ECLI:NL:GHARL:2020:8709
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.252.521
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 181714)
arrest van 27 oktober 2020
in de zaak van
Dexia Nederland B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in (voorwaardelijke) reconventie,
hierna:
Dexia
,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudend te Amsterdam,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [A] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser conventie, verweerder in (voorwaardelijke) reconventie,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard, kantoorhoudend te Rotterdam.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 19 december 2017 van de kantonrechter en het vonnis van 14 november 2018 dat de rechtbank Noord-Nederland heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 13 december 2018,
- de memorie van grieven (met 5 producties),
- de memorie van antwoord (met 37 producties),
- de akte uitlating producties van Dexia.
2.2.
Vervolgens is een datum voor pleidooi bepaald. Omdat het pleidooi vanwege de maatregelen in het kader van het Covid 19 virus niet gehouden kon worden, waarover het hof partijen in een e-mail van 8 mei 2020 heeft bericht, hebben partijen daarvan afgezien en arrest gevraagd en heeft het hof een datum voor het wijzen van arrest bepaald.
3.	De vaststaande feiten
3.1.
[geïntimeerde] en zijn echtgenote [B] hebben op 11 mei 2000 4 effectenleaseovereenkomsten (hierna ook: de overeenkomsten) gesloten met (een rechtsvoorganger van) Dexia, waarvan 1 (met contractnummer [00000] ) met de naam Allround Effect Maandbetaling en 3 (met contractnummers [00001] , [00002] en [00003] ) met de naam Allround Effect Vooruitbetaling. De leasesommen van deze effectenleaseovereenkomsten zijn respectievelijk € 10.890,74, € 108.907,20 en tweemaal € 54.453,60.
3.2.
Deze overeenkomsten zijn gesloten nadat de heer [C] (hierna: [C] ), werkzaam als adviseur bij Spaar Select Noord-Nederland te Groningen, op 19 april 2000 4 aanvraagformulieren namens [geïntimeerde] had ingevuld en aan Dexia had toegezonden. Op deze aanvraagformulieren van Spaar Select staat onderaan bij "
naam adviseur
" de naam "
[C]
" vermeld. [C] is een aantal keren bij [geïntimeerde] thuis geweest en had aan de hand van de hem daar verstrekte informatie een Persoonlijk Financieel Plan opgesteld. In dat Persoonlijk Financieel Plan heeft Spaar Select [geïntimeerde] onder meer geadviseerd om door middel van het leasen van effecten het gewenste vermogen op te bouwen, om met dat vermogen eerder te kunnen stoppen met werken. Om dit te kunnen financieren werd [geïntimeerde] geadviseerd de overwaarde van de woning te benutten door de hypothecaire lening te verhogen met een bedrag van fl. 101.000,--.
3.3.
De overeenkomsten hadden een looptijd van 240 maanden, maar zijn voortijdig beëindigd. Voor - ieder van - de effectenleaseovereenkomsten met de naam Allround Effect Vooruitbetaling moest [geïntimeerde] de eerste 60 maandtermijnen met een korting van 20% vooruit betalen, ofwel € 21.781,45 en tweemaal € 10.890,73.
3.4.
Dexia heeft met betrekking tot de overeenkomsten eindafrekeningen opgesteld.
De overeenkomsten zijn alle met een restschuld geëindigd. De totale restschuld bedroeg € 21.260,-- . De restschuld is door [geïntimeerde] betaald, gefinancierd uit een verdere verhoging van de hypothecaire lening.
3.5.
Bij brief van 28 juli 2005 heeft Leaseproces B.V. (hierna: Leaseproces) namens [geïntimeerde] aan Dexia bericht dat zij de nietigheid van de overeenkomsten inroept wegens het ontbreken van een vergunning als bedoeld in artikel 9 van de Wet op het Consumentenkrediet, althans dat de overeenkomsten worden vernietigd, althans worden ontbonden, op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, onrechtmatige daad, misleidende reclame en/of dwaling. In die brief is Dexia gesommeerd binnen twee weken alle door [geïntimeerde] betaalde bedragen, vermeerderd met wettelijke rente, terug te betalen, alsmede BKR te Tiel op de hoogte te stellen van de nietigheid van de overeenkomsten.
3.6.
Op 25 januari 2007 heeft het gerechtshof Amsterdam
de zogeheten “Duisenberg-regeling” voor aandelenleaseproducten algemeen verbindend verklaard in het kader van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade (hierna: WCAM). [geïntimeerde] heeft door middel van een “opt-out” verklaring in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW aangegeven niet aan de voornoemde regeling gebonden te willen zijn.
3.7.
De Hoge Raad heeft in zijn arresten van 28 maart 2008
en 5 juni 2009
een oordeel gegeven over de rechtsregels en de beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op effectenleasezaken als de onderhavige. Op 1 december 2009 heeft het Gerechtshof Amsterdam in een viertal arresten
de uitspraak van de Hoge Raad uitgewerkt in het zogeheten “hofmodel” (hierna: het hofmodel). Volgens het hofmodel wordt de schade verdeeld aan de hand van de mate van de eigen schuld van de afnemer van de effectenlease en dient Dexia twee derde van de geleden schade te vergoeden, waarbij de schade bestaat uit de restschuld en, indien de mogelijke financiële gevolgen van de leaseovereenkomst een onaanvaardbaar zware last voor de afnemer vormen, tevens uit de reeds betaalde rente, aflossing en kosten. In zijn arrest van 29 april 2011 heeft de Hoge Raad
geoordeeld dat het hof daarmee een juiste toepassing heeft gegeven aan de eerder bedoelde maatstaven.
3.8.
Bij brieven van 9 oktober 2009 en 23 en/of 24 januari 2012 heeft Leaseproces namens vele cliënten, onder wie [geïntimeerde] , aan Dexia bericht dat [geïntimeerde] zijn rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia onverkort handhaaft.
3.9.
Op 18 januari 2012 heeft Dexia € 18.906,92 aan [geïntimeerde] uitgekeerd. Dat bedrag is berekend aan de hand van het hofmodel. Daarbij is ervan uitgegaan dat geen sprake is van een zogenoemde onaanvaardbare zware financiële last.
3.10.
Bij brief van 8 november 2016 heeft Leaseproces namens [geïntimeerde] Dexia gesommeerd over te gaan tot terugbetaling van alle door [geïntimeerde] betaalde bedragen, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie – samengevat – gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en/of toerekenbaar jegens hem tekort is geschoten en Dexia te veroordelen tot betaling van de door [geïntimeerde] geleden schade, bestaande uit door hem betaalde bedragen aan inleg en de betaalde restschuld, alsmede voor recht te verklaren dat Dexia aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden hypotheekschade, vermeerderd met wettelijke rente, alsmede Dexia te veroordelen in vergoeding van de buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
4.2.
In reconventie heeft Dexia – samengevat – gevorderd te verklaren voor recht dat de overeenkomsten niet zijn vernietigd en niet blootstaan aan vernietiging, te verklaren voor recht dat [geïntimeerde] met betrekking tot de overeenkomsten niet werd blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbaar zware financiële last en te verklaren voor recht dat Dexia niets meer is verschuldigd aan [geïntimeerde] . In reconventie heeft Dexia verder, onder de voorwaarde dat de rechtbank haar verweer omtrent de klachtplicht en verjaring verwerpt – samengevat – gevorderd [geïntimeerde] te bevelen binnen twee weken na betekening van het vonnis aan Dexia een kopie te verstrekken van het dossier dat Leaseproces omtrent [geïntimeerde] heeft aangelegd, althans van het intakeformulier/de intakeformulieren, op straffe van verbeurte van een dwangsom, alles in (voorwaardelijke) reconventie met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
4.3.
In conventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld, zowel vanwege schending van artikel 41 Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR 1999) als vanwege schending van haar zorgplicht (waarschuwingsplicht). Verder heeft de rechtbank in conventie Dexia veroordeeld tot betaling van de door [geïntimeerde] geleden schade, bestaande uit de door [geïntimeerde] betaalde bedragen aan inleg in de effectenleaseovereenkomsten alsmede bestaande uit de betaalde restschuld, verminderd met eventuele dividenduitkeringen en een bedrag van € 2.073,98 (belastingvoordeel) en een bedrag van 18.906,92 (al door Dexia voldaan), te vermeerderen met wettelijke rente, telkens vanaf de dag der door [geïntimeerde] gedane betalingen tot aan de dag van volledige betaling. De door [geïntimeerde] gevorderde schadevergoeding met betrekking tot verhoging van zijn hypotheeklening is afgewezen. Tot slot heeft de rechtbank in conventie Dexia veroordeeld tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van [geïntimeerde] conform Rapport Voorwerk II, zijnde een bedrag van € 2.148,-- en Dexia veroordeeld in de proceskosten en nakosten.
De rechtbank heeft de (voorwaardelijke) vorderingen van Dexia in reconventie afgewezen en Dexia veroordeeld in de proceskosten in reconventie.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
Inleiding
5.1.
Dexia concludeert bij memorie van grieven het vonnis van 14 november 2018 te vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie alsnog af te wijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep en in de kosten in conventie van de eerste aanleg.
5.2.
[geïntimeerde] legt aan zijn vordering ten grondslag dat Dexia ten opzichte van hem in strijd heeft gehandeld met de op haar jegens hem rustende bijzondere zorgplicht. In dat licht stelt [geïntimeerde] onder meer dat Dexia in strijd heeft gehandeld met artikel 41 NR 1999 door hem als klant te accepteren en de overeenkomsten aan te gaan.
5.3.
[geïntimeerde] voert aan dat er in zijn geval, in afwijking van het hofmodel, geen ruimte is om eigen schuld aan hem toe te rekenen zodat Dexia hem de volledige schade moet vergoeden. Hij beroept zich op de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 en het daarop volgende arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018
. De Hoge Raad heeft in deze arresten van 2 september 2016 - en bevestigd in zijn uitspraak van 12 oktober 2018 - kort gezegd geoordeeld dat als Dexia een overeenkomst heeft gesloten met een particulier waarbij een cliëntenremisier is opgetreden die de particulier heeft geadviseerd om bij Dexia een effectenleaseproduct te kopen, terwijl deze cliëntenremisier geen vergunning had om effectenleaseproducten te verkopen en daarover te adviseren en Dexia hiervan wist of behoorde te weten, sprake is van een (extra) onrechtmatigheidsgrond die Dexia zwaar wordt aangerekend. De reden hiervoor is dat een particulier die is geadviseerd door een dienstverlener minder snel dan een particulier die zich wendt tot de aanbieder van een effectenleaseproduct bedacht hoeft te zijn op (en zich minder snel uit zichzelf hoeft te verdiepen in) niet genoemde risico’s. De Hoge Raad oordeelde dat in zo’n geval het billijk is dat bij de verdeling van de schade tussen Dexia en de afnemer de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft. De Hoge Raad heeft dus een afwijking aanvaard van de in het hofmodel gehanteerde schadeverdeling wegens eigen schuld van de afnemer die geldt in het geval sprake is van een schending van de waarschuwings- en onderzoeksplicht door Dexia. [geïntimeerde] beroept zich op die afwijking. Volgens [geïntimeerde] had Dexia - vanwege het verbod in artikel 41 NR 1999 - moeten weigeren met hem te contracteren, waardoor bij de toepassing van artikel 6:101 BW de vergoedingsplicht van Dexia volledig in stand blijft.
De rechtbank is [geïntimeerde] in die stelling gevolgd.
Grieven
5.4.
Dexia heeft tegen het vonnis vier genummerde grieven opgeworpen waarbij de tweede grief bestaat uit een A, B en C deel. Dexia stelt dat de vorderingen van [geïntimeerde] zijn verjaard (grief I), zij artikel 41 NR 1999 niet heeft geschonden (grief IIA), Spaar Select aan [geïntimeerde] geen vergunningsplichtig beleggingsadvies heeft gegeven (grief IIB), zij niet bekend was of had moeten zijn met het beleggingsadvies dat aan [geïntimeerde] werd gegeven (grief IIC), er geen causaal verband is tussen het verzuim van Dexia van haar waarschuwingsplicht en het sluiten van de overeenkomsten (grief III) en zij geen buitengerechtelijke kosten aan [geïntimeerde] verschuldigd is (grief IV).
verjaring:
grief I
5.5.
Het beroep van Dexia op verjaring gaat niet op. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank op dit punt. De vordering van [geïntimeerde] is gebaseerd op een onrechtmatige daad van Dexia. Deze vordering verjaart vijf jaar na het moment waarop [geïntimeerde] daadwerkelijk bekend is geworden met de schade en de aansprakelijke persoon of personen (artikel 3:310 lid 1 BW). Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] in 2005 (ten tijde van de beëindiging van de overeenkomsten) bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Met de brief van 28 juli 2005 (onder 3.5) waarin onder meer de onrechtmatige daad wordt genoemd heeft [geïntimeerde] de verjaring van deze vordering op Dexia gestuit. De vordering van [geïntimeerde] is vervolgens als gevolg van de WCAM-procedure gestuit op grond van artikel 7:907 lid 5 BW. Na de “opt-out” verklaring in 2007 heeft Leaseproces namens [geïntimeerde] de verjaring gestuit met haar brief van januari 2012. Het hof verwerpt het betoog van Dexia dat de brieven onvoldoende specifiek waren.
Op grond van de brief van 28 juli 2005, waarin Leaseproces namens [geïntimeerde] ook de onrechtmatige daad noemt als mogelijke grondslag, moet het voor Dexia duidelijk zijn geweest dat [geïntimeerde] Dexia aansprakelijk hield voor haar handelwijze met betrekking tot de totstandkoming van de overeenkomsten, daaronder begrepen een schending van de op Dexia jegens [geïntimeerde] rustende zorgplichten in de precontractuele fase. In het licht van deze brief, mede beschouwd tegen de achtergrond van de Duisenberg-regeling en de daaropvolgende WCAM-procedure, moet het voor Dexia ook duidelijk zijn geweest dat met de daaropvolgende stuitingsbrief werd beoogd de verjaring van deze rechtsvordering te stuiten. Van verjaring van de op onrechtmatige daad gegronde vordering van [geïntimeerde] op Dexia is dan ook geen sprake. Omdat de schending van artikel 41 NR 1999 beoordeeld moet worden in het kader van de bij het beroep op eigen schuld in acht te nemen billijkheidsafweging, is niet van belang of een zelfstandig beroep op deze schending (al dan niet) is verjaard.
artikel 41 NR 1999:
grief IIA
5.6.
Dexia betoogt dat van schending van artikel 41 NR 1999 geen sprake kan zijn, omdat Spaar Select was ingeschreven in het register zoals bedoeld in artikel 21 Wte 1995, en
artikel 41 NR 1999 daarom toepassing mist. Het hof verwerpt dit betoog. Ook als een tussenpersoon is ingeschreven als cliëntenremisier, kan sprake zijn van een schending van
artikel 41 NR 1999. Daarvan is sprake als een cliëntenremisier de van de hem op grond van de vrijstelling van artikel 12 Vrijstellingsregeling Wte 1995 toegekende bevoegdheden heeft overschreden door potentiële klanten niet slechts aan te brengen, maar tevens te adviseren.
vergunningsplichtig advies:
grief IIB
5.7.
De stelling van Dexia dat Spaar Select in deze zaak geen vergunningplichtig advies kan hebben gegeven, omdat zij alleen heeft geadviseerd over een financieel product en niet over de koop van effecten gaat niet op. Het gaat er om of zij haar bevoegdheid als cliëntenremisier heeft overschreden door tevens als beleggingsadviseur op te treden tegenover [geïntimeerde] . Dat verbod houdt verband met het feit dat een cliëntenremisier, zoals Spaar Select, niet in een onafhankelijke positie staat ten opzichte van Dexia, terwijl dit voor de afnemer niet zonder meer kenbaar is. Wanneer een afnemer door een zelfstandig tussenpersoon wordt benaderd en deze een beleggingsadvies verstrekt, zal de afnemer er eerder van uitgaan dat hij op een onafhankelijke manier wordt geadviseerd en zal hij minder bedacht zijn op en zich minder snel uit zichzelf verdiepen in niet vermelde risico’s.
Of dat advies al dan niet betrekking had op de specifieke onderliggende effecten waarop het financiële product betrekking had, is daarbij niet van belang.
5.8.
Ook is voldoende komen vast te staan dat Spaar Select zich niet heeft beperkt tot het geven van algemene informatie over verschillende beleggingen of beleggingsproducten, maar juist specifieke met Dexia te sluiten effectenleaseovereenkomsten heeft geadviseerd. Dit leidt tot de conclusie dat Spaar Select vergunningplichtige werkzaamheden in de zin van artikel 7 lid 1 Wte 1995 heeft verricht bij de totstandkoming van de onderhavige overeenkomsten.
5.9.
Het hof verwerpt het door Dexia, onder verwijzing naar een brief van de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE) van 10 augustus 2001, aangevoerde verweer dat een tussenpersoon alleen vergunningplichtig was als aan cliënten geregeld adviezen werden gegeven met betrekking tot het kopen en verkopen van effecten. De brief moet zo worden gelezen dat de vergunningplicht rust op de tussenpersoon die regelmatig adviezen gaf aan het publiek in het algemeen, ook al was er telkens sprake van een eenmalig advies. De vergunningsplicht is niet beperkt tot tussenpersonen die aan individuele cliënten regelmatig advies gaven.
bekendheid Dexia met advisering Spaar Select:
grief IIC
5.10.
Op de aanvraagformulieren van Spaar Select staat onderaan bij "
naam adviseur
" de naam "
[C]
" vermeld. Daarmee staat vast dat Dexia op de hoogte was van het feit dat Spaar Select als bedrijfsmatig handelend tussenpersoon betrokken was bij de totstandkoming van de onderhavige effectenleaseovereenkomsten en dat [C] als adviseur werd bestempeld.
5.11.
Verder heeft [geïntimeerde] meerdere stukken in het geding gebracht ter onderbouwing van zijn standpunt dat Dexia wist of behoorde te weten dat hij door Spaar Select was geadviseerd, waaronder:
– een kopie van een in 1996 ondertekende overeenkomst "
OVEREENKOMST CLIËNTENREMISIER BANK
LABOUCHERE
(…)
" tussen deze bank en Spaar Select B.V. waarin in artikel 1.1 is opgenomen dat Dexia de adviseur voor onbepaalde tijd aanstelt als cliëntenremisier om cliënten aan te brengen;
– de brochure met betrekking tot het product Allround Effect, waarin onder meer is vermeld dat het product wordt aangeboden door Spaar Select in samenwerking met Bank Labouchere;
– het jaarverslag 1997 van de Bank Labouchere, dat onder meer luidt:
"
Onder de naam Bank Labouchere worden ook leaseproducten ontwikkeld voor distributie via onafhankelijke intermediairs. Deze producten zijn gericht op spaarders en beleggers die behoefte hebben aan persoonlijk advies door een onafhankelijk intermediair. Dit voorziet in een duidelijke behoefte.
"
– een interview met de heer [D] , directeur van de afdeling bij Bank Labouchere die belast was met de verkoop van producten via tussenpersonen, in het blad: "het effect Spaar Select", zomereditie 2000 luidend voor zover hier van belang:
"
Klanten kunnen dezelfde aandelenleaseproducten afnemen via zowel Legio Lease als Bank Labouchere. Wat maakt het voor de klant voor verschil? [D] : 'Als je als klant bij Legio Lease inhaakt op het productaanbod, dan vul je de bon of het aanvraagformulier in en stuurt het naar Leiden. Op dat moment krijg je geen advies en neem je wellicht impulsief een beslissing. (…) Voor hetzelfde geld kun je je financiële planning ook laten beoordelen en regelen door een bedrijf als Spaar Select. In die planning kan dan exact hetzelfde product worden opgenomen. Dat kost de klant niets meer dan rechtstreeks bij Legio Lease afsluiten. Maar het voordeel is natuurlijk wel, dat het product wordt afgesloten als onderdeel van een totaal financieel plan.
"
– de website van Bank Labouchere waarop op 11 mei 2000 stond vermeld:
"
Met de effectenleaseproducten van Labouchere Beleggingsproducten is het voor iedereen mogelijk kansrijk te beleggen. Ze zijn bestemd voor particulieren die op basis van hun financiële situatie deskundig advies van gespecialiseerde onafhankelijke adviseurs wensen. (…) De producten worden uitsluitend aangeboden via onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs in ons land. Hun kwaliteit en kennis van zaken garandeert hun cliënten een met zorg omkleed, persoonlijk advies. Door training en begeleiding van de financiële adviseurs houden de accountmanagers van Labouchere Beleggingsproducten hen uitvoerig op de hoogte van de verschillende producten.
"
– de website van Spaar Select waarop op 5 april 2001 stond vermeld:
"
Spaar Select is een onafhankelijk financieel adviesbureau gespecialiseerd in spaar- en beleggingsproducten, zoals hypotheken, eigen huis sparen, aandelenleasen (…)
Spaar Select werkt volgens het concept van Persoonlijke Financiële Planning. Wat houdt dit nu precies in? Allereerst maakt de accountmanager een inventarisatie van de persoonlijke situatie. Vervolgens kijkt hij naar uw wensen. U kunt hierbij denken aan eerder stoppen met werken, aanvullend pensioen creëren, een eigen huis, de studie van uw kinderen, een nieuwe auto of die droomreis die u altijd al wilde maken. Aan de hand van de inventarisatie van de persoonlijke situatie en de wensen, maakt de accountmanager een Persoonlijk Financieel Plan. Hierin omschrijft hij hoe u door de combinatie van verschillende spaarvormen van diverse banken en maatschappijen uw wensen kunt realiseren tegen zo laag mogelijke kosten. (…)
"
– een passage uit het memorandum "
DE NIET-AANSPRAKELIJKHEID VAN DEXIA VOOR GEDRAGINGEN VAN TUSSENPERSONEN
" van 26 maart 2007 van Dexia luidend:
"
Tussenpersonen kwalificeerden onder de werking van de toenmalige Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 ('Wte') als cliëntenremisiers. De werkzaamheden van de tussenpersonen zijn zelden beperkt gebleven tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin, namelijk tot het aanbrengen van een cliënt bij een effecteninstelling. Doorgaans is er daarnaast sprake geweest van het geven van beleggingsadvies.
"
5.12.
Hoewel de onder rov 5.11. vermelde stukken betrekking hebben op de algemene gang van zaken bij de verkoop en bemiddeling van beleggingsproducten via en door tussenpersonen en daaruit niet blijkt dat Dexia concrete wetenschap heeft gehad van de advisering van Spaar Select aan [geïntimeerde] komt uit deze stukken wel naar voren dat Dexia ermee bekend moet zijn geweest dat de landelijke Spaar Select-organisatie op grote schaal individueel persoonlijk financieel advies gaf. Het hof acht deze stukken, in combinatie met de eerder genoemde aanvraagformulieren - in onderling verband en samenhang bezien - een toereikende onderbouwing voor de wetenschap van Dexia over de advisering door Spaar Select. Dat dit voor Spaar Select Noord Nederland anders lag, is gesteld noch gebleken.
5.13.
Dexia heeft ter betwisting van wetenschap dat [geïntimeerde] van Spaar Select vergunningplichtig beleggingsadvies heeft ontvangen, gewezen op een verklaring van de heer Smits, voormalig accountmanager bij Labouchere, op 24 september 2015 afgelegd bij het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, maar dit leidt niet tot een andere conclusie. Dat de voormalig accountmanager heeft verklaard dat hij er geen weet van heeft gehad dat de desbetreffende tussenpersoon – niet zijnde Spaar Select – beleggingsadvies gaf, legt onvoldoende gewicht in de schaal om tot een ander oordeel omtrent de wetenschap van advisering door Spaar Select te komen.
5.14.
Dit brengt het hof tot de conclusie dat sprake is van een onvoldoende betwisting van Dexia in het licht van hetgeen door [geïntimeerde] naar voren is gebracht ter onderbouwing van zijn stelling dat hij door een medewerker van Spaar Select is geadviseerd én dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select [geïntimeerde] heeft geadviseerd. Aan bewijslevering komt het hof dan ook niet toe.
schending waarschuwingsplicht en causaal verband:
grief III
5.15.
Dexia betwist dat er causaal verband is tussen haar schending van de zorgplicht en het sluiten van de overeenkomsten. Dexia stelt, en biedt daarvan bewijs aan, dat [geïntimeerde] van de aan de overeenkomsten verbonden risico's weet had, althans dat [geïntimeerde] voor die risico's voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst is gewaarschuwd.
5.16.
Deze door Dexia aangevoerde grief, gaat niet op. Uit de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 en het daarop volgende arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018 volgt dat de door een niet daartoe bevoegde cliëntenremisier geadviseerde afnemer recht heeft op vergoeding van alle termijnen en de volledige restschuld. De inhoud van het advies van de cliëntenremisier is niet relevant voor het onrechtmatige handelen van Dexia op grond van artikel 41 NR 1999.
5.17.
Het hof passeert het verder ook niet gespecificeerde bewijsaanbod van Dexia als niet ter zake doend.
vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten:
grief IV
5.18.
[geïntimeerde] vordert vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten conform rapport Voorwerk II. Het hof overweegt dat op grond van artikel 6:96 lid 3 BW in verbinding met artikel 241 Rv niet voor vergoeding in aanmerking komen door Leaseproces voor [geïntimeerde] verrichte buitengerechtelijke incassowerkzaamheden die niet meer behelzen dan het opstellen en versturen van enkele gestandaardiseerde stukken, zoals twee standaard sommatiebrieven, een opt-out verklaring en stuitingsbrieven.
Dergelijke werkzaamheden moeten op een lijn worden gesteld met het opstellen en versturen van een aanmaning of een andere eenvoudige brief.
De overige door [geïntimeerde] genoemde werkzaamheden (dagvaarding eerste aanleg 12 april 2017 onder 116 t/m 130) komen evenmin voor vergoeding ex artikel 6:96 lid 2 onder c BW in aanmerking omdat ook dat werkzaamheden zijn die moeten worden verricht ter voorbereiding van een procedure en die derhalve onder artikel 6:96 lid 3 BW en artikel 241 Rv vallen. Het hof wijst de vordering van [geïntimeerde] op dit punt dan ook af. Dit betekent dat de grief IV slaagt.
6
De slotsom
6.1.
Grief IV slaagt en de overige grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd behoudens voor zover in conventie is toegewezen de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van buitengerechtelijke kosten conform Rapport Voorwerk II, zijnde een bedrag van € 2.148,--.
6.2.
Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zal het hof Dexia in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€ 318,--
- salaris advocaat		€ 1.959,-- (1 punt x tarief IV)
6.3.
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
7.1.
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 14 november 2018, behoudens voor zover behoudens voor zover in conventie is toegewezen de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van buitengerechtelijke kosten conform Rapport Voorwerk II, zijnde een bedrag van € 2.148,--;
7.2.
veroordeelt Dexia in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 318,-- voor verschotten en op € 1.959,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
7.3.
veroordeelt Dexia in de nakosten, begroot op € 157,-- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Dexia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
7.4.
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.A. Wind, voorzitter, mr. J.H. Kuiper en I. Tubben en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2020.
ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033
ECLI:NL:HR:2008:BC2837
ECLI:NL:HR:2009:BH2815
ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978, BK4981, BK4982 en BK4983
ECLI:NL:HR:2011:BP4003
ECLI:NL:HR:2016:2012, ECLI:NL:HR:2016:2015 en ECLI:NL:HR:2018:1935
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10 december 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:10565) en 15 november 2016 (ECLI:NL:GHARL:2016:9114)
zie de conclusie van AG Wissink onder 2.6 bij het arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018
de Hoge Raad van 2 september 2016 ( ECLI:NL:HR:2016:2012 en ECLI:NL:HR:2016:2015) en het daarop volgende arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1935)
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10 december 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:10568)
Gerechtshof Den Haag 3 december 2019 (ECLI:NL:GHDHA:2019:3248)
Hoge Raad 12 april 2019 (ECLI:NL:HR:2019:590)
Hoge Raad 11 juli 2003 (ECLI:NL:HR:2003:AF7004) onder 3.5 en Hoge Raad 18 februari 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AR6164) onder 5.3.2.