ECLI:NL:RBROT:2020:8280
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 19/6647
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 25 september 2020 in de zaak tussen
[eiseres] , te [plaats] , eiseres,
gemachtigden: mr. P.D. van den Berg en mr. M. Immerzeel,
en
de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder,
gemachtigde: mr. J.S. Boer .
Procesverloop
Bij besluiten van 26 april 2019 (de primaire besluiten 1,2,3 en 4) heeft verweerder eiseres bestuurlijke boetes opgelegd van € 450,- wegens overtreding van artikel 3, eerste lid van de Tabaks- en rookwarenwet (de Wet), gelezen in samenhang met artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wet, artikel 3.2, derde lid, van het Tabaks- en rookwarenbesluit (het Besluit), artikel 3.3, derde lid, van de Tabaks- en rookwarenregeling (de Regeling) en artikel 9, derde lid, van Richtlijn 2014/40/EU (de Richtlijn).
Bij besluiten van 26 april 2019 (de primaire besluit 5 en 6) heeft verweerder eiseres bestuurlijke boetes opgelegd van € 450,- wegens overtreding van artikel 3, eerste lid van de Wet, gelezen in samenhang met artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wet, artikel 3.2, derde lid, van het Besluit, artikel  3.4, derde lid, van de Regeling en artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Richtlijn.
Bij besluit van 22 november 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 september 2020. Voor eiseres is verschenen [naam persoon A] , bijgestaan door de gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door [naam persoon B] .
Overwegingen
1.	In februari 2018 heeft een toezichthouder van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) zes monsters genomen: vier cilindervormige verpakkingen shagtabak van de merken
[naam merk 1]
,
[naam merk 2] , [naam merk 3]
en
[naam merk 4]
en twee buidelvormige verpakkingen shagtabak van de merken
[naam merk 5]
en
[naam merk 6]
. Het waarnemend hoofd van het Centrum Gezondheidsbescherming van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu (RIVM) heeft op 16 oktober 2018 zes deskundigenverklaringen opgemaakt van onderzoek van de zes monsters.
2.1
Volgens verweerder blijkt uit het onderzoek van de monsters van de verpakkingen van de merken
[naam merk 1]
,
[naam merk 2]
,
[naam merk 3]
en
[naam merk 4]
dat de informatieve boodschap op het binnenoppervlak van het deksel 42,5% bedraagt en dat is minder dan het in artikel 9, derde lid, van de Richtlijn vermelde percentage van 50.
2.2
Volgens verweerder blijkt uit het onderzoek van de monsters van de verpakkingen van de merken
[naam merk 5]
en
[naam merk 6]
dat de gecombineerde gezondheidswaarschuwing 59,3% onderscheidenlijk 57,5% van het oppervlak van de verpakkingen beslaat en dat is minder dan het in artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Richtlijn vermelde percentage van 65.
2.3
De in 2.1 en 2.2 genoemde onderzoeksbevindingen waren voor verweerder reden voor het nemen van de in bezwaar gehandhaafde besluiten.
3. Eiseres betoogt in beroep - kort weergegeven - dat haar ontwerpen met berekeningen van de informatieve boodschap en de gecombineerde gezondheidswaarschuwing aan de normen van de Richtlijn voldoen en dat de Richtlijn niet verplicht tot toetsing van de verpakking; in EU-landen als Spanje en Cyprus is toetsing van alleen de ‘measure sheets’ aanvaard. Voorts betoogt eiseres dat de Richtlijn en de Nederlandse wettelijke regelingen geen meetvoorschriften bevatten, terwijl het RIVM de verpakkingen heeft gemeten met inachtneming van het interne werkvoorschrift GZB-757, waarvoor geen wettelijke basis bestaat. Met dit werkvoorschrift handelt verweerder in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, aldus eiseres, en de daarin vermelde tolerantiemarge van 1,5% is in de praktijk onuitvoerbaar. Eiseres meent dat de meetresultaten van het RIVM onjuist en onbetrouwbaar zijn. Volgens eiseres kunnen de normen in de artikelen 9 en 10 van de Richtlijn niet beschouwd worden als minimumvoorschriften, zodat zij niet kan ‘uitwijken’ naar een grotere maatvoering van de waarschuwing.
Ten slotte betoogt eiseres subsidiair dat de boetes onevenredig zijn, omdat het om marginale afwijkingen gaat, de zichtbaarheid van de gezondheidswaarschuwingen en de doelstelling van de Tabaks- en rookwarenwet niet in gevaar zijn geweest, terwijl het onredelijk is dat voor meer significante afwijkingen dezelfde boetebedragen gelden.
De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.
4. Het wettelijk kader, voor zover van belang, is vermeld in de bijlage die bij deze uitspraak hoort.
[naam merk 1] , [naam merk 2] , [naam merk 3] en [naam merk 4]
5. Door eiseres is gesteld dat de cilindrische verpakking en de grootte van het deksel ervan van deze vier soorten shagtabak hetzelfde zijn. Door verweerder is dat niet bestreden. Eiseres heeft de diameter van het cilinderdeksel berekend op 95,2 mm; in haar berekening voldoet de omvang van de informatieve boodschap aan de norm van de Richtlijn.
Bij ieder van de vier deskundigenverklaringen is een bijlage gevoegd met de meetresultaten. Daarin is bij de eerste drie soorten onder meer vermeld dat de cilinder een diameter heeft van 94,6 millimeter (mm) en dat de totale cilinderoppervlakte 8.235 mm bedraagt. Mede op basis daarvan is berekend dat de informatieve boodschap slechts 42,5% van het oppervlak beslaat. Bij de vierde soort ( [naam merk 4] ) is echter vermeld dat de diameter van de cilinder 102,4 mm bedraagt, terwijl de totale cilinderoppervlakte eveneens 8.235 mm bedraagt en de omvang van de informatieve boodschap eveneens 42,5% van het oppervlak beslaat. Bij een verschillende diameter mag verwacht worden dat de berekening van de oppervlakte tot verschillende resultaten leidt. In de berekeningen namens verweerder is dat echter niet het geval. Dit leidt ertoe dat de berekening van verweerder niet goed navolgbaar is, zodat de voorbereiding van het bestreden besluit in zoverre onzorgvuldig moet worden geacht. Eiseres heeft ter zitting onweersproken gesteld, hetgeen ook wel uit de stukken kan worden afgeleid, dat zij verweerder hier in bezwaar op heeft gewezen. Ook in beroep is dat gedaan. Niettemin heeft verweerder in het bestreden besluit noch in beroep een duidelijke verklaring gegeven. Nu verweerder eerder gelegenheid heeft gehad de berekening op te helderen, is er geen reden gezien het onderzoek ter zitting te schorsen teneinde verweerder daartoe alsnog in de gelegenheid te stellen. Dit brengt mee dat het bestreden besluit ten aanzien van de boetes voor deze vier soorten shagtabak niet in stand kan blijven. Het beroep is dan ook gegrond. Gelet op artikel 8:72a van de Algemene wet bestuursrecht zullen de vier primaire besluiten ten aanzien van deze vier soorten shagtabak moeten worden herroepen. Overige gronden die eiseres ter zake van deze soorten tegen het bestreden besluit heeft aangevoerd behoeven geen bespreking meer.
[naam merk 5] en [naam merk 6]
6. Voor zover eiseres betoogt dat haar ontwerpen aan de Richtlijn voldoen en dat daarmee kan worden volstaan, slaagt dit niet. Zoals de meervoudige kamer van deze rechtbank heeft overwogen in de uitspraken van 13 februari 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:895 en ECLI:NL:RBROT:2020:896) kan verweerder zich bij het nalevingstoezicht of wordt voldaan aan de eis om op tabaksverpakkingen waarschuwingen te plaatsen die tenminste 50% of voor gecombineerde gezondheidswaarschuwingen 65% van het oppervlak beslaan niet beperken tot het opvragen en bestuderen van de ontwerpen. Er is geen reden om in dit geval tot een ander oordeel te komen. Verweerder stelt terecht dat aan de oppervlaktenormen moet worden voldaan bij een gesloten verpakking (artikel 8, vijfde lid, van de Richtlijn en artikel 3.2, tweede lid, van de Regeling). Ook hieruit volgt dat per geval de verpakking moet voldoen aan de genoemde percentages. Dit betekent dat ook het nalevingstoezicht hierop moet worden toegespitst. Of in andere EU-lidstaten met ontwerpen wordt gewerkt is niet bepalend voor de vraag op welke wijze de NVWA toezicht dient te houden.
7. De betogen van eiseres over de meetvoorschriften kunnen evenmin slagen. Hoewel de Richtlijn noch de Nederlandse wettelijke regelingen meetvoorschriften bevat, moet worden vastgesteld dat artikel 10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Richtlijn voldoende duidelijk bepaald aan welke norm moet worden voldaan, namelijk dat de gecombineerde gezondheidswaarschuwingen 65% van de buitenvoorkant en -achterkant van de verpakkingseenheid en de buitenverpakkingen beslaan. Het stond verweerder en het RIVM vrij om ten behoeve van een zorgvuldige en eenduidige wijze van meten in het werkvoorschrift uitvoeringsvoorschriften neer te leggen, die onder meer voorzien in het gebruik van een gekalibreerde schuifmaat. Dit is niet in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, nu het werkvoorschrift geen andere normering bevat dan volgt uit de Richtlijn. De in het werkvoorschrift opgenomen tolerantiemarge betreft louter een voorziening in verband met mogelijke meetafwijkingen en strekt niet ten nadele van eiseres, nu de Richtlijn in het geheel geen tolerantiemarge kent. Voor zover eiseres nog aanvoert dat
de tolerantiemarge in de praktijk onuitvoerbaar is, onder meer omdat geen rekening wordt gehouden met de flexibiliteit van het verpakkingsmateriaal, kan dat niet tot een ander oordeel leiden, nu verweerder niet bevoegd is om aan de normen die uit de Richtlijn volgen in de praktijk een andere inhoud te geven.
De vraag of de normen in de artikelen 9 en 10 van de Richtlijn als minimumnormen moeten worden opgevat, kan worden daargelaten, nu ter beantwoording de vraag voorligt of verweerder terecht heeft vastgesteld dat de gezondheidswaarschuwingen op de twee buidels shagtabak onder de 65%-norm blijven.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en nu eiseres geen contra-expertise heeft laten verrichten, is er geen aanleiding om te twijfelen aan de juistheid van de meetresultaten van het RIVM ten aanzien van de soorten [naam merk 5] en [naam merk 6] . De conclusie moet zijn dat verweerder terecht heeft beslist dat eiseres artikel 3, eerste lid van de Wet, gelezen in samenhang met artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wet, artikel 3.2, derde lid, van het Besluit, artikel  3.4, derde lid, van de Regeling en artikel 10, eerste lid, onder c, van de Richtlijn, heeft overtreden.
Evenredigheid van de boete
8. Het betoog dat de hoogte van de boetes onevenredig is, slaagt niet. De boetes zijn vastgesteld in de bijlage bij de Wet. De omstandigheden die eiseres aanvoert vormen geen bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 5:46, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht. die zouden moeten leiden tot matiging van de boetes.
9. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt zij dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
10. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.050,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 525,- en wegingsfactor 1). De kosten van bezwaar komen op grond van artikel 8:75, eerste lid, in samenhang met artikel 7:15, derde lid (eerste zin), van de Algemene wet bestuursrecht niet voor vergoeding in aanmerking.
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit voor zover dit betrekking heeft op de aan eiseres opgelegde boetes betreffende de soorten shagtabak [naam merk 1] , [naam merk 2] , [naam merk 3] en [naam merk 4] ;
herroept de primaire besluiten ten aanzien van deze vier soorten en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit voor zover dat is vernietigd;
bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht van € 345,- vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.050,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H. Bedee, rechter, in aanwezigheid van
mr. N.S.J. Letschert, griffier. De uitspraak is gedaan op 25 september 2020. Als gevolg van maatregelen rondom het coronavirus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak alsnog in het openbaar uitgesproken.
De griffier en de rechter zijn verhinderd deze uitspraak te ondertekenen
griffier	rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
Bijlage
Richtlijn 2014/40/EU van het Europees Parlement en de Raad van 3 april 2014 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de productie, de presentatie en de verkoop van tabaks- en aanverwante producten en tot intrekking van Richtlijn 2001/37/EG:
Artikel 8
Algemene bepalingen
(…)
5. De afmetingen van de in de artikelen 9 tot en met 12 bedoelde gezondheidswaarschuwingen worden berekend in verhouding tot de betreffende oppervlakte wanneer de verpakking gesloten is.
(…)
Artikel 9
Algemene waarschuwingen en informatieve boodschappen op voor roken bestemde tabaksproducten
1. Op elke verpakkingseenheid en op elke buitenverpakking van voor roken bestemde tabaksproducten staat een van de volgende algemene waarschuwingen:
“Roken is dodelijk – stop nu”
of
“Roken is dodelijk”.
De lidstaten beslissen welke van de in de eerste alinea bedoelde algemene waarschuwingen wordt gebruikt.
2. Op elke verpakkingseenheid en op elke buitenverpakking van voor roken bestemde tabaksproducten staat de volgende informatieve boodschap:
“Tabaksrook bevat meer dan 70 stoffen die kanker veroorzaken”.
3. Bij pakjes sigaretten en shagtabak in balkvormige verpakking staat de algemene waarschuwing op het onderste gedeelte van een van de zijoppervlakken van de verpakkingseenheden en staat de informatieve boodschap op het onderste gedeelte van het andere zijoppervlak. Die gezondheidswaarschuwingen zijn ten minste 20 mm breed.
Voor verpakkingen in de vorm van een doos met scharnierend deksel waarvan de zijoppervlakken bij het openen in tweeën worden gedeeld, staan de algemene waarschuwing en de informatieve boodschap volledig op de grootste delen van deze gedeelde zijoppervlakken. De algemene waarschuwing wordt ook aangebracht op de binnenkant van het bovenoppervlak die zichtbaar wordt als de verpakkingseenheid open is.
De zijkanten van dit type verpakking zijn ten minste 16 mm hoog.
Bij shagtabak die in buidels wordt verkocht staan de algemene waarschuwing en de informatieve boodschap op de oppervlakken die de volledige zichtbaarheid van deze gezondheidswaarschuwingen waarborgen. Bij shagtabak in cilindrische verpakkingen staat de algemene waarschuwing op het buitenoppervlak van het deksel en de informatieve boodschap op het binnenoppervlak van het deksel.
Zowel de algemene waarschuwing als de informatieve boodschap beslaat 50 % van de oppervlakte waarop zij wordt gedrukt.
(…)
Artikel 10
Gecombineerde gezondheidswaarschuwingen voor voor roken bestemde tabaksproducten
1. Op elke verpakkingseenheid en op elke buitenverpakking van voor roken bestemde tabaksproducten staan gecombineerde gezondheidswaarschuwingen. De gecombineerde gezondheidswaarschuwingen:
(…)
c) beslaan 65 % van de buitenvoorkant en -achterkant van de verpakkingseenheid en de buitenverpakking. (…);
(…)
g) hebben, in het geval van verpakkingseenheden van sigaretten, de volgende afmetingen:
i. i) hoogte: minimaal 44 mm;
ii) breedte: minimaal 52 mm.
(…)
Tabaks- en rookwarenwet:
Artikel 2
(…)
2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden in het belang van de volksgezondheid eisen gesteld aan de verpakkingseenheid en de buitenverpakking van tabaksproducten en aanverwante producten. De eisen hebben betrekking op:
a. de aanduidingen op verpakkingseenheden en buitenverpakkingen;
b. de hoeveelheid of het aantal stuks dat is verpakt;
c. de presentatie van het product;
d. de sluiting, vorm, afmetingen en materiaal van de verpakkingseenheid of de buitenverpakking; en
e. andere elementen van de verpakkingseenheid en de buitenverpakking die gebruikt kunnen worden om een onderscheid te maken tussen de verschillende merken van een tabaksproduct of een aanverwant product.
(…)
Artikel 3
1. Het is verboden om (…) tabaksproducten (…) in de handel te brengen, indien die producten niet aan de krachtens artikel 2, eerste, tweede, en vijfde lid, gestelde eisen voldoen.
(…)
Artikel 11b
1. Onze Minister kan een bestuurlijke boete opleggen ter zake van overtreding van het bepaalde bij of krachtens de artikelen (…) 3, (…).
2. De hoogte van de bestuurlijke boete wordt bepaald op de wijze als voorzien in de bijlage, met dien verstande dat de wegens een afzonderlijke overtreding te betalen geldsom ten hoogste:
(…)
c. € 4.500 bedraagt in andere dan de onder a en b bedoelde gevallen.
(…)
Bijlage als bedoeld in artikel 11b inzake bestuurlijke boeten, bevattende de tarieven voor overtredingen genoemd in artikel 11b, eerste lid.
Onder categorie A vallen de overtredingen van het bepaalde bij of krachtens:
(…)
– Artikel 3, eerste lid;
(…)
Overtredingen behorend tot categorie A worden bestraft met een bestuurlijke boete van
€ 450. Dit bedrag wordt verhoogd tot:
– € 1.350 indien de natuurlijke persoon aan wie of de rechtspersoon waaraan de overtreding kan worden toegerekend voor een soortgelijke overtreding eerder is beboet en er nog geen twee jaar zijn verlopen sinds die eerdere bestuurlijke boete onherroepelijk is geworden;
– € 2.250 indien binnen drie jaar na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding, een soortgelijke overtreding voor de derde maal wordt begaan; en
– € 4.500 indien binnen vijf jaar na het onherroepelijk worden van de bestuurlijke boete voor de eerste overtreding, een soortgelijke overtreding voor de vierde maal wordt begaan.
Tabaks- en rookwarenbesluit:
Artikel 1.1
In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
gecombineerde gezondheidswaarschuwing
: een gezondheidswaarschuwing die bestaat uit een combinatie van een waarschuwende tekst en een corresponderende foto of illustratie, als bepaald bij of krachtens dit besluit;
gezondheidswaarschuwing
: een waarschuwing betreffende de negatieve effecten op de menselijke gezondheid van een product of betreffende andere ongewenste gevolgen van de consumptie ervan, met inbegrip van waarschuwende teksten, gecombineerde gezondheidswaarschuwingen, algemene waarschuwingen en informatieve boodschappen, als bepaald bij of krachtens dit besluit;
(…)
Artikel 3.2
1. Een verpakkingseenheid en een buitenverpakking van voor roken bestemde tabaksproducten bevatten een algemene waarschuwing, een informatieve boodschap en een gecombineerde gezondheidswaarschuwing.
(…)
3. Bij ministeriële regeling worden ter uitvoering van de Tabaksproductenrichtlijn nadere regels gesteld over de aanduidingen op een verpakkingseenheid en een buitenverpakking van voor roken bestemde tabaksproducten, waarbij voor verschillende voor roken bestemde tabaksproducten verschillende eisen kunnen worden gesteld met betrekking tot de aanduidingen, de grootte en de positie van de gezondheidswaarschuwing.
4. Bij ministeriële regeling worden eisen gesteld aan een verpakkingseenheid en een buitenverpakking van shagtabak en een sigaret met betrekking tot geur, smaak en de intensiteit van de rook. Ter uitvoering van het bij of krachtens de Tabaksproductenrichtlijn bepaalde kunnen deze eisen bij ministeriële regeling van toepassing worden verklaard op andere tabaksproducten dan sigaretten en shagtabak.
Tabaks- en rookwarenregeling:
Artikel 1.1
(…)
2. Als tabaksproductenrichtlijn, bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de Tabaks- en rookwarenwet, wordt aangewezen Richtlijn 2014/40/EU van het Europees Parlement en de Raad van 3 april 2014 betreffende de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake de productie, de presentatie en de verkoop van tabaks- en aanverwante producten en tot intrekking van Richtlijn 2001/37/EG (PbEU 2014, L 127).
Artikel 3.2
(…)
2. De afmetingen van een gezondheidswaarschuwing als bedoeld in de artikelen 3.3, 3.4, 3.6 en 3.8 worden berekend in verhouding tot de betreffende oppervlakte wanneer de verpakkingseenheid of de buitenverpakking van een tabaksproduct gesloten is.
(…)
Artikel 3.3
1. De algemene waarschuwing is: Roken is dodelijk – stop nu.
2. De informatieve boodschap is de boodschap genoemd in artikel 9, tweede lid, van de tabaksproductenrichtlijn.
3. De algemene waarschuwing en de informatieve boodschap worden aangebracht op elke verpakkingseenheid en elke buitenverpakking van voor roken bestemde tabaksproducten en voldoen aan artikel 9, derde en vierde lid, van de tabaksproductenrichtlijn en het bepaalde krachtens artikel 9, zesde lid, van de tabaksproductenrichtlijn.
Artikel 3.4
1. Een gecombineerde gezondheidswaarschuwing bevat een van de in bijlage I van de tabaksproductenrichtlijn bedoelde waarschuwende teksten en een bijbehorende kleurenfoto uit bijlage II van de tabaksproductenrichtlijn en informatie over het stoppen met roken.
2. Informatie over het stoppen met roken als bedoeld in het eerste lid, luidt:
Stop nu! Kijk op www.ikstopnu.nl
Of bel de stoplijn 0800-1995 (gratis).
3. Een verpakkingseenheid of buitenverpakking met een gecombineerde gezondheidswaarschuwing voldoet aan artikel 10, eerste lid, onder c, d, e, eerste volzin, en f, en g, van de tabaksproductenrichtlijn.