ECLI:NL:GHAMS:2020:3242
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I AOF
zaaknummer 				: 200.269.535/01 KG
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/671017 / KG ZA 19-880
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 24 november 2020
inzake
1
[X] ,
wonend te [woonplaats] (Volksrepubliek China),
2. [Y]
wonend te [woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. W.S. van Dijk te Haarlem,
tegen
ALLIANZ GLOBAL CORPORATE & SPECIALTY SE
gevestigd te München (Duitsland),
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.H.S. Verhoeven te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [X] , [Y] en Allianz worden genoemd. [X] en [Y] zullen gezamenlijk [X] c.s. worden genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
[X] c.s. zijn bij dagvaarding van 13 november 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 17 oktober 2019 in kort geding gewezen tussen [X] c.s. als eisers en Allianz als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven tevens houdende vermindering van eis, met producties;
- memorie van antwoord met producties.
[X] c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en (alsnog) hun in hoger beroep gewijzigde vorderingen toe zal wijzen, met beslissing over de proceskosten.
Allianz heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en afwijzing van de vorderingen van [X] c.s., met beslissing over de proceskosten.
De zaak is met partijen besproken tijdens de mondelinge behandeling op 26 oktober 2020. Partijen hebben daarbij hun zaak doen bepleiten, [X] c.s. door mr. [NAAM]mr. [NAAM]. T.M. Munnik, advocaat [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Door [X] c.s. zijn nog aanvullende producties in het geding gebracht, genummerd 65 tot en met 68.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Weliswaar hebben [X] c.s. ter toelichting op hun
eerste grief
aangevoerd dat de opgesomde feiten vooral zien op de hoofdprocedure en niet relevant zijn voor het onderliggende geschil en voorts dat de feiten onvolledig zijn, maar met uitzondering van de grief over het onder 2.4 genoemde feit, is de juistheid van de opgesomde feiten niet in geschil. Deze feiten dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Wat betreft de grief, gericht tegen het onder 2.4 opgesomde feit, stelt het hof vast dat deze grief blijkens de toelichting daarop betrekking heeft op de uitleg van de daarin genoemde afspraak. Daarop zal het hof bij de beoordeling nader ingaan. Voor zover andere door [X] c.s. gestelde feiten voor de beoordeling relevant zijn, komt het hof daarop terug bij de bespreking van de grieven.
Aangevuld met overige, tussen partijen niet in geschil zijnde feiten, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
[X] en [Y] zijn de bestuurders geweest van Fairstar Heavy Transport N.V. (hierna: Fairstar). [X] verrichtte zijn werkzaamheden voor Fairstar via Cadenza Management Limited (hierna: Cadenza). Op 9 mei 2012 verkreeg Dockwise White Marlin B.V. (hierna: Dockwise) 54% van de aandelen in Fairstar.
2.2
Fairstar en Dockwise hebben ieder een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering afgesloten bij Allianz (hierna respectievelijk: de Fairstarpolis en de Dockwisepolis). In de Fairstarpolis  is de aansprakelijkheid beperkt tot 10 miljoen US dollar, inclusief kosten voor (onder meer) het voeren van verweer door aangesproken bestuurders. Die bestuurders zijn op grond van de polisvoorwaarden jegens Allianz verplicht om verweer te voeren (“all appropriate defences”) en hun kosten vooraf met Allianz af te stemmen.
2.3
Via verzekeringsmakelaar AON heeft Dockwise bij brief van 25 september 2012 (door AON op 27 september 2012 aan Allianz verstuurd) aan Allianz een melding gedaan van feiten en omstandigheden die zouden kunnen leiden tot claims tegen de bestuurders en commissarissen van Fairstar (hierna: de notification). Allianz heeft op 19 oktober 2012 op die brief gereageerd en gevraagd om nadere informatie.
Beide brieven zijn per e-mail op 29 respectievelijk 30 januari 2013 aan de advocaat [NAAM][X] c.s. verzonden.
2.4
Fairstar en Dockwise hebben [X] c.s. en Cadenza als bestuurders aansprakelijk gesteld wegens de aankoop van een schip zonder de statutair vereiste goedkeuring en de verzwijging daarvan. De dagvaarding tegen hen is op 10 januari 2013 uitgebracht. Onder meer twee commissarissen zijn ook aansprakelijk gehouden.
2.5
Begin 2013 hebben partijen afgesproken dat in het vervolg de advocaatkosten van [X] c.s. tot een percentage van 20-25% niet door Allianz hoefden te worden vergoed (hierna: de allocatieregeling). Dit in verband met het feit dat een deel van de kosten niet gedekt was of met werkzaamheden te maken had die ten behoeve van Cadenza werden verricht.
2.6
Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 30 september 2015 zijn de vorderingen van Fairstar en Dockwise grotendeels toegewezen. [X] c.s. hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld (hierna: het eerste appel).
2.7
In een e-mail van 10 november 2015 heeft Allianz aan de advocaat [NAAM][X] c.s. het voorstel gedaan om ten behoeve van het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank van 30 september 2015 een gefixeerd bedrag van € 100.000,- aan kosten te betalen, waarin alle advocaatwerkzaamheden in het kader van het hoger beroep waren begrepen. Na betaling daarvan zou zij dan geen vergoedingen meer doen voor eventuele nadere ontwikkelingen of een ander verloop dan vooraf ingeschat. Op 25 november 2015 is de  advocaat [NAAM][X] c.s. hiermee akkoord gegaan (hierna: de fee-afspraak). Allianz heeft het bedrag van € 100.000,- voldaan.
2.8
In april 2016 werd bekend dat een van de rechters die het vonnis van 30 september 2015 hebben gewezen, op dat moment reeds was gedefungeerd. [X] c.s. hebben overleg gehad met Allianz. Dat overleg heeft geleid tot het voeren van een preliminaire grief, strekkende tot nietigverklaring van het bestreden vonnis en terugverwijzing van de zaak naar de rechtbank Amsterdam.
2.9
Bij e-mail van 28 januari 2016 heeft de advocaat [NAAM][X] c.s. aan de advocaat [NAAM]:
“Ik begreep vanochtend overigens dat ook Dockwise bij Allianz ook een bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten, die dekking biedt voor handelen en nalaten van bestuurders van dochtermaatschappijen van Dockwise. Fairstar was een dochtermaatschappij van Dockwise sinds (in elk geval) 9 of 19 mei 2012, dus ook die polis zou van toepassingen moeten zijn en dekking bieden.
Kunt u zich hier nader over uitlaten?”
2.10
De advocaat [NAAM]3 februari 2016 daarop als volgt geantwoord:
“(…) Wij begrijpen dat Dockwise op 9 mei 2012 54% van de aandelen in Fairster heeft verworven en daarmee een ‘subsidiary’ van Dockwise is geworden. De gedragingen van de bestuurders van Fairstar van vóór 9 mei 2012 vallen met zekerheid buiten de polisdekking. Dat betreft dus in ieder de geval de aanspraak van Dockwise wegens een te hoge koopprijs voor de aandelen in Fairstar. De gedragingen van de bestuurders nadien hangen in zo sterke mate samen met hetgeen vóór deze datum gebeurde, dat daarop naar het oordeel van Allianz niet een zelfstandige aanspraak in de zin van de polis gegrond kan worden.”
2.11
Bij e-mail van 10 oktober 2017 hebben de advocaten van [X] c.s. het volgende aan de advocaat [NAAM]:
“(…) As expressed during our conversation on 30 August 2017, we reached [Y] to you as representative of Allianz to discuss the (continuation of) coverage by Allianz in the proceedings registered under case number 200.186.113/01 and 200.186.100/01. As you are aware, Mr [X] and Mr [Y] have taken [Y] two separate D&O insurance policies with Allianz. Pursuant to these policies, Allianz is required to cover all costs that may occur, including legal fees.
(…)
For now, we request you to confirm that Allianz will cover all reasonable legal costs with respect to the prejudicial questions to be proposed to the Supreme Court.”
2.12
Nadat het gerechtshof te Amsterdam prejudiciële vragen aan de Hoge Raad had gesteld en beantwoord had gekregen (ECLI:NL:GHAMS:2018:1859), is op 5 juni 2018 verstaan dat het bestreden vonnis nietig is, en is de zaak teruggewezen naar de rechtbank Amsterdam ter voltooiing van haar taak (het wijzen van een eindvonnis).
2.13
Vervolgens heeft de rechtbank Amsterdam opnieuw de vorderingen van Fairstar en Dockwise beoordeeld en bij vonnis van 13 februari 2019 uitspraak gedaan. Daarbij zijn hun vorderingen andermaal grotendeels toegewezen. De rechtbank Amsterdam heeft geoordeeld dat [X] c.s. in strijd met de statuten hebben gehandeld en Fairstar hebben blootgesteld aan grote financiële risico’s, waarmee zij hun taken als bestuurder van Fairstar onbehoorlijk hebben vervuld. Ook van de twee commissarissen is geoordeeld dat zij hun taken onbehoorlijk hebben vervuld. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat Cadenza jegens Fairstar toerekenbaar is tekortgeschoten. [X] c.s., de twee commissarissen en Cadenza zijn veroordeeld om de schade die Fairstar en Dockwise hebben geleden te vergoeden. [X] c.s. en Cadenza hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld (hierna: het tweede appel).
2.14
Allianz heeft in het kader van het verweer namens [X] c.s., de twee commissarissen en een bedrijfsaccountant ruim 2,2 miljoen euro aan advocaatkosten voldaan, waarvan 1,3 miljoen euro voor [X] c.s. Zij heeft tot medio 2016 hun advocaatkosten in hoger beroep voldaan.
2.15
In een brief van 29 juli 2019 hebben [X] c.s. de buitengerechtelijke vernietiging van de fee-afspraak ingeroepen wegens dwaling en misbruik van omstandigheden.
3
Beoordeling
3.1
[X] c.s. hebben in deze procedure – kort samengevat – gevorderd dat Allianz veroordeeld wordt tot nakoming van haar verplichtingen uit de Fairstarpolis en de Dockwisepolis tot vergoeding van de door hen te maken kosten van verweer in de hoofdprocedure, en concreet tot vergoeding van een aantal facturen van het advocatenkantoor Loyens & Loeff, op straffe van een dwangsom.
De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen van [X] c.s. afgewezen en hen veroordeeld in de proceskosten. Daartoe heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de vorderingen voor zover deze gebaseerd zijn op de Dockwisepolis zijn verjaard. Voorts heeft zij overwogen dat op grond van de Fairstarpolis aanspraak bestaat op vergoeding van de kosten van verweer maar dat partijen over de advocaatkosten in hoger beroep een fee-afspraak hebben gemaakt, die door Allianz is nagekomen. Op grond van deze fee-afspraak komt aan [X] c.s. geen beroep toe op aanvullende vergoeding van verweerkosten voor het hoger beroep.
Volgens de voorzieningenrechter is niet aannemelijk dat de buitengerechtelijke vernietiging van de fee-afspraak in rechte stand zal houden. Er is dus geen contractueel recht op aanvullende vergoeding en het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar dat Allianz daaraan vasthoudt.
Ten aanzien van de allocatieregeling overweegt de voorzieningenrechter dat partijen deze niet in de tijd hebben beperkt. Denkbaar is dat de regeling bijstelling behoeft, maar gelet op het verweer van Allianz is dat op dit moment nog niet aannemelijk.
3.2
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [X] c.s. met acht grieven op. Tevens hebben zij hun eis gewijzigd in die zin – kort weergegeven - dat vergoeding wordt gevorderd van inmiddels daadwerkelijk door mr. [NAAM]bedragen, rechtstreeks te betalen aan mr. [NAAM], op straffe van een dwangsom.
3.3
In hoger beroep vorderen [X] c.s., na wijziging van eis, kort gezegd, vergoeding van de verweerkosten van het zogenaamde tweede appel. Anders dan in eerste aanleg worden de kosten van het eerste appel, voor zover die de fee-afspraak overstijgen, niet in dit hoger beroep aan de orde gesteld. Tevens zijn partijen ter zitting tot overeenstemming gekomen over de kosten van de tweede rechtbankprocedure, zodat het hof daarover geen beslissing meer hoeft te nemen.
Grief 7
behoeft daarmee geen bespreking.
3.4
Aan hun vorderingen hebben [X] c.s. het volgende ten grondslag gelegd.
Zij stellen dat uitleg van de fee-afspraak volgens de Haviltex-criteria leidt tot de conclusie dat deze afspraak alleen geldt voor het eerste appel. Subsidiair stellen zij dat het verloop van het hoger beroep dermate uniek en onvoorzienbaar was dat zelfs als de fee-afspraak ook zou gelden voor het tweede appel, [X] c.s. een vordering tot ontbinding toekomt op grond van artikel 6:258 BW, of vernietiging op grond van dwaling of misbruik van omstandigheden.
Verder stellen zij dat uitleg van de allocatieregeling op grond van de Haviltex-criteria , althans op grond van artikel 6:248 BW, meebrengt dat deze niet meer geldig is, nu de grondslag aan die afspraak is komen te vervallen.
3.5
[X] c.s. stellen voorts dat noch de fee-afspraak noch de allocatieregeling van toepassing zijn op de Dockwise-polis, zodat Allianz in elk geval op grond van die polis tot vergoeding van de (volledige) verweerkosten in hoger beroep dient over te gaan.
[X] c.s. betwisten dat de vorderingen gebaseerd op de Dockwise-polis zijn verjaard. Daartoe voeren zij aan dat zij pas op 28 januari 2016 bekend zijn geworden met de relevantie en inhoud van de Dockwise-polis. Toen is de verjaringstermijn gaan lopen. Verder wijzen zij erop dat met de brief van 25 september 2012 van Dockwise mede namens [X] c.s. melding is gedaan overeenkomstig de polisvoorwaarden. Daarmee is de verjaring ingevolge lid 2 of lid 3 van artikel 7:942 BW gestuit. Immers, ofwel de brief van 25 september 2012 is te beschouwen als een aanspraak op die polis, ofwel er hebben naar aanleiding van de melding onderhandelingen plaatsgevonden. In beide gevallen is op 3 februari 2016, de datum waarop de advocaat [NAAM], kort gezegd, betwistte dat aan [X] c.s. zelfstandige aanspraak onder de polis toekwam, de verjaringstermijn op zijn vroegst opnieuw gaan lopen. Die verjaring is tijdig gestuit door de e-mail van 10 oktober 2017 en een brief van de advocaten van [X] c.s. van 4 december 2017. Tot slot betogen [X] c.s. dat een beroep op verjaring in strijd komt met de redelijkheid en billijkheid.
3.6
Allianz voert verweer. Op haar stellingen wordt hierna, bij de bespreking van de vorderingen, nader ingegaan.
Beperking kortgedingprocedure
3.7
Het hof stelt voorop dat in kort geding slechts een voorlopige voorziening kan worden gegeven. Dat brengt mee dat, anders dan in een bodemprocedure, door een uitspraak in kort geding de rechtsverhouding tussen de partijen niet (definitief) kan worden vastgesteld. Dit betekent dat de rechter in kort geding geen declaratoir oordeel mag geven en geen constitutieve uitspraak mag doen. Voor bewijslevering is in deze procedure evenmin plaats. Bepalend in kort geding is steeds of feiten die relevant zijn voor de toewijsbaarheid van het gevorderde voldoende aannemelijk zijn geworden op grond van hetgeen beide partijen naar voren hebben gebracht en met bewijsmateriaal hebben onderbouwd.
Van de kortgedingrechter wordt dus gevraagd om een voorlopig oordeel te geven over de rechtsverhouding van partijen aan de hand van de toepasselijke materiele rechtsregels en na afweging van de wederzijdse belangen. Dat oordeel moet zijn gebaseerd op ten tijde van de behandeling van het kort geding bekende feiten en omstandigheden en mag niet zijn gebaseerd op een prognose van de uitkomst van een eventuele bewijslevering in de bodemprocedure.
3.8
Het hof stelt vast dat de vorderingen van [X] c.s. het hof nopen tot uitleg van de fee-afspraak en de allocatieregeling in de door [X] c.s. beoogde zin dan wel tot het anticiperen op de aantasting van die overeenkomsten in een eventuele bodemprocedure. Voormelde uitgangspunten brengen mee dat het hof slechts, met inachtneming van de wederzijdse belangen, en op grond van de thans bekende feiten en omstandigheden, een voorlopig oordeel kan geven over de aanspraken van [X] c.s. Het hof bespreekt de vorderingen van [X] c.s. met inachtneming van die beperking.
Spoedeisend belang
3.9
Voor het treffen van een voorlopige voorziening is een spoedeisend belang bij die voorziening vereist. [X] c.s. hebben daarover gesteld dat zij een spoedeisend belang hebben bij snelle vergoeding van door hen ingediende declaraties teneinde in staat gesteld te worden de procedure in hoger beroep te kunnen voortzetten. Daarmee is in beginsel voldoende spoedeisend belang bij een voorziening gegeven, indien daarvoor voldoende feitelijke grondslag bestaat.
Verjaring aanspraak Dockwise-polis
3.10
Het hof ziet aanleiding als eerste het verjaringsverweer van Allianz ten aanzien van de aanspraken op grond van de Dockwise-polis te bespreken.
Ingevolge artikel 7:942 lid 1 BW gaat de verjaringstermijn lopen op het moment dat de verzekerde met de opeisbaarheid van de uitkering bekend is geworden. Op 10 januari 2013 zijn [X] c.s. gedagvaard door Dockwise. Anders dan [X] c.s. betogen, zijn zij met het bestaan van de Dockwisepolis niet pas in 2016 bekend geworden. Zoals door Allianz gesteld, en door [X] c.s. niet weersproken, is op 30 januari 2013, zowel de notification van Dockwise van 25 september 2012 als het antwoord daarop van Allianz van 19 oktober 2012, aan hun advocaat [NAAM]. Uit beide documenten blijkt zonneklaar dat sprake is van twee separate polissen, en daarin wordt tevens melding gemaakt van de back-to-backsystematiek van die polissen. Met Allianz is het hof van oordeel dat [X] c.s. in elk geval vanaf dat moment geacht kunnen worden bekend te zijn met het bestaan van de Dockwise-polis, en met het feit dat zij, voor zover het handelingen betrof na 9 mei 2012, aanspraak zouden kunnen maken op vergoeding van hun kosten op grond van die polis. De verjaringstermijn van artikel 7:942 lid 1 BW is dan ook in elk geval op dat moment gaan lopen.
3.11
[X] c.s. kunnen niet worden gevolgd in hun stelling dat de notification de verjaring heeft gestuit volgens lid 2 of lid 3 van artikel 7:942 BW. In de notification wordt slechts melding gemaakt van omstandigheden die mogelijk zullen leiden tot claims onder de polis, waaronder de mogelijke vordering van Dockwise op [X] c.s. De notification moet daarom worden beschouwd als een zogenaamde omstandighedenmelding zoals bedoeld in artikel 3.20 van de polisvoorwaarden (‘written notice by an insured of circumstances which reasonably could be expected to give rise to a claim reported to the insurer’). Er wordt in deze brief geen melding gemaakt van een claim (‘notification of a claim’). Met de brief van 25 september 2012 is dus geen claim gemeld en is ook geen aanspraak gemaakt op uitkering.
In rov. 3.10 is overwogen dat de driejarige verjaringstermijn van artikel 7:942 lid 1 BW in ieder geval op 30 januari 2013 is aangevangen. Lid 2 van artikel 7:942 BW bepaalt dat de verjaring wordt gestuit door een schriftelijke mededeling waarbij op uitkering aanspraak wordt gemaakt. Door [X] c.s. is niet gemotiveerd aangevoerd dat binnen drie jaar na 30 januari 2013 een schriftelijke mededeling is gedaan waarmee in verband met een claim bij Allianz aanspraak is gemaakt op dekking. Evenmin kan de briefwisseling die is gevolgd op de notification worden beschouwd als ‘onderhandeling’ met stuitende werking zoals bedoeld in artikel 7:942 lid 3 BW. Door [X] c.s. is verwezen naar de brief van Allianz van 19 oktober 2012 en besprekingen die nadien in 2012 zouden hebben plaatsgevonden. Naar het voorlopig oordeel van het hof kan niet worden aangenomen dat daarmee onderhandelingen hebben plaatsgevonden met stuitende werking. Op dat moment was alleen nog een omstandighedenmelding gedaan en de brief van Allianz en de besprekingen hadden daarop betrekking. Doordat toen nog geen claim tegen [X] c.s. was ingesteld, hadden zij nog geen rechtsvordering tegen Allianz tot het doen van uitkering die kon verjaren (vgl. lid 1 van artikel 7:942 BW). De stuiting van de verjaring waarop artikel 7:942 BW ziet, heeft betrekking op een opeisbare vordering op de verzekeraar. Bij gebreke van het bestaan van een dergelijke vordering in 2012, was de mogelijkheid van een duurstuiting op dat moment niet aan de orde.  Op het moment dat de e-mail van 10 oktober 2017 werd verstuurd, die volgens [X] c.s. als een stuitingshandeling moet worden beschouwd, was de verjaringstermijn van drie jaar reeds verstreken.
Grief 8
, gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat deze aanspraak is verjaard, faalt dan ook.
3.12
[X] c.s. worden niet gevolgd in hun stelling naar het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat Allianz zich op verjaring beroept. De daaraan ten grondslag gelegde stelling dat Allianz het bestaan van de Dockwise-polis jarenlang zou hebben verzwegen, is feitelijk onjuist gelet op de hierboven vermelde e-mail van 30 januari 2013. Dat [X] c.s. zich pas gingen bekommeren om de Dockwise-polis toen - volgens de stellingen van [X] c.s. - Allianz de dekking onder Fairstarpolis ging beperken, dient voor hun eigen rekening te blijven.
Ten overvloede overweegt het hof dat het op de weg van [X] c.s. had gelegen om concreet te stellen, en bij betwisting aannemelijk te maken voor welke kosten zij dekking menen te hebben onder de Dockwise-polis. [X] c.s. hebben dit nagelaten.
Dit alles brengt mee dat [X] c.s. naar het voorlopig oordeel van het hof op grond van de Dockwise-polis geen aanspraak kunnen maken op vergoeding van verweerkosten.
De fee-afspraak
3.13
[X] c.s. stellen primair dat de fee-afspraak niet ziet op de kosten van het tweede appel. De fee-afspraak zag op het hoger beroep tegen het vonnis van 30 september 2015. Dat hoger beroep is geëindigd met het arrest van 5 juni 2018. Het tweede appel ziet op een ander vonnis, van een andere datum, met een andere inhoud. Voor de kosten van dat tweede hoger beroep bestaat dan ook op grond van de Fairstarpolis aanspraak op integrale vergoeding, aldus [X] c.s.
Allianz stelt daarentegen dat de overeengekomen fixed fee blijkens de e‑mailcorrespondentie nadrukkelijk betrekking had op alle werkzaamheden in hoger beroep, na betaling waarvan Allianz niet meer kon worden aangesproken voor “eventuele nadere ontwikkelingen of een ander verloop dan vooraf ingeschat”. Dat de preliminaire grief ertoe leidde dat de zaak werd terugverwezen naar de rechtbank om opnieuw uitspraak te doen, is een dergelijk “ander verloop dan vooraf ingeschat”, aldus Allianz.
3.14
Naar het voorlopig oordeel van het hof moet de fee-afspraak, gelet op de inhoud van de daaraan voorafgaande e-mailcorrespondentie aldus worden uitgelegd dat Allianz zich, gelet op haar wens om de verweerkosten te beheersen, bereid heeft verklaard om voor de rechtsbijstand in hoger beroep een gefixeerd bedrag van
€ 100.000,- te vergoeden ongeacht het verloop van die procedure.
Niet valt in te zien dat die afspraak zo moet worden uitgelegd dat, nu het appel heeft geleid tot nietigverklaring van het vonnis, waarna de rechtbank opnieuw vonnis diende te wijzen, Allianz gehouden zou zijn om naast de reeds betaalde € 100.000,- de kosten van het hoger beroep tegen dat tweede vonnis volledig te vergoeden. Weliswaar was ten tijde van het maken van de fee-afspraak de omstandigheid van de gedefungeerde rechter nog niet bekend, zodat met dit scenario geen rekening kon worden gehouden, maar wel was in de afspraak verdisconteerd dat een op dat moment onvoorzien ander verloop van het hoger beroep niet tot nieuwe aanspraken zou leiden. Het hof neemt daarbij tevens in overweging dat, nadat die omstandigheid bekend was geworden, overleg is gevoerd over de aan te voeren preliminaire grief (strekkende tot terugverwijzing), maar dat daarbij – voor zover het hof bekend – een aanvullende vergoeding niet aan de orde is gesteld. Kennelijk hebben ook [X] c.s. daarvoor op dat moment geen aanleiding gezien, hetgeen wel voor de hand had gelegen, uitgaande van hun thans bepleite uitleg van de fee-afspraak.
Aan het voorgaande doet niet af dat het tweede vonnis niet woordelijk gelijk is aan het eerste. Beide vonnissen komen er in de kern op neer dat aan [X] c.s. wordt verweten dat zij in strijd met de statuten hebben gehandeld en Fairstar hebben blootgesteld aan grote financiële risico’s, waarmee zij hun taken als bestuurder van Fairstar onbehoorlijk hebben vervuld. Het hof meent dan ook met Allianz dat het verloop van de procedure zoals dat zich heeft voorgedaan, redelijkerwijs moet worden begrepen onder een ander verloop van de procedure, dat is verdisconteerd in de fee-afspraak.
Dit brengt naar het voorlopig oordeel van het hof mee dat op grond van de fee-afspraak geen aanspraak kan worden gemaakt op de in deze procedure bedoelde verweerkosten.
3.15
[X] c.s. hebben subsidiair een beroep gedaan op ontbinding van de fee-afspraak op grond van onvoorziene omstandigheden en menen dat het hof, anticiperend op die ontbinding, de vordering tot vergoeding van verweerkosten moet toewijzen. Als hiervoor overwogen moeten de onvoorziene omstandigheden waarop [X] c.s. zich hier beroepen geacht worden te zijn verdisconteerd in de fee-afspraak, als een onvoorzien ander verloop van de procedure, zodat naar het voorlopig oordeel van het hof dat beroep niet zal slagen.
Grieven 4 en 5
falen voor zover zij betrekking hebben op de fee-afspraak.
3.16
[X] c.s. hebben zich eveneens buitengerechtelijk beroepen op misbruik van omstandigheden en dwaling. [X] c.s. hebben daartoe, kort samengevat, aangevoerd dat zij zich ten tijde van de fee-afspraak in een van Allianz afhankelijke positie bevonden. Zij hadden dringend geld nodig om het eerste appel op te starten en Allianz heeft misbruik van die situatie gemaakt door een voor hen ongunstige deal voor te stellen. Niet alleen is een onredelijk laag bedrag voorgesteld, dat volgens de mededeling van Allianz niet onderhandelbaar was, maar Allianz heeft ook gedreigd de betaalde bedragen terug te vorderen wegens opzet, met verwijzing naar het later vernietigde vonnis van 30 september 2015, en zij weigerde akkoord te gaan met een procedure bij de kantonrechter op grond van artikel 96 Rv, omdat volgens haar een arbitrageprocedure moest worden gevoerd. Dat laatste blijkt niet juist te zijn, zodat [X] c.s. onder invloed van dwaling heeft ingestemd met de fee-afspraak, aldus [X] c.s.
3.17
Dat het overeengekomen bedrag van € 100.000,- onredelijk laag zou zijn, is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt. Volgens de e-mailcorrespondentie had de eigen advocaat [NAAM][X] c.s. de kosten zelf ingeschat op € 125.000,- waarvan volgens Allianz de btw nog moest worden afgetrokken. Dat Allianz op dat moment, in verband met de verdenking van opzet, niet bereid was tot behoorlijke nakoming van haar verplichtingen op grond van de polis, is aldus niet gebleken. Dat zij [X] c.s., naar aanleiding van het vonnis van 30 september 2015, waarschuwde voor een mogelijke restitutievordering in de toekomst, kan bezwaarlijk als onzorgvuldig worden beschouwd. Van een dreiging met dekkingsuitsluiting is dan ook niet gebleken.
Voorts acht het hof, mede gelet op het feit dat [X] c.s. ten tijde van de fee-afspraak werden bijgestaan door een ter zake kundig advocaat, voorshands niet aannemelijk dat zij onder ongeoorloofde druk van Allianz tot het instemmen met de fee-afspraak zijn overgegaan. Zoals blijkt uit de e-mail van deze advocaat [NAAM][X] c.s. van 2 november 2015, was deze zich bewust van het risico van een restitutievordering, maar ook van het feit dat die uitsluitingsclausule pas aan de orde zou kunnen komen als het vonnis waaruit dat bleek in kracht van gewijsde was gegaan, zodat die omstandigheid op zichzelf geen reden was om met een fee-afspraak in te stemmen. Dat Allianz niet wilde meewerken aan een vrijwillige procedure bij de kantonrechter, hoefde [X] c.s. er ook niet van te weerhouden een kort geding te starten, zoals zij eerder ook hadden gedaan. Dat zij daarvan afzagen enkel vanwege de (volgens [X] c.s.  onjuiste) opmerking van Allianz over een te voeren arbitrageprocedure, komt het hof niet aannemelijk voor. Over de juistheid van die opmerking konden zij immers ook hun eigen advocaat [NAAM].
3.18
Op grond van het voorgaande is naar het voorlopig oordeel van het hof de fee-afspraak niet aantastbaar op grond van onvoorziene omstandigheden, misbruik van omstandigheden of dwaling, zodat uitgegaan moet worden van de geldigheid van deze afspraak.
Grief 6
faalt in zoverre. Dat leidt ertoe dat Allianz niet kan worden gehouden tot vergoeding van de verweerkosten in het tweede appel zoals in dit kort geding gevorderd.
3.19
Het voorgaande leidt ertoe dat de grondslag voor de gevraagde voorziening onvoldoende aannemelijk is gemaakt, zodat deze zal worden geweigerd. Daarbij heeft het hof in het kader van de afweging van belangen in aanmerking genomen dat de gevraagde voorziening strekt tot het doen van een betaling door Allianz, terwijl de gehoudenheid daartoe (nog) niet is komen vast te staan.
Allocatieregeling
3.20
Het voorgaande leidt er reeds toe dat de vorderingen van [X] c.s. niet kunnen worden toegewezen. Het geschil over de allocatieregeling behoeft dan ook in beginsel geen bespreking meer. Ten overvloede merkt het hof het volgende op.
[X] c.s. hebben allereerst bepleit dat de allocatieregeling beperkt was tot de werkzaamheden van mr. [NAAM], in verband met de discussie over door hem gedeclareerde werkzaamheden die niet gedekt waren onder de Fairstarpolis. Uitleg volgens de Haviltexcriteria leidt tot de slotsom dat de allocatieregeling niet meer geldt, aangezien de grond daaraan ontvallen is, althans komt aan [X] c.s. een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid toe. Zij hebben daartoe aangevoerd dat Cadenza inmiddels is opgehouden te bestaan en dat de advocaat [NAAM][X] c.s. niet (meer) voor Cadenza optreedt. De situatie dat er facturen ter vergoeding worden aangeboden die zowel op gedekte als niet gedekte werkzaamheden ziet, bestaat niet meer, aldus [X] c.s. Tot slot hebben zij zich beroepen op buitengerechtelijke vernietiging wegens onvoorziene omstandigheden en dwaling. Daartoe hebben zij aangevoerd dat zij niet akkoord zouden zijn gegaan met de allocatieregeling als zij hadden geweten dat zij daar vervolgens voor altijd aan vast zouden zitten, ook als iedere redelijke grondslag daaraan zou komen te ontvallen en er in het geheel geen reden meer is om een deel van de kosten voor verweer te verleggen van Allianz naar een ander.
3.21
Allianz heeft allereerst betwist dat van werkzaamheden voor Cadenza geen sprake meer zou zijn. De dagvaarding in hoger beroep is mede namens Cadenza uitgebracht. Het bewijs van liquidatie van Cadenza dat door [X] c.s. is ingebracht heeft betrekking op een andere vennootschap. Ook niet gedekte werkzaamheden, bijvoorbeeld de werkzaamheden die betrekking hebben op de change of control, zijn nog altijd actueel.
3.22
Het hof heeft op grond van de aangevoerde stukken niet kunnen vaststellen of het tweede appel nog betrekking heeft op Cadenza. Wel is ter zitting namens [X] c.s. erkend dat een aantal van de niet-gedekte werkzaamheden ook in het tweede appel nog aan de orde komen. Dat de redenen die de grondslag vormden voor de allocatieregeling zich in het geheel niet meer voordoen, is dan ook voorshands niet aannemelijk geworden. Dat betekent ook dat de allocatieregeling naar het voorlopig oordeel van het hof niet op grond van die gestelde onvoorziene omstandigheden aantastbaar is. Wat [X] c.s. hebben aangevoerd voor hun beroep op dwaling kan dat beroep niet dragen. Dit betekent dat de
grieven 5 en 6
ook ten aanzien van de allocatieregeling falen.
3.23
Grief 2,
die klaagt over het feit dat de voorzieningenrechter niet is ingegaan op de parallellen met een door [X] c.s. aangehaald vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Noord-Holland, kan op zichzelf niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden en faalt om die reden.
Grief 3
berust op een onjuiste lezing van het bestreden vonnis, aangezien de bestreden passage onder r.o. 4.2 geen oordeel van de voorzieningenrechter betreft, maar de weergave van de stellingen van Allianz. Deze grief faalt eveneens.
3.24
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat alle grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [X] c.s. zullen als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [X] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Allianz begroot op € 2.020 aan verschotten en € 5.877 voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan en  op € 157  voor nasalaris, te vermeerderen met € 82 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.F. Aalders, J.W. Hoekzema en M. Bijkerk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 24 november 2020.