ECLI:NL:RBOBR:2020:3567
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/356389 / KG ZA 20-148
Vonnis in kort geding van 15 juli 2020
in de zaak van
1
[eiser 1] en
2.
[eiser 2]
,
beiden wonende te [woonplaats] ,
eisers,
advocaat [NAAM]. B. van Wanrooij te Eindhoven,
tegen
1
[gedaagde 1] en
2.
[gedaagde 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. M.M. van der Marel te Eindhoven.
Eisers zullen hierna gezamenlijk [eisers] (enkelvoud) genoemd worden.
Gedaagden zullen gezamenlijk [gedaagden] (enkelvoud) genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 12 maart 2020 met 9 producties
de e-mail van mr. [NAAM]r Marel van 12 maart 2020 met 8 producties
de mondelinge behandeling op 13 maart 2020
het wrakingsverzoek van [gedaagden]
de beschikking van de wrakingskamer van 1 april 2020 waarbij het wrakingsverzoek is afgewezen
de voortgezette mondelinge behandeling via Skype op 29 juni 2020.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[gedaagden] is eigenaar van de woning aan de [adres] te [plaats] (hierna: de woning).
2.2.
[gedaagden] heeft een achterstand laten ontstaan in de betaling van de hypotheeklasten.
2.3.
Hypotheekhouder ING Bank N.V. (hierna de bank) is daarom overgegaan tot executie van de hypotheekakte en heeft de openbare verkoop van de woning aangekondigd op 3 maart 2016.
2.4.
Op 24 januari 2016 hebben [gedaagden] en [eisers] een onderhandse koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) ondertekend waarbij de woning voor een bedrag van € 140.000,-- zou worden verkocht door [gedaagden] aan [eisers] . Partijen hebben alleen de laatste pagina van de overeenkomst ondertekend. Tussen hen is in geschil wat er op de overige pagina’s was ingevuld op het moment van ondertekening.
2.5.
[eisers] heeft met toestemming van [gedaagden] vóór de eigendomsoverdracht de woning in gebruik genomen.
2.6.
[gedaagden] is met de bank een betalingsregeling overeengekomen in verband met de  betalingsachterstand in de hypotheeklasten.
2.7.
De openbare verkoop van de woning heeft geen doorgang gevonden.
2.8.
[eisers] heeft diverse betalingen gedaan aan de bank waarmee in 2016 de betalingsachterstand in de hypotheeklasten van [gedaagden] volledig is ingelopen. [eisers] betaalt sindsdien ook de maandelijkse hypotheeklasten aan de bank en de andere aan de woning verbonden kosten.
2.9.
De advocaat [NAAM][gedaagden] heeft [eisers] bij brief van 8 februari 2018 in gebreke gesteld ter zake zijn verplichting om mee te werken aan de transport van de leveringsakte van de woning op 30 december 2016. Die transportdatum staat volgens [eisers] in de koopovereenkomst.
2.10.
Ook na de ingebrekestelling is de leveringsakte van de woning niet getransporteerd.
2.11.
Bij brief van zijn advocaat [NAAM]25 februari 2017 heeft [gedaagden] de koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden.
2.12.
Bij e-mail van 6 maart 2018 heeft [eisers] betwist dat partijen 30 december 2016 zijn overeengekomen als datum van levering.
2.13.
[gedaagden] heeft vervolgens in kort geding ontruiming van de woning door [eisers] gevorderd.
2.14.
Bij vonnis van 19 oktober 2018 heeft de voorzieningenrechter de vordering van [gedaagden] afgewezen omdat [gedaagden] onvoldoende aannemelijk had gemaakt dat [eisers] zonder gebruiksrecht in de woning verblijft.
2.15.
[gedaagden] is in hoger beroep gegaan van het vonnis.
2.16.
Bij arrest van 16 april 2019 heeft het Gerechtshof het vonnis van 29 oktober 2018 bekrachtigd.
2.17.
[gedaagden] heeft [eisers] op 31 december 2018 gedagvaard in een bodemprocedure (zaaknummer / rolnummer: C/01/354398 / HA ZA 20-34). Daarin heeft [gedaagden] onder meer gevorderd een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst rechtsgeldig is ontbonden en betaling van een contractuele boete van € 14.000,--.
2.18.
[eisers] is niet verschenen in de bodemprocedure. Tegen hem is verstek verleend.
2.19.
Bij vonnis van 5 februari 2020 heeft de rechtbank de vorderingen van [gedaagden] bij verstek toegewezen. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. In het vonnis is  verzuimd te beslissen op de vordering van [gedaagden] tot ontruiming van de woning.
2.20.
Bij vonnis van 19 februari 2020 (hierna samen met het vonnis van 5 februari 2020 aangeduid met het verstekvonnis van 5 februari 2020) is het vonnis van 5 februari 2020 aangevuld waarbij (onder meer) [eisers] is veroordeeld om de woning binnen 7 dagen na betekening van het vonnis te ontruimen op straffe van een dwangsom van € 5.000,-- per dag met een maximum van € 50.000,--. Ook dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.21.
Bij dagvaarding van 3 maart 2020 heeft [eisers] verzet ingesteld tegen het verstekvonnis van 5 februari 2020.
2.22.
[gedaagden] heeft het verstekvonnis van 5 februari 2020 op 9 maart 2020 aan [eisers] betekend en onder meer bevel gedaan tot ontruiming van de woning binnen 7 dagen en tot betaling van de dwangsom als daar niet aan wordt voldaan.
3
Het geschil
3.1.
[eisers] vordert  samengevat – om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de executie van het verstekvonnis van 5 februari 2020 te schorsen totdat de rechtbank uitspraak heeft gedaan in de verzetprocedure, met veroordeling van [gedaagden] in de proceskosten.
3.2.
[eisers] legt daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag.
[gedaagden] maakt misbruik van bevoegdheid door het verstekvonnis ten uitvoer te leggen. De rechtbank zou de vorderingen tot ontruiming en betaling van de contractuele boete waarschijnlijk niet hebben uitgesproken als zij op de hoogte was geweest van alle relevante feiten en omstandigheden. Het verstekvonnis berust ook op een juridische of feitelijke misslag omdat [gedaagden] in de inleidende dagvaarding niet alle relevante feiten en omstandigheden heeft vermeld.
Executie van het verstekvonnis is ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
[eisers] was niet verplicht om mee te werken aan de levering van de woning op 30 december 2016 en verkeert ter zake dus ook niet in verzuim. [eisers] betwist dat partijen zijn overeengekomen dat de woning op 30 december 2016 aan hem zou worden geleverd. Dat staat niet in de oorspronkelijke koopovereenkomst. [gedaagden] heeft dat na de totstandkoming van de overeenkomst in zijn eigen exemplaar ingevuld. Hij heeft de koopovereenkomst gemanipuleerd.
Wat partijen wel zijn overeengekomen is het volgende. [gedaagden] heeft aan [eisers] een allesomvattend gebruiksrecht verstrekt voor de woning waarbij [eisers] zich zou inspannen om de woning binnen 5 jaar te verkopen aan zijn kinderen of een derde. In de tussentijd zou de woning niet aan [eisers] geleverd worden om te voorkomen dat twee keer kosten werden gemaakt voor de overdracht. [eisers] zou ook de lopende hypotheeklasten van [gedaagden] voldoen. Het gebruiksrecht is door [gedaagden] aan [eisers] verstrekt in ruil voor het feit dat [eisers] via een aan hem verbonden stichting de volledige hypotheekachterstand van [gedaagden] bij de bank heeft voldaan en daarmee de executieverkoop van de woning heeft voorkomen. Partijen hebben afgesproken dat het door [eisers] betaalde bedrag moet worden aangemerkt als een geldlening aan [gedaagden] die moet worden terugbetaald. Pas bij verkoop van de woning zou [eisers] de koopsom van € 140.000,-- aan [gedaagden] hoeven te betalen, met aftrek van het aan [gedaagden] geleende bedrag, de door [eisers] betaalde maandelijkse hypotheeklasten en de kosten van de door [eisers] uitgevoerde verbouwing aan de woning.
3.3.
[gedaagden] voert daartegen, zakelijk weergegeven, het volgende verweer.
Aan de vereisten voor schorsing van de executie is niet voldaan. [gedaagden] maakt geen misbruik van bevoegdheid. [gedaagden] betwist dat hij de rechtbank in de bodemprocedure onjuist heeft voorgelicht. De rechtbank heeft beslist op basis van alle relevante stukken. De verklaringen die [eisers] nu overlegt waren voor [gedaagden] destijds onbekend en konden dus ook niet door hem worden overgelegd. Het betreft bovendien verklaringen die door [eisers] valselijk zijn opgemaakt.
[eisers] heeft bewust een procesrisico genomen door niet te verschijnen in de bodemprocedure. Het is in strijd met de redelijkheid en billijkheid om dan tegen het verstekvonnis in verzet te gaan.
[eisers] verblijft zonder recht of titel in de woning. [gedaagden] heeft de koopovereenkomst rechtsgeldig ontbonden omdat [eisers] in verzuim was ter zake zijn verplichtingen en de woning niet op de overeengekomen datum 30 december 2016 aan hem geleverd kon worden. [gedaagden] betwist dat hij de koopovereenkomst heeft gemanipuleerd en achteraf zelf de transportdatum heeft ingevuld.
[gedaagden] betwist ook de juistheid van de door [eisers] gestelde afspraken.
[gedaagden] heeft belang bij voortzetting van de executie omdat de woningprijzen in verband met het coronavirus dalen en [gedaagden] schade zal lijden als nog langer wordt gewacht.
Onduidelijk is in hoeverre er op dit moment voor [eisers] sprake is van een noodtoestand. Het had op de weg van [eisers] gelegen om dat deugdelijke te onderbouwen.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
In dit kort geding is sprake van een executiegeschil in de zin van artikel 438 Rv. Uitgangspunt bij de vraag of de executie van een vonnis moet worden geschorst is de toetsingsmaatstaf zoals die door de Hoge Raad is geformuleerd in het Ritzen/Hoekstra-arrest (HR 22 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4575). Die maatstaf houdt in dat in een executiegeschil de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts kan schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant  mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
4.2.
De Hoge Raad is in een arrest van 20 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2026) inmiddels teruggekomen van bovengenoemde toetsingsmaatstaf voor zover het gaat om een vordering in kort geding tot schorsing van een uitspraak waartegen een rechtsmiddel is ingesteld of nog openstaat. Daaronder valt ook verzet zo blijkt uit het arrest (zie rechtsoverweging 5.6.3). De Hoge Raad heeft voor die gevallen een aangepaste toetsingsmaatstaf geformuleerd die dezelfde is als die voor een schorsingsincident.
4.3.
Omdat het in dit kort geding gaat om de tenuitvoerlegging van een verstekvonnis waartegen door [eisers] verzet is ingesteld, dient de aangepaste toetsingsmaatstaf te worden gehanteerd. Die komt er kort gezegd op neer dat de voorzieningenrechter in een executiegeschil de belangen van partijen dient af te wegen. Meer concreet zal moeten worden onderzocht of sprake is van omstandigheden die meebrengen dat  het belang van [eisers] bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde verzet is beslist, zwaarder weegt dat het belang van [gedaagden] bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan (zie rechtsoverweging 5.5.3). Omdat in het verstekvonnis dat ten uitvoer wordt gelegd de uitvoerbaarverklaring bij voorraad door de rechtbank niet is gemotiveerd, hoeft [eisers] geen nieuwe feiten en omstandigheden aan zijn vordering tot schorsing ten grondslag te leggen (zie eveneens rechtsoverweging 5.5.3).
4.4.
Toepassing van de aangepaste toetsingsmaatstaf leidt tot het oordeel dat het belang van [eisers] bij behoud van de huidige situatie zwaarder weegt dan het belang van [gedaagden] bij ontruiming van de woning. De voorzieningenrechter verwijst in dat kader naar het eerdere kort geding dat tussen partijen is gevoerd en dat heeft geleid tot het vonnis van de voorzieningenrechter van 19 oktober 2018 en het arrest van het gerechtshof van 16 april 2019. In dat arrest heeft het gerechtshof geoordeeld dat partijen van mening verschillen over de exacte inhoud van de gemaakte afspraken en dat die inhoud en de kwalificatie van die afspraken zo nodig in een bodemprocedure aan de hand van getuigenverhoren moeten worden vastgesteld (randnummer 3.8.). Het gerechtshof overweegt in het arrest in het kader van de belangenafweging ook dat op voorhand niet kan worden uitgesloten dat [eisers] niet zonder recht of titel in de woning verblijft. In elk geval kan volgens het gerechtshof onder de gegeven omstandigheden voorshands niet met voldoende mate van zekerheid worden geoordeeld dat [gedaagden] in een dergelijke procedure in het gelijk zal worden gesteld. Volgens het gerechtshof verdient het bij die stand van zaken de voorkeur om de huidige situatie waarin [eisers] de beschikking heeft over de woning te handhaven totdat in een bodemprocedure over het geschil tussen partijen is beslist (randnummer 3.9. van het arrest).
4.5.
De omstandigheden zijn sindsdien in feite niet veranderd. Weliswaar heeft de bodemrechter inmiddels beslist, maar dat was in een verstekvonnis. Een inhoudelijke beoordeling heeft nog altijd niet plaatsgevonden. De exacte inhoud en de kwalificatie van de afspraken zijn dan ook nog niet door de bodemrechter vastgesteld. De standpunten van partijen zijn ook nog ongewijzigd. Er bestaat naar het oordeel van de voorzieningenrechter daarom ook op dit moment geen aanleiding om met voldoende zekerheid te kunnen oordelen dat [gedaagden] in een inhoudelijke bodemprocedure (lees: de verzetprocedure) in het gelijk zal worden gesteld. Dat [eisers] een procesrisico heeft genomen door niet te verschijnen in de bodemprocedure, betekent niet dat hij zijn recht heeft verspeeld om tegen het verstekvonnis in verzet te komen. Daar komt nog bij dat het de vraag is in hoeverre [eisers] dat risico bewust heeft genomen nu hij tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding desgevraagd heeft verklaard dat hij in de (onjuiste) veronderstelling verkeerde dat hij niet hoefde te verschijnen.
4.6.
Dat [gedaagden] schade zou lijden omdat de huizenprijzen zakken in verband met het coronavirus is door hem niet aannemelijk gemaakt. Enige onderbouwing van die stelling, die overigens ook niet lijkt te stroken met de algemene berichtgeving in de media over de huidige huizenprijzen, ontbreekt. Daar staat tegenover dat als [eisers] nu de woning moet ontruimen, het risico bestaat dat [gedaagden] de woning aan een derde verkoopt. [gedaagden] geeft namelijk aan dat hij dat van plan is. Daarmee ontstaat mogelijk een onomkeerbare situatie. De vraag is of [eisers] daarna nog aanspraak kan maken op de woning. Het restitutierisico aan de zijde van [eisers] lijkt ook bijzonder groot. Het is gelet op de geldproblemen van [gedaagden] maar zeer de vraag of hij in staat zal zijn om de contractuele boete en dwangsommen waar hij aanspraak op maakt terug te betalen als achteraf in de verzetprocedure blijkt dat hij daar ten onrechte aanspraak op heeft gemaakt.
4.7.
Slotsom is dat het belang van [eisers] om de uitkomst van de verzetprocedure te kunnen afwachten, zwaarder weegt dan het belang van [gedaagden] om het verstekvonnis vooruitlopend daarop ten uitvoer te kunnen leggen. De voorzieningenrechter zal de executie van het verstekvonnis van 5 februari 2020 daarom schorsen totdat door de bodemrechter is beslist in de verzetprocedure.
4.8.
[gedaagden] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	105,03
- griffierecht		304,00
- salaris advocaat
980,00
Totaal	€ 	1.389,03
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van
5 februari 2020 (zaaknummer / rolnummer: C/01/354398 / HA ZA 20-34) en het aanvullend vonnis in die zaak van 19 februari 2020 totdat door de rechtbank is beslist in de door [eisers] aanhangig gemaakte verzetprocedure,
5.2.
veroordeelt [gedaagden] in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 1.389,03,
5.3.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op
15 juli 2020.