ECLI:NL:GHARL:2020:9271
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.237.209
(zaaknummer rechtbank 6109099 \ CV EXPL 17-4013)
arrest van 10 november 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Slagerij De Grossier Beheer B.V.
,
gevestigd te Neede (gemeente Berkelland),
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna: De Grossier Beheer,
advocaat [NAAM], voorheen: mr. C.G. Mensink,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Madijlo Beheer B.V.
,
gevestigd te Enschede,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna: Madijlo Beheer,
advocaat: mr. J.J. Paalman.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 4 juni 2019 hier over. In dat tussenarrest is een comparitie van partijen gelast op 20 mei 2020.
1.2.
Bij rolbericht van 20 maart 2020 heeft mr. [NAAM]als advocaat [NAAM]. Het hof heeft bij brief van 25 maart 2020 aan mr. [NAAM]rol van 28 april 2020 werd verwezen voor het stellen van advocaat [NAAM]. Daarbij is eveneens bericht dat de reeds bepaalde comparitie vooralsnog door zou gaan. Mr. [NAAM]te leiden naar De Grossier Beheer. Op de rol van 28 april 2020 heeft zich geen nieuwe procesvertegenwoordiger gesteld.
1.3.
Bij brief van 1 mei 2020 aan Madijlo Beheer en mr. [NAAM], gelet op het beleid ten aanzien van het Coronavirus de zitting op 20 mei 2020 geen doorgang kan vinden. Op de rol van 19 mei 2020 konden partijen kenbaar maken of zij opteerden voor schriftelijke afdoening of het opnieuw plannen van de zitting. Madijlo Beheer heeft verzocht om schriftelijke afdoening. Namens De Grossier Beheer is niet gereageerd en evenmin heeft zich op de rol van 19 mei 2020 een advocaat [NAAM].
1.4.
De zitting van 20 mei 2020 heeft niet plaatsgevonden
1.5.
Op de rol van 2 juni 2020 heeft Madijlo Beheer de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. Het hof heeft vervolgens een datum voor arrest bepaald.
1.6.
Het hof overweegt als volgt. Na de onttrekking van mr. [NAAM]geen nieuwe advocaat [NAAM]. De Grossier Beheer heeft voldoende gelegenheid gehad om een advocaat [NAAM]– indien zij daarop prijs zou stellen – om een nieuwe zitting te verzoeken, ook nog nadat de zitting op 20 mei 2020 niet had plaatsgevonden. Het hof zal daarom zonder een zitting te gelasten nu arrest wijzen.
2
De vaststaande feiten
2.1.
Madijlo Beheer verhuurt bedrijfsruimte aan De Grossier Beheer.
2.2.
De Grossier Beheer heeft de huurpenningen niet volledig voldaan en is op 8 maart 2017 door de voorzieningenrechter veroordeeld om (kort samengevat) de bedrijfsruimte te ontruimen, onder afgifte van de sleutels, en om de achterstallige huurpenningen te betalen.
2.3.
De Grossier Beheer heeft de bedrijfsruimte ontruimd, zonder de sleutels af te geven en zij heeft de huurachterstand niet betaald.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1.
Madijlo Beheer heeft in eerste aanleg (in conventie) – na vermeerdering van eis en samengevat – gevorderd:
3.1.1.
de ontbinding van de huurovereenkomst per 1 november 2017;
3.1.2.
veroordeling van De Grossier Beheer tot afgifte van de sleutels op straffe van een dwangsom;
3.1.3.
veroordeling van De Grossier Beheer tot betaling van de achterstallige huur tot aan de datum van de ontbinding;
3.1.4.
veroordeling van De Grossier Beheer tot betaling van € 27.300,00 en € 38.250,00 aan contractuele boetes;
3.1.5.
een verklaring voor recht dat De Grossier Beheer aansprakelijk is voor de schade die tijdens de huurperiode is ontstaan, met verwijzing naar de schadestaat;
3.1.6.
veroordeling van De Grossier Beheer tot betaling van € 403,75 aan (beslag-)kosten;
met veroordeling van De Grossier Beheer in de proceskosten.
3.2.
In reconventie heeft De Grossier Beheer in eerste aanleg (in reconventie) – samengevat – een verklaring voor recht gevorderd dat Madijlo Beheer aansprakelijk is voor de door De Grossier Beheer geleden schade als gevolg van het feit dat (telkenmale en bij herhaling) onjuiste btw-identificatienummers zijn opgegeven.
3.3.
De kantonrechter heeft bij vonnis van 19 december 2017 de huurovereenkomst per 31 december 2017 ontbonden, De Grossier Beheer veroordeeld tot betaling van € 55.933,29 aan huur en € 4.500,00 aan boete. De kantonrechter heeft de gevorderde verklaring voor recht dat De Grossier Beheer aansprakelijk is voor schade toegewezen en de zaak voor de begroting van de schade verwezen naar de schadestaatprocedure. De vordering in reconventie is afgewezen en De Grossier Beheer is in conventie en in reconventie veroordeeld in de proceskosten.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1.
In hoger beroep vordert De Grossier Beheer dat het vonnis vernietigd wordt en dat de vorderingen van Madijlo Beheer worden afgewezen. Ook vordert zij (na wijziging van eis) een verklaring voor recht dat Madijlo Beheer aansprakelijk is voor de schade die De Grossier Beheer heeft geleden, lijdt en mogelijk nog zal lijden als gevolg van het (onrechtmatige) handelen door Madijlo Beheer jegens De Grossier Beheer, bestaande uit het aan De Grossier Beheer verzenden van onjuiste facturen en/of uit het vermelden van onjuiste btw-identificatienummers op die facturen, en veroordeling van Madijlo Beheer tot vergoeding van die schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
4.2.
In hoger beroep voert De Grossier Beheer aan dat de kantonrechter ten onrechte de eisvermeerdering van Madijlo Beheer in eerste aanleg heeft toegestaan en aan De Grossier Beheer ten onrechte heeft tegengeworpen dat zij zonder bericht afwezig was op de comparitie van partijen. Zij was niet op de zitting, omdat haar gemachtigde de datum niet aan haar had doorgegeven.
4.3.
Het betoog van De Grossier Beheer faalt. Madijlo Beheer was bevoegd haar eis bij akte ter rolle ter vermeerderen en De Grossier Beheer was bevoegd hiertegen bezwaar te maken (artikel 130, lid 1 Rv). Deze wettelijke regeling staat naast de wettelijke bepaling in artikel 128, lid 3 Rv (concentratie van verweer), waarop De Grossier Beheer zich dan ook tevergeefs beroept. Als juist is dat haar gemachtigde De Grossier Beheer niet op de hoogte heeft gesteld van de gewijzigde zittingsdatum, komt dat voor risico van De Grossier Beheer. Op die zitting zou De Grossier Beheer – als zij zou zijn verschenen – ook de gelegenheid hebben gehad om tegen de eisvermeerdering formeel bezwaar te maken of daarop inhoudelijk te reageren. Het komt voor haar risico dat zij niet aanwezig was. De kantonrechter was niet gehouden om De Grossier Beheer nog een gelegenheid te bieden om te reageren op de eisvermeerdering. Het hof zal in hoger beroep ook op de vermeerderde eis beslissen.
4.4.
De Grossier Beheer voert geen verweer tegen de ontbinding van de huurovereenkomst, maar voert als verweer (op te vatten als grief) tegen de tevens gevorderde betaling van huur dat zij schade heeft geleden als gevolg van onrechtmatig handelen van Madijlo Beheer. Volgens De Grossier Beheer heeft de Belastingdienst teruggave van € 34.678,00 aan btw geweigerd, omdat de btw-nummers op de huurfacturen van Madijlo Beheer onjuist waren. Dat heeft geleid tot het faillissement van de werkmaatschappij Slagerij De Grossier B.V., zodat de aandelen van De Grossier Beheer in Slagerij De Grossier waardeloos zijn geworden, volgens De Grossier Beheer.
4.5.
De Grossier Beheer beroept zich op (analoge toepassing) van de eigen schuld regeling van artikel 6:101 BW en de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Artikel 6:101 BW ziet op eigen schuld bij schadevergoedingen en is niet van toepassing, voor zover het hier gaat om een nakomingsvordering van Madijlo Beheer ter zake huur en boetes. Maar het hof begrijpt dat De Grossier Beheer bedoelt dat zij haar betalingsverplichting ter zake huur en boetes opschort, om uiteindelijk te verrekenen met haar schadevergoedingsvordering. Het artikel 6:101 BW is wel van toepassing op de gevorderde verklaring voor recht dat Madijlo Beheer schade heeft geleden (zie hierna onder 4.10), maar De Grossier Beheer stelt niets waaruit afgeleid zou kunnen worden dat Madijlo Beheer eigen schuld zou hebben aan de staat waarin De Grossier Beheer het gehuurde achtergelaten heeft.
4.6.
Voor het slagen van het beroep op opschorting is vereist dat De Grossier Beheer een vordering op Madijlo Beheer heeft. Op dit punt voldoet De Grossier Beheer echter niet aan haar stelplicht. Ten eerste ontbreekt (een kopie van) haar eigen aangifte en de (schriftelijke) reactie van de Belastingdienst daarop, zodat de stelling dat De Grossier Beheer recht op een btw teruggave van € 34.678,00 onvoldoende onderbouwd is. Ten tweede stelt De Grossier Beheer zelf dat de Belastingdienst is overgegaan tot controle “[g]
elet op de hoogte van de teruggave
” en de controle zelf heeft dus met de facturen van Madijlo Beheer niets te maken. De Belastingdienst schreef vervolgens op 21 februari 2017 aan (een advocaat [NAAM]) De Grossier Beheer:
“
Samenvattend moet ik dus (blijven) concluderen dat de facturen inzake de huur niet aan de vereisten voldoen met als gevolg dat de geclaimde BTW niet kan worden verleend.
Ik zal dan ook binnenkort het dossier afwikkelen, hierbij zal de resterende teruggave worden vrijgegeven en worden uitbetaald/verrekend.
”
Uit het bericht dat de resterende teruggave wordt vrijgegeven, volgt dat de Belastingdienst alleen de teruggave van btw met betrekking tot de facturen van Madijlo Beheer niet honoreert. De stelling van De Grossier Beheer dat de Belastingdienst op grond van de onjuistheid van die facturen van Madijlo Beheer de teruggave van de volledige € 34.678,00 waarop De Grossier Beheer stelt recht te hebben heeft geweigerd, kan het hof daarom niet volgen.
4.7.
In de maandelijks verschuldigde huur is een bedrag van € 700,00 aan btw opgenomen. De huurovereenkomst is ingegaan per 1 juli 2016 en de huur van november 2016 is al niet meer betaald, zodat het – op zijn hoogst – om een bedrag van € 2.100,00 aan btw zou gaan, dat De Grossier Beheer zou hebben kunnen terugontvangen van de Belastingdienst. Wat daar verder van zij, onvoldoende is onderbouwd dat het gemis van dit bedrag tot het faillissement van De Grossier Slagerij B.V. heeft geleid. De Grossier Beheer stelt bovendien niet dat zij hierdoor andere schade heeft geleden die aan Madijlo Beheer toegerekend kan worden.
4.8.
Het hof komt tot het oordeel dat De Grossier Beheer onvoldoende (concreet onderbouwde) feiten en omstandigheden stelt waaruit volgt dat zij recht heeft op schadevergoeding. Het beroep op opschorting moet daarom falen. Ook het beroep op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid is als zelfstandig verweer onvoldoende toegelicht. Dit betekent dat de grieven tegen het oordeel van de kantonrechter dat De Grossier Beheer een bedrag van € 55.933,29 wegens de tot en met december 2017 verschuldigde huurpenningen aan Madijlo Beheer moet betalen, falen. Het hof zal dit oordeel van de kantonrechter bekrachtigen. Ook de contractuele boete, die De Grossier Beheer op zichzelf niet heeft bestreden, is zij verschuldigd.
4.9.
Grief III ziet op de afwijzing van de vordering in reconventie. Die vordering is op dezelfde schadevergoedingsvordering gebaseerd als het verweer in conventie en is niet toewijsbaar, omdat niet is komen vast te staan dat Madijlo Beheer aansprakelijk is voor door De Grossier Beheer (beweerdelijk) geleden schade. Datzelfde geldt voor de in hoger beroep vermeerderde eis.
4.10.
Met grief II komt De Grossier Beheer op tegen de uitgesproken verklaring voor recht dat zij aansprakelijk is voor schade die tijdens de verhuur is ontstaan. De Grossier Beheer wijst op artikel 11.3 van de huurovereenkomst, volgens welke bepaling zij het pand diende op te leveren “
conform het bij aanvang opgesteld proces verbaal van oplevering
”. De Grossier Beheer betwist dat zij daarin tekortgeschoten is. Het hof kan haar hierin niet volgen. Zij voert niet aan dat er daadwerkelijk een proces-verbaal van oplevering is opgemaakt bij aanvang van de huur. Daarom geldt de regeling van artikel 22.2 van de Algemene bepalingen bij de huurovereenkomst “
Mocht er bij aanvang van de huur geen proces-verbaal van oplevering zijn opgemaakt, dan wordt het gehuurde geacht, behoudens tegenbewijs door Huurder bij aanvang van de huurovereenkomst te zijn opgeleverd in goed onderhouden staat, zonder gebreken en vrij van schade en dient Huurder het gehuurde, behoudens normale slijtage en veroudering, in die staat aan het einde van de huurovereenkomst aan Verhuurder op te leveren.
” Madijlo Beheer beroept zich op een proces-verbaal van bevindingen waarin staat dat de deurwaarder constateerde dat er een paneel van het systeemplafond ontbrak en dat er “
losse doorgeknipte en/of niet-afgedopte electriciteitsdraden vanaf het plafond, alsook onderbroken buizen van luchtafzuiging/-circulatie/-filte
r” waren. De Grossier Beheer betwist dat niet, zodat het hof als onvoldoende betwist aanneemt dat De Grossier Beheer het pand bij het einde van de huur niet heeft opgeleverd “
in goed onderhouden staat, zonder gebreken en vrij van schade”.
Voor die tekortkoming en de daaruit voor Madijlo voortvloeiende schade is De Grossier Beheer aansprakelijk. Uit het hiervoor genoemde proces-verbaal van bevindingen volgt dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Grief II faalt daarom.
4.11.
Nu geen voldoende concrete feiten en onmatigheden zijn aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beslissing leiden, wordt het bewijsaanbod gepasseerd.
5
De slotsom
5.1.
De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
5.2.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof De Grossier Beheer in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van De Grossier Beheer zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€ 1.978,00
- salaris advocaat		€ 1.959,00 (1 punt × tarief IV)
5.3.
Als niet weersproken zal het hof de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis (rolnummer CV EXPL 17-4013) van de kantonrechter (rechtbank Overijssel / zittingsplaats Enschede) van 19 december 2018;
veroordeelt De Grossier Beheer in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Madijlo Beheer vastgesteld op € 1.978,00 voor verschotten en op € 1.959,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt Madijlo Beheer in de nakosten, begroot op € 157,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 in geval Madijlo Beheer niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en R.A. van der Pol, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 november 2020.