ECLI:NL:GHSHE:2020:3688
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team handel
zaaknummer gerechtshof 200.248.222/01
arrest van 1 december 2020
in de zaak van
Vakantiepark [Vakantiepark] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. K.J.T. Boersma te Tiel,
tegen
[de vennootschap 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M.A. Smals te Breda (voorheen mr. M.W.G. Castelijns te Breda).
op het bij exploot van dagvaarding van 9 oktober 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 11 juli 2018, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/326323 / HA ZA 17-676)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep met 1 productie,
- de memorie van grieven met 11 producties,
- de memorie van antwoord,
- de stukken van het schriftelijk pleidooi (de pleitnota van [appellante] en het schriftelijk pleidooi van [geïntimeerde] ),
- het bezwaar van [appellante] tegen het schriftelijk pleidooi van [geïntimeerde] en de reactie daarop van [geïntimeerde] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
Ten aanzien van het bezwaar van [appellante] tegen het pleidooi van [geïntimeerde] overweegt het hof als volgt. Het procesreglement bepaalt (voor zover van belang):
“
4.5 Schriftelijk pleidooi
[…]
Uiterlijk twee weken voorafgaande aan de roldatum waarop de pleitnota’s zullen worden overgelegd, zenden de advocaten elkaar de pleitnota’s toe, zodat over en weer op de inhoud kan worden gereageerd door onder de eigen pleitnota een beknopte reactie op te nemen. Behoudens instemming van de wederpartij staat het de advocaten niet vrij de tekst van de toegezonden pleitnota te wijzigen.
[…]”
Vastgesteld moet worden dat [geïntimeerde] ’s reactie, die naar eigen zeggen 5 pagina’s beslaat, niet bepaald beknopt is en dat [geïntimeerde] evenmin onder haar eigen pleitnota heeft gereageerd op het pleidooi van [appellante] . Of [geïntimeerde] inderdaad de tekst van de aan [appellante] toegezonden pleitnotitie heeft gewijzigd kan het hof niet beoordelen omdat die tekst niet aan het hof is overgelegd en [appellante] haar stellingen op dit punt onvoldoende heeft toegelicht. [appellante] verwijt [geïntimeerde] verder dat zij met nieuwe feiten en omstandigheden komt, maar ook deze stellingname is onvoldoende toegelicht. Het hof zal aan het voorgaande geen consequenties verbinden. Wel heeft krachtens vaste rechtspraak te gelden dat voor zover [geïntimeerde] in haar pleidooi nieuwe stellingen betrekt, welke niet als nadere uitwerking van een stelling kunnen worden aangemerkt, maar als een nieuwe grief, dit in strijd komt met de in beginsel strakke regel van artikel 347 Rv (vgl. onder meer HR 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009). Wanneer dit zo is, zullen de desbetreffende stellingen buiten beschouwing worden gelaten, tenzij sprake is van een van de uitzonderingen op voornoemde regel.
Met inachtneming van het voorgaande doet het hof recht op de stukken van het geding in hoger beroep, alsmede op de stukken van de eerste aanleg.
3
De vaststaande feiten
3.1.
Op 16 maart 2014 heeft [de vennootschap 2] , de rechtsvoorganger van [geïntimeerde] , per e-mail een opdrachtbevestiging gezonden aan [appellante] voor de aanleg van een internetinstallatie op het vakantiepark [Vakantiepark] . Deze opdrachtbevestiging is door [appellante] op 13 april 2014 voor akkoord getekend (hierna: de overeenkomst). [de vennootschap 2] is op 9 december 2015 gefuseerd met haar rechtsopvolger [geïntimeerde] . Zij zal daarom hierna ook worden aangeduid als [geïntimeerde] .
3.2.
Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van de rechtsvoorganger van [geïntimeerde] , zoals gedeponeerd bij de rechtbank te ’s-Hertogenbosch (thans Oost-Brabant) onder nummer [nummer] op 30 juni 2010, van toepassing verklaard.
3.3.
De door [geïntimeerde] in april/mei 2014 aangelegde internetinstallatie bestond uit een draadloos netwerk (ook wel wifi-netwerk genoemd) en een kabelnetwerk (ook wel CAI-netwerk genoemd).
3.4.
Het draadloze netwerk op het vakantiepark heeft na mei 2014 om diverse redenen niet goed gefunctioneerd, waardoor er veel klachten zijn geweest van gasten van het vakantiepark.
3.5.
Op 20 mei 2015 heeft [geïntimeerde] een aanvullende offerte uitgebracht voor het vervangen van de apparatuur van de masten “wifisite-4” en “wifisite-5” op het terrein [locatie] op het vakantiepark. Deze offerte is door [appellante] geaccepteerd, waarna de werkzaamheden hebben plaatsgevonden.
3.6.
[geïntimeerde] heeft in de periode juli-oktober 2015 diverse aanvullende facturen verzonden voor diverse door haar uitgevoerde werkzaamheden, aan onder meer de wifimasten, en klein materiaal, in totaal voor € 6.535,35 inclusief btw.
3.7.
Namens [appellante] is [geïntimeerde] bij brief gedateerd 23 september 2015 wegens daarin genoemde tekortkomingen in gebreke gesteld en is namens haar een beroep gedaan op een opschortingsrecht ten aanzien van de hiervoor genoemde factu
r
en van [geïntimeerde] . Op 16 oktober 2015 heeft [geïntimeerde] de klachten en de aansprakelijkstelling afgewezen.
3.8.
[appellante] heeft in november 2015 een onderzoek laten verrichten naar de werking van de internetinstallatie door [bedrijf] (hierna: [bedrijf] ), die op 4 december 2015 hiervan een rapportage heeft opgemaakt.
3.9.
Op 9 maart 2016 heeft [appellante] een opdracht verstrekt aan Concept Mobile B.V. (hierna: Concept Mobile) voor een totaaloplossing inzake het internet-netwerk, inclusief hard- en software, infrastructuur, beheer en wifi. [appellante] heeft voor alle werkzaamheden van Concept Mobile in totaal € 55.481,00 exclusief btw aan facturen ontvangen van Concept Mobile.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1.
[appellante] heeft na eiswijziging in eerste aanleg in conventie gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot vergoeding van de herstelkosten (€ 55.481,00) en vergoeding van de door [appellante] geleden gevolgschade (€ 10.422,60), met rente. Aan haar vordering heeft [appellante] ten grondslag gelegd dat het door [geïntimeerde] aangelegde wifi-netwerk niet naar behoren werkte en dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan geleden schade.
4.2.
[geïntimeerde] heeft na eiswijziging in reconventie gevorderd dat [appellante] wordt veroordeeld tot betaling van de facturen ad € 6.525,35 ter zake van de aan haar door [appellante] opgedragen (aanvullende) werkzaamheden.
4.3.
In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen in conventie afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de kosten en de vorderingen in reconventie toegewezen tot een bedrag van € 3.925,25, met compensatie van de kosten.
4.4.
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] op in hoger beroep met acht grieven.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1.
Het gaat in deze zaak om de vraag of [geïntimeerde] een verwijt valt te maken van het niet goed functioneren van het wifi-netwerk dat zij in 2014 in opdracht van [appellante] heeft aangelegd en of [geïntimeerde] aansprakelijk is voor in dat verband door [appellante] geleden schade.
5.2.
Met de grieven 1 tot en met 4 betoogt [appellante] dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van de verplichting tot het opleveren van een werkende internetinstallatie en dat [geïntimeerde] daarom gehouden is tot betaling van schadevergoeding. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
5.3.
[appellante] mist belang bij de grieven 1 tot en met 4 omdat – veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat zij terecht zijn voorgesteld – vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep alsnog ingegaan zal moeten worden op het verweer van [geïntimeerde] dat zij op grond van haar algemene voorwaarden niet kan worden aangesproken tot schadevergoeding, hetgeen om de hierna genoemde redenen slaagt.
5.4.
[geïntimeerde] heeft aan dit exoneratieverweer het volgende ten grondslag gelegd. In de door [appellante] als productie 1 bij dagvaarding overgelegde opdrachtbevestiging van de rechtsvoorganger van [geïntimeerde] staat vermeld dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn, dat deze zijn gedeponeerd bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch, dat een exemplaar kosteloos kan worden toegezonden en dat zij tevens te raadplegen zijn op de genoemde website. [geïntimeerde] stelt dat de algemene voorwaarden ook bij de opdrachtbevestiging gevoegd waren en derhalve ter hand zijn gesteld. In artikel 10 van de algemene voorwaarden is een algehele uitsluiting van aansprakelijkheid opgenomen. [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat haar aansprakelijkheid is uitgesloten ex artikel 10.1 dan wel beperkt ex artikel 10.2 en 10.3.
5.5.
[appellante] roept de vernietiging in van de algemene voorwaarden, op verschillende, hierna te bespreken gronden.
5.6.
In het vonnis in het incident van 12 juli 2017 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant geoordeeld dat [appellante] de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden heeft aanvaard (ov. 3.7), welk oordeel de Bossche rechtbank in het bestreden vonnis heeft overgenomen (ov. 2.1). Daartegen heeft [appellante] niet gegriefd zodat ook voor het hof als uitgangspunt geldt dat de algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn. Anders dan [geïntimeerde] stelt heeft [appellante] wel gegriefd tegen de overweging dat haar beroep op vernietiging van de algemene voorwaarden niet slaagt (ov. 3.9-3.11). Dienaangaande beroept [geïntimeerde] zich vergeefs op het gezag van gewijsde. Het gaat hier immers om een tussenvonnis dat pas in kracht van gewijsde gaat als tegen het eindvonnis geen rechtsmiddel wordt ingesteld; die situatie doet zich hier niet voor. Gelet daarop komt aan deze beslissingen van de rechtbank geen bindende kracht toe als bedoeld in artikel 236 Rv.
5.7.
[appellante] stelt zich allereerst op het standpunt dat de algemene voorwaarden vernietigbaar zijn omdat haar niet een redelijke mogelijkheid is geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen.
5.8.
Volgens [geïntimeerde] is wel degelijk de mogelijkheid geboden om van de voorwaarden kennis te nemen. Onder verwijzing naar de artikelen 6:234 lid 1 jo. 6:230c BW stelt [geïntimeerde] dat in de opdrachtbevestiging werd verwezen naar een website waarop de algemene voorwaarden konden worden geraadpleegd.
5.9.
[appellante] betwist op zichzelf niet dat door verwijzing naar de website de algemene voorwaarden ter hand konden worden gesteld. Volgens [appellante] konden de algemene voorwaarden destijds niet via de website worden geraadpleegd als gevolg van de overname van [de vennootschap 2] door [geïntimeerde] , zo begrijpt het hof. Het hof gaat aan deze stelling voorbij omdat uit het door [geïntimeerde] overgelegde uittreksel volgt dat de overname (fusie) op 10 december 2015 geëffectueerd is en per die datum ook de onderneming is overgedragen, terwijl de onderhavige overeenkomst met [geïntimeerde] in 2014 tot stand is gekomen. Dat de website niet toegankelijk was, is ook overigens onvoldoende feitelijk onderbouwd. [appellante] heeft in dit verband een printscreen overgelegd (productie 13 bij conclusie van antwoord in incident), maar deze betreft kennelijk een andere website (“ [website 1] ”) dan de website genoemd in de opdrachtbevestiging (“ [website 2] ”). [appellante] heeft ook niet toegelicht op welke datum deze printscreen is gemaakt. Gelet hierop en mede gelet op de concreet onderbouwde stellingname van [geïntimeerde] moet het ervoor worden gehouden dat de algemene voorwaarden destijds konden worden geraadpleegd op de desbetreffende website, nog daargelaten dat zij ook desgevraagd (hetgeen kennelijk nooit is gebeurd) toegezonden zouden worden. Daarmee is [appellante] voldoende mogelijkheid geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Aan de overige stellingen over en weer komt geen betekenis toe.
5.10.
Volgens [appellante] is het exoneratiebeding zoals opgenomen in artikel 10.1 van de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend. Zij stelt daartoe dat zij als gevolg hiervan wordt benadeeld in de mogelijkheden haar schade op [geïntimeerde] te verhalen, terwijl [geïntimeerde] nalatig is geweest bij de uitvoering van de overeenkomst. Dit klemt te meer, aldus [appellante] , nu zij ook niet heeft kunnen onderhandelen over de inhoud van de algemene voorwaarden omdat zowel [geïntimeerde] als haar rechtsvoorganger in bedrijfsomvang vele malen groter zijn dan [appellante] .
5.11.
Vooropgesteld moet worden dat in geval van opzet of grove schuld de uitsluiting van aansprakelijkheid blijkens de tekst van artikel 10.1 niet geldt. [appellante] heeft op deze uitsluiting geen uitdrukkelijk beroep gedaan. Voor zover dat niettemin in haar stellingen dient te worden gelezen, geldt het volgende. [appellante] heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat het door [geïntimeerde] aangelegde wifi-netwerk niet naar behoren werkte en dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan geleden schade. Daartoe heeft zij (in de kern) aangevoerd dat de door [geïntimeerde] geleverde omni-antennes onvoldoende capaciteit konden bieden. [geïntimeerde] heeft daartegen gemotiveerd verweer gevoerd, waarbij zij onder heeft aangevoerd dat de omni-antennes wel degelijk voldoende capaciteit boden en dat [appellante] in 2014 bij de opdrachtbevestiging kennelijk van een te laag aantal gebruikers is uitgegaan. In het midden kan blijven wie hierin gelijk heeft. Waar het hier om gaat is dat zelfs indien de aan [geïntimeerde] gemaakte verwijten terecht zijn, zonder nadere, ontbrekende toelichting niet valt in te zien dat dit gelijk staat aan opzet of grove schuld.
5.12.
Het feit dat [appellante] haar schade niet kan verhalen is inherent aan (een succesvol beroep op) een exoneratie en maakt een dergelijk beding op zichzelf niet onredelijk bezwarend. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig. De mate waarin [geïntimeerde] is tekortgeschoten onder de overeenkomst is bij de (inhouds)toetsing onder artikel 6:233 sub a BW niet van belang en zal hierna bij de zogeheten uitoefeningstoetsing ex artikel 6:248 lid 2 BW aan de orde komen. [appellante] wijst er nog op dat zij niet heeft kunnen onderhandelen over de algemene voorwaarden, maar ook dit is geen omstandigheid die erop wijst dat het beding in kwestie onredelijk bezwarend is, met name niet nu het gegeven dat er niet over is onderhandeld bij algemene voorwaarden als uitgangspunt heeft te gelden. Dat [geïntimeerde] naar eigen zeggen altijd bereid is om haar voorwaarden te bespreken en daarover te onderhandelen doet daaraan niet af. Dat de onmogelijkheid tot onderhandeling voortkwam uit de bedrijfsomvang van [appellante] in verhouding met die van (de rechtsvoorganger van) [geïntimeerde] moge zo zijn, maar dat noopt op zichzelf niet tot een ander oordeel. Andere feiten en omstandigheden heeft [appellante] niet aangevoerd, zodat het beroep op artikel 6:233 sub a BW faalt.
5.13.
[appellante] heeft verder nog een beroep gedaan op reflexwerking van artikel 6:237 sub f BW. Daartoe betoogt zij dat een beding dat de aansprakelijkheid geheel uitsluit voorkomt op de grijze lijst van artikel 6:237 sub f BW en wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Nu [appellante] gezien kan worden als een kleine ondernemer komt aan deze lijst reflexwerking toe. Dit betoogt slaagt niet. Het staat een partij in beginsel vrij in haar algemene voorwaarden met een daartoe strekkend beding haar aansprakelijkheid te beperken dan wel geheel of ten dele uit te sluiten. Ten aanzien van bedingen in algemene voorwaarden die gelden voor overeenkomsten met (kortweg) consumenten wordt daarop een uitzondering aanvaard. In hetgeen [appellante] naar voren heeft gebracht bestaat onvoldoende aanleiding om deze uitzondering ook te laten gelden voor anderen dan consumenten. De door [appellante] beoogde reflexwerking dient om die reden te worden afgewezen.
5.14.
Subsidiair betoogt [appellante] dat het beroep op het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daartoe voert zij aan dat, indien het beroep van [geïntimeerde] op de algemene voorwaarden zou worden gehonoreerd, zij haar schade niet kan verhalen. Dit gevolg is evenwel inherent aan (een succesvol beroep op) een exoneratie en staat op zichzelf niet in de weg aan het inroepen daarvan (vgl. hiervoor ov. 5.12). Dat kan anders zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals de aard en ernst van de gebleken tekortkoming en de mate van verwijtbaarheid, maar daartoe heeft [appellante] onvoldoende gesteld. Wat betreft de omstandigheid dat over de algemene voorwaarden niet onderhandeld kon worden heeft ook hier te gelden dat dit bij algemene voorwaarden het uitgangspunt vormt. Zonder nadere toelichting kunnen de door [appellante] genoemde omstandigheden niet het oordeel rechtvaardigen dat een beroep op de exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het betoog faalt.
5.15.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van [appellante] voor afwijzing gereed liggen. Omdat [geïntimeerde] zich kan beroep op de in de algemene voorwaarden vervatte exoneratie kan [appellante] geen aanspraak maken op schadevergoeding. Daarmee falen de grieven 7 en 8, die immers uitgaan van de vooronderstelling dat haar vorderingen worden toegewezen. Het bewijsaanbod van [appellante] wordt gepasseerd omdat er geen niet-vaststaande stellingen van [geïntimeerde] zijn, die indien zij na bewijslevering wel zouden komen vast te staan, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden. Gelet op het voorgaande zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen.
6
De slotsom
6.1.
De grieven 1 tot en 4 en de grieven 6 tot en met 8 kunnen gelet op het voorgaande niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Grief 5 is gelet daarop vergeefs voorgesteld.
6.2.
Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€ 1.978,00
- salaris advocaat	€ 3.918,00 (2 punten x tarief € 1.959,00)
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant te ’s-Hertogenbosch van 11 juli 2018;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.978,00 aan griffierecht en op € 3.918,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.M. Vaessen, O.G.H. Milar en A.C. Metzelaar en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 december 2020.
griffier					rolraadsheer