ECLI:NL:CBB:2020:903
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/250
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 december 2020 in de zaak tussen
[naam] V.O.F., te [plaats] , appellante
(gemachtigde: mr. E.H.E.J. Wijnen),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. R. Kuiper).
Procesverloop
Bij besluit van 5 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Op 31 maart 2018 heeft verweerder een melding bijzondere omstandigheden gedaan.
Bij besluit van 21 december 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 september 2020. Partijen zijn, met bericht, niet verschenen.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw, wordt, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het krachtens het derde lid op het bedrijf rustende fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen (de 5%-drempel), door de minister het fosfaatrecht bepaald aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (de knelgevallenregeling).
1.3
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Appellante exploiteert een melkveehouderij in [plaats] . De rechtsvoorganger van appellante hield, blijkens de gecombineerde opgave 2012, op 1 april 2012 180 melk- en kalfkoeien en 191 stuks jongvee op het bedrijf.
2.2
Op 20 september 2012 is aan appellante een omgevingsvergunning, eerste fase (milieu) verleend met oog op de uitbreiding van het bedrijf met een nieuwe melkveestal met een capaciteit van 340 melkkoeien. Op grond van deze vergunning mocht appellante op haar bedrijf 500 melk- en kalfkoeien en 295 stuks jongvee houden. Op 5 januari 2013 heeft appellante een aanneemovereenkomst gesloten voor de bouw van de nieuwe ligboxenstal voor een bedrag van € 462.500,-. Op 21 januari 2013 is appellante een financieringsovereenkomst aangegaan voor een bedrag van € 650.000,- ten behoeve van de financiering van de bouw van de stal.
2.3
Op 3 augustus 2014 is de vader van een van de vennoten overleden. De vader was ook werkzaam in het bedrijf.
2.4
Op 2 juli 2015 hield appellante op haar bedrijf 216 melk- en kalfkoeien en 232 stuks jongvee.
Besluiten van verweerder
3.	Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 12.357 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Daarbij heeft verweerder het beroep van appellante op de knelgevallenregeling afgewezen omdat zij niet voldoet aan de 5%-drempel.
Beroepsgronden
4.1
Appellante voert in beroep, samengevat, aan dat de Nitraatrichtlijn onvoldoende grondslag biedt voor het stelsel van fosfaatrechten en dat sprake is van ongeoorloofde staatssteun. Deze gronden kunnen, anders dan verweerder meent, bij wege van exceptieve toetsing aan de orde komen.
4.2
Appellante voert voorts aan dat verweerder een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de knelgevallenregeling. Zij stelt zich op het standpunt dat verweerder de knelgevallenregeling te beperkt uitlegt nu geen rekening wordt gehouden met het feit dat zij toen de bijzondere omstandigheid zich voordeed al beschikte over de stalcapaciteit die nodig was voor de groei en deze groei door opfok van eigen jongvee ook al was ingezet. De gemaakte keuzes konden, toen de vader van de vennoot overleed, niet meer worden teruggedraaid. Appellante ziet niet in waarom de ingezette groei niet kan worden meegenomen bij de bepaling of wordt voldaan aan de 5%-drempel. Zij verwijst daartoe naar de memorie van toelichting bij artikel 23, zesde lid, van de Msw. Appellante stelt zich dan ook op het standpunt dat verweerder dient uit te gaan van 320 melk- en kalfkoeien en 176 stuks jongvee, zijnde de omvang die de veestapel zou hebben gehad zonder de bijzondere omstandigheid. In dat geval voldoet appellante aan de voorwaarden van de knelgevallenregeling.
4.3
Daarnaast voert appellante aan dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt stelt dat er geen sprake is van strijdigheid met artikel 1 EP, omdat er in haar geval geen sprake zou zijn van een individuele en disproportionele last. Appellante wijst erop dat zij fors in haar melkveebedrijf heeft geïnvesteerd. Doordat er op 2 juli 2015 te weinig dieren op haar bedrijf aanwezig waren, heeft zij onvoldoende fosfaatrechten gekregen voor het beoogde aantal melkkoeien. Haar melkveebedrijf ondervindt daardoor een groot financieel nadeel. Voor de onderbouwing van haar betoog dat er in haar geval sprake is van een individuele en buitensporige last verwijst zij naar bij verweerder ingediende stukken, waaronder een schadeberekening en inventarisatie van de gevolgen van de invoering van het fosfaatrechtenstelsel voor appellante (financiële rapportage) van 18 juni 2018 en een onderzoeksrapport van 5 november 2015, beiden van A2C accountants. Het bestreden besluit is volgens appellante onvoldoende gemotiveerd.
Standpunt van verweerder
5.1
Verweerder betoogt dat het fosfaatrechtenstelsel, gelet op de doelstelling van de Nitraatrichtlijn, rechtmatig is. Hij verwijst daartoe naar uitspraken van het College op dit punt. Verweerder bestrijdt voorts dat sprake is van ongeoorloofde staatsteun en verwijst hiertoe naar de goedkeuringsbeschikking van de Europese Commissie van 19 december 2017.
5.2
Verweerder bestrijdt dat de knelgevallenregeling onjuist is toegepast. Hij wijst erop dat – zoals eerder onderschreven door jurisprudentie van het College –  bij de beoordeling van een knelgeval geen rekening wordt gehouden met ongerealiseerde groei op 2 juli 2015. Uitgaande van de situatie op de alternatieve peildatum 3 augustus 2014 en rekenend met de melkproductie van 2014 is er ten opzichte van de situatie op de peildatum 2 juli 2015, sprake van een groei in de hoeveelheid fosfaatrechten op de peildatum. Er wordt daarom niet voldaan aan de 5%-drempel. Ook als de situatie op de alternatieve peildatum 3 augustus 2014 wordt beoordeeld aan de hand van de melkproductie in 2015 – overeenkomstig de uitspraak van het College van 6 augustus 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:336) – is op 2 juli 2015 geen sprake van een daling van het fosfaatrecht van appellante met minimaal 5%.
5.3
Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Hij heeft de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteengezet en gewezen op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan. Voorts betwist verweerder dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. De bijzondere omstandigheid in het geval van appellante, het overlijden van de vader, is volgens verweerder geen omstandigheid die leidt tot het oordeel dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Deze omstandigheid is beoordeeld onder de knelgevallenregeling waarbij is gebleken dat appellante niet voldoet aan de 5%-drempel, zodat zij niet voor toepassing daarvan in aanmerking komt. Daarin ligt al een proportionaliteitstoets besloten. Een andere bijzondere omstandigheid is gesteld noch gebleken. Verweerder heeft uit de stukken opgemaakt dat appellante wilde uitbreiden naar 320 melk- en kalfkoeien en 140 stuks jongvee. Op het moment dat zij deze uitbreidingsplannen maakte en de investeringen daarvoor deed was het fosfaatstelsel echter al voorzienbaar. Door toch vast te houden aan de geplande groei, heeft appellante een groot risico genomen. Daarnaast merkt verweerder op dat appellante geen aan haar verleende vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998, nodig voor het rechtsgeldig functioneren van de beoogde uitbreiding, heeft overgelegd. Indien zij daar niet over beschikte, is zij met het doen van de investeringen daarop vooruitgelopen. De overgelegde financiële rapportage geeft geen andere inzichten, reeds nu de daarin gehanteerde uitgangspunten onjuist zijn volgens verweerder. Van strijd met het motiverings- en zorgvuldigheidsbeginsel is volgens verweerder geen sprake.
Beoordeling
6.1
Het betoog dat de Nitraatrichtlijn onvoldoende grondslag biedt voor het stelsel van fosfaatrechten en dat sprake is van ongeoorloofde staatssteun faalt. Het College verwijst naar zijn eerdere uitspraken hierover, bijvoorbeeld 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) en 26 november 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:615). De beroepsgronden slagen niet.
6.2
Voor zover appellante bedoelt te betogen dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP, faalt dit betoog. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft hij al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd.
6.3
Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.3.1
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval af. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2).
6.3.2
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.3.3
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
6.3.4
Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval scenario 3 van de financiële rapportage van A2C accountants van 18 juni 2018 ) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.3.2 weergegeven en biedt in zoverre enig inzicht in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
6.3.5
In het geval van appellante komt de vergelijking die in 6.3.2 is beschreven, neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 320 melk- en kalfkoeien en bijbehorend jongvee (zijnde de beoogde bedrijfsvoering) en de vastgestelde 12.357 kg fosfaatrecht, zijnde situatie op 2 juli 2015 (216 melk- en kalfkoeien en 232 stuks jongvee). Het College wil, mede gelet op de overgelegde rapportage, wel aannemen dat appellante door het fosfaatrechtenstelsel stevig financieel wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Zoals onder 6.3.3 is overwogen, draagt appellante zelf de risico’s die zijn verbonden aan haar investeringsbeslissingen en kan zij de nadelige gevolgen van een door haar genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen. In wat appellante heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken.
6.3.6
In dat verband is van belang dat niet is vast komen te staan dat appellante op de peildatum beschikte over alle benodigde vergunningen om de beoogde bedrijfsvoering te kunnen voeren. Zo is een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 niet overgelegd. Zoals volgt uit de uitspraak van het College van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114) is de beslissing om vóór 2 juli 2015 te investeren terwijl de melkveehouder op die datum nog niet de beschikking had over alle benodigde vergunningen in beginsel niet navolgbaar, omdat hij daarmee op het verkrijgen van een of meer van die vergunningen is vooruitgelopen. Echter ook als appellante wel zou beschikken over alle benodigde vergunningen is haar beslissing om te investeren in een forse uitbreiding van haar veestapel niet navolgbaar. Daartoe is van belang dat zij in 2013 deze investeringen heeft gedaan en toen tevens financieringsverplichtingen is aangegaan. Gezien het tijdstip daarvan  en het ontbreken van een bedrijfseconomische noodzaak of andere dwingende redenen voor het doen van die investeringen acht het College die beslissingen, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in de uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld, niet navolgbaar. Dat het overlijden van de vader de uitbreiding mogelijk heeft vertraagd betekent niet dat appellante reeds om die redenen een individuele en buitensporige last draagt. Het had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Reeds in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Appellante had daarom ten tijde van haar uitbreidingsplannen een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de uitbreiding voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen.
6.3.7
De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellante. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP. De beroepsgrond slaagt niet.
6.4
Verweerder is in het bestreden besluit voldoende ingegaan op hetgeen appellante in bezwaar heeft aangevoerd. Van een motiveringsgebrek is geen sprake. De beroepsgrond slaagt niet.
Slotsom
7.1
Het beroep is ongegrond.
7.2
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, in aanwezigheid van mr. Y.R. Boonstra-van Herwijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 december 2020.
De voorzitter is verhinderd				De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen				de uitspraak te ondertekenen