ECLI:NL:RBAMS:2020:5845
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/687538 / KG ZA 20-658 HH/TF
Vonnis in kort geding van 22 oktober 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LCS B.V.
,
gevestigd te Panningen,
eiseres in conventie bij dagvaarding van 24 augustus 2020,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. A.W. Hooijen te Hilversum,
tegen
de coöperatieve vereniging met beperkte aansprakelijkheid
COÖPERATIE ROYAL FLORAHOLLAND UA
,
gevestigd te Aalsmeer,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. N.H.A. van Duuren te Leiden.
Partijen zullen hierna LCS en RFH worden genoemd.
1
De procedure
Na een verplaatsing van de zitting van 9 september naar 8 oktober 2020 heeft LCS op deze zitting de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. RFH heeft verweer gevoerd en een tegenvordering (eis in reconventie) ingediend. LCS heeft de tegenvordering bestreden. Beide partijen hebben schriftelijke stukken (met een conclusie van antwoord van RFH) en een pleitnota in het geding gebracht. Vonnis is bepaald op heden.
Op de zitting waren aanwezig:
aan de kant van LCS: [naam betrokkene eiseres] ( [functie 1] ) met mr. [NAAM],
aan de kant van RFH: [naam betrokkene gedaagde 1] ( [functie 2] Aalsmeer), [naam betrokkene gedaagde 2] ( [functie 3] ) met mr. [NAAM]. J.H. Kolenbrander.
Op de zitting was als belangstellende [naam belangstellende] van [bedrijf belangstellende] B.V. (hierna [bedrijf belangstellende] ) aanwezig.
2
De feiten
2.1.
Op 1 november 2017 hebben partijen, na voltooiing van een tenderprocedure (met selectie en gunning), een Overeenkomst Fustwasserij Dienstverlening voor de duur van tien jaar gesloten. Op grond van deze overeenkomst wast LCS tegen een vergoeding voor RFH gebruikt ‘fust’.
‘Fust’ is de standaard transportverpakking (emmers), die RFH gebruikt voor de aan haar klanten te leveren sierteeltproducten. De dienstverlening bestaat ook uit het voeren van beheer en regie over het gehele fustwasproces en vindt plaats op de locatie van RFH te Aalsmeer. Voor de uitvoering van de overeenkomst neemt LCS de gehele bedrijfsvoering van ‘het fustwassen’ van RFH, inclusief de  vijf personeelsleden.
In de overeenkomst staat verder dat LCS gebruik zal maken van de door haar ontwikkelde en gebouwde fustwasmachines die op de locatie Aalsmeer worden geïnstalleerd. In bijlage 14 van de overeenkomst staat dat ING Lease (Nederland) B.V. voor deze machines met LCS een leaseovereenkomst aangaat voor de duur van 96 maanden na ingebruikname. Deze overeenkomst typeert als huurkoop. Na afloop van de looptijd en na voldoening van haar verplichtingen zal LCS eigenaar worden van de machines. In de koopverklaring in bijlage 14 staat dat RFH de machines zal kopen in geval de leaseovereenkomst voortijdig wordt ontbonden.
De in de eerste zin genoemde tenderprocedure had ook betrekking op de locatie Naaldwijk. Het projectoverleg over deze locatie is voorlopig opgeschort.
2.2.
In de overeenkomst is de periode totdat de door LCS te ontwikkelen fustwasserij operationeel is, aangeduid als de continueringsperiode. In bijlage 12
Continueringsperiode
van de overeenkomst zijn de afspraken voor deze periode neergelegd, zoals de prestaties die van LCS worden verwacht. In de artikelen 4 en 5 van de overeenkomst staat dat RFH haar oude fustwasmachines om niet aan LCS in bruikleen geeft totdat de nieuwe fustwasmachines operationeel zijn. Verder staat in artikel 5.2 dat na een periode van 12 maanden na ondertekening van de overeenkomst, dan wel zoveel eerder of later als partijen overeenkomen, LCS de diensten als beschreven in Bijlage 1 zal verlenen met gebruikmaking van de in opdracht van LCS te bouwen fustwasmachines.
2.3.
In bijlage 3
Transitie & Retransitie
bij de overeenkomst staat over de aanvang van de dienstverlening door LCS het volgende:
“(…)
1.2
Uitgangspunten Transitie
(…)
3.	De overeengekomen Dienstverlening op de nieuwe machines start op het moment dat Royal FloraHolland – middels het wederzijds tekenen van een overdrachtsprotocol van Royal FloraHolland – de definitieve Transitie oplevering heeft geaccepteerd. Met het tekenen van het overdrachtsprotocol voor de dienstverlening op de nieuwe machines, gaat de verantwoordelijkheid met betrekking tot onder andere naleving van ARBO wetgeving en regelgeving en overige regelgeving (onder meer op het gebied van veiligheid en milieu) over op [bedrijf belangstellende] . (…)
1.3
Eisen en wensen ten aanzien van de stappen in de Transitie
(…) Elke fase wordt afgerond na goedkeuring van de Deliverable’s behorend bij de betreffende fase. Goedkeuring geschied door Royal FloraHolland. De migratie en afronding van de gehele Transitie wordt afgesloten met het opstellen van een Dechargedocument. Hierin wordt de oplevering van de Deliverables vastgelegd en worden eventuele afwijkingen t.o.v. de initiële wensen en eisen, vastgelegd in de Overeenkomst, vastgelegd. Pas na Decharge van de Transitie wordt de Operationele fase in werking gesteld en levert [bedrijf belangstellende] de Diensten conform Overeenkomst. (…)”
2.4.
In artikel 6
Kwaliteit en Kritische Prestatie Indicatoren
(KPI’s) staat, voor zover van belang, het volgende:
6.1
LCS garandeert dat de door haar te leveren Dienst wassen (…) zal voldoen aan de 	overeengekomen Kritische Prestatie Indicatoren en daarbij behorende service levels zoals 	vastgelegd in paragraaf 1.1.1 van Bijlage 2 ‘Service Level Agreement’.
6.2
LCS garandeert voorts dat de door haar te leveren Diensten voldoen aan de 	overeengekomen Prestatie Indicatoren en daarbij behorende service levels zoals beschreven 	in  paragraaf 1.1.2 van Bijlage 2 ‘Service Level Agreement’.
(…)
6.6
Het monitoren, evalueren en rapporteren over de kwaliteit van de geleverde Diensten op 	basis van de in de SLA overeengekomen service levels, geschiedt op de wijze zoals 	beschreven in Bijlage 10 ‘Dossier Afspraken en Procedures’.
In een addendum van 20 november 2019 staat, voor zover van belang, het volgende:
“(…)
Service Level Agreement (SLA)
14. Partijen zijn KPI’s en PI’s voor de uitvoering van de dienstverlening overeengekomen. De KPI’s en PI’s zijn opgenomen in Bijlage 3 (VZR Bijlage 2) bij de Overeenkomst. Partijen hebben geconstateerd dat een aantal van deze (kritische) prestatie indicatoren niet SMART zijn geformuleerd en hebben deze in gezamenlijk overleg geherformuleerd (zie Bijlage 8). De KPI’s en PI’s in Bijlage 8 worden geacht de desbetreffende KPI’s en PI’s uit Bijlage 3 (VZR Bijlage 2) bij de Overeenkomst te vervangen. (…)”
2.5.
Vanaf 1 november 2017 is door RFH gewerkt aan de bouw en inrichting van een nieuwe hal en door LCS aan de ontwikkeling en installatie van de nieuwe fustwasmachines. Vanaf die tijd is ook gewerkt aan het overzetten van de dienstverlening van de oude naar de nieuwe machines en is de zogenaamde transitieperiode aangevangen. In artikel 12
Transitie
en bijlage 5
Transitieplan
van de overeenkomst staan de voor die periode gemaakte afspraken. RFH betaalt in de transitiefase een fixed price vergoeding. In artikel 2.3.1 van bijlage 5 staat dat de transitie start op 1 november 2017 en op 1 november 2018 is afgerond.
Op pagina 5 van Bijlage 5 staat verder:
“De transitie wordt afgerond door het wederzijds ondertekenen van een overdrachtsprotocol van Royal FloraHolland waarmee de installatie wordt geaccepteerd. Hierna start de overeengekomen Dienstverlening.”
2.6.
Vanaf 1 februari 2018 heeft LCS het in loondienst op de oude fustwasmachines werkzame personeel van RFH overgenomen.
In artikel 13
Overgang van werknemers
staat daarover, voor zover van belang het volgende:
“(…)
13.1
Partijen hebben vastgesteld dat de overdracht van verantwoordelijkheden, 			activiteiten en werkzaamheden die plaats vindt op grond van de Overeenkomst 		valt onder de regeling van artikel 7:662 e.v. BW. In Bijlage 7 ‘Sociale paragraaf’ zijn nadere afspraken opgenomen omtrent de overgang van werknemers.
(…)
13.3
Royal FloraHolland betaalt een vergoeding aan LCS (hierna de “Vergoeding”) ter 	compensatie van het feit dat LCS vergelijkbare (maar geen mindere) arbeidsvoorwaarden 	aan de Werknemers dient aan te bieden welke afwijken van de normaal binnen de 	onderneming van LCS gebruikelijke voorwaarden. De hoogte van de ‘Vergoeding’ en nadere afspraken hierover zijn opgenomen in Bijlage 9 ‘Dossier Financiële Afspraken’). De vergoeding is gebaseerd op het verschil in bruto salaris, sociale lasten en overige 	arbeidsvoorwaarden.”
De suppletie vergoeding onder 13.3 bedraagt € 15.697,- per FTE per jaar en dient op grond van punt 2.1 van Bijlage 9 op de eerste weekfactuur van de maand te worden opgenomen en gespecificeerd als vergoeding.
2.7.
Medio juni 2018 is op initiatief van RFH op grond van artikel 3.2 van de overeenkomst een evaluatie gestart van de fustwasserij transitie. Op 3 en 17 september 2018 is de uitgebrachte evaluatierapportage besproken. Uitkomst was –
onder andere – dat een gezamenlijke aanpak vereist was voor het effectief mitigeren van een aantal kernrisico’s.
2.8.
In een e-mail van 12 oktober 2018 van RFH aan LCS staat, voor zover van belang, het volgende:
“(…) Uit de ontvangen [bedrijf belangstellende] rekensheet blijkt dat er in versie 1 (basis voor de bepaling van de fustwas stuksprijs van EUR 0,0199) wordt uitgegaan van de RFH salarissen. Waardoor de suppletie compensatie m.b.t. het bruto loonkosten verschil feitelijk al wordt betaald via de overeengekomen fustwas stuksprijs.
Desalniettemin zijn we coulance halve bereid om ook voor de AS-IS periode de vergoeding van EUR 15.697,- per FTE per jaar te betalen. We stellen immers vast dat de vastlegging van de afspraken m.b.t. kosten van de AS-IS periode een belangrijk aandachtspunt is in het samen verbeteren van de kwaliteit van de huidige Overeenkomst Fustwasserij Dienstverlening. (…)”
2.9.
In november 2018 heeft RFH een eenmalige kostencompensatie van
€ 108.000,- aan LCS voldaan. In de e-mail van 9 november 2018 van RFH aan LCS staat over deze kostencompensatie, voor zover van belang, het volgende:
“(…) Behoudens de eerder overeengekomen fustwas stuksprijs van 0,0199 zijn de overige operationele en transitiekosten in de AS-IS periode voor Aalsmeer voor risico en rekening van LCS. (…)”
2.10.
Vanaf 23 maart 2019, toen LCS haar nieuwe machines in gebruik nam, heeft RFH het conform de overeenkomst voor de operationele fase geldende hogere fustwas-tarief aan LCS voldaan in plaats van  het voor de continueringsperiode afgesproken tarief van 0,0199 per fust.
2.11.
Op de website van RFH staat dat op 5 juni 2019 de nieuwe fustwasserij bij RFH in Aalsmeer in gebruik is genomen. Rond die tijd heeft ook de officiële opening plaatsgevonden.
2.12.
Nadat LCS de nieuwe fustwasmachines is gaan gebruiken, heeft zij incidenteel ook nog gebruik gemaakt van de oude fustwasmachines.
2.13.
Over de periode van 15 maart 2019 tot en met 1 september 2020 heeft LCS een totaalbedrag van € 239.048,51 aan suppletievergoeding aan RFH gefactureerd.
2.14.
Vanaf medio 2019 heeft RFH aangedrongen op een ‘decharge’.
2.15.
Bij brief van 9 oktober 2019 heeft RFH LCS in gebreke gesteld en gesommeerd de fustwasserij te Aalsmeer uiterlijk 1 december 2019 af te ronden op zodanig wijze dat decharge kan worden verleend en de dienstverlening voldoet aan hetgeen is overeengekomen. Bij brief van 16 oktober 2019 heeft de advocaat [NAAM]gereageerd en alle beschuldigingen weersproken.
2.16.
Partijen zijn blijven samenwerken. Voor de decharge zijn presentaties opgesteld. De laatste door RFH opgesteld presentatie ‘Decharge-verbeter procedure transitie project fustwasserij Aalsmeer’ dateert van 5 november 2019.
2.17.
LCS heeft voor het eerst in week 27 van 2019 een stresstest uitgevoerd om de dienstverlening te testen. In week 48 van 2019 en week 5 en 20 van 2020 hebben opnieuw stresstesten plaatsgevonden. Partijen verschillen van mening over het resultaat van deze testen.
2.18.
Op grond van artikel 24.1 van de overeenkomst en de garantverklaring in bijlage 11 heeft [bedrijf belangstellende] zich garant gesteld voor de nakoming door LCS van haar contractuele verplichtingen uit de overeenkomst.
2.19.
Bij brief van 13 juni 2020 heeft RFH [bedrijf belangstellende] benaderd en meegedeeld dat LCS – samengevat – niet aan de overeenkomst voldoet.
2.20.
Partijen hebben hun geschil over de uitvoering van de overeenkomst tot op heden niet kunnen oplossen.
3
Het geschil in conventie
3.1.
LCS vordert – samengevat – onder de voorwaarde dat zij binnen 4 weken na de vonnisdatum een bodemprocedure start met de in het petitum van de dagvaarding geformuleerde eis, om RFH:
1) op straffe van een dwangsom te verbieden om bij LCS aan te dringen op decharge en/of in verband hiermee eisen en/of verplichtingen aan haar op te leggen,
2) op straffe van een dwangsom te verbieden om [bedrijf belangstellende] aan te spreken onder de door haar afgegeven garantstelling op nakoming van de beweerdelijke verplichting tot decharge,
3) op straffe van een dwangsom te verbieden met [bedrijf belangstellende] te communiceren en/of uitspraken tegenover haar te doen over de beweerdelijke verplichting tot decharge,
4) te veroordelen tot betaling aan LCS van € 239.048,51 (inclusief BTW), danwel een in goede justitie te beoordelen bedrag aan achterstallige suppletievergoeding,
5) te veroordelen vanaf 1 september 2020 maandelijks (per de eerste van de maand) aan LCS een bedrag van € 14.180,01 (inclusief BTW), danwel een in goede justitie te beoordelen bedrag als maandelijkse suppletievergoeding te voldoen.
LCS vordert tot slot RFH te veroordelen in de proceskosten (inclusief nakosten).
3.2.
LCS stelt hiertoe dat RFH ten onrechte stelt dat LCS niet aan haar verplichting voldoet om decharge te laten plaatsvinden. Een dergelijke decharge is immers contractueel niet verplicht. Bovendien heeft decharge al lang plaatsgevonden, danwel is het niet nodig omdat LCS al meer dan een jaar haar contractsverplichtingen nakomt en met nieuwe fustwasmachines fust wast. Intussen is het RFH die haar contractuele verplichtingen niet nakomt waardoor LCS in financiële problemen komt. De problemen in de dienstverlening zijn ontstaan omdat in de transitieperiode en tijdens de bouw van de nieuwe washal RFH in haar organisatie tekortschoot en er budgetoverschrijdingen ontstonden. De bouw van de nieuwe washal werd stilgelegd om orde op zaken te stellen. Vervolgens werd er buiten het contract om meer van LCS en haar fustwasactiviteiten verwacht. RFH kwam bijvoorbeeld met nieuw fust. Oorspronkelijk was het de bedoeling dat LCS de dienstverlening pas zou aanvangen nadat zij haar nieuwe fustwasmachines had geïnstalleerd. Dit liep op uitdrukkelijk verzoek van RFH anders omdat RFH verzocht het personeel al eerder over te nemen om aan wensen van de betrokken ondernemingsraad te voldoen. De dienstverlening werd in de periode van 1 februari 2018 (toen LCS het personeel van RFH overnam) tot 1 juli 2019 opgestart, waarbij (deels) nog gebruik gemaakt van de in bruikleen gegeven oude fustwaslijnen van RFH. Er waren in deze periode (de continueringsperiode of ‘As-is periode’) nog een aantal problemen, die in overleg zijn opgelost. In die tijd golden er andere prestatie-indicatoren.
Vanaf 23 maart 2019 levert LCS de dienstverlening met de nieuwe fustwasmachines en ving de operationele periode aan. Op grond van artikel 5.2 van de overeenkomst had deze fase op 1 november 2018 moet aanvangen, maar dat lukte niet vanwege voornoemde oorzaken aan de kant van RFH. RFH heeft hiervoor een vertragings- vergoeding van € 108.000,- betaald. Vanaf 23 maart 2019 voldoet LCS aan de kwantitatieve en kwalitatieve voorwaarden (de PI’s en KPI’s) uit de overeenkomst.
Tot juni 2019 heeft LCS incidenteel nog gebruik gemaakt van de oude fustwasmachines. Subsidiair stelt LCS dat de opererationele fase op 8 juni 2019 aanving, toen RFH zelf ook naar buiten bracht dat de nieuwe fustwasmachines operationeel waren.
3.3.
LCS stelt voorts dat de verplichting voor RFH om een suppletievergoeding inging op het moment dat de dienstverlening aanving en LCS het personeel van RFH overnam. Voor de periode vanaf 1 februari 2018 tot de ingebruikname van de nieuwe fustwasmachines was die vergoeding verdisconteerd in de prijzen per fust (€ 0,0199). Deze prijs was lager omdat het wassen van de fusten toen op de machines van RFH plaatsvond. Vanaf de ingebruikname van de nieuwe fustwasmachines en daarmee de aanvang van de dienstverlening zijn de hogere tarieven van toepassing en ook in rekening gebracht. Daarnaast is vanaf dat moment de overeengekomen suppletievergoeding van toepassing. Tot op heden weigert RFH echter deze vergoeding te voldoen, omdat volgens haar daarvoor de operationele fase moet aanvangen en dat nog niet is gebeurd. Die redenering is onjuist. Artikel 13.3 van de overeenkomst geldt, omdat in bijlage 12
Continueringsperiod
e geen afwijkende regeling staat voor de suppletievergoeding. Voor beide periodes geldt dat RFH de vergoeding moet voldoen. De achterstallige vergoeding van 15 maart 2019 tot en met 1 september 2020 bedraagt € 239.048,51 (inclusief BTW) en na 1 september 2020 € 14.180,01 (inclusief BTW) per maand. d. Verder hebben partijen nog discussie over de ‘correctie’ op de berekening van LCS. Deze discussie op details in de naverrekening rechtvaardigt niet een opschorting van de betaling door RFH, aldus nog steeds LCS.
3.4.
LCS stelt verder dat zij ondanks dat zij de overeenkomst nakomt voortdurend problemen met RFH ondervindt. Niet op de werkvloer, maar met het management. Het gaat om de zogenoemde ‘decharge’ waar RFH sinds 2019 op aandringt. RFH misbruikt haar positie en stelt steeds andere en hogere eisen aan deze decharge en komt haar financiële verplichtingen niet na. RFH verliest daarmee de kern van de overeenkomst, de dienstverlening, uit het oog. RFH baseert haar ‘decharge’ op het in punt 1.2 (3) en 1.3 Bijlage 3
Transitie en Retransitie
genoemde overdrachtsprotocol en Dechargedocument. Deze bepalingen zijn echter in de overeenkomst opgenomen vanuit de gedachte dat LCS pas met de dienstverlening zou aanvangen vanaf de inbruikname van de nieuwe fustwasmachines, maar de dienstverlening ving eerder aan door de invoering van de continueringsperiode en voordat de nieuwe machines klaar waren. De operationele ingebruikname van de nieuwe machines vond vervolgens plaats zonder ondertekening van een dechargedocument. Er heeft voorts een evaluatie plaatgevonden en LCS heeft meegewerkt aan de vervolgstappen. Dit had als resultaat dat LCS op 21 december 2018 de locatie Naaldwijk gegund kreeg en de transitiefase naar tevredenheid was afgerond. Pas in augustus 2019 kwam RFH met de noodzaak van een Dechargedocument aanzetten.
RFH stelt voorts allerlei voorwaarden aan dit Dechargedocument zoals het halen van een stresstest. De eisen zijn onredelijk en nergens op gebaseerd. LCS is echter blijven meedenken en werkte mee aan stresstesten terwijl al lang dercharge had kunnen worden verleend. LCS hoeft haar dienstverlening alleen te garanderen op basis van de overeengekomen KPI’s en PI’s, vastgelegd in bijlage 2.
3.5.
Tot slot stelt LCS dat RFH zich recent ten onrechte tot een derde partij, de bouwer van de machines, [bedrijf belangstellende] , heeft gewend. [bedrijf belangstellende] heeft zich garant heeft gesteld voor LCS voor de deugdelijke nakoming van de overeenkomst. RFH brengt LCS in diskrediet door [bedrijf belangstellende] zonder reden aan te spreken.
3.6.
RFH voert verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
Het geschil in reconventie
4.1.
RFH vordert – samengevat –:
voorwaardelijk bij toewijzing van een geldvordering in conventie
1) LCS te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 23.933,80 voor de inzet van RFH personeel, € 33.991,32 voor de onderhoudskosten van de oude fustwasmachines en € 467.750,49 aan verschuldigde energiekosten, danwel in goede justitie te beoordelen bedragen, te vermeerderen met wettelijke handelsrente,
onvoorwaardelijk
2) LCS op straffe van een dwangsom te veroordelen tot nakoming van alle afgesproken (kwaliteitscriteria) zoals vastgelegd in de tussen partijen overeengekomen decharge procedure, meer concreet te voldoen aan de eisen zoals opgenomen op pagina 10 en 11 van de als productie 11 overgelegde Dercharge-verbeter procedure van 5 november 2019,
3) LCS te veroordelen in de proceskosten (inclusief nakosten), te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.2.
RFH stelt hiertoe dat op grond van de overeenkomst de transitiefase eindigt, nadat zij decharge heeft verleend aan LCS. Pas op dat moment zal conform bijlage 2 van de overeenkomst de contractperiode ingaan. LCS heeft een leidende rol in de transitie gehad en was verantwoordelijk voor het resultaat. Hierin heeft zij gefaald. RFH heeft dan ook door toedoen van LCS nog geen decharge kunnen verlenen. De problemen ontstonden al in 2018. De transitie liep niet volgens plan, de samenwerking verliep stroef en de kosten liepen op. LCS is in gebreke gesteld en er is door RFH een decharge-verbeter procedure opgesteld. Beide partijen hebben hier aan meegewerkt en hebben het document van 5 november 2019 goedgekeurd. Op 7 november 2019 zijn partijen akkoord gegaan met de daarin beschreven procedure. Tot op heden is decharge echter nog niet verleend. Stresstesten werden niet doorstaan en een externe adviseur van RFH heeft in zijn eindrapportage van 7 februari 2020 diverse knelpunten en aandachtspunten gesignaleerd. De transitie- of continueringsperiode is dus nog niet afgerond. De (fustwas) prijs per stuk die RFH moet betalen in deze periode is € 0,0199. Vanaf week 13 in 2019 heeft LCS deels haar nieuwe fustwasmachines in gebruik genomen. Daarvoor is een nieuw tarief in rekening gebracht dat RFH heeft voldaan. Er werd echter ook nog gewassen met oude (RFH) machines. LCS kreeg namelijk haar nieuwe machines niet voldoende operationeel om aan de wasvraag te voldoen. Tot 30 juni 2019 heeft LCS deze oude machines nog gebruikt en tot 22 maart 2020 daarnaast nog andere oude [bedrijf belangstellende] machines. RFH is dus slechts uit coulance vanaf april 2019 het hogere tarief behorend bij het eerste contractjaar van de contractperiode gaan betalen. Uit dit alles volgt dat de contractperiode nog niet is aangevangen. Tot op heden voldoet LCS niet aan de overeenkomst en zal zij zich moeten inzetten om te voldoen aan de afgesproken kwaliteitscriteria voor decharge.
4.3.
LCS voert verweer. Hierop wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling in conventie en in reconventie
5.1.
Gelet op hun onderlinge samenhang zullen de vorderingen in conventie en in reconventie hierna gezamenlijk worden behandeld.
5.2.
In beginsel lenen alle vorderingen zich voor een behandeling in kort geding en worden zij niet bij voorbaat niet-ontvankelijk verklaard. Het gaat immers om ordemaatregelen in afwachting van de uitkomst van een eventuele bodemprocedure en voor zover bepaalde vorderingen in kort geding niet toewijsbaar zijn vanwege de complexiteit, volgt dat uit de motivering.
Decharge
5.3.
De vordering in conventie onder 1 strekt tot een verbod op het aandringen op decharge. LCS heeft een spoedeisend belang bij deze vordering, omdat zij nadeel ondervindt van het door RFH voortdurend aansturen op decharge. Haar stellingname is immers dat van decharge geen sprake meer hoeft te zijn of kan zijn.
5.4.
Wat partijen verdeeld houdt in deze zaak is de vraag of de contractuele dienstverlening in het voorjaar van 2019, met de ingebruikname van de nieuwe machines door LCS, van start is gegaan, of dat men zich nog steeds in de ‘de continueringsperiode’ of ‘as-is periode’’ bevindt en LCS, zoals RFH stelt, eerst nog aan allerlei eisen voor een decharge moet voldoen.
5.5.
Voorshands is de stelling van RFH dat de eigenlijke dienstverlening op grond van de overeenkomst nog niet is aangevangen niet houdbaar. Immers al sinds het voorjaar 2019 is de nieuwe fustwasserij in bedrijf en in juni 2019 heeft de officiële opening plaatsgevonden. Daarnaast worden sinds die tijd de kwantitatieve en kwalitatieve prestaties (de PI’s en de KPI’s) voortdurend gemeten aan de hand van indicatoren en service levels die aansluiten bij de Service Level Agreement. Vooralsnog zal er dan ook vanuit worden gegaan dat de door RFH gevorderde decharge (ter afsluiting van de ‘as-is’ periode) inmiddels achterhaald is en niet meer aan de orde is. In de uitvoering van de dienstverlening handelen partijen ook niet alsof de dienstverleningsovereenkomst nog niet zou zijn aangevangen. Hoewel in de overeenkomst de verschillende fases van de samenwerking tussen partijen strikt zijn beschreven en is uitgegaan van een opvolgende transitie- en continueringsfase (‘as-is’ fase) en operationele fase, zijn in de praktijk deze fases door elkaar heen gaan lopen. Niet in de laatste plaats doordat korte tijd voor het tekenen van de overeenkomst het personeel op verzoek van RFH al voor de ingang van de dienstverlening op de nieuwe fustwasmachines over diende te gaan naar LCS. Voor de transitiefase was een jaar uitgetrokken, maar na een jaar kon deze fase niet conform bijlage 3
Transitie & Retransitie
met een decharge-document worden afgesloten. Op dat tijdstip werd immers nog gewerkt met de oude machines en pas vanaf 23 maart 2019 zijn de nieuwe fustwasmachines in gebruik genomen. Vanaf dat moment is vervolgens enige tijd gewerkt met zowel nieuwe als oude machines, waarna de oude machines in overleg zijn uitgefaseerd. De omstandigheid dat werd gewerkt met oude en nieuwe machines betekent niet, zoals RFH stelt, dat de dienstverlening niet is aangevangen. Feitelijk was de nieuwe fustwasserij al in werking en aannemelijk is dat, zoals door LCS aan de hand van het door RFH als bijlage 38 overgelegde overzicht ter zitting toegelicht, de oude machines door LCS alleen ter ondersteuning werden gebruikt op momenten dat dit nodig was voor verbeteringen aan de nieuwe machines en na overleg met RFH.
5.6.
RFH stelt dat uit de omstandigheid dat LCS heeft meegewerkt aan de Decharge-verbeter procedure van 5 november 2019 en aan diverse stresstests moet worden afgeleid dat partijen het erover eens waren dat eerst nog decharge moest plaatsvinden. Deze stellingname wordt niet gevolgd. Allereerst is daarbij van belang dat pas maanden nadat de dienstverlening door LCS in de nieuwe fustwasserij van start was gegaan, door RFH werd aangedrongen op decharge en daarvoor een procedure werd opgestart. Voorts is, daargelaten de vraag of dit document wel samen met LCS is opgesteld, LCS betwist dat, aannemelijk dat LCS meeging in de wensen van RFH omdat partijen hadden afgesproken dat geen sprake zou zijn van een klassieke klant/leverancier-relatie, maar een partnership-relatie. Uit de toelichting ter zitting is gebleken dat er blijkbaar problemen waren met het halen van de service levels. Partijen verschillen van mening over de vraag aan wie dat moet worden toegerekend. De voorzieningenrechter kan zich niet aan de indruk onttrekken dat RFH toen gezocht heeft naar een mogelijkheid om het niveau van de dienstverlening te verbeteren door de fustwasserij aan allerlei tests te onderwerpen. Dat de dienstverlening door LCS dient te (blijven) voldoen aan de overeengekomen service levels is een terechte eis van RFH, maar zij kan niet na 1,5 jaar blijven stellen dat de overeenkomst en daarmee de dienstverlening niet van start is gegaan. Voorlopige conclusie is dat een decharge niet meer aan de orde is en RFH daar niet op mag aandringen.
5.7.
Dat RFH op grond van de leaseovereenkomst een koopoptie heeft op de nieuwe fustwas machines en [bedrijf belangstellende] garant staat voor het nakomen van de overeenkomst door LCS leidt niet tot een ander oordeel. RFH stelt dat de koopoptie en garantstelling nopen tot decharge. Dit standpunt wordt niet gevolgd. RFH is immers de koopverklaring in bijlage 14 al bij het sluiten van de overeenkomst aangegaan. Voorshands is niet gebleken dat RFH vanwege deze koopoptie verdergaande of andere rechten heeft dan wat voortvloeit uit de dienstverleningsovereenkomst. Zij lijkt zich door de koopoptie op het standpunt te stellen dat de fustwasmachines dienen te voldoen aan de eisen die zij stelt als zij zelf een machine koopt. Zij lijkt daarbij voorbij te gaan dat het in dit geval gaat om de kwaliteit van de dienstverlening door LCS (vastgelegd in de service level agreement en de daarin opgenomen PI’s en KPI’s) op haar eigen (geleasde) machines. Dat zou anders zijn indien RFH de machines gekocht zou hebben en LCS op de machines van RFH de diensten zou uitvoeren. Dat is niet het geval.  RFH verliest daarbij voorts uit het oog dat er een  garantstelling van [bedrijf belangstellende] is, die zoals ter zitting ook door [bedrijf belangstellende] bevestigd is, inhoudt dat als die wordt ingeroepen, [bedrijf belangstellende] de dienstverlening van LCS overneemt.
5.8.
Zoals hiervoor al uiteengezet laat voorgaande dus onverlet dat RFH de uitvoering van de overeenkomst mag monitoren op grond van de prestatieindicatoren in de overeenkomst (de KPI’s en PI’s). Als zij van oordeel is dat LCS niet voldoet en op efficiëntie een en ander te verbeteren valt, kan zij LCS hierop (in rechte) aanspreken en de ingebrekestelling hierop richten.
5.9.
Gelet op het voorgaande krijgt RFH verboden opgelegd om bij LCS aan te dringen op decharge en het in verband daarmee opleggen van eisen en om [bedrijf belangstellende] aan te spreken tot nakoming van de decharge-afspraak vanwege haar garantstelling. Aan deze verboden zullen geen dwangsommen worden gekoppeld, omdat er geen aanwijzingen zijn dat RFH zich hieraan niet zal houden. De vordering om RFH te verbieden met [bedrijf belangstellende] te communiceren over de door RFH gestelde verplichting tot decharge zal worden afgewezen. [bedrijf belangstellende] is immers volledig op de hoogte van het geschil tussen partijen op dit onderdeel. Op de zitting was ook een vertegenwoordiger van [bedrijf belangstellende] aanwezig. Er is dan ook geen reden voor een communicatieverbod. De vordering in reconventie onder 2 zal (als tegenhanger van de vordering in conventie onder 1) om die reden ook worden afgewezen.
Geldvorderingen
5.10.
De overige vorderingen in conventie en reconventie strekken tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Bij de afweging van de belangen van partijen wordt mede betrokken het risico dat niet kan worden terugbetaald, in het geval de veroordeling in kort geding geen stand houdt.
Suppletievergoeding van € 239.048,51
5.11.
LCS vordert vanaf maart 2019 een suppletievergoeding. Vast staat dat LCS  5 FTE personeel van RFH heeft overgenomen en dat partijen de afspraak hebben gemaakt dat RFH een vergoeding betaalt voor de extra kosten die LCS heeft in verband met afwijkende arbeidsvoorwaarden voor de 5 FTE. Vanaf maart 2019 betaalt RFH een hogere (fustwas)prijs waarin deze vergoeding niet is verdisconteerd. Aannemelijk is dan ook dat vanaf dat tijdstip RFH de suppletievergoeding van artikel 13
Overgang van werknemers
is verschuldigd. Dat RFH, zoals zij stelt, in november 2018 met de betaling van een bedrag van
€ 108.000,- aan LCS de discussie over de suppletievergoeding in de ‘as-is’ fase heeft afgekocht, doet niet ter zake. Hiervoor is al geoordeeld dat met het in bedrijf gaan van de nieuwe fustwasserij deze fase vanaf maart 2019 was afgerond.
LCS vordert een achterstallige vergoeding van 15 maart 2019 tot en met 1 september 2020 van € 239.048,51 (inclusief BTW). RFH betwist uitdrukkelijk de hoogte van dit bedrag. LCS vordert volgens RFH een bedrag van € 22.035,89 teveel omdat LCS vanaf maart 2019 ook heeft gewassen met oude machines waarvoor een vergoeding is betaald waarin de suppletievergoeding in mee is genomen. Bovendien betwist zij de hoogte van de vergoeding. Nu in dit geding niet kan worden beoordeeld of het gevorderde bedrag te hoog is, zal voorshands een voorschot worden toegewezen van € 200.000,- (inclusief BTW).
5.12.
Het gaat om een aanzienlijk bedrag en voor continuering van de bedrijfsvoering heeft LCS belang bij spoedige betaling van dit bedrag. Het restitutierisico wordt beperkt geacht gezien de lange looptijd van de overeenkomst tussen partijen. Hierbij weegt ook mee dat het om een geldvordering gaat die in hoge mate aannemelijk is en de kans dat LCS moet terugbetalen gering is.
De vordering voldoet aan het onder 5.10 weergegeven criterium en zal worden toegewezen.
Suppletievergoeding vanaf 1 september 2020
5.13.
Aannemelijk is dat vanaf 1 september 2020 RFH maandelijks de suppletievergoeding is verschuldigd. Nu partijen het niet eens zijn over de hoogte van de vergoeding zal een voorschot van € 2.500,- per (in dienst zijnde) FTE (in totaal zolang alle overgenomen FTE in dienst zijn maandelijks € 12.500,- (inclusief BTW) voor 5 FTE) worden toegewezen. Ook het tijdstip van betaling is in geschil. Er zal aansluiting worden gezocht bij de overeenkomst. Op grond van punt 2.1 van bijlage 9 bij de overeenkomst wordt de vergoeding op de eerste weekfactuur van de maand vermeld. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat het gaat om de vergoeding van de maand daarvoor. Het wordt redelijk geacht dat RFH het bedrag vervolgens binnen veertien dagen voldoet.
In (voorwaardelijke) reconventie:
€ 23.933,80 voor de inzet van RFH personeel
5.14.
RFH stelt dat partijen hebben afgesproken dat LCS de kosten zou dragen voor de inzet van RFH personeel als gevolg van de door LCS veroorzaakte uitloop van het project. Volgens haar volgt dit uit besluit 7 van het Besluitenlogboek (productie 12 van RFH). RFH heeft aan LCS een factuur voor een bedrag van
€ 23.933,80 gestuurd, die zij weigert te betalen. De vordering tot betaling van dit bedrag zal worden afgewezen, omdat het niet voldoet aan het criterium onder 5.10. LCS heeft de vordering betwist. Zij stelt dat het Besluiten logboek een eenzijdig door RFH gebruikt document is waaraan zij ten opzichte van LCS geen rechten kan ontlenen. Bovendien is er door partijen niets gezamenlijks opgesteld op dit punt, aldus LCS. Dit onderdeel vergt een nader onderzoek naar de feiten waarvoor dit kort geding zich niet leent.
€ 33.991,32 voor de onderhoudskosten van de oude fustwasmachines
5.15.
RFH stelt dat partijen zijn overeengekomen dat LCS de onderhoudskosten van de oude RFH fustwasmachines voor haar rekening zou nemen. Volgens haar volgt dat uit besluit 7 van het Besluitenlogboek (productie 12 van RFH).
Op 13 augustus 2020 heeft RFH aan LCS een factuur gestuurd voor een bedrag van € 33.991,32. LCS heeft de factuur niet betaald. LCS betwist de vordering met de zelfde argumentatie als onder 5.14. Dit onderdeel vergt een nader onderzoek naar de feiten waarvoor dit kort geding zich niet leent. De vordering zal worden afgewezen omdat deze niet voldoet aan het criterium onder 5.10.
€ 467.750,49 aan verschuldigde energiekosten
5.16.
RFH stelt tot slot dat op basis van bijlage 1 van de overeenkomst alle energie- en waterkosten voor rekening van LCS komen. Op 24 september 2020 heeft RFH voor de periode 1 januari 2019 tot en met juli 2020 aan LCS een factuur gestuurd voor een bedrag van € 467.750,49. LCS heeft de factuur niet betaald. De vordering wordt afgewezen alleen al omdat, zoals LCS subsidiair stelt, een deugdelijke onderbouwing van deze vordering ontbreekt en het bedrag niet is gebaseerd op metingen en registraties, althans dat dit niet is aangetoond. Deze geldvordering voldoet evenmin aan het criterium onder 5.10.
5.17.
LCS heeft aan haar vorderingen in conventie de voorwaarde verbonden dat zij een bodemprocedure aanhangig zal maken. Deze voorwaarde wordt gezien als de uitwerking van het door LCS onderkende gegeven dat een kort geding procedure waarin een ordemaatregel wordt gevraagd meestal vooruitlopend op een bodemprocedure wordt gevoerd. Nu het in deze zaak niet bij voorbaat in het belang van beide partijen is dat een bodemprocedure wordt gevoerd, zal deze voorwaarde niet in het dictum worden opgenomen. Het staat partijen vrij daarin een eigen keuze te maken.
5.18.
RFH zal in conventie als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van LCS worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	 83,38
- griffierecht		4.131,00
- salaris advocaat
980,00
Totaal	€ 	5.194,38
5.19.
RFH zal in reconventie als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Gelet op de onderlinge samenhang met de vordering in conventie worden de kosten aan de zijde van LCS begroot op nihil.
5.20.
Dit vonnis zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard, omdat dat inherent is aan een kort geding vonnis. Voorts is er geen aanleiding om LCS te veroordelen om op de voet van artikel 233 lid 3 van het Wetboek van Burgerlijk Rechtsvordering zekerheid te stellen.
6
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
6.1.
verbiedt RFH om bij LCS aan te dringen op decharge en in verband daarmee eisen en/of verplichtingen aan haar op te leggen,
6.2.
verbiedt RFH om [bedrijf belangstellende] onder de door haar afgegeven garantstelling aan te spreken tot nakoming van de door RFH gestelde verplichting tot decharge,
6.3.
veroordeelt RFH om aan LCS te betalen een bedrag van € 200.000,- (tweehonderdduizend euro) (inclusief BTW) als voorschot op de achterstallige suppletievergoeding,
6.4.
veroordeelt RFH om vanaf 1 september 2020 maandelijks (binnen 14 dagen na dagtekening van de eerste weekfactuur van de maand waarop dit bedrag staat) aan LCS als maandelijks voorschot een bedrag van € 2.500,- per overgenomen en nog in dienst zijnde FTE te betalen, ,
6.5.
veroordeelt RFH in de proceskosten, aan de zijde van LCS tot op heden begroot op € 5.199,17,
6.6.
veroordeelt RFH in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,- voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 82,- en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt,
6.7.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
6.8.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
6.9.
weigert de gevraagde voorzieningen,
6.10.
veroordeelt RFH in de proceskosten, aan de zijde van LCS tot op heden begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.C. Hoogeveen, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. G.H. Felix, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 22 oktober 2020.
type: GHF
coll: EB