ECLI:NL:CBB:2020:774
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/1695
uitspraak van de meervoudige kamer van 27 oktober 2020 in de zaak tussen
Coöperatieve Vereniging Bossche Windmolen West U.A.
, te ’s-Hertogenbosch, appellante
(gemachtigde: mr. E.M.N. Noordover),
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
(gemachtigde: mr. J. van Essen).
Procesverloop
Bij besluit van 8 maart 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante om subsidie op grond van het Besluit Stimulering Duurzame Energieproductie (Besluit SDE) afgewezen.
Bij besluit van 26 juli 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Verweerder heeft nadere stukken ingezonden, waarop appellante heeft gereageerd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 september 2020. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 1] en [naam 2] , bijgestaan door de gemachtigde van appellante. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Appellante heeft op 3 oktober 2017 een aanvraag ingediend voor subsidie op grond van het Besluit SDE, categorie Wind op land. Deze aanvraag ziet op een windturbine (Bossche Windmolen), die aan de [adres] in [plaats] zou komen te staan. Beoogde datum van ingebruikname van de windturbine was 1 augustus 2019. Per die datum wenste appellante ook de subsidie te ontvangen. Appellante heeft gekozen voor fase 1, met een bedrag van € 85,- per MWh. Appellante heeft op het aanvraagformulier ingevuld dat voor de productie-installatie (windturbine) geen vergunning op grond van de Wet beheer rijkswaterstaatswerken (Wbr) vereist is. In de aanvraagprocedure is gecorrespondeerd over de Wbr-vergunningplicht. De windturbine komt vlakbij de A59 en de rotorbladen van de windturbine zullen over het beheergebied van Rijkswaterstaat draaien. Het gaat niet om een draai over de weg zelf, maar over bosschages. Per mail van 26 februari 2018 heeft appellante aan verweerder bericht dat Rijkswaterstaat zich op het standpunt stelt dat een Wbr-vergunning nodig is.
2. Bij het primaire besluit, gehandhaafd bij het bestreden besluit, heeft verweerder de aanvraag op grond van artikel 59, eerste lid, aanhef en onder d, van het Besluit SDE afgewezen omdat appellante niet over alle benodigde vergunningen beschikt. Een vergunning op grond van de Wbr ontbreekt, terwijl deze volgens Rijkswaterstaat wel verplicht is.
3.1
Appellante heeft tegen het bestreden besluit aangevoerd dat Rijkswaterstaat ten onrechte meent dat voor de windturbine een Wbr-vergunning nodig is en dat verweerder de vergunningplicht zelf had moeten beoordelen. Weliswaar heeft appellante een
Wbr-vergunning aangevraagd en deze na het bestreden besluit ook verkregen, maar zij stelt zich op het standpunt dat dat niet nodig was. Het enkele feit dat de rotorbladen van de windturbine over gronden draaien die in beheer zijn bij Rijkswaterstaat betekent nog niet dat een Wbr-vergunning nodig is. De overdraai vindt plaats boven bosschages die niet fysiek of functioneel zijn verbonden met de weg en ook geen functie hebben voor de bruikbaarheid van de weg. Daarom is geen vergunning nodig. Gezien de betwisting door appellante had verweerder de vergunningplicht zelfstandig moeten beoordelen, in plaats van te verwijzen naar het oordeel van Rijkswaterstaat. Het is uit proceseconomisch oogpunt onwenselijk om over de vergunningplicht een aparte procedure te moeten voeren.
3.2
Appellante heeft bezwaar gemaakt tegen de verlening van de Wbr-vergunning, maar dit bezwaar is niet-ontvankelijk verklaard omdat het te laat was ingediend. De rechtbank Overijssel heeft het beroep van appellante tegen deze niet-ontvankelijkverklaring bij uitspraak van 9 augustus 2019 (niet gepubliceerd) ongegrond verklaard. Door een procedurele fout heeft appellante het oordeel van Rijkswaterstaat dus niet kunnen voorleggen aan de bestuursrechter. Hieruit blijkt de noodzaak van een eigen toets door verweerder.
3.3
Als al een Wbr-vergunning nodig zou zijn, dan zou dat alleen gelden voor de exploitatie (het gebruik) en niet voor de realisatie (bouw) van de windmolen. De overdraai vindt immers pas daadwerkelijk plaats bij de exploitatie. De vergunning valt daarom niet onder artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Algemene uitvoeringsregeling stimulering duurzame energieproductie (Uitvoeringsregeling) en hoefde dus niet bij de aanvraag te worden gevoegd.
3.4
De overdraai is bovendien afhankelijk van hoe de wind staat en kan worden voorkomen; exploitatie is mogelijk zonder de overdraai waarop de Wbr-vergunning ziet. Ook daarom is een Wbr-vergunning niet per se nodig en de subsidie had dan ook reeds op grond van de aanvraag van 3 oktober 2017 kunnen worden toegekend.
3.5
Appellante heeft nu een nieuwe aanvraag ingediend om SDE-subsidie met ingang van 1 januari 2021. Bij deze laatste aanvraag heeft zij de op 24 september 2018 aan haar verleende Wbr-vergunning gevoegd. Op grond van deze vergunning kan appellante gebruik maken van gronden langs de Rijksweg 59 in de gemeente ’s-Hertogenbosch voor het plaatsen, behouden en onderhouden van een windturbine. Bij besluit van 7 februari 2019 heeft verweerder aan appellante de subsidie verleend over de periode van 1 januari 2021 tot 31 december 2035, met een maximaal subsidietarief van € 51,- per MWh. Toekenning van de subsidie over SDE-jaar 2017 had voor appellante ruim 1,3 miljoen euro meer opgeleverd dan de nu toegekende subsidie op grond van de SDE 2018. Appellante heeft dus belang bij beoordeling van de afwijzing van de subsidie over SDE-jaar 2017.
4.	Verweerder heeft hiertegen ingebracht dat hij het standpunt van het bevoegd gezag moet volgen als het om de vergunningplicht gaat. Verweerder heeft betwist dat de
Wbr-vergunning niet onder het bereik van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Uitvoeringsregeling zou vallen. Het gaat om zekerheid over de realisatie van een project en die is er niet als geen Wbr-vergunning wordt afgegeven. De windturbine kan dan niet gaan draaien en produceren. Over de mogelijkheid de draai over de rijkswaterstaatwerken te voorkomen zodat geen vergunning nodig is, heeft verweerder opgemerkt dat deze niet is opgenomen in de aanvraag en dus niet is meegenomen in de beoordeling.
5.1
Op grond van artikel 59, eerste lid, aanhef en onder d, van het Besluit SDE beslist de minister in ieder geval afwijzend op een aanvraag indien, indien van toepassing, één of meer vergunningen als bedoeld in artikel 56, zesde lid, niet zijn verleend.
Op grond van artikel 56, zesde lid, van het Besluit SDE kan bij ministeriële regeling worden bepaald dat een haalbaarheidsstudie of de vergunningen die vereist zijn voor de realisatie van de productie-installatie bij een aanvraag worden gevoegd. Daarbij kan onderscheid worden gemaakt naar categorie productie-installatie, op te wekken vermogen of aan te vragen subsidiebedrag en kunnen eisen worden gesteld waaraan de haalbaarheidsstudie moet voldoen.
5.2
De in artikel 56, zesde lid, van het Besluit SDE genoemde ministeriële regeling is de Uitvoeringsregeling.
Op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Uitvoeringsregeling gaat de aanvraag om subsidieverlening vergezeld van vergunningen die noodzakelijk zijn voor de realisatie van de productie-installatie.
5.3
Op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wbr is het verboden om zonder vergunning van de minister van Verkeer en Waterstaat gebruik te maken van een Waterstaatswerk door anders dan waartoe het is bestemd daarin, daarop, daaronder of daarover werken te maken of te behouden.
6.	Het College komt tot de volgende beoordeling.
6.1
Het College stelt allereerst vast dat appellante wel procesbelang heeft. Daartoe overweegt het College dat het feit dat voor het project van appellante in 2019 alsnog subsidie is verleend, niet al met zich brengt dat appellante geen belang meer heeft bij de beoordeling van het bestreden besluit. Het bestreden besluit heeft immers betrekking op de afwijzing van de subsidieaanvraag uit het jaar 2017 en appellante heeft tot op zekere hoogte aannemelijk gemaakt dat zij mogelijk schade heeft geleden als gevolg van de afwijzing van haar eerste aanvraag.
6.2
In de toelichting op de wijziging van de Uitvoeringsregeling per 1 april 2017
(Stcrt. 2017, nr. 17750), waarnaar verweerder ook heeft verwezen, staat:
“(…) Bij ministeriële regeling kan worden geregeld in welke gevallen vergunningen en in welke gevallen een haalbaarheidsstudie moet worden overgelegd. In artikel I, onderdeel A (artikel 2) van de Algemene uitvoeringsregeling is bepaald dat de benodigde vergunningen die noodzakelijk zijn voor de realisatie van een productie-installatie dienen te worden bijgevoegd. Indien van toepassing, kan dit gaan om vergunningen krachtens de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, de Wet beheer rijkswaterstaatswerken, het Waterbesluit of de Mijnbouw-wet. Deze vergunningen worden gevraagd om meer zekerheid te krijgen over de realisatie van het project en de tijdigheid van de realisatie. (…)”
De Wbr-vergunning is dus één van de vergunningen die bij de aanvraag dienen te worden gevoegd, als deze noodzakelijk is voor de realisatie van de productie-installatie. Het College volgt appellante niet in haar standpunt dat het begrip ‘realisatie’ in de Uitvoeringsregeling beperkt moet worden uitgelegd en enkel ziet op de bouw van de productie-installatie en niet op de exploitatie ervan. Dit volgt niet uit het algemeen taalgebruik – ‘realisatie’ is ‘verwezenlijking’ – en strookt niet met het doel van het Besluit SDE om de productie van duurzame energie te stimuleren. Het project waarvoor subsidie wordt verleend omvat dus eveneens de ingebruikname van de windturbine. Ook in zijn uitspraak van 6 oktober 2017 (ECLI:NL:CBB:2017:397, onder 3.1, hierna geciteerd) heeft het College onder ‘het realiseren’ ook ‘het bouwen en gebruiken’ verstaan.
6.3
De stelling van appellante dat het mogelijk zou zijn de windturbine te laten functioneren zonder dat de rotorbladen over het terrein van Rijkswaterstaat draaien, waardoor geen Wbr-vergunning nodig zou zijn voor de realisatie, kan niet leiden tot het oordeel dat de subsidie verleend had moeten worden. Deze wijze van gebruik en de bijbehorende (lagere) productie maakt geen deel uit van de aanvraag en ligt dus niet ter beoordeling voor.
6.4
Anders dan appellante heeft aangevoerd, mocht verweerder afgaan op het oordeel van het bevoegd gezag over de noodzaak van de Wbr-vergunning. Het College verwijst naar de eerdergenoemde uitspraak van 6 oktober 2017, waarin is overwogen:
“3.1. Zoals het College eerder heeft geoordeeld ( zie bijvoorbeeld de uitspraak van 29 februari 2016, ECLI:NL:CBB:2016:51 en de uitspraak van18 juli 2016, ECLI:NL:CBB:2016:216) volgt uit artikel 56 van het Besluit dat bij een aanvraag om subsidie als thans in geding een verleende omgevingsvergunning moet worden overgelegd. Het overleggen van een verleende omgevingsvergunning, benodigd voor het realiseren van hetgeen waarvoor subsidie wordt gevraagd (hier voor het bouwen en gebruiken van zes windturbines), is aldus een wettelijk vereiste. Tussen partijen is in de eerste plaats in geschil of de door appellante bij haar aanvraag overgelegde vergunning het realiseren, dat wil zeggen het bouwen en gebruiken, van de windturbines waarvoor zij subsidie heeft gevraagd, mogelijk maakte. Het College is van oordeel dat het gelijk hier aan de zijde van verweerder is. Het is, anders dan appellante kennelijk meent, niet aan verweerder om te beoordelen of het vermogen van een turbine een relevant gegeven is bij de verlening van een omgevingsvergunning, maar aan de tot vergunningverlening bevoegde instantie. Nu appellante zich op het standpunt stelt dat het vermogen van de turbine hier bij het verlenen van de omgevingsvergunning geen relevant criterium is, had het op haar weg gelegen om bij de gemeente Dronten, als zij bij die aanvraag al melding wilde maken van enig vermogen van de turbine, in ieder geval een vergunning voor turbines met een hoger vermogen dan 2,3 MW aan te vragen. Dit te meer nu blijkt dat de gemeente Dronten, desgevraagd door verweerder, heeft aangegeven dat een omgevingsvergunning voor windturbines die 3MW genereren, indien alsnog aangevraagd, waarschijnlijk niet zou worden verleend. Voor zover de vergunning voor turbines van 3 MW na een aanvraag van appellante daartoe zou zijn geweigerd, had appellante daartegen de geëigende rechtsmiddelen kunnen aanwenden. (…).”
6.5
Ter zitting heeft appellante nog gewezen op een geval betreffende een drijvend zonnepark waarin verweerder volgens haar wel zelf de (omgevings)vergunningplicht heeft beoordeeld. Verweerder bestrijdt dit. Volgens verweerder gaf het bevoegd gezag in die situatie aan dat geen vergunning nodig was, wat achteraf niet juist bleek te zijn. Wat hiervan ook zij, het College ziet niet waarom dat geval ertoe zou moeten leiden dat verweerder in het hier voorliggende geval op grond van een eigen afweging ook tot het oordeel had moeten komen dat een vergunning niet is vereist, terwijl het bevoegd gezag nu juist aangeeft dat een vergunning wel is vereist.
6.6
Er is, anders dan appellante heeft betoogd, geen lacune in de rechtsbescherming door het achterwege blijven van een inhoudelijke beoordeling van de vergunningplicht in deze procedure. Er staat een aparte rechtsgang open tegen de vergunningverlening, waarvan appellante ook daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt.
7. Gezien het voorgaande heeft verweerder de aanvraag terecht afgewezen wegens het ontbreken van de Wbr-vergunning.
8. Het beroep is ongegrond.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt, mr. H.S.J. Albers en mr. M. de Mol, in aanwezigheid van mr. M.G. Ligthart, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2020.
De voorzitter is verhinderd 			De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen.			de uitspraak te ondertekenen.