ECLI:NL:CBB:2020:1030
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/1310
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 22 december 2020 in de zaak tussen
[naam] , te [plaats] , appellant
(gemachtigde: mr. J.M.M. Kroon),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. Y. Groen).
Procesverloop
Bij besluit van 3 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellant vastgesteld.
Bij besluit van 13 mei 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellant ongegrond verklaard.
Appellant heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 november 2020. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Artikel 66, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet (Uitvoeringsbesluit) bepaalt dat de door melkkoeien in een kalenderjaar op een bedrijf geproduceerde hoeveelheid dierlijke meststoffen wordt bepaald op basis van het gemiddelde aantal in het desbetreffende kalenderjaar op het bedrijf gehouden of anderszins aanwezige melkkoeien en op basis van forfaitaire productienormen, uitgedrukt in kilogrammen stikstof en in kilogrammen fosfaat, per dier per jaar, onderscheiden naar de gemiddelde melkproductie per op het bedrijf aanwezige melkkoe.
1.3
Ingevolge artikel 74, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling Meststoffenwet (Uitvoeringsregeling) worden als forfaitaire productienomen per melkkoe als bedoeld in artikel 66, tweede lid van het Uitvoeringsbesluit voor de naar de gemiddelde melkproductie onderscheiden melkkoeien vastgesteld de normen die zijn vermeld in bijlage D, tabel II. Het tweede lid bepaalt dat de gemiddelde melkproductie per melkkoe, bedoeld in artikel 66 van het besluit, wordt bepaald door de hoeveelheid in het desbetreffende kalenderjaar op het bedrijf geproduceerde koemelk te delen door het gemiddeld aantal in het desbetreffende kalenderjaar op het bedrijf gehouden melkkoeien.
1.4
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Appellant exploiteert een melkveehouderij en een fokkerij met het Fries-Hollands rundveeras. Op 30 september 2014 heeft appellant een omgevingsvergunning gekregen voor de bouw van een stal. Op 4 maart 2015 is appellant een financieringsovereenkomst aangegaan voor een bedrag van € 660.000,-. Op 15 mei 2015 heeft appellant opdracht gegeven tot de bouw van een ligboxenstal voor een bedrag van € 506.893,20. Op 26 mei 2015 heeft appellant opdracht gegeven tot de montage van verlichting voor een bedrag van € 13.550 (excl. btw). Op 5 juni 2015 heeft appellant voor een bedrag van € 1.000.000,- een hypotheek- en pandrecht gevestigd.
2.2
Op 2 juli 2015 hield appellant 120 melk- en kalfkoeien en 100 stuks jongvee.
Besluiten van verweerder
3.	Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellant vastgesteld op 5.220 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellant ongegrond verklaard.
Beroepsgronden
4.1
Appellant voert aan dat verweerder de melkproductie en het excretieforfait onjuist heeft vastgesteld. De in het bestreden besluit vastgestelde melkproductie is niet representatief voor het bedrijf van appellant en moet worden verhoogd naar een gemiddelde melkproductie van 6.505 kg. Corresponderend hiermee moet volgens appellant het excretieforfait worden verhoogd naar 36,2 kg. De gemiddelde melkproductie dient volgens appellant te worden berekend over de periode van 1 september 2014 tot en met 31 augustus 2015. Appellant voert onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 25 juni 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:248) aan dat in het geval van bijzondere omstandigheden niet hoeft te worden uitgegaan van de melkproductie over een kalenderjaar. Het moet gaan om een periode die representatief is voor het bedrijf. Appellant stelt dat hij op de peildatum te maken had met bijzondere omstandigheden, namelijk bouwwerkzaamheden. De melkproductie over kalenderjaar 2015 was daarom niet representatief voor zijn bedrijf.
4.2
Voorts voert appellant aan dat verweerder de dieraantallen op de peildatum 2 juli 2015 onjuist heeft vastgesteld. Appellant heeft in 2013, 2014 en 2015 veel dieren verkocht. Verweerder heeft ten onrechte bij de vaststelling van de fosfaatrechten hier geen rekening mee gehouden. Verweerder had bij de vaststelling van het aantal fosfaatrechten ook de verkochte dieren moeten betrekken. Appellant wijst erop dat uit de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 2015-2016, 34 532, nr. 3) blijkt dat de wetgever bij de invoering van het fosfaatrechtenstelsel geen rekening heeft gehouden met aanzienlijke fluctuaties, omdat bij melkvee fluctuaties substantieel minder voorkomen dan bij pluimvee en varkens. Voor appellant speelt dit echter wel. Daardoor zijn de vastgestelde fosfaatrechten niet representatief en zijn deze onevenredig laag.
4.3
Appellant stelt zich tevens op het standpunt dat verweerder het bezwaar tegen het gehanteerde excretieforfait voor het Fries-Hollands runderras ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard. Verweerder heeft het bezwaar ten onrechte opgevat als een bezwaar gericht tegen de wijze waarop het excretieforfait wordt vastgesteld en de wijze waarop het fosfaatrecht wordt vastgesteld op grond van artikel 23, derde lid, van de Msw, zijnde een algemeen verbindend voorschrift. Het bezwaar is daarentegen gericht tegen het besluit tot toekenning van fosfaatrechten op grond van de Msw. Dit is niet een algemeen verbindend voorschrift, maar een beschikking in de zin van artikel 1:3, tweede lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb).
4.4
Appellant voert verder aan dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van zijn eigendom aantast. Het stelsel kan de ‘fair balance’ toets niet doorstaan, omdat dit niet voorzienbaar was. Verder is er in zijn geval sprake van een individuele en buitensporige last, hij wordt in forse mate geraakt door het fosfaatrechtenstelsel. Appellant stelt dat hij in het voorjaar van 2015 onomkeerbare financiële verplichtingen is aangegaan om de verbouwing van de stal te realiseren en uit te breiden van 120 naar 150 melk- en kalfkoeien. Voor deze uitbreiding heeft hij al in september 2014 de benodigde vergunningen verkregen. Om de stalcapaciteit volledig te benutten, heeft appellant 7.950 kg fosfaatrechten nodig. Aan hem zijn echter slechts 5.219 kg fosfaatrechten toegekend. Appellant kan daardoor ruim 34% van zijn stalcapaciteit niet benutten, terwijl hij wel de financiële lasten draagt. Het is voor appellant niet mogelijk om de stalcapaciteit op een andere manier aan te wenden.
Standpunt van verweerder
5.1
Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij terecht heeft gerekend met de melkproductie over het kalenderjaar 2015. Verweerder verwijst naar hetgeen is voorgeschreven in artikel 23, derde lid, van de Msw en naar de uitspraak van het College van 31 maart 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:211, onder 6.1). De vergelijking van appellant met de uitspraak van 25 juni 2019 gaat naar de mening van verweerder niet op, aangezien in het geval van appellant geen beroep is gedaan op de knelgevallenregeling en zodoende de vraag of de melkproductie aansluit bij de alternatieve peildatum in het kader van het beroep op de knelgevallenregeling niet van belang is.
5.2
Verweerder stelt voorts dat hij het fosfaatrecht op basis van de juiste dieraantallen heeft vastgesteld. Appellant heeft niet aannemelijk gemaakt dat de I&R-registratie op 2 juli 2015 onjuist was. Dat appellant in 2013, 2014 en 2015 veel dieren verkocht, doet hier niets aan af.
5.3
Verweerder is verder van mening dat de bezwaargrond over de gehanteerde fosfaatexcretie voor het Fries-Hollands runderras terecht niet-ontvankelijk is verklaard, omdat appellant bezwaar heeft gemaakt tegen de wijze waarop de fosfaatexcretie wordt vastgesteld op basis van de Msw. Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 26 november 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:622, onder 6.1) wijst verweerder er op dat de vaststelling van de forfaitere excretienormen niet in strijd is met een hogere – algemeen verbindende – regeling en de toetsing aan de algemene rechtsbeginselen kan doorstaan.
5.4
Verweerder acht bovendien het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan. Voorts betwist verweerder dat op appellant een individuele en buitensporige last rust. Er doen zich in het geval van appellant immers geen bijzondere omstandigheden voor. Het bedrijf van appellant is niet individueel afwijkend van andere bedrijven die in het zicht van het aflopen van het melkquotum per april 2015 zijn gaan uitbreiden of voornemens waren om te gaan uitbreiden en daarvoor investeringen zijn aangegaan. Verweerder acht de investeringen in de forse uitbreiding gezien het tijdstip waarop deze beslissing is genomen niet navolgbaar. Appellant is in weerwil van de naderende productiebeperkende maatregelen blijven vasthouden aan de geplande groei. Derhalve dienen vergeefse investeringen als gevolg van uitbreidingen voor risico en rekening van de melkveehouder te komen. Daarnaast merkt verweerder op dat niet vaststaat dat appellant over alle voor de uitbreiding benodigde vergunningen beschikte. Indien appellant nog niet de beschikking had over alle benodigde vergunningen is de beslissing om voor 2 juli 2015 te investeren ook om deze reden niet navolgbaar, omdat hij daarmee op het verkrijgen van een of meer van die vergunningen is vooruitgelopen. Appellant heeft verder geen inzicht verschaft in het bestaan van een bedrijfseconomische noodzaak voor een uitbreiding.
Beoordeling
Melkproductie en excretieforfait
6.1
Bij het vaststellen van het fosfaatrecht heeft verweerder het excretieforfait terecht vastgesteld op basis van de gemiddelde melkproductie in 2015 en is dus terecht uitgegaan van een excretieforfait van 34. Artikel 23, derde lid, van de Msw bepaalt immers dat verweerder het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vaststelt in overeenstemming met de productie van dierlijke meststoffen door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. Het gaat hier, gelet op het bepaalde in artikel 23, derde lid, van de Msw dan ook om de melkproductie in het kalenderjaar 2015. Evenmin is gebleken dat verweerder een onjuiste toepassing heeft gegeven aan artikel 66, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit en artikel 74, eerste en tweede lid, van de Uitvoeringsregeling. Het beroep van appellant op de uitspraak van het College van 25 juni 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:248) slaagt niet. Verweerder heeft er terecht op gewezen dat deze uitspraak betrekking heeft op de situatie dat de zogenoemde knelgevallenregeling, neergelegd in artikel 23, zesde lid, van de Msw van toepassing is. Dit betekent dat de beroepsgrond niet slaagt.
6.2.
Voor zover appellant heeft beoogd te betogen dat verweerder ten onrechte geen rekening heeft gehouden met verminderde melkproductie als gevolg van de bouwwerkzaamheden en zodoende de knelgevallenregeling ten onrechte niet heeft toegepast, slaagt dit betoog niet, reeds omdat appellant niet, zoals vereist, voor 1 april 2018 een daartoe strekkende melding heeft ingediend.
6.3
Het College begrijpt dat appellant heeft beoogd te betogen dat - exceptief toetsend - het fosfaatrecht niet juist is vastgesteld, omdat de regelgeving niet voorziet in adequaat fosfaatexcretiegehalte voor het Fries-Hollands rundveeras. Dit betoog slaagt niet. Verweerder heeft het fosfaatrecht overeenkomstig de ter zake geldende regelgeving vastgesteld. Daarbij zijn de forfaitaire excretienormen uit bijlage D van de Uitvoeringsregeling toegepast. Het fosfaatrechtenstelsel gaat uit van een toekenningssysteem dat mede is gebaseerd op de diergebonden forfaitaire gehalten in bijlage D. Deze forfaits zijn per definitie gegeneraliseerd, omdat de werkelijke waarden van rundveeras tot rundveeras variëren. Zoals het College eerder heeft overwogen in de uitspraken van 26 november 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:622, onder 6.1) en 11 augustus 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:522, onder 6.2) is het gebruik van gegeneraliseerde, forfaitaire tarieven omwille van de werkbaarheid in de praktijk niet ontoelaatbaar. Dit gebruik kan derhalve de (terughoudende) exceptieve toetsing aan algemene rechtsbeginselen doorstaan. Voor zover de excretie van melkkoeien van het Fries-Hollands rundveeras een lagere fosfaatwaarde heeft dan volgt uit de waarden van bijlage D, maakt dat de regeling dus niet onrechtmatig. Dat verweerder niet inhoudelijk op dit betoog is ingegaan – hetgeen appellant kennelijk met zijn onder 4.3 weergegeven beroepsgrond heeft bedoeld te stellen – mist feitelijke grondslag.
Dieraantallen
6.4
Het betoog van appellant dat bij de vaststelling van het fosfaatrecht rekening moet worden gehouden met in het verleden verkochte dieren, slaagt niet. Bedrijven krijgen ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw een hoeveelheid fosfaatrechten toegekend die volgt uit het aantal gehouden stuks melkvee op 2 juli 2015. Daarbij wordt uitgegaan van de dieren die op het bedrijf staan geregistreerd op 2 juli 2015. Voor het hanteren van dieraantallen op andere peildata, zoals appellant wil, bestaat – buiten de hiervoor genoemde knelgevallenregeling – geen wettelijke grondslag. Appellant heeft verder niet aannemelijk gemaakt dat verweerder voor de peildatum 2 juli 2015 is uitgegaan van een onjuist dieraantal. De beroepsgrond slaagt niet.
Individuele en buitensporige last
6.5
Voor zover appellant heeft beoogd te betogen dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP, faalt dit betoog. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft het al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd.
6.6
Appellant heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op hem legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.7.1
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval af. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2).
6.7.2
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.7.3
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
6.7.4
Voor appellant komt de last als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel op basis van de hiervoor onder 6.7.2 weergegeven vergelijking neer op 2.730 kg fosfaatrechten (de gewenste hoeveelheid fosfaatrechten: 7.950 kg, verminderd met de toegekende hoeveelheid fosfaatrechten: 5.220 kg). Het College wil wel aannemen dat appellant door het fosfaatrechtenstelsel financieel stevig wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Zoals onder 6.7.3 is overwogen, draagt appellant zelf de risico’s die zijn verbonden aan zijn investeringsbeslissingen en kan hij de nadelige gevolgen van een door hem genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen. In wat appellant heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken.
6.7.5
In dat verband is relevant dat appellant onomkeerbare financiële verplichtingen is aangegaan in het voorjaar van 2015 om de verbouwing van de stal te realiseren. Gezien het tijdstip waarop de investeringen zijn gedaan en het ontbreken van een bedrijfseconomische noodzaak of andere dwingende redenen voor het doen van die investeringen acht het College die beslissingen, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in de uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld, niet navolgbaar. Het had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Reeds in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Appellant had daarom ten tijde van zijn uitbreidingsplannen een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de uitbreiding voor hem meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen.
6.7.6
De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellant. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP.
Slotsom
7.1
Het beroep is ongegrond.
7.2
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.C.E. Winfield, in aanwezigheid van mr. N.C.H. Vrijsen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 december 2020.
De voorzitter is verhinderd 		De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen 	de uitspraak te ondertekenen