ECLI:NL:PHR:2020:839
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
20/01657
Zitting
23 september 2020
CONCLUSIE
F.F. Langemeijer
In de zaak
[betrokkene]
tegen
de burgemeester van Weert
In deze zaak heeft de rechtbank beslist op het beroep tegen een crisismaatregel. Het principaal cassatiemiddel stelt de vraag aan de orde of psychiatrisch onderzoek via een Skype-verbinding toelaatbaar is; het psychiatrisch onderzoek is verricht vóór de uitbraak van het virus COVID-19. Het incidenteel cassatiemiddel van de burgemeester heeft gedeeltelijk betrekking op dezelfde vraag.
Voor het overige gaat het incidenteel cassatiemiddel over de verplichting van de burgemeester om betrokkene te horen (art. 7:1, lid 3 onder b, Wvggz) en over de wijze waarop de burgemeester op de voet van art. 7:2 lid 2 Wvggz stukken ter kennis van de betrokkene brengt.
1
Feiten en procesverloop
1.1
Op 9 januari 2020 heeft de burgemeester van Weert een crisismaatregel genomen als bedoeld in art. 7:1 van de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (Wvggz) ten aanzien van verzoekster tot cassatie (hierna: betrokkene). Aan die beslissing ging een medische verklaring vooraf, die op 9 januari 2020 is opgemaakt door een niet bij de behandeling betrokken psychiater. Betrokkene bevond zich toen in het politiebureau te Weert.
1.2
In rubriek 3.b van de medische verklaring is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
“[Betrokkene] heeft zich vandaag meerdere malen gemeld op het politiebureau omdat zij aangifte wilde doen van inbraak in haar huis. Er zouden mensen zijn die spullen bij haar weg hadden genomen. Wanneer er een afspraak gemaakt wordt om haar aangifte op te nemen, loopt ze vervolgens weer weg. Wanneer de politie aangeeft haar te willen helpen, met haar te praten en dat het goed zou zijn wanneer er een hulpverlener voor haar langskomt, laait ze op. Ze begint dan te schreeuwen, wordt verbaal agressief en spuugt. De politie heeft haar vanwege haar agressieve houding naar de grond moeten halen. Ten tijde van de beoordeling zat ze met een spuugkap en handboeien in de ophoudkamer op het politiebureau.
Pt [lees: patiënte] via skype gesproken, zit met een antispuugmasker in de politie cel, waar ze zich de laatste weken constant aanbiedt. Pte geeft aan paranoïde te zijn, zegt zich onheus behandeld te voelen door de politie. Vandaag meerder keren op politie bureau, wil aangifte van diefstal doen, duidelijk verward, gaat door het lint op politie bureau, moet dan door eerdere [lees: meerdere ?] mensen in bedwang worden gehouden, Heeft een trap naar collega uitgedeeld. Ziektebesef en - inzicht is nihil. Ze vindt dat er geen hulp nodig is en geeft aan dat ze fysiek veel klachten heeft maar dat ze mentaal heel sterk is geworden.”
De psychiater vermeldt dat sprake is van een ernstig vermoeden van een psychische stoornis. De diagnose in rubriek 3.d luidde: “Psychose, paranoied, mogelijk drugs gerelateerd”.
1.3
De burgemeester heeft in de crisismaatregel de volgende vormen van verplichte zorg opgenomen:
a. toedienen van vocht, voeding en medicatie, alsmede het verrichten van medische controles of andere medische handelingen en therapeutische maatregelen, ter behandeling van een psychische stoornis, dan wel vanwege die stoornis, ter behandeling van een somatische aandoening;
b. opnemen in een accommodatie.
Voor de uitvoering van de crisismaatregel is de stichting Vincent van Gogh te Venray aangewezen.
1.4
De officier van justitie heeft op 10 januari 2020 de rechtbank Limburg verzocht een machtiging te verlenen tot voortzetting van deze crisismaatregel. Bij beschikking van 13 januari 2020 heeft de rechtbank dit verzoek afgewezen. De rechtbank overwoog dat uit de behandeling ter zitting is gebleken dat, gelet op de verbeterde toestand van betrokkene, niet langer sprake is van onmiddellijk dreigend nadeel. In reactie op hetgeen in die procedure namens betrokkene was aangevoerd over gemaakte fouten bij de totstandkoming van de crisismaatregel, overwoog de rechtbank dat de Wvggz een aparte rechtsgang kent om de rechtmatigheid van een crisismaatregel door een rechter te laten toetsen, te weten art. 7:6 Wvggz.
1.5
Vervolgens heeft betrokkene op de voet van art. 7:6 Wvggz bij de rechtbank Limburg beroep ingesteld tegen het besluit van de burgemeester tot het nemen van de crisismaatregel. Eén van de aangevoerde beroepsgronden was dat het psychiatrisch onderzoek niet had mogen plaatsvinden door middel van een Skype-verbinding.
1.6
De rechtbank heeft het beroep mondeling behandeld op 13 februari 2020. Betrokkene en haar advocaat [NAAM]Weert zijn ter zitting verschenen.
1.7
Op 25 februari 2020 heeft de rechtbank een beschikking gegeven op dat beroep (ECLI:NL:RBLIM:2020:1639). De rechtbank heeft het beroep op twee punten gegrond verklaard en voor het overige ongegrond. Deze ongegrondverklaring betrof ook het (in rov. 2.5 verworpen) standpunt van betrokkene dat de crisismaatregel moet worden vernietigd omdat het daaraan voorafgaande psychiatrisch onderzoek is verricht via een Skype-verbinding en niet in een direct persoonlijk contact tussen de onderzoekende psychiater en betrokkene. De motivering van dit oordeel komt hierna in par. 3 aan de orde.
1.8
Namens betrokkene is op 25 mei 2020 – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. Namens de burgemeester van Weert is een verweerschrift in cassatie ingediend, tevens houdende incidenteel beroep in cassatie. Namens betrokkene is een verweerschrift in het incidenteel cassatieberoep ingediend.
2
De ontvankelijkheid van het beroep
2.1
Met ingang van 1 januari 2020 heeft de wetgever in art. 7:6 Wvggz de mogelijkheid geopend om tegen het besluit van de burgemeester tot het nemen van een crisismaatregel beroep in te stellen bij de rechtbank.
Art. 1 van bijlage 2 bij de Algemene wet bestuursrecht sluit een bezwaar of beroep uit ten aanzien van besluiten die op grond van de Wvggz zijn genomen, met uitzondering van de artikelen 5:2 en 13:4 Wvggz. Hieruit volgt dat tegen het besluit van de burgemeester tot het nemen van een crisismaatregel geen bezwaar of beroep op grond van de Algemene wet bestuursrecht mogelijk is.
2.2
Welk procesrecht is van toepassing op deze procedure? In art. 7:6 lid 2 Wvggz zijn verscheidene bepalingen uit art. 6:1 Wvggz (betreffende de behandeling van het verzoek om een zorgmachtiging) van overeenkomstige toepassing verklaard. Tot die bepalingen behoort niet het tiende lid van art. 6:1 met de schakelbepaling naar de algemene regels voor de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg (art. 261 e.v. Rv). Niettemin acht ik het geoorloofd, de algemene bepalingen voor de verzoekschriftprocedure in eerste aanleg toe te passen aanvullend op de summiere processuele bepalingen in art. 7:6 Wvggz.
De wetsgeschiedenis staat daaraan niet in de weg.
Voor de procedure in cassatie zouden dan aanvullend de bepalingen van art. 426 e.v. Rv gelden. In het vervolg van deze conclusie wordt daarvan uitgegaan.
2.3
De omstandigheid dat het zesde lid van art. 7:6 Wvggz bepaalt dat hoger beroep is uitgesloten, neemt niet weg dat beroep in cassatie openstaat tegen de beslissing van de rechtbank op het beroep tegen de crisismaatregel. Dit valt af te leiden uit art. 78 lid 6 RO, in verbinding met art. 426 e.v. Rv. Ik acht het cassatieberoep tegen de beslissing van de rechtbank ontvankelijk.
2.4
Dan resteert nog de vraag of de burgemeester q.q. dan wel de gemeente, dan wel beide, in de procedure als bedoeld in art. 7:6 Wvggz moeten worden aangemerkt als ‘belanghebbende’. In cassatie is de vraag of de burgemeester, indien verschenen in de procedure bij de rechtbank, zelfstandig in de cassatieprocedure kan optreden of dit slechts kan doen als vertegenwoordiger van de rechtspersoon (de gemeente). In de conclusie van 11 september 2020 in de zaak nr. 20/01899 is dit onderwerp nader besproken. Kort samengevat ben ik van mening dat (ook) de burgemeester in zijn hoedanigheid (
qualitate qua
) verweer kan voeren in de art. 7:6 Wvggz-procedure en dat de burgemeester, indien hij in persoon of vertegenwoordigd bij de rechtbank is verschenen, zoals in dit geval, zelfstandig (incidenteel) beroep in cassatie kan instellen. Ik acht daarom ook het incidenteel cassatieberoep ontvankelijk.
3.
Bespreking van het principaal cassatiemiddel en van onderdeel I van het incidenteel cassatiemiddel (Skype-gebruik bij psychiatrisch onderzoek)
Ter inleiding
3.1
Art. 7:1 lid 1 Wvggz beschrijft wanneer de burgemeester een crisismaatregel kan nemen. Art. 7:1 lid 3, aanhef en onder a, Wvggz bepaalt dat de burgemeester niet eerder een crisismaatregel neemt dan nadat hij ervoor zorg heeft gedragen dat een psychiater
in een medische verklaring zijn bevindingen vermeldt inzake de actuele gezondheidstoestand van de betrokkene en of de situatie als bedoeld in het eerste lid van dit artikel zich voordoet. De burgemeester zendt onverwijld een afschrift van zijn beslissing tot het nemen van een crisismaatregel en van de medische verklaring toe aan (onder meer) de officier van justitie (zie art. 7:2 lid 2 Wvggz).
3.2
In de memorie van toelichting zijn deze bepalingen summier toegelicht. Daarvan is het volgende van belang:
“In artikel 7:3 [thans: 7:1], eerste lid, zijn de voorwaarden opgesomd, waaraan moet zijn voldaan, wil de burgemeester een crisismaatregel kunnen nemen. In de eerste plaats moet er sprake zijn van een onmiddellijk dreigend aanzienlijk risico op ernstige schade oftewel van een ernstige crisissituatie (onderdeel a). Daarnaast moet er een ernstig vermoeden bestaan dat dit risico wordt veroorzaakt door een psychische stoornis van de persoon op wie het verzoek voor een crisismaatregel betrekking heeft (onderdeel b). Bij een crisismaatregel is niet vereist dat met zekerheid een psychische stoornis is vastgesteld. Aangezien er slechts een beperkte tijd is om een diagnose te stellen, is het voldoende dat er een ernstig vermoeden bestaat dat betrokkene aan een psychische stoornis lijdt. Het criterium voor een crisismaatregel wijkt daarmee af van het criterium voor een zorgmachtiging.”
De wet geeft geen nadere voorschriften over de wijze waarop de psychiater zijn onderzoek uitvoert. Aansluiting kan worden gezocht bij hetgeen in hoofdstuk 5 Wvggz is bepaald over de voorbereiding van een zorgmachtiging als bedoeld in hoofdstuk 6. De geneesheer-directeur, die in dat geval aan de psychiater opdracht tot onderzoek geeft, draagt ervoor zorg dat de psychiater in de medische verklaring in elk geval zijn bevindingen vermeldt inzake:
a. de symptomen die betrokkene vertoont en een diagnose of voorlopige diagnose van de psychische stoornis van betrokkene;
b. de relatie tussen de psychische stoornis en het gedrag dat tot het ernstig nadeel leidt;
c. de zorg die noodzakelijk is om het ernstig nadeel weg te nemen.
3.3
In zijn rechtspraak over de geneeskundige verklaring in art. 5 Wet Bopz – de toelichting onder 1.3 op het principaal cassatiemiddel doelt daarop – heeft de Hoge Raad eisen gesteld aan de kwaliteit van het onderzoek door de onafhankelijke psychiater. Deze eisen houden verband met de rechtspraak van het EHRM over waarborgen tegen willekeur, die nodig zijn bij een vrijheidsbeneming op de grondslag van art. 5, lid 1, aanhef en onder e, EVRM. Eén van die waarborgen is het vereiste van objectief onderzoek van de betrokkene door een medisch specialist.
In de Nederlandse rechtspraak wordt dit vereiste opgevat als onderzoek door een psychiater. In art. 5 lid 1 Wet Bopz heeft de wetgever kennelijk een onderzoek voor ogen gestaan waarbij de psychiater zelf de betrokkene
in een direct contact spreekt en observeert
.
De Hoge Raad heeft daarbij het voorbehoud gemaakt dat niet kan worden aanvaard dat indien direct contact niet of slechts in beperkte mate mogelijk is, als gevolg van weigering van de betrokkene om daaraan mee te werken, geen machtiging zou kunnen worden verleend. In zo’n geval moet de psychiater in zijn verklaring uiteenzetten waarom hij de betrokkene niet of slechts in een beperkte mate heeft kunnen onderzoeken en op welke gronden hij, mede aan de hand van van derden verkregen informatie, niettemin tot de slotsom is gekomen dat betrokkene gestoord is in zijn geestvermogens en dat een geval als bedoeld in art. 2 (oud) Wet Bopz zich voordoet. Vervolgens zal de rechtbank dienen na te gaan of de psychiater datgene heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem kon worden verwacht om het door de wet vereiste onderzoek te doen plaatsvinden. Voorts zal de rechtbank behoren na te gaan of, ondanks de aan de verklaring klevende beperking, voldoende is komen vast te staan dat betrokkene gestoord is in zijn geestvermogens en dat een geval als bedoeld in artikel 2 Wet Bopz zich voordoet.
3.4
In het algemeen gesproken, omvat een psychiatrisch onderzoek ten minste de volgende bestanddelen:
- informatie verkregen van de patiënt in een diagnostisch interview (zgn. auto-anamnese);
- eigen observatie van de patiënt door de psychiater, zo nodig aangevuld met het afnemen van tests of een lichamelijk onderzoek van de patiënt ten einde andere oorzaken dan een geestelijke stoornis te kunnen uitsluiten;
- informatie verkregen uit het medisch dossier, van de huisarts of behandelaar(s), de betrokken hulpverleners of anderen (heteroanamnese);
De psychiater kan tijdens zijn onderzoek ook letten op de psychiatrische voorgeschiedenis, eventueel middelengebruik, sociale aspecten (familie, werk, enz.) en andere mogelijk op de geestestoestand van invloed zijnde factoren.
3.5
In deze zaak gaat het niet om het psychiatrisch onderzoek voor een reguliere zorgmachtiging, maar om een crisismaatregel. Voor psychiatrisch onderzoek met het oog op de mogelijkheid van een crisismaatregel, zijn − door het spoedeisende karakter daarvan − de voor het onderzoek beschikbare tijd en de praktische onderzoeksmogelijkheden dikwijls beperkt.
Art. 7:1, lid 1 onder b, Wvggz spreekt om die reden van een ‘ernstig vermoeden’ dat het gedrag van een persoon als gevolg van een psychische stoornis dit dreigend ernstig nadeel veroorzaakt.
3.6
In de rechtspraak van het EHRM is hiermee rekening gehouden. In het aangehaalde arrest Winterwerp/Nederland (par. 39) maakte het EHRM een voorbehoud voor “
emergency cases
”. In het arrest Varbanov/Bulgarije (par. 47) overwoog het EHRM:
“
The particular form and procedure in this respect may vary depending on the circumstances. It may be acceptable, in urgent cases or where a person is arrested because of his violent behaviour, that such an opinion be obtained immediately after the arrest. In all other cases a prior consultation should be necessary. Where no other possibility exists, for instance due to a refusal of the person concerned to appear for an examination, at least an assessment by a medical expert on the basis of the file must be required, failing which it cannot be maintained that a person has reliably been shown to be of unsound mind (cf. the X v. the United Kingdom judgment of 5 November 1981, Series A no. 46).”
In de rechtspraak van het EHRM is, gelet op de strekking van art. 5, lid 1 onder e, EVRM (te weten: bescherming tegen willekeurige vrijheidsbeneming), uiteindelijk bepalend of, na objectief onderzoek door een medisch specialist, de vrijheidsbeneming wordt gerechtvaardigd door een geestelijke stoornis (“
reliably shown to have been of unsound mind
”).
3.7
In gewone behandelcontacten (de communicatie tussen de behandelend arts en zijn patiënt) wordt al geruime tijd gebruik gemaakt van telecommunicatie (telefoongesprekken met of zonder videoverbinding) of van een
online
-verbinding met mogelijkheden voor ‘videoconferentie’. Dit veronderstelt dat de patiënt zijn medewerking hieraan verleent en de beschikking heeft of kan krijgen over de daarvoor benodigde apparatuur. Verder veronderstelt dit dat de verbinding technisch niet hapert en voldoende beveiligd is in verband met privacyrisico’s. De voordelen van deze communicatievormen liggen voor de hand (zoals bijv. besparing van reistijd en reiskosten voor de gespreksdeelnemers; ook kan men gemakkelijker een specialist buiten de eigen regio en, zo nodig, een tolk inschakelen). Veel patiënten, maar zeker niet alle, zijn vertrouwd met het gebruik van de hiervoor benodigde apparatuur.
3.8
De nadelen van deze communicatie ‘op afstand’ zijn ook bekend. Indien uitsluitend sprake is van een geluidsverbinding, kunnen de gesprekspartners elkaar niet waarnemen. Bij een videoverbinding is de waarneming beperkt: in de regel komt slechts het gezicht van de gesprekspartner in beeld. Persoonlijk contact kan bovendien het vertrouwen in de gesprekpartner bevorderen. Dit behoeft voor de communicatie niet storend te zijn wanneer het gaat om een eenvoudig gespreksonderwerp of om gesprekspartners die elkaar al kennen.
Voor een eerste contact tussen de arts en een patiënt – bij het psychiatrisch onderzoek dat aan een crisismaatregel vooraf gaat − ligt direct persoonlijk contact tussen de onafhankelijke psychiater en de te onderzoeken persoon meer voor de hand dan het gebruik van een elektronisch communicatiemiddel.
3.9
Het gebruik van tweezijdige elektronische communicatie heeft een hoge vlucht genomen sinds de uitbraak van het virus COVID-19. Het gebruik hiervan door rechtbanken bij de mondelinge behandeling van Wvggz-zaken kan in deze zaak onbesproken blijven. Wat betreft het gebruik van tweezijdige elektronische communicatie door psychiaters bij het psychiatrisch onderzoek: onder verwijzing naar maatregelen ter voorkoming van besmetting met het virus COVID-19, hebben verscheidene rechtbanken het verweer verworpen dat niet met psychiatrisch onderzoek per telefoon had mogen worden volstaan.
Ik teken hierbij aan, dat in die uitspraken niet steeds uitdrukkelijk onderscheid is gemaakt tussen gevallen waarin direct persoonlijk contact met de onderzochte praktisch niet mogelijk is en – anderzijds − gevallen waarin zulk contact weliswaar mogelijk is, maar in redelijkheid niet kan worden gevergd vanwege de daaraan verbonden risico’s voor de gezondheid van de gespreksdeelnemers of voor anderen aan wie een besmetting zou kunnen worden doorgegeven. Sommige rechters zoeken aansluiting bij de (in alinea 3.3 hiervoor) aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad, met name bij het criterium of de psychiater datgene heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem kon worden verwacht om het door de wet vereiste onderzoek te doen plaatsvinden.
3.10
In de onderhavige zaak is het psychiatrisch onderzoek verricht op 9 januari 2020. Voor zover uit de gedingstukken blijkt, hield het gebruik van een Skype-verbinding door de psychiater geen verband met de vrees voor besmetting met het virus COVID-19. Betrokkene bevond zich op het politiebureau. Wanneer een persoon door de politie geboeid is, is spuwen vaak fysiek de enig overgebleven mogelijkheid om het verzet voort te zetten. Wanneer iemand een ‘spuugkap’ of ‘spuugmasker’ over het hoofd van een arrestant plaatst, zijn daaraan risico’s verbonden zoals het gevaar van verstikking. Of in dit geval inderdaad gebruik is gemaakt van een spuugkap, heeft de rechtbank niet met zoveel woorden vastgesteld. De rechtbank heeft slechts overwogen dat het klagen over het optreden van de politie buiten deze procedure valt: zie rov. 2.4. De stelling over de spuugkap kan – mede gezien de medische verklaring – mijns inziens wel als een hypothetische feitelijke grondslag worden gebruikt bij de beoordeling van het cassatiemiddel. Of gebruik is gemaakt van dat specifieke type kap waarvan de advocaat [NAAM]heeft overgelegd, kan ik uit de gedingstukken niet afleiden. In een cassatieprocedure kan geen onderzoek naar de feiten worden ingesteld; dat volgt uit art. 419 in verbinding met art. 429 Rv.
3.11
Hoe dan ook, de rechtbank heeft het bezwaar van betrokkene tegen het gebruik van een Skype-verbinding door de psychiater verworpen, op de volgende gronden:
“2.5. Namens betrokkene is gesteld dat het medisch onderzoek niet voldoet aan de door de wet gestelde eisen omdat het medisch onderzoek via Skype en dus middels indirect contact heeft plaatsgevonden. Voorts is niet nader gemotiveerd waarom de psychiater betrokkene niet in direct contact heeft gesproken en heeft geobserveerd. De advocaat [NAAM]zich nog buigen over de rechtmatigheid van skype-onderzoeken in het kader van de Wvggz.
Verweerder verwijst naar de landelijk geldende veldnormen/richtlijnen van de GMAP (Generieke Module Acute Psychiatrie) die per 1 januari 2020 zijn geactualiseerd. Er is gezocht naar een alternatief vanwege het wegvallen van de Varbanov-verklaring. Bij de implementatie van de nieuwe wet Wvggz is het uitgangspunt dat digitaal contact ook gezien kan worden als “direct” contact, omdat alleen de waarneming ‘geur’ wegvalt en voor het overige dezelfde dingen kunnen worden gezien c.q. besproken. Hiermee is volgens verweerder voldaan aan de wettelijke vereisten inclusief die van subsidiariteit en proportionaliteit.
Bij een onderzoek via Skype-contact valt niet alleen de geur weg, maar bestaat ook het risico dat de visuele waarneming door de psychiater gering zal zijn. Bovendien zou de lichaamstaal van betrokkene minder goed waarneembaar kunnen zijn voor de medicus. Dit betekent dat direct contact, in de vorm van een onderzoek ter plaatse, te allen tijde de voorkeur verdient. Desalniettemin is de rechtbank van oordeel dat een onderzoek via Skype mag plaatsvinden wanneer een lijfelijk onderzoek niet mogelijk blijkt vanwege belemmeringen die het spoedeisende karakter van een crisismaatregel met zich mee kunnen brengen. Daarbij komt dat de toets van de rechter binnen drie dagen na het opleggen van de crisismaatregel gebeurt en betrokkene in de meeste gevallen kort na de opname door een volgende psychiater wordt gezien, waardoor eventuele nadelen van een skype-onderzoek beperkt blijven. Indien die psychiater immers van mening is dat niet langer wordt voldaan aan de eisen van de wet, kan de procedure om de crisismaatregel te beëindigen in gang worden gezet.
De rechtbank zal het beroep op dit punt ongegrond verklaren.”
3.12
Deze overweging wordt door betrokkene bestreden in het principaal cassatieberoep en door de burgemeester in het incidenteel cassatieberoep. Het incidenteel middel heeft de verst gaande strekking en wordt daarom als eerste besproken.
Incidenteel cassatiemiddel (onderdeel I, toelaatbaarheid Skype-gebruik)
3.13
Onderdeel I van het incidenteel cassatiemiddel
keert zich tegen het oordeel dat een psychiatrisch onderzoek door middel van een Skype-verbinding slechts mag plaatsvinden indien een lijfelijk onderzoek niet mogelijk blijkt vanwege belemmeringen die het spoedeisende karakter van een crisismaatregel met zich mee kunnen brengen. Volgens de klacht geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dit oordeel ontoereikend gemotiveerd. De uitwerking van deze rechtsklacht houdt het volgende in:
“De Wvggz noch enige andere wettelijke bepaling bevat een dergelijk voorschrift. Evenmin vloeit dit met zoveel woorden voort uit art. 5 EVRM, welke bepaling naar haar doel strekt tot bescherming tegen willekeurige vrijheidsbeneming. Het doel van art. 5 EVRM, het tegengaan van willekeurig vrijheidsbeneming, vergt volgens het EHRM als essentiële waarborg dat een besluit tot opname in een psychiatrisch ziekenhuis moet berusten op actuele informatie van een onafhankelijk deskundige. Daaraan zou nog kunnen worden toegevoegd dat het onderzoek moet voldoen aan bepaalde zorgvuldigheidsnormen, al dan niet ‘internationally accepted medical standards’. Er bestaat geen grond om de eis te stellen dat de psychiater zijn onderzoek alleen in een
fysiek
contact mag uitvoeren, als een onderzoek met beeldbellen volgens de toepasselijke nationale kwaliteitsstandaarden en internationale wetenschappelijke inzichten toelaatbaar, en dus kennelijk niet onzorgvuldig, wordt geacht.” (voetnoten weggelaten in dit citaat).
Met betrekking tot de internationaal aanvaarde medische standaarden wijst de toelichting op deze klacht naar
Principle 4
van de
Principles for the protection of persons with mental illness and the improvement of mental health care
(1991).
3.14
Op zich lijkt mij juist dat het onderzoek door de psychiater moet voldoen aan (internationaal) aanvaarde medische standaarden.
Dat geeft slechts de ondergrens aan. Een dergelijke ondergrens betekent niet dat daarnaast geen andere of verder gaande eisen kunnen worden gesteld aan het onderzoek.
3.15
De steller van het middel heeft in zoverre gelijk, dat in de tekst van art. 5 EVRM geen nadere eisen worden gesteld aan de wijze waarop en eventueel de communicatiemiddelen waarmee de medisch specialist het onderzoek verricht. Het stellen van nadere eisen lag ook niet voor de hand, omdat dan rekening gehouden zou moeten worden met geografische omstandigheden, de aanwezige infrastructuur en, onder meer, de wijze waarop de (publieke) gezondheidszorg in de verschillende verdragsstaten in Europa is ingericht. Het EHRM laat op dit punt veel over aan de staten:
“In deciding whether an individual should be detained as a “person of unsound mind”, the national authorities have a certain margin of appreciation regarding the merits of clinical diagnoses since it is in the first place for them to evaluate the evidence in a particular case: the Court’s task is to review under the Convention the decisions of those authorities (see
Winterwerp v. the Netherlands
, cited above, § 40,
Luberti v. Italy
, 23 February 1984, § 27, Series A no. 75, and more recently,
Witek v. Poland
, no. 13453/07, § 39, 21 December 2010). It is not the Court’s task to reassess various medical opinions, which would fall primarily within the competence of national courts; however, it must ascertain for itself whether the domestic courts, when taking the contested decision, had at their disposal sufficient evidence to justify the detention (see
Herz v. Germany
, no. 44672/98, § 51, 12 June 2003). Deference is greater if it is a case of emergency detention.”
3.16
Het middelonderdeel leidt mijns inziens niet tot cassatie, omdat art. 5 lid 1 EVRM naast zijn (autonome) betekenis van bescherming tegen willekeurige vrijheidsbeneming ook de eis stelt dat de vrijheidsontneming geschiedt overeenkomstig een in het nationale recht voorgeschreven procedure. Indien het nationale recht een onderzoek voorschrijft waarbij de psychiater in een direct persoonlijk contact betrokkene spreekt en observeert tenzij een dergelijk onderzoek niet mogelijk is (bijvoorbeeld omdat de patiënt medewerking aan het onderzoek weigert), vormt ook die eis geldend recht. Daaraan kan de verwijzing naar een medische standaard niet afdoen, nog daargelaten dat in het middel geen beroep is gedaan op een medische standaard die specifiek is toegeschreven op het psychiatrisch onderzoek met het oog op vrijheidsontneming op deze grond. Dat in de ‘Generieke module
e-Health’
het zogenaamde ‘beeldbellen’ is aanvaard als een werkmethode die door psychiaters kan worden toegepast, wil niet zeggen dat bij het psychiatrisch onderzoek met het oog op mogelijke vrijheidsontneming de eis van een direct persoonlijk contact tussen onderzoeker en onderzochte niet zou mogen worden gesteld. Ook wijst ook het onderscheid dat het EHRM maakt tussen enerzijds ‘
an assessment by a medical expert on the basis of the file’
en anderzijds het ‘
to appear for an examination’
(zie alinea 3.6 hiervoor), in de richting dat het EHRM een persoonlijk onderzoek van de patiënt door een medisch specialist als hoofdregel voor ogen heeft. Onderdeel I van het incidenteel middel faalt om deze redenen.
Principaal cassatiemiddel
3.17
Het
principaal cassatiemiddel
houdt in dat de in alinea 3.11 hiervoor geciteerde overweging en de daarop gebaseerde beslissing van de rechtbank onjuist zijn, althans onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, gelet op de feiten en gelet op art. 7:1 lid 3 onder a, Wvggz in verbinding met art. 5, lid 1 onder e, EVRM. Het middel omvat zes onderdelen.
Onderdeel 1
dient slechts ter inleiding en bevat geen klacht.
3.18
Onderdeel 2
bevat niet een zelfstandige klacht. Voor zover het betoog inhoudt dat een cel in een politiebureau niet een geschikte plaats is om psychiatrisch onderzoek te doen en dat betrokkene daarom eerst had moeten worden overgebracht naar een daarvoor wel geschikte plaats,
leidt dat standpunt niet tot cassatie. In de Nota van wijziging is inderdaad in de toelichting op art. 7:3 Wvggz vermeld dat een politiecel geen geschikte plek is voor een verward persoon en dat de duur van de insluiting in een politiecel tot een minimum dient te worden beperkt. Het middelonderdeel gaat eraan voorbij dat dit ging over de tijdelijke verplichte zorg die voorafgaand aan het nemen van de crisismaatregel aan de betrokkene mag worden verleend; daartoe behoort het vervoer naar een plaats die geschikt is voor tijdelijk verblijf (zie art. 3:2 lid 2 onder k Wvggz). Het heeft de voorkeur dat de patiënt die ergens wordt aangetroffen in een toestand waarin hij onmiddellijk zorg behoeft, wordt overgebracht naar een veilige plaats. Indien betrokkene feitelijk op het politiebureau verblijft, mag hij daar door een psychiater worden onderzocht indien de psychiater dit medisch verantwoord acht.
3.19
Onderdeel 3
verwijst naar de rechtspraak van de Hoge Raad die hiervoor al aan de orde kwam. Volgens de klacht blijkt nergens uit waarom [de rechtbank van oordeel is dat] een onderzoek waarbij de psychiater in een direct persoonlijk contact betrokkene spreekt en observeert niet nodig is.
3.20
Wat de rechtsklacht betreft: art. 21 lid 1 (oud) Wet Bopz bepaalde dat de burgemeester een last tot inbewaringstelling niet geeft “dan nadat een, bij voorkeur niet-behandelend, psychiater of, zo dat niet mogelijk is, een, bij voorkeur niet-behandelend arts, niet psychiater zijnde, een schriftelijke verklaring heeft verstrekt waaruit, met inachtneming van het bepaalde in het tweede en derde lid, blijkt dat het geval, bedoeld in artikel 20, tweede lid, zich voordoet.” Het derde lid van art. 21 Wet Bopz bepaalde: “Alvorens de verklaring af te geven onderzoekt de arts, zo enigszins mogelijk, de betrokkene.” Uit deze wettelijke bepaling volgt al, dat een uitzondering op de hoofdregel mag worden gemaakt, afhankelijk van de praktische mogelijkheden tot onderzoek. Dat is niet in strijd met de rechtspraak van het EHRM over art. 5, lid 1 onder e, EVRM. Indien “
no other possibility exists, for instance due to a refusal of the person concerned to appear for an examination”,
mag de psychiater volgens het arrest Varbanov/Bulgarije volstaan met een beoordeling op basis van het dossier, mits de patiënt onmiddellijk na de vrijheidsontneming alsnog wordt onderzocht door een psychiater. De rechtsklacht stuit hierop af.
3.21
De motiveringsklacht komt mij gegrond voor. De dragende overweging van de rechtbank houdt niet méér in dan dat het onderzoek via Skype mag plaatsvinden wanneer een lijfelijk onderzoek (d.w.z. een onderzoek met direct persoonlijk contact tussen de onderzoeker en de onderzochte) niet mogelijk blijkt vanwege ‘belemmeringen’ die het spoedeisende karakter van een crisismaatregel met zich mee kunnen brengen. Wat in dit geval de belemmering voor het onderzoek is geweest, blijft in het ongewisse. De veiligheid van de psychiater of van het politiepersoneel is niet als argument aangevoerd voor een onderzoek door middel van een Skype-verbinding; bovendien verbleef betrokkene in een cel. Ik wil aannemen dat het – hypothetische, want niet door de rechtbank vastgestelde − feit dat betrokkene geboeid en met een ‘spuugkap’ over haar hoofd in een cel verbleef, een rustig gesprek met de psychiater over haar toestand niet ten goede komt. Dat sluit echter niet uit dat de psychiater haar bezoekt om – door een poging tot gesprek en door haar zelf te observeren – zich een beeld van haar toestand vormt. In de medische verklaring is verder geen reden opgegeven waarom betrokkene slechts door middel van een Skype-verbinding door de psychiater is gehoord.
3.22
Indien de rechtbank, met haar verwijzing naar het spoedeisende karakter van een crisismaatregel, heeft bedoeld dat het nemen van een crisismaatregel in dit geval zó dringend nodig was dat daarmee zelfs niet gewacht kon worden tot de komst van de psychiater naar het politiebureau, is dat oordeel zonder een nadere motivering niet begrijpelijk. Art. 7:3 Wvggz biedt een mogelijkheid om vóór de crisismaatregel al tijdelijke zorg te verlenen. De toevoeging door de rechtbank dat de toets van de rechter binnen drie dagen na het opleggen van de crisismaatregel gebeurt en dat een betrokkene ‘in de meeste gevallen’ kort na de opname door een volgende psychiater wordt gezien, maakt dit niet anders. Er blijkt ook niet dat betrokkene binnen 24 uur na de crisismaatregel alsnog door een onafhankelijke psychiater is ‘gezien’.
Mijns inziens kan om deze reden de beschikking van de rechtbank niet in stand blijven.
3.23
Namens de burgemeester is verweer gevoerd tegen de veronderstelling waarop dit middelonderdeel berust: het zou aan de onafhankelijke psychiater zelf ter beoordeling staan of het psychiatrisch onderzoek wel of niet door middel van een Skype-verbinding wordt uitgevoerd. Dat verweer komt inhoudelijk overeen met het incidenteel cassatiemiddel en dient, op dezelfde gronden, te worden verworpen.
3.24
Onderdeel 4
keert zich tegen de in rov. 2.5 genoemde verwijzing door de burgemeester naar de veldnormen van de Generieke Module Acute Psychiatrie.
De klacht houdt in dat deze veldnormen/richtlijnen de wettelijke regeling in art. 7:1, lid 3 onder a, Wvggz niet opzij kunnen zetten en evenmin de verdragsbepaling in art. 5, lid 1 aanhef en onder e, EVRM. Dat standpunt van betrokkene is juist, maar behoeft verder geen bespreking omdat het oordeel van de rechtbank niet op die ‘veldnormen’ berust. In de tweede alinea van rov. 2.5 (“Verweerder verwijst …”) gaat het slechts om een weergave van het standpunt van de burgemeester.
3.25
Onderdeel 5
is gericht tegen de laatste alinea van rov. 2.5. Het klaagt over een onjuiste uitleg door de rechtbank van de wettelijke regeling van de crisismaatregel en de verlenging daarvan. De klacht houdt in, dat de crisismaatregel is genomen op 9 januari 2020, dat de officier van justitie op 10 januari 2020 een verzoek bij de rechtbank heeft ingediend tot het verlenen van een machtiging tot voortzetting van deze crisismaatregel en dat op 13 januari 2020 door de rechtbank op dat verzoek is beslist. De overweging van de rechtbank dat “de toets van de rechter binnen drie dagen na het opleggen van de crisismaatregel gebeurt” is daarom onjuist.
3.26
De klacht is gegrond: de termijn van drie dagen wordt niet gerekend vanaf het opleggen van de crisismaatregel door de burgemeester, maar vanaf de dag na die, waarop de officier van justitie het verzoek bij de rechtbank heeft ingediend (art. 7:8 lid 3 Wvggz). Waar de rechtbank spreekt over “binnen drie dagen na het opleggen van de crisismaatregel” stelt zij de termijn dus iets te rooskleurig voor. Gelet op de context, heeft de rechtbank waarschijnlijk het oog gehad op de wettelijke termijn. De bestreden overweging zou in die zin verbeterd kunnen worden gelezen, maar ook dan kan de desbetreffende overweging de beslissing niet dragen, aangenomen dat de klacht van onderdeel 3 slaagt.
3.27
Onderdeel 6
komt neer op de klacht dat de rechtbank uit het oog heeft verloren dat een vrijheidsontneming, mede gelet op art. 5, lid 1 onder e, EVRM, op een wettelijke grondslag moet berusten. Volgens de klacht is er geen wettelijke grondslag om af te wijken van het vereiste dat de psychiater in een persoonlijk contact de betrokkene spreekt en observeert: er is geen enkele valabele reden opgegeven om te volstaan met psychiatrisch onderzoek via een Skype-verbinding.
3.28
Deze klacht behoeft geen bespreking indien onderdeel 3 slaagt. Mij is bekend dat, naar aanleiding van de ervaringen in de periode na de uitbraak van het virus COVID-19, zowel binnen de rechtspraak als maatschappelijk discussies zijn ontstaan over de wenselijkheid om permanent in de wet te regelen dat bij de mondelinge behandeling van rechtszaken direct persoonlijk contact kan worden vervangen door twee- of meerzijdige elektronische communicatie. In het algemeen wordt daarvoor een wettelijke basis noodzakelijk geacht. In het verlengde daarvan komt ook de vraag op, of bij psychiatrisch onderzoek van een persoon in de gevallen waarin de wet een psychiatrisch onderzoek voorschrijft bij vrijheidsontneming op de grond van art. 5, lid 1 onder e, EVRM, gebruik mag worden gemaakt van tweezijdige elektronische communicatie – en zelfs daarmee kan worden volstaan – in de communicatie tussen de onderzoekende psychiater en de te onderzoeken persoon. Vooralsnog ben ik van mening dat art. 5 EVRM het regelen van dit onderwerp overlaat aan de (wetgever van de) afzonderlijke verdragsstaten; zie alinea 3.15 hiervoor. Mocht twijfel over het antwoord op die vraag bestaan, dan zou deze zaak kunnen worden aangegrepen om dit in de vorm van een prejudiciële vraag aan het EHRM voor te leggen.
4
Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel (onderdelen II en III)
Onderdeel II: de hoorplicht in art. 7:1, lid 3 onder b, Wvggz
4.1
Onderdeel II van het incidenteel cassatiemiddel
is gericht tegen rov. 2.3. Bij de rechtbank had betrokkene aangevoerd dat zij niet door de burgemeester is gehoord en dat evenmin blijkt dat een poging daartoe is ondernomen. Zij acht dit in strijd met het bepaalde in art. 7:1, lid 3 onder b, Wvggz: “De burgemeester neemt niet eerder een crisismaatregel dan nadat hij a. (…) b. betrokkene, zo mogelijk, in de gelegenheid heeft gesteld om te worden gehoord”. De burgemeester heeft bij de rechtbank hiertegen ingebracht dat de vraag of de betrokkene al dan niet gehoord wil worden, deel uitmaakt van het gesprek dat betrokkene met de psychiater heeft. Het resultaat daarvan is vastgelegd in het Khonraad-systeem: op het Khonraadformulier is aangevinkt dat betrokkene niet wenst gehoord te worden. Een veld voor het invoeren van een toelichting daarop ontbreekt in dit digitaal in te vullen formulier.
4.2
De rechtbank overwoog hieromtrent:
“Op grond van artikel 7:1, lid 3 sub b Wvggz neemt de burgemeester niet eerder een crisismaatregel dan nadat hij betrokkene, zo mogelijk, in de gelegenheid heeft gesteld om te worden gehoord. Het gaat om een ingrijpende maatregel, namelijk gedwongen zorg, waardoor de burgemeester een goede belangenafweging moet kunnen maken.
Verweerder heeft nagelaten om via de psychiater te achterhalen waaruit de weigering om gehoord te worden bleek, en heeft dat evenmin onderbouwd na het ingediende beroep tegen de crisismaatregel.
Met inachtneming van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder onvoldoende heeft onderbouwd dat hij heeft voldaan aan zijn verplichting op grond van voornoemd artikel. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de wettelijke bepalingen ten aanzien van het horen van betrokkene onvoldoende in acht zijn genomen. De rechtbank zal het beroep op dit punt gegrond verklaren.”
4.3
In het incidenteel cassatiemiddel worden deze overwegingen opgevat in die zin, dat de rechtbank van oordeel is dat het op de weg van de burgemeester lag om aannemelijk te maken dat hij betrokkene, zo mogelijk,  in de gelegenheid heeft gesteld om te worden gehoord. Volgens de klacht is de rechtbank met dit oordeel de grenzen van de rechtsstrijd te buiten gegaan, althans is dit oordeel onbegrijpelijk. Deze klacht is (samengevat) uitgewerkt als volgt:
- In de procedure bij de rechtbank heeft de burgemeester aangevoerd dat, als hij al tekort is geschoten in zijn verplichting om betrokkene te horen, sprake is van een situatie waarin het horen niet mogelijk was: betrokkene wilde niet worden gehoord.
- Voor zover het aan de burgemeester was om de gestelde weigering van betrokkene aannemelijk te maken, heeft de burgemeester zich beroepen op de waarneming van de psychiater die het Khonraadformulier heeft ingevuld. Betrokkene heeft in eerste aanleg die waarneming niet gemotiveerd betwist, zodat de rechtbank deze stelling van de burgemeester had moeten aannemen als een vaststaand feit.
- Volgens de bestreden overweging zou de burgemeester tekort zijn geschoten in het onderbouwen van de
reden
waarom betrokkene niet wilde worden gehoord. Kennelijk verlangt de rechtbank dit, om te kunnen beoordelen of de burgemeester een goede belangenafweging heeft kunnen maken. In dat geval heeft de rechtbank miskend dat een burgemeester uitsluitend toetst of aan de criteria van art. 7:1 Wvggz is voldaan; in die criteria is niet voorzien in een belangenafweging door de burgemeester. Dat was ook niet door betrokkene gesteld; in zoverre is de rechtbank buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.
- Bovendien heeft de rechtbank daarmee een eis gesteld die de wet niet kent, namelijk dat art. 7:1 lid 3 Wvggz de burgemeester zou verplichten om de reden(en) van betrokkenes weigering te achterhalen, ook als betrokkene weigert te worden gehoord. Dat is geen reële eis. Bij de rechtbank heeft betrokkene ook niet aangevoerd dat de burgemeester niet aan zijn motiveringsverplichting heeft voldaan.
4.4
Alvorens op deze klachten in te gaan, noteer ik dat collega Lückers in alinea 3.2 e.v. van haar conclusie van 7 augustus 2020 in de zaak 20/01499 reeds is ingegaan op de voorgeschiedenis van deze wettelijke verplichting tot horen. Ik moge daarnaar verwijzen. Ook in die zaak werd het beroep tegen een crisismaatregel gegrond verklaard omdat de betrokkene niet vooraf was gehoord. In die zaak had de burgemeester, naar het oordeel van de rechtbank Noord-Holland, zich ervan moeten vergewissen dat de betrokkene niet gehoord wilde worden.
4.5
Bij de bespreking van het middelonderdeel in de onderhavige zaak houd ik de volgorde van alinea 4.3 aan. In de beroepsprocedure bij de rechtbank heeft de burgemeester inderdaad gesteld dat betrokkene niet gehoord wenste te worden. Door en namens betrokkene werd dit uitdrukkelijk ontkend.
De burgemeester heeft verwezen naar het door de psychiater (digitaal) ingevulde Khonraadformulier; in de overgelegde uitdraai van dat formulier was dit vermeld. De rechtbank heeft niet als vaststaand aangenomen dat betrokkene te kennen heeft gegeven dat zij niet gehoord wenste te worden. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In een verzoekschriftprocedure bij de burgerlijke rechter zijn de bepalingen van afdeling 9 van titel II van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (waaronder de artikelen 149 en 150 over stelplicht en bewijslastverdeling) van overeenkomstige toepassing tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet (art. 284 lid 1 Rv). Anders dan het middelonderdeel veronderstelt, heeft de rechtbank de stellingname door en namens betrokkene niet opgevat – noch behoeven op te vatten − als een onvoldoende betwisting in de zin van art. 149 lid 1 Rv.
4.6
De klacht mist feitelijke grondslag, voor zover de burgemeester meent dat de rechtbank van hem vergt dat hij onderbouwt om welke reden betrokkene niet wilde worden gehoord. Hetzelfde geldt voor de veronderstelling dat de rechtbank dit van hem vergde teneinde daarmee te kunnen beoordelen of de burgemeester een goede belangenafweging heeft kunnen maken. In de beschikking lees ik niet méér dan dat voor de rechtbank ongewis was hoe de gestelde weigering van betrokkene om te worden gehoord tot stand is gekomen, althans te ongewis om op de registratie in het Khonraadformulier te kunnen afgaan. Het besluit van de burgemeester vermeldt niets over achtergrond en omstandigheden van de weigering; het Khonraadformulier evenmin. De aangevoerde omstandigheid dat de Khonraadapplicatie geen ‘veld’ heeft waarin een nadere toelichting kan worden gegeven op de weigering of over de omstandigheden waaronder deze plaatsvond, heeft de rechtbank terecht niet voor rekening en risico van betrokkene gebracht.
4.7
In zijn algemeenheid gaat het mij te ver, dat de burgemeester bij ieder geval waarin in het Khonraadformulier is vermeld dat de betrokkene te kennen heeft gegeven geen gebruik te maken van de geboden gelegenheid om door of namens de burgemeester te worden gehoord, de juistheid van die mededeling in twijfel zou moeten trekken. Weliswaar bestaat de kans dat te gemakkelijk wordt aangenomen dat de betrokkene van ieder gesprek met (de vertegenwoordiger van) de burgemeester afziet; een patiënt in een kwetsbare situatie kan worden beïnvloed. Daartegenover staat echter, dat een psychiater een medisch professional is en dat er weinig alternatieven zijn. Een burgemeester of wethouder kan bezwaarlijk bij iedere melding waarbij staat dat de patiënt expliciet heeft geweigerd te worden gehoord, een ambtenaar of andere vertegenwoordiger ter plaatse sturen om dit bij de patiënt te verifiëren als er geen reden is om hieraan te twijfelen.
4.8
In deze zaak gaat het niet om een alledaags geval. Betrokkene verkeerde in bijzondere omstandigheden (in een cel op het politiebureau, naar in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen met een anti-spuugkap op) en werd via een Skype-verbinding door de psychiater gehoord. Dat de rechtbank onder zulke omstandigheden nader onderzoek naar het afzien van het horen nodig achtte, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. De beslissing van de rechtbank tot gegrondverklaring van het beroep ten aanzien van de hoorplicht, past bij de rechtspraak over afstand van recht (‘
waiver’
) wanneer het gaat om afstand van een fundamenteel recht: in dat geval vereist het EHRM dat de afstand ‘vrijwillig’ en ‘ondubbelzinnig’ geschiedt. De rechtbank heeft niet van de burgemeester gevergd dat, als de weigering komt vast te staan, de burgemeester ook het (achterliggende) motief van betrokkene voor die weigering achterhaalt.
4.9
Mijn slotsom is dat deze klacht faalt.
Onderdeel III: verstrekking afschrift crisismaatregel
4.10
Art. 7:2 lid 2 Wvggz bepaalt dat de burgemeester onverwijld een afschrift van zijn beslissing tot het nemen van een crisismaatregel toezendt aan (onder meer) betrokkene en de advocaat. Bij de rechtbank was aanvankelijk aangevoerd dat betrokkene en haar advocaat [NAAM]leggen van de crisismaatregel. Ter zitting van de rechtbank is dit standpunt teruggenomen wat betreft de verstrekking aan de advocaat: de stukken waren voor de advocaat [NAAM], via het Khonraad-portaal. Het standpunt werd evenwel gehandhaafd wat betreft het verwijt dat de burgemeester niet (ook) aan betrokkene zelf een afschrift van zijn beslissing heeft verstrekt. De rechtbank heeft dit standpunt gegrond bevonden in rov. 2.2.
4.11
In
onderdeel III van het incidenteel cassatiemiddel
klaagt de burgemeester als volgt:
“De rechtbank heeft het in art. 1:7 Wvggz gestelde miskend, waarin enkele bepalingen van het Wetboek van Strafvordering van overeenkomstige toepassing zijn verklaard die betrekking hebben tot de bevoegdheden van betrokkene en haar raadsman als het gaat om de kennisneming het verkrijgen van afschriften van processtukken. Het getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dat de burgemeester niet aan zijn verplichting van art. 7:2 lid 2 Wvggz heeft voldaan door betrokkene een afschrift van zijn besluit en van de medische verklaring via haar advocaat [NAAM]die stukken in een elektronisch portaal (zoals Khonraad) voor hen ter beschikking te stellen. In elk geval is het oordeel van de rechtbank dat de burgemeester door zo te handelen niet aan zijn verplichting, als bedoeld in art. 7:2 lid 2 Wvggz, heeft voldaan zonder nadere motivering onbegrijpelijk.”
4.12
In cassatie is dus de vraag aan de orde of de burgemeester aan zijn verplichting
jegens betrokkene
kon voldoen door het afschrift van de crisismaatregel (niet rechtstreeks aan haar af te geven of toe te zenden, maar) beschikbaar te stellen via haar advocaat [NAAM]. Vanzelfsprekend kan de advocaat [NAAM]cliënt(e), maar dat is niet de vraag die thans voorligt.
4.13
Ter toelichting op de klacht is allereerst gewezen op art. 1:7 lid 3 Wvggz dat (onder meer) art. 51 Sv van overeenkomstige toepassing verklaart. In artikel 51 is bepaald dat de artikelen 30 t/m 34 Sv overeenkomstige toepassing vinden ten aanzien van de bevoegdheid van de raadsman tot de kennisneming van de processtukken en het verkrijgen van afschrift daarvan. Het aldus mede toepasselijk verklaarde art. 32 lid 5 Sv verwijst naar de uitvoeringsregelingen in het Besluit processtukken in strafzaken en in het Besluit orde van dienst gerechten.
Tijdens het voorbereidend onderzoek
moet volgens art. 4 van eerstgenoemd besluit − in strafzaken − aan de verdachte of aan de raadsman de mogelijkheid tot kennisneming worden geboden; dat mag met behulp van een elektronische voorziening. Wanneer de
fase van de dagvaarding en het onderzoek ter terechtzitting
is bereikt, geeft art. 20, lid 2 onder b, Besluit orde van dienst gerechten de regel dat betrokkene aantekeningen uit de stukken mag maken. In art. 21 van dat besluit is bepaald dat aan de raadsman een afschrift van de processtukken wordt verstrekt waarvan de kennisneming wettelijk is toegestaan.
4.14
Volgens de toelichting op deze klacht is duidelijk dat de wetgever, gezien art. 1:7 Wvggz, heeft willen aansluiten bij de regeling in het strafprocesrecht. De burgemeester meent daarom dat art. 7:2 lid 2, in verbinding met lid 3, Wvggz, aldus moet worden uitgelegd dat de burgemeester het afschrift van de stukken ter beschikking stelt van
de advocaat
. Slechts indien de betrokkene bedenkingen heeft geuit tegen toevoeging van een advocaat (lid 3), behoort de burgemeester via een daartoe geschikt medium die informatie te verstrekken aan betrokkene zelf. Het oordeel van de rechtbank dat de burgemeester niet heeft voldaan aan zijn verplichting ingevolge art. 7:2 lid 2 Wvggz, getuigt om die reden van een onjuiste rechtsopvatting; althans is dit onbegrijpelijk. Tot zover de klacht.
4.15
Vooraf merk ik op dat een eventueel tekortschieten van de burgemeester ten aanzien van deze vorm van ‘nazorg’ na het nemen van een crisismaatregel niet de rechtmatigheid van de crisismaatregel zelf behoeft te raken.
In mijn opvatting zou slechts het verzuim om een afschrift aan betrokkene af te geven onrechtmatig kunnen zijn. Anders dan in de toelichting op de klacht is betoogd, is de regeling over digitale communicatie in het strafprocesrecht tussen het Openbaar Ministerie, respectievelijk de rechtbank, en anderzijds de verdachte en de raadsman niet van toepassing. Het gaat hier om de (wijze van) communicatie tussen de burgemeester en de betrokkene. Nu ten tijde van de bestreden crisismaatregel geen regeling was getroffen om het afschrift van de crisismaatregel langs digitale weg ter kennis van de betrokkene te brengen, heeft de rechtbank op dat punt een verzuim kunnen vaststellen. Mijn slotsom is dat dit middelonderdeel faalt.
5
Conclusie in het principaal en het incidenteel cassatieberoep
De conclusie strekt tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep en, op het principaal cassatieberoep, tot vernietiging van de bestreden beschikking en terugwijzing van de zaak naar de rechtbank Limburg.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
plv
De beschikking van 13 januari 2020 is overgelegd als bijlage 8 bij het cassatierekest.
Zie de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2009/10, 32 399, nr. 3), blz. 81.
Vgl. rov. 3.1.3 van HR 5 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1012, JGZ 2020/45 m.nt. W.J.A.M. Dijkers.
Zie met name de tweede Nota van wijziging, Kamerstukken II 2015/16, 32 399, nr. 25, blz. 145 (in het algemeen, in reactie op een vraag van de Raad voor de Rechtspraak) en blz. 176 (waar ten aanzien van art. 7:6 slechts werd opgemerkt dat de bepalingen van art. 6:1 van overeenkomstige toepassing zijn verklaard).
Voor de toepassing van deze wet gelden voor de psychiater de voorwaarden, genoemd in art. 5:7 Wvggz.
MvT, Kamerstukken II, 2009/10, 32 399, nr. 3, blz. 77. NB: art. 7:3 van het oorspronkelijke wetsvoorstel is later enigszins gewijzigd en verplaatst naar art. 7:1; zie de tweede Nota van wijziging, Kamerstukken II, 2015/16, 32 399, nr. 25, blz. 173 – 174. De criteria voor een zorgmachtiging zijn vermeld in art. 6:4 lid 1, in verbinding met art. 3:3 en 3:4 Wvggz.
Zie art. 5:9 Wvggz; MvT, Kamerstukken II 2009/10, 32 399, nr. 3, blz. 64.
Zie onder meer: EHRM 24 oktober 1979 (Winterwerp/Nederland, A-33), NJ 1980/114; EHRM 24 september 1992 (Herczegfalvy/Oostenrijk, A-244), NJ 1993/523; EHRM 5 oktober 2000 (Varbanov/Bulgarije, nr. 31365/96), BJ 2001/36 m.nt. W.J.A.M. Dijkers; EHRM 2 oktober 2012 (Plesó/Hongarije), JVGGZ 2013/34 m.nt. S.P.K. Welie.
Vgl. HR 26 september 2008 (rov. 4.3), ECLI:NL:HR:2008:BD4375, NJ 2008/607 m.nt. J. Legemaate, t.a.v. een inbewaringstelling.
Zie m.b.t. een reguliere machtiging onder meer:
HR 21 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2113, NJ 1997/343 m.nt. J. de Boer;
HR 6 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2766, NJ 1999/103;
HR 21 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3450, NJ 2003/484 m.nt. J. de Boer;
HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG5860, NJ 2009/25, BJ 2009/6;
HR 30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:187, JVggz 2015/9 m.nt. W.J.A.M. Dijkers;
HR 29 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:161, JVggz 2016/8.
Zie onder meer: W. Vandereycken en R. van Deth, Psychiatrie; van diagnose tot behandeling, Houten: Bohn Stafleu Van Loghum, 2004, par. 2.3 (‘Systematische diagnostiek’).
Zie R.H. Zuijderhoudt, Stoornis en de Bopz, 2004, par. 2.2. Uit par. 2.2.4: “Bij herhaling wordt in Bopz-procedures geklaagd over de korte duur van het gesprek en het onderzoek, maar lang niet altijd is dat terecht. Zoals de chirurg die bij een patiënt wiens onderbeen er na een ernstig verkeersongeval bij bungelt niet eerst de uitslagen van de röntgenfoto’s afwacht alvorens de patiënt naar de operatiekamer te laten brengen (…). Zo kan de psychiater ook onder omstandigheden besluiten bij overvloedige en overtuigende tekenen van bijvoorbeeld een ernstige psychose die tot levensgevaar leidt met een korte (…) anamnese en observatie te volstaan, en dat is dan beslist geen zonde tegen de professionele standaard. En zoals de chirurg in het bovenstaande voorbeeld (…), zo ook kan de ervaren psychiater in bepaalde uitzonderlijke gevallen, indien bij binnentreden de elementaire veiligheid voor patiënt en onderzoeker niet gewaarborgd kan worden, wel eens door het ruitje van de separeerruimte of politiecel voldoende basaal psychiatrisch onderzoek verrichten om tot een toereikend oordeel voor de geneeskundige verklaring te komen.”
Bijvoorbeeld om een laboratoriumuitslag door te geven of bij een controlegesprek na een eerdere behandeling.
Zie bijv. Rb Rotterdam 16 april 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:3724, rov. 2.3.2 – 2.3.4); Rb Noord-Nederland 11 mei 2020 (ECLI:NL:RBNNE:2020:1861, rov. 3.3). Zie ook de conclusie in de zaak 20/01583, ECLI:NL:PHR:2020:705 (alinea 2.21 – 2.28).
Dit gebeurt ook wel in gevallen waarin de COVID-19-problematiek geen rol speelt. Zie bijv. Rb. Midden-Nederland 9 juli 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:2655 (rov. 2.2: “Dat de psychiater betrokkene niet fysiek heeft kunnen onderzoeken, is het gevolg van het gedrag van betrokkene zelf.”).
Resolutie Alg. Verg. V.N., nr. 46/119 d.d. 17 december 1991, te raadplegen via ohchr.org en who.int. Principle 4.1 luidt: “
A determination that a person has a mental illness shall be made in accordance with internationally accepted medical standards.”
Vgl. art. 7:448 en art. 7:453 BW. De laatstgenoemde bepaling verwijst mede naar de “voor hulpverleners geldende professionele standaard”.
EHRM 2 oktober 2012 (Plesó/Hongarije, appl.nr. 41242/08), JVGGZ 2013/34 m.nt. S.P.K. Welie, par. 61.
De toelichting op het middel verwijst naar het beroepschrift, dat op zijn beurt verwijst naar de eerste Nota van wijziging, Kamerstukken II 2013/14, 32 399, nr. 10, blz. 99. Zie over het daar genoemde ‘Convenant politie – GGZ 2012’: M. Abraham en O. Nauta, Eindrapport ‘Politie en verwarde personen’, 2014, te raadplegen via wodc.nl.
Zie voor de ‘vuistregel’ van 24 uur: HR 18 september 2015 (rov. 3.4.3), ECLI:NL:HR:2015:2747, NJ 2015/440 m.nt. J. Legemaate.
Een van de kwaliteitsstandaarden, ontwikkeld door AKWA GGZ, te raadplegen via ggzstandaarden.nl. De tekst wordt telkens geactualiseerd.
De toelichting op deze klacht verwijst naar de memorie van toelichting op het voorstel Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid (Kamerstukken II 2019/20, 35 434, nr. 3, blz. 6), waar – kort gezegd – werd opgemerkt dat de Wvggz ten opzichte van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een eigen regime kent voor het horen van de betrokkene door de rechtbank. Dit regime houdt in dat betrokkene fysiek (
face to face
) moet worden gehoord: ofwel op de rechtbank, ofwel op zijn woon- of verblijfplaats.
Zie ook alinea 3.20 e.v. van de conclusie van 11 september 2020 (zaaknr. 20/01899), waar wél nadere informatie beschikbaar was over de uitleg die aan de betrokkene was gegeven; het cassatiemiddel in die zaak betrof de vraag of de burgemeester/wethouder het horen kon opdragen aan een ander.
Zie het beroepschrift blz. 1 en de schriftelijke “aanvullende toelichting”, blz. 1: “Cliënte geeft aan dat haar niet is gevraagd of zij gehoord wilde worden door de burgemeester.”
Vgl. alinea 2.23 van de conclusie van 4 september 2020 in de zaak 20/01484.