ECLI:NL:CBB:2021:16
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/646
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 12 januari 2021 in de zaak tussen
[naam 1] , handelende onder de naam [naam 2]
, te [plaats] , appellant,
(gemachtigde: mr. W. Graafland),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. T. Meijer).
Procesverloop
Bij besluit van 10 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellant vastgesteld.
Bij besluit van 5 maart 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellant gedeeltelijk gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en het fosfaatrecht van appellant hoger vastgesteld.
Appellant heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 september 2020. Appellant heeft zich doen vertegenwoordigen door [naam 3] , bijgestaan door de gemachtigde.   Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw, bepaalt de minister, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het reguliere fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen (de 5%-drempel), het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (de knelgevallenregeling).
1.3
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Appellant exploiteert sedert 2011 een melkveebedrijf met twee locaties. Op de locatie [locatie] te [plaats] is in 2011 huisvesting gererealiseerd voor 364 melkkoeien en 91 stuks jongvee. Op de andere - gehuurde - locatie is stalruimte voor nog eens 160 stuks jongvee.
Op 1 april 2012 waren op het bedrijf 245 melk- en kalfkoeien, 52 stuks jongvee jonger dan 1 jaar en 71 stuks jongvee ouder dan 1 jaar aanwezig. Op 1 april 2013 bedroegen deze aantallen respectievelijk 230, 112 en 79. Op 2 juli 2015 waren er 247 stuks melk- en kalfkoeien en 34 stuks jongvee jonger dan 1 jaar en 42 stuks jongvee ouder dan 1 jaar op het bedrijf aanwezig.
2.2
De vader van appellant is op 22 januari 2012 overleden na een hartoperatie. In oktober 2013 werd bekend dat appellant geopeerd moest worden aan de aorta. De operatie heeft plaatsgevonden op 5 februari 2014.
2.3
Per 8 april 2014 is jongvee verplaatst naar een opfokbedrijf.
Besluiten van verweerder
3.	Verweerder heeft bij het primaire besluit het fosfaatrecht van appellant vastgesteld op 11.115 kg. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellant met toepassing van de knelgevallenregeling van artikel 23, zesde lid, van de Msw alsnog vastgesteld op 12.075 kg.
Beroepsgronden
4.1
Appellant voert dat er aanleiding bestaat voor een verdere verhoging van het fosfaatrecht.Verweerder had moeten kijken hoe de veebezetting op de peildatum van 2 juli 2015 zou zijn geweest zonder ziekte. Zonder de operatie en het moeizaam verlopen herstelproces zou appellant op 2 juli 2015 19.082 kg fosfaatrechten hebben gekregen voor de volledige capaciteit van het bedrijf.
4.2
Subsidiair bepleit appellant het hanteren van de peildatum 2 juli 2015 in plaats van de door hem aanvankelijk genoemde alternatieve peildatum 30 oktober 2013. Daarbij dient dan ook in aanmerking te worden genomen het jongvee dat op die datum was ondergebracht bij de opfokker of het jongvee dat op het bedrijf aanwezig was vóór de operatie van appellant. Immers, appellant heeft in april 2014 jongvee moeten verplaatsen naar een opfokbedrijf omdat het herstel van de operatie van appellant moeizamer verliep dan gehoopt. Appellant concludeert dat dan 15.200,4 kg respectievelijk 14.547,6 kg fosfaatrecht (beide hoeveelheden nog zonder korting) hadden moeten worden toegekend. Appellant verwijst in ditverband naar de uitspraak van het College van 3 maart 2020, ECLI:NLCBB:2020:132.
4.3.
Meer subsidiair noemt appellant 7 april 2012 als alternatieve peildatum. Hij benadrukt dat het in feite gaat om een proces van twee opeenvolgende bijzondere omstandigheden, dat is aangevangen met het overlijden van de vader van appellant in januari 2012 en daarna een vervolg kreeg met de operatie van appellant zelf in februari 2014 en zijn langdurige herstelproces.
4.4
Voor het geval dat toch van de alternatieve peildatum 30 oktober 2013 moet worden uitgegaan stelt appellant dat verweerder uitgaat van onjuiste dieraantallen. Er waren op die datum 224 stuks melk- en kalfkoeien, 106 stuks jongvee jonger dan 1 jaar en 99 stuks jongvee ouder dan 1 jaar op het bedrijf. Ook heeft verweerder ten onrechte de gemiddelde melkproductie van het jaar 2013 gehanteerd. De melkproductie in 2012 is wel representatief omdat deze periode is gelegen voordat de bijzondere omstandigheden zich voordeden. Ook de gemiddelde melkproductie over het jaar 2015 is meer representatief en gunstiger voor het bedrijf.
5. 		Tot slot voert appellant aan dat er sprake is van een individuele en buitensporige last. Zonder zijn ziekte had appellant met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zijn bedrijf volgens plan kunnen ontwikkelen en was de veebezetting op 2 juli 2015 op niveau geweest. Het aantal melkkoeien op het bedrijf daalde echter vanaf het moment dat appellant de medische molen is ingegaan tot het tijdstip dat het jongvee is uitbesteed aan een opfokker, in april 2014. De financiering van het bedrijf is gebaseerd op een exploitatie met 364 melkkoeien en bijbehorend jongvee. Appellant kan onmogelijk een gezond agrarisch bedrijf voeren met het aantal fosfaatrechten dat is toegekend. De continuiteit van het bedrijf is als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel in gevaar gekomen. Voor een break-even situatie heeft appellant een veebezetting nodig van 347 melkkoeien en 239 stuks jongvee. Ter onderbouwing van zijn standpunt verwijst appellant naar een rapportage van HBL Van Daal adviseurs en accountants B.V. van 24 januari 2019.
Standpunt van verweerder
5.1
Verweerder merkt in het verweerschrift op dat hij is uitgegaan van een onjuist aantal dieren op 30 oktober 2013. Op die datum had appellant één stuk jongvee van 1 jaar en ouder meer had dan waarvan hij was uitgegaan. Het fosfaatrecht van appellant moet dan ook, uitgaande van 223 melk- en kalfkoeien, 105 stuks jongvee jonger dan 1 jaar en 99 stuks jongvee ouder dan 1 jaar, nader worden vastgesteld op 12.096 kg. Voor een verdere correctie ziet verweerder geen aanleiding. Ten aanzien van de stelling van appellant dat op die datum sprake was van 224 melk- en kalfkoeien wijst verweerder erop dat het dier met het levensnummer […] pas op 5 mei 2014 heeft gekalfd en op 30 oktober 2013 dus in categorie 102 (jongvee ouder dan 1 jaar) en niet in categorie 100 (melk-en kalfkoeien) valt.
5.2
Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij een juiste uitleg heeft gehanteerd van artikel 23, zesde lid, van de Msw door de voor 2 juli 2015 niet-gerealiseerde groei niet in de beoordeling van het beroep op de knelgevallenregeling te betrekken. Appellant heeft in de melding bijzondere omstandigheden 30 oktober 2013 genoemd als de datum van aanvang van de bijzondere omstandigheden. Appellant heeft gesteld noch onderbouwd waarom in 2012 al sprake zou zijn van bijzondere omstandigheden. Verder gaat verweerder niet mee in het verzoek van appellant om als alternatieve periode voor de melkproductie te kijken naar de gemiddelde melkproductie in 2012. Appellant heeft niet onderbouwd waarom 2013 geen representatief uitgangsjaar is. Verder heeft verweerder ter zitting gesteld dat het hanteren van de melkproductie van 2012 niet tot een voor appellant gunstiger resultaat leidt.
5.3
Verweerder betwist dat op appellant een individuele en buitensporige last rust. Het melkveebedrijf van appellant wijkt niet individueel af van andere melkveebedrijven, die ook in het zicht van het aflopen van het melkquotum zijn gaan uitbreiden. Nu voor de uitbreiding geen bedrijfseconomische noodzaak is gebleken en appellant zijn plannen toch heeft doorgezet, zijn de gevolgen voor zijn risico. Ook de keuze van appellant voor gefaseerde groei is een ondernemerskeuze waarvan de gevolgen in beginsel voor het risico van de ondernemer blijven. Verweerder onderkent dat de ziekte van appellant zijn weerslag heeft gehad op het bedrijf, maar stelt dat hij daarvoor reeds is gecompenseerd op grond van de knelgevallenregeling. Verder stelt verweerder zich op het standpunt dat uit de overgelegde rapportage niet kan worden afgeleid dat de bedrijfscontinuiteit in gevaar is. De rapportage is voorts niet nader onderzocht omdat de situatie van appellant niet individueel afwijkend is ten opzichte van andere melkveehouders.
Beoordeling
Knelgevallenregeling
6.1
De wetgever heeft gekozen voor een beperkte knelgevallenvoorziening en zag daarin geen plaats voor ophoging van het fosfaatrecht vanwege (nog niet verwezenlijkte) uitbreidingsplannen (zie Kamerstukken II, 2015/16, 34532, nr. 3, blz. 40 en Kamerstukken II, 2016/17, 34532, nr. 7, blz. 47). In zijn rechtspraak heeft het College aangesloten bij deze wens van de wetgever om niet gerealiseerde uitbreidingen buiten beschouwing te laten
6.2
Het College volgt appellant niet in de stelling dat moet worden uitgegaan van de peildatum 2 juli 2015 onder hantering van een ophoging met het (op deze datum dan wel een eerder tijdstip) uitgeschaard jongvee. Bij de knelgevallenregeling wordt immers in beginsel “teruggekeken” en wordt de situatie op een alternatieve peildatum vergeleken met de situatie op 2 juli 2015. De alternatieve peildatum is de datum die de situatie op het bedrijf weergeeft vóór het intreden van de bijzondere omstandigheid, in casu aanvankelijk de door appellant opgegeven datum 30 oktober 2013.
6.3
Dat er in dit geval sprake is van omstandigheden op grond waarvan van dit uitgangspunt zou moeten worden afgeweken is niet gebleken. Het beroep van appellant in dit verband op de uitspraak van het College van 3 maart 2020 faalt. Deze uitspraak biedt geen steun voor de stelling van appellant dat in dit geval moet worden gerekend met de dieraantallen van 2 juli 2015 vermeerderd met het (op deze datum dan wel een eerder tijdstip) uitgeschaarde jongvee. In de genoemde uitspraak is immers onder 6.3 niet meer of anders geoordeeld dan dat artikel 23, zesde lid, van de Msw zich niet verzet tegen het gebruik van afzonderlijke peildata voor melkkoeien en jongvee en dat dit onderscheid zelfs voor de hand lag omdat de bijzondere omstandigheid in die zaak (dierziekte) op de (aantallen van de) ene diercategorie wél en op die van de andere geen invloed had gehad. Overigens zijn in de onderhavige zaak de bijzondere omstandigheden zowel van invloed geweest op de aantallen melk- en kalfkoeien als op de aantallen jongvee. De beroepsgrond faalt derhalve.
6.4
Voor het hanteren van de alternatieve peildatum 7 april 2012 ziet het College evenmin voldoende gronden. Deze datum sluit immers noch direct aan bij het overlijden van de vader van appellant, noch ook bij hetgeen uit de stukken bekend is omtrent de medische situatie van appellant.
6.5
Appellant heeft verder niet onderbouwd dat verweerder het dier met het levensnummer […] ten onrechte heeft geplaatst in categorie 102. Evenmin is met kracht van argumenten onderbouwd dat 2013 geen representatief jaar voor de gemiddelde melkproductie van het bedrijf is en 2012 of 2015 wel. Ook deze beroepsgronden slagen niet.
Artikel 1 van het EP
6.6
Appellant heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel op hem individuele en buitensporige last legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.6.1
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2019:219, onder 6.8.2).
6.6.2
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.6.3
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die de risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
6.6.4
Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval prognose B van het rapport van HLB Van Daal Adviseurs en Accountants van 24 januari 2019) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.6.2 weergegeven en in zoverre enig inzicht biedt in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
6.6.5
In dit geval komt de vergelijking die hiervoor is beschreven, neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 347 melk- en kalfkoeien en 251 stuks jongvee (zijnde de stalcapaciteit) en de vastgestelde 12.096 kg fosfaatrechten, zijnde de situatie op 30 oktober 2013 (223 melk- en kalfkoeien en 204 stuks jongvee). Het College wil, mede gelet op de overgelegde rapportage, wel aannemen dat appellant door het fosfaatrechtenstelsel financieel stevig wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Zoals hiervoor is overwogen, draagt appellant zelf de risico’s die zijn verbonden aan zijn investeringsbeslissingen en kan hij de nadelige gevolgen van een door hem genomen beslissing om op de door gekozen wijze uit te breiden in beginsel niet afwentelen. In wat appellant heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding van dat standpunt af te wijken. Dat appellant de beoogde aantallen dieren op de peildatum niet heeft kunnen realiseren vanwege zijn gezondheidsproblemen betekent niet dat reeds daarom redenen bestaan om appellant voor de gevolgen van zijn ziekte verder te compenseren dan op grond van de knelgevallenregeling al is geschied.
6.6.6
De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellant. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP.
Slotsom
7.1
Het College stelt vast dat verweerder in deze procedure het fosfaatrecht voor appellant opnieuw heeft berekend op 12.096 kg. Vast staat dus dat het fosfaatrecht in het bestreden besluit te laag is vastgesteld. Het beroep is derhalve gegrond en het bestreden besluit zal daarom worden vernietigd. Het College ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien.
7.2
Het door appellant betaalde griffierecht zal aan hem worden vergoed en verweerder zal worden veroordeeld in de door appellant in bezwaar en beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1602,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 534,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit, stelt het fosfaatrecht van appellant vast op 12.096 kg en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
- draagt verweerder op het door appellant betaalde griffierecht ten bedrage van € 174,- te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de door appellant gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1602,-
Deze uitspraak is gedaan door mr. I.M. Ludwig in aanwezigheid van mr. T. Kuiper, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2021.
De voorzitter is verhinderd 	De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen			 de uitspraak te ondertekenen