ECLI:NL:PHR:1995:15
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


Nr. 101.269
Zitting 18 september 1995
Mr Van Dorst
Conclusie inzake:
[verdachte]
Edelhoogachtbaar College,
1. Aan verzoeker is door het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 10 januari 1995 (NJ 1995, 254) een gevangenisstraf van vijf jaar opgelegd wegens — kort gezegd — als bestuurder deelnemen aan een criminele organisatie en medeplegen van hashsmokkel, meermalen gepleegd.
2. Namens verzoeker hebben mr J.M. Sjöcrona en mr A.A. Franken, advocaat [NAAM]'s-Gravenhage, negen middelen van cassatie voorgesteld.
Inleidende opmerkingen
3. Ter zitting van het hof zijn verweren gevoerd die voornamelijk zien op de activiteiten van de politie in de zgn. pro-actieve fase van het (voor)onderzoek. Die verweren culmineerden in de stelling dat als gevolg van de hantering van ontoelaatbare onderzoeksmethoden door de politie, zulks met instemming van het OM, het vervolgingsrecht verloren is gegaan. Voor de juiste inhoud der verweren moet bij gebreke van een pleitnota
— het ontbreken van enige pleitnota staat wel in schril contrast met de aanwending door de verdediging van tal van andere bevoegdheden en de vele (in totaal 14) zittingen die het hof mede als gevolg daarvan aan de zaak heeft gespendeerd —
worden teruggevallen op de weergave in 's hofs arrest (blz. 3–5). Het dient er in cassatie daarom voor te worden gehouden dat alleen die verweren zijn gevoerd die in het arrest zijn opgenomen en dat zij zijn gevoerd zoals daar is verwoord.
Ik kan me niet onttrekken aan de gedachte dat de stellers der middelen dit keurslijf te knellend hebben gevonden; dat zou namelijk kunnen verklaren waarom zij op tal van punten met nieuwe (feitelijke) stellingen komen en/of een heel andere wending geven aan de gevoerde verweren. Toch is dat geen reden om af te wijken van de cassatieregel dat in dit stadium van het geding geen acht kan worden geslagen op stellingen en verweren die niet overeenstemmen met hetgeen in de laatste feitelijke aanleg is aangevoerd; zie ook de noot van Van Veen onder HR NJ 1979, 495. Niet voor niets heeft de Hoge Raad enige malen de waarschuwing doen uitgaan dat degene die een gevoerd verweer in ongeschonden staat aan de cassatierechter wil voorleggen, zich in de feitelijke instanties van een pleitnota moet bedienen (zie Cassatie in strafzaken, derde druk, blz. 226). Na deze vooropstelling acht ik mij ontslagen van de verplichting bij de bespreking der verschillende, telkens zeer uitvoerig toegelichte, middelen uitgebreid aan te geven welke onderdelen of -deeltjes afstuiten op deze regel.
Een andere kanttekening betreft het volgende. Voor een advocaat-generaal is het soms verleidelijk om aansluiting te zoeken bij het woordgebruik der schriftuur teneinde de conclusie naadloos te laten aansluiten bij de middelen. In de onderhavige zaak heb ik aan die verleiding weerstand geboden, ook omdat de toon der schriftuur anders wellicht zou hebben geleid tot een conclusie die niet overeenstemt met het respect dat de rechterlijke macht behoort te betrachten jegens raadslieden, en die bovendien onvoldoende recht doet aan de scherpzinningheid waarvan enige middelen getuigen.
4. Een ander opvallend punt is dat de gevoerde verweren uitsluitend strekken tot niet-ontvankelijkverklaring van het OM in zijn vervolging; met minder, bijv. bewijsuitsluiting, werd klaarblijkelijk geen genoegen genomen. Het staat de verdediging natuurlijk vrij om de rechtsstrijd te willen beslechten met de botte bijl van de niet-ontvankelijkheid in plaats van de floret van subtielere sancties. Maar bij de keuze van het wapen behoort wel de kans op succes te worden ingecalculeerd. En indien de voorkeur dan toch uitgaat naar de niet-ontvankelijkheid dient men zich te realiseren dat men aldus (om op een andere beeldspraak over te stappen) tegen de stroom oproeit. Immers, naar hedendaagse overtuiging is de niet-ontvankelijkheid van het OM, die in HR NJ 1982, 233 nog zonder enige restrictie is aanvaard als mogelijke sanctie op schending van ongeschreven rechtsregels of beginselen van een behoorlijk procesrecht, het ultimum remedium ter wering of kering van onjuist optreden van politie en/of justitie. Ik wijs slechts op de recente rechtspraak van de Hoge Raad waaruit blijkt dat de sanctie van de niet-ontvankelijkheid (behoudens in de gevallen waarin de wet daarin uitdrukkelijk voorziet) alleen aan de orde kan komen bij onrechtmatig gebleken optreden van politie en/of justitie en dan nog alleen indien het gaat om een
ernstige
schending van beginselen van een goede procesorde; vgl. HR NJ 1995, 29 nt Kn; HR DD 95.347 en HR 27 juni 1995 nr. 101.227 (=DD 95.428).
Terzijde kan worden vastgesteld dat in deze sleutel ook past de opvatting dat een op het vertrouwensbeginsel gebaseerde uitlevering aan een EVRM-partner alleen ontoelaatbaar is bij een dreigende
flagrante
inbreuk op het EVRM (vgl. HR NJ 1985, 892, NJ 1990, 84  en NJ 1991, 467 ).
Minder ernstige schendingen zullen dus, als zij al niet door de vingers kunnen worden gezien of hersteld kunnen worden, van een minder draconisch rechtsgevolg moeten worden voorzien. Zie in dat verband ook de rangorde van sancties in het nieuwe art. 359a Sv, voorgesteld in het wetsvoorstel inzake vormverzuimen alsmede de bijbehorende MvT (Hand. II 1993–1994, 23705, nr 3, blz. 2–3 en blz. 25–26).
Die relativering van de niet-ontvankelijkheid van het OM in die zin dat onrechtmatigheden in het politiële vooronderzoek niet automatisch leiden tot het verval van het recht tot strafvordering treffen we overigens ook al aan in HR NJ 1980, 356  nt. ThWvV met de vérstrekkende beslissing
‘’dat de stelling dat indien opsporingsambtenaren, gedekt door het OM, het strafbaar feit waarvoor wordt vervolgd, uitlokken en medeplegen, het OM in zijn vervolging niet-ontvankelijk zou behoren te worden geacht (…) — in haar algemeenheid — geen steun in het recht (vindt)’’.
Zie ook HR NJ 1979, 495  nt ThWvV.
5. Die ontwikkeling verdient mijns inziens toejuiching. Het strafproces dient immers primair tot het vaststellen van de schuld van de verdachte en, indien die schuld wordt aangenomen, de (mate van) strafwaardigheid. Op een dergelijke behandeling van de zaak ten gronde heeft niet alleen de verdachte aanspraak (al zal die er in de regel geen bezwaar tegen hebben dat de zaak reeds in eerder stadium sneuvelt), maar ook de samenleving; daarbij dienen met name de directe of indirecte slachtoffers van het delict niet uit het oog te worden verloren. Jegens hen is het niet te verantwoorden dat — behoudens in extreme gevallen — de strafrechter op tamelijk simpele wijze zou kunnen worden afgehouden van zijn wezenlijke taak om een inhoudelijk vonnis te vellen. Want daardoor wordt zijn rol als beslechter van maatschappelijke conflicten uitgehold. Vanuit die optiek is het dienstig om zo zuinig mogelijk te zijn met de sanctie der niet-ontvankelijkheid. Anders zal op den duur het vertrouwen in de strafrechtspleging als mechanisme ter regulering van de maatschappelijke verhoudingen onherroepelijk aangetast raken. De handhaving van de rechtsstaat komt dan in het geding. Ik erken dat het hier om grote woorden gaat, maar ik denk dat die bij een zo ernstige kwestie als inperking van de sanctie van die niet-ontvankelijkheid wel op hun plaats zijn.
Zie over de bescherming van de samenleving en in het bijzonder die van het slachtoffer als factor die in de weg zou kunnen staan aan uitbreiding van de bescherming van de verdachte en dus aan toepassing van sancties als deze buiten art. 1 Sv om, ook de discussie tussen Corstens en Knigge op de Leeuwardense vergadering van de NJV (Handelingen 1994-II, blz. 8–9 en blz. 52–53). Overigens noopt het behoud van het vertrouwen van de samenleving in de rechtspleging niet alleen tot terughoudendheid bij de toepassing van de sanctie van de niet-ontvankelijkheid van het OM maar ook bij de bewijsuitsluiting; zie daartoe de beschouwingen van Corstens (Handboek, 2e druk blz. 636) en Fokkens (De exclusionary rule in het Nederlandse strafproces, in Beginselen, blz. 57 ev).
6. Anderzijds kan ik me ook wel voorstellen dat de verdediging al haar kaarten gezet heeft op de niet-ontvankelijkheid van het OM, omdat een beroep op bewijsuitsluiting onvoldoende effect zou sorteren. Zo zijn er in deze zaak onderzoeksmethoden aangewend waarbij de verdediging vraagtekens heeft gezet, maar die als ik het goed zie (en nu houd ik me even bezig met de feiten, wat de Hoge Raad niet mag) niet tot enig — dus ook voor het bewijs niet bruikbaar — resultaat hebben geleid (bijv. het scannen van autotelefoons waarop middel VI betrekking heeft) of waarover verzoeker zich niet kan beklagen omdat hij daardoor niet is getroffen in enig rechtens te respecteren belang (zie bijv. het vijfde middel inzake het doorzoeken van vuilniszakken van derden).
7. Bij deze stand van zaken zouden de middelen niet veel kans hebben gemaakt indien het hof zich had beperkt tot het oordeel dat al het aangevoerde niet kan leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het OM in zijn vervolging, bijvoorbeeld door te overwegen dat hetgeen ten verweer is aangevoerd — aangenomen al dat de gestelde onrechtmatigheden zich hebben voorgedaan — onvoldoende is voor de slotsom dat de politie en/of justitie zich jegens verzoeker heeft schuldig gemaakt aan
ernstige
schending van beginselen van een goede procesorde (vgl. HR NJ 1981, 643  inzake het optreden van een undercover agent). Iets daarvan valt trouwens in 's hofs arrest (blz. 8) te proeven. Bovendien heeft de verdediging ook niet aangegeven welk van die beginselen geschonden zou zijn (vgl. HR NJ 1994, 538 ).
8. Bij een dergelijke summiere motivering heeft het hof het niet gelaten. Sterker nog: het nadeel dat de stellers der middelen ondervonden doordat zij niet konden terugvallen op een pleitnota en zij mitsdien gebonden waren en zijn aan 's hofs weergave van de verweren, wordt op het eerste gezicht ruimschoots gecompenseerd door het feit dat het hof als het ware los van de feiten uitvoerige beschouwingen heeft gegeven over de normering van de zgn. pro-actieve fase van het politieel vooronderzoek en over de vraag hoe de aangevochten onderzoeksmethoden zich daartoe verhouden (arrest blz. 5–19). In dat verband heeft het hof (ambtshalve) zijn oordeel uitgesproken over de rechtmatigheid van een aantal onderzoeksmethoden waarover de verdediging niet had geklaagd, zoals het observeren, fotograferen, plaatsen van peilzenders, etc. Weliswaar heeft het hof dat oordeel ingekleed als een overweging ten overvloede (arrest, blz. 16 onderaan), maar dat woordgebruik kan niet verhullen dat het hier gaat om de verantwoording van een ambtshalve ingesteld onderzoek, tot welke verantwoording het hof niet gehouden was. Nu het hof zich evenwel dienaangaande heeft uitgelaten, is dat oordeel vatbaar voor cassatie, overigens binnen de door het hof aangegeven grenzen; op dit aspect kom ik terug bij de bespreking van middel VIII.
Ik merk echter reeds hier op dat een eventueel onjuist oordeel van het hof aangaande de rechtmatigheid van één of meer der besproken onderzoeksmethoden, niet automatisch behoeft te leiden tot vernietiging van het bestreden arrest. In dat kader is niet zonder betekenis dat door geen der in het arrest besproken methoden bewijs ten nadele van verzoeker is gegenereerd.
De bewezenverklaring steunt uitsluitend op verklaringen van verzoeker en van in het vooronderzoek en/of ter zitting gehoorde getuigen, terwijl niet blijkt dat die verklaringen de vrucht vormen van één of meer der onderzoeksmethoden die in het bestreden arrest aan de orde komen; dat is ook niet aangevoerd.
Dit zou slechts anders zijn indien die methoden hetzij qua aard hetzij qua toepassing volstrekt ontoelaatbaar zouden moeten worden geoordeeld. Ik noem als voorbeeld dat geen nadere uitwerking behoeft het geval dat het hof overwogen zou hebben dat aan vervolging niet in de weg staat het enkele feit dat de politie de verdachte en/of getuigen tevergeefs heeft gemarteld om hun een belastende verklaring te ontwringen. Zo een oordeel zou als volstrekt onjuist van de hand gewezen moeten worden, omdat er in zo'n geval, ook los van de precieze toedracht, sprake is van een
ernstige
inbreuk op fundamentele rechtsbeginselen. Uit de bespreking der middelen zal blijken dat in mijn visie aan die voorwaarde in casu bij geen der gehanteerde onderzoeksmethoden is voldaan. Alvorens daaraan toe te komen, moeten de middelen I en II tegen het licht worden gehouden.
Weigering om de zaaksofficier op te roepen als getuige
9. Het
eerste
middel keert zich tegen 's hofs afwijzing ter terechtzitting van 23 december 1994 van het verzoek tot het horen van de zaaksofficier (de officier van justitie die de zaak in eerste aanleg heeft behandeld). De stellers van het middel erkennen dat het hof bij deze beslissing de juiste maatstaf heeft gehanteerd, maar zij betwisten de begrijpelijkheid van de beslissing.
10. Blijkens het proces-verbaal van voormelde zitting wilde de raadsman aan de officier van justitie vragen:
‘’— of men het normaal vond geen processen-verbaal op te maken, en met name niet van omstreden opsporingsactiviteiten;
— of het overleg tussen hem en de politie wellicht niet altijd op de wenselijke wijze heeft plaatsgevonden;
— of hij vond dat de hoofdinspecteur [verbalisant] niet creatief genoeg was;
— of er sprake was van een verbond met het Nova-reportageteam en
— of, zoals de getuige [getuige] heeft verklaard, de pro-actieve fase een proeftuin was en wat de visie van het openbaar ministerie daarop is.’’
11. Het hof heeft dit verzoek niet afgewezen met het argument dat het horen van de officier van justitie niet past in het Nederlandse stelsel van strafvordering (HR NJ 1981, 536  nt GEM). Terecht heeft het hof zich, dunkt mij, begeven in de vraag of het gevraagde verhoor noodzakelijk was. Want het valt moeilijk in te zien waarom de officier van justitie zich nimmer tegenover de (appel)rechter zou behoeven te verantwoorden over zijn optreden, bijv. in zijn hoedanigheid van het opsporingsonderzoek. In deze zin ook o.a. de annotator Mulder alsmede Corstens, Handboek, 2e druk, blz. 124–125. Zie ook HR NJ 1982, 650  voor een (door de Hoge Raad niet afgekeurde) enigszins vergelijkbare aanpak als i.c.
12. Het hof heeft het verzoek gewogen doch voor inwilliging te licht bevonden. Daartoe overwoog het hof:
‘’dat het verzoek wordt afgewezen, omdat de noodzakelijkheid tot toewijzing ervan niet is gebleken, nu het hof van oordeel is dat het voldoende inzicht heeft gekregen in de feiten in relatie tot de onderhavige zaak, zulks mede gelet op de heden door de getuige [verbalisant] afgelegde verklaring met betrekking tot de door de raadsman genoemde punten en op het feit dat het hof slechts matig geinteresseerd is in de juridische standpunten van andere, niet bij de behandeling ter terechtzitting van het hof betrokken personen.’’
13. Met dit laatste argument ziet het hof klaarblijkelijk op de vragen van de raadsman of men het normaal vond geen processen-verbaal op te maken en of de pro-actieve fase een proeftuin was, en wat de
visie van het OM
daarop is. Dat het hof deze vragen heeft opgevat als vragen naar de juridische opvattingen van de officier van justitie over de geoorloofdheid van een en ander is bepaald niet onbegrijpelijk. Voor zover het middel hierover klaagt is het tevergeefs voorgesteld.
14. Ook voor het overige faalt het middel. Het hof achtte zich omtrent de feitelijke gang van zaken in het vooronderzoek voldoende ingelicht, zulks mede gelet op de ter terechtzitting van 23 december 1994 afgelegde zeer uitgebreide verklaring van de hoofdinspecteur [verbalisant]. Deze verklaring houdt onder meer in:
- (blz. 10) dat in overleg met de officier van justitie voor wat betreft de pro-actieve fase is gekozen voor het deugdelijk vastleggen van de onderzoekshandelingen en -resultaten in dagrapporten en journaals;
- (blz. 10) dat een proces-verbaal werd opgemaakt indien er sprake was van bewijsrelevante resultaten of een kans daarop;
- (blz. 9) dat de redenen voor het niet verbaliseren (maar dus wel neerleggen in dagrapporten en journaals) gelegen is in het feit dat bij verbaliseren de beschikking over bepaalde methoden verloren gaat en dat destijds de niet-geverbaliseerde acties van te voren met de officier van justitie zijn besproken en met diens goedkeuring zijn uitgevoerd;
- (blz. 10) dat er niets in dit onderzoek is gebeurd dat niet in rapporten etc. is vastgelegd is geverbaliseerd;
- (blz. 3) dat het nadien door op basis van de dagrapporten en journaals door hem opgemaakte proces-verbaal een volledig beeld geeft van het onderzoek in deze zaak en dat daaraan door iedereen die betrokken was bij het onderzoek is meegewerkt, terwijl ook de juistheid van de CID-informatie is gecontroleerd;
- (blz. 11) dat er minimaal eenmaal per week overleg vooraf met de officier van justitie is geweest omtrent de toe te passen methoden en technieken;
- (blz. 11) dat zich daarbij wel eens meningsverschillen voordeden, maar dat ze er altijd in goed overleg uitkwamen;
- (blz. 12) dat er ruim voor september 1991 al afspraken waren met Nova omtrent het maken van reportages over het werk van het onderzoeksteam in verschillende zaken;
- (blz. 12) dat de arrestatie van verzoeker toevallig viel in de periode waarin het reportageteam meeliep.
Gelet op het voorgaande acht ik de afwijzing van het hof bepaald niet onbegrijpelijk. Het ontbreken van de noodzaak om de officier van justitie te horen wordt nog versterkt door de redengeving van het hof ter verwerping van het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het OM. Ik wijs slechts op de passage waarin het hof overweegt dat het dossier, inclusief het nadere proces-verbaal van de hoofdinsepcteur [verbalisant] en diens toelichting daarop ter zitting een volledig beeld geeft van het onderzoek in deze zaak (arrest, blz. 10) en voorts die waarin het hof de gedachte verwerpt dat de opsporingsambtenaren en/of het OM onbehoorlijk zouden zijn opgetreden, aangezien geen opsporingsmethoden, -middelen en -technieken zijn gebruikt ten aanzien van de ontoelaatbaarheid waarvan discussie zouden hebben kunnen bestaan (blz. 8).
15. De stellers van het middel vechten het oordeel van het hof nog aan door te verwijzen naar de opmerking van de getuige [verbalisant] dat over de praktijk van het niet-verbaliseren van sommige acties geen discussie met het OM heeft plaatsgevonden, maar tevergeefs omdat die opmerking uit haar context wordt gelicht. De getuige heeft immers verklaard:
‘’Het was en is geen gebruik of afspraak dat van alles een proces-verbaal wordt opgemaakt; een praktijk die allengs zo is gegroeid. Er is in verband met de oprichting van een nieuw team wel overleg geweest over de opbouw van het dossier. Het niet verbaliseren van de thans besproken acties is daarbij geen onderwerp van discussie geweest. Wel is afgesproken dat alles deugdelijk zou worden vastgelegd, zodat, indien nodig, later alsnog zou kunnen worden geverbaliseerd.’’
Bovendien is dit ‘’verzuim’’ geheeld door het nadere, uitvoerig toegelichte, proces-verbaal van hoofdinspecteur [verbalisant]. De relevantie van het verzoek om ook de officier van justitie op dat punt nog eens te horen, ontgaat mij en wordt in de toelichting op het middel in elk geval niet overtuigend gedemonstreerd. Dat geldt ook voor de aan de officier van justitie te stellen vragen over de creativiteit van betrokkenen over mogelijke meningsverschillen over de toe te passen methoden en technieken. Het is immers de rechter die beslist over de toelaatbaarheid van het vooronderzoek zoals dat heeft plaatsgevonden, een en ander aan de hand van hetgeen daaromtrent bekend is ten tijde van zijn beslissing. Als een officier van justitie daarop geen nieuw licht (meer) kan werpen, kan van zijn verhoor worden afgezien.
Dubbele strafbaarheid
16. Het
tweede
middel strekt ten betoge dat het hof blijk had moeten geven van een onderzoek naar de strafbaarheid van het onder 1 bewezenverklaarde (deelneming aan een criminele organisatie in Marokko, België en Groot-Brittannië).
Het hof heeft dit wel gedaan ten aanzien van de eveneens telastegelegde locus delicti Spanje en, bij gebreke van een vergelijkbare strafbaarstelling naar Spaans recht, het OM in zoverre niet-ontvankelijk verklaard.
17. Het uitgangspunt van het middel stemt overeen met de geldende rechtspraak — vgl. HR NJ 1986, 418 — en lijdt slechts uitzondering als de dubbele strafbaarheid van algemene bekendheid is. Zie hiervoor de in de toelichting op het middel onder 2.4 genoemde arresten alsmede de noot van Van Veen onder HR NJ 1986, 418. Volgens het middel doet die uitzondering zich niet voor.
18. Wat de strafbaarstelling van deelneming aan een criminele organisatie in België en het Verenigd Koninkrijk betreft kan ik me daar niet in vinden; ook de Hoge Raad zal het uit zijn uitleveringspraktijk bekend zijn dat beide landen equivalente strafbaarstellingen kennen. Met diezelfde stelligheid durf ik me echter niet uit te laten over Marokko.
19. Dat betekent echter niet dat 's hofs arrest aan nietigheid zou lijden en dat het middel deswege zou slagen. Elders (Cassatie in strafzaken, 3e druk, blz. 140, en in ander verband De verjaring van het recht tot strafvordering, blz. 290–294) heb ik al eens uiteengezet dat het hier om een motiveringsvoorschrift gaat dat de Hoge Raad indertijd zelf in het leven heeft geroepen om te voorkomen dat de bouw van de papieren muur tot gevolg zou hebben dat hij iedere controle op het bestaan van mogelijke vervolgingsbeletselen zou verliezen. Maar aangezien die muur bedoelde controle niet meer verhindert, heeft het onderhavige motiveringsvoorschrift thans geen bestaansrecht meer. Als de Hoge Raad immers — om in de woorden van de oud-raadsheer mr De Waard (Bronkhorstbundel, blz. 325) te spreken — een blik werpt door de vensters die inmiddels in de papieren muur zijn aangebracht, zal hij zien dat de teksten van alle relevante equivalenden van art. 140 Sr ter zitting van 24 oktober 1994 en 4 november 1994 zijn overgelegd. Anders dan het middel veronderstelt behoefden die teksten in het proces-verbaal van de zitting noch in het arrest te worden weergegeven. Zie over dit topic ook het boekje Vervolgingsbeletselen, blz. 26.
20. Bovendien laat 's hofs redenering (niet-ontvankelijkheid van het OM wegens het ontbreken van dubbele strafbaarheid voor zover feit 1 betrekking heeft op Spanje en bewezenverklaring van feit 1 voor het overige) geen andere conclusie toe dan dat het hof ook de dubbele strafbaarheid heeft onderzocht ten aanzien van Marokko, België en Groot-Brittannië en dat de uitslag daarvan van dien aard was dat de vervolging hierop niet behoefde af te stuiten.
De normering van het pro-actief onderzoek
21. Het
derde
middel betreft de belangrijke vraag of de politie gerechtigd is een zgn. pro-actief onderzoek in te stellen en zo ja, welke grenzen zij daarbij in acht dient te nemen. Ik stel voorop dat het hier gaat om een veelomvattende en bovendien zeer gecompliceerde materie die zich slecht leent voor het doen van algemene uitspraken. Ik beperk mij dan ook tot datgene wat dienaangaande ter zitting van het hof is aangevoerd en wat door het hof met het oog op de beslissing in deze zaak is overwogen. Al hetgeen het hof heeft overwogen doch niet rechtstreeks van belang is voor de uitkomst van de zaak, laat ik dus onbesproken.
Het eerste probleem dat zich hier voordoet is dat de taal een gebrekkig voertuig is. Dat geldt vooral voor potjeslatijn als pro-actief onderzoek (zie ook de opinie — Geachte prodactie — van Haverkate in NJB 1994, blz. 744). Zo haalt Naeyé in zijn inaugurele rede (Het politieel vooronderzoek in strafzaken, blz. 15) maar liefst zeven schrijvers aan met eigen, evenmin erg verhelderende omschrijvingen van dit begrip, variërend van ‘’sudderfase’’ tot ‘’voor-strafvorderlijk optreden’’. Teneinde de spraakverwarring niet nog groter te maken, onthoud ik mij van het voorstellen van een ander woord, al attendeer ik wel op het voorstel van Corstens (DD 1995, blz. 2) om over ‘’vroegsporing’’ te spreken, zulks onder de aantekening dat ook die uitdrukking vragen oproept, zeker als we haar plaatsen naast de bekende term ‘’nasporing’’ (van bijv. art. 143 Sv-oud). Evenmin zal ik een poging wagen een sluitende definitie op te stellen; daarvoor moeten de uitkomsten van de huidige parlementaire enquête en de eventuele daarop gebaseerde voorstellen maar worden afgewacht. In deze zaak gaat het immers primair om het begrip pro-actief zoals dat door de verdediging en door het hof is gebruikt.
22. In navolging van de commissie-Van Traa definieert de verdediging de pro-actieve fase
‘’als de fase van het onderzoek, die ertoe strekt gegevens te verzamelen teneinde vast te stellen of van een redelijk vermoeden dat een strafbaar feit is of wordt gepleegd, kan worden gesproken.’’
Verder is aangevoerd:
‘’Zolang zodanig redelijk vermoeden, te begrijpen als redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit, als bedoeld in artikel 27 lid 1 van het Wetboek van Strafvordering, niet vast staat, heeft het betreden van plaatsen (het houden van ‘’inkijkoperaties’’) door de opsporingsambtenaren geen rechtsgrondslag om de eenvoudige reden dat er, zolang de pro-actieve fase loopt, nog geen zodanig redelijk vermoeden van schuld bestaat. Indien het hof terzake anders zou oordelen, kan in de onderhavige zaak in de gevallen, waarin ‘’inkijkoperaties’’ hebben plaatsgevonden, telkens niet gesproken worden van een redelijk vermoeden van schuld omtrent het begaan worden of zijn van een strafbaar feit, omdat in die gevallen slechts sprake was van CID-informatie, hetgeen als ongenoegzaam ter motivering van zo een vermoeden moet worden aangemerkt.’’
23. Dit verweer versta ik aldus dat de politie pas enig onderzoek mag instellen nadat het redelijk vermoeden is gerezen dat een strafbaar feit is gepleegd, en dat de politie van haar opsporingsbevoegdheden geen gebruik kan maken zolang dat redelijk vermoeden niet bestaat. Het Wetboek van Strafvordering spreekt immers over de opsporing van strafbare feiten; daarmee is onverenigbaar dat de daartoe toegekende bevoegdheden zouden worden aangewend ter opheldering van delicten die gepleegd zouden kunnen worden. De opsporingsfase vangt dus aan met het vermoeden van schuld; alles wat voordien gebeurt, is pro-actief. In deze visie mag de politie in de pro-actieve fase dus geen gebruik maken van bevoegdheden die de wet heeft toegekend ter opsporing van (vermoedelijk) reeds begane feiten.
24. Behalve het begrip pro-actief is, anders dan het voorgaande zou doen vermoeden, ook het begrip opsporing niet steeds even duidelijk. De term opsporing wordt namelijk in minstens twee betekenissen gebruikt, te weten opsporing in enge zin en opsporing in ruime zin. Opsporing in enge zin is het aanwenden van wettelijke bevoegdheden na gerezen verdenking (zie hierboven); opsporing in ruime zin omvat het eerste en daarnaast het ‘’optreden uit hoofde van controlebevoegdheden of uit anderen hoofde alvorens er sprake is van verdenking’’ (Corstens, a.w. 2e druk, blz. 245). Ik maak die opmerking omdat het hof — de stellers der middelen wijze daar terecht op — waarschijnlijk die ruime opvatting hanteert bij de weerlegging van het verweer. Anders valt niet te verklaren dat volgens het hof het te dezen aangegeven ‘’politiële onderzoek’’
hetwelk naar 's hofs vaststelling werd ingeleid met een ‘’onderzoek’’ terzake van het bestaan van een criminele organisatie van personen betreffende handel in drugs, zulks mede rond verzoeker, waarvoor een onderzoeksteam is geformeerd dat in eerste instantie een ‘’oriënterend onderzoek’’ en een ‘’verifiërend onderzoek’’ heeft gedaan, en dat in de loop van deze onderzoeken zijn ‘’
opsporende
activiteiten’’ specifiek gericht heeft op het eigenlijke doel van het onderzoek, namelijk of er door personen, onder wie verdachte, in het verband van de organisatie Opiumwetmisdrijven werden begaan, welk 'onderzoek' zodanige aanwijzingen opleverde dat diverse personen zich in georganiseerd verband bezig hielden met (grootschalige) invoer en handel van hasj, dat de zaaksofficier gefaseerd diverse vorderingen tot het openen van een gerechtelijk vooronderzoek heeft gedaan, waaronder de vordering d.d. 16 december 1993 tegen verzoeker terzake van o.a. art. 140 Sr,
‘’van meet af aan een strafrechtelijk onderzoek was’’ (arrest, blz. 6). Dat het hof met dit ‘’strafrechtelijk onderzoek’’
— een term die wel wordt gebruikt ter onderscheiding van het onderzoek dat geschiedt met het oog op het nemen van eventuele maatregelen in het kader van het bestuurlijk toezicht, vgl. o.m. Knigge, Handelingen NJV 1994-II, blz. 110 —
het ruime begrip opsporing voor ogen heeft, blijkt ook uit de onderscheiding die het de verdediging in de mond legt (arrest, blz. 6–7), te weten die tussen de pro-actieve fase en de actieve fase van het strafrechtelijk onderzoek waarbij de ‘’pro-actieve fase van
opsporend
onderzoek’’ overgaat in de actieve fase
‘’op het ogenblijk dat er inmiddels zodanige feiten en omstandigheden in het onderzoek zijn gebleken, dat op grond daarvan een redelijk vermoeden bestaat dat een strafbaar feit is of wordt gepleegd onderscheidenlijk dat op grond daarvan een persoon als verdachte, als bedoeld in artikel 27 lid 1 WvSv, kan worden aangemerkt’’.
Dit laatste lijkt mij overigens niet van belang voor de definiëring van de (re)actieve fase oftewel de opsporing in enge zin, aangezien daarvoor niet een verdachte nodig is: op het vinden van de verdachte kan het onderzoek juist immers gericht zijn.
25. Vervolgens stapt het hof over op de terminologie van de verdediging (arrest, blz. 7) waar het overweegt dat de stelling dat de inkijkoperaties onrechtmatig zijn omdat zij in de pro-actieve fase zijn uitgevoerd
in haar algemeenheid niet als
feitelijk
juist kan worden aanvaard, omdat niet aannemelijk is geworden dat zij
uitsluitend
hebben plaatsgevonden in de pro-actieve fase van het onderzoek.
26. Het middel leest deze overweging aldus dat ook volgens het hof tijdens de pro-actieve fase minstens één inkijkoperatie is uitgevoerd. Met deze overweging zou de feitelijke compotent van het gevoerde verweer dus niet genoegzaam weerlegd zijn. Dat is de klacht van het middel sub a, uitgewerkt in de toelichting onder 4.
27. Het komt mij echter voor dat deze lezing feitelijke grondslag mist. Hetgeen het hof ter ontzenuwing van verweer 2 (zie ook middel IV) overweegt, versta ik namelijk aldus dat te dezen twee onderzoeken naast elkaar liepen: een pro-actief onderzoek terzake van art. 140 Sr en een reactief onderzoek (oftewel opsporingsonderzoek in enge zin) terzake van een of meer Opiumwetmisdrijven (welk onderzoek op zijn beurt mede of alleen diende ter ondersteuning van genoemd pro-actief onderzoek). Waar het hof dus zegt dat de inkijkoperaties niet uitsluitend in de pro-actieve fase van het onderzoek inzake art. 140 Sr hebben plaatsgevonden, is derhalve bedoeld dat zij (ook) gedekt werden door het opsporingsonderzoek dat zich richtte op overtreding van de Opiumwet. Het onderscheid pro-actief/reactief hanteert het hof wel voor de overige onderzoeksmethoden, doch niet voor de inkijkoperaties.
28. De klacht van het middel sub b, toegelicht onder 5, komt op tegen de overwegingen waarin het hof het zich tot zijn taak rekent om eventuele lacunes in de wettelijke of jurisprudentiële regelgeving ten aanzien van de gehanteerde onderzoeksmethoden te vullen door alsnog regels vast te stellen, zowel voor wat betreft de pro-actieve fase van het onderzoek als het eigenlijke opsporingsonderzoek.
29. Hoewel niet te ontkennen valt dat het hof bepaaldelijk de indruk wekt als wetgever-plaatsvervanger op te treden, hetgeen overigens niet zonder meer verboden is, versta ik 's hofs overwegingen toch aldus dat het hof bedoeld heeft tot uitdrukking te brengen dat het bij gebreke van geschreven regels op zoek is gegaan naar destijds al geldende, ongeschreven rechtsregels die de aangevochten methoden ook naar de toenmalige inzichten reeds normeerden. Dat is pure rechtsvinding. Tot deze rechtsvinding oftewel explicitering van reeds bestaande doch nog verscholen normen was het hof zonder meer bevoegd, te meer omdat in de rechtspraak al eerder onder bepaalde omstandigheden onderzoeksmethoden waren geaccepteerd die niet uitdrukkelijk bij of krachtens de wet geregeld waren; vgl. o.m. HR NJ 1987, 564 , NJ 1988, 511, DD 89.210, NJ 1993, 029  (observatie/schaduwen), NJ 1993, 223  (fotograferen), DD 91.157 en DD 95.008 (pseudokoop) alsmede DD 95.384 en DD 95.389 (video-observatie). Zie ook het preadvies dat mr Meijers uitbracht voor de NJV-vergadering van 1982 waarin naar aanleiding van HR NJ 1979, 142  nt GEM (braak bij binnentreden) wordt opgemerkt;
‘’De H.R. stelt hier niet een nieuwe eis aan het opsporingsoptreden; hij bevestigt slechts een bestaande eis. Het optreden van de politie stond en staat onder de toets van de rechtmatigheid’’.
En voor zover het hof ‘’regels’’ aan het licht heeft gebracht die voor het gevoerde verweer niet relevant zijn, kan daar in de onderhavige zaak aan voorbij worden gegaan. Verzoeker wordt daardoor immers niet geschaad.
In de kantlijn past de vraag in hoeverre het onderhavige verwijt te rijmen valt met de klacht van mr Sjöcrona ter vergadering van de NJV in Leeuwarden (Handelingen NJV 1994-II, blz. 36) dat de zittende magistratuur alleen maar oog heeft voor het micro-belang (is de verdachte in zijn belang geschaad?) en niet voor het macro-belang (wordt de rechtsstaat uitgehold?). Nu heeft het hof zich eens van dat zgn. microbelang losgemaakt — zij het dat verzoeker daarvan uiteindelijk geen profijt heeft — en dan deugt het weer niet.
30. De juistheid van de stelling dat het ‘’staatsrechtelijk fatsoen’’ zou meebrengen dat het hof zich van deze rechtsvindingsoperatie had moeten onthouden ‘’in deze periode van wetgevende activiteit met het oog op het evenwicht tussen en de scheiding van de machten in de Staat’’ en dat de thans werkzame parlementaire enquêtecommissie zich niet de wet kan laten voorschrijven door het hof, vermag ik niet in te zien. Ten eerste is de commissie mans genoeg om zelf de betekenis van 's hofs oordeel naar waarde te schatten. Belangrijker is echter dat er nog in het geheel geen sprake is van ‘’wetgevende activiteit’’; niet ondenkbaar is zelfs dat de parlementaire enquête zal uitwijzen dat regeling der opsporingsmethoden bij wet onmogelijk en/of inopportuun is. Het stilleggen van de behandeling van de wetsvoorstellen inzake het afluisteren met richtmicrofoons etc. is hiermee niet onverenigbaar, aangezien de toepassing van die onderzoeksmethode in de regel een inbreuk oplevert op het in art. 10 van de Grondwet en art. 8 EVRM gegarandeerde recht op privacy. Dat kan van de door het hof besproken methoden niet op voorhand worden gezegd.
31. De klacht van het middel sub c komt op tegen het oordeel van het hof (arrest, blz. 7)
‘’dat niet als uitgangspunt kan worden aanvaard dat de bevoegdheden van opsporingsambtenaren (in het kader van een strafrechtelijk onderzoek) ten principale anders worden beoordeeld naar gelang deze plaatsvinden in de pro-actieve fase dan wel nadien’’.
Daartoe beroept het hof zich mede op art. 28 van de Politiewet (thans art. 2 van de Politiewet 1993). Wel is het hof van oordeel dat de bevoegdheid van de politie om in de pro-actieve fase onderzoeksactiviteiten te verrichten in zoverre wordt beperkt dat politie geen handelingen mag verrichten die volgens de wet tot de competentie van hogere functionarissen behoren, en dat de politie bij de toepassing van haar onderzoeksmethoden ook geen in Grondwet en/of mensenrechtenverdragen verankerde rechten en vrijheden van de burger mag schenden (arrest, blz. 9).
32. De stellers van het middel menen dat het hof zich ten onrechte beroept op art. 28 van de Politiewet (thans art. 2 van de Politiewet 1993). Alvorens dit bezwaar te bespreken, merk ik op dat het hof zijn redenering mede doet steunen op die bepaling. Als ik het goed zie, gaat het middel daaraan voorbij.
33. Naar mijn mening doet die bepaling er ook niet zoveel toe omdat de politie tijdens de pro-actieve fase van het onderzoek alles mag doen wat iedereen mag (vgl. Corstens, a.w., blz. 248). Dat betekent dat de politie iedere onderzoeksmethode mag hanteren, zolang zij daarmee niet in strijd handelt met enige wettelijke regeling en/of bij Grondwet c.q. verdrag gegarandeerde rechten en vrijheden van de burger en/of enig beginsel van een goede procesorde (waarbij vooral te denken valt aan het verbod van willekeur) en/of de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. De politie mag in de pro-actieve fase dus in elk geval haar ogen en oren wijdopen houden, zo zij daartoe op grond van haar functie al niet verplicht zou zijn, welke functie bovendien een flinke portie nieuwsgierigheid veronderstelt naar al hetgeen in haar standplaats voorvalt. In zijn preadvies voor de NJV uit 1982 (blz. 17) wees mijn huidige ambtgenoot mr Meijers er reeds op dat (ernstige) delicten vooral kunnen worden opgehelderd ‘’door vindingrijkheid, ervaring, scherpte van waarneming en een goed geheugen’’. Vragenderwijs wijs ik ook op de keerzijde van de medaille: hoe vaak is en wordt de politie niet haar taak uit hoofde van de Politiewet voor de voeten geworpen indien zij zich op het standpunt stelt dat zij eerst mag optreden nadat het (dreigende) delict daadwerkelijk is gepleegd en dat er dus eerst — kortweg — een slachtoffer moet zijn gevallen alvorens zij in actie mag komen?
34. Dat betekent dat ik de opvatting van het middel (toelichting sub 3.3) dat
‘’niet in de wet omlijnde opsporingsmethoden in het kader van pro-actieve opsporing niet mogen worden gebruikt, aangezien in het kader van de reactieve opsporing juist slechts wettelijk verankerde methoden voor toepassing in aanmerking komen’’
uitdrukkelijk niet wens te onderschrijven. Deze stelling gaat namelijk uit van minstens twee onjuiste premissen:
a. dat de wet een limitatieve opsomming zou inhouden van welomlijnde opsporingsmethoden, en
b. dat die methoden uitsluitend zouden mogen worden aangewend in het kader van de opsporing in enge zin, dus na gerezen verdenking.
Elders (RM Themis 1995, blz. 30) heb ik al eens betoogd dat aangenomen moet worden dat het Wetboek van Strafvordering een open begrip opsporing (in enge zin) hanteert dat door de rechtspraak nader moet worden ingevuld. Het wetboek bevat immers noch een definitie van het begrip opsporing noch specifieke regels daaromtrent. Uit het feit dat de wet en in elk geval titel I van het boek II Sv, die handelt over het opsporingsonderzoek, de opsporingsmethoden nagenoeg doodzwijgt
behoudens ten aanzien van enkele aan de (hulp)officier van justitie voorbehouden onderzoeken, zoals de schouw (art. 150–151 en art. 158), de DNA-test (art. 151a) en het inroepen van de hulp van de reclassering (art. 147) en enige impliciet erkende (dwang)middelen die kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen zoals het verhoor van de verdachte en de inbeslagneming
kan bezwaarlijk (a contrario) worden afgeleid dat de wetgever van 1926 niet heeft gewild dat de politie de waarheid aan het licht zou brengen door middel van uiterst conventionele methoden als het horen van getuigen, het opnemen van sporen of het instellen van een technisch onderzoek. De wetsgeschiedenis geeft aan zo'n beperkte uitleg evenmin enige steun, zo zij er al niet haaks op staat. Zie de befaamde passage in de MvT bij het wetboek (Hand. II 1913–1914, 286, nr. 3, blz. 9 ev) waar aan de orde is welke waarborgen het wetboek bevat om te voorkomen dat het voor de opsporing gekozen uitgangspunt aanleiding kan geven tot misbruik of tot benadeling van de verdachte. Dat uitgangspunt luidt:
‘’Een goed ingericht strafproces moet zooveel mogelijk bevorderen de toepassing van de strafwet op den werkelijk schuldige en tevens de veroordeeling, kan het zijn, de vervolging van den niet-schuldige naar vermogen verhinderen. Aan politie en justitie moeten dus de middelen worden in handen gegeven, die zij behoeven om misdrijven en schuldigen op te sporen, om zich met bekwamen spoed van de beschikbare bewijzen te verzekeren, om alle maatregelen te treffen, noodig om den vermoedelijk schuldige zoo spoedig mogelijk voor den rechter te kunnen brengen. De met de opsporing en vervolging belaste autoriteiten moeten snel en krachtig kunnen optreden, kunnen doen wat de omstandigheden vereischen, niet belemmerd worden door enge, te zeer bindende voorschriften. Aan hun oordeel en inzicht moet veel worden overgelaten’’.
In deze geest ook mr Meijers die het in zijn genoemde preadvies (blz. 42) een ‘’onbegonnen werk’’ noemt ‘’een poging tot een overzicht van opsporingsmethoden te ondernemen’’, en die voorts van oordeel is dat ‘’elke wettelijke regeling van een methode van opsporing in de fase vóór de verdenking het gevaar in zich (bergt) de opsporing haar wendbaarheid te ontnemen’’.
35. Ook de stelling dat de wetgever politiële activiteiten heeft willen verbieden zolang geen sprake is van een gerezen verdenking van een strafbaar feit, staat op gespannen voet met de geschiedenis; verwezen zij slechts naar de beschouwingen van Fijnaut over het vanouds bestaande informatieve vooronderzoek (Back to Basics, DD 1995, blz. 528–532). En voor zover bedoeld mocht zijn dat art. 1 Sv (strafvordering heeft alleen plaats op de wijze bij de wet voorzien) ‘’buitenwettelijke’’ onderzoeks- of opsporingsmethoden verbiedt, wordt eraan voorbijgezien dat deze bepaling blijkens de wetsgeschiedenis er slechts toe strekt te benadrukken dat de lagere wetgever niet bevoegd is regels te stellen omtrent de strafvordering, waaronder de opsporing. Zie MvT, blz. 28 alsook het preadvies van mr Meijers, blz. 41.
36. Bij deze stand van zaken kan worden vastgesteld dat de mogelijk onjuiste verwijzing naar (mede) de Politiewet geen afbreuk doet aan de juistheid van 's hofs oordeel. Onverlet blijft immers dat de politie in de pro-actieve fase alles mag doen wat ook de gewone burger niet verboden is, mits zij daarbij blijft binnen de hierboven onder 33 vermelde grenzen.
37. De verwijzing naar de Politiewet lijkt mij trouwens juist. Het middel brengt daartegen de opvatting van Cleiren (losbladige Strafvordering, aant. 10 op art. 1) en Corstens (Handboek, 2e druk, blz. 249) nopens art. 2 van de Politiewet 1993 (voorheen art. 28) tevergeefs in stelling. Allereerst dicht het middel genoemde schrijvers meer toe dan zij betogen, ook al zijn zij het erover eens dat de Politiewet louter een taakstelling inhoudt, waaraan de politie geen enkele bevoegdheid kan ontlenen. Cleiren is namelijk van mening dat de Politiewet geen bevoegdheid schept
‘’voor bepaalde vormen van in de praktijk gehanteerde opsporing’’
en voorts dat een expliciet vereiste complementerende wettelijke bevoegdheid nodig is in
‘’die gevallen waarin dat optreden kan worden beschouwd als een inbreuk op rechten en vrijheden van burgers’’.
Corstens maakt datzelfde voorbehoud waar hij spreekt over een bijzondere wettelijke regeling die ‘’inbreuken op grondrechten’’ kan legitimeren. Ik versta deze passages aldus dat ook deze schrijvers politiële activiteiten in de pro-actieve fase niet ontoelaatbaar achten zolang er geen fundamentele rechten in het geding zijn. In dezelfde geest sprak zich ook een overgrote meerderheid van de vergadering der NJV in 1994 uit, toen zij bevestigend antwoordde op de vraag of het bezigen van opsporingsmethoden die een
ernstige
inbreuk kunnen vormen op de privacy, onderworpen dient te worden aan voorafgaande (rechterlijke) toetsing.
Daarbij moet wel de kanttekening worden gemaakt dat ook hier de term ‘’opsporingsmethoden’’ waarschijnlijk in ruime zin is gebruikt; de meeste opsporingsmethoden in enge zin (na gerezen verdenking dus) die inbreuk maken op de privacy, zijn immers naar geldend recht al van voorafgaand rechterlijk verlof afhankelijk (bijv. het afluisteren van telefoongesprekken en de huiszoeking).
38. Ook het beroep van het middel op de wetsgeschiedenis van de Politiewet 1993 lijkt mij niet sterk, en niet eens omdat deze wet pas dateert van ná het onderhavige onderzoek maar omdat in de toelichting sub 6.20 wel de MvT wordt geciteerd doch niet de in het verdere parlementaire debat niet weersproken opvatting van de regering in de MvA (Hand. II 1992–1993, 22562, nr. 10, blz. 47) dat zij de kritiek die in de literatuur is uitgeoefend op de ruime uitleg die de Hoge Raad aan de betreffende bepaling heeft gegeven, zoals verwoord door Hennekens in de Gemeentestem 1992, blz. 285–286, niet deelt en dat zij de bestaande regeling ‘’die in de praktijk is beproefd en door de Hoge Raad gewogen’’ niet licht zou willen missen. Het ‘’stukje poëzie in het recht’’ dat art. 28 volgens de regering destijds vormde, heeft derhalve — met instemming van de wetgever — een nogal prozaïsche inhoud gekregen. Bij deze stand van zaken is er onvoldoende grond om aan te nemen dat de Politiewet in casu buiten beeld zou moeten blijven. In deze zin ook HR DD 89.210, NJ 1993, 023  en NJ 1993, 223  tav (het fotograferen tijdens) observaties in het openbaar.
39. Daaraan kan nog worden toegevoegd dat — anders dan in de literatuur wel wordt verdedigd — ook de taakstellingsbepalingen van de artt. 141 en 142 van het Wetboek van Strafvordering bevoegdheden creëren, zij het dat die bevoegdheden eerst reactief, dus na gerezen verdenking, mogen worden aangewend. Het opdragen van een taak impliceert naar mijn mening dat de betrokkene niet alleen verplicht maar ook bevoegd is die taak naar behoren te vervullen. Dat in de opgedragen taak de bevoegdheid besloten ligt om al die handelingen te verrichten die voor een juiste taakvervulling nodig zijn, achtte de wetgever kennelijk zo vanzelfsprekend dat hij meende over die keerzijde van de taakstellingsbepalingen niet uitdrukkelijk te hoeven gewagen. Niettemin bevat de wetsgeschiedenis wel een enkel aanknopingspunt voor deze zienswijze.
Zie bijv. de MvT bij het wetboek, blz. 96 waar als bezwaar tegen de handhaving van de kantonrechter als opsporingsambtenaar wordt genoemd dat hij de aan dat officie toekomende
rechten
heeft, zonder dat de regering hem de uitoefening van die rechten kan ontnemen, en blz. 98 waar gesproken wordt over de ambtenaar van het OM die op grond van de voorgestelde bepaling de
bevoegdheid
heeft de zaak tot klaarheid te brengen.
40. De volgende en meest interessante vraag is wat rechtens is indien de politie méér doet dan wat iedereen mag en met name indien zij inbreuk maakt op fundamentele rechten en vrijheden van de burgers.
41. Deze voor de begrenzing van politiële onderzoeksmethoden cruciale kwestie kan en behoort in casu nochtans onopgelost te blijven, aangezien
behoudens ten aanzien van het doorzoeken van vuilniszakken en het scannen van autotelefoons (doch tevergeefs zoals bij de bespreking van het vijfde en het zesde middel nog zal blijken)
in feitelijke aanleg niet is aangevoerd dat de politie op enigerlei wijze inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer zoals bedoeld in art. 10 van de Grondwet en/of art. 8 EVRM of op enig ander fundamenteel recht, terwijl zodanige schending ook niet als vaststaand kan worden aangenomen op grond van al hetgeen het hof heeft overwogen naar aanleiding van het gevoerde verweer. En dan laat ik nog daar dat niet is gesteld dat het verzoekers persoonlijke levenssfeer is die in het geding was.
Het niet-ontvankelijkheidsverweer concentreerde zich namelijk rond de stelling dat het ging om ontoelaatbare, immers niet bij de wet voorziene onderzoeksmethoden, die met instemming van het OM waren toegepast.
De eerste poot van het verweer is door het hof op juiste gronden ondeugdelijk geoordeeld. Uitgaande van het oordeel dat de toegepaste methoden rechtens toelaatbaar waren, heeft het hof vervolgens terecht overwogen (ik parafraseer het gestelde op blz. 8 en 9 van het arrest) dat de toepassing van methoden aan de uitvoering waarvan de wet geen bijzondere eisen stelt, niet onrechtmatig wordt doordat van het OM daarvoor geen toestemming is verkregen en dat zulks a fortiori geldt indien die niet-vereiste toestemming wel is gegeven.
42. Nu — op een enkele uitzondering na, waarover later meer — geen beroep is gedaan op de schending van verzoekers persoonlijke levenssfeer of van enig ander fundamenteel recht, terwijl de mogelijkheid van die schending ook niet voortvloeit uit 's hofs arrest, kunnen uitspraken of bespiegelingen over de grenzen die de politie op grond van de Grondwet en/of mensenrechtenverdragen bij de uitoefening van haar bevoegdheid tot opsporing (in ruime zin) in acht heeft te nemen, achterwege blijven. Die uitspraken zouden bovendien slechts zeer algemeen kunnen luiden en daardoor tamelijk nietszeggend zijn. Ik herinner aan de opmerking van mijn ambtgenoot mr Mok in zijn conclusie bij HR NJ 1980, 356 (https://www.navigator.nl/document/id341979120470743nj1980356dosred) inzake het inzetten van een undercover agent:
‘’Het lijkt mij onmogelijk in abstracto regels te geven waarbij voor alle denkbare gevallen wordt aangegeven wat nog rechtmatig is en wat niet.’’
Dat betekent dat voorbijgegaan kan worden aan het betoog in de toelichting op het middel dat inbreuken op de rechten van art. 8 lid 1 EVRM ingevolge lid 2 van die bepaling slechts toelaatbaar zijn indien zij steunen op een wet (in materiële zin) welke voor eenieder toegankelijk is en waarvan de consequenties voorzienbaar zijn; dit betoog veronderstelt namelijk dat lid 1 toepasselijk is, hetgeen niet het geval is, althans niet is aangevoerd.
Dit geldt te meer nu de verweren ook overigens onvoldoende gepreciseerd zijn. Zo wordt in algemene termen gesproken over de ontoelaatbaarheid van zgn. inkijkoperaties zonder dat wordt aangegeven waaruit die operaties zouden hebben bestaan. Aldus wordt de suggestie gewekt dat de politie zonder enige rechtsgrond en door middel van braak of verbreking een plaats zou hebben betreden teneinde aldaar een onderzoek in te stellen. Wanneer ik even treed buiten de cassatieperken, lees ik echter in de stukken (zie het nader proces-verbaal van de hoofdinspecteur [verbalisant] d.d. 20 december 1994) dat die suggestie elke grond mist; zo is er nimmer sprake van braak of verbreking en wordt op blz. 8 zelfs een ‘’inkijkoperatie’’ beschreven die uit niets meer bestond dan het werpen van een blik door het raam van een loods die niet aan verzoeker toebehoorde. En voor wat betreft de onderbouwing van het verweer dat het doorzoeken van vuilniszakken ontoelaatbaar is omdat daardoor inbreuk wordt gemaakt op ‘’rechten van burgers’’, moet worden vastgesteld dat niet is aangevoerd dat de politie aldus inbreuk heeft gemaakt op enig recht van verzoeker. Op dit aspect kom ik terug bij de bespreking van het vijfde middel.
43. Wel attendeer ik de Hoge Raad erop dat deze door mij onbesproken gelaten vraag in de literatuur in uiteenlopende zin wordt beantwoord (zie voor een overzicht T&C Strafvordering, aant. 13 bij art. 1, aant. 1b bij art. 27 en aant. 4–5 op art. 2 Politiewet, p. 1448). Vgl. in dit kader enerzijds de reeds aangehaalde opvattingen van Cleiren en Corstens en anderzijds het standpunt van Knigge in Leerstukken van strafprocesrecht, 2e druk blz. 12. Laatstgenoemde is van mening dat de regeling van de artt. 141–142 Sv weliswaar niet machtigt tot het maken van inbreuk op welk grondrecht dan ook (daarop wijzen ook de bijzondere wettelijke voorzieningen op het stuk der vrijheidsbeneming, huiszoeking, etc.) maar wel tot aantasting van het recht op privacy waar die inbreuk in de opsporing ‘’als het ware is ingebakken’’ en dus daaraan ‘’min of meer inherent’’ is. Voor wat de rechtspraak betreft kan worden gewezen op EHRM NJ 1995, 509  nt Kn (Murray) en het civiele arrest HR NJ 1995, 400 nt EAA en HJS die het standpunt van Knigge lijken te steunen. Dat zou betekenen dat art. 8 EVRM niet zo ruim mag worden uitgelegd dat elke opsporingsactiviteit waarbij het recht op privacy in het gedrang komt van een bijzondere wettelijke grondslag zou moeten zijn voorzien. Verdedigbaar is dat zulks niet anders is indien het optreden van de politie niet is gebaseerd op de artt. 141–142 Sv maar op de Politiewet. Meer concreet zou dit betekenen dat ook in de pro-actieve fase inbreuk mag worden gemaakt op het privacy-recht, indien zulks inherent is aan de gehanteerde methode van informatiegaring en mits het niet gaat om privacy-aspecten die zich hebben ‘’verdicht tot een zelfstandig, afzonderlijk geformuleerd grondrecht (huisrecht, briefgeheim, telefoongeheim)’’ (Knigge, a.w., blz. 12); zie over de beperkingsmogelijkheden ex art. 8 lid 2 EVRM voorts Akkermans/Koekkoek, De Grondwet, 2e druk, blz. 243, Fijnaut, De normering van het informatieve onderzoek in constitutioneel perspectief (preadvies voor de Nederlandse vereniging voor rechtsvergelijking nr. 49), blz. 30 ev, en Corstens, Normatieve grenzen van opsporingsmethoden, DD 1995, blz. 553.
Verder kan onbesproken blijven of het wel zo vanzelfsprekend is om — zoals in de strafrechtelijke literatuur gemeenlijk wordt gedaan — art. 10 van de Grondwet en art. 8 EVRM over dezelfde kam te scheren, terwijl er toch een aanzienlijk verschil bestaat in beperkingsmogelijkheden; art. 8 eist voor inbreuk een legitimatie die steunt op wetgeving in materiële zin die ook nog eens ruim wordt uitgelegd (zie EHRM NJ 1995, 509), terwijl art. 10 de aanzienlijk zwaardere voorwaarde stelt van wetgeving in formele zin. Ik kan me voorstellen dat de rechtspraktijk geen overwegende bezwaren heeft tegen een ruime uitleg van art. 8 lid 1 EVRM omdat datgene wat — cru gezegd — met de hand van lid 1 aan rechten wordt uitgedeeld, met de hand van een al even ruim lid 2 kan worden teruggenomen; voor het resultaat maakt een zeer nauwkeurige definiëring van de rechten van lid 1 in de praktijk dus niet zo heel veel uit. Bij art. 10 van de Grondwet ligt dat gans anders. Ten eerste was, zoals Kortmann, De Grondwetsherzieningen 1983 en 1987, 2e druk, blz. 94–95, memoreert de regering bij de introductie van art. 10 niet in staat
‘’ook maar enigszins nauwkeurig aan te geven wat onder de persoonlijke levenssfeer te rekenen is’’
en de door haar gegeven voorbeelden
‘’zoals het huisrecht, het telefoon- en briefgeheim worden reeds bestreken door de daarop toegesneden bepalingen’’.
Dat kan ook verklaren dat de regering geen inzicht kon geven in het door deze bepaling veronderstelde programma tot toetsing en zonodig aanpassing van bestaande wetgeving. Tegen die achtergrond kunnen vraagtekens worden geplaatst bij het procédé dat hierop neerkomt dat art. 10 lid 1 van de Grondwet eerst ruim wordt uitgelegd door daaraan dezelfde inhoud toe te kennen als aan art. 8 lid 1 EVRM, en dat vervolgens wordt geconstateerd dat — anders dan bij art. 8 lid 1 EVRM — beperking onmogelijk is omdat de
formele
wetgever de bevoegdheid daartoe niet in het leven heeft geroepen. Zie over de (soms te) weinig terughoudende benadering van het begrip persoonlijke levenssfeer ook Van der Pot-Donner, Handboek van het Nederlandse staatsrecht, 13e druk, blz. 294.
44. Het enkele feit dat in deze zaak geen principiële uitspraken hoeven te worden gedaan over de normering van het pro-actieve onderzoek, impliceert nochtans niet dat er geen bezwaren zijn aan te voeren tegen een ongebreidelde toepassing van allerlei bevoegdheden in de pro-actieve fase, zeker indien dit buiten ieder (strikt genomen niet-voorgeschreven) overleg met het OM om zou gebeuren, waardoor bovendien het toezicht (van het in dit stadium evenmin toepasselijke art. 140 Sv) gefrustreerd wordt, en/of indien met een beroep op art. 152 Sv, dat slechts ziet op het opmaken van proces-verbaal in de reactieve fase, iedere verslaglegging achterwege blijft. Dat zou kunnen betekenen dat de behandelend officier van justitie onkundig blijft van hetgeen de politie heeft gedaan alsook dat de aldus door haar vergaarde informatie voor de verdachte en de verdediging geheim blijft (zie Naeyé, a.w., blz. 36). Dat klemt te meer nu dit laatste in de rechtspraak wordt goedgekeurd (zie voor een overzicht de conclusie bij HR DD 95.273). De facto kan dit ertoe leiden dat niemand, zelfs de officier van justitie, zicht heeft op de rechtmatigheid van het pro-actieve onderzoek. Wat dat betreft is er alle reden tot zorg en is het goed dat er thans — mede naar aanleiding van de parlementaire enquête — grondig wordt nagedacht over de mogelijkheid deze materie beter te regelen. Bij strafvorderlijke schemergebieden of niemandslanden is niemand gebaat, ook de politie zelf niet.
45. Deze ontboezeming doet er niet aan af dat het middel faalt. In dat verband zij eraan herinnerd dat het hof heeft overwogen (arrest, blz. 8) dat ook indien één of meer der door de politie gehanteerde methoden, middelen of technieken geen grondslag zou vinden in het recht, te dezen niet gesproken kan worden van onbehoorlijk optreden van de opsporingsambtenaren en/of het OM. Daarin ligt als 's hofs oordeel besloten dat ook indien er methoden etc. zijn doch niet hadden mogen worden gehanteerd tijdens de pro-actieve fase van het onderzoek, zulks niet oplevert een
ernstige
schending van beginselen van een goede procesorde, zodat het niet kan leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van het OM deswege.
Inkijkoperaties
46. Het
vierde
middel richt zich tegen het oordeel van het hof ter verwerping van verweer nr. 4 (de in casu uitgevoerde inkijkoperaties zouden onrechtmatig zijn), doch alleen voor zover het hof het heeft over het binnentreden in loodsen. Aan dat oordeel heeft het hof de opvatting ten grondslag gelegd dat (zeer beknopt weergegeven) de bevoegdheid tot het verrichten van bedoelde inkijkoperaties steunt op art. 9 lid 1 aanhef en onder b van de Opiumwet. Over de overige door het hof niet onrechtmatig bevonden inkijkoperaties beklaagt het middel zich niet.
47. In mijn aanvullende conclusie bij HR NJ 1995, 29 heb ik reeds uiteengezet dat de politie in geval van verdenking van overtreding van de Opiumwet op grond van art. 9 lid 1 aanhef en onder b van die wet bevoegd is tot het betreden en bekijken van plaatsen als de onderhavige (loodsen). De binnentredingsbevoegdheid — waarvan, nu het tegendeel niet is aangevoerd, moet worden aangenomen dat zij is aangewend voor een rechtens erkend doel als de (al dan niet uitgestelde) inbeslagneming der aanwezig vermoede verdovende middelen — impliceert naar mijn mening de bevoegdheid tot het bekijken van bedoelde plaatsen. Het is immers onaannemelijk dat de wetgever bedoeld zou hebben de politie een bevoegdheid te verlenen die met gesloten ogen of met een blinddoek voor moet worden uitgevoerd. Daarop wijst ook de door het hof reeds geciteerde passage uit de MvT bij art. 9, waaruit kan worden afgeleid dat het onderhavige voorschrift in het leven is geroepen om de betreffende ambtenaren een ruimere bevoegdheid tot
onderzoek
te geven. Die passage laat zich niet anders verstaan dan dat de politie bevoegd is binnen te treden teneinde ter plaatse al datgene te doen wat voor de vervulling van haar taak redelijkerwijs nodig is, zolang zij daarbij geen activiteiten onderneemt waartoe zij op grond van andere wettelijke bepalingen niet bevoegd is, bijv. het doen van huiszoeking of het uitvoeren van een schouw. Ook de Hoge Raad heeft mijns inziens door in genoemd arrest te refereren aan art. 9 aangegeven dat de daarin omschreven bevoegdheid kan dienen als rechtsgrond voor een dergelijke operatie.
48. Het middel bestrijdt deze zienswijze met de publicatie van Blom en Mevis, Ziende blind? in DD 1995, blz. 5 ev.
49. In navolging van genoemde schrijvers stelt het middel onder a allereerst dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat art. 9 Opiumwet een zelfstandige onderzoeksbevoegdheid schept. Of het hof daarin gelijk heeft, kan in het midden blijven omdat — zoals gezegd — bij gebreke van verweer of andere aanwijzingen van het tegendeel moet worden aangenomen dat de binnentredingsbevoegdheid is aangewend voor een rechtens erkend doel als de (al dan niet uitgestelde) inbeslagneming der aanwezig vermoede verdovende middelen.
50. Dat bij een dergelijke operatie
‘’al heel snel een inbreuk op art. 10 Grondwet en art. 8 EVRM gemaakt of ten minste in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid gehandeld’’
zoals het middel sub b. betoogt, valt niet direct in te zien nu het middel slechts betrekking heeft op het betreden van loodsen. Dergelijke localiteiten zijn in het algemeen niet bestemd om aldaar een huiselijk leven te leiden of ongedwongen zichzelf te kunnen zijn (of welke andere privacy-definitie er ook op toegepast wordt). Dat in dit geval anders geoordeeld zou moeten worden, is ter zitting van het hof niet aangevoerd. Bovendien bevat art. 9 Opiumwet de vereiste wettelijke legitimatie. In het midden kan dus blijven of de beginselen van een goede procesorde (waaraan ook de politie zich te houden heeft) samenvallen met het civielrechtelijk (on)rechtmatigheidsbegrip van art. 6:162 lid 2 BW, gelijk het middel het wil doen voorkomen.
51. De klacht sub c ziet over het hoofd dat de wet tal van bevoegdheden kent die (aanvankelijk) in het geheim worden aangewend. De heimelijkheid is dan ook geen criterium; beslissend is slechts of de politie mocht doen wat zij heeft gedaan. Het antwoord op die vraag heeft het hof in op in cassatie onaantastbare wijze bevestigend beantwoord.
52. De klacht sub d miskent dat omtrent deze grond van onbevoegdheid ter zitting van het hof niets is aangevoerd. Voorts verwijs ik naar het gestelde onder 49.
53. Dat zoals in de toelichting onder 2.6–2.9 wordt betoogd, de hoofdinspecteur [verbalisant] niet van alle inkijkoperaties op de hoogte was, doet hieraan niet af.
54. De klacht in de toelichting sub 2.10 miskent dat de pro-actieve fase art. 140 Sr betreft. Dat sluit niet uit, zoals het hof terecht stelt, dat in kader van dat onderzoek het redelijk vermoeden kon bestaan van een strafbaar feit in de zin van de Opiumwet. Voor (reactieve) opsporing daarvan is art. 9 Opiumwet geschreven. Voor wat betreft het gestelde sub 2.11 verwijs ik naar mijn reeds gemaakte opmerkingen over de Politiewet.
55. De klacht in de toelichting sub 2.14–2.16 dat in het kader van één onderzoek geen sprake kan zijn van zowel een pro-actief als een reactief onderzoek, houdt er geen rekening mee dat art. 140 Sr een pluraliteit van misdrijven eist, terwijl voor toepassing van de Opiumwet één feit al voldoende is. En bovendien ‘kost' het de politie enkele (Opiumwet)misdrijven voordat zij de organisatie die daar mogelijk achter zit in kaart heeft gebracht. Dat laat onverlet dat de politie op grond van art. 9 Opiumwet mag optreden, telkens als aan de voorwaarden van die bepaling is voldaan. De onaannemelijke uitkomst van het middel zou zijn dat de politie niets zou mogen ondernemen bij de verdenking van in georganiseerd verband gepleegde Opiumwetmisdrijven, terwijl zij wel zou mogen optreden bij een Opiumwetdelict dat buiten zo'n verband wordt begaan. Het enkele feit dat de gegevens die worden verkregen in het kader van het (reactieve) onderzoek ter zake van het ene misdrijf uiteindelijk ook dienstig kunnen zijn voor het onderzoek naar het andere misdrijf, wil nog niet zeggen dat aldus gebruik gemaakt wordt van bevoegdheden voor een ander doel dan waarvoor zij zijn gegeven.
56. Voor wat betreft de klachten sub 2.17–2.21 verwijs ik naar het hierboven onder 3 gestelde. Omtrent de feitelijke grondslag van deze grieven heeft het hof niets vastgesteld. Ook zonder die vaststelling is 's hofs oordeel niet onbegrijpelijk, gelet op de verklaring van de hoofdinspecteur [verbalisant] ter zitting van 23 december 1994 (p. 9). De omstandigheid dat het betreden van de loods te Almere pas enkele maanden na de gerezen verdenking heeft plaatsgevonden, maakt de overweging van het hof niet onbegrijpelijk.
57. De klachten sub 2.22–2.23 zien eraan voorbij dat in casu niet de Politiewet maar art. 9 Opiumwet toepasselijk is.
58. De klachten sub 2.24–2.27 stuiten af op het feitelijk oordeel van het hof dat geen sprake was van stelselmatig zoeken. Het middel acht dit een onbegrijpelijk oordeel maar voert daartoe slechts omstandigheden aan die a) ter zitting niet zijn aangevoerd en/of b) het oordeel van het hof niet ontkrachten: het maken van foto's van het interieur, het veiligstellen van dactyloscopische sporen en het plaatsen van een merkteken op de toegangsdeur (om later te kunnen vaststellen of de loods nog in gebruik was), kunnen — gelet ook op hetgeen het hof dienaangaande heeft overwogen — niet zonder meer worden gelijkgesteld aan stelselmatig zoeken, een term die ontleend lijkt te zijn aan het huiszoekingsarsenaal (vgl. HR NJ 1985, 822 en HR NJ 1988, 155). Van iets dergelijks is in casu geen sprake; er is ook niets inbeslaggenomen. Vgl. voorts HR NJ 1988, 690, NJ 1989, 631 en NJ 1990, 59; zie ook Mevis in T&C Sv, aant. 2 op art. 112 Sv en Blom T&C Sv, aant. 6 op art. 9 Opiumwet.
59. Voor de klacht sub 2.28 zij verwezen naar hetgeen onder 50 is opgemerkt.
Doorzoeken van vuilniszakken
60. Het
vijfde
middel — in de cassatieschriftuur abusievelijk aangeduid als middel VI — houdt in dat het hof het onderzoek naar de inhoud van huisvuilzakken ten onrechte dan wel ontoereikend gemotiveerd toelaatbaar heeft geoordeeld.
61. Het desbetreffende verweer (nr. 3) is door het hof als volgt weergegeven:
‘’Het – zoals in deze zaak door opsporingsambtenaren is geschied – ophalen van huisvuilzakken, die met het oog op het ophalen door de plaatselijke huisvuilophaaldienst aan de straat zijn geplaatst, met het oogmerk deze ten behoeve van strafrechtelijk onderzoek op hun inhoud te onderzoeken, is ontoelaatbaar. Ingevolge de artikelen 5:4 en 5:5 en artikel 5:18 van het Burgerlijk Wetboek, is degene die voorwerpen vindt, gehouden daarvan het bestuur ener gemeente in kennis te stellen, welke verplichting ook geldt voor opsporingsambtenaren, en voorts bestaat op grond van het Afvalstoffenbesluit van de gemeente Amsterdam, de verplichting bedoelde huisvuilzakken en hun inhoud – naar het hof begrijpt: vanwege de plaatselijke ophaaldienst – te doen vernietigen. De in dezen plaatsgevonden hebbende activiteiten van opsporingsambtenaren maken ook inbreuk op rechten van burgers, die huisvuilzakken met inhoud aan de straat plaatsen om deze te doen ophalen door de plaatselijke huisvuilophaaldienst ter vernietiging, en die er geen rekening mee behoeven te houden dat daarmee anders wordt gehandeld, en meer in het bijzonder niet daarmede dat de inhoud ervan door opsporingsambtenaren wordt onderzocht ten behoeve van een strafrechtelijk onderzoek.’’
62. Het hof verwierp het desbetreffende verweer, daartoe overwegende, zakelijk weergegeven:
a) dat aan de straat geplaatste huisvuilzakken niet als gevonden voorwerpen in de zin van art. 5:5 BW kunnen worden beschouwd, en dat juist aangenomen moet worden dat de eigenaar zich van de eigendom wilde ontdoen zodat de zakken ex art. 5:4 en 5:18 BW als res nullius door toeëigening door een ander kunnen worden verkregen;
b) dat niet valt in te zien dat aan het Afvalstoffenbesluit van de gemeente Amsterdam een andere betekenis toekomt dan dat het van bestuursrechtelijke aard is en dat het geen betekenis heeft voor de aan de orde gestelde vraag alsmede dat de raadsman ook niets heeft aangevoerd dat tot een andere opvatting noopt;
en voorts:
c) ‘’Het hof is overigens van oordeel dat geen rechtsregel zich ertegen verzet dat onderzoek met betrekking tot huisvuilzakken door opsporingsambtenaren krachtens hun opsporingstaak plaats grijpt, zoals dat in dezen is geschied. Hoezeer op zichzelf als juist kan worden aanvaard dat het in het algemeen de gedachte zal zijn van degene, die huisvuilzakken aan de straat plaatst, dat hij zulks doet met het oog op het ophalen ter vernietiging door de plaatselijke huisvuilophaaldienst, betekent voormeld plaatsen niettemin dat de eigenaar zich van die zakken met inhoud ontdoet, daarover niet langer controle heeft of wenst te hebben, en op zichzelf reeds rekening heeft te houden met de mogelijkheid dat die zakken met inhoud, om welke reden dan ook, een andere bestemming krijgen dan is beoogd. Voor het aanwezig zijn van een rechtens te honoreren verwachting dat aan de – voormalige – eigenaar ondanks het prijsgeven van huisvuilzakken met inhoud, enige bescherming met betrekking tot de inhoud zou toekomen, acht het hof geen grondslag in het recht aanwezig.’’
63. Het middel valt de argumentatie van het hof aan. Maar afgezien van hetgeen het hof heeft overwogen, heeft verzoeker geen belang bij zijn middel. Blijkens het bestreden arrest is immers geen gebruik gemaakt van de inhoud van de doorzochte vuilniszakken.
Volgens de verklaring van de getuige [verbalisant] ter zitting van het hof van 23 december 1994 (blz. 7) zijn alleen vliegtickets aangetroffen en die zijn in verzoekers zaak in het geheel niet gebruikt.
Bovendien blijkt niet — het is ook niet aangevoerd — dat bedoelde vliegtickets zich bevonden in een huisvuilzak van verzoeker. Nu het zonder toestemming doorzoeken van aan de straat gezette vuilniszakken bezwaarlijk kan worden aangemerkt als een inbreuk op fundamentele rechten van burgers, terwijl dat onderzoek voor zover het zou gaan om zakken van verzoeker geen hem belastend materiaal heeft opgeleverd, heeft hij mijns inziens geen rechtens te respecteren belang bij de bespreking, laat staan bij gegrondbevinding van zijn verweer. Reeds daarom faalt het daarop voortbouwende middel.
64. Verder sneuvelt het middel naar mijn mening op 's hofs eerdere vaststelling dat de gehanteerde opsporingsmethoden niet van dien aard zijn dat gesproken kan worden van onbehoorlijk optreden van opsporingsambtenaren en/of OM.
65. Het doorzoeken door de politie van aan de straat gezette vuilniszakken levert mijns inziens nimmer een
ernstige
schending van genoemde beginselen op, ook niet indien de oorspronkelijke eigenaar nog als rechthebbende in civielrechtelijke zin zou moeten worden aangemerkt en/of er gemeentelijke regels zouden bestaan ten aanzien van de inzameling etc. van huisvuil. Want terecht heeft het hof geoordeeld dat de eigenaar die zich van vuilniszakken met inhoud ontdoet, daarover niet langer controle heeft of wenst te hebben, en dat hij daarom rekening heeft te houden met de mogelijkheid dat die zakken met inhoud, om welke reden dan ook, een andere bestemming krijgen dan is beoogd, en voorts dat hij niet de rechtens te honoreren verwachting mag koesteren dat hem desondanks enige bescherming met betrekking tot de inhoud zou toekomen. Wie zich ervan verzekerd wil weten dat derden geen kennis zullen nemen van geheime stukken, schaffe een papiervernietiger aan of een allesbrander, zoals iedereen weet die de regelmatig opduikende krantenberichten leest over het aantreffen van persoonsgebonden dossiers etc. op de straat of op de vuilnisbelt.
66. Aangenomen al dat de politie gehandeld zou hebben in strijd met het civiele recht en/of de gemeentelijke voorschriften, ligt dus wat mij betreft de (lichtere) sanctie van bewijsuitsluiting veel meer voor de hand dan het doodvonnis dat door middel van een niet-ontvankelijkverklaring over de zaak in volle omvang wordt uitgesproken. Op bewijsuitsluiting is echter geen beroep gedaan. Het is reeds om deze reden dat ik meen dat het hof het verweer terecht heeft verworpen.
Maar ook om andere redenen gaat het middel niet op. Want wie handelt zoals de eigenaar van de vuilniszakken heeft gedaan, kan zich niet meer met vrucht beroepen op civielrechtelijke regels omtrent de eigendomsbescherming of op gemeentelijke voorschriften nopens de afvoer van afvalstoffen. Die zijn niet geschreven voor een geval als het onderhavige. Onder diezelfde categorie schaar ik het beroep op art. 8 EVRM en art. 10 van de Grondwet. Die bepalingen beschermen slechts hem die zelf voldoende maatregelen heeft getroffen tegen mogelijke inbreuken op zijn privéleven, en in elk geval alleen diegene van wie op grond van objectieve feiten en omstandigheden mag worden aangenomen dat hij prijs stelt op die bescherming (zie ook de bespreking van middel VI). Wie echter zelf zijn privézaken — ook letterlijk — op straat brengt, koestert klaarblijkelijk die wens niet; en in ieder geval verspeelt hij dusdoende zijn in grondwet en verdrag verankerde rechten. En dan laat ik maar onvermeld dat van eventuele inbreuk op de privacy bij het hof geen punt is gemaakt, zodat de klacht in de toelichting sub 2.18–2.19 reeds daarop afstuit.
67. Bovendien valt het middel het oordeel van het hof ook nog eens aan met feiten en/of omstandigheden waarop ter zitting geen beroep is gedaan. Zo ziet de eerste klacht (toelichting sub 2.2–2.15), inhoudende dat het hof de zakken ten onrechte als res nullius heeft aangemerkt
— de eigenaar zou niet het oogmerk hebben gehad zich van het bezit daarvan te ontdoen, maar om de eigendom over te dragen aan de huisvuilophaaldienst —
eraan voorbij dat omtrent déze intentie ter zitting van het hof niets is aangevoerd. Dat geldt ook voor de in dit toelichtingonderdeel vervatte klacht dat de opsporingsambtenaren als redelijk denkende mensen niet tot het oordeel hadden mogen komen dat de plaatsing van de zakken erop wees dat zij de zakken in bezit mochten nemen, nog daargelaten dat dit criterium eerst een rol gaat spelen zodra de politie de eigendom van de inhoud der zakken zou claimen, hetgeen niet het geval is. De eveneens in dit onderdeel opgenomen klacht inzake de miskenning van de verbodsbepaling van art. 16 van de Afvalstoffenverordening van de gemeente Amsterdam om zonder vergunning afvalstoffen etc. in te zamelen en te vervoeren, gaat eraan voorbij dat in hoger beroep slechts is aangevoerd dat op grond van voornoemde verordening (aangeduid als besluit) de verplichting bestaat de zakken en hun inhoud te doen vernietigen; over het ontbreken van een vergunning is niet gerept. Het hof kan niet met succes worden aangewreven dat het niet heeft gereageerd op niet-gevoerde verweren.
68. Het middel komt met zijn klacht in de toelichting sub 2.15 tevergeefs op tegen het oordeel van het hof dat degene die een huisvuilzak aan de straat zet er rekening mee moet houden dat deze een andere bestemming krijgt dan beoogd. De eigenaar ontdoet zich immers van zijn bezittingen en neemt, omdat hij vrijwillig afstand doet van de controle over de zak met inhoud, daarmee het risico dat de inhoud elders belandt. Wil men dat risico niet lopen, dan moet men (zoals reeds betoogd) andere oplossingen bedenken. Het oordeel van het hof dat het recht geen bescherming biedt met betrekking tot de inhoud van een aan de straat geplaatste vuilniszak, is dan ook evident juist. De overheid kan nu eenmaal niet de absolute garantie geven die het middel wenst en in elk geval behelzen de ingeroepen voorschriften zo een garantie niet.
69. De klacht sub 2.16–2.17 faalt om de redenen die hierboven bij de bespreking van het derde middel zijn genoemd.
Scannen van autotelefoons
70. Het
zesde
middel bevat in de toelichting sub 2.1–2.2 allereerst het verwijt dat het hof niet heeft gerespondeerd op het verweer (nr. 4) dat door het stelselmatig beluisteren en opnemen van autotelefoongesprekken inbreuk is gemaakt op de persoonlijke levenssfeer als bedoeld in art. 8 EVRM, zodat hetzij het arrest deswege aan nietigheid lijdt hetzij het er in cassatie voor moet worden gehouden dat inderdaad inbreuk is gemaakt op verzoekers persoonlijke levenssfeer.
71. Het middel ziet over het hoofd dat het hof bedoelde activiteiten ‘’tot aan zekere grenzen’’ toelaatbaar heeft geoordeeld, waarna het uiteen heeft gezet dat en waarom in casu deze grenzen niet zijn overschreden. In zoverre mist het middel feitelijke grondslag.
72. Bovendien verliest het middel bij zijn uiteenzettingen (toelichting sub 2.11) over de reikwijdte van het afluisterverbod van art. 139c lid 1 onder 1° Sr uit het oog dat deze bepaling pas op 1 maart 1993 in werking is getreden, terwijl de bewezenverklaarde feiten zich ten laatste hebben voorgedaan op 29 juni 1992.
Uit de stukken blijkt voorts dat de scanneractiviteiten plaatsvonden in februari 1992; zie proces-verbaal van de zitting van 23 december 1994, blz. 11 en het nader proces-verbaal van de hoofdinspecteur [verbalisant], blz. 5.
Dat het groot verschil maakt of de politie vóór dan wel ná 1 maart 1993 mobiel telefoonverkeer aftapte, wordt uiteengezet in de conclusie die ik op heden neem in de zaak nr. 101.302. De relevante passages luiden als volgt:
‘’3. Het gaat in deze zaak om de vraag of de politie gesprekken die worden gevoerd via een mobiele telefoon (zoals een autotelefoon) mag afluisteren en opnemen. Voor het antwoord op die vraag is in het bijzonder van belang dat dergelijke gesprekken gedeeltelijk door de ether worden overgebracht, namelijk voor zover het gaat om de verbinding tussen de autotelefoon (een radiozender/ontvanger) en het basisstation (een radiozend/ontvangstation), welk basisstation via normale telefoonlijnen is verbonden met een autotelefooncentrale die op zijn beurt via vaste lijnen is aangesloten op het vaste telefoonnet (zie het rapport van de deskundige Rijnders, die ook ter zitting in eerste aanleg d.d. 14–15 maart 1994 is gehoord). De transmissie door de ether geschiedt op zodanige wijze dat mee- of afluisteren betrekkelijk simpel is. (…)
4. Het openbaar ministerie in de feitelijke instanties was van mening dat het de politie vrijstaat dergelijke gesprekken af te luisteren en op te nemen. Uitgangspunt daarbij was, zo vat ik in eigen woorden samen, dat de wettelijke bepalingen ter bescherming van het telefoongeheim zich slechts uitstrekken over gesprekken die via vaste telefoonlijnen worden gevoerd en niet via een radiozender/ontvanger (bijv. een autotelefoon) en dat art. 441 Sr met zijn verbod op directe of indirecte openlijke bekendmaking van via draadloze telefonie verkregen gegevens, niet ziet op voeging van die gegevens in een strafdossier. Anders gezegd: een mobiele telefoon valt niet onder het telefoongeheim omdat hij in wezen helemaal geen telefoon is.
5. Dit standpunt is, dunkt mij, zonder meer juist voor zover het gaat om het in art. 12 van de Grondwet gewaarborgde telefoongeheim. Uit de geschiedenis van deze bepaling valt immers onmiskenbaar af te leiden dat draadloos telefoonverkeer — zoals de mobilofoon en de marifoon — niet onder het telefoongeheim valt (Hand. II 1976–1977, 13872, MvT, blz. 44 ev). De aan deze opvatting ten grondslag liggende gedachte is dat de ether vrij is, zodat eenieder die via de ether communiceert, erop bedacht kan en behoort te zijn dat anderen kunnen meeluisteren. De keuze voor deze communicatievorm impliceert dat geen beroep kan worden gedaan op het telefoongeheim. In deze zin ook reeds het wetsvoorstel dat aan het tegenwoordige art. 139c Sr ten grondslag ligt (Hand. II 1966–1967 8911 nr. 3 blz. 6).
Op diezelfde gedachte steunt de Wet computercriminaliteit d.d. 23 december 1992, Stb. 1993, 33, inwerkinggetreden op 1 maart 1993. Bij deze wet is o.m. art. 139c Sr gewijzigd, in die zin dat het verbod van lid 1 zich voortaan richt tegen het aftappen en opnemen van gegevens die worden overgedragen door middel van de telecommunicatie-infrastructuur of een telecommunicatie-inrichting die wordt aangewend voor dienstverlening aan het publiek.
In het voorbijgaan stip ik aan dat deze delictsomschrijving — zacht gezegd — niet helemaal strookt met streven van de wetgever van 1880 naar een Wetboek van Strafrecht dat vooral eenvoudig diende te zijn; een echt Nederlandse karaktertrek (!) aldus de toenmalige minister, Smidt, deel I, 2e druk, blz. 26.
Het WvSr vermeldt nergens wat onder de gebezigde uitdrukkingen moet worden verstaan, ook niet in de betekenistitel, waarin overigens begrippen worden verklaard die op het eerste gezicht veel minder uitleg nodig hebben. Daarom zal geopereerd moeten worden met de definities van de Wet op de telecommunicatievoorzieningen, ook al zien die enkel op die wet.
Art. 1 sub b van die wet verstaat onder telecommunicatie: iedere overdracht, uitzending of ontvangst van gegevens van welke aard ook door middel van kabels, langs radio-elektrische weg of door middel van optische of andere elektro-magnetische systemen.
Art. 139c lid 2 sub 1° Sr zondert het verkeer langs radio-elektrische weg evenwel uit van het verbod van lid 1. In de memorie van toelichting (Hand. II 1989–1990, 21551, blz. 17–18) wordt opgemerkt dat de ether vrij is en dat derhalve niemand aanspraak kan maken op strafrechtelijke bescherming indien hij gebruik maakt van een inrichting voor draadloze telefonie. Een (in art. 139c lid 1 sub 1° Sr verwoorde) uitzondering van straffeloosheid wordt slechts gemaakt voor het geval ‘’een bijzondere inspanning’’ moet worden geleverd om te kunnen afluisteren. Daarmee wordt allereerst gedoeld op het (voor gewone burgers niet toegankelijke) straalpad dat wordt gebruikt om gesprekken door middel van zend/-ontvangers via de ether over te brengen van de ene centrale naar de andere. Het onderscheppen van die gesprekken is verboden. Bij de bespreking van bedoelde ‘’bijzondere inspanning’’ rept de MvT voorts over de kwestie van het afluisteren van autotelefoons. Dat is niet strafbaar zolang dit met een enkele ontvanginrichting gebeurt. Wel strafbaar is daarentegen degene die besluit ‘’door een heel stelsel van ontvanginrichtingen die op elkaar zijn afgestemd, stelselmatig autotelefoonverkeer af te luisteren’’. Ook dat is een bijzondere inspanning. In de memorie van antwoord (nr. 3 blz. 33–34) wordt voortgeborduurd op het voorbeeld van de autotelefoon waar de regering betoogt dat iemand die een auto gedurende geruime tijd volgt uitsluitend of in hoofdzaak om af te luisteren, strafbaar is, maar dat die strafbaarheid niet aanwezig is indien hij om andere redenen dezelfde route volgt als de auto die hij afluistert, aangezien alsdan het opzet niet is gericht op het leveren van een bijzondere inspanning.
6. De procureur-generaal stelt in haar schriftelijk requisitoir (blz. 3) niet ten onrechte dat de regering in de MvA aan de ‘’bijzondere inspanning’’ bij het afluisteren van autotelefoons een veel beperkter uitleg (namelijk het gericht volgen) geeft dan in de MvT (het stelselmatig afluisteren door middel van een heel stelsel van op elkaar afgestemde ontvanginrichtingen). Dat neemt niet weg dát deze beperkte uitleg is gegeven en dat zij in het verdere parlementaire debat onweersproken is gebleven, ook al is de wetgever zich wellicht niet bewust geweest van de strafvorderlijk consequenties van het nieuwe art. 139c lid 2 sub 1° Sr en met name ook niet van de moeilijkheden waarop de politie in de dagelijkse praktijk kan stuiten doordat de wet zo een vaag begrip als ‘’bijzondere inspanning’’ hanteert en het waarschijnlijk lang zal duren voordat de contouren daarvan duidelijk zijn.
Bij die stand van zaken moet mijns inziens worden aangenomen dat de strafrechtelijke bescherming van art. 139c Sr zich ook richt tegen het aftappen en opnemen van via een autotelefoon gevoerde gesprekken indien daartoe de auto gericht gevolgd wordt.
Overigens is ook zonder zo'n bijzondere inspanning het draadloze telefoonverkeer tot op zekere hoogte strafrechtelijk beschermd. Het bij diezelfde wet gewijzigde art. 441 Sr bevat namelijk het (vrij ver gaande, aldus NLR aant. 2) verbod niet alleen op het openlijk bekendmaken maar ook op het aantekening houden en het op enige wijze gebruiken van ‘’de inhoud of de strekking van hetgeen door middel van een onder zijn beheer staande of door hem gebruikte radio-elektrische ontvanginrichting is opgevangen en, naar hij redelijkerwijs moet vermoeden, niet voor hem of mede voor hem bestemd is’’. Bij de leemtewet van 12 april 1995, Stb. 227, zijn het houden van aantekening en het gebruik overigens weer geschrapt; de MvT (Hand. II 1993–1994, 23855, nr. 3, blz. 1) motiveert deze wijziging onder meer als volgt:
‘’De vrijheid om etherverkeer te ontvangen wordt ingeperkt door artikel 139c, tweede lid, onder 1, in welk artikel dit ontvangen wordt verboden wanneer daartoe een bijzondere inspanning is vereist dan wel gebruik is gemaakt van niet-toegestane ontvangapparatuur. Er is onvoldoende grond om in aanvulling daarop, wanneer wel legaal etherverkeer is opgevangen, het houden van aantekeningen of gebruik van de aldus opgevangen informatie te verbieden. De openlijke bekendmaking van deze informatie blijft verboden. Aan de vrijheid om inlichtingen te garen, als bedoeld in artikel 19, tweede lid, van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (Trb. 1978, 177), wordt anders meer afbreuk gedaan dan strikt nodig is om de rechten van anderen te beschermen’’.
7. Het in 1993 tevens gewijzigde art. 125g Sv vormt het spiegelbeeld van art. 139c Sr hetwelk aan de bescherming van het telefoongeheim horizontale werking geeft, aldus MvT blz. 26, van wetsvoorstel 21551. De MvT lijkt daarmee uit te gaan van de opvatting dat de burger dezelfde beperkingen in acht heeft te nemen als de overheid waar het gaat om de waarborging van het telefoongeheim, met als keerzijde dat de politie evenveel mag als de burger is toegestaan. In deze zin ook reeds E. Myjer, Over de tap, NJCM-bulletin 1989, blz. 543, die in dat verband wees op de straffeloosheid van het afluisteren van de politiemobilofoon (HR NJ 1982, 609). Zie in dit verband ook de MvA bij het (inmiddels in de koelkast geplaatste) wetsvoorstel tot regeling van het opnemen van gesprekken met een technisch hulpmiddel (bijv. een richtmicrofoon; Hand. II 1992–1993, 23047 nr. 6 blz. 2) waar wederom de vrijheid van de ether wordt benadrukt en waar voorts gesproken wordt over de(on)mogelijkheid het afluisteren van het politie-radioverkeer te verbieden.
Voor bedoelde spiegelbeeldgedachte is ook daarom veel te zeggen omdat in het WvSv evenmin wordt uitgelegd wat verstaan moet worden onder de in art. 125g Sv gebezigde telecommunicatiebegrippen en vanuit een oogpunt van systematiek een zekere concordantie tussen verwante bepalingen is als het gaat om het aftappen en opnemen van gesprekken via draadloze telefoons indien een bijzondere inspanning moet worden geleverd om de ontvangst mogelijk te maken.
Op grond van de opvatting zoals verwoord in de MvT is derhalve de ‘’bijzondere inspanning’’ beslissend voor de vraag of de politie een rechterlijke machtiging nodig heeft om draadloos gevoerde gesprekken te mogen afluisteren en opnemen. Is zo'n machtiging afgegeven, dan valt het afluisteren etc. onder de strafuitsluitingsgrond van art. 139c lid 2 sub 3° Sr waarin het afluisteren en opnemen ten behoeve van de strafvordering buiten het bereik van het verbod van lid 1 wordt gebracht. Voor de daar bedoelde straffeloosheid is namelijk vereist dat een en ander geschiedt in overeenstemming met de betreffende bepalingen van het Wetboek van Strafvordering (Hand. II 1966–1967 8911 nr. 3 blz. 7, alsmede de behandeling in de Tweede Kamer, Hand. II 1970–1971, blz. 484).
8. Tussentijdse conclusie moet dan ook zijn dat als gevolg van de Wet computercriminaliteit het grondwettelijk beschermde telefoongeheim zich heeft uitgebreid van gesprekken via vaste telefoonlijnen tot gesprekken via draadloze telefoons, doch alleen indien voor het afluisteren van aldus gevoerde gesprekken een bijzondere inspanning in de zin van art. 139 lid 1 sub 1° Sr moet worden geleverd. De rechterlijke machtiging van art. 125g Sv, die oorspronkelijk niet vereist was voor draadloos gevoerde telefoongesprekken (zie hierboven onder 5), is derhalve thans ook nodig indien de politie een bijzondere inspanning moet leveren om mobiele telefoons af te luisteren. Deze voorlopige conclusie heeft echter geen rechtstreekse betekenis voor de onderhavige zaak omdat blijkens de bewijsmiddelen het afluisteren en opnemen van de gesprekken heeft plaatsgevonden vóór de inwerkingtreding op 1 maart 1993 van de Wet computercriminaliteit. Voor voordien gevoerde gesprekken was nog geen rechterlijke machtiging nodig, omdat de uitbreiding van het telefoongeheim in de zin van art. 12 van de Grondwet toen geen kracht van wet had.
9. Maar er is meer. Het hof heeft in deze zaak tot uitgangspunt genomen dat
‘’het speciaal op een bepaalde verdachte gerichte afluisteren en gebruiken van radiografisch opgevangen mobiele telefoongesprekken (bedoeld zal zijn gesprekken die gevoerd zijn met behulp van mobiele telefoons, vD) ten behoeve van de strafvordering slechts toegelaten is met rechterlijke machtiging’’.
Als ik 's hofs overwegingen goed begrijp, zou dit uitgangspunt ook al gegolden hebben ten tijde van het afluisteren der onderhavige gesprekken in januari 1993.
10. De gedachtensprong die het hof in dat kader maakt, komt mij echter te koen voor. Het hof begrijpt namelijk onder de uitlatingen die de regering in 1970 deed over het afluisteren van de telefoon ten behoeve van de strafvordering (Hand. II 1970–1971, blz. 484) ‘’in dit verband mede door middel van een ontvanginrichting voor draadloze telefonie opgevangen gesprekken’’. In de passage waarnaar het hof verwijst lijkt de minister nochtans uitsluitend het oog te hebben op vaste telefoonaansluitingen. Het gaat in het licht van het in de stukken gemaakte voorbehoud
— zie de MvT, blz. 6–7: de strafbaarstelling geldt niet voor a. het opvangen van radiotelefonische gesprekken én d. de strafvordering—
te ver om hem ex post te laten suggereren dat reeds onder het oude recht bij draadloze telefonie een machtiging ex art. 125g Sv nodig was.
11. Belangrijker is echter dat het hof deze sprong wel moest maken om art. 8 EVRM toepasselijk te kunnen achten. Volgens de rechtspraak van het EHRM (zie bijv. NJ 1991, 523, Kruslin en Huvig) en de Hoge Raad (zie NJ 1979, 374) vallen telefoongesprekken onder het door art. 8 lid 1 EVRM gewaarborgde ‘’private life and correspondence’’. In 's hofs overwegingen ligt besloten dat daaronder ook draadloze telefoongesprekken vallen voor het afluisteren waarvan een bijzondere inspanning in voormelde zin moet worden geleverd. Daarmee bevindt het hof zich in goed gezelschap, want ook Dommering (noot onder NJ 1991, 523) en Corstens (Handboek, 2e druk, blz. 415) lijken uit te gaan van de opvatting dat de politie alleen via de weg van art. 125g Sv draadloos gevoerde gesprekken mag afluisteren. Die opvatting is op zichzelf juist voor zover het gaat om gesprekken van na 1 maart 1993 en het afluisteren een bijzondere inspanning vereist. Niet juist lijkt me echter de stelling waarvan de verdediging kennelijk uitgaat dat de politie dergelijke gesprekken vóór de aanpassing van art. 125g Sv per 1 maart 1993 in het geheel niet mocht afluisteren als daarvoor een bijzondere inspanning nodig was, ook al mocht de gewone burger dat toen wel.
12. Die stelling is te herleiden tot de door het hof gedeelde opvatting dat te dezen art. 8 EVRM toepasselijk is. Naar ik meen is dat oordeel onjuist. De waarborgen die deze bepalingen biedt, komen mijns inziens eerst in beeld, indien de betrokkene zijnerzijds genoeg heeft gedaan om daadwerkelijk in aanmerking te komen voor de bescherming van zijn ‘’private life and correspondence’’. Die bescherming kan echter niet worden ingeroepen door iemand ten aanzien van wie niet blijkt dat hij beoogd heeft zijn gedragingen binnen het domein van zijn privé-leven te houden. Indien iemand — bijvoorbeeld — op luide toon op hoeken van straten en pleinen privézaken bespreekt of zijn brieven in ongesloten enveloppen verzendt, kan hij zich niet met vrucht beroepen op de garanties van art. 8 EVRM. In diezelfde lijn ligt mijns inziens de draadloze telefonie, omdat de gebruiker van een zender/ontvanger (oftewel een mobiele telefoon) kan en moet beseffen dat anderen — dus ook de politie — zijn gesprekken kunnen afluisteren. Daarvoor wordt niet alleen bij de aanschaf doch tevens in de elk jaar verschijnende telefoongids (zie bijv. de editie voor Den Haag e.o. 1994, blz. 5) gewaarschuwd. Door desondanks gebruik te maken van een draadloze telefoon, geeft men naar mijn mening zijn aanspraak op bescherming van het recht op privacy ex art. 8 EVRM prijs. Het gebruik van een dergelijk apparaat leidt er immers toe dat de gesprekken worden overgebracht via de vrije ether. Dat impliceert dat de gebruiker willens en wetens het risico neemt dat die gesprekken meer oren bereiken dan misschien in zijn bedoeling lag. Bij die stand van zaken moet worden aangenomen dat zo iemand de kans van afluisteren op de koop van het grotere gemak toe neemt, zodat — indien deze kans werkelijkheid blijkt te zijn — dat afluisteren niet bestreden kan worden met een beroep op art. 8 EVRM. Die bepaling ziet immers op situaties waarin betrokkene onbevangen zichzelf wil of moet kunnen zijn; vgl. HR NJ 1987, 928, NJ 1995, 400 en NJ 1992, 50 en in het bijzonder de noot van Corstens. Bij draadloze telefonie doet zich dat geval niet voor. Zie in dit verband ook de rechtspraak over gegevens die anderszins buiten het bereik van het telefoongeheim zijn terecht gekomen, bijvoorbeeld omdat in geval van een vaste lijnverbinding de hoorn niet goed op de haak lag (HR NJ 1989, 864 en NJ 1994, 563). Gewezen kan ook nog worden op HR NJ 1982, 158 (art. 40 WVW niet strijdig met art. 8 EVRM omdat het deelnemen aan het verkeer geen onderdeel vormt van het privéleven) en NJ 1992, 50 (filmopnamen van een — openbare — demonstratie).
In deze visie had een gebruiker van een draadloos toestel dus in het geheel geen bescherming tegen het afluisteren van telefoongesprekken; en na 1 maart 1993 geniet hij slechts bescherming tegen afluistermethoden waarvoor een bijzondere inspanning nodig is. In zoverre heeft het hof gelijk waar het overweegt dat de rechtsbescherming van het mobiele telefoonverkeer geringer is dan die van het reguliere telefoonverkeer. Dat geldt te meer nu het afluisteren van publiekelijk gevoerde gesprekken, bezwaarlijk kan worden aangemerkt als ‘’interference’’ in de zin van art. 8 lid 2 EVRM. Als — wederom bij wege van voorbeeld — een opsporingsambtenaar zijn oren niet dichtstopt wanneer hij in de trein een gesprek opvangt waarin snode plannen worden gesmeed, kan deze gedraging toch moeilijk worden aangemerkt als een daad van inmenging. Het gaat mijns inziens echter niet aan om grondrechten zodanig op te rekken, ook al is het in afgezwakte vorm, dat zij situaties gaan omvatten waarvoor zij niet bedoeld zijn.
13. Nu de draadloze telefonie naar mijn mening niet onder art. 8 lid 1 EVRM valt, behoefde de politie ten tijde van het afluisteren niet over een rechterlijke machtiging te beschikken. Het is op deze grond dat het hof de gevoerde verweren ongegrond had moeten oordelen. Bij die stand van zaken had verzoeker ook geen rechtens te respecteren belang bij zijn klachten over de deugdelijkheid van de machtiging die de rechter-commissaris in casu heeft verstrekt voor het afluisteren en opnemen van die gesprekken en over de wijze waarop de politie van die machtiging gebruik heeft gemaakt. Want, wat er ook zij van die klachten, aan de politie kan niet worden tegengeworpen dat zij geen gebuik had mogen maken van een opsporingsmethode die door de Grondwet noch door enig mensenrechtenverdrag noch door enige andere wetsbepaling verboden of beperkt wordt. Het cassatiemiddel, waarin wordt voortgebouwd op bedoeld verweer, strandt reeds hierop.’’
73. Het is op voormelde gronden dat ik meen dat geen rechtsregel in de weg stond aan de gewraakte activiteiten van de politie, zodat het hof het verweer dienaangaande terecht heeft verworpen.
74. De stelling (toelichting sub 2.12) dat het hof de inrichting van de tapkamer in het ziekenhuis te Blaricum ten onrechte niet heeft getoetst aan art. 139d Sr, faalt reeds omdat
a) ter zitting in hoger beroep dienaangaande niets is aangevoerd, en
b) het middel uitgaat van een bepaling zoals die eerst na 1 maart 1993, dus ruim na het scannen, is gaan luiden. Voordien zag art. 139d Sr slechts op het plaatsen van apparatuur met het oogmerk om gewone, niet via technische verbindingen gevoerde gesprekken af te luisteren.
75. En ten slotte kon het hof oordelen dat de autoriteiten van het ziekenhuis volledig in kennis waren gesteld van de ondernomen activiteit, ook indien hun niet gezegd zou zijn op wie gescand zou worden. Om een vergelijking te maken: de raadslieden zullen toch niet willen beweren dat zij niet volledig in kennis zijn gesteld van het dezerzijdse standpunt inzake de toelaatbaarheid van het afluisteren van mobiel telefoonverkeer, ook al heb ik hierboven (om redenen van privacy) de naam van de verdachte in wiens zaak de betreffende conclusie is genomen ongenoemd gelaten.
Compleetheid van het onderzoek
76. Het
zevende
middel klaagt over 's hofs oordeel dat hoofdinspecteur [verbalisant] genoegzaam inzicht heeft verschaft in de gebruikte onderzoeksmethoden. Blijkens de toelichting ziet het middel daarbij op het in arrest als nr. 5 weergegeven verweer. Dit verweer houdt in:
‘’In het proces-verbaal van hoofdinspecteur van politie [verbalisant] wordt op verscheidene plaatsen melding gemaakt van verkregen CID-informatie. Niet wordt duidelijk gemaakt op welke wijze die informatie door de CID is verkregen en hoofdinspecteur [verbalisant] heeft zulks ook niet nagegaan. Aldus valt onder meer niet uit te sluiten dat die informatie is verkregen door middel van ‘’inkijkoperaties’’. Doordien hoofdinspecteur [verbalisant] niet heeft onderzocht op welke wijze de CID informatie heeft verkregen is dan ook een belangrijke vraag niet beantwoord en is aldus niet aan de opdracht van het hof aan de procureur-generaal voldaan. Aldus kan onvoldoende controle worden uitgeoefend op de opsporingsfase in de pro-actieve fase.’’
77. Het hof begint zijn verwerping van dit verweer met het formuleren van enige (juiste) uitgangspunten inzake de geoorloofdheid van het verzamelen van CID-informatie en de noodzaak de daartoe gebruikte bronnen tot op zekere hoogte af te schermen, hetgeen overigens de mogelijkheid tot een zekere controle op betrouwbaarheid en rechtmatigheid onverlet laat. Aan deze overwegingen kan echter worden voorbijgegaan, nu het middel daartegen geen klachten aanvoert. Voorts heeft het hof overwogen:
‘’In het onderhavige geval heeft te gelden dat
a) anders dan door de raadsman is aangevoerd, hoofdinspecteur [verbalisant] met het oog op het samenstellen van het meergenoemd proces-verbaal de CID gegevens van deze zaak heeft bezien, ook in het geval dat deze gegevens afkomstig waren van CID rechercheurs van onderzoeksteams in Purmerend en het Gooi, en dat hij heeft geconstateerd hoe die informatie is binnengekomen;
b) de hoofdinspecteur heeft verklaard dat bij het verzamelen van de door hem geconstateerde CID-informatie geen ontoelaatbare methoden zijn gebezigd, en derhalve die informatie, behoudens voor zover het de hiervoren gememoreerde informatie van de gemeentepolitie Purmerend betreft, ook niet is verkregen door het doen plaatsvinden van ínkijkoperaties’’;
c) de hoofdinspecteur in een aantal gevallen een oordeel omtrent de betrouwbaarheid van de informatie heeft kunnen geven;
d) door de verdediging met ondersteuning van enige feitelijk gegeven gesteld, noch anderszins op grond van enig feitelijk gegeven aannemelijk is geworden, dat de CID-informatie, die in het onderhavige onderzoek is ingebracht hetzij als onbetrouwbaar moet worden aangemerkt, hetzij als te zijn verkregen op onrechtmatige wijze;
e) het verrichten van verdergaande opsporingsactiviteiten blijkens de verklaringen van de hoofdinspecteur mede zijn gebaseerd op andere gegevens dan alleen maar CID-informatie.
Bij die stand van zaken moet worden geoordeeld dat het door hoofdinspecteur [verbalisant] verschafte inzicht in de gebezigde opsporingsmethoden, ook wat dit onderwerp betreft, genoegzaam is.’’
78. Het middel zelf houdt als klacht in dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de hoofdinspecteur [verbalisant] genoegzaam inzicht heeft verschaft in de gebruikte onderzoeksmethoden. Voor zover daarmee bedoeld mocht zijn dat het hof ten onrechte heeft aangenomen dat [verbalisant] genoegzaam heeft voldaan aan de opdracht van het hof om een relaas te geven van de gang van zaken in de pro-actieve fase, kan het middel niet slagen, omdat het hier gaat om een in cassatie onaantastbaar feitelijk oordeel. Bovendien gaat het middel ten onrechte voorbij aan de redenering van het hof (arrest, blz. 10)
‘’dat indien omtrent het gevolg geven aan de opdracht van het hof zou moeten worden geoordeeld dat zulks niet voldoende is geschied, daarin geen grond voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is gelegen doch dat zulks — slechts — aanleiding kan geven tot het vragen van nadere inlichtingen.’’
Op het inwinnen van nadere inlichtingen heeft de verdediging evenwel niet aangedrongen. Zie ook het al genoemde arrest van 27 juni 1995 (DD 95.248).
79. De toelichting op het middel bevat echter nog een aantal andere klachten die niet steeds glashelder (van elkaar gescheiden) zijn. Zo wordt er ook over geklaagd dat het hof in strijd heeft gehandeld met zijn eigen uitgangspunt dat een zekere controle moet kunnen plaatsvinden of de verkregen CID-informatie genoegzaam was voor verder optreden en of zij rechtmatig is vergaard, door die controle niet zelf uit te voeren doch over te laten aan de hoofdinspecteur [verbalisant] (toelichting sub 2.8).
80. Aldus wordt allereerst miskend dat het hof ampel uitdrukking heeft gegeven aan zijn juiste rechtsopvatting dat de rechter ook ambtshalve moet waken voor onrechtmatigheden in het strafrechtelijk vooronderzoek. Naar de wijze waarop de strafzaak aan het rollen is gebracht, behoeft de rechter in beginsel evenwel geen onderzoek in te stellen. Dit is slechts anders indien uit de stukken het rechtstreekse en ernstige vermoeden rijst dat er sprake is van een vitium originis dan wel dat anderszins sprake is van onrechtmatigheden (vgl. HR NJ 1989, 142) of indien een desbetreffend verweer wordt gevoerd. Een dergelijk verweer zal echter met feiten en omstandigheden onderbouwd moeten zijn (vgl HR NJ 1981, 517 en NJ 1984, 189), al was het maar om te voorkomen dat zgn. fishing expeditions worden uitgevoerd of dat tijd en mankracht verloren gaan aan onderzoek naar loze of volstrekt ongefundeerde beweringen (in het voorbijgaan kan worden gewezen op de keerzijde van de medaille: het OM mag ook niet zomaar een dagvaarding bij de rechter deponeren zonder daarin een welomschreven beschuldiging op te nemen en een dossier bij te voegen). De enkele stelling dat het ‘’niet uit te sluiten’’ is, gelijk bij het hof is betoogd, dat bij het verzamelen van CID-informatie gebruik is gemaakt van inkijkoperaties is derhalve niet voldoende.
81. Voorzover het middel in de toelichting sub 2.11–2.12 erover klaagt dat het hof de verdediging heeft opgezadeld met de onmogelijke taak om haar verweer met feitelijke gegevens te onderbouwen, ziet het aan het voorgaande voorbij. In casu hoeft ook niet te worden stilgestaan bij de moeilijkheden waarmee de verdediging in het algemeen ongetwijfeld geconfronteerd kan worden als gevolg van de eis dat een verweer van een feitelijk substraat moet zijn voorzien. Want in de onderhavige zaak bleek de raadsman die onderbouwing te kunnen geven omdat hij — in de woorden van het hof (proces-verbaal van de zitting van 3 december 1993, blz. 12) — was
‘’komen te beschikken over gegevens van dubieuze herkomst’’
en dat het hof een nader onderzoek nodig achtte omdat (blz. 8)
‘’niet kan worden gehandeld alsof zich niet datgene heeft voorgedaan, waarover de procureur-generaal — op zichzelf terecht — de staf breekt’’,
te weten
‘’dat het strafproces onder druk komt te staan van gegevens, die verkregen zijn door gedrag dat niet anders dan als crimineel kan worden beschouwd’’.
82. Voorts ziet het middel over het hoofd dat de toetsing van de betrouwbaarheid van gegevens en de rechtmatigheid van hun verkrijging ook dan door de rechter geschiedt indien deze daarbij afgaat op mededelingen van een derde, in casu de hoofdinspecteur [verbalisant], omtrent hetgeen hem bij onderzoek is gebleken. Zo kan de rechter zich heel wel een oordeel vormen omtrent de betrouwbaarheid van de verklaringen die getuigen in het vooronderzoek hebben afgelegd, zonder zelf ook maar één getuige gehoord te hebben.
83. Evenmin kan het hof met vrucht verweten worden dat het de verklaring van de hoofdinspecteur [verbalisant], dat hij niets heeft aangetroffen dat wijst op onrechtmatigheden bij het vergaren van CID-informatie, betrouwbaar heeft geacht. Dit oordeel is immers aan de feitenrechter voorbehouden.
Bovendien moeten — anders dan de stellers van het middel doen — 's hofs overwegingen worden bezien in het licht van het gevoerde verweer dat het relaas in het proces-verbaal zodanig onvolledig was dat geen controle mogelijk was op de opsporingsactiviteiten in de pro-actieve fase. Dat bezwaar is door het hof beredeneerd ongegrond bevonden.
84. De klacht in de toelichting sub 2.10 dat geen verantwoording is afgelegd van alle bronnen waaruit de onderhavige CID-informatie is geput, mist feitelijke grondslag. De hoofdinspecteur [verbalisant] heeft daaromtrent immers binnen zekere, door het hof aangegeven respectievelijk aanvaarde grenzen mededeling gedaan. Indien de verdediging dit niet genoeg vond, had zij om meer gegevens kunnen vragen (overigens op het gevaar af dat de voorzitter gebruik zou hebben gemaakt van zijn bevoegdheid ex art. 288 Sv); van een behoefte om nadere inlichtingen blijkt echter, op een enkel detail na, niet uit de processen-verbaal.
85. Aan de juistheid of begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat de hoofdinspecteur [verbalisant] voldoende inzicht heeft verschaft in de gebezigde opsporingsmethoden, kan niet afdoen dat hij blijkens zijn verklaring op 23 december 1994 niet heeft gecontroleerd hoe de CID-informatie in Volendam is binnengekomen
— anders dan het middel wil heeft [verbalisant] niet verklaard dat hij niet bekend is met de bron van de CID-informatie uit Haarlem; hij verklaarde slechts dat het hem niet bekend is dat G. Veenendaal achter die informatie zou zitten of dat deze informant van de politie zou zijn —
nu dit slechts een ondergeschikt punt betreft ten aanzien waarvan de verdediging bovendien geen nader onderzoek heeft verzocht. Voor de verdediging kan het dan ook niet verbazingwekkend zijn dat het hof evenmin behoefte had aan nadere inlichtingen hierover.
86. Ten overvloede teken ik bij dit alles nog aan dat zelfs als er aan de vergaring van CID-informatie onvolkomenheden zouden kleven, zulks niet zonder meer een weerslag heeft op de rechtmatigheid van de opsporing; vgl. HR NJ 1987, 564, NJ 1993, 83, HR DD 94.326, alsmede mijn conclusie voor HR DD 95.273. En zeker valt niet in te zien waarom dergelijke gebreken zonder meer zouden dienen te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het OM, gelijk te dezen is bepleit.
Overige onderzoeksmethoden
87. Het
achtste
middel betreft 's hofs ambtshalve uitgesproken oordeel (arrest, blz. 16) dat het observeren, het maken van foto's, het gebruik van peilzenders, het maken van video-opnamen, het runnen van informanten en het gebruik van mobiele scanners, niet in strijd met het recht is geschied, ook niet in de pro-actieve fase.
88. Hierboven onder 8 heb ik al opgemerkt dat een eventueel onjuist oordeel aangaande de rechtmatigheid van deze door het hof zelf te berde gebrachte onderzoeksmethoden, niet automatisch behoeft te leiden tot vernietiging van het bestreden arrest. In dat verband heb ik erop gewezen dat de resultaten ervan niet tot het bewijs zijn gebezigd en dat evenmin blijkt dat de gebruikte bewijsmiddelen de vrucht vormen van een of meer van die methoden.
89. Voor vernietiging zou, zoals onder 8 ook al is aangeduid, mijns inziens desondanks grond bestaan indien het methoden betreft die van zodanig verwerpelijke aard zijn dat zij nimmer mogen worden toegepast. Zodanig evident verwerpelijk zijn de onderwerpelijke methoden echter niet. Dat neemt echter niet weg dat ook dan van onrechtmatigheid kan worden gesproken indien bij de toepassing van op zichzelf toelaatbare onderzoeksmethoden inbreuk is gemaakt op het recht. Het hof heeft evenwel vastgesteld dat zulks in casu niet het geval is. Bij dit feitelijk oordeel zal de Hoge Raad zich moeten neerleggen, omdat het hof geen inzicht heeft gegeven — en bij gebreke van verweer ook niet hoefde te geven — in hetgeen de politie precies heeft gedaan bij de genoemde observaties etc. Geen acht zal derhalve geslagen kunnen worden op de eerst in cassatie bijgebrachte feitelijke stellingen en de daarop gebaseerde conclusie dat de politie door de wijze waarop zij geobserveerd heeft, inbreuk heeft gemaakt op verzoekers persoonlijke levenssfeer (toelichting 2.10–2.14).
90. Voor de klachten (toelichting sub 2.4–2.9) aangaande 's hofs overweging inzake de toelaatbaarheid van de toepassing van deze methoden in de pro-actieve fase, zulks in verband met de taak die politie in het Wetboek van Strafvordering en de Politiewet is opgedragen, verwijs ik naar de bespreking van het derde middel.
Het opmaken van proces-verbaal (art. 152 Sv)
91. Het
negende
middel richt zich tegen 's hofs oordeel dat in casu op toelaatbare wijze is voldaan aan het voorschrift van art. 152 Sv. Het ter terechtzitting gevoerde verweer (nr. 9) houdt in:
‘’Van de hiervoren genoemde opsporingsmethoden en -technieken en werkwijzen, alsmede ook het inzetten in het onderhavige onderzoek van plaatsbepalingsapparatuur in de vorm van peilzenders, is in het aan de rechter voorgelegde dossier geen melding gemaakt. In het licht van het bepaalde in artikel 152 van het Wetboek van Strafvordering (WvSv), dat voorschrijft dat van alle opsporingsactiviteiten aanstonds proces-verbaal moet worden opgemaakt, is zulks onaanvaardbaar. Bovendien is het achterwege laten van het opmaken van een proces-verbaal te dezen geschied met instemming van de officier van justitie, hetgeen meer verwijtbaar is dan indien dat achterwege laten buiten diens gezichtsveld zou zijn gebleven.’’
92. De motivering die het hof bezigde ter verwerping van dit verweer, loopt lands de volgende lijnen:
a) art. 152 en art. 153 lid 2 Sv strekken tot het mogelijk maken van rechterlijke controle op de bruikbaarheid en betrouwbaarheid van al hetgeen in het proces-verbaal is gerelateerd en de rechtmatigheid van eventuele inbreuken op rechten en vrijheden van burgers,
b) van een aantal verrichtingen en bevindingen is, blijkens de verklaring van de hoofdinspecteur [verbalisant], geen proces-verbaal opgemaakt om – mogelijke – verdachten niet voortijdig op de hoogte te stellen van de inhoud en werkwijze in de opsporing en niet om de rechter in zijn controlerende taak te belemmeren;
c) afspraak was dat het opmaken van processen-verbaal slechts nodig was indien sprake was van voor het OM in de latere strafzaak bruikbare gegevens;
d) het hof heeft geen reden om aan de juistheid van hetgeen [verbalisant] heeft verklaard te twijfelen;
e) omtrent alle verrichtingen en bevindingen is voldoende deugdelijk aantekening gehouden in dagrapporten en journaals, op grond waarvan nader gerapporteerd kon worden;
f) voorzover niet kan worden aangenomen dat door die vastlegging is voldaan aan art. 152 Sv (bedoelde voorlopige rapportage geschiedt ook op ambtseed) geldt dat gehandeld is conform de ratio van art. 152 Sv;
g) voorzover het onderzoek betrekking heeft op de pro-actieve fase, is er nog geen sprake van een ‘’opgespoord strafbaar feit’’ in de zin van art. 152, zodat de gedachte dat volstaan kan worden met neerlegging in voormelde vorm zoniet toelaatbaar, dan in ieder geval begrijpelijk moet worden geoordeeld, zeker naar de destijds bestaande inzichten;
h) geen steun vindt in het recht de opvatting dat het achterwege laten van het opmaken van een proces-verbaal zonder meer tot niet-ontvankelijkheid van het OM moet leiden: de rechter kan nadere informatie inwinnen;
i) dit zou alleen ander zijn als het opmaken van het proces-verbaal is nagelaten om rechterlijke controle onmogelijk te maken, welke situatie het hof niet aanwezig oordeelt;
j) in de loop van de procedure is door het proces-verbaal van de hoofdinspecteur [verbalisant] en diens verklaring daaromtrent ter terechtzitting inzicht gekregen in die onderdelen van het opsporingsonderzoek waaromtrent inzicht ontbrak: aldus is alsnog en op toelaatbare wijze voldaan aan art. 152 Sv;
k) aldus behoeft het OM niet niet-ontvankelijk te worden verklaard, ook al is pas in een later stadium voldaan aan ar. 152 Sv;
l) dat de naleving van art. 152 Sv pas na aandrang van de verdediging is gerealiseerd is onwenselijk, maar kan niet tot een ander oordeel leiden.
93. Herhaald zij dat de niet-ontvankelijkheid van het OM eerst dan behoort te worden uitgesproken indien er sprake is van
ernstige
schending van beginselen van een goede procesorde. In het oordeel van het hof ligt besloten dat onder de vastgestelde omstandigheden niet aan die voorwaarde is voldaan. Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Het geeft ook geen miskenning van het geldende recht. Overigens bepaalt art.  152 Sv slechts dat ‘’ten spoedigste’’ proces-verbaal moet worden opgemaakt zonder een eindtermijn te noemen. Het enkele feit dat de hoofdinspecteur [verbalisant] eerst in een zeer laat stadium een proces-verbaal heeft opgemaakt waarin is gerelateerd wat de opsporingsambtenaren tijdens het onderzoek hebben verricht en bevonden, levert dus niet zonder meer schending van dit voorschrift op; vgl. ook HR NJ 1983, 368 alsmede Franken, T&C Sv, aant. 2 bij art. 152.
94. De klachten die tegen 's hofs oordeel worden aangevoerd en die in de kern hierop neerkomen dat de politie de rechter heeft misleid door onderzoeks- en opsporingsactiviteiten geheim te houden, miskennen dat het hof feitelijk heeft vastgesteld dat niet-aannemelijk is geworden dat het opmaken van proces-verbaal achterwege is gebleven met de
bedoeling
bepaalde activiteiten aan rechterlijke controle te onttrekken. Dat de politie de kwade kans dat de rechter onwetend zou blijven, op de koop toe heeft genomen, moge wellicht juist zijn, doch feitelijk staat vast dat die kans (uiteindelijk) geen werkelijkheid is geworden. De inspanningen van de verdediging hadden immers tot resultaat dat er (in de termen van het middel: toelichting sub 2.9) ‘’rechtsstatelijke openheid van zaken’’ is gecreëerd. Aangezien in cassatie alleen de uitkomst van het geding telt — het appel is er imers ook voor om eventuele fouten in het vooronderzoek of de eerste aanleg te herstellen, aan welke zijde ze ook gemaakt zijn — kan worden voorbijgegaan aan alle speculaties omtrent de uitslag als dit niet of dat niet gebeurd zou zijn.
Dat opsporingsambtenaren, als getuigen gehoord, verklaringen hebben afgelegd die niet stroken met hetgeen uiteindelijk is gebleken omtrent de gehanteerde methoden en technieken (toelichting sub 2.6), behoefde het hof niet te weerhouden van zijn oordeel dat het nimmer de bedoeling van de politie is geweest om rechterlijke controle te frustreren. Tot nadere motivering van dit oordeel noopten deze verklaringen evenmin, reeds omdat er allerlei redenen kunnen zijn die deze discrepanties kunnen verklaren, waaronder heel voor de hand liggende als de feilbaarheid van het menselijk geheugen. Dat zou ook een verklaring kunnen vormen voor het feit dat de hoofdinspecteur [verbalisant] na het door hem ingestelde onderzoek beter op de hoogte bleek te zijn van alle onderzoekshandelingen dan voordien. Bovendien, en dat is belangrijker, blijkt uit niets dat alle thans aangevoerde argumenten onder de aandacht van het hof zijn gebracht; zelfs blijkt niet dat aan de hand van die eerdere verklaringen gepoogd is twijfel te zaaien aangaande de betrouwbaarheid van het latere verslag. Bedoeld nader proces-verbaal noch de getuigeverklaring van de hoofdinspecteur [verbalisant] is overigens voor het bewijs gebruikt.
Dit neemt niet weg dat meer in het algemeen gesproken een gebrekkige verslaglegging van hetgeen in de pro-actieve fase is voorgevallen en/of het anderszins niet verschaffen van voldoende inzicht, uiteindelijk kan leiden tot zeer grote problemen bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting en dat de politie en/of het OM er wijs aan doen het niet zo ver te laten komen.
95. Voorts klaagt het middel (toelichting sub 2.15–2.16) met een beroep op de uitspraak van het EHRM in de zaak-Edwards (16 december 1992, series A 247) over strijd met het fair trial-beginsel, omdat het hof heeft goedgekeurd dat alleen dan proces-verbaal behoefde te worden opgemaakt indien de resultaten van het onderzoek
‘’voor het door het openbaar ministerie te leveren bewijs in de strafzaak van belang waren of zouden kunnen zijn’’.
Het gaat hier echter niet om een oordeel van het hof maar om de gedachte die blijkens de verklaring van de hoofdinspecteur [verbalisant] ten grondslag lag aan de werkwijze die de politie in deze zaak volgde. Dat (ook) de verdediging aldus belemmerd werd in haar taak, is niet aangevoerd; dus hoefde het hof daarover niet expliciet te gewagen. Maar ook hier geldt dat de verdediging op de slotzitting van het hof beschikte over al het relevante materiaal, dus ook het materiaal dat mogelijk ten voordele van verzoeker kon strekken. In allerlaatste instantie was de voor een fair trial vereiste balans weer in evenwicht.
96. De stelling (toelichting sub 2.17–2.18) dat het hof art. 152 Sv niet van toepassing acht op activiteiten in de pro-actieve fase, berust op een verkeerde lezing van 's hofs arrest. Het hof overweegt namelijk niet dat dit zo is, maar alleen dat het op grond van de terminologie waarvan art. 152 Sv zich bedient begrijpelijk is dat bij de politie de gedachte kon postvatten dat in de pro-actieve fase volstaan kon worden met verslaglegging in dagrapporten en journaals.
97. Tegen de redenering van het hof wordt (toelichting sub 2.23) ook HR NJ 1995, 29 (inkijkoperatie) in het geweer gebracht. Als ik het goed begrijp leggen de stellers van het middel dit arrest aldus uit dat art. 152 Sv zou verplichten tot het onverwijld opmaken van (volwaardig) proces-verbaal van iedere opsporingshandeling en dat dit een praktijk van voorlopige verslaglegging in dagrapporten en journaals zoals in casu gevolgd is, uitsluit. Dat kan ik in het arrest niet lezen; de Hoge Raad overwoog immers dat bij een kijkoperatie-verweer eerst moet worden onderzocht of opsporingsambtenaren de betreffende plaats hebben betreden en zo ja of —
mede
aan de hand van het daarvan ex art. 152 Sv opgemaakte proces-verbaal
en/of anderszins (bijv. door het (doen) horen van de betreffende opsporingsambtenaren)
— zij daartoe bevoegd waren. De uitleg van de stellers van het middel is ook daarom onaannemelijk omdat de zaak voor een nieuwe behandeling werd verwezen, hetgeen zinloos geweest zou zijn, indien het verweer slechts weerlegd had kunnen worden aan de hand van een proces-verbaal in de zin van art. 152 Sv; zo'n proces-verbaal was er in het berechte geval immers niet. Gewezen kan ook nog worden op HR NJ 1950, 668 nt WP waaruit kan worden afgeleid dat de verplichting om proces-verbaal op te maken, mede bepaald wordt door het antwoord op de vraag of daartoe ‘’naar de normale loop van zaken ingevolge de krachtens opdracht gevolgde gedragslijn’’ aanleiding bestaat.
98. Slotsom is dat de middelen tevergeefs zijn voorgesteld.
99. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou behoren te maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
100. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,