ECLI:NL:OGHACMB:2020:277
OGHACMB — Uitspraak 


GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
V O N N I S
op de vordering tot schorsing ex artikel 272 Rv van:
de stichting KADASTER & HYPOTHEEKWEZEN BONAIRE,
gevestigd te Bonaire,
hierna te noemen: het Kadaster,
oorspronkelijk gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, thans appellante,
eiseres tot schorsing,
gemachtigde: mr. S.C. Larmonie,
tegen
de naamloze vennootschap COOLTECH AIRCONDITIONING COMPANY N.V.,
gevestigd te Curaçao,
hierna te noemen: CoolTech,
oorspronkelijk eiseres in conventie,  verweerster in reconventie, thans geïntimeerde,
verweerster tegen de vordering tot  schorsing,
gemachtigde: mr. A.T.C. Nicolaas.
1.	Het verloop van de procedure
1.1.
Bij akte op 11 november 2020 ter griffie ingediend is het Kadaster in hoger beroep gekomen van het tussen partijen op 28 oktober 2020 gewezen en uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, zittingsplaats Bonaire (verder: het Gerecht).
1.2.
Bij op 18 november 2020 ingekomen afzonderlijk verzoekschrift met producties, heeft het Kadaster een vordering ingesteld die ertoe strekt dat de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis wordt geschorst totdat het Hof een einduitspraak zal hebben gedaan in het tegen het vonnis aanhangige hoger beroep.
1.3.
Bij per e-mail (door het Hof toegestaan) ingediend verweerschrift, d.d.
26 november 2020, heeft CoolTech geconcludeerd tot het niet-ontvankelijk verklaren van het Kadaster in haar vordering, althans tot het afwijzen van het gevorderde onder veroordeling van het Kadaster in de proceskosten.
1.4.
Op 4 december 2020 hebben beide partijen per e-mail pleitnotities ingediend.
1.5.
Vonnis is bepaald op heden.
2. 	De beoordeling
2.1.
Bij de beoordeling van onder meer een vordering op de voet van artikel 272 Rv geldt hetgeen de Hoge Raad op 20 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2026) heeft overwogen:
a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.
b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf in een incident of in kort geding moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
d. Het voorgaande geldt in de volgende gevallen:
i. in een incident tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad;
i. in een incident tot zekerheidstelling;
ii. in een incident tot schorsing van de tenuitvoerlegging;
iii. in een kort geding tot schorsing van de tenuitvoerlegging indien tegen de ten uitvoer te leggen uitspraak een rechtsmiddel is of nog kan worden ingesteld.
e. In een kort geding over de tenuitvoerlegging van een uitspraak die in kracht van gewijsde is gegaan, geldt dat de schorsing alleen kan worden uitgesproken indien de (verdere) tenuitvoerlegging misbruik van bevoegdheid zou opleveren.
2.2.
Het gaat in deze zaak – kort samengevat – om het volgende.
2.3.
Partijen hebben een overeenkomst gesloten, waarbij CoolTech in opdracht van het Kadaster een airco-systeem heeft geleverd en geïnstalleerd in het pand van het Kadaster.
2.4.
CoolTech heeft de installatiekosten/werkzaamheden in rekening gebracht bij het Kadaster. De facturen van 4 mei 2015 ad USD 11.037,50 en USD 17.347,50 (totaal USD 28.385,00), die voor akkoord zijn getekend door Taxabon N.V., de controleur van het Kadaster, heeft het Kadaster niet betaald.
2.5.
Bij brief van 19 mei 2015 heeft de gemachtigde van het Kadaster aan CoolTech meegedeeld dat het airconditioningssysteem grove mankementen vertoont en haar gesommeerd de gebreken binnen twee weken te herstellen en aangekondigd dat na het opmaken van een schadestaat CoolTech de schade zal moeten voldoen.
2.6.
Op 20 en 21 mei 2015 waren technici van CoolTech op Bonaire om het aircosysteem te inspecteren maar zij werden niet tot het gebouw van het Kadaster toegelaten.
2.7.
Bij brief van 21 mei 2015 heeft de gemachtigde van het Kadaster aan CoolTech bericht dat het Kadaster een derde deskundige heeft ingeschakeld voor nader onderzoek met het verzoek aan CoolTech om geen werkzaamheden meer te verrichten aan de installatie en alle reparatiewerkzaamheden te staken.
2.8.
Bij brief van 12 juni 2015 heeft het Kadaster de overeenkomst ontbonden en schadevergoeding gevorderd.
2.9.
CoolTech heeft bij brief van 4 maart 2019 het Kadaster gesommeerd de facturen van 4 mei 2015 te betalen.
2.10.
CoolTech heeft vervolgens bij inleidend verzoekschrift van 29 april 2019 gevorderd dat het Kadaster zal worden veroordeeld tot betaling van de facturen.
2.11.
Het Gerecht heeft bij vonnis van 28 oktober 2020 de vordering van CoolTech toegewezen en het Kadaster veroordeeld tot betaling van de facturen, een bedrag van USD 28.385,00. De reconventionele vorderingen van het Kadaster om voor recht te verklaren dat de overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden en CoolTech te veroordelen tot betaling van USD 41.568,65 en USD 29.825,00 heeft het Gerecht afgewezen. In beide procedures, conventie en reconventie, is het Kadaster in de kosten veroordeeld.
2.12.
In deze incidentele procedure heeft het Kadaster gevorderd de tenuitvoerlegging van voornoemd vonnis te schorsen. Het Hof constateert dat het Gerecht zijn beslissing om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren niet heeft gemotiveerd, zodat de maatstaf van de hiervoor weergegeven rov. 2.1 sub a en b van toepassing is op de vraag of de vordering van het Kadaster toewijsbaar is.
2.13.
Het Kadaster heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat het vonnis gelet op de financiële gevolgen daarvan voor het Kadaster en het tijdsbestek dat de hoger beroepsprocedure in beslag zal nemen de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis  dient te worden geschorst. Nu het geschil dateert uit 2015, ontbreekt de noodzaak voor CoolTech om het vonnis te executeren. Het belang van het Kadaster weegt zwaarder dan het belang van CoolTech, aldus het Kadaster. Ten slotte voert het Kadaster aan dat het vonnis in hoger beroep geenszins stand kan houden, na de uitgebreide motivering van het Kadaster bij haar Memorie van Grieven.
2.14.
Het Hof overweegt dat het merendeel van de argumenten die het Kadaster opwerpt zijn gericht op de inhoudelijke kant van de zaak. In haar visie heeft het Gerecht haar ten onrechte in het ongelijk gesteld. Bij een vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging spelen deze argumenten echter geen rol omdat de kans van slagen van het rechtsmiddel buiten beschouwing dient te blijven, met uitzondering van kennelijke misslagen in het te schorsen vonnis die wel bij de boordeling mogen worden betrokken. Het Kadaster heeft met haar stelling dat de kans van slagen (deze keer) wel degelijk meegenomen moet worden de maatstaf die geldt ingevolge voornoemd arrest van de Hoge Raad (zie hierboven, rov 2.1 onder b) miskend. De mening van het Kadaster dat de overwinning van het Kadaster in de appelprocedure voorzienbaar is kan het Hof op basis van de overgelegde stukken ook niet onderschrijven. Van een kennelijke feitelijke en/of juridische misslag is in elk geval geen sprake.
2.15.
Wat betreft de belangenafweging is het Hof van oordeel dat de omstandigheden die het Kadaster daarvoor aanvoert – gegeven het uitgangspunt dat een uitgesproken veroordeling uitvoerbaar bij voorraad dient te zijn – onvoldoende zijn voor een beslissing ten gunste van het Kadaster. Dat het Kadaster dubbele kosten heeft als zij zowel de facturen van CoolTech als die van een door haar ingeschakelde derde zal moeten betalen is het gevolg van een keus van het Kadaster en dient dan ook voor haar rekening en risico te komen. Dat de facturen van CoolTech dateren uit 2015 en dat zij zich dus niet op een “schopstoel” bevindt is geen argument waardoor het belang van CoolTech het vonnis te executeren minder zwaar komt te wegen dan het financiële belang van het Kadaster om de facturen van CoolTech, in afwachting van de uitkomst van de hoger beroepsprocedure, niet te betalen, te meer nu gesteld noch gebleken is dat het Kadaster zelf zich bij tenuitvoerlegging van het vonnis in een financiële noodsituatie zal komen te bevinden. Van een relevant restitutierisico is niet gebleken.
2.16.
De slotsom luidt dat de vordering tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring zal worden afgewezen. Niet valt in te zien waarom afwijzing van de vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, zoals het Kadaster betoogt. Het Kadaster zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit incident.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
- wijst de vordering af;
- veroordeelt het Kadaster in de kosten van dit schorsingsincident aan de zijde van CoolTech gevallen, tot op heden begroot op NAf 2.000,- aan gemachtigdensalaris ;
- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mrs.  M. W. Scholte, F.W.J. Meijer en Th.G. Lautenbach, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en uitgesproken op 11 december 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.