ECLI:NL:PHR:2020:492
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/03288
Zitting
19 mei 2020 (bij vervroeging)
CONCLUSIE
B.F. Keulen
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969,
hierna: de verdachte.
1. Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 5 juli 2019 de verdachte wegens (parketnummer 01-879818-16) 1. ‘belaging’, 2. ‘computervredebreuk’, 3. ‘laster’, (parketnummer 01-860047-17) 1. ‘in het besloten erf bij een ander in gebruik, wederrechtelijk binnendringen’, 2. ‘bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht’, (parketnummer 01-860250-17) 1. ‘met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen’ en 2. ‘een afbeelding of gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot een gevangenisstraf van 16 maanden met aftrek van voorarrest als bedoeld in artikel 27(a) Sr en aan de verdachte de maatregel van terbeschikkingstelling met voorwaarden opgelegd, met bevel dat die maatregel dadelijk uitvoerbaar is.
Het hof heeft inbeslaggenomen voorwerpen verbeurd verklaard dan wel daarvan de onttrekking aan het verkeer bevolen. Voorts heeft het hof de vorderingen van twee benadeelde partijen toegewezen en twee schadevergoedingsmaatregelen opgelegd. Een andere benadeelde partij is niet-ontvankelijk verklaard in de vordering tot schadevergoeding. Ten slotte heeft het hof de tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf van 28 dagen gelast.
2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. S.C. Sassen, advocaat [NAAM], heeft twee middelen van cassatie voorgesteld. Beide middelen keren zich tegen de bewezenverklaring van feit 1 in de zaak met parketnummer 01-860250-17.
Alvorens de middelen te bespreken geef ik de bewezenverklaring van dit feit, de gebezigde bewijsmiddelen en de bewijsoverweging van het hof weer.
3. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
‘hij, meermalen, in de periode van 01 november 2016 tot en met 19 januari 2017, te Eindhoven en/of Rotterdam, (telkens) met een persoon die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, te weten:
- [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 2003), buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, door die [slachtoffer] ontuchtige handelingen te laten verrichten, te weten:
- het zich geheel of gedeeltelijk ontkleden en
- het tonen van (blote) borsten en ((gedeeltelijk) ontbloot) lichaam en
- het tonen van de (blote) vagina en (ontbloot) onderlichaam,
van welke handelingen afbeeldingen zijn gemaakt die ter kennis van hem, verdachte, zijn gekomen en middels WhatsApp, in elk geval een soortgelijk medium, voor hem, verdachte, zichtbaar waren’.
4. Deze bewezenverklaring steunt in de eerste plaats op de volgende door het hof uit de aanvulling op het verkort vonnis van de rechtbank overgenomen bewijsmiddelen (met weglating van een deel van de verwijzingen):
‘Een dossier van de politie Oost-Brabant, zeden Eindhoven, (…) afgesloten d.d. 26 april 2017, aantal doorgenummerde bladzijden: 86.
Dit dossier bevat een verzameling wettig opgemaakte processen-verbaal die in de onderhavige zaak in het kader van het opsporingsonderzoek zijn opgemaakt alsmede (eventueel) andere bescheiden. Dit dossier houdt onder meer zakelijk weergegeven in:
Feit 1:
Verklaring [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 2003 (…):
Ik denk ergens in november 2016 of iets daarvoor had ik contact. …... Zo ging het door en zijn er ook foto’s gekomen waar gelukkig niet mijn gezicht op staat........................Ik had contact met [naam] , via Instagram met mijn telefoon en account....................................
(…) [naam] wilde naaktfoto’s.......Hij probeerde mij toch over te halen en ik dacht dat eentje geen kwaad zou kunnen....Door lief tegen mij te praten probeerde hij mij over te halen....De eerste foto is in december 2016 gemaakt, volgens mij gewoon thuis op mijn kamer. Volgens mij heb ik 3 foto’s thuis gemaakt. Ik heb thuis 2 naaktfoto’s gemaakt en 1 foto op vakantie in Spanje.....(…) Het nummer waarop hij op Whatsapp te bereiken was, was: [telefoonnummer 1] , [telefoonnummer 2] en [telefoonnummer 3] ........
V: wij tonen jou nu een aantal foto’s waarop een naakt meisje te zien is. Wie herken je op deze foto’s? (toonmap bladzijde 1)
A: Ik herken de 2 foto’s van mijn lichaam. De middelste foto is in mijn kamer thuis gemaakt. Die van in mijn kamer is de 2e foto geweest die ik naar [naam] verstuurd heb. Ik heb die foto’s via Whatsapp gestuurd..............
(…) V: Wij tonen jou nu een aantal foto’s waarop een naakt meisje te zien is. Wie herken je op deze foto’s? (toonmap bladzijde 2)
A: Ik herken de 3e foto op deze bladzijde maar van de rest weet ik het niet meer. Ik zie wel dat ik het ben maar weet niet wanneer ik die heb gemaakt. Ik had deze foto in Spanje gemaakt. Dit is gemaakt op de slaapkamer bij mijn opa en oma....................
O: De benadeelde kijkt op haar borst of daar inderdaad een moedervlek zit. Zij verklaart dat er op haar rechterborst een moedervlek zit die gelijkend is als op de foto’s van haar..........................
De aangifte door de moeder van [slachtoffer] : [betrokkene 1] (…)
Ik ben namens de benadeelde gerechtigd tot het doen van aangifte.
(…) V: Waarvan komt u aangifte doen?
A: Dat mijn dochter benaderd is door iemand via Instagram. Hij heeft zich als iemand voor gedaan en op die manier mijn dochter verleid (…).
V: Wat heeft die persoon dan gedaan om uw dochter te verleiden?
A: Zich uitgegeven voor een 17 jarige jongen.
V: Welke naam werd door die persoon gebruikt
A: De naam “ [naam] ”........
(…)
V: Wij tonen u een aantal foto’s waarop een naakt meisje te zien is. Wij denken dat dit uw dochter [slachtoffer] zou kunnen zijn. Wilt U deze foto’s zien?
O: Verbalisanten tonen (…) foto nummer 2016-12-03-23-29-15.png (A) en de foto 2016-12-04-12-18-51-1.png(B) en 2016-12-03-22-44-57.png(C) van bladzijde 1 van de toonmap
V: Wie herkent u op deze foto’s ?
A: Ik herken op foto (A) mijn dochter [slachtoffer] . Ik zie dat deze foto op haar kamer, thuis is genomen. Ik herken ook haar lichaam als geheel.
V: Waar zijn deze foto’s gemaakt?
A: Foto A is gemaakt op haar slaapkamer en zij mag alleen in de weekenden haar telefoon naar meenemen en anders niet.
Als relaas van verbalisant [verbalisant 1] (…):
Uit de jas welke onder verdachte [verdachte] in beslag werd genomen, werden onder meer drie hoesjes van telefoonkaarten aangetroffen welke in beslag zijn genomen, zie proces-verbaal (…). Tevens verklaarde [verdachte] in verklaring (…) over goederen waaronder simkaarten welke hij uit zijn jas mistte:
- Op 1 leeg hoesje van een telefoonkaart stond het telefoonnummer vermeldt: prepaid [telefoonnummer 1] .
……….
- Op 1 hoesje met hierin nog een simkaart van Vodafone werd het ICC nummer op 13-02-2017 bevraagd met als resultaat:
[verdachte] / [a-straat 1] / [postcode] / [plaats] mobnr [telefoonnummer 1] .
Op 2 maart 2017 werd een verklaring opgenomen van [slachtoffer] .
Ze verklaarde in proces verbaal (…), contact te hebben gehad met ‘ [naam] ’ onder meer via Whatsapp waarbij hij gebruik maakte van de nummers: [telefoonnummer 1] , [telefoonnummer 2] , [telefoonnummer 3] :
Uit onderzoek naar deze nummers blijkt dat:
- [telefoonnummer 1] : Dit betreft hetzelfde nummer als van de hierboven genoemd 2 hoesjes uit de jas welke werd bevraagd.
Tevens verklaarde verdachte [verdachte] in proces verbaal (…) over dit nummer als zijnde zijn nummer waarvan hij ook een simkaart in zijn jas had zitten.
…………
- [telefoonnummer 3] : Dit telefoonnummer werd genoemd door verdachte [verdachte] als zijnde het nummer van zijn weggenomen GSM.......Dit nummer werd op 24 maart 2017 bevraagd met als resultaat dat dit nummer op naam staat van [verdachte] , [a-straat 1] , [postcode] [plaats] . Het betreft een abonnement van Tele2.
Proces-verbaal beschrijving kinderpornografische afbeeldingen, met bijlagen (…)
Op 9 februari 2017 werd Verbatim SD kaart 32 GB inbeslaggenomen met goednummer (…).
(….)
Op 13 februari 2017 heb ik, verbalisant [verbalisant 4] een nader onderzoek ingesteld in het ter beoordeling aangeboden materiaal.
(…) AFBEELDINGEN [slachtoffer]
(...) Het meisje wat hierop is afgebeeld is de aangeefster [slachtoffer] . (...)
Ik zie de naam [slachtoffer] , 3 minuten geleden 22.41 Ik zie bij de meta- cq. exifdata gekoppeld aan de afbeelding staan als datum 25 december 2016. Dezelfde datum zie ik ook staan bij de andere afbeeldingen in de genoemde map [...] . Op een van de afbeeldingen in die map, de afbeelding met bestandsnaam IMG-20161226-WA0007.jpg zie ik een gedeelte van een spiegel in vermoedelijk een badkamer.
Het gaat ogenschijnlijk om een serie afbeeldingen wat ik opmaak uit de bestandsnamen, de achtergrond en de persoon die er op staat afgebeeld en de wijze waarop die persoon is afgebeeld. De afbeeldingen zijn, gezien de bestandsnaam, kennelijk via het medium Whatsapp verzonden. Op de afbeelding met bestandsnaam IMG-20161225-WA0001.jpg zie ik een gedeelte van het lichaam van een meisje. Ze ligt op de rug en is slechts gekleed in een slip. Aan haar voeten zitten ogenschijnlijk nog sokken. Bij de afbeelding met bestandsnaam IMG-20161225-WA0002.jpg Zie ik ogenschijnlijk hetzelfde meisje maar nu zonder slip en zijn haar borsten ook ontbloot in beeld te zien. Bij die afbeelding zie ik op de borst een vlekje, vermoedelijk een moedervlek.
Bij de afbeelding met bestandsnaam IMG-20161225-WA0006.jpg zie ik wederom een meisje, ogenschijnlijk dus hetzelfde meisje wat ik opmaak uit het feit dat bij haar de moedervlek bij de borst ook duidelijk zichtbaar is op dezelfde plaats. Ze ligt nu met de benen gespreid en met een van de benen opgetrokken. Bij afbeelding met bestandsnaam IMG-20161225-WA0008.jpg zie ik dezelfde situatie maar nu zijn haar borsten niet meer in beeld te zien maar is meer ingezoomd op de vagina. Ik zie dat er in de schaamstreek GEEN sprake is van zichtbare beharing.
Gezien de datumvermeldingen bij de bestanden is er ogenschijnlijk sprake van meerdere maakdata van de bestanden. Het gaat mogelijk om maakdatums op 3 december 2016, 4 december 2016 en 25 of 26 december 2016.
De verklaring van verdachte (…):
(…) Ik maak gebruik van Instagram en gebruik het profiel [naam] .
(…)
V: [slachtoffer] betreft de 13 jarige [slachtoffer] . Zij verklaart ook via Instagram en via Whatsapp/telefoon in november en december 2016 contact te hebben gehad met “ [naam] ”......... [slachtoffer] had contact met deze “ [naam] ” via zijn drie telefoonnummers,
1 [telefoonnummer 1]
3 [telefoonnummer 3] .
Zeggen deze nummers u iets?
A: 1) Dat is van mijn Vodafone abonnement.
3) Dat is mijn Tele 2 nummer.
V: Kan het kloppen dat ze met nr 1 contact heeft gehad met jou als zijnde [naam] ?
A: Ik ken wel een [slachtoffer] maar die is 23 of 24.
….
Maar ze kan alleen via dat nummer [telefoonnummer 4] met mij contact gehad hebben.
Omdat ik dat nummer alleen aan haar gegeven hebben........
Ze komt uit de buurt van Rotterdam ergens. Barendrecht of Rhoon, die kanten op .....................................’
5. Het hof heeft de bewezenverklaring voorts doen steunen op het volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen):
‘
Het op ambtseed en ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van verhoor benadeelde van Politie Eenheid Oost-Brabant, Dienst Regionale Recherche (OB), Afdeling Thematische Opsporing (OB), Team Zeden, proces-verbaalnummer (…), d.d. 2 maart 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2] , brigadier (gecertificeerd zedenrechercheur) van politie Eenheid Oost-Brabant en [verbalisant 3] , hoofdagent van de politie Oost-Brabant, voor zover inhoudende als verhoor van [slachtoffer] als volgt.
V: Vraag verbalisanten
A: Antwoord benadeelde
O: Opmerking verbalisanten
V: Met wie had je contact?
A: Met “ [naam] ”.
V: Wat heb jij hem over jouw [sic] verteld?
A: Alles, wat ik doe, leuk vind, wanneer ik op vakantie was, leeftijd 13 jaar, school, paardrijden.
V: Hebben jullie over seks gesproken?
A: Niet zo, maar hij wilde wel afspreken in een hotel. Ik dacht toen dat hij seks wilde en daarom heb ik niet afgesproken. Hij wilde in een hotel omdat zijn moeder het niet mocht weten omdat ik te jong zou zijn.
Verder vroeg hij nog of ik seks heb gehad en ik zei daarop ja.
V: Hoe komt het dat er foto’s verstuurd werden?
A: Hij begon ermee.
V: Hoe is dat begonnen?
A: Hij zei: ‘je hoeft niet bang te zijn want ik heb het ook gedaan en je kunt mij vertrouwen’. Bij mij ging er een knopje om omdat ik hem ook leuk vond enzo.
V: Wat voor soort foto’s wilde “ [naam] ” dan?
A: Naakt foto’s [sic],
V: Ben je daar meteen op ingegaan dan?
A: Nee, ik durfde het niet en wilde het niet.
V: Hoe komt het dan dat het toch gebeurt [sic] is?
A: Hij probeerde mij toch over te halen en ik dacht dat eentje geen kwaad zou kunnen.
V: Hoe probeerde hij jou over te halen?
A: Door lief tegen mij te praten.
V: Welke foto’s heb jij van hem gekregen?
A: Vooral selfies en naaktfoto’s.
V: Wat was er te zien op die naaktfoto’s?
A: Dat was een onderlichaam met een stijve piemel.
V: Wat was de leeftijd van “ [naam] ”?
A: 17 jaar en in augustus zou hij 18 jaar worden. Hij zou een bar overnemen van zijn oom in Eindhoven als hij 18 jaar was.
V: Waarom heb je deze foto’s gemaakt?
A: Omdat hij dit wilde.
Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 21 juni 2019, voor zover inhoudende als verklaring van verdachte als volgt.
U, voorzitter, houdt mij de tenlastelegging van feit 1 (ontucht) onder parketnummer 01-860250-17 voor en houdt mij voor dat de rechtbank dit feit ten aanzien van [slachtoffer] weliswaar bewezen heeft verklaard, maar niet strafbaar geacht heeft. (...) Ik ben mij er nu van bewust dat dat nepprofiel de oorzaak kan zijn geweest van het feit dat zij mij die foto’s stuurde, maar ik heb haar toen wel op enig moment duidelijk gemaakt dat ik niet 17 maar 27 jaar oud was. Ik wilde mijn ware leeftijd niet zeggen. Ik had dat profiel inderdaad onder de naam [naam] . Het profiel is denk ik een opvulling geweest van een leegte in mijn leven. Ik had met meerdere mensen contact via dat profiel. (...) Op enig moment heeft ze een foto gestuurd en zei ze dat het moeilijk was om zo’n foto te maken (...). Ik moest opzoeken wat die Latijnse namen betekenden die erbij stonden. Die heeft ze naar mij toegestuurd. (...) Ik gebruikte ook de foto van iemand die jonger is dan ik.’
6. Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring het volgende overwogen:
‘Ter zake van feit 1 in de zaak met parketnummer 01-860250-17 (ontucht) heeft de advocaat- generaal geconcludeerd tot vrijspraak, nu het dossier onvoldoende wettig en overtuigend bewijs bevat om tot een bewezenverklaring te kunnen komen. De verdediging heeft zich bij dit standpunt aangesloten en heeft subsidiair ontslag van alle rechtsvervolging bepleit, nu er geen sprake is van enige voor het plegen van ontucht met die minderjarige relevante interactie tussen verdachte en die minderjarige.
Het hof overweegt het volgende.
Artikel 247 Wetboek van Strafrecht luidt als volgt.
Hij die met iemand van wie hij weet dat hij in staat van bewusteloosheid, verminderd bewustzijn of lichamelijk onmacht verkeert, dan wel aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens lijdt dat hij niet of onvolkomen in staat is zijn wil daaromtrent te bepalen of kenbaar te maken of daartegen weerstand te bieden of met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen pleegt of laatstgemelde tot het plegen of dulden van zodanige handelingen buiten echt met een derde verleidt, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vierde categorie.
Hierbij stelt het hof het volgende voorop. Bij arrest van 30 november 2004 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat onder omstandigheden ook sprake kan zijn van buiten echt ontuchtige handelingen plegen met een minderjarige als bedoeld in artikel 247 van het Wetboek van Strafrecht als er geen lichamelijk aanraking tussen verdachte en de minderjarige heeft plaatsgevonden. Of in een zodanig geval sprake is van een bewezenverklaarde gedraging of gedragingen van de dader - al dan niet in onderlinge samenhang bezien - die het plegen van ontucht "met" een zodanige minderjarige oplevert, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Er dient dan wel onder omstandigheden sprake te zijn van enige voor het plegen van ontucht met die minderjarige relevante interactie tussen verdachte en die minderjarige (zie Hoge Raad 30 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ0950, vgl. v.w.b. artikel 246 Wetboek van Strafrecht, Hoge Raad 22 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1379).
Uit de bewijsmiddelen blijkt het volgende. Verdachte heeft zich op Instagram voorgedaan als [naam] , een jongen van 17 jaar oud. In die hoedanigheid heeft verdachte via Instagram contact gehad met [slachtoffer] , een meisje van destijds 13 jaar oud. [slachtoffer] heeft verklaard dat [naam] naaktfoto’s van haar verlangde. Verdachte is zelf met het versturen van naaktfoto’s begonnen en zei tegen [slachtoffer] : ‘Je hoeft niet bang te zijn want ik heb het ook gedaan en je kunt mij vertrouwen’. In eerste instantie durfde en wilde [slachtoffer] dat niet, maar door lief tegen haar te praten, probeerde verdachte haar daartoe toch over te halen. [slachtoffer] heeft vervolgens naaktfoto’s gemaakt: twee thuis en een op vakantie. Deze foto’s heeft zij via WhatsApp naar verdachte gestuurd, welke foto’s op zijn telefoon zijn aangetroffen.
Hoewel uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat er lichamelijk contact is geweest tussen verdachte en [slachtoffer] , is er naar het oordeel van het hof wel sprake geweest van enige voor het plegen van ontucht met die minderjarige relevante interactie als hiervoor bedoeld. Verdachte heeft immers, zich uitgevend voor een zeventienjarige jongen, bewust contact gehad met de toen slechts dertienjarige [slachtoffer] en haar op listige wijze ertoe bewogen naaktfoto’s van zichzelf te maken en die aan hem toe te sturen. Onder deze omstandigheden, waarbij sprake is van actieve en relevante interactie (via social media: Instagram en WhatsApp) tussen de verdachte en de minderjarige en in het bijzonder waarbij de verdachte ook actief seksueel getinte gedragingen van de minderjarige verlangt en/of door uitlatingen of al dan niet seksuele gedragingen van hemzelf, de ontuchtige gedragingen bevordert of aanmoedigt, is naar het oordeel van het hof dan ook sprake van handelingen die gelet op de sociaal-ethische opvattingen over deze handelingen, gepleegd in de context zoals het hof die heeft vastgesteld, zijn aan te merken als het buiten echt plegen van ontucht met een minderjarige als bedoeld in artikel 247 Wetboek van Strafrecht. Het hof verwerpt bijgevolg het verweer.’
7. Het
eerste
middel klaagt dat de bewezenverklaring geen steun vindt in de gebezigde bewijsmiddelen, althans dat de bewijsoverweging in het licht van die bewijsmiddelen onbegrijpelijk is, dan wel dat de bewezenverklaring niet (toereikend) is gemotiveerd.
8. Blijkens de toelichting klaagt de steller van het middel dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte [slachtoffer] op enig moment ‘heeft aangezet tot het plegen/ondergaan van ontuchtige handelingen’ door naaktfoto’s van zichzelf te maken en deze via WhatsApp te versturen naar de verdachte. Dit volgt volgens de steller van het middel ‘enkel en alleen uit de verklaring van [slachtoffer] ’ en wordt ‘niet gesteund door andere bewijsmiddelen, waardoor in casu het hof niet tot de bewezenverklaring had mogen komen, althans de bewijsoverweging onvoldoende, althans onbegrijpelijk is gemotiveerd’. Aangevoerd wordt dat, nu de naaktfoto’s die door de verdachte zouden zijn verstuurd ook na zeer grondig onderzoek door de recherche niet zijn aangetroffen en het desbetreffende deel van de verklaring van [slachtoffer] ‘een essentieel onderdeel van de tenlastelegging vormt’, het ‘redengevend (is) om aan de verklaring van [slachtoffer] te twijfelen’. Het hof had ‘ook ambtshalve onder deze omstandigheden een zwaardere weging van de verklaring van aangeefster moeten hanteren om tot een bewezenverklaring te komen’. Uit de bewijsmiddelen zou louter kunnen worden afgeleid dat de verdachte zich heeft voorgedaan als de zeventienjarige [naam] en in die hoedanigheid via Instagram contact heeft gemaakt met de dertienjarige [slachtoffer] . De overige vaststellingen van het hof, die ‘voor een bewezenverklaring van ontucht cruciaal zijn’ – inhoudend dat ‘ [naam] ’ naaktfoto’s verlangde van [slachtoffer] , zelf met het versturen van naaktfoto’s is begonnen, zou hebben gezegd ‘je hoeft niet bang te zijn want ik heb het ook gedaan en je kunt mij vertrouwen’ en door lief te praten [slachtoffer] heeft overgehaald tot het maken en versturen van naaktfoto’s – zijn ‘louter en uitsluitend gebaseerd op één bewijsmiddel’, te weten de verklaring van [slachtoffer] .
9. Voor zover aldus bedoeld is te klagen dat niet is voldaan aan het bewijsminimum van art. 342, tweede lid, Sv, wijs ik erop dat dit artikellid volgens vaste rechtspraak van Uw Raad ‘de tenlastelegging in haar geheel betreft en niet een onderdeel daarvan’. Deze bepaling verbiedt de rechter tot een bewezenverklaring te komen ‘ingeval de door één getuige gereleveerde feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal’.
Daarbij is niet vereist dat het steunbewijs betrekking heeft op de tenlastegelegde gedragingen.
10. De voor het bewijs gebruikte verklaring die de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep heeft afgelegd, houdt onder meer in dat hij een profiel onder de naam [naam] had, dat hij een foto gebruikte van iemand die jonger is dan hij en dat hij zijn ware leeftijd niet wilde zeggen. De verdachte spreekt van een ‘nepprofiel’ dat de oorzaak kan zijn geweest van het feit dat [slachtoffer] hem ‘die foto’s stuurde’. [slachtoffer] zei volgens de verdachte bij één van de door haar gestuurde foto’s ‘dat het moeilijk was om zo’n foto te maken’. Het eveneens voor het bewijs gebruikte proces-verbaal beschrijving kinderpornografische afbeeldingen houdt in, kort gezegd, dat op een – naar uit de overige bewijsmiddelen kan worden afgeleid: onder de verdachte aangetroffen – SD-kaart naaktfoto’s van [slachtoffer] zijn aangetroffen die kennelijk via WhatsApp zijn verzonden.
De moeder van [slachtoffer] heeft haar dochter blijkens haar voor het bewijs gebezigde aangifte herkend op een door de politie getoonde foto. Deze foto is volgens haar moeder gemaakt op de slaapkamer van [slachtoffer] .
11. Gelet op het voorgaande kan niet worden gezegd dat de tot het bewijs gebezigde verklaring van [slachtoffer] onvoldoende steun vindt in het overige bewijsmateriaal. Van schending van art. 342, tweede lid, Sv is dan ook geen sprake.
12. Voor zover beoogd zou zijn te klagen dat het hof de verklaring van [slachtoffer] niet voor het bewijs heeft kunnen gebruiken omdat die onvoldoende betrouwbaar is, stuit het middel af op het uitgangspunt dat het is ‘voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, om voor het bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en datgene terzijde te stellen wat deze voor het bewijs van geen waarde acht’.
Ik merk hierbij op dat het middel niet klaagt over het niet of onvoldoende responderen op een ter terechtzitting in hoger beroep ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt over de betrouwbaarheid van de verklaring van [slachtoffer] . De blijkens de toelichting aan het middel ten grondslag liggende opvatting dat het hof ambtshalve ‘een zwaardere weging van de verklaring’ van [slachtoffer] had moeten hanteren ‘om tot een bewezenverklaring te komen’ vindt geen steun in het recht. Daarbij wijs ik erop dat zich hier niet het geval voordoet dat de rechtbank, kort gezegd, de verklaring van [slachtoffer] bij de politie niet betrouwbaar heeft geacht en (mede) op die grond tot vrijspraak van dit feit is gekomen.
13. De steller van het middel voert nog aan dat de verdachte steeds nadrukkelijk heeft verklaard ‘dat hij op het Instagramprofiel van [naam] gewone foto’s gebruikte van een 17-jarige jongen, geen naaktfoto’s’. Waar het hof overweegt dat de verdachte ‘zelf met het versturen van naaktfoto’s zou zijn begonnen’ en dit behalve op de verklaring van [slachtoffer] baseert op de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep, waar hij verklaart dat hij ‘de foto van iemand gebruikte die jonger was dan hij’, zou sprake zijn van het denatureren van zijn verklaring. De verdachte heeft volgens de steller van het middel nooit verklaard dat hij naaktfoto’s heeft verstuurd. ‘Niet van zichzelf, en niet van een jongen die jonger was dan hij’.
14. Ik begrijp deze klacht aldus dat van denaturering sprake zou zijn indien het hof uit de verklaring van de verdachte heeft afgeleid dat hij naaktfoto’s (van een zeventienjarige jongen) aan [slachtoffer] heeft verstuurd. Dat is evenwel niet het geval. Het hof heeft de vaststelling dat de verdachte naaktfoto’s heeft verstuurd gebaseerd op de verklaring van [slachtoffer] . Het hof heeft (mede) uit de verklaring van de verdachte dat hij de foto gebruikte van iemand die jonger is dan hij klaarblijkelijk slechts afgeleid dat de verdachte zich met het door hem bedoelde ‘nepprofiel’ tegenover [slachtoffer] heeft voorgedaan als de zeventienjarige [naam] . Van denaturering van de verklaring van de verdachte is dan ook geen sprake.
15. Het eerste middel faalt.
16. Het
tweede
middel klaagt dat onder meer art. 247 Sr is geschonden doordat het hof de bewezenverklaarde handelingen van de verdachte ‘als ontucht heeft gekwalificeerd’, althans dat de motivering door het hof van ‘de kwalificatie van ontucht’ onvoldoende dan wel onbegrijpelijk is. De steller van het middel bedoelt daarmee, zo begrijp ik, te klagen over de bewezenverklaring, voor zover inhoudend dat de verdachte ontuchtige handelingen met [slachtoffer] heeft gepleegd. In de schriftuur wordt aangevoerd dat de overweging van het hof dat de vereiste relevante interactie zou volgen uit de bewijsmiddelen onbegrijpelijk is, althans niet toereikend is gemotiveerd. Ook uit de verklaring van [slachtoffer] zelf zou niet blijken ‘wanneer, op welke wijze om foto’s zou zijn verzocht, wanneer deze foto’s vervolgens zijn gemaakt, op welke volgorde berichten en foto’s door [slachtoffer] zijn verzonden en op welk moment deze foto’s ter kennis van’ de verdachte zijn gekomen. Wat betreft de foto’s van ontblote lichaamsdelen, die door [slachtoffer] zijn gemaakt en verzonden, ontbreekt het volgens de steller van het middel daarmee aan de vereiste daadwerkelijke interactie tussen de verdachte en [slachtoffer] ‘vlak voor, na of tijdens het verzenden van de betreffende foto’. Daarom zou geen sprake zijn van het plegen van ontuchtige handelingen ‘met’ [slachtoffer] .
17. De rechtbank heeft feit 1 in de zaak met parketnummer 01-860250-17 bewezenverklaard en de verdachte ter zake ontslagen van alle rechtsvervolging. Daarbij heeft de rechtbank onder verwijzing naar HR 30 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ0950,
NJ
2005/184 m.nt. Mevis overwogen ‘dat de gedragingen van verdachte (het door [slachtoffer]
(BFK: laten)
maken van naaktfoto’s en deze
(BFK: laten)
opsturen naar verdachte) waarbij geen sprake is van relevante interactie tussen verdachte en [slachtoffer] , niet te kwalificeren zijn als een in artikel 247 van het Wetboek van Strafrecht omschreven misdrijf’.
18. Ter terechtzitting in hoger beroep
van 21 juni 2019 heeft de advocaat-generaal vrijspraak van het desbetreffende feit gevorderd:
‘Voor de ten laste gelegde ontucht is de relevante interactie van belang. Is die voldoende in het dossier naar voren gekomen voor een bewezen verklaring van het feit. Ik heb de verklaring van aangeefster heel goed gelezen: hoe is zij zo ver gekomen en hoe was de interactie tussen beide partijen. Het dossier schiet daarin mijns inziens tekort. Welke berichtjes zijn er wanneer, in welke volgorde binnengekomen? Er is geen wettig en overtuigend bewijs voor dit feit. Anders dan de rechtbank kom ik dan ook tot een vrijspraak voor dit feit, omdat het ontuchtige karakter van de gedragingen onvoldoende kan worden vastgesteld.’
19. De raadsvrouw heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep in haar pleidooi primair aangesloten bij het standpunt van de advocaat-generaal. De raadsvrouw heeft voorts verzocht om pagina’s 10-14 van haar pleitnota in eerste aanleg als herhaald en ingelast te beschouwen. De voorzitter heeft daarop medegedeeld dat het hof daarmee akkoord gaat. Het desbetreffende gedeelte van de pleitnota in eerste aanleg houdt onder meer in:
‘Echter indien en voor zover uw rechtbank wel bewezen acht dat [slachtoffer] door cliënt op enigerlei wijze is bewogen tot het maken en versturen van dergelijke foto’s, quod non, dan nog meent de verdediging dat dit
juridisch gezien geen ontucht in de zin van art. 247 Sr oplevert
nu de - voor een bewezenverklaring van art. 247 Sr., wanneer lichamelijke aanrakingen ontbreken, noodzakelijke
interactie ‘met’ de minderjarige
ontbreekt. Ik verzoek uw rechtbank dan ook subsidiair te ontslaan van alle rechtsvervolging.
Geen ontucht:
Ik verwijs daarbij naar een zeer recente uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 25 oktober 2017 (ECLI:NL:RBMNE:2017:5362), met verwijzing naar arresten van de Hoge Raad. Dit betreft een vrijwel identieke casus als de zaak van cliënt, zij het niet dat die verdachte een veel verdergaande rol is tenlastegelegd dan cliënt.
De verdachte wordt in die zaak ontucht verweten ex art. 247 Sr., door het ontuchtig contact zoeken en onderhouden met het minderjarige slachtoffer, waarbij verdachte het slachtoffer heeft bewogen seksueel getinte foto’s en video’s, waarbij zij seksuele handelingen bij zichzelf ondergaat, naar verdachte te versturen via whats-app, waarbij de verdachte ook zelf seksueel getinte foto’s en video’s naar slachtoffer heeft gestuurd en waarbij seksueel getinte gesprekken via de telefoon zijn gevoerd.
De rechtbank Midden-Nederland spreekt de verdachte, onder verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad, vrij van ontucht en overweegt daartoe als volgt:
(…)
In deze casus van de Rb Midden-Nederland staat dus vast dat seksueel getinte gesprekken via de telefoon hebben plaatsgevonden; dat over en weer seksueel getinte foto’s en video’s naar elkaar zijn verzonden, waarop te zien is dat het slachtoffer bij zichzelf seksuele handelingen ondergaat, en dit zou op verzoek van de verdachte hebben plaatsgevonden. Nu volgens de Rb niet is gebleken van enige vereiste
interactie
tussen de verdachte en het slachtoffer is geen sprake van ontucht
‘met’
een minderjarige en spreekt de verdachte vrij.
In de zaak van cliënt wordt cliënt verweten dat hij aangeefster zou hebben bewogen tot het maken van seksueel getinte foto’s en het versturen van deze foto’s naar hem.
Hoewel cliënt dit stellig ontkent, en hier in de visie van de verdediging ook geen bewijs voor is, kan niet worden vastgesteld
op welk moment
om een dergelijke foto zou zijn verzocht,
wanneer
die foto vervolgens is gemaakt,
wanneer
die foto vervolgens is verstuurd en op
welk moment
die foto ter kennis van cliënt zou zijn gekomen.
Tevens was er geen contact via webcam of via telefoongesprekken op het moment dat dergelijke foto’s zouden zijn gemaakt en verstuurd.
Ook blijkt niet dat cliënt hier expliciet de opdracht toe gaf of daarbij aanwijzingen heeft gegeven. In tegendeel. Aangeefster verklaart niets over een expliciete opdracht en/of aanwijzingen daarbij.
Kortom, op geen enkel moment kan de door de Hoge Raad vereiste
interactie
tussen cliënt en aangeefster worden vastgesteld, waardoor niet kan worden gesteld dat sprake is van ontucht ‘met’ een persoon die de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt. Ik verzoek uw rechtbank dan ook cliënt te ontslaan van alle rechtsvervolging.’
20. De bewezenverklaring van het hof houdt, voor zover hier van belang, in dat de verdachte ‘met (…) [slachtoffer] (…) ontuchtige handelingen heeft gepleegd, door die [slachtoffer] ontuchtige handelingen te laten verrichten’, te weten het zich geheel of gedeeltelijk ontkleden en het tonen van onder meer haar (blote) borsten en vagina, ‘van welke handelingen afbeeldingen zijn gemaakt die ter kennis van hem, verdachte, zijn gekomen en middels WhatsApp, in elk geval een soortgelijk medium, voor hem, verdachte, zichtbaar waren’. Het hof heeft de tenlastelegging – niet onbegrijpelijk – aldus uitgelegd dat zij is toegesneden op art. 247 Sr.
21. Art. 247 Sr luidde ten tijde van het bewezenverklaarde zoals door het hof weergegeven.
Voor zover in deze zaak relevant, gaat het om de strafbaarstelling van hem die ‘met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen pleegt’.
22. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte – die ten tijde van het bewezenverklaarde 47 jaar oud was – zich op Instagram heeft voorgedaan als [naam] , een jongen van 17 jaar oud, en in die hoedanigheid contact heeft gehad met [slachtoffer] , een meisje van destijds 13 jaar oud. Het hof heeft voorts vastgesteld dat de verdachte naaktfoto’s van haar verlangde, dat hij zelf met het versturen van naaktfoto’s – naar in de bewijsvoering besloten ligt: van iemand die voor de 17-jarige [naam] moest doorgaan – is begonnen en dat hij tegen [slachtoffer] heeft gezegd: ‘Je hoeft niet bang te zijn want ik heb het ook gedaan en je kunt mij vertrouwen’. Toen [slachtoffer] dat aanvankelijk niet durfde en wilde, heeft de verdachte ‘door lief tegen haar te praten’ geprobeerd haar daartoe over te halen. [slachtoffer] heeft vervolgens naaktfoto’s gemaakt en die via WhatsApp naar de verdachte gestuurd.
23. Het hof heeft vervolgens – onder verwijzing naar HR 30 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ0950,
NJ
2005/184 m.nt. Mevis en HR 22 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1379,
NJ
2011/146 – geoordeeld dat, hoewel uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat er lichamelijk contact is geweest tussen de verdachte en [slachtoffer] , wel sprake is geweest van ‘enige voor het plegen van ontucht met die minderjarige relevante interactie’ als bedoeld in het arrest van Uw Raad van 30 november 2004. Daartoe heeft het hof overwogen dat de verdachte, zich uitgevend voor een zeventienjarige jongen, bewust contact heeft gehad met de toen dertienjarige [slachtoffer] en haar op listige wijze ertoe heeft bewogen naaktfoto’s van zichzelf te maken en die aan hem toe te sturen. Onder deze omstandigheden, waarbij sprake is van ‘actieve en relevante interactie (via social media: Instagram en WhatsApp) tussen de verdachte en de minderjarige en in het bijzonder waarbij de verdachte ook actief seksueel getinte gedragingen van de minderjarige verlangt en/of door uitlatingen of al dan niet seksuele gedragingen van hemzelf, de ontuchtige gedragingen bevordert of aanmoedigt’ is volgens het hof sprake van ‘handelingen die gelet op de sociaal-ethische opvattingen over deze handelingen, gepleegd in de context zoals het hof die heeft vastgesteld, zijn aan te merken als het buiten echt plegen van ontucht met een minderjarige als bedoeld in artikel 247 Wetboek van Strafrecht’.
24. In het door het hof genoemde HR 30 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ0950,
NJ
2005/184 m.nt. Mevis was ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
‘2. hij (…) ontucht heeft gepleegd met de aan zijn zorg toevertrouwde minderjarige [slachtoffer 1], (…) bestaande die ontucht hierin dat hij, verdachte zichzelf heeft afgetrokken in het bijzijn van die [slachtoffer 1] en zijn geslachtsdeel, dat in erectie verkeerde, aan die [slachtoffer 1] heeft getoond en
- het geslachtsdeel van die [slachtoffer 1] in de mond van hem, verdachte, heeft genomen en op en neer gaande bewegingen heeft gemaakt;
3. hij (…) met [slachtoffer 2], (…) die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande hierin dat hij, verdachte ongekleed pornografische films heeft gekeken met [slachtoffer 2] en zichzelf heeft bevredigd waar die [slachtoffer 2] bij was en zichzelf heeft afgetrokken in het bijzijn van die [slachtoffer 2] en zijn geslachtsdeel, dat in erectie verkeerde, aan die [slachtoffer 2] heeft getoond en - het geslachtsdeel van die [slachtoffer 2] in zijn, verdachtes, mond heeft genomen en aan het geslachtsdeel van die [slachtoffer 2] heeft gezogen.’
25. Naar aanleiding van de klacht dat deze bewezenverklaarde gedragingen voor zover daarbij geen lichamelijk contact tussen de verdachte en de slachtoffers heeft plaatsgevonden niet als ‘ontuchtig’ in de zin van de artikelen 247 en 249 Sr kunnen worden aangemerkt, overwoog Uw Raad:
‘3.3. Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kan niet anders volgen dan dat de bewezenverklaring onder 2 en 3 telkens afzonderlijke, op verschillende tijdstippen verrichte gedragingen betreft. Zo zijn ook de bewezenverklaarde gedragingen van de verdachte waarbij sprake is geweest van lichamelijk contact tussen de verdachte en de desbetreffende minderjarigen op andere tijdstippen verricht dan de handelingen van de verdachte die daaraan voorafgaand zijn bewezenverklaard terwijl laatstbedoelde handelingen ook buiten de context van de gedragingen waarbij lichamelijk contact heeft plaatsgevonden, zijn verricht.
3.4. Het middel neemt terecht tot uitgangspunt dat van ontucht met een minderjarige als bedoeld in de art. 247 en 249, eerste lid, Sr ook sprake kan zijn ingeval geen lichamelijke aanraking tussen de verdachte en de desbetreffende minderjarige heeft plaatsgevonden. Of de feitenrechter in een zodanig geval heeft kunnen oordelen dat een bewezenverklaarde gedraging het plegen van ontucht "met" een zodanige minderjarige oplevert, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Voor wat betreft de bewezenverklaarde seksuele gedragingen van de verdachte die niet met lichamelijk contact gepaard gingen, kan uit de gebezigde bewijsmiddelen niet meer worden afgeleid dan dat de verdachte de minderjarigen zonder daarbij iets van hen te verlangen, met die gedragingen heeft geconfronteerd, terwijl overigens die bewijsmiddelen niets inhouden omtrent enige voor het plegen van ontucht met die minderjarigen relevante interactie tussen de verdachte en die minderjarigen. De zich aldus voordoende, enkele omstandigheid dat, zoals ook is bewezenverklaard, die gedragingen zijn verricht in het bijzijn van die minderjarigen brengt evenwel niet mee dat die gedragingen kunnen worden aangemerkt als het plegen van ontucht met die minderjarigen, zoals bedoeld in de art. 247 en 249 Sr. Het in de bestreden uitspraak besloten liggende, andersluidende oordeel van het Hof geeft dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zodat het middel terecht is voorgesteld. Opmerking verdient nog dat, gelet op de art. 239 en 240a Sr het vorenstaande niet meebrengt dat minderjarigen strafrechtelijke bescherming ontberen tegen inbreuken op hun seksuele integriteit door gedragingen als waarvan hier sprake is.’
26. In het eveneens door het hof genoemde HR 22 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1379,
NJ
2011/146 overwoog Uw Raad dat ‘van het dwingen tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen als bedoeld in art. 246 Sr ook sprake kan zijn ingeval geen lichamelijke aanraking tussen de dader en het slachtoffer heeft plaatsgevonden. Of in een zodanig geval de gedraging of gedragingen van de dader – al dan niet in hun onderlinge samenhang bezien – het dwingen tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen opleveren, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Daarbij komt in het bijzonder betekenis toe aan het antwoord op de vraag of en zo ja, in hoeverre tussen de dader en het slachtoffer enige voor het plegen of dulden van ontucht relevante interactie heeft plaatsgevonden (vgl. wat betreft de art. 247 en 249 Sr HR 30 november 2004, LJN AQ0950, NJ 2005/184)’.
27. Uw Raad hanteert het criterium van ‘enige voor het plegen of dulden van ontucht relevante interactie’ aldus zowel bij art. 246 Sr als bij de artikelen 247 en 249 Sr.
In art. 246 Sr is het (door de in die bepaling genoemde dwangmiddelen) iemand dwingen tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen strafbaar gesteld. Art. 247 Sr stelt het plegen van ontuchtige handelingen
met
(onder meer) iemand beneden de leeftijd van zestien jaren strafbaar. Art. 249 stelt ontucht plegen
met
nader omschreven personen strafbaar. In het arrest van 30 november 2004 overweegt Uw Raad in relatie tot de artikelen 247 en 249 Sr dat de vraag of de feitenrechter ingeval geen lichamelijke aanraking tussen de verdachte en het slachtoffer heeft plaatsgevonden ‘heeft kunnen oordelen dat een bewezenverklaarde gedraging het plegen van ontucht "met" een zodanige minderjarige oplevert’ afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Door het plaatsen van aanhalingstekens legt Uw Raad de nadruk op het door de delictsomschrijving vereiste plegen van ontucht
met
de minderjarige.
28. Lindenberg en Van Dijk hebben over het verschil in terminologie tussen art. 246 Sr enerzijds en art. 247 en 249 Sr anderzijds het volgende opgemerkt:
‘Zo lijkt ‘dwingen ontuchtige handelingen te plegen of te dulden’ begripsmatig een andere verbondenheid tussen dader en slachtoffer uit te drukken dan ‘ontucht plegen met’. In ‘ontucht plegen met’ oogt die verbondenheid strenger. Gedacht kan worden aan het geval dat iemand door ontvangst van een ernstige dreigbrief wordt gedwongen zware binnendringende handelingen te plegen met zichzelf in afwezigheid van de bedreiger. Hier wordt iets van het slachtoffer verlangd, maar van interactie tussen dader en slachtoffer kan nauwelijks worden gesproken. Het zou opmerkelijk zijn hier vanwege het gebrek aan interactie geen ‘dwingen ontuchtige handelingen te plegen’ in de zin van art. 246 Sr aan te nemen; dat het slachtoffer ontuchtige handelingen moet plegen tijdens een interactie met of in bijzijn van de dwinger, wordt door de bestanddelen niet geïmpliceerd. Een strikte invulling van het interactie‐vereiste bij ‘dwingen te plegen of te dulden’ ligt zo bezien niet voor de hand, als al gezegd kan worden dat interactie tussen dader en slachtoffer voor ‘dwingen te plegen of te dulden’ altijd een vereiste is.
Dat ‘ontucht plegen met’ (art. 247 en 249 Sr) een andere woordelijke strekking heeft in dit verband, wordt duidelijk wanneer het gegeven voorbeeld in deze nieuwe context wordt bekeken. Ietwat aangepast zou het dan kunnen gaan om iemand die een jeugdige beweegt op een later tijdstip en in afwezigheid van de ‘beweger’, zware binnendringende handelingen bij zichzelf te plegen. Anders dan ‘dwingen te plegen of te dulden’ lijkt het begrip ‘ontucht plegen met’ in ieder geval enige directe betrokkenheid van de dader bij de handelingen zelf te eisen, ook wanneer er vooraf enige interactie is geweest en vooraf iets is verlangd. Hoe de Hoge Raad dergelijke gevallen benadert, blijkt niet uit de rechtspraak. Natuurlijk zou ondanks de beperkte woordelijke strekking voor een ruimere interpretatie kunnen worden gekozen vanuit de beschermingsgedachte; voorkomen zou moeten worden dat een dergelijk geval straffeloos blijft. In dit kader moet dan worden gelet op het verschil tussen enerzijds art. 247 Sr en art. 249 Sr (‘ontucht plegen met’) en anderzijds art. 248a Sr (onder meer: een jeugdige door bepaalde middelen bewegen ‘ontuchtige handelingen te plegen’). Bij art. 248a Sr gaat het niet om de dader die ‘pleegt
met
’, maar om het slachtoffer die door een van de opgesomde uitlokkingsmiddelen is bewogen ontuchtige handelingen te ‘plegen’ (…). Wat het ‘plegen’ betreft is art. 248a Sr dus ruimer. Het kent niettemin een lager strafmaximum (vier jaren ten opzichte van zes jaren in art. 247 en 249 Sr) en eist bovendien, anders dan art. 247 en 249 Sr, dat bepaalde middelen zijn gebezigd. Het gegeven voorbeeld wordt daarom alleen door art. 248a Sr gedekt indien een van de wettelijk uitlokkingsmiddelen is gebruikt (giften, beloften van geld of goed, misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht of misleiding).’
29. Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Het hof heeft, zo bleek, geoordeeld dat sprake is geweest van ‘enige voor het plegen van ontucht met die minderjarige relevante interactie’ en daarbij gewezen op de ‘actieve en relevante interactie (via social media: Instagram en WhatsApp)’ tussen de verdachte en [slachtoffer] . In dit verband heeft het hof in het bijzonder betekenis toegekend aan de omstandigheid dat de verdachte actief seksueel getinte gedragingen van [slachtoffer] heeft verlangd en/of door uitlatingen of al dan niet seksuele gedragingen van hemzelf de in de bewezenverklaring omschreven ontuchtige gedragingen van [slachtoffer] heeft bevorderd of aangemoedigd.
30. Wat betreft de door het hof bedoelde interactie via Instagram en WhatsApp volgt uit de bewijsvoering van het hof dat de verdachte, kort gezegd, [slachtoffer] ertoe heeft aangezet naaktfoto’s van zichzelf te maken en die aan de verdachte te versturen alsmede dat [slachtoffer] ook daadwerkelijk naaktfoto’s heeft gemaakt en die via WhatsApp naar de verdachte heeft verstuurd. Uit de bewijsvoering van het hof wordt evenwel weinig duidelijk over de precieze gang van zaken. Met name kan uit de gebezigde bewijsmiddelen niet worden afgeleid of en, zo ja, welke interactie tussen de verdachte en [slachtoffer] heeft plaatsgevonden op het moment waarop [slachtoffer] overging tot het maken en versturen van de foto’s. Zo blijkt niet of de verdachte en [slachtoffer] op dat moment berichten uitwisselden, in die zin dat de verdachte om de foto’s verzocht en [slachtoffer] de foto’s meteen daaropvolgend heeft gemaakt en aan de verdachte heeft verzonden. De bewijsmiddelen sluiten niet uit dat [slachtoffer] pas enige tijd na het verzoek van de verdachte – zonder dat er op dat moment contact tussen hen was – is overgegaan tot het maken van de foto’s.
In dit verband wijs ik erop dat de raadsvrouw in haar pleidooi heeft aangevoerd dat niet kan worden vastgesteld op welk moment de verdachte om een seksueel getinte foto heeft verzocht, wanneer die foto vervolgens is gemaakt, wanneer die foto is verstuurd en op welk moment die foto ter kennis van de verdachte is gekomen.
Daarbij is tevens aangevoerd dat er geen contact via de webcam of via telefoongesprekken was op het moment dat de foto’s zijn gemaakt en verstuurd. Ook de advocaat-generaal meende dat het dossier tekortschiet op het punt van de interactie.
31. Daar komt bij dat zelfs als wel van gelijktijdigheid sprake zou zijn, de gedragingen van de verdachte naar het mij voorkomt niet zonder meer (voldoende) relevante interactie opleveren. Van seksuele gedragingen van de verdachte blijkt niet. Van directe bemoeienis met de uitvoering van zijn verzoek aan [slachtoffer] blijkt evenmin. De verdachte en [slachtoffer] zitten niet in dezelfde ruimte en de communicatie, via Instagram en WhatsApp, vindt niet plaats op een wijze die communicatie in fysieke nabijheid benadert. Ik merk voorts op dat de wetgever aan de beperking die in het bestanddeel ontuchtige handelingen plegen ‘met’ iemand besloten ligt betekenis hecht. Zo zijn in art. 248a Sr de woorden ‘met hem’ geschrapt om ook het bewegen van een minderjarige tot het plegen van ontuchtige handelingen zonder rechtstreekse lijfelijke betrokkenheid van de verdachte strafbaar te stellen.
32. Gelet op het voorgaande is het oordeel van het hof dat sprake is van enige voor het plegen van ontuchtige handelingen met [slachtoffer] relevante interactie tussen de verdachte en [slachtoffer] ontoereikend gemotiveerd. De bewezenverklaring van het door de verdachte plegen van ontuchtige handelingen met [slachtoffer] is daarom ontoereikend met redenen omkleed.
33. Het tweede middel slaagt.
33. Het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
33. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak van het hof maar uitsluitend wat betreft de beslissingen over het in de zaak met parketnummer 01-860250-17 onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Bij herstelarrest van 10 juli 2019 heeft het hof een fout in één van de gestelde voorwaarden hersteld.
De cassatieschriftuur houdt in dat het beroep zich uitdrukkelijk beperkt tot de bewezenverklaring en veroordeling ter zake van dat feit. Dit betreft evenwel geen rechtsgeldige beperking van het beroep, nu die beperking niet tot uitdrukking is gebracht in de cassatieakte en evenmin tot stand is gebracht door het onbeperkt ingestelde beroep nadien op de wijze als voorzien in de artikelen 453-455 Sv gedeeltelijk in te trekken. Vgl. HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1610,
NJ
2018/59 m.nt. Mevis, rov. 2.2.
Vgl. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2452,
NJ
2010/515 m.nt. Borgers, herhaald in onder meer HR 10 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1117,
NJ
2019/23 m.nt. Rozemond.
Vgl. HR 15 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:717,
NJ
2018/298 m.nt. Rozemond.
De bewijsoverweging van het hof houdt in dat de naaktfoto’s van [slachtoffer] zijn aangetroffen op de telefoon van de verdachte. Uit de bij feit 1 en 2 onder parketnummer 01-860250-17 gebezigde bewijsmiddelen komt naar voren dat die foto’s zijn aangetroffen op een SD-kaart die in een jas van de verdachte werd aangetroffen. Dit verschil – waarover in cassatie niet wordt geklaagd – is voor de beoordeling van de toereikendheid van de bewijsmotivering evenwel niet relevant.
Zie voor dit uitgangspunt onder meer HR 17 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:454,
NJ
2020/129 en HR 14 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:646.
Vgl. HR 1 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1485,
NJ
2020/14 m.nt. Kooijmans, rov. 3.6 en HR 14 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:5, rov. 2.3.
Voor zover – ook in het kader van het tweede middel – wordt betoogd dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet blijkt dat [slachtoffer] in de contacten met de verdachte (in de schriftuur aangeduid als chatgesprekken) ‘daadwerkelijk is verleid, gemotiveerd, overgehaald of aangezet tot het maken van naaktfoto’s en het versturen van die naaktfoto’s’ volsta ik met een verwijzing naar de bespreking van het eerste middel. Dat geldt ook voor de opmerking in de schriftuur dat enkel uit de verklaring van [slachtoffer] volgt ‘dat de chatgesprekken een ontuchtig, onzedelijk karakter hadden, waardoor [slachtoffer] is aangezet, verleid, gestuurd tot ontuchtige handelingen’.
Tegen het vonnis is alleen door de verdachte hoger beroep ingesteld. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 21 juni 2019 (p. 2 en 8) meende de raadsvrouw aanvankelijk dat zij het hoger beroep had beperkt, in die zin dat het niet zag op (onder meer) feit 1 onder parketnummer 01-860250-17. De voorzitter van het hof heeft de raadvrouw erop gewezen dat het hoger beroep blijkens de akte rechtsmiddel onbeperkt was ingesteld en dat het genoemde feit daarom in hoger beroep opnieuw aan de orde was. Tegen het – juiste – in het bestreden arrest besloten liggende oordeel dat dit feit in hoger beroep opnieuw aan de orde was (dat de raadsvrouw het hoger beroep aldus wilde beperken was alleen vermeld in de appelschriftuur) wordt in cassatie niet opgekomen.
Met ingang van 1 januari 2020 is door de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (
Stb
. 2018, 37; inwerkingtredingsbesluit
Stb
. 2019, 437) in de delictsomschrijving een voor de onderhavige zaak niet relevante wijziging aangebracht. Sindsdien wordt niet meer gesproken van een ‘gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens’ maar van een ‘psychische stoornis, psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap’. Ik teken daarbij aan dat de formulering van de wijziging in zoverre niet bij de eerdere tekst aansluit, dat gesproken wordt over ‘de geestvermogens’.
Vgl. ook HR 19 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS8464 en de daaraan voorafgaande conclusie van A-G Machielse (onder 5.1). Zie voorts HR 3 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1882 en de daaraan voorafgaande conclusie van A-G Harteveld (onder 3.10-3.19) alsmede de conclusie van A-G Vegter (onder 8 en 9) voorafgaand aan HR 12 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1909 (art. 81 RO, niet gepubliceerd). Zie eerder HR 31 oktober 1972, ECLI:NL:HR:1972:AB6551,
NJ
1973/39 en HR 20 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD0907,
NJ
1998/336 over de vraag of ook zonder lichamelijke aanraking tussen de verdachte en het slachtoffer sprake kan zijn van het misdrijf van art. 247 Sr respectievelijk art. 249 Sr.
Vgl. ook de conclusie van A-G Vegter voorafgaand aan HR 5 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:2238 (art. 81 RO, niet gepubliceerd). Eerder had Uw Raad zich in HR 20 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD0909,
NJ
1998/337 al in relatie tot art. 246 Sr uitgelaten over door de verdachte afgedwongen seksuele handelingen tussen het slachtoffer en een hond waaraan de verdachte niet zelf door lichamelijk contact had deelgenomen.
Zie voor de toepassing van dit criterium bij een op art. 246 Sr toegesneden tenlastelegging in de context van - kort gezegd - heimelijk filmen: HR 14 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5254,
NJ
2012/504 m.nt. Keulen (onder
NJ
2012/505); HR 8 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5000,
NJ
2012/505 m.nt. Keulen; HR 15 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5528; HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9286 en HR 24 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1499,
NJ
2014/342. In de vier laatstgenoemde arresten merkt Uw Raad op dat in ‘uitzonderlijke gevallen’ ook zonder lichamelijke aanraking sprake kan zijn van het dwingen tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen.
Vgl. Mevis in zijn noot bij het arrest en K. Lindenberg en A.A. van Dijk,
Herziening van de zedendelicten? Een analyse van Titel XIV, Tweede Boek, Wetboek van Strafrecht met het oog op samenhang, complexiteit en normstelling
, 2016,
www.wodc.nl
, p. 66. Zie voorts A.J. Machielse,
Noyon/Langemeijer/Remmelink
, aant. 5 bij art. 246 Sr (actueel t/m 15 augustus 2018) en aant. 1 bij art. 247 Sr (actueel t/m 16 juli 2012).
Lindenberg en Van Dijk,
a.w.
, p. 76.
Vgl. de opmerking van Lindenberg en Van Djik in het hiervoor weergegeven citaat dat het begrip ‘ontucht plegen met’ in ieder geval enige directe betrokkenheid van de dader bij de handelingen zelf lijkt te eisen, ook wanneer er vooraf enige interactie is geweest en vooraf iets is verlangd.
De pleitnota in eerste aanleg (p. 10) houdt voorts in dat de ‘onderliggende chatgesprekken’ in het dossier ontbreken.
Kamerstukken II
2000/01, 27 745, nr. 3, p. 11. Zie daarover nader Lindenberg en Van Dijk,
a.w.,
p. 77-81 en 129-137 en Machielse,
a.w.
, aant. 9 bij art. 248a Sr (actueel t/m 1 december 2019). Op deze wetswijziging wordt ook ingegaan in een recente conclusie van A-G Hofstee (ECLI:NL:PHR:2020:451, onder 14 e.v.).