ECLI:NL:PHR:2020:764
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/03898
Zitting
8 september 2020
CONCLUSIE
E.J. Hofstee
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1944,
hierna: de verdachte.
De verdachte is bij arrest van 9 augustus 2019 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens 1 subsidiair “medeplichtigheid aan het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod”, veroordeeld tot een voorwaardelijke geldboete van € 1000,-, subsidiair 20 dagen hechtenis, met een proeftijd van één jaar.
Namens de verdachte heeft mr. M. Berndsen, advocaat [NAAM], één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel keert zich tegen het oordeel van het hof dat de onder 1 subsidiair tenlastegelegde medeplichtigheid aan hennepteelt kan worden bewezenverklaard.
4. Ten laste van de verdachte is onder 1 subsidiair bewezenverklaard dat:
“een of meer onbekend gebleven personen en/of [betrokkene 1] omstreeks 26 februari 2014 te [plaats] , met elkaar, althans één van hen, opzettelijk heeft/hebben geteeld (in een pand aan de [a-straat 1] te [plaats] ) een hoeveelheid van 175 hennepplanten, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II,
tot het plegen van welk misdrijf verdachte op 26 februari 2014 te [plaats] , opzettelijk behulpzaam is geweest,
door aan die onbekend gebleven persoon/personen en/of die [betrokkene 1] voornoemd pand voor het kweken van hennepplanten ter beschikking te stellen;”
5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“1. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal, OPS-dossiernummer 2014010092 en 2016036821 (blz. 1 e.v.) - gesloten op 26 april 2017, door [verbalisant 1] , hoofdagent van politie, houdende - zakelijk weergegeven - het relaas van verbalisant:
Op 7 februari 2014 is er bij de Politie Flevoland een melding binnen gekomen. In die melding stond “Hennepplantage op het adres [a-straat 1] te [plaats] . Er woont een oudere dame op dit adres, maar de planten zijn van [betrokkene 1] .”
Uit een warmtemeting op 24 februari 2014 bleek dat er sprake was van een verdenking vervaardigen softdrugs op de locatie [a-straat 1] te [plaats] .
2. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal van aantreffen hennepkwekerij met bijlagen (foto’s) - als bijlage gevoegd bij OPS-dossiernummer 2014010092 en 2016036821 (blz. 15 e.v.) - gesloten op 26 februari 2014, proces-verbaalnummer 2014010092, door [verbalisant 2] , hoofdagent van politie, houdende - zakelijk weergegeven - het relaas van verbalisant:
Op 26 februari 2014 stelde ik een onderzoek in op het adres [a-straat 1] te [plaats] vanwege een verdenking van de Opiumwet. Op genoemd adres staat ingeschreven [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1944.
In voormelde woning werd ter opsporing en inbeslagneming op grond van artikel 9, lid 1 onder b, van de Opiumwet en artikel 96 van het Wetboek van Strafvordering binnengetreden krachtens een op 26 februari 2014 afgegeven machtiging van de hulpofficier van justitie N. Knoop, inspecteur van politie.
Na het binnentreden zag ik het volgende: Ik zag dat de woning bewoond werd. Ik zag dat de begane grond van de woning geen bijzonderheden voor wat betreft het telen van hennep vertoonde. Middels een trap in de gang van de woning bereikte ik de overloop van de eerste en tevens bovenste verdieping. Ik zag hier een deur naar een ruimte en een open ruimte wat dienstdeed als washok. In dit washok zag ik een dikke luchtslang uit de muur uit de kamer ernaast komen. Ik zag dat deze luchtslang eindigde in dit washok en ik voelde en hoorde dat hierin warme lucht werd uitgeblazen. Ik zag dat het raam van dit washok was geblindeerd met houten platen. Ik zag dat er op het behang aan de muren in dit washok schimmelvorming was ontstaan. Schimmelvorming ontstaat na lange tijd en wordt bevorderd door de warme en vochtige luchtstroom afkomstig uit de luchtslang. Ik rook in dit washok een hennepgeur, kennelijk afkomstig van de lucht uit de luchtslang. Achter de deur was een kamer aanwezig met in deze kamer een met houten en gipsen platen opgebouwde ruimte. In deze ruimte zag ik een schakelbord aan het kweekhok hangen. Ik zag dat er aan dit bord 13 voorschakelaars hingen. Ook hing er een tijdschakelaar aan dit bord. Op de grond voor dit bord zag ik een mobiele airco-unit staan. Op de grond lagen 2 verlichtings-armaturen. Ook lagen er droognetten, bestemd om gerooide hennep te drogen. In deze droognetten lag een knipschaar. Aan deze knipschaar zaten hennepresten. Ook in de droognetten zaten hennepresten. Er stond een waterton met daarin een dompelpomp. Ook stonden er diverse gebruikte en volle jerrycans en flessen met groeimiddelen en insecticiden. Er hing een temperatuurventilatieregelaar. Er hing aan de kweekruimte een luchtslang gekoppeld aan een ventilator. In de ruimte stonden meerdere materialen voor de bouw van kweekruimtes. Er lag een PVC-buis met productiedatum “25-03-12”. Op de gebouwde kweekruimte lagen twee slakkenhuisventilatoren.
In de kweekruimte stonden 175 hennepplanten. Ik zag dat de planten werden gekweekt in een grote bak met verrijkte aarde. Ik zag dat de planten van vloeistof werden voorzien door een irrigatiesysteem. Ik zag dat er 12 lampen en 13 armaturen hingen. Ik zag dat één van de lampen een productiedatum had van juli 2010 (code oG). In de kweekruimte hingen twee koolstoffilters. Ik zag dat deze koolstoffilters sterk vervuild waren. In de kweekruimte hing een ventilator. Ik zag dat de bladen van deze ventilator vervuild waren met stof. Ik zag in de ruimte een thermo-hygrometer hangen. Ook hing er een temperatuurventilatieregelaar. De luchtverversing en luchtafvoer werd geregeld door een aan- en afzuiginstallatie.
Ik stelde voor een representatieve bemonstering een aantal hennepplanten veilig. Door een politie-expert is een proces-verbaal opgemaakt omtrent het testen van de aangetroffen hennepplanten.
3. een foto van de afvoerpijpen op de bovenverdieping van de woning van verdachte - als bijlage gevoegd bij OPS-dossiernummer 2014010092 en 2016036821 (blz. 33) - door het hof te bezigen als een schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344 van het Wetboek van Strafvordering:
[afbeelding foto, AG]
4. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal van bevindingen - als bijlage gevoegd bij OPS-dossiernummer 2014010092 en 2016036821 (blz. 35) - gesloten op 26 februari 2014, proces-verbaalnummer PL2542-2014010092-7, door [verbalisant 3] , surveillant van politie, houdende - zakelijk weergegeven - het relaas van verbalisant:
Op 26 februari 2014 werd door mij een onderzoek ingesteld in verband met een vermoedelijke overtreding van de Opiumwet. Het onderzoek vond plaats aan een hoeveelheid plantendelen die inbeslaggenomen waren tijdens een onderzoek ingevolgde de Opiumwet naar aanleiding van het aantreffen van een inwerkingzijnde hennepkwekerij op het adres [a-straat 1] te [plaats] .
Uit de aangeboden hoeveelheid plantenmateriaal werd door mij een representatief monster genomen. Dit monster werd door mij getest conform het gestelde in de “Forensisch technische norm 120.02”, waarbij door mij gebruik werd gemaakt van een cannabis test van het merk MMC International, expiratiedatum december 2016.
Ik zag dat de test een duidelijke positieve kleurreactie gaf indicatief voor THC, zijnde de werkzame stof in hennep en hashish. Met hennep wordt bedoeld elk deel van de plant van het geslacht Cannabis (hennep), waaraan de hars niet is onttrokken, met uitzondering van de zaden. De bovenstaande hennep is vermeld op lijst II behorende bij de Opiumwet en verboden in artikel 3 en strafbaar gesteld in artikel 11 van de Opiumwet.
5. een aangifte opgemaakt door [betrokkene 2] namens Liander B.V. - als bijlage gevoegd bij OPS-dossiernummer 2014010092 en 2016036821 (blz. 39 e.v.) - door het hof te bezigen als een schriftelijk bescheid als bedoeld in artikel 344 van het Wetboek van Strafvordering, inhoudende:
Pleegplaats [plaats] , adres [a-straat 1] .
Fraudespecialist (M08) en [betrokkene 3] van de politie Flevoland hebben aan de hand van indicatoren vastgesteld dat er sprake is geweest van meerdere oogsten in de periode van december 2012 tot 26 februari 2014.
6. een op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakt proces-verbaal van bevindingen - als bijlage gevoegd bij OPS-dossiernummer 2014010092 en 2016036821 (blz. 37 e.v.) - gesloten op 4 april 2014, proces-verbaalnummer PL2542-2014010092-14, door [verbalisant 2] , hoofdagent van politie, en [verbalisant 4] , aspirant van politie, houdende - zakelijk weergegeven, - het relaas van verbalisanten of één hunner:
Op 26 februari 2014 bevonden wij ons op de [a-straat 1] te [plaats] . In de woning troffen wij een inwerking zijnde hennepkwekerij aan. Tijdens het onderzoek in deze woning kwam er op straat een vrouw aangelopen. Wij zagen dat deze vrouw min of meer werd meegetrokken door een andere vrouw. Wij kregen sterk de indruk dat de vrouw met tegenzin naar de woning, waar wij ons bevonden, liep.
Ik, [verbalisant 2] , stelde mij voor aan deze vrouw en legitimeerde mij. De vrouw antwoordde mij direct dat zij niets wist van wat er boven in haar woning plaatsvond. Ik had op dat moment verder nog niets tegen deze vrouw gezegd. Deze vrouw bleek de bewoonster van de [a-straat 1] en na legitimatie bleek zij te zijn [verdachte] .
Wij deelde [verdachte] mede dat er in haar woning een in werking zijnde hennepkwekerij was aangetroffen.
Ik, [verbalisant 2] , deelde [verdachte] de cautie mede. Wij hoorden [verdachte] zeggen dat zij van niets wist en dat zij nooit boven kwam. Wij zagen dat zij zeer zenuwachtig was. Wij hadden geconstateerd dat er op de overloop op de eerste verdieping een wasmachine stond. Wij confronteerden [verdachte] hiermee en zij verklaarde alleen boven te komen om de was te doen.
Ik, [verbalisant 2] , vroeg [verdachte] wie er dan wel boven in haar woning kwam. [verdachte] gaf aan dat dit de zoon van [betrokkene 4] was.
Ons is ambtshalve bekend dat de zoon van [betrokkene 4] [betrokkene 1] is.’
6. Het hof heeft voorts in een nadere bewijsoverweging overwogen:
“Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
Verdachte heeft bij haar verhoor door de politie verklaard da[t] zij alleen in de woning woont, dat zij beneden woont en slaapt en dat zij één keer in de twee maanden boven komt om de was te doen maar dat zij lang niet boven is geweest. De was die boven hing was van haar geruime tijd geleden overleden dochter. Dit laatste acht het hof ongeloofwaardig.
De hennepkwekerij is ongeveer 14 maanden in bedrijf geweest en het hof acht het niet aannemelijk dat verdachte in die periode nimmer iets geroken zou hebben. Daarnaast is zij in die periode een aantal keren op de bovenverdieping van haar woning geweest en, gelet op de foto in het dossier, moet zij de afvoerpijpen (voor de lucht uit de kweekruimte) hebben gezien. Nu verdachte niet heeft ingegrepen heeft zij opzettelijk gelegenheid geboden dat er in haar huis een hennepkwekerij werd geëxploiteerd.
Bij dit al betrekt het hof dat verdachte, nadat één van de verbalisanten zich legitimeerde en nog voordat hij iets tegen haar zei, zij dadelijk heeft verklaard dat zij niets wist van wat er boven in haar woning plaatsvond.”
7. Het middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, bevat ten aanzien van de bewezenverklaarde medeplichtigheid aan de hennepteelt twee klachten. Allereerst wordt aangevoerd dat uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen geen actieve gedraging van de verdachte blijkt waaruit kan worden afgeleid dat zij het pand beschikbaar heeft gesteld. De steller van het middel voert met verwijzing naar HR 19 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1812,
NJ
2020/38, m.nt. Vellinga aan dat ook bekendheid met het telen van hennep door een medeverdachte niet zonder meer voldoende is voor het doen ontstaan van een rechtsplicht voor de verdachte tot het beletten of (doen) beëindigen daarvan. Het hof zou dat hebben miskend door te overwegen dat, nu de verdachte niet heeft ingegrepen, zij opzettelijk gelegenheid heeft geboden dat in haar huis een hennepkwekerij werd geëxploiteerd. Het oordeel van het hof dat de verdachte opzettelijk behulpzaam is geweest door het pand ter beschikking te stellen is derhalve niet toereikend gemotiveerd, althans geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aldus de steller van het middel. Hierop voortbordurend bevat het middel voorts de klacht dat bij de verdachte het voor een bewezenverklaring van medeplichtigheid aan hennepteelt vereiste 'dubbele opzet' ontbreekt.
8. Art. 48 Sr luidt als volgt:
"Als medeplichtigen van een misdrijf worden gestraft:
1°.  zij die opzettelijk behulpzaam zijn bij het plegen van het misdrijf;
2°. zij die opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen tot het plegen van het misdrijf."
9. In art. 48 Sr worden twee, niet altijd scherp van elkaar te onderscheiden, vormen van medeplichtigheid omschreven: het "behulpzaam zijn bij het plegen van het misdrijf" (gelijktijdige of simultane medeplichtigheid) en het "gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen tot het plegen van het misdrijf" (voorafgaande of consecutieve medeplichtigheid).
De vraag of bij toepassing van deze bepaling de beide vormen van medeplichtigheid strikt kunnen of moeten worden afgebakend ten opzichte van elkaar, is door de Hoge Raad in ontkennende zin beantwoord.
Voor beide vormen geldt – en daarin is het kernverwijt bij medeplichtigheid gelegen – dat het door een ander begaan misdrijf wordt bevorderd en/of vergemakkelijkt.
Evenals uitlokking is medeplichtigheid een indirecte deelnemingsvorm,
hetgeen betekent dat betrokkenheid in die sfeer pas strafbaar is indien daadwerkelijk een bepaald strafbaar grondfeit is begaan. Met dit zogenoemde vereiste van accessoriteit
hangt samen dat de medeplichtigheid objectief gezien enig effect moet hebben gehad, dat wil zeggen een aantoonbare bijdrage aan het begane misdrijf moet hebben geleverd.
Maar niet hoeft de bijdrage van de medeplichtige van doorslaggevende of substantiële betekenis te zijn; de eis dat de handelingen van de medeplichtige een "adequate causale bijdrage" aan het grondfeit moeten hebben geleverd, vindt geen steun in het recht.
10. Een ander uitgangspunt – naast accessoriteit – is dat de deelnemer opzet, en zelfs een dubbel opzet, moet hebben (gehad).
Het opzetvereiste is voor zowel de voorafgaande als de gelijktijdige medeplichtigheid uitdrukkelijk in de wet opgenomen. Voor een bewezenverklaring van het opzettelijk verschaffen van gelegenheid tot het misdrijf – bijvoorbeeld het telen van hennep – is een dubbel opzet vereist, nu het opzet niet alleen gericht moet zijn geweest op het verschaffen van die gelegenheid, maar, al dan niet in voorwaardelijke vorm, ook op het gronddelict.
11. Medeplichtigheid manifesteert zich veelal in actief handelen. Dat neemt niet weg dat strafbare passiviteit hier eveneens mogelijk is. In dat geval bestaat medeplichtigheid uit het opzettelijk niet beletten, dus uit nalaten, terwijl ingevolge een rechtsplicht handelen geboden is. In Noyon/Langemeijer/Remmelink wordt erop gewezen dat dan doorgaans sprake is van de figuur van voorafgaande medeplichtigheid, en wel door het verschaffen van gelegenheid.
In dezelfde zin De Hullu, die in dat verband het volgende schrijft (met weglating van voetnoten):
“Medeplichtigheid (vooral gelegenheid geven) kan uit passiviteit, uit niets-doen bestaan. Maar alleen waar handelen zou zijn geboden, kan niet-handelen medeplichtigheid opleveren. Hetzelfde punt speelt in het algemeen bij omissiedelicten. Er moet daarom een rechtsplicht tot handelen worden vastgesteld voordat nalaten als medeplichtigheid kan worden aangemerkt. [...].
Opvallend is hierbij wel de niet op een concrete wetsbepaling, maar op de omstandigheden van het geval gestoelde rechtsplicht die - op een overigens aansprekende wijze - beslissend is. De Hoge Raad noemt dit 'de zogenoemde passieve medeplichtigheid', en daarvan is in het algemeen sprake wanneer 'iemand in strijd met een op hem rustende rechtsplicht opzettelijk nalaat te beletten dat het misdrijf wordt gepleegd'. Dat de rechtsplicht bijzondere aandacht verdient, bleek uit de overweging dat 'kennis omtrent het voornemen van een ander tot het plegen van een misdrijf niet zonder meer voldoende is voor het doen ontstaan van de rechtsplicht tot openbaarmaking van die kennis en het aldus beletten van dat misdrijf'.
Ook bij medeplichtigheid bestaat een vloeiende overgang tussen doen en laten, en het kan eveneens om een combinatie daarvan gaan. Daarom kon aan iemand medeplichtigheid tot brandstichting door gelegenheid verschaffen worden verweten doordat hij zijn huis 'heeft verlaten opdat er voor de mededaders gelegenheid was brand te stichten'. Dan komt de nadruk op het opzet te liggen, nu het op zichzelf een onschuldige, alledaagse handeling betreft.”
12. Voor zover het middel de klacht bevat dat van medeplichtigheid geen sprake kan zijn aangezien uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet blijkt van een actieve gedraging van de verdachte, kan het niet slagen. Medeplichtigheid kan immers bestaan uit passief blijven terwijl een rechtsplicht noopt tot het beletten of doen beëindigen van de bewuste strafbare situatie.
Ook in geval van het ter beschikking stellen van een pand (hetgeen overigens een activum impliceert) laat zo een situatie zich onder omstandigheden denken. In weerwil van het middel, getuigt het bestreden oordeel van het hof op dat punt niet van een onjuiste rechtsopvatting.
13. In de voorliggende zaak heeft het hof bewezenverklaard dat de verdachte “opzettelijk behulpzaam is geweest” tot
het telen van hennep, terwijl het hof in zijn bewijsmotivering heeft overwogen dat de verdachte, doordat zij niet heeft ingegrepen, opzettelijk gelegenheid heeft geboden tot het exploiteren van een hennepkwekerij in haar woning. Aldus heeft het hof de gelijktijdige en de voorafgaande medeplichtigheid niet zuiver van elkaar onderscheiden. De steller van het middel merkt dit ook op, maar wenst daarover niet te klagen gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad ter zake (hierboven in randnummer 9 en voetnoot 4 door mij aangehaald). Ik laat dit punt dan ook rusten in het vervolg van mijn conclusie.
14. In de zaak die leidde tot HR 19 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1812,
NJ
2020/38, m.nt. Vellinga, het arrest waarop de steller van het middel een beroep doet, had het hof vastgesteld dat (i) de verdachte samen met de medeverdachte (haar man) als hoofdbewoner en mede-eigenaar van de gezamenlijke woning de beschikking had over dat pand, (ii) de medeverdachte betrokken was bij een hennepkwekerij die was gevestigd in twee ruimtes in de woning waar hij de daar gekweekte planten verzorgde, (iii) de verdachte van die hennepkwekerij wist en (iv) de verdachte deze situatie in stand had gelaten. Het hof had op basis van deze vaststellingen bewezenverklaard dat de verdachte aan de medeverdachte opzettelijk gelegenheid had verschaft tot het telen van hennep. De Hoge Raad achtte dat oordeel niet toereikend gemotiveerd omdat het hof geen omstandigheden had vastgesteld die erop duidden dat actieve gedragingen van de verdachte gelegenheid verschaften tot de hennepteelt door de medeverdachte in de woning. De Hoge Raad overwoog voorts (rov. 2.3):
“De enkele, niet nader geconcretiseerde overweging van het hof dat de verdachte de ruimtes aan [de medeverdachte] ter beschikking heeft gesteld, maakt dat niet anders, in aanmerking genomen dat zij met [de medeverdachte] hoofdbewoner en mede-eigenaar van de gezamenlijke woning was zodat [de medeverdachte]
kennelijk die ruimtes reeds ter beschikking had
(cursivering van mij, AG). Daarbij komt dat ook bekendheid met het telen van hennep door [de medeverdachte], anders dan het hof met de verwijzing naar het in stand laten van de situatie kennelijk voor ogen stond, niet zonder meer voldoende is voor het doen ontstaan van een rechtsplicht voor de verdachte tot het beletten of (doen) beëindigen daarvan”.
15. In de bewijsoverweging van het hof in de voorliggende zaak ligt als zijn oordeel besloten dat de verdachte wist dat in haar woning een hennepkwekerij aanwezig was. Het hof heeft daartoe immers onder meer overwogen dat de hennepkwekerij ongeveer 14 maanden in bedrijf is geweest en dat het hof het niet aannemelijk acht dat de verdachte in die periode nimmer iets zou hebben geroken, terwijl zij daarnaast in die periode een aantal keren op de bovenverdieping van haar woning is geweest en daar, gelet op de foto in het dossier, de afvoerpijpen (voor de lucht uit de kweekruimte) moet hebben gezien. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd, waarbij overigens ook nog betrokken kan worden dat blijkens bewijsmiddel 6 de verdachte onmiddellijk tegen de zich legitimerende verbalisant zei dat zij niet wist van wat er boven in haar woning plaatsvond hoewel op dat moment er verder nog niets tegen haar gezegd was. Dat het middel over deze opzetvorm verder niet klaagt, kan ik dan ook goed volgen.
16. Het middel richt zijn pijlen met name op de wijze waarop de verdachte op grond van de bewijsvoering van het hof opzettelijk behulpzaam is geweest, dan wel opzettelijk de gelegenheid heeft verschaft door het ter beschikking stellen van haar woning.
17. Het hof heeft, als vervolg op zijn (impliciete) oordeel dat de verdachte van de aanwezigheid van de hennepkwekerij in haar woning wist, overwogen, dat nu de verdachte niet heeft ingegrepen zij opzettelijk gelegenheid heeft geboden dat er in haar huis een hennepkwekerij werd geëxploiteerd. Daarbij heeft het hof betrokken dat de verdachte, nadat één van de verbalisanten zich legitimeerde en nog voordat hij iets tegen haar zei, zij dadelijk heeft verklaard dat zij niets wist van wat er boven in haar woning plaatsvond.
18. Ik heb mij – mede tegen de achtergrond van de noot van Vellinga onder HR 19 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1812 – afgevraagd of in deze zaak niet sprake is van actieve medeplichtigheid. Volgens de bewezenverklaring gaat het immers om het ter beschikking stellen van het pand voor het kweken van hennepplanten. In die noot schrijft Vellinga onder meer:
“3. Medeplichtigheid kan zich voordoen in een actieve en in een passieve vorm. Niet alleen degene die opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft tot het plegen van het misdrijf kan als medeplichtige worden gestraft maar ook degene die in strijd met een op hem rustende rechtsplicht opzettelijk nalaat te beletten dat het misdrijf wordt gepleegd. De eerste maakt zich schuldig aan actieve medeplichtigheid, de laatste aan passieve medeplichtigheid (HR 27 november 2001, NJ 2002/517, m.nt. G. Knigge, r.o. 4.4).
4. De vraag rijst met welke vorm van medeplichtigheid we hier van doen hebben. Volgens de bewezenverklaring gaat het om het ter beschikking stellen van de woning, dus naar het lijkt om actieve medeplichtigheid. Aan de vraag of de verdachte heeft gehandeld in strijd met een op haar rustende zorgplicht door te beletten dat in haar woning een hennepkwekerij wordt gedreven komen we dan niet toe.
5. Dit betekent dat in cassatie de vraag centraal staat of de verdachte — in de woorden van de Hoge Raad — enige actieve gedraging heeft verricht die kan worden aangemerkt als het ter beschikking stellen van de woning voor het telen van hennep. Dat is niet het geval: “Het Hof heeft immers geen omstandigheden vastgesteld die erop duiden dat actieve gedragingen van de verdachte gelegenheid verschaften tot de hennepteelt door [verdachtes medebewoner] in de woning.” Verdachte wist van de hennepkwekerij en liet deze ongemoeid, maar dat wil nog niet zeggen dat zij ruimten in de woning ter beschikking heeft gesteld voor het telen van hennep door haar partner en medebewoner, aldus de cassatierechter. Daarmee lijkt in cassatie het pleit beslecht.
6. Maar het valt op dat de Hoge Raad in zijn overwegingen de nadruk legt op het ‘gelegenheid verschaffen’ en niet louter op de wijze waarop dit volgens de bewezenverklaring is geschied, het ter beschikking stellen van de woning. Zo gezien kan de bewezenverklaring ook enige vorm van passieve medeplichtigheid omvatten. Kennelijk is de Hoge Raad die opvatting toegedaan. Want hij overweegt ter toetsing van de onderbouwing van de bewezenverklaring mede dat ook bekendheid met het telen van hennep door de medebewoner niet zonder meer voldoende is voor het doen ontstaan van een rechtsplicht voor de verdachte tot het beletten of (doen) beëindigen daarvan.
7. Met deze laatste overweging maakt de Hoge Raad duidelijk dat het hof op dit punt kennelijk van een verkeerde opvatting is uitgegaan. Ter motivering van de bewezenverklaring overwoog het hof immers in navolging van de rechtbank dat de verdachte wist dat er een hennepkwekerij in de woning werd aangelegd en dat zij deze situatie vervolgens in stand had gelaten. Ook als de bewezenverklaring zo zou kunnen worden uitgelegd dat deze passieve medeplichtigheid omvat, had deze overweging de bewezenverklaring dus niet kunnen dragen.”
19. Gelet echter op de overweging van het hof dat de verdachte niet heeft ingegrepen, waardoor zij opzettelijk de gelegenheid heeft geboden dat in haar huis een hennepkwekerij werd geëxploiteerd, ga ik er vanuit dat het hof van oordeel is dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan een passieve vorm van medeplichtigheid.
20. Dat de Hoge Raad in het arrest van 19 november 2019 overwoog dat ook bekendheid met het telen van hennep door de medeverdachte niet zonder meer voldoende is voor het doen ontstaan van een rechtsplicht voor de verdachte tot het beletten of (doen) beëindigen daarvan, hangt samen met de concrete omstandigheden van die zaak. Dat neemt niet weg – hetgeen mijns inziens door de steller van het middel wordt miskend – dat er situaties denkbaar zijn waarin voor de verdachte wel een rechtsplicht bestaat tot het beletten of (doen) beëindigen van het telen van hennep in de eigen woning. Een belangrijk verschil met de onderhavige zaak is dat in het arrest van 19 november 2019 sprake was van een medeverdachte die, samen met de verdachte, als hoofdbewoner en mede-eigenaar van de gezamenlijke woning de beschikking had over het pand waarin de hennepkwekerij was aangetroffen en als zodanig kennelijk de bedoelde ruimtes in de woning reeds ter beschikking had. In de onderhavige zaak stond de verdachte
als enige
op het adres [a-straat 1] te [plaats] ingeschreven en bewoonde zij deze woning
alleen
, en heeft zij als enig bewoner van haar woning de ruimte waarin de hennepkwekerij werd aangetroffen daarvoor ter beschikking gesteld.
21. Met die laatstgenoemde omstandigheid komt de onderhavige zaak in belangrijke mate overeen met de zaak die voorlag in HR 19 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3202,
NJ
2018/50, waar de verdachte ook de (enig) eigenaar was van de woning waarin de hennepkwekerij werd aangetroffen. Die verdachte was door het hof onder meer veroordeeld voor het medeplegen van het opzettelijk telen van hennepplanten. Bij de bewezenverklaring had het hof in het bijzonder in aanmerking genomen dat a. de verdachte wist dat de hennepplantage in haar woning aanwezig was, b. zij aan de opbouw en exploitatie van de kwekerij geen einde had gemaakt hoewel dat als enig eigenaar van de woning in haar macht lag, c. zij had toegestaan dat de kwekerij werd gefinancierd uit gemeenschappelijke gelden en d. zij profiteerde of zou profiteren van de opbrengsten van de kwekerij. De Hoge Raad zag daarin echter (nog) geen medeplegen gelegen, maar wel kwam blijkens rechtsoverweging 2.5 medeplichtigheid in beeld: "Deze omstandigheden zijn niet zonder meer voldoende om te kunnen aannemen dat de verdachte het opzettelijk telen van hennepplanten heeft medegepleegd nu zij in de kern niet meer inhouden dan dat de verdachte aan een ander gelegenheid en middelen heeft verschaft voor het telen van hennepplanten in haar woning, hetgeen op het eerste gezicht duidt op gedragingen die met medeplichtigheid in verband worden gebracht, en dat zij heeft geprofiteerd of zou profiteren van de opbrengst van dat telen." Uit dit arrest blijkt dat het niet-beëindigen van de opbouw en exploitatie van een hennepkwekerij door de eigenaar van een woning, terwijl het beletten wel in zijn macht ligt, het verschaffen van gelegenheid voor het telen van hennepplanten kan opleveren.
22. Het voorgaande brengt mee dat het hof aan zijn (deels impliciete) overwegingen dat (i) de verdachte wist dat in haar woning een hennepkwekerij aanwezig was en dat (ii) zij niet heeft ingegrepen en dus aan de exploitatie van die hennepkwekerij in haar woning geen einde heeft gemaakt de niet-onbegrijpelijke (eveneens deels impliciete) gevolgtrekking heeft verbonden dat de verdachte daarmee opzettelijk de gelegenheid heeft geboden dat er in haar huis een hennepkwekerij werd geëxploiteerd, terwijl het in haar macht lag om die exploitatie van die hennepkwekerij te beëindigen en zij dit (ingevolge een rechtsplicht) had moeten doen. Het oordeel van het hof dat de verdachte daarmee opzettelijk behulpzaam is geweest bij dan wel opzettelijk de gelegenheid heeft verschaft tot het telen van hennep door een of meer onbekend gebleven personen en/of [betrokkene 1] met elkaar, althans door één van hen, en dat haar opzet was gericht op dit misdrijf, is (mede bezien in licht van HR 19 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3202,
NJ
2018/50)
niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.
23. Het middel faalt.
24. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
25. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Kennelijk per abuis is bewezenverklaard “tot het plegen bij welk misdrijf”. Dat moet ingevolge het bepaalde in art. 48 onder 1° Sr zijn: “bij”. Zie nader hierna in de randnummers 8, 9 en 13.
Noot van mij, AG: uit het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg op 29 juni 2018, p. 3 blijkt dat de verdachte onder meer heeft verklaard dat zij goed contact had met haar vorige buren van wie [betrokkene 4] haar buurman was en dat zij, de vorige buren, zijn verhuisd na het overlijden van [betrokkene 4] .
Hetgeen hierna in de randnummers 9, 10 en 11 volgt, is ontleend aan mijn conclusie voorafgaand aan HR 19 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1812,
NJ
2020/38, m.nt. Vellinga.
HR 22 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:B02629,
NJ
2011/341, m.nt. Schalken (rov. 2.2).
HR 22 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO2629,
NJ
2011/341, m.nt. Schalken (rov. 2.2). Zie ook HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474
, NJ
2015/390, m.nt. Mevis (rov. 3.2.1).
G. Knigge & H.D. Wolswijk,
Het materiële strafrecht
, Deventer: Kluwer 2015, p. 259.
Dit is "een belangrijk uitgangspunt voor strafbare deelneming als algemeen leerstuk", aldus J. de Hullu in
Materieel strafrecht, Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht
, Deventer: Kluwer 2018, p. 445.
Daarbij merk ik overigens op dat het gronddelict niet hoeft te zijn voltooid. Ook aan strafbare poging of aan strafbare voorbereiding kan worden deelgenomen in de zin van de wet; zie art. 78 Sr.
HR 8 januari 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC0142,
NJ
1988/6, m.nt. Van Veen, HR 10 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZD0749
, NJ
1997/585 en HR 7 april 1998, ECLI:NL:HR:ZD1001,
NJ
1998/558.
Zie daarover nader Noyon/Langemeijer/Remmelink,
Het Wetboek van Strafrecht
, art. 48, aant. 7 (bewerkt door prof. mr. A.J. Machielse; bijgewerkt t/m 17 juli 2017) en De Hullu, a.w., p. 449-453.
HR 18 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:964 (in deze zaak kon niet zonder meer uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid dat de verdachte, iemand die zijn woning had onderverhuurd, opzettelijk gelegenheid had verschaft tot het opzettelijk telen van hennep) en eerder al: HR 13 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4372,
NJ
2002/245 (rov. 3.4), HR 28 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ1961
, NJ
2011/319 (rov. 2.3) en HR 14 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:226,
NJ
2017/107 (rov. 2.3).
A.w., art. 48, aant. 9.
De Hullu, a.w., p. 497-498.
Vgl. ook HR 27 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4434,
NJ
2002/517, m.nt. G. Knigge (rov. 4.4).
Zie mijn voetnoot 1.
Vgl. hiervoor in randnummer 18 de noot van Vellinga onder 6 bij HR 19 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1812,
NJ
2020/38.
Een verschil is wel dat in de onderhavige zaak niet is bewezenverklaard dat de verdachte heeft toegestaan dat de financiering van de kwekerij (gedeeltelijk) plaatsvond met geld van haar en dat zij profiteerde of zou profiteren van de opbrengsten van de kwekerij, maar dit verschil maakt naar het mij voorkomt de redenering die gelet op de omstandigheden van de onderhavige zaak naar de slotsom medeplichtigheid leidt niet anders.