ECLI:NL:RBOVE:2021:55
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Zittingsplaats Zwolle
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 19/2386 en 19/2387
uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
[naam 4] h.o.d.n. Café [naam Cafe] te Almelo, eiseres,
gemachtigde: J.E. Eshuis,
en
de burgemeester van Almelo, verweerder I,
het college van burgemeester en wethouders van Almelo
, verweerder II,
gemachtigde: mr. M. Ichoh.
Als
derde-belanghebbenden
hebben aan het geding deelgenomen: familie [naam 2] en familie [naam 3] te Almelo.
Procesverloop
Bij brief van 11 juni 2019 (hierna: primaire besluit I) heeft verweerder I toestemming voor incidentele festiviteiten (feesten en livemuziek) opgeschort totdat eiseres via een akoestisch rapport heeft aangetoond dat zij binnen de geluidnormen blijft zoals bepaald in artikel 4:3 zevende lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening Almelo (hierna: APV).
Bij brief van 14 juni 2019 (primaire besluit II) heeft verweerder II eiseres meegedeeld dat de ontheffing voor een incidentele festiviteit op 22 juni 2019 niet mogelijk is.
Bij besluit van 9 december 2019 met zaaknummer 1965753 (hierna: het bestreden besluit I) heeft verweerder I het bezwaar van eiseres tegen de brief van 11 juni 2019 niet-ontvankelijk verklaard.
Bij besluit van 9 december 2019 (zaaknummer 1965752) (hierna: het bestreden besluit II) heeft verweerder II het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 14 juni 2019 ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit I (Awb 19/2387) en tegen het bestreden besluit II (Awb 19/2386) beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De zaken zijn gelijktijdig ter zitting behandeld op 6 oktober 2020.
Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder I en II hebben zich laten vertegenwoordigen door gemachtigde voornoemd en D.J. Rijken. Namens derde-belanghebbenden zijn verschenen [naam 3] en [naam 2]
Overwegingen
1. Bij besluit van 19 mei 2017 heeft verweerder I aan eiseres vergunning verleend op grond van de Drank- en Horecawet (hierna: DHW) voor café [naam Cafe] aan de [adres] te Almelo.
Bij besluit van 19 mei 2017 heeft verweerder I op grond van de Algemene Plaatselijke Verordening (hierna: de APV) aan eiseres vergunning verleend voor exploitatie van
café [naam Cafe] Hierbij is bepaald dat het de inrichting is toegestaan per kalenderjaar
4 incidentele festiviteiten te houden met livemuziek mits vergunninghouder ten minste
2 weken voor aanvang van de festiviteit het college daarvan in kennis heeft gesteld. Livemuziek buiten de 4 incidentele festiviteiten om is alleen toegestaan wanneer uit akoestisch onderzoek is gebleken dat het pand hiervoor geschikt is.
Bij besluiten van 6 augustus 2019 heeft verweerder I aan eiseres vergunningen op grond van de APV en de DHW verleend voor een terras bij café [naam Cafe] voor de periode van een jaar.
Op 5 augustus 2020 is de tijdelijke vergunning omgezet naar een terrasvergunning voor onbepaalde tijd. De situering van het terras is sinds 25 juni 2020 gewijzigd (van de voorkant naar de zijkant van het café) en vergund.
Bestreden beslissingen
2. Bij brief van 11 juni 2019 heeft verweerder I eiseres gewaarschuwd dat op 16 maart 2019 er sprake is geweest van ernstige overlast en verstoring van de openbare orde in de vorm van een optocht (Corteo) van 200 à 300 supporters van voetbalclub Heracles naar het stadion van Heracles waarbij onder andere ter plaatse van het café vuurwerk werd afgestoken, de politie werd uitgescholden en ernstige geluidsoverlast werd veroorzaakt. Voor de optocht was een evenementenvergunning gevraagd noch verleend en het illegale terras bij café [naam Cafe] was begin- en verzamelpunt voor de optocht.
In de brief waarschuwt verweerder I dat bestuurlijke maatregelen kunnen worden getroffen zoals (gedeeltelijke) sluiting van het pand als er opnieuw verstoring van de openbare orde plaatsvindt danwel overtreding van de geldende regels.
Verder is uit eerder onderzoek gebleken dat de geluidsisolatie van café [naam Cafe] onvoldoende is en dat eiseres, ondanks daartoe strekkende toezeggingen, tot op heden niet heeft aangetoond dat verbeteringen zijn gerealiseerd. Omwonenden hebben wederom geklaagd over geluidsoverlast bij feesten met livemuziek of versterkt geluid.
Aangegeven wordt dat
om die reden
: “.. de toestemming voor incidentele festiviteiten (feesten en livemuziek) wordt opgeschort totdat u (eiseres) via een akoestisch rapport heeft aangetoond dat u binnen de geluidnormen zoals bepaald in artikel 4:3, zevende lid, van de APV blijft. In dat kader mag u in 2019 geen incidentele feesten/livemuziek zoals genoemd in artikel 4:3, eerste lid, APV organiseren, tenzij u aantoonbaar heeft voldaan aan bovenstaande voorwaarde.  Dit ter beoordeling van de toezichthouder.”
Bij brief van 14 juni 2019 heeft verweerder II naar aanleiding van een kennisgeving van eiseres van 7 juni 2019 voor het houden van een incidentele festiviteit op zaterdag
2 juni 2019 in café [naam Cafe] meegedeeld dat nu de toestemming voor het houden van incidentele festiviteiten bij brief van 12 juni 2019 is opgeschort, geen ontheffing mogelijk is en dat dit betekent dat voor 22 juni 2019 de geluidsnormen uit het Activiteitenbesluit van toepassing zijn en dat bij misbruik of overtreding handhavend kan worden opgetreden.
Bij het bestreden besluit I heeft verweerder I het bezwaar van eiseres tegen de brief van 11 juni 2019 van verweerder I niet-ontvankelijk verklaard, omdat van een besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) geen sprake is. Daarbij wordt aangegeven dat met de brief niet is beoogd een besluit te nemen maar om te waarschuwen en op te roepen tot ‘compliance’.
Bovendien is van een wettelijk vereiste waarschuwing geen sprake nu bij overtreding van een voorschrift van een exploitatievergunning de mogelijkheid bestaat direct handhavend op te treden.
Hier komt bij dat in de APV het middel ‘opschorten’ niet voorkomt en de Awb ‘opschorten’ niet kent als handhavingsmiddel of besluit, zodat aan opschorten geen zelfstandige betekenis toekomt.
Bij het bestreden besluit II heeft verweerder II het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 14 juni 2019 ongegrond verklaard.
Verweerder II heeft daarbij enerzijds overwogen dat het eiseres niet kan worden tegengeworpen dat ze de grote groep supporters niet tot orde en rust heeft gemaand en anderzijds dat zij zich wel bewust was van de impact van de verstoring van de omgeving en de politie hiervan in kennis heeft gesteld.
Verweerder II heeft verder overwogen dat daarnaast sinds mei 2017 er meerdere incidenten zijn geweest en klachten zijn ontvangen van buurtbewoners over met name geluidsoverlast.
Om die reden is terecht geen ontheffing verleend voor de incidentele festiviteit op zaterdag 22 juni 2019 totdat via een akoestisch rapport is aangetoond dat binnen de geluidsnormen zoals bepaald in artikel 4:3, zevende lid, van de APV kan blijven.
Voorts is overwogen dat café [naam Cafe] inmiddels maatregelen heeft getroffen en een akoestisch rapport heeft aangeleverd dat uitwijst dat het café binnen de geluidsnormen in de APV kan blijven en op grond daarvan, behoudens nieuwe feiten of omstandigheden incidentele festiviteiten weer plaats kunnen vinden.
3.
Wettelijk kader
Artikel 4:3, eerste lid, van de APV bepaalt dat het een inrichting is toegestaan maximaal een door het college jaarlijks vast te stellen aantal incidentele festiviteiten per kalenderjaar (in casu 4) te houden waarbij de geluidsnormen als bedoeld in de artikelen 2.17, 2.19 en 2.20 van het Besluit en artikel 4:5 van deze verordening niet van toepassing zijn, mits de houder van de inrichting ten minste twee weken voor de aanvang van de festiviteit het college daarvan in kennis heeft gesteld.
Ingevolge het vierde lid stelt het college een formulier vast voor het doen van een kennisgeving.
Het vijfde lid bepaalt dat de kennisgeving wordt geacht te zijn gedaan wanneer het formulier, volledig en naar waarheid ingevuld, tijdig is ingeleverd op de plaats op dat formulier vermeld.
Het zevende lid bepaalt dat tijdens een incidentele festiviteit het equivalente geluidsniveau (LAeq) veroorzaakt door de inrichting, niet meer mag bedragen dan
65 dB(A)/78 dB (C) op de gevel van gevoelige gebouwen. Binnen in of aanpandige woningen van derden mag het equivalent geluidsniveau vanwege de inrichting niet meer bedragen dan 50 dB(A). De geluidsnorm is exclusief 10 dB(A) aftrek wegens muziekcorrectie. Tevens wordt de bedrijfsduurcorrectie buiten beschouwing gelaten.
Artikel 4:4, eerste lid bepaalt dat indien aan een inrichting door het college wegens geluidsoverlast een last onder dwangsom is opgelegd of een andere bestuursrechtelijke maatregel is getroffen, er geen ontheffing mogelijk is voor een incidentele festiviteit zoals bedoeld in artikel 4.3.1 en 4.3.2.
Het tweede lid bepaalt dat het in het eerste lid bepaalde verbod van toepassing is gedurende een door het college te bepalen termijn. De drijver van de inrichting wordt in kennis gesteld wanneer de verbodstermijn afloopt. Dit is afhankelijk van het klachtenpatroon en geconstateerde overtredingen
Derde-belanghebbenden
4.1
Eiseres stelt, onder verwijzing naar artikel 6:13 van de Awb, dat de rechtbank de families [naam 3] en [naam 2] ten onrechte als belanghebbenden heeft aangemerkt, omdat deze families geen bezwaar hebben gemaakt tegen de primaire besluiten. De primaire besluiten zijn ook niet aan hen gericht, of in afschrift aan hen verzonden. De DHW is bovendien een zogenaamde gebonden wet, die geen derde-belanghebbende kent.
4.2
De rechtbank is van oordeel dat de families [naam 3] en [naam 2] terecht als belanghebbenden in de procedure zijn betrokken nu de familie [naam 3] pal naast café ‘ [naam Cafe] woont en de familie [naam 2] tegenover het café. Het is daarmee voor de rechtbank aannemelijk dat zij de gevolgen van de wijze waarop het café wordt geëxploiteerd direct zullen ervaren. De rechtbank is gebleken dat  hun klachten inzake overlast door verweerder ook zijn betrokken bij de voorbereiding van de brief van 11 juni 2019. Daarbij wordt nog overwogen dat artikel 6:13 van de Awb, anders dan eiseres veronderstelt, niet van toepassing is nu de families geen beroep hebben ingesteld. Ook de verwijzing van eiseres naar de DHW is onterecht omdat de bestreden besluiten zijn gebaseerd op de APV.
Dat de families, naar eiseres stelt, niets kunnen bereiken inzake datum in geding maakt dit niet anders.
Beroepsgronden
4.3
Eiseres stelt voorts – kortgezegd- dat in de bestreden besluiten bestuurlijke bevoegdheden door elkaar worden gehaald en dat niet de burgemeester maar het college van burgemeester en wethouders (het college) in het kader van milieuwetgeving over geluid gaat.
Verder wordt in het bestreden besluit II gesproken over (het weigeren van) een ontheffing, maar daarvan is geen sprake. Het gaat om het ontnemen van het recht om een melding te doen van een incidentele festiviteit, waarvan eiseres er op grond van de exploitatievergunning 4 per jaar mag houden en eiseres zelf mag bepalen wanneer zij daarvan gebruik maakt.
Eiseres had niets te maken met de Corteo op 16 maart 2019 en heeft gedaan wat ze moest doen: de politie benaderen. De burgemeester wist van de Corteo en had deze kunnen verbieden.
Op 6 oktober 2018, 6 april 2019 en 29 september 2019 zijn er thema-avonden georganiseerd met livemuziek waarvoor eiseres een melding heeft gedaan. Op geen enkel moment is sprake geweest van enige verstoring van de openbare orde en veiligheid. Op een klagende buurman en overbuurvrouw na ervaren de buren geen overlast. Er is ook geen bezwaar gemaakt tegen ingediende meldingen. Er lijkt sprake te zijn van een heksenjacht, nu niet gekeken wordt naar 2 verderop in de straat gelegen horecabedrijven die nagenoeg voortdurend voor overlast zorgen.
Volgens eiseres is van een illegaal terras nooit sprake geweest en is de reactie van de politie eenheid Oost-Nederland van 1 oktober 2019 op haar WOB-verzoek onvolledig.
5. De rechtbank overweegt ten aanzien van deze laatste beroepsgronden over het terras en de reactie op het WOB-verzoek van eiseres dat deze de grenzen van het geschil, die worden gevormd door de bestreden besluiten, te buiten gaan.
6.
Ontvankelijkheid van de beroepen van eiseres
6.1
Verweerders stellen zich op het standpunt dat de beroepen van eiseres niet-ontvankelijk zijn, omdat eiseres in op 23 en 30 juli 2020 met medewerkers van verweerders gevoerde gesprekken heeft laten weten dat zij ten tijde van het instellen van de beroepen door J.E. Eshuis daarvan niet op de hoogte was en dat als het aan haar lag de beroepsprocedures worden ingetrokken.
6.2
Uit de onderliggende stukken blijkt dat de gemachtigde van eiseres bij brieven van
12 december 2019, derhalve binnen de beroepstermijn, beroep heeft ingesteld tegen de bestreden besluiten I en II onder overlegging van een aan hem door eiseres verleende schriftelijke volmacht gedagtekend 29 juli 2019 om “namens eiseres inzake alle procedures in bezwaar, beroep en hoger beroep tegen de gemeentebesturen van de gemeente Almelo in rechte te handelen en te vertegenwoordigen (…).”
6.3
De ingestelde beroepen worden gedekt door de overgelegde machtigingen.
6.4
Hiermee zijn de beroepen geacht tijdig ingediend namens eiseres. Dat eiseres, zoals verweerder stelt, ruimschoots na de beroepstermijn pas kennis heeft gekregen van de ingestelde beroepen en dat zij die niet zou hebben gewild, maakt niet dat van termijnoverschrijding sprake is. Gemachtigde was bevoegd om op basis van de door eiseres aan hem verleende machtiging beroep in te stellen. Indien eiseres pas naderhand kennis heeft gekregen van het feit dat namens haar beroep is ingesteld tegen de bestreden besluiten had zij ervoor kunnen kiezen om die beroepen overeenkomstig het bepaalde in artikel 6:21, eerste lid, van de Awb schriftelijk bij de rechtbank in te trekken. Van een zodanige intrekking is de rechtbank niet gebleken. Dat eiseres aan medewerkers van verweerder heeft meegedeeld dat de beroepsprocedures als het aan haar ligt worden ingetrokken geldt niet als een zodanige intrekking.
6.5
Voorts heeft eiseres voldoende aannemelijk gemaakt inkomsten te hebben gemist door het niet laten doorgaan van de incidentele festiviteit in café [naam Cafe] op
zaterdag 22 juni 2019 ten gevolge van het besluit van 14 juni 2019 en de daaraan voorafgaande en gerelateerde beslissing van 11 juni 2019. Daarmee heeft eiseres procesbelang bij de beoordeling van de onderhavige beroepen.
6.6
De beroepen van eiseres zijn ook in zoverre ontvankelijk zodat de rechtbank overgaat tot een inhoudelijke beoordeling van de geschillen.
De beslissing van 11 juni 2019
7.1
De vraag of met een handeling een rechtsgevolg is beoogd, dient te worden onderscheiden van de vraag of het bestuursorgaan dat de op rechtsgevolg gerichte handeling heeft verricht, daartoe bevoegd was.
De bewoordingen van de brief van 11 juni 2019 rechtvaardigen de conclusie dat
verweerder I heeft beoogd op grond van de APV  handhavend op te treden tegen (dreigende) overtreding van geluidsnormen ter voorkoming van geluidhinder.
7.2
Hieruit volgt dat dit onderdeel van de brief van 11 juni 2019 is gericht op rechtsgevolg en een publiekrechtelijke rechtshandeling inhoudt in de zin van artikel 1:3 van de Awb.
Dat onder de brief is vermeld dat de brief een waarschuwing is en geen besluit in de zin van de Awb maakt dit in ieder geval voor dit onderdeel van de brief niet anders.
Hieruit volgt dat de beslissing neergelegd in de brief van 11 juni 2009 ten aanzien van het opschorten van toestemming voor incidentele festiviteiten is gericht op rechtsgevolg en derhalve een publiekrechtelijke rechtshandeling inhoudt in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb.
7.3
Ook verweerder II gaat er volgens de bewoordingen van zijn besluit van 14 juni 2019 vanuit dat de brief van 11 juni 2019 het beoogde rechtsgevolg van opschorting van de toestemming voor het houden van incidentele festiviteiten in café [naam Cafe] heeft.
Dat, zoals verweerder II stelt, verweerder I geen besluit heeft genomen maar het in de brief van 11 juni 2019 gestelde geldt als onderbouwing van het besluit van 14 juni 2019 kan niet uit de tekst van laatstbedoeld besluit worden opgemaakt. Niet is voorts gebleken dat verweerder II het primaire besluit I voor zijn rekening heeft genomen.
7.4
Nu primair besluit I een beoogd rechtsgevolg heeft, heeft verweerder I het daartegen gerichte bezwaar ten onrechte niet-ontvankelijk verklaard om reden dat er geen sprake was van een beoogd rechtsgevolg.
7.5
Primair besluit I is echter onbevoegd genomen nu verweerder I op grond van de APV geen bevoegdheden heeft om handhavend op te treden tegen geluidhinder door het drijven van een inrichting. Dat is een bevoegdheid die volgens hoofdstuk 4, afdeling 1 van de APV aan verweerder II is toegekend.
7.6
Het beroep is gegrond voor zover dat is gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar tegen het primaire besluit I.
7.8
Het bestreden besluit dient in zoverre te worden vernietigd.
7.9
De rechtbank ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb te bepalen dat het bezwaar tegen het besluit van 11 juni 2019 alsnog gegrond wordt verklaard en dat het primaire besluit I wordt herroepen.
7.10
Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder I aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
Het besluit van 14 juni 2019
8.1
Verweerder II heeft ter zitting desgevraagd geantwoord dat waar in artikel 4:4, eerste lid, van de APV wordt verwezen naar “een ontheffing als bedoeld in de artikelen 4.3.1 en 4.3.2” wordt bedoeld “een ontheffing als bedoeld in artikel 4:3, eerste en tweede lid, van de APV”.
De rechtbank merkt op dat artikel 4:3 van de APV niet van ‘ontheffing’ spreekt.
8.2
Ter zitting is gebleken dat verweerder II bij besluit van 14 juni 2019 heeft beoogd mee te delen dat op grond van artikel 4:4, eerste lid, van de APV geen ontheffing mogelijk is voor de incidentele festiviteit op 22 juni 2019 zoals bedoeld in artikel 4.4, eerste lid, van de APV. Hij heeft daarbij gewezen op de schorsing die volgt uit de brief van verweerder I van 11 juni 2019. Verder heeft verweerder II meegedeeld dat voor 22 juni 2019 de geluidsnormen uit het Activiteitenbesluit van toepassing zijn en dat bij misbruik of overtreding handhavend kan worden opgetreden.
Ingevolge artikel 4.4, eerste lid, van de APV is geen ontheffing mogelijk voor een incidentele festiviteit indien aan een inrichting door het college wegens geluidsoverlast een last onder dwangsom is opgelegd of een andere bestuursrechtelijke maatregel is getroffen.
8.3
Hiervoor is reeds overwogen dat de door verweerder I uitgesproken schorsing, waarnaar verweerder II heeft verwezen, niet bevoegd is opgelegd zodat daaraan geen rechtsgevolgen zijn verbonden. Deze schorsing kan reeds daarom niet als een bestuurlijke maatregel worden aangemerkt. Ook overigens is van een last onder dwangsom of een bestuurlijke maatregel als bedoeld in dit artikellid is niet gebleken, zodat verweerde eiseres ten onrechte heeft meegedeeld dat ontheffing niet mogelijk is.
8.4
De rechtbank stelt vast dat ook het besluit II onbevoegd is genomen.
8.5
Het beroep is gegrond voor zover dat is gericht tegen de ongegrondverklaring van het bezwaar tegen het primaire besluit II.
8.6
Het bestreden besluit II dient in zoverre te worden vernietigd.
8.7
De rechtbank ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb te bepalen dat het bezwaar tegen het besluit van 14 juni 2019 alsnog gegrond wordt verklaard en dat het primaire besluit II wordt herroepen.
9.	De rechtbank veroordeelt verweerder I en II in de door eiseres gemaakte proceskosten in bezwaar en beroep en gaat daarbij uit van samenhangende zaken. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.136, - (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 534, - en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep voor zover dat is gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar dat is gericht tegen het primaire besluit I gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit I;
- verklaart het bezwaar tegen het primaire besluit I gegrond en herroept het primaire besluit I;
- verklaart het beroep voor zover dat is gericht tegen de ongegrondverklaring van het bezwaar dat is gericht tegen het primaire besluit II gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit II;
- verklaart het bezwaar tegen het primaire besluit II gegrond en herroept het primaire besluit II.
- veroordeelt verweerders in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 2.136, -;
- draagt verweerders op de door eiseres betaalde griffierechten van € 348,- (2 x €174,-) aan haar te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.W.M. Bunt, rechter, in aanwezigheid van mr. A. Landstra, als griffier op
De uitspraak wordt openbaar gemaakt op de eerstvolgende donderdag na deze datum.
griffier								rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.