ECLI:NL:RBAMS:2019:7795
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/656498 / HA ZA 18-1112
Vonnis van 4 september 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MABI ONROEREND GOED BEHEER B.V.
,
gevestigd te Enschede,
eiseres,
advocaat [NAAM]. J.M. Wagenaar,
tegen
de naamloze vennootschap
VIVAT SCHADEVERZEKERINGEN N.V.
,
gevestigd te Amstelveen,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. W.A.M. Rupert.
Partijen zullen hierna Mabi en Vivat genoemd worden.
1
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 19 oktober 2018, met bijlagen (hierna: producties);
de conclusie van antwoord van 19 december 2018, met producties;
het tussenvonnis van 24 april 2019, waarin een verschijning van partijen ter zitting (hierna: comparitie) is bevolen;
het proces-verbaal van comparitie van 19 juli 2019, met de daarin genoemde stukken, waarin is bepaald dat vonnis zal worden gewezen;
de faxen van 29 en 30 juli 2019 van partijen met opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal van comparitie van 19 juli 2019.
2
De feiten
2.1.
Mabi is een onderneming die onroerend goed verhuurt aan derden.
2.2.
Mabi heeft op 2 augustus 2010 via haar financieel adviseur voor dertien panden een gebouwenverzekering afgesloten bij (een rechtsvoorganger van) Vivat. De polis luidt, voor zover voor deze zaak van belang, als volgt:
“
Risicoadres			[adres] [nummer 1] [nummer 2]
[postcode] [plaats]
(…)
Bestemming van de locatie		cafetaria/snackbar: met cafe en discotheek
(…)
Voorwaarden			BB-MKB-2016C/Brand bedrijven
”
2.3.
De voorwaarden BB-MKB-2016C/Brand bedrijven (hierna: de algemene voorwaarden) luiden, voor zover voor deze zaak van belang, als volgt:
“
8.3	Onverminderd het genoemde onder artikel 8.2 dient aan de verzekeraar zo spoedig mogelijk schriftelijk kennis worden gegeven van:
wijziging van bestemming, gebruik of bouwaard van het omschreven gebouw;
het buiten gebruik raken van het gebouw of een als zelfstandig aan te merken deel daarvan voor een aaneengesloten periode die naar verwachting langer dan zestig dagen zal duren;
leegstand van het gebouw of van een zelfstandig aan te merken deel daarvan;
(…)
8.3.1
de verzekeraar heeft de vrijheid binnen dertig dagen na ontvangst van de onder artikel 8.3 bedoelde mededeling de verzekering niet of slechts tegen gewijzigde voorwaarden voort te zetten. (…)
8.3.2
De verzekering geeft vanaf het moment dat:
(…)
het gebouw (of een als zelfstandig aan te merken deel daarvan) leeg komt te staan;
het gebouw (of een als zelfstandig aan te merken deel daarvan) voor een aaneengesloten periode die naar verwachting langer dan zestig dagen zal duren, niet meer in gebruik zal zijn;
uitsluitend dekking als gevolg van brand en brandblussing (…) voor zover deze gebeurtenissen reeds verzekerd waren.
8.4
Verzuimt verzekerde tijdig mededeling te doen van een risicowijziging als genoemd onder artikel 8.3, dan vervalt alle recht op schadevergoeding veertien dagen na de datum van de risicowijziging.
”
2.4.
Het gebouw aan de [adres] [nummer 1] en [nummer 2] in [plaats] bestaat uit twee gescheiden panden met verschillende huurders. In het pand op nummer [nummer 1] is een snackbar gevestigd. Mabi verhuurt het pand op nummer [nummer 2] sinds 2004 aan [huurder] , die hier volgens een uittreksel van de Kamer van Koophandel een cafébedrijf exploiteert.
2.5.
Op [datum incident] is het pand op nummer [nummer 2] met een vuurwapen beschoten. Hierop heeft de burgemeester besloten dat dit pand gesloten moet zijn van [periode sluiting] . Dit is op [datum mededeling] per brief aan Mabi meegedeeld.
2.6.
Op 24 november 2017 is van buitenaf brand gesticht in het pand op nummer [nummer 2] . Mabi heeft hierdoor schade geleden in de vorm van verminderde verkoopwaarde en huurderving. Uit het onderzoek naar de brand is gebleken dat er in het pand op nummer [nummer 2] een shishalounge was gevestigd.
2.7.
Vivat heeft tot op heden geweigerd de schade van Mabi te vergoeden.
3.	Het geschil
3.1.
Mabi vordert bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
Primair – handelen in strijd met Polis en/of wet
voor recht te verklaren dat Vivat tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen jegens Mabi en aansprakelijk is voor de door Mabi geleden en nog te lijden schade, meer in het bijzonder aan Mabi de uitkeringen te doen waarop zij conform de verzekering aanspraak heeft;
Vivat te veroordelen om aan Mabi uit te keren een bedrag van € 125.000 inzake schade opstal/verkoopwaarde;
Vivat te veroordelen om aan Mabi uit te keren een bedrag van € 22.776 inzake huurderving;
Vivat te veroordelen om aan Mabi te betalen een bedrag van € 3.689,90 inzake kosten Troostwijk;
Vivat te veroordelen om aan Mabi te betalen de juridische/buitengerechtelijke kosten;
telkens binnen 5 dagen na het te wijzen vonnis en vermeerderd met de wettelijke rente;
Subsidiair – redelijkheid en billijkheid
voor recht te verklaren dat Vivat in strijd handelt met maatstaven van redelijkheid en billijkheid en dat Vivat aansprakelijk is voor de door Mabi geleden en nog te lijden schade, meer in het bijzonder aan Mabi de uitkeringen te doen waarop zij conform de verzekering aanspraak heeft;
overeenkomstig (2);
overeenkomstig (3);
overeenkomstig (4);
overeenkomstig (5);
telkens binnen 5 dagen na het te wijzen vonnis en vermeerderd met de wettelijke rente;
Meer subsidiair – ongerechtvaardigde verrijking
voor recht te verklaren dat er sprake is van ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van Vivat en dat Vivat aansprakelijk is voor de door Mabi geleden en nog te lijden schade, meer in het bijzonder aan Mabi de uitkeringen te doen waarop zij conform de verzekering aanspraak heeft;
Vivat te veroordelen om aan Mabi uit te keren:
a.
Primair
een bedrag van € 87.205,23 ex belasting (hele polis over 9 jaar);
b.
Subsidiair
een bedrag van € 77.515,76 ex belasting (hele polis over 8 jaar);
c.
Meer subsidiair
een bedrag van € 42.518,70 ex belasting (Polis over 9 jaar);
d.
Nog meer subsidiair
een bedrag van € 37.794,40 ex belasting (Polis over 8 jaar);
overeenkomstig (4);
overeenkomstig (5);
telkens binnen 5 dagen na het te wijzen vonnis en vermeerderd met de wettelijke rente;
Algemeen
(15) Vivat te veroordelen in de proceskosten binnen 5 dagen na het te wijzen vonnis en vermeerderd met de wettelijke rente.
3.2.
De rechtbank begrijpt dat Mabi het volgende aan haar vorderingen ten grondslag heeft willen leggen. Primair vordert zij nakoming van de uitkeringsverplichting van Vivat op grond van de verzekeringsovereenkomst. Subsidiair stelt zij dat een beroep van Vivat op artikel 8.4 van de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Meer subsidiair stelt zij dat Vivat, als zij niet verplicht zou zijn om uit te keren, gedurende de looptijd van de polis door premiebetaling ongerechtvaardigd is verrijkt.
3.3.
Vivat voert verweer dat er in de kern op neerkomt, dat het recht van Mabi op schadevergoeding op grond van artikel 8.4 van de algemene voorwaarden is vervallen, omdat zij niet heeft meegedeeld dat in het pand op nummer [nummer 2] een shishalounge was gevestigd (wijziging bestemming/gebruik) en dat dit pand langer dan zestig dagen buiten gebruik zou zijn (gedwongen sluiting). Als dit wel was meegedeeld, dan had Vivat de verzekering niet voortgezet, omdat zij het verzekeren van shishalounges een onacceptabel risico vindt.
4
De beoordeling
Algemene voorwaarden
4.1.
Mabi stelt in haar dagvaarding dat op de polis de algemene voorwaarden van toepassing zijn, maar dat zij betwist dat zij deze ooit heeft ontvangen. Op de zitting nuanceert zij dit standpunt door te stellen dat zij weliswaar voor ontvangst van deze voorwaarden heeft getekend, maar dat zij niet uitdrukkelijk akkoord is gegaan met de uitsluitingen daarin. Gelet hierop erkent Mabi de ontvangst en de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. Op grond daarvan kan worden vastgesteld dat zij de gelding van de algemene voorwaarden als geheel heeft aanvaard en daaraan dus gebonden is. Mabi kan zich gelet op artikel 6:232 van het Burgerlijk Wetboek dan niet meer op het standpunt stellen, dat een beding uit die voorwaarden niet tussen partijen geldt omdat zij daarmee niet uitdrukkelijk akkoord is gegaan. Aangezien Mabi zich evenmin op vernietiging van enig beding uit de algemene voorwaarden heeft beroepen, zal bij de beoordeling van dit geschil van de volledige toepasselijkheid van de algemene voorwaarden worden uitgegaan.
Wijziging bestemming / gebruik
4.2.
Vivat stelt dat Mabi haar mededelingsplicht als bedoeld in artikel 8.3 van de algemene voorwaarden heeft geschonden door ten eerste geen mededeling te doen van een wijziging van de bestemming en het gebruik van het verzekerde gebouw. Mabi betwist dat sprake van zo’n wijziging.
4.3.
Op de polis is vermeld dat het verzekerde gebouw als bestemming heeft ‘
cafetaria/snackbar: met cafe en discotheek
’. Deze vermelding is tot stand gekomen na overleg tussen Mabi en haar assurantie-tussenpersoon. Gelet hierop mocht Vivat erop vertrouwen dat het gebouw in overeenstemming met deze bestemming zou worden gebruikt. De bestemming en het gebruik zijn dus als het ware aan elkaar gekoppeld. De huurder van het pand op nummer [nummer 2] heeft op enig moment een shishalounge gevestigd in dit pand. Mabi en Vivat waren daarvan niet op de hoogte.
4.4.
De te beantwoorden vraag is, of het gebruik van het pand als een shishalounge een wijziging oplevert van de bestemming zoals vermeld op de polis. Deze beantwoording vergt een uitleg van de polis en de algemene voorwaarden. Over deze polis en voorwaarden is tussen partijen niet onderhandeld. De overeenkomst is namelijk tot stand gekomen via een tussenpersoon. Dit betekent dat de uitleg daarvan met name afhankelijk is van objectieve factoren, zoals de bewoordingen waarin de polisvoorwaarden zijn gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van een daarbij eventueel gegeven toelichting.
4.5.
In de polis of de algemene voorwaarden wordt geen nadere toelichting gegeven op wat er onder de op de polis vermelde bestemming wordt verstaan. Wel wordt aan op de polis ten aanzien van het verzekerde gebouw onder andere de horeca-clausule van toepassing verklaard. Mabi heeft gesteld dat zij deze bestemming zo heeft opgevat, dat er een horeca-onderneming in het pand gevestigd mocht worden. Zij heeft op eigen verzoek de bestemming ‘
discotheek
’ door haar tussenpersoon laten toevoegen, omdat dit in haar ogen de zwaarste vorm van horeca is. Een shishalounge kan volgens Mabi ook worden aangemerkt als een horeca-onderneming. Zij stelt in dit verband dat de huurder van het pand op nummer [nummer 2] de shishalounge is gaan exploiteren onder de al eerder afgegeven drank- en horecawetvergunning. Vivat heeft deze stellingen niet betwist, zodat van de juistheid daarvan zal worden uitgegaan.
4.6.
Vivat stelt dat toch sprake is van een bestemmings- en gebruikswijziging, omdat de vestiging van een shishalounge een voor haar onaanvaardbare risicowijziging inhoudt. Het is niet gesteld of gebleken dat zij Mabi voorafgaand aan of tijdens de looptijd van de verzekering uitdrukkelijk heeft gewezen op de onaanvaardbaarheid van het verzekeren van shishalounges in panden met een horeca-bestemming. Dit roept de vraag op hoe Mabi had kunnen weten dat dit een verplicht mee te delen wijziging was, terwijl de overkoepelende horeca-bestemming als zodanig niet wijzigde. Dit klemt te meer, omdat dit niet duidelijk volgt uit de bewoordingen van de polisvoorwaarden.
4.7.
Bovendien heeft te gelden dat een uitsluiting zoals in artikel 8.4 van de algemene voorwaarden er voor een verzekerde, die van een bestemmings- en gebruikswijziging geen weet heeft, toe kan leiden dat schade, waarvan hij veronderstelde dat hij daarvoor was verzekerd, niet gedekt blijkt te zijn. Daarom is in zo’n geval een beroep op deze uitsluiting alleen gerechtvaardigd als sprake is van een duidelijk sprekend geval van bestemmings- en gebruikswijziging (vgl. ECLI:NL:HR:1988:AC1557).
4.8.
Mabi was niet op de hoogte van de vestiging van een shishalounge en veronderstelde verzekerd te zijn voor brand in het pand. Gelet op de gelijkblijvende horeca-bestemming is geen sprake van een zodanig wezenlijke wijziging van de bestemming en het gebruik dat sprake is van een duidelijk sprekend geval.
4.9.
Gelet op het bovenstaande is geen sprake van een zodanige bestemmings- en gebruikswijziging dat een beroep van Vivat op de uitsluiting in artikel 8.4 van de algemene voorwaarden gerechtvaardigd is.
Buiten gebruik
4.10.
Vivat stelt dat Mabi haar mededelingsplicht als bedoeld in artikel 8.3  van de algemene voorwaarden heeft geschonden door ten tweede geen mededeling te doen van het buiten gebruik zijn van een deel van het verzekerde gebouw. Mabi betwist dat sprake was van het buiten gebruik zijn. Voor zover Mabi stelt dat geen sprake was van leegstand, zal de rechtbank daar verder niet op ingaan, omdat Vivat haar verweer uitdrukkelijk niet op deze mee te delen omstandigheid heeft gebaseerd.
4.11.
Het pand op nummer [nummer 2] , dat kan worden aangemerkt als een zelfstandig deel van het verzekerde gebouw, is door de gedwongen sluiting voor drie maanden feitelijk buiten gebruik geraakt als horeca-onderneming. Dat de huurder en Mabi nog toegang tot het pand konden hebben en in de kantoorruimte nog werkzaamheden konden verrichten, doet daar niets aan af, omdat het pand blijkens de polis bestemd was voor en dus in gebruik moest zijn als horeca-onderneming. Gelet hierop was sprake van een omstandigheid als bedoeld in artikel 8.3 van de algemene voorwaarden, die Mabi had moeten meedelen aan Vivat. Mabi was van de gedwongen sluiting op de hoogte, maar heeft dit naar eigen zeggen niet gemeld aan Vivat, alleen aan haar assurantie-tussenpersoon.
4.12.
Voor zover Mabi stelt dat Vivat in strijd heeft gehandeld met haar zorgplicht, omdat zij haar onvoldoende heeft geïnformeerd over de bedoeling van de term ‘buiten gebruik zijn’ en de consequenties van het niet meedelen daarvan, geldt dat de polis op deze onderdelen voldoende duidelijk en begrijpelijk is, zowel voor wat betreft de bewoordingen als voor wat betreft de strekking en de gevolgen. De rechtbank acht in dit verband mede van belang dat Mabi zelf een professionele verhuurder is van onroerend goed en dat zij de verzekering heeft afgesloten via een professionele assurantie-tussenpersoon. Bovendien heeft Mabi de gedwongen sluiting gemeld bij deze tussenpersoon, zodat zij zelf kennelijk het belang inzag van het melden van zo’n omstandigheid. Gelet hierop heeft Vivat haar zorgplicht niet geschonden.
4.13.
Voor zover Mabi stelt dat zelfs tijdens het buiten gebruik zijn op grond van artikel 8.3.2 van de algemene voorwaarden dekking bestond voor schade als gevolg van brand en brandblussing, geldt dat deze uitleg zich niet verhoudt met de bewoordingen waarin de polisvoorwaarden zijn gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel. Als de uitleg die Mabi aan dit artikel geeft immers juist zou zijn, dan zou artikel 8.4 voor die schadeoorzaken betekenisloos zijn. Dit verhoudt zich niet met de bewoordingen van dit artikel, omdat daarin staat dat ‘
alle
’ recht op schadevergoeding vervalt. Gelet hierop geldt de beperkte dekking van artikel 8.3.2 van de algemene voorwaarden niet in de situatie waarin na het verstrijken van de termijn van veertien dagen na de risicowijziging in het geheel geen mededeling is gedaan.
4.14.
Gelet op het bovenstaande heeft Mabi haar mededelingsplicht geschonden en kan Vivat in beginsel een beroep doen op de uitsluiting in artikel 8.4 van de algemene voorwaarden (hierna: het uitsluitingsbeding).
Redelijkheid en billijkheid
4.15.
Mabi stelt dat het beroep van Vivat op het uitsluitingsbeding in de door haar in de dagvaarding opgesomde omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4.16.
Vivat stelt dat het volstrekt duidelijk moge zijn dat zij onderzoek zou hebben laten uitvoeren, als haar zou zijn gemeld dat het pand vanwege een schietpartij op last van de burgemeester gedwongen was gesloten voor drie maanden. Volgens Vivat zou uit dit onderzoek onder meer zijn gebleken dat in het pand een shishalounge was gevestigd. Mabi heeft deze stellingen niet weersproken, zodat daarvan uit zal worden gegaan.
4.17.
Vivat stelt dat zij, als zij zou hebben geweten dat in het pand een shishalounge was gevestigd en er een schietpartij had plaatsgevonden, de verzekering met onmiddellijke ingang zou hebben opgezegd. Mabi heeft dit weliswaar betwist, maar zelf onvoldoende gesteld dat een redelijk handelend verzekeraar de verzekering na de risicoverzwaring als gevolg van het buiten gebruik zijn, beoordeeld in de omstandigheden die na het te verwachten onderzoek van de verzekeraar bekend zouden zijn geworden, niet zou hebben beëindigd, maar eventueel tegen aangepaste premie zou hebben voortgezet. Dat een redelijk handelend verzekeraar de verzekering zou hebben beëindigd, ligt overigens in de rede gelet op de reden voor de gedwongen sluiting en de te verwachten onderzoeksresultaten. Dat Vivat de verzekering tot op heden ongewijzigd heeft voortgezet, doet aan het bovenstaande niets af, omdat er op dit moment een andere huurder in het pand zit.
4.18.
Gelet hierop heeft Vivat niet alleen een redelijk belang bij het inroepen van het uitsluitingsbeding, maar brengt de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ook niet mee dat het nadeel, dat Vivat lijdt door de niet-naleving van de mededelingsplicht door Mabi, volledig gecompenseerd kan worden door aftrek van een bepaald percentage van het verzekerde schadebedrag.
4.19.
Voor zover Mabi stelt dat het buiten gebruik zijn niet van belang is voor het beoordelen van het risico, omdat sprake was van brandstichting door derden buiten de normale bedrijfsvoering, stelt Vivat dat de polisvoorwaarden niet vereisen dat er causaal verband bestaat tussen de niet-meegedeelde omstandigheid en het verwezenlijkte risico. Volgens Vivat heeft Mabi haar de kans ontnomen om op grond van artikel 8.3.1 van de algemene voorwaarden de verzekering niet of tegen gewijzigde voorwaarden voort te zetten.
4.20.
Een redelijk handelend verzekeraar zou, zoals hiervoor al is overwogen, gebruik van artikel 8.3.1 van de algemene voorwaarden hebben kunnen maken. Gelet hierop is de niet-meegedeelde omstandigheid een potentieel relevante omstandigheid, die meegedeeld had moeten worden, en kan Vivat in beginsel een beroep doen op het uitsluitingsbeding. De rechtbank stelt bovendien vast dat de polisvoorwaarden niet vereisen dat er causaal verband bestaat tussen de niet-meegedeelde omstandigheid en het verwezenlijkte risico. Dit neemt echter niet weg dat een beroep op een uitsluitingsbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is als onvoldoende verband bestaat tussen het niet-naleven van de contractuele mededelingsplicht en het verwezenlijkte risico. Het is aan Mabi, als degene die zich beroept op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, te stellen en zo nodig te bewijzen dat de niet-meegedeelde omstandigheid niet de oorzaak of de medeoorzaak kan zijn geweest van de ingetreden schade en evenmin van invloed is geweest op de hoogte daarvan (vgl. ECLI:NL:GHAMS:2014:29).
4.21.
De rechtbank stelt vast dat partijen zich nog onvoldoende hebben uitgelaten over dit causaliteitsverweer van Mabi. Zij zullen daarom in de gelegenheid worden gesteld om beide een akte te nemen over dit onderwerp.
Ongerechtvaardigde verrijking
4.22.
Omwille van de stroomlijning van het partijdebat zal de rechtbank op dit moment ook al de door Mabi meer subsidiair aangevoerde grondslag beoordelen. De verrijking van Vivat door de premiebetaling van Mabi tijdens de looptijd van de polis is niet ongerechtvaardigd, omdat deze verrijking haar grondslag vindt in de verzekeringsovereenkomst.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 2 oktober 2019 voor het nemen van een akte door Mabi over het hetgeen is vermeld onder 4.19 tot en met 4.21, waarna Vivat op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen;
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.R.J. van Wel en in het openbaar uitgesproken op 4 september 2019.