
Totaalbedrag ex [plaats 1] 		€ 297.955 - afgerond € 300.000 voor hele partij, mits voorraad in overeenstemming met
gepresenteerde voorraadlijst.
Dit is het bedrag dat wij willen betalen voor deze soorten en volumes, afgehaald op auto of in container in [plaats 1] , minimum geladen gewicht 25 ton. We sluiten daarbij eventuele kwaliteits-claims uit, dat risico is dus voor ons. Betaling 14 dagen, netto, zoals besproken.
We kunnen het eventueel voor einde van de maand afgehaald hebben. (…).”
3.5.
Bij e-mail van 19 september 2013 om 12.40 uur heeft de curator aan [medewerker van appellante] medegedeeld:
“(…) Dhr [middellijk bestuurder van besloten vennootschap 2] stuurde mij door uw laatste voorstel als onderstaand aangegeven. Naar aanleiding daarvan deel ik u mede, onder voorbehoud van toestemming RC, in te kunnen stemmen met uw aanbod de restant voorraad van de locatie [plaats 1] conform de voorraadlijst (-/- de voorraad cellmark - 4 ladingen sulfaatkarton, ook niet op lijst - en de retour vrachten van 2 engelse leveranciers van totaal ca 250 ton) resterend ca 3.460 ton voor € 300.000 excl BTW (BTW verlegd naar koper), dit wel met in acht name van de volgende voorwaarden:
1 aflevering af locatie ‘as is’ zonder enige garantie en geen beroep daarop dat materiaal niet is conform [appellante] zou mogen verwachten;
2 factuur onvoorwaardelijk te betalen binnen 14 dagen na aflevering zonder verrekening, korting of opschorting;
3 openstaande vorderingen van reeds aan u geleverd materiaal te voldoen vóór aflevering gekochte materiaal, zonder betwisting cq claims cq opschorting om andere redenen;
4 openstaande vorderingen van ladingen onderweg (…) te betalen binnen 14 dagen na ontvangst ladingen (...).”
3.6.
In reactie daarop heeft [medewerker van appellante] bij e-mail van 19 september 2013 om 13.47 uur aan de curator laten weten:
“(…) Dank voor Uw mail.
1/ de kwaliteit hebben we wel kunnen bekijken, wat moeilijk of niet te meten is, is het vocht. Met de 10% heb ik geprobeerd voor beide partijen een aanvaardbaar compromis voor te stellen. U weet daarmee waar U aan toe bent, wij nemen eventuele hogere vochtaftrekken voor onze rekening.
2/ betaling factuur op 14 dagen is, zoals aangegeven, geen probleem.
3/ wegens vakantie van Mevr. (…) hier, moeten andere personen zich even verdiepen in het totaal van de openstaande facturen (…).
4/ Akkoord, dus.
Het is van belang dat wij in [plaats 1] zo snel mogelijk kunnen beginnen met afhalen. (…) Reden waarom ik U voorstel ons bod nog vandaag te accepteren zodat wij werk kunnen maken van
afhalingen en, met Uw medewerking, voor einde maand alles weg hebben. (…)”.
3.7.
Bij e-mail van 19 september 2013 om 17.59 uur heeft de curator aan [medewerker van appellante] onder meer bericht dat het voorstel
“nu direct 150 k te betalen (…) akkoord”
is en dat na ontvangst daarvan de factuur voor het bedrag van € 300.000,00 volgt en het papier geladen kan worden.
3.8.
Met toestemming van de rechter-commissaris is op 19 september 2013 op basis van de tussen partijen gewisselde e-mailberichten een koopovereenkomst tot stand gekomen.
3.9.
Tussen partijen is voorts nog besproken dat de gehele gekochte partij papier opgehaald diende te worden voor het einde van oktober 2013.
3.10.
Op 14 oktober 2013 is de factuur van € 300.000,00, exclusief btw, aan [appellante] toegezonden.
3.11.
Bij e-mail van 1 november 2013 heeft de curator aan [medewerker van appellante] onder meer te kennen gegeven:
“(…) Daarnaast: (…)
- heb ik voorafgaand aan het sluiten van het contract aangegeven dat het weghalen kan plaatsvinden zolang de opzegtermijn van de werknemers loopt en dat die tegen ca 30 oktober zou aflopen, maar dat het wel zaak was zo snel mogelijk zo veel mogelijk op te halen, omdat, als werknemers een andere baan hebben, zij kunnen vertrekken,
- u hebt toegezegd binnen deze termijn alle voorraden met voortvarendheid op te halen,
- u zich aan deze toezegging niet hebt gehouden,
- ik u enkele weken terug al hebt gewaarschuwd dat e.e.a. uiterlijk 29 oktober weg moest zijn juist ivm het eindigen van de opzegtermijn,
- u reageerde dat u de tijd hebt tot en met 31 oktober, ik uw mededeling heb betwist nu ik dit nimmer heb gesteld: het ophalen dient COMPLEET binnen de opzegtermijn van de werknemers te gebeuren en dat deze termijn ca 30 oktober zou aflopen,
- u bij deze mededeling nota bene aangeeft dat 31 oktober alles weg zou zijn,
- nu nog ca 800 MT moet worden opgehaald hetgeen ca 32 transporten zijn, wat onmogelijk op 1 dag kan geschieden, (…)
Kortom, nu u zowel de betaling niet binnen de afgesproken termijn hebt verricht en u in gebreke bent met tijdig afhalen, heb ik, zoals ik aan uw medewerker op 30 oktober al heb aangegeven, mijn verplichtingen opgeschort tot u aan uw verplichtingen voldoet. Als dit niet zeer snel wordt geregeld, gaat de zaak in rechte een vervolg krijgen. (…)”.
3.12.
Op 22 november 2013 heeft de curator een bedrag groot € 220.000,00 van [appellante] ontvangen.
3.13.
Op 19 december 2013 heeft [appellante] de laatste delen van de gekochte partij papier opgehaald.
3.14.
Bij e-mail van eveneens 19 december 2013 heeft de curator onder meer aan [medewerker van appellante] medegedeeld dat hij ervan uitging dat betaling van het restant groot € 80.000,00 uiterlijk op 2 januari 2014 zou zijn voldaan.
3.15.
Betaling door [appellante] is uitgebleven.
Eerste aanleg
3.16.
De curator heeft in eerste aanleg gevorderd [appellante] te veroordelen tot betaling van
i) het resterende gefactureerde bedrag groot € 80.000,00 en ii) € 1.575,00 aan buitengerechtelijke (incasso)kosten, telkens te vermeerderen met de wettelijke
(handels) rente en met veroordeling van [appellante] in de proceskosten, met nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.17.
[appellante] heeft verweer gevoerd. Ook heeft [appellante] een vordering in reconventie ingesteld en, na eiswijziging, gevorderd de curator te veroordelen tot i) (terug)betaling van een bedrag van € 23.509,29, en voorwaardelijk, voor het geval [appellante] niet wordt toegestaan een bedrag van € 48.055,73 in conventie te verrekenen, ii) om ‘de vervuilde partij’ af te halen onder vergoeding van de door [appellante] te dien aanzien gemaakte en nog te maken kosten van
€ 7.240,00, € 2.160,00, € 2.080,00 en € 2.482,68. Een en ander met veroordeling van de curator in de proceskosten, met nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.18.
De curator heeft tegen de vordering van [appellante] verweer gevoerd.
3.19.
Bij tussenvonnis van 28 mei 2014 is een comparitie bevolen, die op 20 augustus 2014 is gehouden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.
3.20.
Bij tussenvonnis van 20 mei 2015 heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, geoordeeld over de totstandkoming van de koopovereenkomst en heeft zij de inhoud van de tussen partijen bestaande verbintenissen voortvloeiend uit deze koopovereenkomst uitgelegd.
3.21.
Bij tussenvonnis van 4 mei 2016 heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, bepaald dat uit het door de curator in het geding gebrachte totaaloverzicht, met bijbehorende stukken, is af te leiden dat door de curator aan [appellante] in totaal 3.702.360 kilo is geleverd en dat [appellante] een totaalbedrag van € 285.652,53 verschuldigd is aan de curator. Nu [appellante] al
€ 220.000,00 heeft voldaan, is zij in beginsel nog (afgerond) € 65.652,53 verschuldigd aan de curator. Zelfs al zou komen vast te staan dat de curator een vervuilde partij aan [appellante] heeft geleverd en dat aan de zijde van [appellante] ter zake hiervan € 48.055,72 voor verrekening in aanmerking komt, dan resteert na verrekening nog altijd een bedrag waarvan [appellante] betaling aan de curator is verschuldigd. Het door [appellante] in reconventie onder i) gevorderde komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking. Dit laat onverlet de mogelijkheid dat in conventie een lager bedrag dan € 65.652,53 voor toewijzing in aanmerking komt, indien komt vast te staan dat de curator aan [appellante] een vervuilde partij heeft geleverd en hij in zoverre tekort is geschoten in zijn verplichtingen uit de overeenkomst. Alsdan komt ten hoogste € 31.258,00 ter zake van vervoerskosten van die vervuilde partij voor verrekening met de vordering van de curator op [appellante] in aanmerking. In dat geval zal [appellante] in conventie worden veroordeeld tot betaling aan de curator van € 34.394,53 (€ 65.652,53 minus € 31.258,00). Daarmee wordt niet toegekomen aan de beoordeling van het door [appellante] in reconventie onder ii) gevorderde, nu deze vordering voorwaardelijk, voor het geval [appellante] in conventie niet mag verrekenen, ingesteld is en reeds is vastgesteld dat [appellante] mogelijkerwijs € 31.258,00 mag verrekenen.
3.22.
Bij tussenvonnis van 23 augustus 2017 is, in verband met een rechterswissel, een comparitie bevolen, die op 29 november 2017 is gehouden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt, dat zich bij de stukken bevindt.
3.23.
Bij tussenvonnis van 27 december 2017 is de rechtbank teruggekomen op eerdere beslissingen en heeft zij, voor zover thans van belang, overwogen en geoordeeld als volgt.  Aan de hand van de Haviltex-maatstaf komt de rechtbank tot het volgende oordeel. De curator heeft het aanbod van [appellante] van 18 september 2013 niet aanvaard. Het bericht van de curator van 19 september 2013 om 12.40 uur geldt als een nieuw aanbod op grond waarvan een overeenkomst tot stand is gekomen met, voor zover van belang, de volgende bepalingen:
“De restant voorraad van de locatie [plaats 1] conform de voorraadlijst (-/- de voorraad cellmark - 4 ladingen sulfaatkarton, ook niet op de lijst - en de retourvrachten van 2 Engelse leveranciers van totaal ca 250 ton) resterend ca 3.460 ton voor € 300.000 exclusief btw, dit wel met in acht name van de volgende voorwaarden: 1. Levering af locatie ‘as is ’ zonder enige garantie en geen beroep daarop dat materiaal niet is conform [appellante] zou mogen verwachten; 2. factuur onvoorwaardelijk te betalen binnen 14 dagen na aflevering zonder verrekening, korting of opschorting. (...) 4. Openstaande vorderingen van ladingen onderweg (welke door [appellante] nog niet konden worden geïnspecteerd te betalen binnen 14 dagen na ontvangst ladingen, in geval er geen claims zijn”.
De rechtbank legt deze bepalingen zo uit dat partijen redelijkerwijs moesten begrijpen dat de leveringsverbintenis van de curator niet inhoudt dat hij exact de soorten en hoeveelheden dient te leveren zoals die zijn vermeld op de voorraadlijst. In deze uitleg rust op [appellante] de verbintenis een prijs van € 300.000,00 te betalen en rust op de curator de verbintenis een partij papier van circa 3.460 ton te leveren in de toestand zoals die zich op het terrein van [besloten vennootschap 2] bevond, ‘as is’. Daarbij geldt dat het de curator niet is toegestaan veranderingen in de toestand van het papier aan te brengen anders dan ter bewaring van die toestand. Verrekening en opschorting zijn contractueel uitgesloten voor zover [appellante] zich ter onderbouwing daarvan zou willen beroepen op het feit dat de curator niet heeft geleverd ‘as is’. Nu deze clausule is verbonden aan de leveringsverplichting ‘as is’ ziet deze niet op de situatie dat de curator die toestand ‘as is’ zelf wijzigt en hij aldus in de nakoming van de op hem rustende leveringsverbintenis tekortschiet. Vastgesteld moet worden dat [appellante] is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende betalingsverbintenis. Zij heeft niet binnen de overeengekomen betalingstermijn een betaling verricht en vervolgens maar € 220.000,00 ter voorlopige beslechting van de discussie betaald. De betaling van € 80.000,00 is met toestemming van de curator opgeschort in afwachting van de beslechting van de discussie over het totaal geleverde gewicht. Er is op dit moment voor [appellante] geen grond zich erop te beroepen dat zij met 3.700 ton minder geleverd heeft gekregen dan de curator heeft moeten leveren. In de procedure heeft [appellante] in conventie ook geen beroep op opschorting gedaan in verband met haar schadeclaim. De vordering van de curator ligt dan in beginsel voor toewijzing gereed. De vordering tot betaling van wettelijke handelsrente is toewijsbaar. De vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met rente, is niet toewijsbaar. Aan de orde is nu of [appellante] met recht een beroep op verrekening doet. De rechtbank is van oordeel dat voorshands bewezen is dat de laatste partijen van totaal zo’n 300 ton ‘door’ de curator voor het laden zijn samengesteld naar een toestand zoals op de door [appellante] overgelegde foto’s is te zien (vervuild) en dat die partij op de foto’s van de curator afkomstig is. De curator mag tegenbewijs leveren. Als het voorshandse oordeel van de rechtbank definitief komt vast te staan, is de curator, nu sprake is van verzuim, gehouden de schade die het gevolg is van zijn wanprestatie, door [appellante] begroot op de kosten van verwijderen en verwerken van die partij, te vergoeden. De rechtbank heeft beslist dat deze schade is te begroten op € 31.258,00. Indien het voorshandse oordeel definitief komt vast te staan, zal vanaf het moment van het beroep op verrekening (14 mei 2014) voor de curator resteren een vordering van € 48.742,00 (met verschuldigdheid van wettelijke handelsrente over € 80.000,00 vanaf 2 januari 2014 tot dat tijdstip en over € 48.742,00 vanaf dat tijdstip). Nu niet het hele door [appellante] gestelde schadebedrag voor verrekening in aanmerking komt, is de reconventionele vordering nog aan de orde. Deze kan echter niet slagen. De vordering betreft het terughalen van de partij, hetgeen neerkomt op gedeeltelijke ongedaanmaking van een op grond van overeenkomst uitgevoerde prestatie. Dat kan alleen als een beroep op gedeeltelijke ontbinding is gedaan. Dat is niet gebeurd.
3.24.
Bij tussenvonnis van 14 maart 2018 heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, de curator nogmaals in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren als hiervoor vermeld.
3.25.
Bij eindvonnis van 20 juni 2018 heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, geoordeeld dat de curator niet in voormeld tegenbewijs is geslaagd. De rechtbank heeft in conventie [appellante] veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag groot € 48.742,00, vermeerderd met de wettelijke handelsrente als hiervoor vermeld. Het gevorderde in reconventie is door de rechtbank afgewezen. Zowel in conventie als in reconventie is [appellante] , kort gezegd, in de proceskosten veroordeeld.
Hoger beroep
In principaal hoger beroep en in incidenteel hoger beroep
3.26.
[appellante] heeft in hoger beroep haar rechtsgronden aangevuld door zich tevens te beroepen op gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst. Zij heeft, na eiswijziging en onder aanvoering van vijf grieven, gevorderd, kort gezegd, de bestreden vonnissen te vernietigen en, opnieuw recht doende:
i) de curator in zijn vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren dan wel zijn vorderingen af te wijzen;
ii) de curator te veroordelen tot betaling van het door [appellante] teveel betaalde bedrag van
€ 12.527,06 en het door [appellante] ingevolge het bestreden eindvonnis aan de curator betaalde bedrag van € 81.739,20, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente;
iii) de overeenkomst met de curator te ontbinden voor zover het de ‘vervuilde partij’ betreft, met veroordeling van de curator om
primair
: de vervuilde partij op te (doen) halen in [plaats 2] met veroordeling van de curator tot betaling van de kosten die [appellante] voor deze vervuilde partij heeft gemaakt (kosten voor transport € 7.240,00, opslag € 2.160,00, herladen € 2.080,00), te vermeerderen met de wettelijke rente, alsook de kosten van gedeeltelijke afvoer en opslag ad € 53.962,68, te vermeerderen met opslagkosten en de wettelijke rente en
subsidiair
: aan [appellante] te voldoen de hiervoor onder primair genoemde kosten, alsmede de kosten die [appellante] dient te maken voor het afvoeren en laten vernietigen van de vervuilde partij, begroot op € 45.573,05. Een en ander met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.
3.27.
De curator heeft verweer gevoerd en incidenteel hoger beroep ingesteld. Hij heeft, onder aanvoering van vier grieven, gevorderd, kort gezegd, de tussenvonnissen van 20 mei 2015, 4 mei 2016, 27 december 2017 en 14 maart 2018 en het eindvonnis van 20 juni 2018 partieel te vernietigen voor zover van zijn oorspronkelijke vordering ad € 80.000,00 een bedrag groot € 31.258,00 is afgewezen en, opnieuw recht doende, [appellante] te veroordelen aan hem te voldoen i) € 31.258,00 althans
subsidiair
(na aftrek van € 8.514,00) € 22.744, althans
meer subsidiair
(na aftrek van € 12.190,00) € 19.068,00, telkens te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, en ii) een bedrag van € 1.575,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. Een en ander met veroordeling van [appellante] in de proceskosten, waaronder de nakosten.
3.28.
[appellante] heeft verweer gevoerd.
3.29.
Met de
grieven I en II
in principaal hoger beroep klaagt [appellante] over het oordeel van de rechtbank over de totstandkoming van de koopovereenkomst en de inhoud van deze overeenkomst en het daaruit voortvloeiende oordeel van de rechtbank dat [appellante] is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende betalingsverplichting.
3.30.
Het hof stelt voorop dat de rechtbank in het tussenvonnis van 27 december 2017 de  totstandkoming van de koopovereenkomst (aanbod en aanvaarding) en de inhoud van deze overeenkomst heeft beoordeeld aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Daarmee is de rechtbank van de juiste maatstaf uitgegaan. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank op deze punten en de motivering daarvan door de rechtbank.
3.31.
De grieven en de toelichting daarop leiden het hof niet tot een ander oordeel.
3.32.
Anders dan [appellante] stelt, bevat de e-mail van de curator van 19 september 2013 om 12.40 uur van het aanbod van [appellante] in de e-mail van 19 september 2013 afwijkende voorwaarden, die wezenlijke aanvullingen of beperkingen ten opzichte van het aanbod van [appellante] inhouden. Een aanvaarding die op niet-ondergeschikte punten van het aanbod afwijkt, heeft ingevolge het bepaalde in artikel 6:225 BW te gelden als een nieuw aanbod en als een verwerping van het oorspronkelijke aanbod. Op grond van dit nieuwe aanbod is een overeenkomst tot stand gekomen als hiervoor onder 3.23 cursief weergegeven.
Dat de curator in de e-mail van 19 september 2013 om 12.40 uur te kennen heeft gegeven dat hij, onder voorbehoud van de toestemming van de rechter-commissaris, in kan
“stemmen met uw aanbod”
met betrekking tot
“de restant voorraad van de locatie [plaats 1] conform de voorraadlijst”
, maakt niet dat het aanbod van [appellante] om te kopen volgens de soorten en hoeveelheden als vermeld op de voorraadlijst door de curator is aanvaard. Terecht en op goede gronden heeft de rechtbank in dat verband overwogen dat de curator weliswaar heeft bericht
“conform de voorraadlijst”
te verkopen, maar daarbij heeft vermeld dat het gaat om een hoeveelheid van circa 3.460 ton en daarbij heeft bedongen, wat [appellante] heeft aanvaard, dat levering af locatie ‘as is’ geschiedt, zonder enige garantie en zonder dat [appellante] zich erop kan beroepen dat materiaal niet conform verwachting is, hetgeen met zich brengt dat [appellante] redelijkerwijs niet mocht begrijpen dat zij van elke op de lijst vermelde soort exact het op de lijst vermelde gewicht geleverd zou krijgen. De voorraadlijst heeft naar het oordeel van het hof slechts als richtsnoer gediend bij de bepaling van de koopsom. Dit blijkt naar het oordeel van het hof alleen al uit het feit dat
“de retourvrachten van 2 engelse leveranciers van totaal ca 250 ton”
, die de curator heeft uitgezonderd van de koopovereenkomst, zoals door [appellante] aanvaard, niet zijn uitgesplitst naar soorten papier. Dat deze lijst in opdracht van de curator door een professionele medewerker van [besloten vennootschap 2] is opgemaakt, doet aan het vorenstaande niet af. Reeds in het tussenvonnis van 27 december 2017 heeft de rechtbank overwogen dat het volgens de curator - die daarbij verwijst naar een schriftelijke verklaring van [middellijk bestuurder van besloten vennootschap 2] , middellijk bestuurder van [besloten vennootschap 2] - niet mogelijk is de voorraad exact naar soort en gewicht vast te stellen en dat [appellante] dit niet, althans onvoldoende heeft betwist door slechts op de tekst van haar aanbod van 18 september 2013 te wijzen. Ook in hoger beroep heeft [appellante] niets aangevoerd dat tot andere conclusies aanleiding geeft. Het hof volgt [appellante] ook niet in haar stelling dat de curator, door een dergelijk specifiek aanbod te doen, de suggestie heeft gewekt dat hij nagenoeg op de hoogte was van de omvang van het geleverde en dat de curator geen voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van de hoeveelheden/soorten en de correctheid van de lijst. Niet alleen heeft de curator wel degelijk voorbehouden gemaakt (
circa
3.460 ton, levering af locatie ‘as is’, zonder enige garantie en uitsluiting beroep door [appellante] op non conformiteit) als gesteld door [appellante] , ook volgt reeds uit de verklaringen van [medewerker van appellante] ter comparitie op 20 augustus 2014, inhoudende dat hij de voorraad voorafgaand aan de koop heeft bekeken, dat ‘je dan geen notie hebt van wat daar precies staat’ en dat het om de toestand van het papier ging, dat van het wekken van een suggestie als door [appellante] gesteld geen sprake kan zijn geweest.
3.33.
[appellante] heeft nog aangevoerd dat uit e-mails van de curator aan [medewerker van appellante] van 18 en 31 oktober 2013 volgt dat een correctie vanwege over- en ondermaat aan de hand van de voorraadlijst van meet af aan een door partijen voorziene, en zelfs overeengekomen wijze van afrekenen is, maar ook deze stelling kan haar niet baten. [appellante] miskent daarbij dat deze e-mails, inhoudende:
“(…) Dit laat onverlet de discussie over de over- of ondermaat. Als vastgesteld wordt dat er minder is geleverd wordt aan de hand van de lijst en de tarieven bezien wat ontbreekt en krijgt u naar rato een creditering en dito creditbetaling. Als meer geleverd wordt krijgt u op dezelfde wijze een naheffing. (…)”
en
“(…) betaling wens als overeengekomen. Evt. onder en overmaat binnen het kader van de gemaakte afspraken (ca 3460 MT ad 300k) te verrekenen.”
, door de curator, zo valt af te leiden uit de door partijen overgelegde e-mailcorrespondentie van oktober en november 2013, zijn geschreven naar aanleiding van de aankondiging van [appellante] dat niet binnen de overeengekomen termijn zou worden betaald en teruggrijpen op een discussie tussen partijen betreffende de totale omvang van de verkochte voorraad en in die context bezien dienen te worden.
3.34.
Voor nadere bewijslevering ziet het hof bij deze stand van zaken geen aanleiding.
3.35.
Uit het vorenstaande volgt dat moet worden vastgesteld dat [appellante] , zoals de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld, is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende betalingsverbintenis.
3.36.
Dit betekent dat [appellante] gehouden is de volledige koopsom te voldoen aan de curator, tenzij [appellante] zich, zoals de rechtbank heeft geoordeeld, met recht op verrekening heeft beroepen.
3.37.
Met
grief 1
in incidenteel hoger beroep komt de curator op tegen het oordeel van de rechtbank met betrekking tot het beroep op verrekening.
3.38.
Het hof stelt vast dat in de tussen partijen gesloten koopovereenkomst de bevoegdheid tot verrekening is uitgesloten.
Ook de rechtbank heeft in het tussenvonnis van 27 december 2017 geconstateerd dat verrekening contractueel is uitgesloten. De rechtbank overweegt daarbij echter dat het verrekenverbod niet ziet op de situatie dat de curator de toestand ‘as is’ zelf wijzigt en hij aldus tekortschiet in de nakoming van de op hem rustende leveringsverbintenis ‘as is’, waarbij het hem niet is toegestaan veranderingen in de toestand van het papier aan te brengen, anders dan ter bewaring van die toestand. In haar eindvonnis komt de rechtbank tot de conclusie dat sprake is van tekortschieten van de curator als voormeld, doordat hij een vervuilde partij papier aan [appellante] heeft geleverd, en honoreert de rechtbank het beroep op verrekening door [appellante] .
Het hof kan zich met deze uitleg van de rechtbank niet verenigen. Naar het oordeel van het hof miskent de rechtbank hierbij het volgende. Artikel 6:127 BW, dat ziet op de bevoegdheid tot verrekening, betreft regelend recht. Partijen kunnen de bevoegdheid tot verrekening uitbreiden, beperken of, zoals in dit geval, uitsluiten. Gelet op de omstandigheden van het geval, waaronder met name de omstandigheid dat verkoop geschiedt door de curator in het kader van een faillissement, waarbij het gebruikelijk, althans voor de hand liggend is dat de curator een beroep op verrekening wenst uit te sluiten, de taalkundige betekenis en de ratio van het verrekenverbod en de verdere context van de overeenkomst, komt het hof tot het oordeel dat de strekking van het verrekenverbod duidelijk is en inhoudt dat de curator elke verrekening heeft willen uitsluiten. [appellante] moet dit naar het oordeel van het hof hebben begrepen. Voor een beperkte uitleg van het verrekenverbod als door de rechtbank voorgestaan, ziet het hof geen grond. Daarbij betrekt het hof ook dat, zoals de curator heeft aangevoerd, een verrekenverbod in beginsel slechts buiten toepassing dient te blijven als een beroep hierop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [appellante] heeft, door zich in dat verband slechts te beroepen op de hiervoor weergegeven beperkte uitleg van het verrekenverbod, onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat het verrekenverbod op grond van de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing moet blijven.
3.39.
Het hof komt, anders dan de rechtbank, tot het oordeel dat het verrekenverbod als tussen partijen overeengekomen in de weg staat aan het beroep op verrekening door [appellante] . Dit betekent dat [appellante] gehouden is tot betaling van de volledige koopsom, zodat de vordering van de curator in incidenteel hoger beroep tot betaling door [appellante] van het resterende bedrag groot € 31.258,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, voor toewijzing gereed ligt.
3.40.
Daarmee komt het hof toe aan de beoordeling van de in hoger beroep door [appellante] gevorderde gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst, voor zover de vervuilde partij papier betreffende, en de daarmee verbonden vordering tot het ophalen van deze partij en tot betaling van de door [appellante] met betrekking tot deze partij gemaakte kosten, althans tot betaling van de door [appellante] gemaakte kosten als hiervoor bedoeld alsook tot betaling van de kosten die [appellante] moet maken voor het door haar (laten) afvoeren en vernietigen van de vervuilde partij.
3.41.
Al in eerste aanleg is door [appellante] een vordering ingesteld tot het terughalen van de vervuilde partij papier en tot vergoeding van de door [appellante] voor transport, opslag en herladen van deze partij gemaakte (in eerste aanleg: lagere) kosten. Deze vordering is door de rechtbank afgewezen omdat het terughalen van deze partij
“neerkomt op gedeeltelijke ongedaanmaking van een op grond van overeenkomst uitgevoerde prestatie”
en [appellante] zich niet had beroepen op gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst.
3.42.
De curator heeft aangevoerd dat het in hoger beroep door [appellante] gedane beroep op gedeeltelijke ontbinding tardief is.
Het hof volgt hem niet in dit standpunt en overweegt in dat verband dat het hoger beroep mede ten doel heeft om partijen de gelegenheid te geven verzuimen uit de eerste aanleg te herstellen. Het hof stelt vast dat de curator overigens geen bezwaren heeft gemaakt tegen de eisvermeerdering. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde.
3.43.
Met de
grieven 2 en 3
in incidenteel hoger beroep komt de curator op tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake is van tekortschieten zijnerzijds door levering van een vervuilde partij papier aan [appellante] en tegen de hoogte van de in dat verband aan [appellante] toe te kennen schade. In dat kader heeft de curator zich ook beroepen op (schuldeisers)verzuim aan de zijde van [appellante] doordat [appellante] tekortgeschoten is in haar verplichting het door haar gekochte tijdig op te halen.
3.44.
Het hof leidt uit de e-mailcorrespondentie tussen partijen op 19 september 2013 af dat het voor [appellante]
“van belang”
was om
“zo snel mogelijk kunnen beginnen met afhalen”
van de gekochte partij papier, zodat
“voor einde maand alles weg”
was en dat de curator daar, kort gezegd, mee akkoord was. Uit de daarop volgende e-mailcorrespondentie leidt het hof af dat partijen vervolgens hebben besproken dat de gehele gekochte partij papier opgehaald diende te worden voor het einde van oktober 2013. Vaststaat dat [appellante] niet aan deze verplichting heeft voldaan. Uit de e-mailcorrespondentie tussen partijen maakt het hof voorts op dat [appellante] zich voor eind oktober 2013 niet heeft beklaagd over de vervuiling van een deel van het door haar gekochte papier met hout, plastic en slib. Zij heeft slechts bij e-mail van 24 oktober 2013 aan de curator medegedeeld dat
“van vele”
balen opnieuw geperst papier
“het papier zo nat”
was
“dat het blokken papiermaché zijn geworden. Onverwerkbaar en onverkoopbaar”
. Daarmee is naar het oordeel van het hof sprake van schuldeisersverzuim aan de zijde van [appellante] als bedoeld in artikel 6:58 BW, waardoor de curator zijnerzijds niet meer in verzuim kon raken.
3.45.
Het hof komt op grond van het vorenstaande tot het oordeel dat voor gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst, daargelaten of sprake is van tekortschieten door de curator door levering van een vervuilde partij papier aan [appellante] , zoals de rechtbank heeft geoordeeld, geen grond is en de vordering daartoe afgewezen dient te worden, evenals de daaruit voortvloeiende vordering tot het ophalen van deze partij en tot betaling van in verband daarmee door [appellante] gemaakte kosten.
3.46.
Voor nadere bewijslevering ziet het hof bij deze stand van zaken geen aanleiding.
3.47.
Aan de beoordeling van de
grieven III en IV
in principaal hoger beroep, betrekking hebbend op de hoogte van de volgens [appellante] te verrekenen schade in verband met de levering van de vervuilde partij papier als door haar gesteld, komt het hof op grond van het vorenoverwogene niet meer toe.
Grief V
in principaal hoger beroep, waarmee [appellante] klaagt over de proceskostenveroordeling door de rechtbank, is een veeggrief en behoeft om die reden geen nadere behandeling. Deze grief heeft geen zelfstandige betekenis en faalt omdat ook de andere grieven falen.
3.48.
Met
grief 4
in incidenteel hoger beroep klaagt de curator over de afwijzing door de rechtbank van de door hem gevorderde buitengerechtelijke incassokosten.
3.49.
De curator maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Het hof stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim van [appellante] na 1 juli 2012 is ingetreden. Het hof is van oordeel dat de curator met de bij de inleidende dagvaarding overgelegde producties, waaronder de brief van 19 december 2013, voldoende heeft onderbouwd dat  buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Voor de verschuldigdheid van de vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten is niet relevant welke incassohandelingen de schuldeiser heeft verricht; een enkele brief is voldoende. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten groot € 1.575,00 komt overeen met het in het Besluit bepaalde tarief en is daarom, te vermeerderen met de wettelijke rente, toewijsbaar.
[appellante] heeft nog aangevoerd dat deze kosten zijn gemaakt in het kader van de afwikkeling van de boedel en dat uit dien hoofde al in deze kosten is voorzien, maar dit maakt niet dat deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen.
3.50.
Aan nadere bewijslevering wordt niet toegekomen, nu [appellante] daarvoor onvoldoende heeft gesteld en zij bovendien in hoger beroep niets heeft aangevoerd dat tot andere conclusies aanleiding geeft.
Slotsom
In principaal en in incidenteel hoger beroep
3.51.
De slotsom is dat de grieven in principaal hoger beroep falen en dat de grieven 1, 2, 3 en 4 in het incidenteel hoger beroep (deels) slagen.
Het bestreden eindvonnis in conventie zal worden vernietigd, voor zover van de
oorspronkelijke vordering van de curator tot betaling van € 80.000,00 een bedrag groot
€ 31.258,00 is afgewezen en voor zover de vordering van de curator tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten is afgewezen. In zoverre opnieuw recht doende, zal het hof [appellante] veroordelen tot betaling van € 31.258,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente als hierna in het dictum vermeld en tot betaling van € 1.575,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als hierna in het dictum vermeld. Voor het overige zal het bestreden eindvonnis, zowel in conventie als in reconventie, worden bekrachtigd. Het door [appellante] in hoger beroep meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
3.52.
Voor terugbetaling van hetgeen [appellante] naar aanleiding van het bestreden eindvonnis aan de curator heeft voldaan, bestaat bij deze uitkomst geen grond.
3.53.
Als de in het principaal en in het incidenteel hoger beroep in het ongelijk te stellen partij, zal het hof [appellante] in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in het principaal hoger beroep aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op € 726,00 aan griffierecht en op € 1.959,00 voor salaris van de advocaat [NAAM](1 punt tarief IV in hoger beroep à € 1.959,00 per punt).
De kosten voor de procedure in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van de curator zullen worden vastgesteld op € 1.043,25 voor salaris van de advocaat [NAAM](0,5 x 1,5 punt tarief III in hoger beroep à € 1.391,00 per punt).
Als niet weersproken, zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen.
4
De uitspraak
Het hof, recht doende
in principaal en incidenteel hoger beroep
:
in conventie
vernietigt het bestreden eindvonnis van 20 juni 2018 in conventie voor zover van de oorspronkelijke vordering van de curator tot betaling van € 80.000,00 een bedrag groot
€ 31.258,00 is afgewezen en voor zover de vordering van de curator tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.575,00 is afgewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellante] om aan de curator te voldoen een bedrag groot € 31.258,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 2 januari 2014 tot aan de dag van algehele voldoening;
veroordeelt [appellante] om aan de curator te voldoen een bedrag groot € 1.575,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 februari 2014 tot aan de dag van algehele voldoening;
bekrachtigt het eindvonnis in conventie voor het overige;
in reconventie:
bekrachtigt het eindvonnis in reconventie;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 726,00 aan griffierecht en op € 1.959,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 1.043,25 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt [appellante] in de nakosten aan de zijde van de curator op € 246,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 328,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en G. Creutzberg en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 oktober 2020.
griffier					rolraadsheer