ECLI:NL:RBROT:2020:9346
Rechtbank ROT — Uitspraak 


RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 8161502 CV EXPL 19-48942
uitspraak: 16 oktober2020
vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
in de zaak van
[naam curator]
, handelend in zijn hoedanigheid als curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiser 1 in conventie/verweerder in reconventie]
,
wonende te [woonplaats eiser] ,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
gemachtigde: mr. F.M.H.C. Sarneel en mr. D.M. van Geel,
tegen
[gedaagde in conventie/ eiser 2 in reconventie]
,
wonende te [woonplaats gedaagde] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
gemachtigde: mr. R. Ridder en mr. T.M. Sanders.
Partijen worden hierna aangeduid als “ [naam curator] .” en “ [gedaagde in conventie/ eiser 2 in reconventie] ”.
1.
Het verloop van de procedure
1.1.
De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
- de dagvaarding van 1 november 2019, met producties;
- de conclusie van antwoord tevens houdende conclusie van eis in reconventie, met producties;
- het tussenvonnis van 9 januari 2020 waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
- de brief met bijlagen van 16 maart 2020 van de gemachtigde van [naam curator] .;
- de brief met bijlagen van 16 maart 2020 van de gemachtigde van [gedaagde in conventie/ eiser 2 in reconventie] ;
- de conclusie van antwoord in (deels voorwaardelijke) reconventie tevens akte in conventie, met producties;
- de brief met bijlagen van 6 augustus 2020 van de gemachtigde van [gedaagde in conventie/ eiser 2 in reconventie] ;
- de brief met bijlagen van 7 augustus 2020 van de gemachtigde van [naam curator] .;
- de akte wijziging van eis;
- de aantekeningen van de griffier van de mondelingen behandeling, met daaraan gehecht de spreekaantekeningen van de gemachtigde van [naam curator] . en de pleitaantekeningen van de gemachtigde van [gedaagde in conventie/ eiser 2 in reconventie] .
1.2.
De uitspraak van het vonnis is bepaald op heden.
2.
De vaststaande feiten
De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten.
2.1.
[eiser 1 in conventie/verweerder in reconventie] (hierna: [eiser 1 in conventie/verweerder in reconventie] ), althans haar rechtsvoorganger, huurt sinds 1 april 1998 van de heer [naam persoon 1] (hierna: [naam persoon 1] , althans zijn rechtsvoorganger, de bedrijfsruimte aan de [adres] te Rotterdam (hierna ook te noemen: de bedrijfsruimte).
2.2.
[eiser 1 in conventie/verweerder in reconventie] exploiteerde tot aan haar faillissement onder de naam [naam bedrijf 1] een winkelketen in de muziekbranche. In de bedrijfsruimte dreef zij één van haar vier eigen winkels.
2.3.
[naam persoon 1] , die inmiddels 87 jaar oud is, is sinds 2000 eigenaar van de bedrijfsruimte.
2.4.
[gedaagde in conventie/ eiser 2 in reconventie] is een bekende in de muziekindustrie. Hij is onder meer de bedenker van [naam muziekevenement] , organisator van concerten in Ahoy, de Heineken Music Hall en de Kuip. Voorts is hij lange tijd eigenaar van [naam bedrijf 2] en van muziekcafé [naam muziekcafé] geweest.
2.5.
De heer [naam persoon 2] (hierna: [naam persoon 2] ), destijds werknemer van [eiser 1 in conventie/verweerder in reconventie] heeft [gedaagde in conventie/ eiser 2 in reconventie] omstreeks 3 juni 2019 benaderd met de vraag of hij zou willen particeperen in het plan van [naam persoon 2] om de vestiging in de bedrijfsruimte als franchisenemer te exploiteren.
2.6.
Op 12 juni 2019 hebben [naam persoon 2] , [gedaagde in conventie/ eiser 2 in reconventie] en [naam persoon 1] met elkaar gesproken. Waarbij [gedaagde in conventie/ eiser 2 in reconventie] kenbaar heeft gemaakt dat hij de bedrijfsruimte zou willen kopen.
2.7.
Op 17 juni 2019 is [eiser 1 in conventie/verweerder in reconventie] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van [naam curator] . als curator.
2.8.
Bij [naam curator] . hebben zich meerdere overname kandidaten gemeld, waaronder [naam bedrijf 3] (hierna: [naam bedrijf 3] ) en ook [naam persoon 2] met compagnons.
2.9.
[naam persoon 2] en zijn compagnons zijn wegens onvoldoende financiële middelen door [naam curator] . als overname kandidaat afgewezen.
2.10.
Op 30 juni 2019 is in de media bekend gemaakt dat [naam bedrijf 3] de activiteiten van [eiser 1 in conventie/verweerder in reconventie] zal overnemen.
2.11.
Op 1 juli 2019 heeft [naam persoon 2] via WhatsApp de heer ’ [naam persoon 3] (hierna: ’ [naam persoon 3] ), directeur van [naam bedrijf 3] gefeliciteerd met de overname.
2.12.
Op 1 juli 2019 heeft [gedaagde in conventie/ eiser 2 in reconventie] tevens samen met [naam persoon 1] en [naam persoon 2] de bedrijfsruimte bezichtigd.
2.13.
Op 4 juli 2019 heeft [gedaagde in conventie/ eiser 2 in reconventie] de bedrijfsruimte van [naam persoon 1] gekocht. In de koopovereenkomst is onder meer opgenomen:
“(…)
Artikel 20: Bijzondere bepalingen
20.1
huurovereenkomst
Het is koper bekend dat er sprake is van een vigerende huurovereenkomst met [naam bedrijf 1] . Aangezien [naam bedrijf 1] per 17 juni 2019 in staat van faillissement verkeert, kan deze overeenkomst als beëindigd worden beschouwd. Verkoper is op de hoogte van de eis van koper dat het gekochte zonder lopende huurovereenkomst zal worden overgedragen. Indien dit voor verkoper niet mogelijk blijkt, zal deze overeenkomst zonder gerechtelijke tussenkomst door koper kunnen worden ontbonden.
(…)”
2.14.
[naam persoon 2] en ’ [naam persoon 3] hebben op 4 juli 2019 overleg gevoerd over de positie van [naam persoon 2] bij de doorstart en de assistentie die [naam persoon 2] aan [naam bedrijf 3] kan bieden bij de doorstart. Tussen [naam persoon 2] en ’ [naam persoon 3] is nadien via WhatsApp nog contact geweest.
2.15.
Bij brief van 9 juli 2019 heeft de heer [naam persoon 4] van [naam bedrijf 4] , makelaar van [naam persoon 1] aan [naam curator] . bericht:
“(…)
In vervolg op ons telefoongesprek van vorige week, heb ik een aantal maal contact gezocht, echter zonder resultaat, dus hier een update per e-mail. Zoals besproken zal de huurovereenkomst van het object [adres] te Rotterdam door verhuurder worden ontbonden in verband met het faillissement van de huurder [naam bedrijf 1] . Verhuurder (de heer [naam persoon 1] heeft met een derde partij een koopovereenkomst gesloten voor het betreffende object. Deze koper heeft aangegeven geen nieuwe huurovereenkomst te willen sluiten.
Graag overleg over deze situatie.
(…)”
2.16.
Op 15 juli 2019 hebben [naam curator] . en [naam bedrijf 3] een koopovereenkomst gesloten.
Daarbij heeft [naam bedrijf 3] in het kader van de doorstart op 15 juli 2019 alle activa gekocht en geleverd gekregen. In artikel 6.8 van de koopovereenkomst is bepaald:
“Indien en voor zover Koper besluit om huurovereenkomsten ter zake van de locaties Rotterdam, Den Haag en Utrecht voort te zetten in welke vorm dan ook, dan komen de lasten daarvan vanaf 15 juli 2019 voor rekening van koper.”
2.17.
[naam bedrijf 3] heeft de bedrijfsruimte direct in gebruik genomen en de daarin gedreven vestiging volgens hetzelfde concept voortgezet.
2.18.
Op 24 juli 2019 heeft de heer [naam persoon 5] (hierna: [naam persoon 5] ), interim bestuurder van [naam bedrijf 3] , telefonisch contact opgenomen met [gedaagde in conventie/ eiser 2 in reconventie] . In dat gesprek heeft [naam persoon 5] aan [gedaagde in conventie/ eiser 2 in reconventie] gevraagd na te denken over de verkoop van het bedrijfspand aan [naam bedrijf 3] .
2.19.
Bij aangetekende brief van 6 augustus 2019 heeft [naam persoon 1] de huurovereenkomst van de bedrijfsruimte opgezegd. In de brief is voor zover van belang opgenomen:
“(…)
Zoals eerder besproken en in het recente faillissementsverslag opgenomen, zend ik u hierbij (wellicht ten overvloede), als verhuurder (…) de formele opzegging van de huurovereenkomst met deze staat van faillissement verkerende onderneming per uiterlijk 6 november 2019. Als gemeld is er een verkoopovereenkomst gesloten voor het object, en de toekomstig nieuwe eigenaar heeft aangegeven de lopende overeenkomst niet te willen verlengen. We verzoeken u het object op zo kort mogelijke termijn te ontruimen.
(…)”
2.20.
Per e-mailbericht van 9 augustus 2019 heeft [gedaagde in conventie/ eiser 2 in reconventie] aan [naam persoon 5] voor zover van belang bericht:
“(…)
Tijdens ons gesprek op d.d. 24-07-2019 heb je mij gevraagd om na te denken over de verkoop van het pand ‘ [adres] ’ te Rotterdam. Tijdens dat gesprek gaf je tevens aan geen interesse te hebben in het huren van het desbetreffende pand. Ik heb hierover nagedacht en besloten het pand niet te willen verkopen.
Mocht je echter alsnog interesse hebben om het pand geheel of gedeeltelijk te huren dan wil ik je vragen om me te laten weten op welke wijze je dat zou willen doen.
Indien dat niet het geval is dan verzoek ik je me te laten weten wanneer jullie het pand leeg kunnen opleveren.
(…)”
2.21.
Per e-mailbericht van 16 augustus 2019 heeft [naam persoon 5] aan [gedaagde in conventie/ eiser 2 in reconventie] voor zover van belang bericht:
“(…)
Kunnen we elkaar treffen komende week om een eventuele voortzetting van de huur te bespreken? We hebben het intern besproken en zijn ook erg benieuwd naar jouw visie voor de toekomst met het pand. Wie weet lukt het toch elkaar daar te vinden.
(…)”
2.22.
Per e-mailbericht van 19 augustus 2019 heeft [gedaagde in conventie/ eiser 2 in reconventie] aan [naam persoon 5] bericht dat hij graag zou willen weten waarom [naam bedrijf 3] huur toch wil overwegen, dat hij alvorens een afspraak maakt graag wil weten op welke wijze [naam bedrijf 3] het pand geheel of gedeeltelijk zou willen huren en dat hij graag hoort wanneer een afspraak schikt.
2.23.
Op 20 augustus 2019 heeft de levering van de bedrijfsruimte plaatsgevonden en is [gedaagde in conventie/ eiser 2 in reconventie] eigenaar van de bedrijfsruimte geworden.
2.24.
Per e-mailbericht van 21 augustus 2019 heeft [gedaagde in conventie/ eiser 2 in reconventie] aan [naam persoon 5] bericht dat de door [naam persoon 5] voorgestelde datum van 26 augustus 2019 schikt en voorts verzocht voor de afspraak aan te geven op welke wijze [naam bedrijf 3] het pand geheel of gedeeltelijk wil huren.
2.25.
Per e-mailbericht van 21 augustus 2019 heeft [naam persoon 5] gereageerd en te kennen gegeven dat de wijze waarop [naam bedrijf 3] de bedrijfsruimte geheel of gedeeltelijk wil huren afhangt van het gesprek, maar dat de insteek is om het gehele pand te huren tegen marktcondities en conform bestemming.
2.26.
Per e-mailbericht van 28 augustus 2019 heeft [gedaagde in conventie/ eiser 2 in reconventie] aan [naam persoon 5] en ’ [naam persoon 3] voor zover van belang het volgende bericht:
“(…)
In de mail d.d. 21-8 werd nog aangegeven dat jullie ‘
het gehele pand willen huren’
terwijl in het gesprek van eergisteren kenbaar werd gemaakt dat jullie slechts een gedeelte van het pand willen huren. Ook werd in de mail d.d. 21-8 aangegeven dat jullie ‘w
illen huren tegen marktconforme condities voor de bestemming’
terwijl in het gesprek van gisteren kenbaar is gemaakt dat jullie ‘vanwege achterstallig onderhoud’ en zaken als de luchtbehandeling, etc. een huurkorting willen bedingen.
Indien het jullie daadwerkelijk ernst is om een huurovereenkomst met mij aan te gaan (de huidige huurovereenkomst is immers door de vorige eigenaar aan de curator opgezegd (…)) verwacht ik op korte termijn een serieus voorstel. Blijft dit uit, dan verneem ik graag wanneer jullie het gebruik van het pand zullen staken en dit aan mij leeg zullen opleveren.
(…)”
2.27.
Per e-mailbericht van 10 september 2019 heeft [naam persoon 5] aan [gedaagde in conventie/ eiser 2 in reconventie] te kennen gegeven dat de bedrijfsruimte door een makelaar is onderzocht voor advies over de huur en [naam bedrijf 3] dat graag met [gedaagde in conventie/ eiser 2 in reconventie] zou willen bespreken. Daarop heeft [gedaagde in conventie/ eiser 2 in reconventie] geantwoord dat hij wacht op een serieus voorstel van [naam bedrijf 3] en daarop zal reageren.
2.28.
Per e-mailbericht van 16 september 2019 heeft [naam persoon 5] aan [gedaagde in conventie/ eiser 2 in reconventie] het volgende voorstel gestuurd:
“(…)
Object:		[adres] te Rotterdam, “as is” in huidige staat
Huurtermijn:	5 jaar met verlenging van telkenmale 5 jaar (opzegtermijn 12 maanden);
Break –optie:	na 24 maanden, (opzegtermijn 3 maanden);
Koop-optie:	eerste recht van koop opgenomen in het huurcontract
Huurprijs:	€ 7.000,- per maand te vermeerderen met de B.T.W.;
Huurbetaling:	Eerste 6 maanden-periode vrij van huur in verband met de noodzakelijke herstellingen en onderhoud, vervolgens per maand vooruit.
(…)”
2.29.
Per e-mailbericht van 18 september 2019 heeft [gedaagde in conventie/ eiser 2 in reconventie] aan [naam persoon 5] te kennen gegeven het voorstel niet serieus te kunnen nemen en het ook geen basis is voor verdere onderhandelingen.
2.30.
Per e-mailbericht van 30 september heeft de gemachtigde van [gedaagde in conventie/ eiser 2 in reconventie] aan [naam curator] . onder meer verzocht aan te geven tegen welke datum de huurovereenkomst is opgezegd en te bevestigen dat de bedrijfsruimte uiterlijk op die datum leeg en ontruimd aan [gedaagde in conventie/ eiser 2 in reconventie] ter beschikking zal worden gesteld.
2.31.
Per e-mailbericht van 4 oktober 2019 heeft [naam curator] . aan de gemachtigde van [gedaagde in conventie/ eiser 2 in reconventie] onder meer geschreven dat de opzegging per aangetekende brief van 6 augustus 2019 heeft plaatsgevonden, dat hij begrepen heeft dat er overleg met [naam bedrijf 3] is geweest over de bedrijfsruimte en dat hij begrepen heeft dat er thans geen opening meer is om verder te overleggen.
2.32.
Per e-mailbericht van 23 oktober 2019 is namens [naam curator] . aan de gemachtigde van [gedaagde in conventie/ eiser 2 in reconventie] onder meer bericht dat de doorstarter groot belang heeft bij voortzetting van de huurovereenkomst, dat in samenspraak met de doorstarter een indeplaatsstellingsprocedure wordt voorbereid, maar dat het de voorkeur verdient om te bezien of partijen in der minne tot een oplossing kunnen komen.
3.
Het geschil
In conventie
3.1.
[naam curator] . heeft bij dagvaarding gevorderd, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I. te verklaren voor recht dat de opzegging d.d. 6 augustus 2019 van de huurovereenkomst voor de bedrijfsruimte aan de [adres] te Rotterdam ex artikel 39 Fw, in de concrete omstandigheden van dit geval misbruik van recht oplevert jegens [naam curator] . en/of [naam bedrijf 3] , althans dat de gevolgen daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn;
II. [naam curator] . te machtigen om [naam bedrijf 3] in de plaats te stellen van [eiser 1 in conventie/verweerder in reconventie] als huurder van de bedrijfsruimte aan de [adres] te Rotterdam;
III. [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten en de nakosten, één en ander te voldoen binnen zeven dagen na betekening van het vonnis en – voor het geval dat voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf de achtste dag tot aan de dag van algehele voldoening.
3.2.
Aan de vordering heeft [naam curator] . naast de vaststaande feiten, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De opzegging op grond van artikel 39 Fw sorteert geen effect omdat sprake is van misbruik van bevoegdheid, danwel omdat het eindigen van de huurovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.  Voorts heeft [naam persoon 1] , gelet op het belang van de boedel en van [naam bedrijf 3] , in redelijkheid niet tot opzegging kunnen overgaan. Het vasthouden aan de opzegging is gelet op de belangen van de boedel en [naam bedrijf 3] bij voortzetting van de huurovereenkomst in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
[naam bedrijf 3] wil de huurovereenkomst van de bedrijfsruimte voortzetten, omdat dit de ‘flagship store’ van de retail keten betreft. Het is de belangrijkste Nederlandse vestiging, met verreweg de hoogste omzet en meeste bezoekers. [naam bedrijf 3] heeft overleg gevoerd met [gedaagde] over de voortzetting van huur of een eventuele aankoop en de indruk gekregen dat zij de vestiging in de bedrijfsruimte kon voortzetten. Gebleken is dat [gedaagde] in samenwerking met [naam persoon 2] een dubbele agenda heeft gehad en het nooit zijn intentie is geweest om [naam bedrijf 3] de vestiging in de bedrijfsruimte te laten voortzetten. [gedaagde] heeft juist beoogd zelf te profiteren van het bedrijfsdebiet van [eiser 1 in conventie/verweerder in reconventie] .
Aan de vereiste voor toewijzing van indeplaatsstelling is voldaan. Er is sprake van overdracht van het in de bedrijfsruimte uitgeoefende bedrijf. De boedel heeft een zwaarwichtig belang bij een indeplaatsstelling van [naam bedrijf 3] . De indeplaatsstelling bevrijdt de boedel namelijk van de huurverplichtingen uit de huurovereenkomst en de verplichting om de bedrijfsruimte geheel ontruimd en in oorspronkelijke staat op te leveren. Een correcte nakoming van deze opleververplichting houdt een grote financiële last op de boedel in. Daarnaast dient bij de beoordeling van het zwaarwichtig belang van de boedel tevens het behoud van werkgelegenheid mee te wegen. Bij het kunnen open houden van de vestiging in de bedrijfsruimte zullen 20 arbeidsplaatsen behouden blijven. Indien [naam bedrijf 3] de vestiging niet in de bedrijfsruimte kan voortzetten, zal zij werknemers moeten ontslaan. Voorts is van belang dat met de indeplaatsstelling voor de regio een gespecialiseerde en grootschalige muziekwinkel behouden blijft. Tot slot biedt [naam bedrijf 3] voldoende waarborgen voor volledige nakoming van de huurovereenkomst. Voorts wegen bij een eventuele belangen afweging de belangen van de boedel en [naam bedrijf 3] zwaarder dan het financiële belang van [gedaagde] .
3.3.
[gedaagde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering met veroordeling van [naam curator] . in de proceskosten en de nakosten, direct te voldoen uit de boedel van [eiser 1 in conventie/verweerder in reconventie] , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na het wijzen van het vonnis.
In (voorwaardelijke) reconventie
3.4.
[eiser 2] vordert, na wijziging van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
Onder de voorwaarde dat de kantonrechter aan de door [naam persoon 1] uitgebrachte huuropzegging de werking ontzegt
:
I. de huurovereenkomst met betrekking tot de bedrijfsruimte aan de [adres] te Rotterdam, partieel te ontbinden per de datum van het vonnis en uitsluitend voor de resterende duur van de huurovereenkomst na de datum van het vonnis;
En onvoorwaardelijk:
II. [naam curator] . te veroordelen tot betaling, direct uit de boedel van [eiser 1 in conventie/verweerder in reconventie] , van een bedrag van € 11.210,- ex btw per maand dat hij de bedrijfsruimte na 1 september 2020 in gebruik houdt of door [naam bedrijf 3] of een derde in gebruik laat houden, tot het moment van ontruiming van de bedrijfsruimte;
III. [naam curator] . primair te veroordelen de bedrijfsruimte binnen 8 dagen na betekening
in goede staat
, vrij van gebruik en gebruiksrechten van al de zijnen en diegenen die zich daar vanwege hem bevinden, behoorlijk schoongemaakt en leeg ontruimd op te leveren en nadien ontruimd te houden, onder afgifte van de sleutels, zulks op straffe van een dwangsom van € 2.500,0 voor de boedel voor iedere dag dat [naam curator] . niet geheel en volledig aan deze veroordeling voldoet, en met machtiging van [eiser 2] om deze ontruiming zelf te bewerkstelligen, op kosten van de boedel, zo nodig met behulp van de sterke arm van politie en justitie;
IV. [naam curator] . subsidiair te veroordelen de bedrijfsruimte binnen 8 dagen na betekening,
in de staat waarin die zich thans bevindt
, vrij van gebruik en gebruiksrechten van al de zijnen en diegenen die zich daar vanwege hem bevinden, behoorlijk schoongemaakt en leeg ontruimd op te leveren en nadien ontruimd te houden, onder afgifte van de sleutels, zulks op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 voor de boedel voor iedere dag dat [naam curator] . niet geheel en volledig aan deze veroordeling voldoet, en met machtiging van [eiser 2] om deze ontruiming zelf te bewerkstelligen, op kosten van de boedel, zo nodig met behulp van de sterke arm van politie en justitie;
V. [naam curator] . te veroordelen in de kosten van de procedure en de nakosten, direct te voldoen uit de boedel van [eiser 1 in conventie/verweerder in reconventie] , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na het vonnis.
3.5.
Aan het verweer in conventie en de (voorwaardelijke) vordering in reconventie heeft [eiser 2] , naast de vaststaande feiten, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [eiser 2] heeft het pand gekocht met de intentie om daarin zelf een nieuwe formule te exploiteren en heeft daarbij mogen vertrouwen op de opzegging van [naam persoon 1] , nu die opzegging gegrond was op een wettelijke opzegbevoegdheid ex artikel 39 Fw. Primair is [eiser 2] van mening dat de huurovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd. Van misbruik van bevoegdheid is geen sprake. [naam persoon 1] heeft gebruik gemaakt van een bevoegdheid die de wetgever hem heeft gegeven. Op het moment van opzegging (9 juli 2019) was [naam persoon 1] niet bekend met een doorstart en heeft daar bij zijn beslissing geen rekening mee hoeven houden en ook bij de herhaalde opzegging is noch door [naam curator] . noch door [naam bedrijf 3] kenbaar gemaakt dat [naam bedrijf 3] de huurrelatie wilde voortzetten. De belangen van de boedel wegen niet zwaarder dan de belangen van [naam persoon 1] bij de opzegging. Niet gebleken is dat de doorstart afhankelijk is gesteld van het voortzetten van de huurovereenkomst. De doorstart is al geheel geëffectueerd. Het concrete belang van de boedel betreft slechts betaling van 4 huurtermijnen. Uit de bepaling van de doorstartovereenkomst volgt dat [naam bedrijf 3] de huurpenningen vanaf 15 juli 2019 tot en met 6 november 2019 zal voldoen. Echter [naam bedrijf 3] heeft de bedrijfsruimte al in gebruik genomen en zal hoe dan ook aan [naam curator] . een vergoeding moeten betalen wegens het gebruik. Het belang van de boedel om niet meer verplicht te zijn de bedrijfsruimte op te leveren, wegens de hoge kosten die daaraan verbonden zijn kan evenmin de doorslag geven. [naam bedrijf 3] heeft de voorraden en inventaris overgenomen en zal deze bij een vertrek meenemen, zodat niet valt in te zien dat de boedel met hoge kosten zal worden geconfronteerd. Wat hier ook van zij, [eiser 2] vordert subsidiair ontruiming in de huidige staat. Ook het gestelde belang van behoud van werkgelegenheid gaat niet op, nu [naam bedrijf 3] het merendeel van het personeel heeft overgenomen. Deze personeelsleden zijn aldus verzekerd van een baan ongeacht of de huurovereenkomst wordt doorgezet. Voorts is [eiser 2] van mening dat het vasthouden aan de opzegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Voor het slagen van een beroep op het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW geldt een zware toets. Nu niet gebleken is van onevenredigheid tussen de belangen van [naam persoon 1] en de boedel en aldus sprake is van een rechtsgeldige opzegging, mag [eiser 2] daaraan vast houden. Daar komt bij dat na de koopovereenkomst niets is gebeurd op grond waarvan [eiser 2] heeft moeten begrijpen dat huurvrije levering niet mogelijk zou zijn. Noch [naam curator] . noch [naam bedrijf 3] hebben zich verzet tegen de opzegging van de huurovereenkomst en voorts heeft [naam bedrijf 3] bij de besprekingen met [eiser 2] aangestuurd op koop van de bedrijfsruimte of een nieuwe huurovereenkomst. [eiser 2] heeft daarom aangenomen dat de opzegging werd geaccepteerd en heeft op 20 augustus 2019 de levering doorgang laten vinden. Pas in de brief van 23 oktober 2019 heeft [naam curator] . voor het eerst aanspraak gemaakt op indeplaatsstelling. Bovendien is [eiser 2] bij de onderhandelingen uitgegaan van huurvrije koop en kan van hem niet zonder meer worden verlangd dat hij meewerkt aan een waardevermindering van het door hem aangekochte object. Indien de huurovereenkomst nog bestaat is [eiser 2] subsidiair van mening dat de huurovereenkomst dient te worden ontbonden. [naam curator] . heeft in strijd met het onderhuurverbod gehandeld door [naam bedrijf 3] per 15 juli 2019 het gebruik van de bedrijfsruimte te geven en schiet daarmee te kort in de nakoming van de huurovereenkomst. Meer subsidiair is [eiser 2] van mening dat niet is voldaan aan de vereisten voor een indeplaatsstelling. Zoals reeds hiervoor betoogd heeft de boedel geen voldoende zwaarwichtig belang bij de indeplaatsstelling en mogen de belangen van [naam bedrijf 3] niet worden meegewogen. Ook de belangen afweging in het kader van artikel 7:307 BW valt in het voordeel van [eiser 2] uit.
3.6.
[naam curator] . heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de (voorwaardelijke) vordering in reconventie, met veroordeling van [eiser 2] in de proceskosten.
4.
De beoordeling
In conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
4.1.
Gelet op de samenhang tussen de vordering in conventie en de vordering in (voorwaardelijke) reconventie, zullen de vorderingen tezamen worden behandeld.
4.2.
Een noodzakelijke voorwaarde voor een indeplaatsstelling is het bestaan van een huurovereenkomst. Kern van het geschil tussen partijen is daarom de vraag of de op 6 augustus 2019 gedane opzegging van de huurovereenkomst tegen 6 november 2019 voor de bedrijfsruimte effect toekomt.
4.3.
Artikel 39 Fw geeft de verhuurder bij faillissement van de huurder de mogelijkheid de huurovereenkomst tussentijds op te zeggen, met een gebruikelijke opzegtermijn, waarbij in ieder geval een termijn van drie maanden voldoende zal zijn. Deze opzeggingsbevoegdheid is niet aan nadere voorwaarden gebonden. De opzegging van [naam persoon 1] met toepassing van de wettelijke termijn geldt dan ook in beginsel als een rechtsgeldige opzegging.
4.4.
Het voorgaande is slechts anders indien de opzegging van de huurovereenkomst als misbruik van recht moet worden aangemerkt, dan wel die opzegging, althans het daarin volharden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.5.
[naam curator] . heeft primair aangevoerd dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid omdat de opzegging van de huurovereenkomst is gebruikt om de bedrijfsruimte vrij van huur te kunnen verkopen en daarmee op een goedkope manier van de lopende huurovereenkomst af te komen, terwijl de ratio van artikel 39 Fw is gelegen in het creëren van de mogelijkheid voor een verhuurder om zich te ontdoen van een insolvabele huurder en niet om van een faillissement te profiteren. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.6.
Vast staat dat de makelaar van [naam persoon 1] , de heer [naam persoon 4] , bij brief 9 juli 2019 [naam curator] . in kennis heeft gesteld van het voornemen van [naam persoon 1] om de huurovereenkomst op te zeggen wegens het faillissement van [eiser 1 in conventie/verweerder in reconventie] . Hoewel [naam curator] . op dat moment al in overleg met [naam bedrijf 3] was ter zake de overname, is in rechte niet gebleken dat [naam curator] . [naam persoon 1] (schriftelijk) heeft geïnformeerd over het feit dat er gesprekken werden gevoerd met een overname kandidaat, noch dat er door [naam curator] . bezwaar is gemaakt tegen de aangekondigde opzegging. Het enkele telefoongesprek dat met [naam persoon 1] zou zijn gevoerd zoals tijdens de mondelinge behandeling door [naam curator] . is gesteld, is onvoldoende om daaruit af te leiden dat [naam persoon 1] op de hoogte is gebracht van het feit dat er sprake was van een serieuze overname kandidaat en dat tegen opzegging bezwaar zou worden gemaakt. Evenmin is gebleken dat [naam curator] ., nadat de overname op 15 juli 2019 een feit was, [naam persoon 1] hierover heeft geïnformeerd, terwijl dat, gelet op de aangekondigde opzegging, wel in de rede lag. [naam curator] . heeft niet van zich laten horen en heeft zich afzijdig gehouden, terwijl juist van hem verwacht had mogen worden dat hij duidelijkheid zou geven over de wens van [naam bedrijf 3] om de huurovereenkomst van de bedrijfsruimte voor te zetten. [naam curator] . heeft echter aan [naam bedrijf 3] het overleg met [gedaagde in conventie/ eiser 2 in reconventie] over de bedrijfsruimte overgelaten. Nadat [naam persoon 1] op 6 augustus 2019 de huurovereenkomst had opgezegd, is [naam curator] . daartegen niet in verzet gekomen, noch heeft [naam curator] . aan [naam persoon 1] kenbaar gemaakt dat [naam bedrijf 3] indeplaatsstelling beoogde. [naam curator] . heeft pas op 23 oktober 2019 toen [gedaagde in conventie/ eiser 2 in reconventie] inmiddels eigenaar van de bedrijfsruimte was geworden, aan [gedaagde in conventie/ eiser 2 in reconventie] kenbaar gemaakt dat indeplaatsstelling van [naam bedrijf 3] werd beoogd.
Gelet op deze omstandigheden waarbij [naam persoon 1] werd geconfronteerd met een failliete huurder, [naam curator] . bij [naam persoon 1] geen bezwaar heeft gemaakt tegen de beoogde opzegging en ook nadien [naam persoon 1] niet heeft geïnformeerd over de overname door [naam bedrijf 3] en er niets bekend was over een gewenste indeplaatsstelling, heeft [naam persoon 1] de huurovereenkomst mogen opzeggen en was er geen reden daarvan af te zien. Dit geldt temeer nu [naam persoon 1] de huurovereenkomst heeft opgezegd teneinde de bedrijfsruimte vrij van huur te verkopen. Dat enkel het te respecteren belang van [naam persoon 1] gelegen zou mogen zijn in het kunnen omzien naar een wel solvabele huurder is naar het oordeel van de kantonrechter een te beperkte uitleg van het bepaalde in artikel 39 Fw. In deze omstandigheden heeft [naam persoon 1] op 6 augustus 2019 de huurovereenkomst kunnen opzeggen zonder dat dit misbruik oplevert.
Hetgeen [naam curator] . ten aanzien van de rol van [naam persoon 2] heeft gesteld, doet aan het voorgaande niet af. De gedragingen van [naam persoon 2] waarmee hij heeft beoogd voor zichzelf een goede positie te bemachtigden bij een van partijen, kunnen niet aan [naam persoon 1] en of [gedaagde in conventie/ eiser 2 in reconventie] worden verweten.
4.7.
[naam curator] . heeft voorts aangevoerd dat de opzegging ex artikel 39 Fw van de huurovereenkomst althans het vasthouden daaraan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.8.
Voorop staat dat er sprake moet zijn van een evidente onaanvaardbaarheid om tot de conclusie te komen dat voornoemde dwingendrechtelijke wetsbepaling buiten toepassing kan worden gesteld. Dit is een zware toets. Naar het oordeel van de kantonrechter is van een dergelijke onaanvaardbaarheid in elke geval geen sprake, als de vordering tot indeplaatsstelling niet toewijsbaar is. De criteria voor indeplaatsstelling zijn opgenomen in artikel 7:307 BW. [gedaagde in conventie/ eiser 2 in reconventie] heeft betwist dat is voldaan aan de vereiste voor indeplaatsstelling, althans gesteld dat geen sprake is van een voldoende zwaarwichtig belang van de boedel.
4.9.
[naam curator] . heeft aan het gestelde zwaarwichtig belang van de boedel de volgende elementen ten grondslag gelegd: i) een indeplaatsstelling bevrijdt de boedel van de huurverplichtingen uit de huurovereenkomst, ii) een indeplaatsstelling bevrijdt de boedel van de verplichting om de bedrijfsruimte geheel ontruimd en in de oorspronkelijke staat op te leveren, iii) met een indeplaatsstelling wordt tevens voorzien in behoud van werkgelegenheid en iv) voorzien in het maatschappelijk belang tot behoud van een gespecialiseerde en grootschalige muziekwinkel in de regio Rotterdam.
4.10.
Ter onderbouwing van het onder i) gestelde belang heeft [naam curator] . gewezen naar het bepaalde in artikel 6.8 van de overname overeenkomst en gesteld dat de huurtermijnen vanaf 17 juni 2019 (datum faillissement) tot en met in ieder geval 8 november 2019 (datum waartegen is opgezegd) ten laste van de boedel komen als de indeplaatsstelling geen doorgang vindt. Ten aanzien van dit belang wordt het volgende overwogen. [eiser 1 in conventie/verweerder in reconventie] is op 17 juni 2019 failliet gegaan. [naam bedrijf 3] heeft de bedrijfsruimte op 15 juli 2019 in gebruik genomen, maar heeft feitelijk een gebruiksvergoeding betaald vanaf 20 augustus 2019, terwijl zij de bedrijfsruimte al vanaf 15 juli 2019 gebruikte. Voor de periode van 15 juli 2019 tot 20 augustus 2019 dient [naam curator] . aldus [naam bedrijf 3] aan te spreken. Immers [naam bedrijf 3] heeft de bedrijfsruimte vanaf 15 juli 2019 in gebruik en dient daarvoor een vergoeding te betalen. Op geen enkele wijze is gebleken dat [naam bedrijf 3] heeft bedongen dat, indien zij niet in de plaats zou worden gesteld, geen vergoeding voor het gebruik van de bedrijfsruimte aan [naam curator] . verschuldigd is. Zo [naam bedrijf 3] al toegezegd zou hebben dat zij vanaf datum faillissement aan de boedel de huur zou voldoen, mits zij in de plaats gesteld wordt als huurder, en nu dat niet geschiedt de boedel daardoor schade lijdt, is de kantonrechter van oordeel dat die schade, zijnde ongeveer één maand huur (17 juni 2019 tot 15 juli 2019), niet zodanig van omvang is dat de boedel daaraan een zwaarwichtig belang kan ontlenen.
4.11.
Ten aanzien van het onder ii) gestelde belang heeft [naam curator] . onder verwijzing naar een tweetal inspectierapporten aangevoerd dat oplevering in goede staat voor de boedel enorm veel kosten met zich zal brengen. Afgezien van het feit dat tussen partijen nog onduidelijk is wat zou moeten worden verstaan onder het ‘in goede staat’ opleveren van de bedrijfsruimte kan op basis van de overgelegde inspectierapporten niet worden geconcludeerd dat de daarin beraamde kosten juist zijn. In de rapporten wordt een geschat totaalbedrag genoemd zonder een uitsplitsing of onderbouwing van de te verwachten uit te voeren werkzaamheden en de daarbij behorende kosten. Bovendien heeft [naam bedrijf 3] bij de overname de volledige inventaris en de voorraden van de in de bedrijfsruimte geëxploiteerde winkel overgenomen, zodat de kosten verbonden aan het weghalen van de inventaris en de voorraden voor rekening van [naam bedrijf 3] zullen komen en niet ten laste van de boedel. De beoordeling van de vraag welke kosten gemoeid zullen zijn bij het ‘in goede staat’ opleveren van de bedrijfsruimte en de vervolgvraag of dat een zwaarwichtig belang voor de boedel oplevert kan echter achterwege blijven, nu [gedaagde in conventie/ eiser 2 in reconventie] akkoord gaat met een oplevering van de bedrijfsruimte in de staat waarin het zich thans bevindt. De boedel kan hieraan aldus geen zwaarwichtig belang ontlenen.
4.12.
Voor zover [naam curator] . heeft betoogd dat een indeplaatsstelling behoud van werkgelegenheid betekent (iii), wat een belang is dat een curator aangaat, geldt echter dat de overname inmiddels heeft plaatsgevonden en [naam bedrijf 3] een aanmerkelijk deel van het personeel van [eiser 1 in conventie/verweerder in reconventie] heeft overgenomen. Het behoud van werkgelegenheid is daarmee niet meer een zwaarwichtig belang van [naam curator] . nu de werknemers al bij [naam bedrijf 3] in dienst zijn. Voor zover [naam bedrijf 3] de vestiging niet in de bedrijfsruimte kan voortzetten, zal [naam bedrijf 3] moeten bezien wat daarvan de consequenties zullen zijn.
4.13.
Tot slot heeft [naam curator] . gewezen op het maatschappelijk belang van behoud van een gespecialiseerde muziekwinkel voor de regio Rotterdam. Weliswaar heeft [gedaagde in conventie/ eiser 2 in reconventie] dit belang niet betwist, echter dit enkele belang is onvoldoende om tot de conclusie te komen dat [naam curator] . een zwaarwichtig belang bij indeplaatsstelling heeft.
4.14.
De door [naam curator] . gestelde belangen van [naam bedrijf 3] als doorstarter blijven bij de beoordeling van het zwaarwichtig belang buiten beschouwing. Met de in artikel 7:307 lid 2 BW genoemde zwaarwichtige belangen zijn uitsluitend de belangen van de huurder/exploitant bedoeld en niet de belangen van de overnemende partij.
4.15.
Slotsom van het voorgaande is dat [naam curator] . op grond van de aangedragen punten, zowel afzonderlijk als in samenhang bezien, geen zwaarwichtig belang heeft bij de indeplaatsstelling van [naam bedrijf 3] , zodat die vordering niet toewijsbaar is. Dit zo zijnde, is het naar het oordeel van de kantonrechter dan ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [gedaagde in conventie/ eiser 2 in reconventie] vasthoudt aan de opzegging.
4.16.
Daarmee staat vast dat de opzegging van 6 augustus 2019 geldig is en [gedaagde in conventie/ eiser 2 in reconventie] zich daarop kan beroepen. De huurovereenkomst is dan ook per 6 november 2019 geëindigd. De vorderingen in conventie zullen dan ook worden afgewezen.
4.17.
Nu de opzegging in stand blijft, wordt aan de voorwaardelijke vordering in reconventie niet toegekomen.
4.18.
Voorgaande leidt tevens tot de conclusie dat [naam curator] . de bedrijfsruimte thans zonder recht of titel in gebruik heeft gegeven aan [naam bedrijf 3] . De gevorderde ontruiming, zoals subsidiair gevorderd, zal daarom worden toegewezen. De termijn van de ontruiming zal worden gesteld op 4 weken na betekening van dit vonnis. De gevorderde machtiging om de ontruiming zo nodig zelf te doen uitvoeren met behulp van de sterke arm van justitie zal worden afgewezen. Immers op grond van de artikelen 556 lid 1 en 557 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is de deurwaarder, zonder rechterlijke tussenkomst, bevoegd de hulp van de sterke arm van politie in te roepen, waarbij de kosten van de ontruiming ingevolge het Besluit tarieven ambtshandelingen gerechtsdeurwaarders voor rekening van [naam curator] . komen. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd tot € 1.000,- per dag dat [naam curator] . niet aan de veroordeling voldoet, met een maximum van € 50.000,-.
4.19.
Het spreekt voor zich dat [naam curator] . voor het gebruik van de bedrijfsruimte tot aan de datum van ontruiming een vergoeding verschuldigd is, gelijk aan het bedrag dat voorheen als huur voor de bedrijfsruimte verschuldigd was. [naam curator] . zal daarom worden veroordeeld tot betaling van € 11.210,- ex btw per maand vanaf 1 september 2020 zolang hij de bedrijfsruimte in gebruik houdt of door [naam bedrijf 3] of een derde in gebruik laat houden tot het moment van ontruiming. Voor zover [naam bedrijf 3] reeds de verschuldigde vergoeding aan [gedaagde in conventie/ eiser 2 in reconventie] heeft betaald, strekken die betalingen op deze veroordeling in mindering.
4.20.
[naam curator] . zal als de in conventie en reconventie in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van [gedaagde in conventie/ eiser 2 in reconventie] worden begroot op € 960,- aan salaris voor de gemachtigde (2 punten à € 480,-).
4.21.
De apart gevorderde nakosten worden toegewezen als hierna vermeld, nu de proceskostenveroordeling hiervoor reeds een executoriale titel geeft en de kantonrechter van oordeel is dat de nakosten zich reeds vooraf laten begroten.
5.
De beslissing
De kantonrechter:
in conventie
wijst de vordering af;
in reconventie
veroordeelt [naam curator] . tot betaling, direct uit de boedel van [eiser 1 in conventie/verweerder in reconventie] , van € 11.210,- ex btw per maand zolang hij de bedrijfsruimte na 1 september 2020 in gebruik houdt of door [naam bedrijf 3] of een derde in gebruik laat houden, tot het moment van ontruiming van de bedrijfsruimte, met dien verstande dat voor zover [naam bedrijf 3] reeds de verschuldigde vergoeding aan [eiser 2] heeft betaald, die betalingen hierop in mindering strekken;
veroordeelt [naam curator] de bedrijfsruimte binnen 4 weken na betekening van dit vonnis,
in de staat waarin die zich thans bevindt
, vrij van gebruik en gebruiksrechten van al de zijnen en diegenen die zich daar vanwege hem bevinden, behoorlijk schoongemaakt en leeg ontruimd op te leveren en nadien ontruimd te houden, onder afgifte van de sleutels, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,- voor de boedel voor iedere dag dat [naam curator] . niet geheel en volledig aan deze veroordeling voldoet met een maximum van € 50.000,-;
in conventie en in reconventie
veroordeelt [naam curator] . in de kosten van de procedure tot aan deze uitspraak begroot op € 960,- aan salaris voor de gemachtigde te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na het vonnis tot de dag der algehele voldoening en indien [naam curator] . niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, begroot op € 120,-aan nasalaris. Indien daarna betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, dient het bedrag aan nasalaris nog te worden verhoogd met de kosten van betekening. Ook is [naam curator] . de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over al deze bedragen verschuldigd vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening;
en voorts verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. Kemp-Randewijk en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
754