ECLI:NL:GHARL:2020:10409
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.136.491/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/07/161515)
arrest van 15 december 2020
in de zaak van
Waterschap Zuiderzeeland,
gevestigd te Lelystad,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
het Waterschap
,
advocaat: mr. V. Oskam, kantoorhoudend te Rotterdam,
tegen
1
[geïntimeerde1] ,
wonende te [A] ,
2. [geïntimeerde2] ,
wonende te [A] ,
3. [geïntimeerde3] ,
wonende te [B] ,
4. [geïntimeerde4] ,
wonende te [B] ,
5. [geïntimeerde5] ,
wonende te [B] ,
6. [geïntimeerde6] ,
wonende te [A] ,
7. [geïntimeerde7] ,
wonende te [B] ,
8.
de maatschap naar burgerlijk recht
MTS [geïntimeerde8] ,
gevestigd te [A] ,
9. [geïntimeerde9] ,
wonende te [B] ,
10. [geïntimeerde10] ,
wonende te [A] ,
11. [geïntimeerde11] ,
wonende te [B] ,
12. [geïntimeerde12] ,
wonende te [C] ,
13. [geïntimeerde13] ,
wonende te [D] ,
14. [geïntimeerde14] ,
wonende te [B] ,
15. [geïntimeerde15] ,
wonende te [B] ,
16. [geïntimeerde16] ,
wonende te [B] ,
17. [geïntimeerde17] ,
wonende te [E] ,
18. [geïntimeerde18] ,
wonende te [B] ,
19. [geïntimeerde19] ,
wonende te [B] ,
20.
de maatschap naar burgerlijk recht
MTS. [geïntimeerde20] ,
gevestigd te [B] ,
21.
de maatschap naar burgerlijk recht
MTS. [geïntimeerde21] ,
gevestigd te [B] ,
22. [geïntimeerde22] ,
wonende te [B] ,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden] c.s.
,
advocaat: mr. W.M. [I] , kantoorhoudend te Middelharnis.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 24 oktober 2017 hier over. In dit arrest heeft het hof een deskundigenopdracht verstrekt aan [F] en [G] (hierna: de deskundigen).
1.2
De deskundigen hebben op 21 januari 2019 hun deskundigenbericht uitgebracht.
1.3
Het hof heeft op 24 februari 2019 een begrotingsbeschikking gegeven.
1.4
Bij akte van 5 maart 2019 hebben [geïntimeerden] c.s. een vijftal producties in het geding gebracht.
1.5
Op 16 april 2019 heeft het Waterschap een memorie na deskundigenbericht genomen, tevens houdende een incidentele vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis van de rechtbank van 6 maart 2013.
1.6
Op 30 april 2019 hebben [geïntimeerden] c.s. een memorie van antwoord in het incident genomen.
1.7
Het hof heeft op 18 juni 2019 arrest gewezen in het incident.
1.8
Het hof heeft de door [geïntimeerden] c.s. op 16 juli 2019 en 30 juli 2019 ingestuurde memories na deskundigenbericht geweigerd.
1.9
[geïntimeerden] c.s. hebben op 13 augustus 2019 pleidooi gevraagd.
1.10
Op 28 november 2019 hebben [geïntimeerden] c.s. een zestal producties, genummerd 9 tot en met 14, overgelegd.
1.11
Het pleidooi heeft, na twee keer om verschillende redenen te zijn uitgesteld, plaatsgevonden op 5 november 2020. Bij het pleidooi is [geïntimeerden] c.s. akte verleend van het overleggen van de producties 9 tot en met 14. Van het pleidooi is een proces-verbaal opgemaakt, dat aan het dossier is toegevoegd.
1.12
Vervolgens hebben partijen  gefourneerd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
2
De verdere beoordeling van de grieven en de vordering
2.1
Het hof heeft in het tussenarrest van 14 juli 2015 in de rechtsoverwegingen 3.39 tot en met 3.49 een overzicht gegeven van de standpunten van partijen aan de hand van enerzijds rapporten van Alkyon/Arcadis ( [geïntimeerden] c.s.) en anderzijds Deltares (het Waterschap). Op basis van die rapporten is tijdens de comparitie van 12 januari 2016 met partijen van gedachten gewisseld over de vraag of er sprake is van causaal verband in de zin van een conditio sine qua non verband tussen de aanwezigheid van de schotten in de duikers in de Leemtocht en de schade aan de gewassen en fruitbomen van [geïntimeerden] c.s. Partijen zijn tijdens en na de comparitie niet tot overeenstemming gekomen over de voor de vaststelling van het causaal verband noodzakelijke uitgangspunten.
2.2
Het hof heeft vervolgens in het tussenarrest van 24 oktober 2017 de deskundigen een vijftal vragen voorgelegd, die de deskundigen in hun deskundigenbericht van 21 januari 2019 als volgt hebben beantwoord:
Vraag a (1).
Wat is het gevolg geweest van de aanwezigheid van schotten in de duikers in de Leemtocht ter hoogte van de Hertenweg voor de waterstand op elk van de bij [geïntimeerden] c.s. in gebruik zijnde percelen? U wordt verzocht daarbij een vergelijking te maken tussen de situatie met de schotten in de duikers en de situatie dat een vrije onbelemmerde doorstroming in de duikers zou hebben plaatsgevonden en verder te onderscheiden naar de absolute hoogte van de waterstand en de vertraagde afvoer van het overtollige water.
Antwoord deskundigen:
•
Het gevolg van de aanwezigheid van schotten in duikers in de Leemtocht ter hoogte van de Hertenweg is onderzocht met behulp van een model. Het model van Deltares is als vertrekpunt gebruikt voor deze studie:
•
De beschikbare informatie uit het dossier (rapporten en getuigenverklaringen), het startoverleg, veldbezoek en verdere afstemming is gebruikt om de waterhuishoudkundige situatie tijdens de wateroverlast op 3 en 4 juni 2003 met een model te reproduceren.
•
Het bestaande model van het watersysteem is op een aantal punten verbeterd zodat het beter aansluit bij een heftige regenval in de zomer. Het verbeterde model is getoetst aan de beschikbare meetreeks van het meetpunt waarbij het ingeschatte opgetreden staartverloop zo goed mogelijk is gesimuleerd. Hieruit blijkt dat het model in staat is de werkelijk opgetreden situatie goed te reproduceren.
•
Met gevoeligheidsanalyse is beoordeeld in hoeverre overige modelverbeteringen invloed hebben op het resultaat en daarmee op de vraagstelling van het hof. Hieruit is gebleken dat de verbeterde instellingen het model vooral nauwkeuriger is geworden in het simuleren van het staartverloop (de snelheid waarmee de waterstand daalt na de hoogwaterpiek). Dit staartverloop is sterk bepalend voor de duur van de wateroverlast.
•
Met het model zijn twee situaties doorgerekend die concreet antwoord geven op vraag 1, 2, 3 en 4 van het hof:
•
Referentiesituatie: de stroming is belemmerd door de aanwezigheid van 3 en 4 schotten in de duikers in de Leemtocht ter hoogte van de Hertenweg.
•
Onbelemmerde stroming: gelijk aan de referentiesituatie, echter zonder de 3 en 4 schotten in de duikers in de Leemtocht ter hoogte van de Hertenweg.
•
Het effect op de maximale waterstanden per perceel is opgenomen in Tabel 5-1. Hieruit wordt geconcludeerd dat het effect op de maximale waterstand maximaal 4 cm is. De aanwezige schotten hebben een beperkt effect gehad op de
maximale
waterstanden in het getroffen gebied.
Vraag b (2).
Welke percelen zouden ook bij een vrije, onbelemmerde doorstroming in de duikers meer dan 24 uren wateroverlast hebben gehad, in die zin dat het gewas, dan wel het wortelstel van de fruitbomen al die tijd onder water zou hebben gestaan?
Antwoord deskundigen:
De percelen die ook in onbelemmerde situatie wateroverlast zouden hebben ondervonden volgens de gestelde criteria zijn opgenomen in Tabel 6-1.
Uit de tabel blijkt dat het gaat om de volgende percelen:
Q27, Q64, Q 65, Q66, Q67, Q68, Q69, Q71, Q80, Q81, Q82, Q83, Q84, Q85, Q86, Q87, Q97, Q100, Q101, Q102, T5 en T11.
Vraag c (3).
Welke percelen die bij een vrije, onbelemmerde doorstroming in de duikers minder dan
24 uren wateroverlast zouden hebben gehad, hebben als gevolg van de aanwezigheid van de schotten in de duikers thans meer dan 24 uren wateroverlast gehad?
Antwoord deskundigen:
De percelen die geen wateroverlast zouden hebben ondervonden in een onbelemmerde doorstroming zijn opgenomen in Tabel 6-2.
Uit de tabel blijkt dat het gaat om de volgende percelen:
Q90, Q91, Q105, Q106, Q107, Q108, Q109, T10, T42 en T44
Vraag d (4).
Welke percelen hebben ook in de situatie dat de schotten aanwezig waren in de duikers minder dan 24 uren wateroverlast gehad?
Antwoord deskundigen:
Volgens de modelberekeningen zijn er ook een aantal percelen geweest die geen wateroverlast hebben gehad, ook niet bij een belemmerde doorstroming. Deze percelen zijn opgenomen in Tabel 6-3.
Uit de tabel blijkt dat het gaat om de volgende percelen:
Q62, Q76, Q92, Q93, Q110 en Q111.
Vraag e (5).
Geeft uw onderzoek anderszins nog aanleiding tot het maken van opmerkingen die van belang kunnen zijn voor de beslissing van het geschil zoals dit thans voorligt?
Antwoord deskundigen:
Vooraf is een afweging gemaakt voor de meest betrouwbare aanpak om antwoord te geven op de vragen van het hof. Deskundigen zijn van mening dat een hydrodynamische simulatie met het modelpakket SOBEK en niet een analytische benadering het meest geschikt is om de waterhuishoudkundige situatie te reproduceren. Bij de analytische benadering wordt het watersysteem niet als geheel in beschouwing genomen. Daarnaast geeft een dergelijke benadering slechts een lokaal inzicht en is het niet mogelijk om het watersysteem ruimtelijk (in het kaartvlak) te beschouwen, hetgeen juist essentieel is om de vraagstelling van het hof te beantwoorden. Een SOBEK-model is de enige objectieve manier om een watersysteem in ruimtelijke samenhang te reproduceren en effecten zo nauwkeurig mogelijk te kwantificeren.
De inzet van computermodellen is in de hydrologische wereld een veelgebruikte methode om inzicht te verkrijgen in de werking van watersystemen en het ondersteunen bij besluitvorming. Dit vraagstuk is echter verregaand gekwantificeerd naar centimeters en uren door het vaststellen van criteria en grenswaarden voor wateroverlast en overige uitgangspunten. Aan de andere kant zijn er in het model een groot aantal fysisch niet-meetbare parameters die een belangrijke invloed hebben op de uitkomsten van het model. Daarnaast is er een grote mate van onzekerheid omtrent de betrouwbaarheid én nauwkeurigheid van de beschikbare metingen. In dit deskundigenonderzoek hebben wij ernaar gestreefd zoveel mogelijk van bovenstaande onzekerheden weg te nemen door de ons noodzakelijk geachte modelaanpassingen uitvoeren en hiermee de vragen van het hof objectief te beantwoorden. De overgebleven (model)onzekerheden bij het gebruik van het model zijn echter bij een dergelijke exacte benadering niet te verwaarlozen.
In
alle
gevallen resulteert de onbelemmerde situatie in een minder hoge en/of brede hoogwatergolf. Alleen de mate waarin dit optreedt wordt bepaald door de schematisatie en parameterinstellingen van het model en de gekozen criteria voor de bepaling van schade.
2.3
Bij gelegenheid van het pleidooi hebben [geïntimeerden] c.s. een tweetal formele bezwaren tegen het deskundigenbericht naar voren gebracht, die het hof nu als eerste zal bespreken.
De onafhankelijkheid van de deskundigen
2.4
[geïntimeerden] c.s. hebben gesteld dat de deskundigen niet onafhankelijk zijn, omdat het adviesbureau waaraan zij zijn verbonden, Royal HaskoningDHV, volgens de website van dat bureau ook verschillende opdrachten voor het Waterschap uitvoert, dan wel heeft uitgevoerd.
2.5
Het hof stelt vast dat, nadat partijen zelf geen overeenstemming hadden kunnen bereiken over de keuze van de deskundigen, het zelf de deskundigen heeft benaderd en dat partijen voordat de definitieve benoeming heeft plaatsgevonden bij arrest van 7 februari 2017 in de gelegenheid zijn gesteld op de begroting van de deskundigen en de door hen gehanteerde algemene voorwaarden te reageren. [geïntimeerden] c.s. hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt bij akte van 21 maart 2017, waarbij zij ook de vrijheid hebben genomen op de onderzoeksopzet te reageren. Als ze twijfels hadden gehad over de onpartijdigheid van de deskundigen hadden ze dat toen kenbaar kunnen en ook moeten maken. [geïntimeerden] c.s. hebben onvoldoende onderbouwd dat zij op dat moment geen kennis hebben kunnen nemen van de verschillende op de website van Royal HaskoningDHV vermelde opdrachten van het Waterschap, die toen al voor het grootste deel liepen. De bezwaren met betrekking tot de onpartijdigheid van de deskundigen zijn in zoverre dan ook te laat naar voren gebracht.
2.6
Overigens is gesteld, noch gebleken dat de deskundigen, die verbonden zijn aan een  groot adviesbureau met verschillende vestigingen en uiteenlopende disciplines, zelf direct of indirect bij opdrachten van het Waterschap betrokken waren. Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerden] c.s. dan ook onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die, objectief beschouwd, twijfel kunnen rechtvaardigen aan de onpartijdigheid van de deskundigen in de zin van art. 198 lid 1 Rv (vgl. HR 2 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1067).
De Leidraad
2.7
Volgens [geïntimeerden] c.s. hebben de deskundigen zich niet gehouden aan het bepaalde in de Leidraad deskundigen in civiele zaken (verder de Leidraad) onder punt
21 en het tussenarrest van het hof van 24 oktober 2017, dat er op neerkomt dat de deskundigen tijdens het onderzoek partijen in de gelegenheid zullen stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en daarvan in hun deskundigenbericht melding dienen te maken. Het gaat hen daarbij om twee kwesties, het door de deskundigen ter zijde stellen van hun opmerkingen verwoord in de email van 21 juni 2018 en het niet door de deskundigen reageren op hun opmerkingen naar aanleiding van het concept-deskundigenbericht.
2.8
Het hof stelt voorop dat het aan het oordeel van de deskundigen is om op basis van de vraagstelling van het hof zelfstandig een onderzoeksopzet vast te stellen, met name om een keuze te maken tussen een modelmatige benadering, zoals voorgestaan door het Waterschap of een analytische benadering, zoals bepleit door [geïntimeerden] c.s. Verder staat het ter beoordeling van de deskundigen welke gegevens zij nodig hebben en met welke stukken zij in het kader van hun onderzoek wel of geen rekening wensen te houden. Zij hoeven niet elk verzoek van partijen in te willigen.
2.8
Het hof stelt vast dat op 11 april 2018 een startoverleg heeft plaatsgevonden, waarbij is afgesproken dat het Waterschap verschillende nader aangeduide data aan de deskundigen ter beschikking zal stellen. Het Waterschap heeft die data vervolgens aan de deskundigen toegestuurd, die een afschrift daarvan aan [geïntimeerden] c.s. hebben gestuurd.
2.9
[geïntimeerden] c.s. hebben op 21 juni 2018 een e-mail aan de deskundigen gestuurd, waarin zij de bevindingen van hun deskundige [H] met betrekking tot de door het Waterschap aan de deskundigen toegestuurde data hebben weergegeven. Deze bevindingen komen er samengevat op neer dat een modelmatige benadering niet tot een juiste uitkomst zal leiden.
2.10
Deskundige [F] heeft bij e-mail van 2 juli 2018 hierop als volgt gereageerd:
"Op ons verzoek heeft Waterschap Zuiderzeeland op 7 juni jl. aanvullende data geleverd die wij nodig hebben voor ons deskundigenonderzoek. Het verzoek is door ons gedaan tijdens het startoverleg op 11 april jl. in aanwezigheid van beide partijen. De mail met de geleverde gegevens is gedeeld met beide partijen. Op 21 juni jl. heeft de heer [I] ongevraagd aanvullende opmerkingen van de hand van dhr. [H] gestuurd, naar aanleiding van de geleverde gegevens. Aangezien wij [I] en [H] niet om deze opmerkingen hebben
gevraagd, zullen wij deze niet betrekken in ons deskundigenonderzoek."
2.11
Met deze e-mail hebben de deskundigen naar het oordeel van het hof hun handelwijze voldoende inzichtelijk gemaakt, ook al zou het de voorkeur hebben verdiend die handelwijze niet alleen in een e-mail maar ook in het deskundigenbericht of een bijlage daarbij te verwoorden. De reactie van [geïntimeerden] c.s. betreft een ongevraagde herhaling van hun eerder al bij het startoverleg ingenomen standpunten met betrekking tot de opzet van het onderzoek, waarover de deskundigen zich op dat moment nog een oordeel moesten vormen. Daarom hebben de deskundigen de e-mail van 21 juni 2018 buiten beschouwing kunnen laten.
2.12
Daarnaast hebben [geïntimeerden] c.s. aangevoerd dat de deskundigen in afwijking van de Leidraad en het bepaalde in het arrest van 24 oktober 2017 in het definitieve deskundigenbericht de reacties van partijen op het concept niet hebben besproken.
2.13
Het hof stelt vast dat het definitieve deskundigenbericht op verschillende onderdelen afwijkt van  het concept-deskundigenbericht, bijvoorbeeld in paragraaf 2.3 onder
"Toetsing wateroverlast"
, in paragraaf 5 en in paragraaf 6 het antwoord op vraag 5. Het wordt uit het (definitieve) deskundigenbericht echter niet duidelijk of die wijzigingen hebben plaatsgevonden naar aanleiding van de reactie van [geïntimeerden] c.s., dan wel de reactie van het Waterschap of zijn gebaseerd op nadere inzichten van de deskundigen zelf. Daarmee hebben de deskundigen niet in alle opzichten voldaan aan hun opdracht. Dat is echter onvoldoende reden om het deskundigenbericht in zijn geheel ter zijde te leggen. Of bedoeld verzuim in de weg staat aan de bruikbaarheid van het deskundigenbericht en de deskundigen om die reden om een nader bericht moet worden gevraagd zal hierna worden beoordeeld.
Het deskundigenbericht
2.14
Het Waterschap heeft gesteld dat het zich kan vinden in de door de deskundigen toegepaste onderzoeksopzet en in de onderzoeksresultaten. De vorderingen van de ingelanden die betrekking hebben op de in Tabel 6.1 en Tabel 6.3 opgenomen percelen moeten naar de mening van het Waterschap integraal worden afgewezen bij gebrek aan causaal verband. Ten aanzien van de in Tabel 6.2 vermelde percelen heeft het Waterschap betoogd dat de aanwezigheid van causaal verband in de vestigingsfase van de aansprakelijkheid op grond van de onderzoeksresultaten nog geen vaststaand en vanzelfsprekend gegeven is. In de visie van het Waterschap liggen andere invloeden veel meer voor de hand als veroorzaker van de schade, zoals slagregens, hagel en het wegspoelen van de aardappel- en witlofruggen.
2.15
[geïntimeerden] c.s. hebben met betrekking tot de inhoud van het deskundigenbericht aangevoerd dat de keuze van de deskundigen voor toepassing van het SOBEK-model leidt tot onjuiste resultaten. Naar hun mening is het gebruik van dit model geen objectieve manier om het verloop van de waterstanden te reconstrueren en is het resultaat te zeer afhankelijk van de verschillende waarden die door de gebruiker van het model worden ingevoerd. Verder hebben zij er op gewezen dat de deskundigen het model eerst hebben gevalideerd en daarna pas hebben gekalibreerd, terwijl dit andersom moet. De aanpassingen die de deskundigen in het model hebben aangebracht om de betrouwbaarheid te vergroten hebben juist tot het tegenovergestelde geleid, aldus [geïntimeerden] c.s. De antwoorden van de deskundigen op de vragen van het hof achten zij in het geheel niet betrouwbaar, dan wel bruikbaar.
[geïntimeerden] c.s. hebben bepleit om voor de vaststelling van het causaal verband gebruik te maken van eenvoudige analytische benaderingen, die uitgaan van de gemeten waterstanden in de Hertentocht en de werkelijk geconstateerde situatie op de percelen. In dat verband hebben zij verwezen naar het rapport van Alkyon (auteur [H] ) van
25 oktober 2006 (productie 8 bij dagvaarding in eerste aanleg) en de taxatierapporten van de gewasschade (producties 20 en volgende in eerste aanleg).
2.16
Het hof stelt vast dat [geïntimeerden] c.s. zowel bij het door de deskundigen georganiseerde startoverleg op 11 april 2018 (zie bijlage 1 bij het deskundigenbericht), als in een e-mail van mr. [I] van 24 april 2018 aan de deskundigen (onderdeel van productie
4 bij akte van 5 maart 2019) en in hun reactie van 30 november 2018 op het concept-deskundigenbericht (zie producties 6 en 8 bij akte van 5 maart 2019) onder verwijzing naar het rapport van Alkyon van 25 oktober 2010 en de taxaties van de gewasschade al hebben betoogd dat uitgegaan moet worden van een eenvoudige analytische benadering en niet van modelberekeningen.
2.17
De deskundigen zijn in het deskundigenbericht onder de kop
"Keuze aanpak deskundigen"
uitdrukkelijk ingegaan op deze stelling van [geïntimeerden] c.s. en hebben daar het volgende standpunt over ingenomen:
In werkstap 3 zijn de modellen en analyses van Deltares en Arcadis, in dit kader eerder bekend als Alkyon, bestudeerd. De eisers met ondersteuning van Arcadis zijn van mening dat een analytische methode zoals aangegeven tijdens het startoverleg
(…)
de meest betrouwbare manier is om inzicht in de problematiek te verkrijgen. Deltares heeft gekozen voor simulaties met het modelpakket SOBEK om het standpunt van het waterschap te onderbouwen
(…).
Ten behoeve van het deskundigenonderzoek is vooraf een afweging gemaakt voor de meest betrouwbare aanpak om antwoord te geven op de vragen van het hof. Deskundigen zijn van mening dat een hydrodynamische simulatie met het modelpakket SOBEK en niet een analytische benadering het meest geschikt is om de waterhuishoudkundige situatie te reproduceren. Bij de analytische benadering van Alkyon
(…)
wordt het watersysteem niet als geheel in beschouwing genomen. Daarnaast geeft een dergelijke benadering slechts een lokaal inzicht en is het niet mogelijk om het watersysteem ruimtelijk (in het kaartvlak) te beschouwen, hetgeen juist essentieel is om de vraagstelling van het hof te beantwoorden. Een SOBEK-model is de enige objectieve manier om een watersysteem in ruimtelijke samenhang te reproduceren en effecten zo nauwkeurig mogelijk te kwantificeren. Daarom is gekozen voor een aanpak waarbij gebruik wordt gemaakt van SOBEK-simulaties.
Hierbij moet worden aangemerkt dat ook een SOBEK-model een geschematiseerde
simplificatie van de werkelijkheid is en dus altijd een bepaalde onzekerheidsmarge bevat.
In hun antwoord op vraag e (5) zoals hiervoor weergegeven in rechtsoverweging 2.2 zijn de deskundigen nogmaals in min of meer gelijke bewoordingen op deze kwestie ingegaan.
2.18
Naar het oordeel van het hof hebben de deskundigen aldus duidelijk en overtuigend weergegeven waarom naar hun oordeel voor de vaststelling van het causaal verband de toepassing van het SOBEK-model de voorkeur verdient boven de door [geïntimeerden] c.s. voorgestane analytische benadering.
2.19
Tijdens het pleidooi hebben [geïntimeerden] c.s. opnieuw hun bezwaren tegen de toepassing van het SOBEK-model kenbaar gemaakt. Hun argumenten zijn in wezen gelijk aan de argumenten die zij tegenover de deskundigen naar voren hebben gebracht.
2.20
Het Waterschap heeft tijdens het pleidooi nogmaals betoogd dat de door [geïntimeerden] c.s. bepleite analytische methode een te eenvoudige weergave van de werkelijkheid is. Daarin mist volgens het Waterschap een ruimtelijke analyse, omdat de percelen een verschillende hoogteligging hebben en er sprake is van verschillende compartimenten met verschillende peilen.
2.21
Het hof stelt vast dat bij het pleidooi partijen hun onderscheiden standpunten hebben herhaald. Juist om duidelijkheid te krijgen over de vraag welke benadering de voorkeur verdient heeft het hof onpartijdige deskundigen ingeschakeld. Aangezien de deskundigen de  argumenten over en weer in hun deskundigenbericht hebben besproken en zoals gezegd de argumenten van [geïntimeerden] c.s. duidelijk en overtuigend hebben weerlegd, ziet het hof geen aanleiding het deskundigenbericht ter zijde te leggen, dan wel een nader onderzoek te gelasten. Het hof zal bij de verdere beoordeling van het geschil daarom het deskundigenbericht tot uitgangspunt nemen. Daarbij geeft ook het hof zich er rekenschap van dat, zoals de deskundigen hebben aangegeven, een modelmatige benadering een vereenvoudiging van de werkelijkheid is en dus altijd een bepaalde onzekerheidsmarge bevat. Het hof acht dat in de gegeven omstandigheden aanvaardbaar.
2.22
Met betrekking tot de door [geïntimeerden] c.s. bepleite analytische benadering overweegt het hof dat in die benadering ten onrechte geen rekening wordt gehouden met het hierna te bespreken 24-uren criterium en de verschillen in hoogteligging van de percelen. Aan de stelling van de deskundige [H] dat dit alsnog op perceelsniveau kan worden uitgewerkt wordt met het oog op de goede procesorde voorbij gegaan. [geïntimeerden] c.s., op wie de bewijslast rust, hebben daartoe ruimschoots de gelegenheid gehad, maar zij hebben die gelegenheid niet benut.
2.23
[geïntimeerden] c.s. hebben gesteld dat de deskundigen een onjuiste definitie van wateroverlast hanteren. De schade is op 2 en 3 juni 2003 op alle percelen in de loop van de tijd ontstaan. Er is volgens hen ten onrechte een grens van 24 uren gehanteerd. Hoe langer gewassen en/of hun wortelstelsel onder water staan hoe groter de schade is. Er is geen vast moment aan te geven waarvóór geen sprake is van schade en waarna de schade 100% is, aldus [geïntimeerden] c.s.
2.24
Met hun stelling gaan [geïntimeerden] c.s. er aan voorbij dat de grens van 24 uren door het hof is vastgesteld op basis van het tussen partijen gevoerde debat (zie onder meer de dagvaarding in eerste aanleg punten 8 en 51, de memorie van grieven onder 5.10, de memorie van antwoord punten 65 en 68 en de rechtsoverwegingen 3.32, 3.37 en 3.38 van het tussenarrest van 14 juli 2015). Vervolgens is de grens van 24 uren door het hof opgenomen in de vragen aan de deskundigen -waarover partijen zich ook hebben mogen uitlaten - en hebben de deskundigen die vragen op de juiste wijze tot uitgangspunt genomen (zie het deskundigenbericht, blz. 5 onder
"Toetsing wateroverlast"
).
Anders dan [geïntimeerden] hebben gesteld hebben de deskundigen niet geoordeeld dat op een deel van de percelen geen waterschade is geleden en dat op een ander deel van de percelen de geleden schade 100% was. Die stellingname berust op een onjuiste lezing van het deskundigenbericht.
2.25
[geïntimeerden] hebben ter onderbouwing van hun stellingen dat het SOBEK-model geen juiste uitkomsten heeft opgeleverd en dat daarom de analytische benadering gevolgd moet worden, foto's overgelegd van de percelen Q76 en Q77. Perceel Q76 heeft volgens het deskundigenbericht geen wateroverlast gehad als gevolg van het te laat weghalen van de schotten (zie hiervoor onder d.d.  het antwoord op vraag 4). Op deze foto's is te zien dat een deel van die percelen onder water staat, evenals de naastgelegen sloot. Het is bij het pleidooi echter niet duidelijk geworden wanneer die foto's zijn gemaakt. De door [geïntimeerden] c.s. naar voren gebrachte deskundige [J] vermoedde op 2 juni 2003. Verder is er door het Waterschap op gewezen dat het een tochtsloot betreft die door de ingelanden zelf moet worden onderhouden. Naar het oordeel van het hof valt aan deze foto's dan ook onvoldoende steun te ontlenen voor de stellingen van [geïntimeerden] c.s. Het tijdens het pleidooi gedane aanbod om op dit onderdeel getuigen te horen is naar het oordeel van het hof te laat. Zoals hiervoor is overwogen, hebben [geïntimeerden] c.s. ruimschoots de gelegenheid gehad om hun stellingen op perceelsniveau te onderbouwen, maar hebben zij die gelegenheid onbenut gelaten. Beginselen van een goede procesorde verzetten zich daarom in dit stadium van de procedure tegen honorering van dat aanbod, dat erop neerkomt dat [geïntimeerden] c.s. die gelegenheid alsnog zouden krijgen.
2.26
Op grond van het deskundigenbericht komt het hof daarom tot de volgende conclusies.
2.27
In het geval van de in Tabel 6-3 genoemde percelen Q62, Q76, Q92, Q93, Q110 en Q111 moet worden geoordeeld dat er geen sprake is van een conditio sine qua non verband tussen de aanwezigheid van de schotten en de schade, omdat deze percelen ook in de situatie dat de schotten aanwezig waren in de duikers minder dan 24 uren - de op grond van het partijdebat geldende 'drempel' voor het ontstaan van schade - wateroverlast hebben gehad.
2.28
De gevorderde verklaring voor recht zal dan ook worden afgewezen voor zover het betreft de in Tabel 6-3 genoemde percelen.
2.29
Met betrekking tot de in Tabel 6-1 genoemde percelen Q27, Q64, Q 65, Q66, Q67, Q68, Q69, Q71, Q80, Q81, Q82, Q83, Q84, Q85, Q86, Q87, Q97, Q100, Q101, Q102, T5 en T11 moet worden geoordeeld dat er slechts in beperkte mate sprake is van een conditio sine qua non verband tussen de aanwezigheid van de schotten en de schade, omdat ook bij een vrije, onbelemmerde doorstroming in de duikers die percelen meer dan 24 uren wateroverlast zouden hebben gehad, in die zin dat het gewas, dan wel het wortelstelsel van de fruitbomen al die tijd (grotendeels) onder water zou hebben gestaan. Het bedoelde conditio sine qua non verband is slechts aanwezig voor de (extra) schade die het gevolg is van het feit dat deze percelen als gevolg van de aanwezigheid van de schotten enkele uren langer onder water hebben gestaan, dan bij onbelemmerde doorstroming het geval zou zijn geweest. Bedoeld aantal uren valt te ontlenen aan vergelijking van de tabellen 5-2 en 5-3 van het deskundigenbericht en komt voor de verschillende percelen op het volgende neer: Q27, 2, 6 uren; Q64, 2,6 uren; Q 65, 2,5 uren; Q66, 2,7 uren; Q67, 2,6 uren; Q68, 2,7 uren; Q69, 2,6 uren; Q71, 2,6 uren; Q80, 2,6 uren; Q81, 2,6 uren; Q82, 2,7 uren; Q83, 2,7 uren; Q84, 2,7 uren; Q85, 2,7 uren; Q86, 2,7 uren; Q87, 2,6 uren; Q97, 3,5 uren; Q100, 3,5 uren; Q101, 3,5 uren; Q102, 3,5 uren; T5, 3,5 uren en T11, 3,5 uren.
Voor vergoeding komt daarom alleen die schade in aanmerking die het gevolg is van het feit dat een perceel het hiervoor genoemde aantal uren extra onder water heeft gestaan.
2.30
De gevorderde verklaring voor recht zal voor de in Tabel 6-1 genoemde percelen dan ook in gewijzigde vorm worden afgegeven.
2.31
De situatie ligt anders met betrekking tot de in Tabel 6-2 genoemde percelen Q90, Q91, Q105, Q106, Q107, Q108, Q109, T10, T42 en T44. Op grond van het deskundigenbericht moet worden geoordeeld dat deze percelen juist als gevolg van de aanwezigheid van de schotten in de duikers meer dan 24 uren wateroverlast hebben gehad, die zij anders niet zouden hebben gehad. Gelet op de meergenoemde drempel van 24 uur, die zonder schotten niet zou zijn overschreden en met schotten wel, moet ervan worden uitgegaan dat de gehele schade door waterlast in conditio sine qua non verband staat met de fout van het Waterschap.
2.32
Het Waterschap heeft ten aanzien van deze percelen aangevoerd dat desondanks de aanwezigheid van causaal verband in de vestigingsfase van de aansprakelijkheid nog geen vaststaand en vanzelfsprekend gegeven is. In de visie van het Waterschap liggen andere invloeden veel meer voor de hand als veroorzaker van de schade, zoals slagregens, hagel en het wegspoelen van de aardappel- en witlofruggen. Daarbij is een vergelijking gemaakt tussen deze percelen en enkele nabij gelegen percelen genoemd in Tabel 6-3.
2.33
Eerder genoemde [J] , gewasdeskundige en taxateur, heeft tijdens het pleidooi uitvoerig uiteengezet hoe zijn schaderapporten met betrekking tot de diverse percelen, waaronder de in Tabel 6-2 vermelde percelen, tot stand zijn gekomen. Hij heeft de percelen enkele dagen na 2 juni 2003 bezocht en op basis van zijn deskundigheid aan de hand van de omstandigheden op de desbetreffende percelen kunnen vaststellen of de schade aan het gewas was veroorzaakt door hagel, regenval of het gedurende langere tijd onder water staan. Schade ten gevolge van hagel heeft hij buiten beschouwing gelaten. Witlof is volgens hem op de percelen genoemd in Tabel 6-2 niet geteeld. Verder heeft hij er op gewezen dat jonge gewassen, zoals jonge peen, een groot herstellend vermogen hebben en dat de aardappelruggen veelal hersteld konden worden. De schade die is ontstaan is daardoor volgens hem niet door de neervallende regen zelf, al dan niet in de vorm van slagregen, ontstaan. Door het Waterschap is een en ander niet voldoende gemotiveerd weersproken.
Naar het oordeel van het hof moet er daarom vanuit worden gegaan dat de schade aan de gewassen op deze percelen een rechtstreeks gevolg is in de zin van een conditio sine qua non verband van de aanwezigheid van de schotten in de duikers.
2.34
Samengevat betekent hetgeen hiervoor is overwogen dat het Waterschap tegenover de eigenaren van de percelen genoemd in Tabel 6-2 onrechtmatig heeft gehandeld door de schotten niet tijdig te verwijderen (zie rechtsoverweging 3.26 van het arrest van 14 juli 2015) en dat er een causaal verband bestaat in de zin van een conditio sine qua non verband tussen dit onrechtmatig handelen en de door [geïntimeerden] c.s. gestelde schade. De gevorderde verklaring voor recht zal met betrekking tot deze percelen worden toegewezen.
2.35
Het hof zal de zaak met betrekking tot de percelen genoemd in de tabellen 6-1 en 6-2  verwijzen naar de schadestaatprocedure. Zoals ook al in rechtsoverweging 3.54 van het tussenarrest van 14 juli 2015 is overwogen kunnen bij de bepaling van de hoogte van de voor vergoeding in aanmerking komende schade nog diverse, mogelijk per perceel verschillende aspecten een rol spelen. Gelet op de belangen die over en weer spelen verdient, anders dan het Waterschap heeft bepleit, een behandeling per perceel en indien nodig in twee instanties dan de voorkeur.
Conclusie
2.36
De grieven van het Waterschap slagen voor wat betreft de percelen genoemd in Tabel 6-3 en falen (gedeeltelijk) voor wat betreft de percelen genoemd in de tabellen 6-1 en
6-2. Het vonnis van de rechtbank van 6 maart 2013 zal worden vernietigd en het hof zal beslissen op de wijze zoals hiervoor in de rechtsoverwegingen 2.28, 2.30 en 2.34 is weergegeven.
2.37
Het Waterschap heeft naar aanleiding van het verzoek van [geïntimeerden] c.s. om het arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren gevraagd dit verzoek af te wijzen om te voorkomen dat partijen in een schadestaatprocedure belanden op basis van naar later mocht blijken onjuiste uitgangspunten ter zake van de aansprakelijkheid en het causaal verband in de vestigingsfase.
2.38
Het hof acht evenwel het argument dat het Waterschap naar voren heeft gebracht onvoldoende zwaarwegend om afwijzing van het verzoek van [geïntimeerden] c.s. te rechtvaardigen voor zover het betreft de percelen genoemd in de tabellen 6-1 en 6-2.
2.39
Partijen hebben over en weer verzocht de ander te veroordelen in de kosten van de procedure. Aangezien partijen beide op belangrijke onderdelen in het ongelijk zijn gesteld ziet het hof aanleiding de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep te compenseren in die zin dat partijen hun eigen kosten dragen en ieder de helft van de kosten van de deskundige. Voor een toerekening van deze kosten naar de afzonderlijke percelen, zoals het Waterschap heeft bepleit acht het hof onvoldoende termen aanwezig.
2.40
Het hof zal het Waterschap daarentegen wel veroordelen in de kosten van het incident, waarin het Waterschap in het ongelijk is gesteld. Deze kosten worden begroot op € 1.074,- (1 punt, tarief II). Ook deze kostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
3
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 6 maart 2013,
en opnieuw recht doende:
verklaart voor recht dat het Waterschap tegenover de eigenaren van de percelen vermeld in Tabel 6-1 en Tabel 6-2 van het deskundigenbericht onrechtmatig heeft gehandeld door op
2 juni 2003 de schotten uit de duikers in de Leemtocht niet tijdig te verwijderen;
veroordeelt het Waterschap met inachtneming van de rechtsoverwegingen 2.29 en 2.35 tot vergoeding van de (extra) schade die als gevolg van dit onrechtmatig handelen is geleden op de percelen vermeld in Tabel 6-1 en Tabel 6-2, nader op te maken bij staat;
veroordeelt het Waterschap tot vergoeding van de kosten in het incident aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. begroot op € 1.074,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van de procedure in de hoofdzaak, zowel in eerste aanleg, als in hoger beroep, in die zin dat partijen ieder hun eigen kosten dragen, alsmede ieder de helft van de kosten van het deskundigenbericht;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mrs. B.J.H. Hofstee, J.H. Kuiper en H. de Hek en is uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 15 december 2020 in bijzijn van de griffier.