ECLI:NL:PHR:2020:778
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/04036
Zitting
4 september 2020
CONCLUSIE
B.F. Assink
In de zaak
[eiser]
(hierna: )
tegen
[verweerder]
(hierna: )
Deze zaak draait om externe bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW bij een B.V. Anders dan de rechtbank, heeft het hof de vordering van [eiser] als benadeelde vennootschapsschuldeiser tegen [verweerder] als mede aangesproken indirect bestuurder van de vennootschap afgewezen ook met betrekking tot de in cassatie nog voorliggende grondslag (kort gezegd: ‘frustratie van betaling en verhaal’), in essentie omdat [eiser] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die de conclusie zouden kunnen dragen dat [verweerder] ter zake persoonlijk een ernstig verwijt treft. Tegen onderdelen van dat oordeel voert [eiser] in cassatie klachten aan, die m.i. alle doel missen.
1
Feiten
1.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals beschreven in rov. 2.1-2.9 van het tussenvonnis van 4 mei 2016 van de rechtbank Oost-Brabant (hierna: de
rechtbank
).
Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch is blijkens rov. 6.2-6.2.8 van zijn eindarrest van 28 mei 2019 (hierna: het
hof
respectievelijk het
eindarrest
) in hoger beroep ook van deze feiten uitgegaan.
1.2
[verweerder] was via een vennootschap ( [A] B.V., hierna:
[A]
) indirect bestuurder van [B] B.V. te [plaats] (hierna:
[B]
). [B] hield zich bezig met transacties met betrekking tot onroerende zaken en met projectontwikkeling. Vanaf medio 2010 kon daarin worden geparticipeerd door middel van obligatieleningen. Andere indirect bestuurders van [B] waren [betrokkene 1] (hierna:
[betrokkene 1]
) en [betrokkene 2] (hierna:
[betrokkene 2]
).
1.3
[eiser] heeft op 17 juni 2010 een ‘overeenkomst obligatielening’ gesloten met [B] . Hij heeft op grond van deze overeenkomst (productie 1 bij de inleidende dagvaarding, hierna ook: de
obligatieovereenkomst
) als obligatiehouder € 250.000,-- aan [B] ter beschikking gesteld. De obligatieovereenkomst luidt, voor zover van belang:
"(…)
ARTIKEL 3: Looptijd
3.1
De looptijd van de obligaties vangt aan op het moment dat de hoofdsom conform artikel 2.1. aan [B] ter beschikking staat en heeft een looptijd van 1 jaar.
3.2
Aflossing van de hoofdsom vindt plaats aan het einde van de looptijd.
(...)
ARTIKEL 8: Overdracht
8.1
De rechten en verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst kunnen door de Obligatiehouder [ [eiser] , A-G] worden overgedragen aan een derde zodra [B] hiervan een door beide partijen getekende overdrachtsakte heeft ontvangen."
1.4
[betrokkene 3] (hierna:
[betrokkene 3]
) heeft op 17 maart 2011 een vrijwel identieke overeenkomst obligatielening gesloten. Ook hierbij ging het om een obligatie van € 250.000,-- met een looptijd van een jaar. [betrokkene 3] betaalde dit bedrag aan [B] op 30 maart 2011.
1.5
[B] heeft in beide gevallen niet aan haar verplichting tot aflossing van de hoofdsom voldaan. Daarover heeft e-mailcorrespondentie plaatsgevonden tussen [eiser] en [verweerder] , onder meer als volgt (voor zover thans van belang):
- 28 juni 2011, [verweerder] aan [eiser] (productie 4 bij de inleidende dagvaarding): "Ik heb je aangegeven dat een voldoening van je inleg ad € 250.000 op 01-07-2011 absoluut niet goed uitkomt. Om die reden kwamen we ietwat respijt overeen, met een extra vergoeding."
- 30 juni 2011, [eiser] aan [verweerder] (productie 4 bij de inleidende dagvaarding): "Ik heb nagedacht over jouw voorstel, de looptijd van de overeenkomst obligatielening is 1 jaar en liep af op dd 17-6-2011, jij geeft aan dat terugbetaling lastig is op dit moment ivm div aankopen. Ik wil jou het volgende aanbieden, [B] kan 2, 4 of 6 weken uitstel krijgen tot 14 juli, 28 juli of 11 augustus, daarop betaald [B] bovenop de afgesproken rente een eenmalige vergoeding (...)."
- 4 juli 2011, [verweerder] aan [eiser] (productie 4 bij de inleidende dagvaarding): “Voor de beschikbaarstelling van het bedrag ad € 250.000 tot en met 11-08-2011 zijn we bereid je een additionele vergoeding ad € 6.000 te voldoen (...)."
- 17 oktober 2011, [verweerder] aan [eiser] (productie 14 bij de inleidende dagvaarding): "Als maatje moet me van het hart, dat je gelijk hebt indien je zegt dat [B] haar terugbetalingsafspraak van het obligatiebedrag ad € 250.000 niet tijdig is nagekomen. Natuurlijk heb je gelijk als je stelt dat zulks het geval had moeten zijn op het moment dat [betrokkene 3] [ [betrokkene 3] , A-G] instapte. Ik heb je echter uitgelegd dat de middelen vastliggen in vastgoedprojecten, welke niet direct liquide zijn."
1.6
[eiser] en [B] hebben op 24 oktober 2011 een vaststellingsovereenkomst gesloten (productie 8 bij de inleidende dagvaarding), inhoudende dat aflossing van de obligatielening door [B] zal plaatsvinden in tien maandelijkse termijnen van ten minste € 25.000,-- en dat de eerste termijn vervalt op 1 november 2011. Op 1 november 2011 heeft [B] voor het eerst en tevens voor het laatst € 25.000,-- aan [eiser] voldaan.
1.7
Op 26 maart 2012 heeft een bespreking op het kantoor van [B] plaatsgevonden, waarbij aanwezig waren [verweerder] , [eiser] en [betrokkene 4] (hierna:
[betrokkene 4]
). Deze laatste heeft daarvan een gespreksverslag opgemaakt, dat - voor zover thans van belang - het volgende inhoudt (productie 16 bij de inleidende dagvaarding):
" [eiser] merkt op dat hij vooral ontstemt is over de hele gang van zaken en het verloop zoals door [verweerder] gedaan. [eiser] merkt op dat hij nota bene een kandidaat belegger ( [betrokkene 3] ) aangebracht heeft die zijn obligatielening over wilde nemen waardoor [eiser] uit kon stappen zonder enige schade. [verweerder] , zo vervolgt hij, heeft deze belegger echter separaat laten instappen zonder medeweten van [eiser] en niet de afgesproken uitruil constructie geëerbiedigd. [verweerder] beaamt dit en biedt meerdere malen daarvoor zijn verontschuldigingen aan."
1.8
Bij e-mail van 8 juni 2012 schrijft [verweerder] aan [eiser] (productie 15 bij de inleidende dagvaarding):
"Naar aanleiding van het onderhoud wat je afgelopen maandag mocht hebben met [betrokkene 2] is duidelijk geworden, dat jouw intentie steeds geweest is om je obligatie ad € 250.000 over te dragen aan [betrokkene 3] om hieruit algeheel afgelost te worden.
Dit heb je nog eens duidelijk aan [betrokkene 2] uiteengezet.
Mijn beleving bij de transacties heb ik je eerder gemeld.
In aansluiting op vermeld onderhoud heb ik alle gespreksverslagen en mailwisselingen er op nagezien en concludeer dat je inderdaad jouw intentie, zoals hiervoor vermeld, hierin naar voren komt.
Bij deze bevestig ik je gelijk en biedt mijn verontschuldigingen aan voor de onbedoelde verwarring die ontstaan is."
1.9
Bij uitspraken van het hof van 22 augustus 2013 zijn [B] en [A]
in staat van faillissement verklaard (respectieve zaaknummers: 200.129.030/01 en 200.129.021/01).
2
Procesverloop
In eerste aanleg
2.1
Bij inleidende dagvaarding hebben [eiser] en [betrokkene 3] gevorderd: hoofdelijke veroordeling van de drie indirecte bestuurders van [B] ( [verweerder] , [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ) tot betaling van € 225.000,-- ( [eiser] ) respectievelijk € 250.000,-- ( [betrokkene 3] ); te vermeerderen met wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten en beslagkosten. Met [betrokkene 2] is een schikking bereikt van € 25.000,--.
[eiser] en [betrokkene 3] hebben hun vorderingen tegen [verweerder] en [betrokkene 1] verminderd tot respectievelijk € 212.500,-- en € 237.500,--.
Wat betreft [verweerder] heeft [eiser] aan zijn vordering ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld jegens hem door als indirect bestuurder van [B] het bedrag van € 250.000,-- dat [betrokkene 3] heeft betaald willens en wetens niet (meteen) aan te wenden om de obligatielening van [eiser] af te lossen, ondanks de uitdrukkelijk daartoe gemaakte afspraak. Daarmee heeft [verweerder] bewerkstelligd of toegelaten dat [B] niet aan die contractuele verplichting van haar jegens [eiser] voldeed. [verweerder] wist of behoorde te begrijpen dat [eiser] daardoor schade zou lijden. Verder stelt [eiser] zich op het standpunt - als tweede grondslag - dat [verweerder] namens [B] op 24 oktober 2011 met hem de vaststellingsovereenkomst heeft gesloten, terwijl hij op dat moment wist dat [B] daaraan niet zou kunnen voldoen en ook geen verhaal zou bieden voor de verplichtingen daaruit.
Wat betreft [verweerder] heeft [betrokkene 3] aan zijn vordering ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat [verweerder] ook onrechtmatig heeft gehandeld jegens hem, omdat hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst obligatielening op 17 maart 2011 met [betrokkene 3] wist althans behoorde te weten dat [B] niet aan haar terugbetalingsverplichting jegens [betrokkene 3] zou kunnen voldoen en ook geen verhaal zou bieden voor deze verplichting.
[verweerder] en [betrokkene 1] hebben verweer gevoerd.
2.2
Bij tussenvonnis van 23 september 2015
heeft de rechtbank een comparitie van partijen bevolen, die heeft plaatsgevonden op 15 januari 2016. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt.
Voorafgaand aan de comparitie hebben [eiser] en [betrokkene 3] productie 19
in het geding gebracht.
Bij tussenvonnis van 4 mei 2016
heeft de rechtbank, kort gezegd, overwogen dat de vorderingen van [betrokkene 3] tegen [verweerder] en [betrokkene 1] ,
de vordering van [eiser] tegen [betrokkene 1]
en de vordering van [eiser] tegen [verweerder] wat betreft de tweede grondslag,
niet toewijsbaar zijn. Daarnaast heeft de rechtbank [eiser] opgedragen te bewijzen dat hij met [verweerder] heeft afgesproken dat [betrokkene 3] met het sluiten van zijn obligatielening als het ware in de plaats zou treden van [eiser] en dat [B] het van [betrokkene 3] te ontvangen bedrag van € 250.000,-- (meteen) zou aanwenden voor de aflossing van de obligatielening van [eiser] .
Volgens de rechtbank stond vast dat in maart 2011, toen de door [eiser] gestelde afspraak volgens hem werd gemaakt, er kennelijk geen middelen waren om aan de uit die afspraak voortvloeiende verplichting te voldoen en ook niet het vooruitzicht bestond dat die middelen op korte termijn beschikbaar zouden komen, terwijl uit niets blijkt dat verhaal mogelijk was. De rechtbank heeft daaraan de conclusie verbonden dat indien de afspraak daadwerkelijk is gemaakt, voldaan is aan het vereiste voor het kunnen aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid dat er sprake moet zijn van een persoonlijk ernstig verwijt aan [verweerder] .
Volgend op het horen van getuigen,
hebben [eiser] en [verweerder] elk een conclusie na enquête genomen.
Bij eindvonnis van 18 januari 2017
(hierna ook: het
eindvonnis
) is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat [eiser] is geslaagd in het hem opgedragen bewijs van de gestelde afspraak tussen hem en [verweerder] . De consequentie daarvan is dat, door onder de in rov. 4.2-4.3 van het tussenvonnis genoemde, voor [verweerder] bekende omstandigheden met [eiser] in maart 2011 de afspraak te maken dat [eiser] met de inleg van [betrokkene 3] zou worden voldaan maar die inleg daarvoor vervolgens niet aan te wenden, [verweerder] willens en wetens heeft bewerkstelligd dat [B] haar contractuele verplichting jegens [eiser] niet nakwam en [verweerder] daarvan persoonlijk een ernstig verwijt treft. De rechtbank heeft de vordering van [eiser] grotendeels toegewezen, met uitzondering van het onderdeel dat betrekking heeft op de buitengerechtelijke incasso- en beslagkosten.
In hoger beroep
2.3
Bij appeldagvaarding is [verweerder] in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van 4 mei 2016 (hierna ook: het
tussenvonnis
) en het eindvonnis.
2.4
Bij tussenarrest van 1 augustus 2017
heeft het hof de vordering in het incident van [verweerder] , strekkende tot voeging op de voet van art. 222 Rv van de onderhavige zaak met de appelzaak tussen [betrokkene 3] en [verweerder] ,
afgewezen.
2.5
Bij memorie van grieven (hierna: de
mvg
) heeft [verweerder] twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot het alsnog geheel afwijzen van de vordering van [eiser] .
Bij memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel (hierna: de
mva
) heeft [eiser] de grieven in principaal hoger beroep van [verweerder] bestreden en incidenteel hoger beroep ingesteld. Hij heeft twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot het alsnog toewijzen van zijn vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incasso- en beslagkosten.
Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [verweerder] de grieven van [eiser] in incidenteel hoger beroep bestreden.
2.6
Bij eindarrest van 29 mei 2019 heeft het hof, recht doende in hoger beroep, op het principaal en incidenteel hoger beroep:
- de bestreden vonnissen van 4 mei 2016 en 18 januari 2017, voor zover tussen partijen gewezen, vernietigd;
- opnieuw rechtdoende, kort gezegd: de vordering van [eiser] afgewezen, [eiser] veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en hoger beroep, [eiser] veroordeeld tot terugbetaling aan [verweerder] van hetgeen [verweerder] ingevolge het bestreden eindvonnis aan [eiser] heeft betaald, de voorgaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders gevorderde afgewezen.
Daaraan heeft het hof, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd onder 6 (de beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep).
2.7
In rov 6.1-6.4 stelt het hof de feiten in hoger beroep vast en schetst hij het procesverloop in eerste aanleg en hoger beroep.
In rov. 6.5 vangt het hof vervolgens aan met de overweging dat het in hoger beroep in deze zaak gaat om de vraag naar (externe) bestuurdersaansprakelijkheid van [verweerder] in zijn hoedanigheid van indirect (immers via [A] ) bestuurder van [B] . In rov. 6.5 voegt het hof daaraan toe: dat vaststaat dat [B] niet heeft voldaan aan haar verplichtingen jegens [eiser] ; dat in art. 3 van de obligatieovereenkomst is bepaald dat de overeenkomst een looptijd van een jaar heeft en dat aflossing van de hoofdsom plaatsvindt aan het einde van de looptijd; dat niet in geschil is dat [B] uiteindelijk slechts € 25.000,-- aan [eiser] heeft terugbetaald; en dat [B] op 22 augustus 2013 in staat van faillissement is verklaard.
In rov. 6.6.1-6.6.6 geeft het hof, bij wege van vooropstelling, het voor een zaak als de onderhavige relevante toetsingskader voor externe bestuurdersaansprakelijkheid weer, geënt op bekende, vaste rechtspraak van de Hoge Raad.
Onderdeel daarvan is de overweging in rov. 6.6.5, dat het bij de in rov. 6.6.2-6.6.4 bedoelde gevallen (te weten (i) “de Beklamel-norm” en (ii) “frustratie van betaling en verhaal”) op de weg van de benadeelde schuldeiser ligt om per aangesproken bestuurder te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de desbetreffende bestuurder persoonlijk jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld. Daaraan voegt het hof in rov. 6.6.7 toe: dat in rov. 4.1 van het tussenvonnis de rechtbank heeft overwogen dat aansprakelijkstelling van de eerstegraads bestuurder ( [A] ) geen voorwaarde is voor het kunnen aanspreken van de middellijk bestuurder, [verweerder] ; dat hiertegen geen grief is gericht; en dat het verweer van [verweerder] in eerste aanleg (nr. 26 van de conclusie van antwoord) dat hij niet op de voet van art. 2:11 BW aansprakelijk kan zijn, omdat [A] niet in de procedure is betrokken, in hoger beroep dus geen rol meer speelt.
In rov. 6.8 wendt het hof zich tot grief II van [verweerder] in het principaal hoger beroep. Daarmee voert [verweerder] aan dat de rechtbank in het eindvonnis
ten onrechte heeft geoordeeld dat [eiser] is geslaagd in het bewijs van diens stelling dat hij met [verweerder] (namens [B] ) heeft afgesproken dat [betrokkene 3] met het sluiten van diens obligatieovereenkomst als het ware in de plaats zou treden van [eiser] en dat [B] het van [betrokkene 3] te ontvangen bedrag van € 250.000,-- (meteen) zou aanwenden voor de aflossing van de obligatielening van [eiser] . Het hof overweegt er “[i]n het hiernavolgende” veronderstellenderwijs van uit te zullen gaan dat grief II faalt en dat daarom van het bestaan van de door [eiser] gestelde en door de rechtbank bewezen geachte stelling moet worden uitgegaan.
Daarop vervolgt het hof in rov. 6.9.1-6.11 (onder 2.8 hierna integraal geciteerd) met de beoordeling van grief I van [verweerder] in het principale hoger beroep, die slaagt, en grieven I en II van [eiser] in het incidentele hoger beroep, die falen. Dit mondt uit in de slotsom in rov. 7.1 dat nu grief I in het principale hoger beroep slaagt (waaruit volgt dat grief II in het principale hoger beroep geen behandeling behoeft) en de grieven in het incidentele hoger beroep falen, het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en de vordering van [eiser] alsnog zal afwijzen. Dit laatste, alsmede het in rov. 7.2 en 7.3 door het hof overwogene (omtrent proceskostenveroordeling, wettelijke rente en terugbetaling aan [verweerder] van het reeds door hem vanwege het eindvonnis aan [eiser] voldane), komt tot uitdrukking in het dictum (onder 8) zoals samengevat onder 2.6 hiervoor.
2.8
In die rov. 6.9.1-6.11 oordeelt het hof als volgt:
“6.9.1. Grief I in principaal appel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.2 en 4.3 van het tussenvonnis van 4 mei 2016 en tegen de daarop gegronde beslissing in het eindvonnis. In genoemde overwegingen heeft de rechtbank overwogen, kort weergegeven, dat in maart 2011, toen de afspraak met [eiser] is gemaakt, er kennelijk geen middelen waren om aan de uit die afspraak voortvloeiende verplichting te voldoen en er ook geen vooruitzicht was dat die middelen op korte termijn beschikbaar zouden komen, terwijl uit niets blijkt dat verhaal op [B] mogelijk was. Door onder deze, voor [verweerder] bekende omstandigheden met [eiser] in maart 2011 de afspraak te maken dat [eiser] met de inleg van [betrokkene 3] zou worden voldaan maar die inleg daarvoor vervolgens niet aan te wenden, heeft [verweerder] willens en wetens bewerkstelligd dat [B] haar contractuele verplichting jegens [eiser] niet nakwam en treft [verweerder] daarvan persoonlijk een ernstig verwijt, aldus de rechtbank.
[verweerder] voert met grief I aan (kort weergegeven):
a. dat [B] in maart 2011 nog aan alle verplichtingen jegens haar crediteuren voldeed;
b. dat in maart 2011 een transactie werd afgerond (verkoop van het fonds [C] ) met € 4.000.000,- winst, die is aangewend voor het doen van nieuwe investeringen en het voldoen aan reguliere verplichtingen;
c. dat [betrokkene 2] en [verweerder] vanuit privé een bedrag van € 4.300.000,- hebben ingebracht in [B] ;
d. dat er destijds redelijke vooruitzichten waren op het aantrekken van nieuw kapitaal en revenuen uit projecten.
Uit deze omstandigheden blijkt volgens [verweerder] dat hij in maart 2011, ten tijde van het maken van de afspraak als onder 6.8.6
bedoeld, niet kon voorzien dat [B] niet aan haar verplichtingen jegens [eiser] zou kunnen voldoen en daarvoor ook geen verhaal zou bieden. [verweerder] wijst er in dit verband voorts op dat het faillissement van [B] pas in augustus 2013, tweeënhalfjaar later, is uitgesproken.
Het hof overweegt als volgt.
6.9.2.
[eiser] heeft aan zijn vordering tegen [verweerder] in de eerste plaats ten grondslag gelegd (punt 41 van de inleidende dagvaarding, punt 63 memorie van antwoord/grieven) dat [verweerder] , ondanks de uitdrukkelijk gemaakte afspraak om de inleg van [betrokkene 3] aan te wenden voor het aflossen van de obligatielening van [eiser] , het door [betrokkene 3] aan [B] betaalde bedrag van € 250.000 willens en wetens niet heeft gebruikt voor de aflossing van de obligatielening van [eiser] en dat [verweerder] als indirect bestuurder aldus heeft bewerkstelligd of toegelaten dat [B] niet aan haar contractuele verplichting jegens [eiser] voldeed en daarvoor ook geen verhaal bood (de onder ii bedoelde grond voor bestuurdersaansprakelijkheid, frustratie van betaling en verhaal).
In de tweede plaats heeft [eiser] aan zijn vordering ten grondslag gelegd (punt 42 inleidende dagvaarding, punt 40 memorie van antwoord/grieven) dat [verweerder] met het namens [B] sluiten van de vaststellingsovereenkomst [B] een verbintenis heeft laten aangaan waarvan [verweerder] wist of behoorde te weten dat [B] die verbintenis niet zou kunnen nakomen en daarvoor ook geen verhaal zou bieden (de hiervoor onder i bedoelde grond voor bestuurdersaansprakelijkheid, de Beklamel-norm).
6.9.3.
Bij frustratie van betaling en verhaal moet het in wezen gaan om het laten ontstaan door de bestuurder van feitelijke betalingsonmacht bij de vennootschap met voorzienbare benadeling van haar crediteur(en) als gevolg, door (bijvoorbeeld) aan de vennootschap vermogensbestanddelen te onttrekken en/of door bepaalde vermogensbestanddelen buiten de vennootschap te houden, of in geval van selectieve wanbetaling of betalingsonwil. Om op deze grond de bestuurder (naast de vennootschap zelf) aansprakelijk te kunnen houden, moet de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kunnen worden gemaakt waarbij mede gelet moet worden op diens verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 BW.
Het is aan de benadeelde crediteur (i.c. [eiser] ) feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen die tot de conclusie kunnen leiden dat er sprake is van (jegens hem onrechtmatige) frustratie van betaling en verhaal.
6.9.4.
[eiser] heeft weliswaar aangevoerd dat [verweerder] de door hem ten verwere aangevoerde, hiervoor in rechtsoverweging 6.9.2 onder a tot en met d bedoelde feiten en omstandigheden
niet heeft onderbouwd, maar daarmee miskent [eiser] dat overeenkomstig de hoofd[r]egels van de artikelen 149 en 150 Rv de stelplicht en bewijslast in beginsel niet bij [verweerder] maar bij hem ligt. Naar het oordeel van het hof heeft [eiser] daarom niet kunnen volstaan met een enkele kale betwisting van die door [verweerder] concreet genoemde feiten en omstandigheden. Het hof gaat daarom als onvoldoende gemotiveerd bestreden uit van de juistheid van deze door [verweerder] bij wijze van verweer aangevoerde feiten en omstandigheden.
6.9.5.
Het standpunt van [eiser] houdt in wezen niet méér in dan dat [B] in gebreke is gebleven de met hem gemaakte afspraak na te komen om met de inleg van [betrokkene 3] de obligatielening van [eiser] af te lossen. Naar het oordeel van het hof zijn door [eiser] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die de conclusie zouden kunnen dragen dat [verweerder] daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Daarbij neemt het hof in aanmerking dat, zoals [verweerder] heeft aangevoerd (hiervoor samengevat weergegeven in rechtsoverweging 6.9.1 onder a tot en met d) en [eiser] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, de financiële vooruitzichten van [B] in maart 2011 nog hoopgevend waren. Gelet op de reeds gerealiseerde en nog verwachte kapitaalinbreng en revenuen viel op dat moment benadeling van [eiser] als crediteur niet te voorzien, althans kan niet worden gezegd dat [verweerder] wist of had moeten begrijpen dat benadeling van [eiser] het gevolg zou zijn van de door hem toegelaten of bewerkstelligde handelwijze van de vennootschap.
De inleg van [betrokkene 3] is volgens [verweerder] noodzakelijkerwijs opgegaan aan - door het vennootschapsbelang ingegeven - investeringen en (andere) verplichtingen. Zoals ook blijkt uit het door [eiser] als productie 13 bij inleidende dagvaarding in het geding gebrachte faillissementsverslag heeft [B] in de jaren 2010 en 2011 aanzienlijke verliezen geleden. Ondanks reddingspogingen is uiteindelijk in 2013 het faillissement van (onder andere maatschappijen) [B] gevolgd.
6.9.6
Gelet op het voorgaande kan het hof niet vaststellen dat [verweerder] als indirect bestuurder van [B] in maart 2011 vermogensbestanddelen aan de vennootschap heeft onttrokken of anderszins feitelijke betalingsonmacht bij [B] heeft laten ontstaan met voorzienbare benadeling van [eiser] als gevolg. De enkele omstandigheid dat - uitgaande van het bestaan van de door [eiser] gestelde afspraak - [B] de inleg van [betrokkene 3] niet (onmiddellijk) heeft doorbetaald aan [eiser] , maar (kennelijk) heeft besteed aan de financiering van projecten en andere verplichtingen, is daarvoor, gelet op het voorgaande, onvoldoende.
6.9.7.
Gezien het voorgaande verwerpt het hof het standpunt van [eiser] dat [verweerder] als indirect bestuurder een ernstig verwijt treft doordat hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat [B] niet aan haar contractuele verplichting jegens [eiser] voldeed en daarvoor ook geen verhaal bood.
6.9.8.
Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank (rechtsoverweging 4.5 van het bestreden tussenvonnis) dat het sluiten van de vaststellingsovereenkomst niet tot enige schade- toevoeging heeft geleid, in vergelijking met de situatie dat die overeenkomst niet zou zijn gesloten. De stelling van [eiser] dat [verweerder] de vaststellingsovereenkomst heeft gesloten terwijl hij wist dat [B] die niet zou kunnen nakomen, kan derhalve niet tot het oordeel leiden dat [verweerder] aansprakelijk is voor als gevolg daarvan door [eiser] geleden schade. Ook grond ii voor bestuurdersaansprakeIijkheid (de Beklamel-norm) gaat in het onderhavige geval niet op.
6.10.
Gelet op het hiervoor overwogene slaagt grief I in principaal appel. Daaruit volgt dat de vordering van [eiser] alsnog zal worden afgewezen. Grief II in principaal appel behoeft geen behandeling.
6.11.
Met zijn grieven in incidenteel appel voert [eiser] aan dat de rechtbank ten onrechte zijn vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten (grief I) en beslagkosten (grief II) heeft afgewezen.
Uit het oordeel van het hof in het principaal hoger beroep volgt dat de grieven in incidenteel appel niet kunnen slagen. Nu het hof de vordering van [eiser] niet toewijsbaar acht, komen ook de buitengerechtelijke en beslagkosten niet voor vergoeding in aanmerking.”
In cassatie
2.9
Bij procesinleiding van 28 augustus 2019 heeft [eiser] (tijdig) beroep in cassatie ingesteld tegen het eindarrest van het hof. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding in cassatie. Beide partijen hebben schriftelijke toelichting gegeven (hierna: de
ST [eiser]
en de
ST [verweerder]
),
waarna [eiser] heeft afgezien van repliek en door [verweerder] dupliek is ingediend.
3
Bespreking cassatiemiddel
Inleiding
3.1
Het cassatiemiddel bestaat uit een “Inleiding” (onder a t/m i)
en “Klachten” (onder 1.A t/m 1.D, 2, 3 en 4),
uitmondend in de vordering van [eiser] dat de Hoge Raad het eindarrest zal vernietigen met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist zal achten, kosten rechtens. In de vier onderdelen van het cassatiemiddel klaagt [eiser] in essentie slechts gericht over delen van rov. 6.9.4, 6.9.5 en 6.9.6 van het hof in het eindarrest.
Dit betekent dat in cassatie onder meer niet eigenstandig ter discussie staan het door het hof in rov. 6.6.1-6.6.6 geschetste toetsingskader, het door het hof in rov. 6.9.1-6.9.3 overwogene, en hetgeen in cassatie ten aanzien van rov. 6.9.4-6.9.6 van het hof niet is bestreden.
Waar relevant, kom ik hierop terug bij de behandeling van de klachten.
Eerst wijs ik nog op wat m.i. de crux is van ’s hofs oordeel in rov. 6.9.1-6.9.7. Deze ligt erin dat door [eiser] , op wie hier conform de hoofdregels van art. 149-150 Rv de stelplicht en bewijslast rusten ten aanzien van het door hem aan de hier voorliggende bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW van [verweerder] ten grondslag gelegde verwijt van ‘frustratie van betaling en verhaal’, onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld die de conclusie zouden kunnen dragen dat [verweerder] aldus persoonlijk een ernstig verwijt ervan kan worden gemaakt dat [B] in gebreke is gebleven de door [verweerder] namens [B] met [eiser] gemaakte afspraak na te komen om met de inleg van [betrokkene 3] ad € 250.000,-- (meteen) de obligatielening van [eiser] af te lossen.
Gelet op rov. 6.9.2, eerste alinea in verbinding met rov. 6.3.2, 6.9.1, 6.9.3-6.9.7 en 6.6.4
begrijp ik het hof aldus, dat het dit door [eiser] aan [verweerder] gemaakte verwijt van ‘frustratie van betaling en verhaal’ naar de kern genomen zo verstaat dat [verweerder] wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem in maart 2011 bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van [B]
tot gevolg zou hebben dat deze haar contractuele verplichting jegens [eiser] niet zou nakomen én ook geen verhaal aan hem zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Dit strookt ook met rov. 4.2-4.3 van het tussenvonnis, waartegen grief I van [verweerder] in het principale hoger beroep is gericht, en met het partijdebat in eerste aanleg en hoger beroep, waarover mede de behandeling van onderdelen 2 en 3 onder 3.12-3.15 hierna.
Daarbij - en dit is hier ook relevant - betrekt het hof in rov. 6.9.4-6.9.5 in verbinding met rov. 6.9.1, tweede alinea dat, zoals [verweerder] bij wege van verweer heeft aangevoerd en [eiser] onvoldoende gemotiveerd heeft bestreden, de financiële vooruitzichten van [B] in de relevante periode, dus in maart 2011, nog hoopgevend waren. Dit laatste sluit in dat benadeling van [eiser] als schuldeiser van [B] in voornoemde zin toen niet te voorzien viel, althans dat niet kan worden gezegd dat [verweerder] toen wist of had moeten begrijpen dat zo’n benadeling van [eiser] het gevolg zou zijn van die door hem toegelaten of bewerkstelligde handelwijze van [B] . En dát staat haaks op zo’n verwijt van ‘frustratie van betaling en verhaal’ als door [eiser] ten grondslag gelegd aan die hier voorliggende bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW van [verweerder] .
Daarop sluit rov. 6.9.6 aan. Daarin concludeert het hof vervolgens, kort gezegd, dat het gelet op de voorafgaande analyse in rov. 6.9.1-6.9.5 “niet [kan] vaststellen dat [verweerder] als indirect bestuurder van [B] in maart 2011 vermogensbestanddelen aan de vennootschap heeft onttrokken of anderszins feitelijke betalingsonmacht bij [B] heeft laten ontstaan met voorzienbare benadeling van [eiser] als gevolg”, zodat niet aan de orde is waar het blijkens rov. 6.9.2, eerste alinea en 6.9.3 in wezen om moet gaan bij frustratie van betaling en verhaal (en waarbij het aan de benadeelde schuldeiser is om feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, die tot de conclusie kunnen leiden dat er sprake is van (jegens hem onrechtmatige) frustratie van betaling en verhaal).
Daarop volgt dan in rov. 6.9.7 de verwerping door het hof van het standpunt van [eiser] , als vooropgesteld in rov. 6.9.2, eerste alinea, dat [verweerder] als indirect bestuurder van [B] een persoonlijk ernstig verwijt treft doordat hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat [B] niet aan haar contractuele verplichting jegens [eiser] voldeed en daarvoor ook geen verhaal bood (“de onder ii bedoelde grond voor bestuurdersaansprakelijkheid, frustratie van betaling en verhaal”). En zo is het hof hier weer terug bij het begin.
Onderdeel 1
3.2
Onderdeel 1 valt uiteen in vier subonderdelen: 1.A t/m 1.D.
3.3
In
subonderdeel 1.A
klaagt [eiser] dat in het bijzonder in rov. 6.9.4 het hof te hoge eisen stelt aan diens betwisting van de door [verweerder] gestelde feiten en omstandigheden, althans ontoereikend motiveert waarom die betwisting onvoldoende zou zijn. Daartoe voert hij het volgende aan. [verweerder] heeft de door hem gestelde feiten en omstandigheden niet of nauwelijks onderbouwd, waar deze evenwel volledig in zijn domein lagen, nu het ging om betalingen door en inkomsten voor [B] .
Van [verweerder] kon daarom worden verlangd dat hij zijn stellingen in ieder geval van enige onderbouwing voorzag, bijvoorbeeld door daarvan documentatie over te leggen. Bij gebreke van een (dergelijke) onderbouwing valt niet in te zien hoe [eiser] de blote stellingen van [verweerder]
verdergaand kon betwisten dan door (naast het aanvoeren van de in subonderdeel 1.B genoemde aanwijzingen voor financieel onvermogen van [B] ) te wijzen op hun gebrek aan onderbouwing.
Het subonderdeel merkt verder op dat “de omstandigheid onder a)” bovendien reeds niet als juist kan worden aanvaard, omdat vaststaat dat [B] in maart 2011 niet voldeed aan haar verplichting om [eiser] uit te betalen met de inleg van [betrokkene 3] .
3.4
Het subonderdeel faalt.
Ik begrijp rov. 6.9.1 (onder a t/m d) zo, dat het hof daarbij in het bijzonder het oog heeft op de door [verweerder] concreet genoemde feiten en omstandigheden in nr. 12 van de mvg (rov. 6.9.1 onder a en b), nr. 13 van de mvg (rov. 6.9.1 onder c) en nr. 17 van de mvg (rov. 6.9.1 onder d, wat teruggrijpt op nrs. 12-16 van de mvg). Ik begrijp rov. 6.9.4 in verbinding met rov. 6.9.1 zo, dat het hof als ontoereikend gemotiveerd aanmerkt hetgeen [eiser] heeft aangevoerd ter bestrijding van die door [verweerder] “ten verwere” tegen het aan hem door [eiser] gemaakte verwijt van ‘frustratie van betaling en verhaal’ aangevoerde feiten en omstandigheden,
omdat [eiser] heeft volstaan met een enkele kale betwisting van die stellingen van [verweerder] met als argument dat [verweerder] de juistheid van die stellingen niet ook met bewijs(materiaal) heeft gestaafd, wat miskent dat overeenkomstig de hoofdregels van art. 149-150 Rv
(waaruit mede volgt dat op [verweerder] in beginsel geen bewijslast rust met betrekking tot deze door hem ten verwere concreet genoemde feiten en omstandigheden) de stelplicht en bewijslast in beginsel niet bij [verweerder] liggen, maar bij [eiser] . Bij die stand van zaken en in lijn met art. 149 Rv gaat het hof vervolgens uit, als door [eiser] onvoldoende gemotiveerd bestreden, van de juistheid van deze door [verweerder] bij wijze van verweer aangevoerde feiten en omstandigheden. Deze uitleg in rov. 6.9.4 van dat door [eiser] aangevoerde in met name nr. 72 van de mva is in beginsel voorbehouden aan het hof als feitenrechter, en niet onbegrijpelijk. Bestudering van deze vindplaats, die vier zinnen en krap acht regels beslaat, leert immers dat [eiser] :
- zijn bestrijding van het door [verweerder] aangevoerde als bedoeld in rov. 6.9.1 onder a t/m d ten hoogste erop baseert dat “ [verweerder] echter na[laat] deze stellingen nader te onderbouwen” (eerste zin);
- daarop laat volgen dat uit de door [verweerder] in eerste aanleg overgelegde overeenkomst van geldlening “niet [blijkt]” dat het bedrag van € 4 miljoen “ook door [B] is ontvangen” althans dat [verweerder] en [betrokkene 2] dit bedrag “daadwerkelijk aan [B] hebben voldaan” (tweede zin);
- daarop laat volgen dat hij “dan ook” de juistheid van deze stellingen van [verweerder] betwist (derde zin);
- daarop laat volgen dat hij “dan ook” stelt dat de rechtbank terecht heeft geconstateerd dat de transactie [C] mede is aangewend voor het voldoen van reguliere verplichtingen
en betwist dat de door [verweerder] en [betrokkene 2] ingebrachte gelden zijn aangewend om aan de lopende verplichtingen te voldoen (vierde zin).
Het in rov. 6.9.4 besloten liggende oordeel van het hof dat, gegeven die hier geldende verdeling van stelplicht en bewijslast conform de hoofdregels van art. 149-150 Rv,
op [verweerder] in beginsel geen bewijslast rust van door hem ten verwere tegen het voorliggende verwijt van ‘frustratie van betaling en verhaal’ concreet genoemde feiten en omstandigheden, is overigens juist.
Dit laatste geldt ook voor de toepassing door het hof van art. 149 Rv in de slotzin van rov. 6.9.4.
Voor zover het subonderdeel uitgaat van een andere lezing van rov. 6.9.4, mist het feitelijke grondslag. Ook overigens geldt dat uit hetgeen het subonderdeel betoogt, niet volgt dat het hof in rov. 6.9.4 te hoge eisen stelt aan [eiser] ’s betwisting van de door [verweerder] gestelde feiten en omstandigheden, althans ontoereikend motiveert waarom die betwisting onvoldoende zou zijn. Daartoe wijs ik, naast het voorgaande, op het volgende.
[eiser] heeft in nr. 72 van de mva niet aangevoerd dat en waarom hij zonder zo’n onderbouwing deze stellingen van [verweerder] (en daarmee tevens de daaraan door [verweerder] verbonden gevolgtrekking, als ook weergegeven door het hof in rov. 6.9.1, tweede alinea en 6.9.5, tweede alinea) ook niet verdergaand kon bestrijden dan hij deed met slechts dat beroep op ‘ontbrekende onderbouwing’ en een enkele kale betwisting, als vastgesteld door het hof.
[eiser] heeft daar kortweg met dit laatste volstaan en welbeschouwd niet inhoudelijk gereageerd op deze stellingen van [verweerder] , wat iets anders is en neerkomt op een keuze voor een wel uiterst minimalistische benadering die, in de gegeven omstandigheden, wat betreft art. 149 Rv voor zijn rekening en risico komt. Anders dan het subonderdeel aanvoert, is hier geen sprake van louter ongemotiveerde, in het geheel niet uitgewerkte (“blote”) stellingen van [verweerder] (hij heeft deze ‘handen en voeten gegeven’) en valt in redelijkheid niet in te zien, gelet ook op het volgende, waarom [eiser] zonder zo’n onderbouwing door [verweerder] zelfs niet enigszins inhoudelijker op die stellingen had kunnen reageren dan hij deed. Zo had [eiser] , bij wege van bestrijding en met kracht van argument, toch onder meer tegenover die stellingen kunnen plaatsen:
- dat de overeenkomst van geldlening waarop [verweerder] een beroep doet in nr. 13 van de mvg
niet is gedateerd;
- dat deze overeenkomst van geldlening blijkens de considerans door [betrokkene 2] en [verweerder] is aangegaan met [B] “in hun hoedanigheid van maten van Blüthner-Carré GbR, een maatschap naar Duits recht gevestigd te Leipzig”, welke overeenkomst [betrokkene 2] en [verweerder] blijkens de slotpagina ook “[n]amens” die maatschap hebben ondertekend;
- dat deze overeenkomst van geldlening onder 1.2 de verklaring van [B] (“Geldnemer”) bevat dat zij “op 1 oktober 2011” van [betrokkene 2] en [verweerder] (“Geldgevers”) de som van € 4 miljoen (“de Hoofdsom”) als “geldlening” heeft ontvangen;
- dat in deze overeenkomst van geldlening onder 2.1 staat vermeld dat de geldlening aanvangt “op 1 oktober 2011” en een looptijd heeft van 60 maanden;
- dat het voorgaande vragen oproept, mede omdat: dit niet per se strookt met de direct voorafgaande stelling in nr. 13 van de mvg dat [betrokkene 2] en [verweerder] “in de periode tussen 3 februari 2011 en 5 december 2011 vanuit privé (!) een bedrag ad € 4.300.000,-- hebben ingebracht in [B] ”, waarbij [verweerder] aantekent dat uit de genoemde overeenkomst van geldlening “in elk geval voortvloeit dat een bedrag van € 4.000.000,-- werd geleend aan [B] ”; deze overeenkomst van geldlening niet verwijst naar enige eerdere ‘inbreng’ in [B] (door [betrokkene 2] en [verweerder] ), dus vóór de volgens die overeenkomst door [B] eerst op 1 oktober 2011 ontvangen som van € 4 miljoen aan geldlening (welke som trouwens ruim 93% beslaat van dat genoemde “bedrag ad € 4.300.000,--"); en [verweerder] op een en ander in (nr. 13 van) de mvg niet nog weer nader is ingegaan;
- dat dit dan logischerwijs ook een ander licht werpt op het door [verweerder] als gevolgtrekking aangevoerde omtrent de financiële vooruitzichten van [B] in maart 2011, waarop het hof wijst in rov. 6.9.1, slot en 6.9.5, tweede alinea.
Maar ook (en zelfs) dát heeft [eiser] niet gedaan. Ik betrek daarbij dat, waar het hof in rov. 6.9.4 verwijst naar “die door [verweerder] concreet genoemde feiten en omstandigheden”, etc., het hof klaarblijkelijk, en onbegrijpelijk noch ten onrechte,
ook tot uitdrukking brengt dat [verweerder] daarmee wat betreft zijn ten verwere ingenomen standpunt omtrent kort gezegd de financiële vooruitzichten van [B] in maart 2011
qua feitelijke gegevens afdoende informatie (aanknopingspunten) heeft geboden aan [eiser] om laatstgenoemde in de gelegenheid te stellen daarop bij wege van bestrijding voldoende gemotiveerd te kunnen reageren. Opmerking verdient in dit verband mede:
- dat [verweerder] met die stellingen kenbaar voortbouwt op hetgeen hij in eerste aanleg al concreet heeft aangevoerd bij conclusie van antwoord d.d. 9 december 2015, de comparitie d.d. 15 januari 2016 en conclusie na enquête d.d. 16 november 2016;
- dat hij daarbij, naast de genoemde overeenkomst van geldlening, onder meer heeft verwezen naar de op 30 januari 2012 gedateerde, de dag erna gedeponeerde
en 49 pagina’s tellende jaarstukken van [B] over 2010 met jaarverslag, jaarrekening (geconsolideerd en enkelvoudig) en overige gegevens;
- dat deze jaarstukken van [B] , waarin ook aandacht wordt besteed aan ontwikkelingen in 2011
en die tevens onderdeel uitmaken van het procesdossier,
zien op het boekjaar (2010) dat is afgesloten kort vóór de periode die hier centraal staat (maart 2011);
- dat bepaalde feitelijke gegevens voor [eiser] al rechtstreeks kenbaar waren, zoals: het in die periode voldoen door [B] aan haar renteverplichtingen jegens de obligatiehouders (onder wie [eiser] );
voornoemde jaarstukken van [B] over 2010, die dus zijn gedeponeerd begin 2012; door [B] aan de obligatiehouders (onder wie dus [eiser] )
en [eiser]
verschafte informatie; en het, na reddingspogingen (waarover ook rov. 6.9.5, derde alinea van het hof), eerst op 22 augustus 2013 uitgesproken faillissement van [B] , wat dus circa 2,5 jaar ligt na de hier relevante periode van maart 2011.
Wat betreft de in subonderdeel 1.B genoemde “aanwijzingen voor financieel onvermogen van [B] ” waarop het subonderdeel in de voorlaatste zin wijst (los van nr. 72 van de mva, waarover hiervoor), geldt dat deze aan het voorgaande niet afdoen, reeds omdat deze geen betrekking hebben op wat door [eiser] is aangevoerd in het kader en ter bestrijding van grief I van [verweerder] in het principale hoger beroep, waarop rov. 6.9.4 (en 6.9.5, tweede alinea) in verbinding met rov. 6.9.1 van het hof zien.
Intussen onderstreept dit nog eens dat niet valt in te zien waarom [eiser] in de mva zelfs niet enigszins inhoudelijker had kunnen reageren dan hij deed op die stellingen van [verweerder] , als [eiser] meent, wat hij blijkens het subonderdeel dus doet, dat aan deze “aanwijzingen” hier relevantie toekomt.
Tot slot wijs ik erop dat hetgeen het subonderdeel opmerkt over de in rov. 6.9.1 onder a genoemde omstandigheid erop stukloopt dat het hof, mede gelet op rov. 6.9.1, voorlaatste zin, deze stelling van [verweerder] klaarblijkelijk heeft verstaan als betrekking hebbend op schuldeisers van [B] niet ook zijnde [eiser] op basis van de in rov. 6.8 door het hof bedoelde afspraak, wat evenmin onbegrijpelijk is. Deze stelling van [verweerder] maakt immers onderdeel uit van diens grief I in het principale hoger beroep gericht tegen rov. 4.2-4.3 van het tussenvonnis als door het hof weergegeven in rov. 6.9.1, en bestrijdt het daar door de rechtbank aangenomen gesternte waaronder [verweerder] in maart 2011 - dus ruim vóór ommekomst van de looptijd van de obligaties onder de door [eiser] op 17 juni 2010 gesloten obligatieovereenkomst - namens [B] die in rov. 6.8 door het hof bedoelde afspraak met [eiser] zou hebben gemaakt, maar het door [betrokkene 3] aan [B] betaalde bedrag van € 250.000,-- vervolgens niet zou zijn aangewend voor de aflossing van de obligatielening van [eiser] .
Dit strookt ook met de gedingstukken in hoger beroep. In nrs. 9-21 van de mvg, inzake grief I in het principale hoger beroep, staat niet dat [verweerder] met die omstandigheid ook het oog heeft op [eiser] als schuldeiser van [B] op basis van die in rov. 6.8 door het hof bedoelde afspraak. In nrs. 71-72 van de mva, of elders daarin, lees ik niet dat [eiser] dit anders heeft begrepen.
3.5
In
subonderdeel 1.B
klaagt [eiser] dat met name in rov. 6.9.5 het hof te hoge eisen stelt aan de stelplicht van [eiser] ter zake de financiële vooruitzichten van [B] in maart 2011, althans het hof zijn oordeel ontoereikend motiveert. Daartoe voert hij het volgende aan. Ter onderbouwing van zijn stelling, dat “ [verweerder] moest voorzien dat [B] niet aan haar verplichtingen jegens [eiser] zou kunnen voldoen en daarvoor ook geen verhaal zou bieden”, heeft [eiser] , in tegenstelling tot [verweerder] onder overlegging van stukken en bovendien als zodanig onbetwist, aangevoerd:
- dat [B] in 2010 een verlies van € 20.193.338,00 maakte en in 2011 een verlies van € 3.683.866,00, waarvan [verweerder] als bestuurder uiteraard op de hoogte was (ad (i));
- dat [verweerder] , nadat de looptijd van de obligatie op 17 juni 2011 was verstreken, [eiser] heeft laten weten dat [B] niet over voldoende middelen beschikte om de lening aan hem terug te betalen (ad (ii));
- dat onder anderen [verweerder] op 23 januari 2012 een presentatie heeft gegeven aan de obligatiehouders waarin werd aangegeven dat [B] verlieslatend was, dat zij niet meer aan haar verplichtingen kon voldoen en dat een faillissement dreigde (ad (iii)).
Hierbij komt dat [betrokkene 1] , een medebestuurder van [verweerder] bij [B] , ter comparitie d.d. 15 januari 2016 heeft verklaard: “Er was in beginsel onvoldoende liquiditeit voor de obligatiehouders in 2011”
en dat in hoger beroep vaststond dat, afgezien van de jaren 2007 en 2008, [B] de renteverplichtingen aan haar obligatiehouders niet uit de exploitatie van haar activiteiten kon voldoen.
[eiser] heeft als gezegd erop gewezen dat [verweerder] naliet de door hem ingeroepen feiten en omstandigheden te onderbouwen en (daarom) de juistheid ervan betwist.
Zonder nadere motivering valt niet in te zien waarom [eiser] bij deze stand van zaken onvoldoende zou hebben gesteld. Ook in dit verband is van belang, aldus nog steeds het subonderdeel, dat de feiten en omstandigheden die licht konden werpen op de financiële situatie van [B] in maart 2011 zich in het domein van [B] bevonden, zodat niet zonder meer valt in te zien wat [eiser] daaromtrent nog meer kon stellen (of betwisten) dan hij heeft gedaan.
3.6
Het subonderdeel faalt.
Voor zover het subonderdeel voortbouwt op subonderdeel 1.A, deelt het in het lot daarvan. Ook overigens geldt dat uit hetgeen het subonderdeel betoogt, niet volgt dat met name in rov. 6.9.5 het hof te hoge eisen stelt aan de stelplicht van [eiser] ter zake de financiële vooruitzichten van [B] in maart 2011, althans het hof zijn oordeel ontoereikend motiveert. Daartoe wijs ik op het volgende.
In rov. 6.9.5 van het eindarrest staat centraal de vraag of [eiser] , indachtig de hier geldende verdeling van stelplicht en bewijslast conform de hoofdregels van art. 149-150 Rv (zie ook onder 3.4 hiervoor), voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die de conclusie zouden kunnen rechtvaardigen dat, kort gezegd, inderdaad sprake is van het door hem aan de hier voorliggende bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW van [verweerder] ten grondslag gelegde verwijt van ‘frustratie van betaling en verhaal’ in maart 2011, zoals uiteengezet onder 3.1 hiervoor. Dat het hof die vraag ontkennend beantwoordt, is goed te volgen in het licht ook van het partijdebat. Zo valt uit nrs. 13-38 en 63-85 van de mva met enige goede wil nog wel af te leiden dat [eiser] concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die meebrengen dat [verweerder] heeft bewerkstelligd, althans heeft toegelaten, dat [B] in gebreke is gebleven de met hem gemaakte afspraak na te komen om met de inleg van [betrokkene 3] (meteen) de obligatielening van [eiser] af te lossen als bedoeld in rov. 6.8 (zie nrs. 18-24, 66-68 en 83-84 van de mva), maar niet dat [eiser] ook concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die meebrengen dat [verweerder] toen wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat die door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van [B] tot gevolg zou hebben dat deze haar contractuele verplichting jegens [eiser] niet zou nakomen én ook geen verhaal aan hem zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade; wat dus wel is vereist voor zo’n verwijt van ‘frustratie van betaling en verhaal’ als door [eiser] aan [verweerder] gemaakt, zoals het hof uiteenzet in o.a. rov. 6.6.4, 6.9.2, eerste alinea en 6.9.3 (ook in nrs. 66-68, 69-77 en 83-84 van de mva zijn zulke stellingen niet te vinden). Ook in de inleidende dagvaarding (bijvoorbeeld in nrs. 35-43) kom ik dergelijke stellingen niet tegen, noch blijkt dit overigens uit het procesdossier. Uit de behandeling van subonderdeel 1.A bleek bovendien reeds dat uit de door [verweerder] concreet genoemde feiten en omstandigheden als samengevat in rov. 6.9.1, die door [eiser] dus onvoldoende gemotiveerd zijn bestreden, juist volgt, zoals het hof ook nadrukkelijk memoreert in rov. 6.9.5, tweede alinea, dat de financiële vooruitzichten van [B] in maart 2011 nog hoopgevend waren en gelet daarop niet gezegd kan worden dat, kort gezegd, [verweerder] op dat moment wist of had moeten begrijpen dat benadeling van [eiser] het gevolg zou zijn van de door hem toegelaten of bewerkstelligde handelwijze van [B] .
Aan het voorgaande doet niet af hetgeen het subonderdeel opmerkt, mede onder verwijzing naar wat [eiser] aan feiten en omstandigheden zou hebben aangevoerd met betrekking tot zijn stelling dat in maart 2011 “ [verweerder] moest voorzien dat [B] niet aan haar verplichtingen jegens [eiser] zou kunnen voldoen en daarvoor ook geen verhaal zou bieden”. Het onder (ii) en (iii) bedoelde, wat ziet op een tijdvak ruim ná de hier relevante periode (van maart 2011), bevat, ook in onderling verband bezien, geen concrete feiten of omstandigheden op basis waarvan kan worden gezegd dat [verweerder] in maart 2011 ‘dus’ wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de toen door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van [B] tot gevolg zou hebben dat deze haar contractuele verplichting jegens [eiser] niet zou nakomen én ook geen verhaal aan hem zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Het onder (i) bedoelde omvat wat betreft de verwijzing naar het jaar 2011 weliswaar ook maart 2011, maar de enkele strofe “dat [B] in 2010 een verlies van EUR 20.193.338,00 maakte en in 2011 een verlies van EUR 3.683.866,00, waarvan [verweerder] als bestuurder uiteraard op de hoogte was”
bevat, op zichzelf of in combinatie met het onder (ii) en/of (iii) bedoelde, evenmin concrete feiten of omstandigheden die meebrengen dat [verweerder] in maart 2011 ‘dus’ wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de toen door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van [B] tot gevolg zou hebben dat deze haar contractuele verplichting jegens [eiser] niet zou nakomen én ook geen verhaal aan hem zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.
Het voorgaande klemt eens te meer als daarbij worden betrokken de in rov. 6.9.1 in verbinding met rov. 6.9.4 bedoelde feiten en omstandigheden, die het hof als juist aanneemt (rov. 6.9.4, slotzin) en waarop het dus ook nadrukkelijk wijst in rov. 6.9.5, tweede alinea, als hiervoor uiteengezet.
Dergelijke wetenschap van [verweerder] valt dan evenmin af te leiden uit de uitspraak van [betrokkene 1] ter comparitie d.d. 15 januari 2016 dat er in beginsel onvoldoende “liquiditeit” voor de obligatiehouders in 2011 was
of, in het verlengde daarvan, uit de in hoger beroep vaststaande vaststelling van de rechtbank in rov. 4.3 van het tussenvonnis - wat daarvan verder zij
- dat “het verslag van de bijeenkomst FCGF -pagina 4, laatste alinea- [in]houdt dat afgezien van de jaren 2007 en 2008 de rente voor obligatiehouders niet uit de exploitatie kon worden betaald.”
Bij de behandeling van subonderdeel 1.A ben ik al ingegaan op hetgeen [eiser] heeft aangevoerd in nr. 72 van de mva. Ook daarin zijn geen aangevoerde feiten of omstandigheden te ontwaren die aanwijsbaar concreet maken dat [verweerder] in maart 2011 ‘dus’ wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de toen door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van [B] tot gevolg zou hebben dat deze haar contractuele verplichting jegens [eiser] niet zou nakomen én ook geen verhaal aan hem zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Gelet op dit een ander kan niet worden gezegd dat [eiser] voldoende gemotiveerd de stelling heeft ingenomen dat in maart 2011 “ [verweerder] moest voorzien dat [B] niet aan haar verplichtingen jegens [eiser] zou kunnen voldoen en daarvoor ook geen verhaal zou bieden.” Het hof ziet dit klaarblijkelijk ook zo, mede gelet op rov. 6.9.5. Dat dit geenszins te streng of onbegrijpelijk is, moge inmiddels duidelijk zijn.
Kortom: het door het subonderdeel opgemerkte maakt niet onjuist of ontoereikend gemotiveerd ’s hofs ontkennende beantwoording van die in rov. 6.9.5 centraal staande vraag, als vooropgesteld bij de behandeling van dit subonderdeel. De ‘bottom line’ is eenvoudigweg dat, hoewel dit op
[eiser] ’s
weg lag als “de benadeelde crediteur” (zie o.a. rov. 6.9.3, tweede alinea van het hof), hij te weinig feiten heeft gesteld die de conclusie zouden kunnen rechtvaardigen dat, kort gezegd, inderdaad sprake is van dat door hem aan de hier voorliggende bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW van [verweerder] ten grondslag gelegde verwijt van ‘frustratie van betaling en verhaal’ in maart 2011 (zie onder 3.1 hiervoor). In het bijzonder heeft hij dus nagelaten concreet feiten aan te voeren die meebrengen dat [verweerder] toen wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat die door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van [B] tot gevolg zou hebben dat deze haar contractuele verplichting jegens [eiser] niet zou nakomen én ook geen verhaal aan hem zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade, hetgeen dus wel is vereist voor zo’n verwijt van ‘frustratie van betaling en verhaal’. Mede gelet op de behandeling van subonderdeel 1.A en het door [verweerder] ook in (nrs. 9-21 van) de mvg opgemerkte, doet daaraan evenmin af wat [eiser] opmerkt in de slotzin van het subonderdeel. Het is, indachtig de hier geldende verdeling van stelplicht en bewijslast conform de hoofdregels van art. 149-150 Rv, uiteindelijk immers aan
hem
om voldoende feiten te stellen die de conclusie zouden kunnen dragen dat rechtens inderdaad sprake is van dat door hem aan [verweerder] gemaakte verwijt van ‘frustratie van betaling en verhaal’. Overigens valt dus ook niet in te zien waarom [eiser] daarvan, ook in de mva, en met onder meer de begin 2012 gedeponeerde jaarstukken van [B] over 2010 in de hand, in redelijkheid niet (aanzienlijk) meer werk had kunnen maken dan hij heeft gedaan als hij meende dat [verweerder] zo’n verwijt van ‘frustratie van betaling en verhaal’ te maken viel.
3.7
In
subonderdeel 1.C
klaagt [eiser] dat het oordeel van het hof in rov. 6.9.5, derde en vierde zin
niet zonder meer begrijpelijk is, althans dat het hof daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd treedt en/of art. 24 Rv schendt. Daartoe voert hij aan dat de desbetreffende stellingen van [verweerder]
namelijk voor een belangrijk deel zagen op kapitaalinbreng en revenuen van ná maart 2011, zonder dat [verweerder]
heeft gesteld dat hij daarvan in maart 2011 al mocht uitgaan. Zo zou de beweerdelijke inbreng van € 4,3 miljoen (omstandigheid c) hebben plaatsgevonden tussen 3 februari 2011 en 5 december 2011, dus kennelijk grotendeels pas ná maart 2011.
Over het aantrekken van nieuw kapitaal (omstandigheid d) werd pas vanaf april 2011 “überhaupt” onderhandeld, zodat ook dit gegeven niet redengevend kan zijn voor de vooruitzichten in maart 2011.
3.8
Het subonderdeel faalt.
Anders dan het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, heeft [verweerder] wél gesteld, althans is het geenszins onbegrijpelijk dat het hof dit zo heeft verstaan, dat hij in maart 2011 mocht uitgaan van de “nog verwachte kapitaalinbreng en revenuen” als bedoeld in rov. 6.9.5, tweede alinea in verbinding met rov. 6.9.1 (onder d) van het hof. Ik wijs op nr. 17 van de mvg met als kopje “
niet te voorzien dat aan verplichtingen niet zou kunnen worden voldaan
”, waarop het hof klaarblijkelijk doelt met rov. 6.9.1 onder d (zie ook de behandeling van subonderdeel 1.A) en waaraan het subonderdeel voorbijgaat:
“
De Rechtbank stelt zelf in r.o. 4.10
[van het tussenvonnis, A-G]
(kennelijk onder meer naar aanleiding van de hiervoor gememoreerde punten)
[in het bijzonder nrs. 12, 13 en 16 van de mvg, A-G]
vast dat de bestuurders van [B] hebben aangevoerd dat er redelijke vooruitzichten waren op het aantrekken van nieuw kapitaal en revenuen uit projecten. Een analyse, op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat [verweerder] en [betrokkene 1] in maart 2011 redelijkerwijs niet de verwachting konden hebben dat [B] in de nabije toekomst over voldoende middelen zou kunnen beschikken, ontbreekt volgens de Rechtbank. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het faillissement uiteindelijk pas tweeënhalf jaar later werd uitgesproken. Deze terechte vaststellingen
, op grond waarvan [betrokkene 1] als (indirect) bestuurder niet aansprakelijk wordt geacht door de rechtbank zijn strijdig met het door de Rechtbank overwogene in r.o. 4.3.”
[cursivering, A-G]
Dat [verweerder] , daarbij dus nadrukkelijk ook het in nrs. 12, 13 én 16 van de mvg aangevoerde in zijn betoog betrekkend, daarmee het oog heeft op datgene waarvan hij (evenals [betrokkene 1] )
in maart 2011
als indirect bestuurder van [B] uitging en mocht uitgaan, strookt ook met rov. 4.10 van het tussenvonnis waarop hij zich hier baseert en waarin de rechtbank datzelfde temporele perspectief aanlegt:
“(…) De rechtbank constateert dat [betrokkene 3] zich sterk concentreert op de financiële positie van [B] per 17 maart 2011 [ten tijde van het sluiten van de overeenkomst obligatielening met [betrokkene 3] , A-G] die, zoals de rechtbank hiervoor onder 4.3 heeft overwogen, precair was. Wat hij echter heeft nagelaten is voldoende te onderbouwen dat per die datum voor [verweerder] en [betrokkene 1] al duidelijk was of redelijkerwijze duidelijk had moeten zijn dat [B] ook op termijn van 1 jaar niet aan haar op dat moment bestaande aflossingsverplichting kon voldoen. Dat kan niet (alleen) worden afgeleid uit financiële parameters van [B] per 17 maart 2011, maar vergt een analyse die meebrengt dat redelijkerwijs niet de verwachting kon worden gekoesterd dat [B] dat toekomstige moment wel over voldoende middelen kon beschikken. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het faillissement van [B] pas 2,5 jaar later -te weten op 22 augustus 2013- is gevolgd. Die analyse ontbreekt en [verweerder] en [betrokkene 1] hebben ter comparitie aangevoerd dat er redelijke vooruitzichten waren op het aantrekken van nieuw kapitaal en revenuen uit projecten.”
Hieraan kan niet afdoen wat het subonderdeel in de laatste twee zinnen aanvoert, nu daarin, als gezegd, geen rekening is gehouden met nr. 17 van de mvg. Het voorgaande wordt evenmin anders doordat in rov. 4.10 van het tussenvonnis de vordering van [betrokkene 3] voorlag, nu nr. 17 van de mvg, dat hier centraal staat, gericht is tegen de vordering van [eiser] en [verweerder] daarin dus in dát verband ook rov. 4.10 van het tussenvonnis betrekt. Daarmee valt de bodem weg onder de klacht dat het oordeel van het hof in rov. 6.9.5, derde en vierde zin niet zonder meer begrijpelijk is, althans dat het hof daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd treedt en/of art. 24 Rv schendt.
3.9
In
subonderdeel 1.D
klaagt [eiser] dat, “[m]ede gelet op de hiervoor genoemde klachten”, het onjuist dan wel niet zonder meer begrijpelijk is dat het hof [eiser] niet heeft toegelaten om zijn stelling te bewijzen dat “ [verweerder] in maart 2011 moest voorzien dat [B] niet aan haar verplichtingen jegens hem zou kunnen voldoen en ook geen verhaal zou bieden”. Nu [eiser] deze stelling gemotiveerd had ingenomen (zie hiervoor in subonderdeel 1.B) en [verweerder] haar, volgens het hof, gemotiveerd had betwist, had het hof [eiser] overeenkomstig diens bewijsaanbod in hoger beroep, en voor zover nodig met toepassing van de devolutieve werking van het hoger beroep ook op grond van diens bewijsaanbod in eerste aanleg,
moeten toelaten om nader bewijs te leveren van zijn stelling dat (de financiële situatie van [B] zo was dat) [verweerder] wel degelijk moest weten dat, kort gezegd, [eiser] waarschijnlijk onbetaald zou blijven.
3.10
Het subonderdeel faalt, in het voetspoor van de voorgaande drie subonderdelen.
Zoals daaruit onder meer blijkt, is in cassatie door [eiser] zonder succes bestreden ’s hofs oordeel in rov. 6.9.5 dat hij onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die de conclusie zouden kunnen rechtvaardigen dat [verweerder] persoonlijk een ernstig verwijt ervan te maken valt dat [B] in gebreke is gebleven de met hem gemaakte afspraak na te komen om met de inleg van [betrokkene 3] (meteen) diens obligatielening af te lossen. Daarop loopt de klacht stuk: gegeven dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om het beoogde rechtsgevolg te kunnen dragen (zie ook onder 3.1 hiervoor over het voorliggende ‘frustratie van betaling en verhaal’ verwijt van [eiser] aan het adres van [verweerder] ), is het hof terecht niet toegekomen aan bewijslevering ter zake door [eiser] , wat ook geen nadere motivering van het hof vergde.
Onderdelen 2, 3 en 4
3.11
De onderdelen 2, 3 en 4 zijn in de procesinleiding voorzien van dezelfde ‘inleiding’ (op p. 5 onderaan, p. 6 bovenaan) van rov. 6.9.5 en 6.9.6 van het hof. Gelet daarop, behandel ik deze onderdelen hier ook geclusterd.
3.12
In
onderdeel 2
klaagt [eiser] dat het hof “[a]ldus”, kennelijk verwijzend naar die ‘inleiding’, een te beperkte en dus onbegrijpelijke uitleg geeft aan de stellingen waarop [eiser] zijn vordering heeft gebaseerd. Daartoe voert hij het volgende aan. [eiser] heeft niet alleen gesteld, kort gezegd, dat [B] in gebreke is gebleven om haar doorbetalingsafspraak met hem na te komen. Hij heeft aan zijn vordering ook ten grondslag gelegd dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld door hem, in strijd met de obligatievoorwaarden,
ertoe te brengen om die doorbetalingsafspraak te maken.
[eiser] heeft in dit verband aangevoerd dat hij [verweerder] heeft gezegd dat hij weer de beschikking wilde hebben over de door hem aan [B] uitgeleende € 250.000,--
en dat hij daarom [betrokkene 3] bereid had gevonden om zijn vordering over te nemen, waarop [verweerder] hem ten onrechte, want in weerwil van de in de obligatielening opgenomen mogelijkheid om deze over te dragen,
heeft gezegd dat rechtstreekse betaling van de € 250.000,-- door [betrokkene 3] aan [eiser] niet mogelijk was en dat de betaling via [B] moest
verlopen, die het aldus te ontvangen bedrag vervolgens zou aanwenden om [eiser] te betalen.
Althans heeft het hof zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd door deze stellingname van [eiser] daarin niet kenbaar te betrekken.
3.13
Het onderdeel faalt.
[eiser] klaagt in de kern over een bepaalde, volgens hem te beperkte lezing door het hof van de stellingen waarop hij zijn vordering tegen [verweerder] heeft gebaseerd. De klacht stuit erop af dat de uitleg die het hof ter zake (ook in rov. 6.9.5-6.9.6) heeft gegeven aan de gedingstukken, en die in beginsel is voorbehouden aan het hof als feitenrechter, niet onbegrijpelijk is, ook als daarbij worden betrokken de in het onderdeel aangehaalde stellingen (met vindplaatsen in de gedingstukken) en het partijdebat hierover.
Ik stel voorop dat de grondslag van de vordering van [eiser] tegen [verweerder] die voorligt in rov. 6.9.1 in verbinding met rov. 6.9.3-6.9.7, door het hof, in cassatie onbestreden, is weergegeven in rov. 6.9.2,
eerste
alinea (“de onder ii bedoelde grond voor bestuurdersaansprakelijkheid, frustratie van betaling en verhaal”). Daarop ziet dus ook hetgeen het hof overweegt in rov. 6.9.5-6.9.6, waartegen het onderdeel zich keert op basis van de samenvatting daarvan in de ‘inleiding’ op het onderdeel. De grondslag van de vordering van [eiser] tegen [verweerder] die voorligt in rov. 6.9.8 is door het hof, in cassatie onbestreden, weergegeven in rov. 6.9.2,
tweede
alinea (“de hiervoor onder i bedoelde grond voor bestuurdersaansprakelijkheid, de Beklamel-norm”). Daarop ziet dus niet ook hetgeen het hof overweegt in rov. 6.9.5-6.9.6.
Dat [eiser] ook ten grondslag heeft gelegd aan zijn vordering tegen [verweerder] dat deze, kort gezegd, “onrechtmatig heeft gehandeld door [eiser] , in strijd met de obligatievoorwaarden, ertoe te brengen om die doorbetalingsafspraak te maken” (als uiteengezet in het onderdeel), komt in de overwegingen van het hof dus niet tot uitdrukking. Dat is, als gezegd, niet onbegrijpelijk te noemen. Ik kan in zijn gedingstukken in feitelijke instanties
niet lezen dat [eiser] een dergelijke, van het voorgaande te onderscheiden stellingname kenbaar heeft aangevoerd als aparte grondslag voor art. 6:162 BW-aansprakelijkheid van [verweerder] jegens hem, afgezien van de verspreide stellingen waarop het onderdeel wijst. M.i. laten de gedingstukken geen andere conclusie toe dan dat [eiser] dit voor het eerst in dit onderdeel en daarmee voor het eerst in cassatie doet, wat niet kan.
Daarop wijst ook dat [verweerder] dit blijkens zijn gedingstukken evenmin zo begrepen heeft in eerste aanleg en hoger beroep,
gelijk de rechtbank blijkens het tussenvonnis (en het daarop voortbouwende eindvonnis),
waartegen [eiser] in hoger beroep ook geen grieven in incidenteel hoger beroep heeft gericht.
Gelet hierop kan er evenmin sprake van zijn dat het hof zijn oordeel in rov. 6.9.5-6.9.6 ontoereikend heeft gemotiveerd door deze stellingname van [eiser] daarin niet kenbaar te betrekken.
3.14
In
onderdeel 3
klaagt [eiser] dat het hof miskent dat, hoewel een bestuurder in het algemeen zich niet schuldig maakt aan een onrechtmatige daad door er niet op toe te zien dat de door hem bestuurde onderneming (tijdig) haar financiële verplichtingen jegens een schuldeiser nakomt, dit “onder de hier in cassatie vaststaande omstandigheden” anders is. Daartoe voert hij het volgende aan. Van een (voor het plaatsen van obligaties verantwoordelijke) bestuurder die (i) een schuldeiser, in afwijking van diens voornemen om zijn vordering volledig betaald te krijgen door deze over te dragen aan een derde die zich daartoe al bereid heeft verklaard, ertoe beweegt om zijn vordering “op de hiervoor omschreven wijze” alsnog door de vennootschap te laten voldoen (dat wil zeggen: uit het via plaatsing bij die derde van een nieuwe obligatie te ontvangen bedrag), (ii) het daarbij ten onrechte, want in afwijking van de obligatievoorwaarden, doet voorkomen alsof die gang van zaken noodzakelijk is omdat overdracht van de vordering niet mogelijk zou zijn en (iii) bovendien met zoveel woorden zegt dat de vennootschap het van de derde te ontvangen bedrag vervolgens zal aanwenden om die schuldeiser te voldoen, moet, op straffe van (ernstige verwijtbaarheid
en daarmee) aansprakelijkheid, wél worden gevergd dat hij erop toeziet dat de vennootschap de aldus “
geëarmarkte
” inleg van die derde ook dienovereenkomstig aanwendt. Althans heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd door niet toe te lichten waarom deze door [eiser] gestelde gang van zaken geen aanleiding gaf om van de hiervoor bedoelde hoofdregel af te wijken. In dit verband is mede van belang dat [eiser] heeft gesteld dat [verweerder] als geen ander wist welke afspraak hij met hem had gemaakt en dat [verweerder] (juist ook als [B] wél over liquide middelen zou hebben beschikt) als bestuurder verplicht was de lopende verplichtingen te blijven voldoen, waaronder die jegens hem, alsmede dat [verweerder] , door actief de beslissing te nemen het door [betrokkene 3] ingelegde bedrag in weerwil van de gemaakte afspraken te investeren in projecten, zijn eerste verplichting heeft veronachtzaamd, te weten het aanwenden van de gelden van [betrokkene 3] voor het aflossen van [eiser] .
Deze stellingen komen er immers op neer dat [verweerder] er (in ieder geval) onder de gegeven omstandigheden op had moeten toezien dat [B] haar verplichtingen jegens [eiser] nakwam.
3.15
Het onderdeel faalt, in het voetspoor van onderdeel 2.
Reeds gelet op het onder 3.13 hiervoor uiteengezette, dat hier overeenkomstige toepassing vindt en waarnaar ik kortheidshalve verwijs,
geldt dat van een onjuiste rechtsopvatting of ontoereikende motivering door het hof als bedoeld in het onderdeel geen sprake kan zijn. Kort en goed: ook hier geldt dat waar [eiser] in feitelijke instanties zijn aan [verweerder] gemaakte verwijten in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW niet (ook) heeft gezet in de te onderscheiden sleutel waarvan dit onderdeel uitgaat, en het hof (evenals de rechtbank
en [verweerder] ) dat begrijpelijkerwijs ook niet zo heeft verstaan, kan, anders dan het onderdeel ingang wil doen vinden, niet worden gezegd dat het hof op in cassatie relevante wijze heeft misgetast door binnen het kader van art. 24 Rv en de devolutieve werking van het hoger beroep uit te gaan van, en te oordelen over, het wél door [eiser] aan zijn vordering tegen [verweerder] ten grondslag gelegde als vooropgesteld in rov. 6.9.2 (wat betreft rov. 6.9.5-6.9.6 in het bijzonder het verwijt van ‘frustratie van betaling en verhaal’ als bedoeld in rov. 6.9.2, eerste alinea). Ik laat dan nog daar in hoeverre nou eigenlijk wel sprake is van “in cassatie vaststaande omstandigheden” als bedoeld in het onderdeel
en of het in het onderdeel ontvouwde betoog omtrent ‘afwijking’ van de daarin bedoelde “hoofdregel”
in het geheel wel te rijmen valt met geldend recht inzake bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW.
Daarin wordt niet gewerkt met betrekkelijk strakke analyseschema’s waarvan de stappencombinatie (i)-(iii) in het onderdeel in wezen een exponent vormt (“op straffe van (ernstige verwijtbaarheid[.] en daarmee) aansprakelijkheid”, etc.), maar telkens met een beoordeling op basis van een ernstigverwijtmaatstaf bij de toepassing waarvan álle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken en gewogen, zoals het hof vooropstelt in rov. 6.6.1-6.6.2 conform bestendige rechtspraak van de Hoge Raad op dit terrein (waaronder HR 13 juni 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC3112,
NJ
1986/825). Ook als de door het onderdeel bedoelde omstandigheden onder (i)-(iii) zich zouden voordoen, kan er reden zijn om geen persoonlijk ernstig verwijt aan (en dus geen op art. 6:162 BW gebaseerde bestuurdersaansprakelijkheid van) de aangesproken bestuurder aan te nemen,
bijvoorbeeld gelet ook op hetgeen het vennootschappelijk belang en/of een ander daarop betrokken belang in de relevante periode vergt en op de voorzienbaarheid voor de bestuurder dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar contractuele of wettelijke verplichting(en) jegens de betrokken schuldeiser niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.
3.16
In
onderdeel 4
klaagt [eiser] dat in het licht van zijn stellingen niet zonder meer begrijpelijk is het oordeel van het hof, in rov. 6.9.6, dat het niet kan vaststellen dat [verweerder] in maart 2011 feitelijke betalingsonmacht bij [B] heeft laten ontstaan met voorzienbare benadeling van [eiser] als gevolg en (omdat) daarvoor onvoldoende is de enkele omstandigheid dat [B] de inleg van [betrokkene 3] niet (onmiddellijk) heeft doorbetaald aan [eiser] , maar deze “(kennelijk)” heeft besteed aan de financiering van projecten en andere verplichtingen. Daartoe voert hij aan dat hij namelijk uitdrukkelijk heeft gesteld dat [verweerder] - één van de slechts drie (middellijke) bestuurders van [B]
en als gezegd verantwoordelijk voor de obligaties -
actief
de beslissing heeft genomen om de inleg van [betrokkene 3] (die [B] als gezegd enkel ontving met het doel om er [eiser] mee te voldoen en die [B] op 30 maart 2011 ook daadwerkelijk voor dit doel beschikbaar kreeg) te investeren in projecten in plaats van daarmee de afspraken met [eiser] na te komen. Mede gelet op wat in de voorgaande klachten is opgemerkt over (wat [eiser] heeft aangevoerd omtrent) de financiële situatie van [B] , heeft het hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd door deze stellingen van [eiser] niet kenbaar mee te wegen.
3.17
Het onderdeel faalt.
Voor zover het onderdeel voortbouwt op een of meer van de voorgaande (sub)onderdelen, deelt deze in het lot daarvan. Voor het overige geldt dat de in het onderdeel bedoelde stelling, wat daarvan overigens zij,
niet meebrengt dat ’s hofs overwegingen in rov. 6.9.6 niet zonder meer begrijpelijk zijn en dus een nadere motivering behoefden. Ook uitgaande van een door [verweerder] “actief” genomen beslissing als bedoeld in het onderdeel en een daarop gebaseerde lezing van rov. 6.9.6, tweede zin (die het hof overigens, gelet ook op rov. 6.9.5, tweede en derde alinea, geenszins heeft uitgesloten),
blijft naar de aard staan hetgeen het hof overweegt in rov. 6.9.6, eerste zin, wat voortbouwt op rov. 6.9.1-6.9.5 en waartegen in cassatie niet of niet met vrucht door [eiser] is opgekomen: zie onder 3.1-3.15 hiervoor. Ook dan kan het hof immers niet vaststellen dat [verweerder] als indirect bestuurder van [B] in maart 2011 vermogensbestanddelen aan de vennootschap heeft onttrokken of anderszins feitelijke betalingsonmacht bij [B] heeft laten ontstaan met voorzienbare benadeling van [eiser] als gevolg, als bedoeld door [eiser] met het aan [verweerder] gemaakte verwijt van ‘frustratie van betaling en verhaal’ dat hier voorligt en door het hof wordt beoordeeld: zie onder 3.1 hiervoor.
Slotsom
3.18
De conclusie luidt dat de klachten niet tot cassatie kunnen leiden. Ik geef toepassing van art. 81 lid 1 RO in overweging.
4
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Rb. Oost-Brabant (zittingsplaats ’s-Hertogenbosch) 4 mei 2016, zaaknr. / rolnr. C/01/294727 / HA ZA 15-422.
Hof ’s-Hertogenbosch 28 mei 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:1996.
Ik begrijp de verwijzing van het hof in rov. 6.2.8 naar “First Free Bird B.V.” aldus.
Het hof verwijst voor de schikking in rov. 6.3.1 naar p. 2 van het proces-verbaal van getuigenverhoor in eerste aanleg d.d. 2 september 2016, en naar rov. 2.1 en 3.1 van het tussenvonnis van 4 mei 2016. De schikking was eerder bij de comparitie op 15 januari 2016 meegedeeld aan de rechtbank door de advocaat [NAAM]. Zie het proces-verbaal van de comparitie d.d. 15 januari 2016, p. 5.
Zie rov. 3.1.2 en 4.2 van het tussenvonnis van 4 mei 2016. Zie ook rov. 6.3.2 en 6.9.1, eerste alinea van het hof.
Zie rov. 3.1.3 en 4.5 van het tussenvonnis van 4 mei 2016. Zie ook rov. 6.3.2 en 6.9.8 van het hof.
Zie rov. 3.2-3.2.4 ( [verweerder] ) en rov. 3.3-3.4 ( [betrokkene 1] ) van het tussenvonnis van 4 mei 2016.
Rb. Oost-Brabant 23 september 2015, zaaknr. / rolnr. C/01/294727 / HA ZA 15-422.
Productie 19 bevat een kopie van een e-mailbericht d.d. 14 maart 2011 van [eiser] aan [verweerder] , waarin [eiser] aan [verweerder] vraagt wat de voordelen zijn bij het verlengen van de obligatielening na twee jaar of het overdragen van de lening aan een derde.
Rb. Oost-Brabant 4 mei 2016, zaaknr. / rolnr. C/01/294727 / HA ZA 15-422.
Zie rov. 4.9-4.11 van het tussenvonnis van 4 mei 2016. In rov. 3.5-3.8 van het eindvonnis van 18 januari 2017 (dictum) is opgenomen de afwijzing van de vordering van [betrokkene 3] tegen [verweerder] . Uit rov. 2.1 van dat eindvonnis blijkt dat de zaak tegen [betrokkene 1] is doorgehaald en daarop dus niet meer behoeft te worden beslist.
Zie rov. 4.6-4.8 van het tussenvonnis van 4 mei 2016. Uit rov. 2.1 van het eindvonnis van 18 januari 2017 blijkt dat de zaak tegen [betrokkene 1] is doorgehaald en daarop dus niet meer behoeft te worden beslist.
Zie rov. 4.5 van het tussenvonnis van 4 mei 2016. In rov. 3.1-3.4 van het eindvonnis van 18 januari 2017 (dictum) is ook opgenomen de afwijzing van de vordering van [eiser] tegen [verweerder] met betrekking tot de tweede grondslag.
Zie rov. 4.2-4.3 van het tussenvonnis van 4 mei 2016. Zie ook rov. 6.3.3 en 6.9.1, eerste alinea van het hof.
Proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 2 september 2016. De gehoorde getuigen zijn [eiser] (p. 3-4), [betrokkene 3] (p. 5), [betrokkene 4] (p. 6) en [verweerder] (p. 7-8).
Rb. Oost-Brabant 18 januari 2017, zaaknr. / rolnr. C/01/294727 / HA ZA 15-422.
Zie rov. 2.6-2.10 en 3.1-3.4 (dictum) van het eindvonnis. Zie ook rov. 6.3.4 en 6.9.1, eerste alinea van het hof.
Hof ’s-Hertogenbosch 1 augustus 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:3435.
Op die appelzaak tussen [betrokkene 3] en [verweerder] zien Hof ’s-Hertogenbosch 15 mei 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:2090 en Hof ‘s-Hertogenbosch 19 juni 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:2684. Wat betreft het hoger beroep van [betrokkene 3] : het hof heeft hem daarin niet-ontvankelijk verklaard.
Het hof noemt daarbij, in chronologische volgorde: HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521,
NJ
1990/286, HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873,
NJ
2000/295, HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758,
NJ
2006/659, HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627,
NJ
2015/22, en HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275,
NJ
2017/215.
Zie rov. 2.5.1 van het eindvonnis.
Het hof verwijst hier naar een niet-bestaande rov. 6.8.6, maar uit de verwijzing in rov. 6.9.1 naar “de afspraak” als daarvoor bedoeld, blijkt dat het hof hier rov. 6.8 op het oog heeft.
Het hof verwijst hier naar rov. 6.9.2 onder a t/m d, maar heeft hier, gelet ook op de verwijzing in rov. 6.9.5, rov. 6.9.1 onder a t/m d op het oog.
De ST [eiser] komt neer op een herhaling van zetten in de procesinleiding.
De dupliek vult in feite de ST [verweerder] aan met uitweidingen over HR 17 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:73,
NJ
2020/51.
Procesinleiding, p. 1-3.
Procesinleiding, p. 3-7. Onderdeel 1 wordt voorafgegaan door een inleiding op p. 3 (onderaan) van de procesinleiding. Onderdelen 2, 3 en 4 worden voorafgegaan door een inleiding op p. 5 (onderaan) en p. 6 (bovenaan) van de procesinleiding. Deze inleidingen strekken kennelijk ertoe weer te geven hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 6.9.1, 6.9.4 en 6.9.5 respectievelijk rov. 6.9.5 en 6.9.6, maar dekken die overwegingen niet geheel.
Aldus ook de ST [eiser] , nrs. 14 en 18 (onderdelen 1 en 2, gericht tegen rov. 6.9.4 en 6.9.5) en nrs. 19-20 (onderdelen 3 en 4, gericht tegen rov. 6.9.5 en 6.9.6).
Zie ook de ST [verweerder] , nrs. 2.2-2.4.
Volgens [verweerder] is de door [B] ontvangen inleg van [betrokkene 3] ad € 250.000,-- noodzakelijkerwijs opgegaan aan - door het vennootschapsbelang ingegeven - investeringen en (andere) verplichtingen. Zie rov. 6.9.5, derde alinea en 6.9.6, laatste zin (slot) van het hof. Zie ook nr. 83, tweede zin van de mva. Dit komt erop neer dat die inleg moest worden aangewend voor [B] bedrijfsactiviteiten, omwille van haar belang.
Het in rov. 6.6.4 door het hof overwogene sluit aan op de onder (ii) bedoelde gevallen zoals uiteengezet in HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006: AZ0758,
NJ
2006/659, rov. 3.5, tweede alinea, op welk arrest het hof al wijst in rov. 6.6.2. Zie voordien reeds o.a. HR 18 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4873,
NJ
2000/295, rov. 3.4.1, slotalinea, op welk arrest het hof ook al wijst in rov. 6.6.2, en HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF5536,
NJ
2003/563, rov. 3.4 (waaruit onder meer volgt dat “sprake [zou] kunnen zijn van persoonlijke aansprakelijkheid van Kuipers als bestuurder van Peku indien hij zou hebben bewerkstelligd of toegelaten dat Peku de eerder gesloten overeenkomst [met Wentink, A-G] niet is nagekomen en daardoor aan Wentink schade heeft berokkend, maar alleen als hem daarvan een voldoende ernstig verwijt valt te maken”).
Kort gezegd: het, ondanks de uitdrukkelijk gemaakte afspraak om de inleg van [betrokkene 3] (meteen) aan te wenden voor het aflossen van de obligatielening van [eiser] , door [betrokkene 3] aan [B] betaalde bedrag van € 250.000,-- willens en wetens niet gebruiken voor de aflossing van de obligatielening van [eiser] . Zie ook noot 30 hiervoor.
Het subonderdeel verwijst naar de mvg, nrs. 12-16 en de mva, nr. 72, daarbij opmerkend: “ [verweerder] heeft enkel ter onderbouwing van de beweerde verstrekking van EUR 4,3 miljoen een geldlening voor een bedrag van EUR 4 miljoen overgelegd. [eiser] heeft er echter op gewezen dat nergens uit blijkt dat dit bedrag daadwerkelijk aan [B] is voldaan.”
Het subonderdeel rept van “ [eiser] ”, maar daar zal [verweerder] zijn bedoeld.
Het subonderdeel verwijst naar de mva, nr. 72.
Met “ten verwere” doelt het hof
niet
op een zogenoemd ‘bevrijdend’ of ‘zelfstandig’ verweer van [verweerder] (een ‘ja, maar’ verweer), ten aanzien waarvan stelplicht en bewijslast inzake het onderliggende feitencomplex conform de hoofdregels van art. 149-150 Rv op [verweerder] zouden rusten. Het gaat hier, in de woorden van G. de Groot,
GS Burgerlijke Rechtsvordering
, Deventer: Wolters Kluwer 2019 (actueel t/m 1 september 2019), art. 150 Rv, aant. 2.2, om een verweer “dat een zuivere betwisting vormt van de feiten die de wederpartij aan een vordering of verzoek ten grondslag legt (en dat ook wel wordt aangeduid als een ‘nee-want-verweer’). Met die zuivere betwisting roept de verweerder niet zelf een rechtsgevolg in, maar tracht de verweerder slechts af te wenden dat het door de wederpartij ingeroepen rechtsgevolg intreedt.”
Als door het hof ook weergegeven in rov. 6.6.5 en 6.9.3, laatste alinea.
Het hof is in rov. 6.9.4 nog genereus voor [eiser] : het had nr. 72 van de mva ook enkel kunnen laten terugslaan op nr. 71 van de mva, nu [eiser] blijkens nrs. 69-70 van de mva het in nr. 17 van de mvg aangevoerde niet bestrijdt, behoudens de door [verweerder] aan het slot van de laatste zin aldaar aangevoerde tegenstrijdigheid tussen rov. 4.3 en 4.10 van het tussenvonnis, wat voor rov. 6.9.1 onder d niet ter zake doet (ik lees ook in nr. 77 van de mva niet zo’n bestrijding). Het subonderdeel noemt alleen maar nr. 72 van de mva.
Dit slaat terug op nr. 71 van de mva omtrent het bedrag van “€ 4.000.000” en [verweerder] ’ stellingname ter zake.
In wezen erkent [eiser] daarmee de stelling van [verweerder] in nr. 12 van de mvg (klaarblijkelijk ook doelend op rov. 4.3 van het
tussen
vonnis), dat de winst van ruim € 4 miljoen die is gemaakt met die transactie ook is aangewend “voor het voldoen aan reguliere verplichtingen die op dat moment bestonden”, niet alleen voor het doen van nieuwe investeringen. Zie ook de ST [verweerder] , nr. 4.8. Overigens kan ik in die rov. 4.3 van het tussenvonnis, in tegenstelling tot [eiser] in nr. 72 van de mva, niet lezen dat de rechtbank uitgaat van “mede”: de rechtbank overweegt dat “[d]ie winst (…) weer meteen [werd] geherinvesteerd, hetgeen kennelijk nodig was.” Zie over die transactie ook [verweerder] in nr. 49 van zijn conclusie van antwoord.
Welke verdeling in cassatie dus niet is bestreden, zie onder 3.1 hiervoor. Dat is ook terecht voor een geval als het onderhavige, waarin de aangesproken persoon, die een van de indirecte bestuurders van de vennootschap is (zie rov. 6.2.1), niet “volledige zeggenschap [heeft] over de nalatige vennootschap”. Zie voor dit laatste type van gevallen o.a. HR 3 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0564,
NJ
1992/411, rov. 3.3 en HR 10 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1393,
NJ
1994/766, rov. 3.5-3.6.3. Ik lees in de gedingstukken ook geen beroep van [eiser] op een andere verdeling, het cassatiemiddel rept daarvan evenmin.
Zie o.a. R.J.B. Boonenkamp,
Stelplicht en bewijslast
, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 2.3, Asser Procesrecht/W.D.H. Asser,
Bewijs
(3), Deventer: Wolters Kluwer 2017, nrs. 100-101, 288, D.J. Beenders,
T&C Burgerlijke Rechtsvordering
, Deventer: Wolters Kluwer 2018, art. 149 Rv, aant. 2 onder b, art. 150 Rv, aant. 2 en De Groot 2019, art. 149 Rv, aant. 2-3, art. 150 Rv, aant. 2.1-2.3.
Voor zover het subonderdeel iets anders betoogt, wijs ik erop dat het daarbij geen vindplaats in de gedingstukken noemt en dat dit dus niet staat in nr. 72 van de mva.
Overgelegd als productie 1 bij [verweerder] ’ conclusie na enquête d.d. 16 november 2016, waarover ook nr. 24 van die conclusie. In nr. 13 van de mvg wordt verwezen naar (productie 1 bij) een conclusie na enquête d.d. 6 juni 2017, maar die trof ik in het procesdossier niet aan; ik neem aan dat dit een verschrijving is.
In het verlengde hiervan had, in termen van volgtijdelijkheid, ook een vraagteken geplaatst kunnen worden bij de op nr. 13 van de mvg aansluitende stelling in nr. 14 van de mvg dat zich in dit verband de vraag laat stellen welke redelijk denkende en handelende bestuurder “eerst miljoenen vanuit privé in zijn bedrijf stopt om vervolgens, zoals [verweerder] thans verweten wordt, willens en wetens te bewerkstelligen althans toe te laten dat de vordering van [eiser] onbetaald wordt gelaten.” Dat heeft [eiser] evenmin gedaan, ook niet in nr. 74 van de mva (waarop hij in het cassatiemiddel ook geen beroep doet).
Specifiek omtrent de in maart 2011 “reeds gerealiseerde en nog verwachte kapitaalinbreng en revenuen”, wat mede leunt op die “aanvulling kapitaal door privé inbreng [verweerder] en [betrokkene 2] ” (nr. 13 van de mvg).
Mede gelet op nrs. 9-21 van de mvg (inzake grief I in het principale hoger beroep), waarop rov. 6.9.1 betrekking heeft en ook rov. 6.9.4-6.9.5 zien wat betreft die stellingen van [verweerder] , waarover hiervoor. Ik wijs verder erop dat, naar het hof vaststelt in rov. 6.9.5, derde alinea, [verweerder] ook heeft aangevoerd dat de inleg van [betrokkene 3] “noodzakelijkerwijs [is] opgegaan aan - door het vennootschapsbelang ingegeven - investeringen en (andere) verplichtingen”, wat het hof ook in rov. 6.9.6, slotzin laat terugkomen (zie ook noot 30 hiervoor). Dit een en ander is ook af te zetten tegen hetgeen [eiser] ter zake zelf in eerste aanleg concreet aan feiten en omstandigheden heeft aangevoerd in het kader van het door hem aan [verweerder] gemaakte verwijt van ‘frustratie van betaling en verhaal’ (wat, op de keper beschouwd, bar weinig is), waarover de behandeling van subonderdeel 1.B. Zie over aspecten van ‘verzwaarde motiveringsplicht’ o.a. Boonenkamp 2017, nr. 6, Asser Procesrecht/Asser 2017, nrs. 306-309, Beenders 2018, art. 150 Rv, aant. 8 en De Groot 2019, art. 149 Rv, aant. 3.
Zie daarover, naast rov. 6.9.1 en 6.9.4, ook rov. 6.9.5, tweede alinea en 6.9.6 van het hof.
Zie o.a. nrs. 37-38 van diens conclusie van antwoord (waarover ook nrs. 13 en 16 van de mvg, waarbij [verweerder] telkens aantekent dat het betreffende punt “door [eiser] nimmer [is] betwist”), diens verklaring ter comparitie d.d. 15 januari 2016 (p. 6-7 van het proces-verbaal, ook onderschrijvend hetgeen door [betrokkene 1] ter zake naar voren is gebracht; zie naast diens conclusie van antwoord ook diens verklaring ter comparitie d.d. 15 januari 2016, p. 9 van het proces-verbaal) en nr. 24 van diens conclusie na enquête d.d. 16 november 2016.
Blijkens het als productie 13 bij de inleidende dagvaarding overgelegde faillissementsverslag inzake o.a. [B] d.d. 11 september 2014 (nr. 3), zijn die jaarstukken gedeponeerd op 31 januari 2012 (zie onder 7.2 en “FCG”).
Zo vermeldt het jaarverslag onder meer (p. 7) dat het in het verslagjaar 2010 aangekochte project [C] in 2011 weer is afgestoten met een boekwinst van ruim € 4 miljoen die in het resultaat is verwerkt, en dat in 2011 het toetreden van mogelijke nieuwe aandeelhouders, waarvoor de termsheet al gereed is, niet tijdig heeft plaatsgevonden.
Die jaarstukken zijn reeds overgelegd door [betrokkene 1] als productie 2 bij diens conclusie van antwoord (d.d. 2 september 2015), voorafgaand aan [verweerder] ’ conclusie van antwoord (d.d. 9 december 2015).
Zo bepaalt de obligatieovereenkomst tussen [B] en [eiser] onder 4.2 dat betaling door [B] aan [eiser] van de vaste couponrente van 6,25% per jaar, kort gezegd, per kwartaal achteraf zal geschieden en voor het eerst per 30 juni 2010. Het eerste kwartaal in 2011 eindigde op 31 maart 2011. Uit het door [verweerder] verklaarde bij comparitie d.d. 15 januari 2016 (p. 6 van het proces-verbaal) volgt dat [B] toen nog “aan de renteverplichtingen uit de obligatieleningen [heeft] kunnen voldoen.”
Zie o.a. de als productie 17 bij de inleidende dagvaarding overgelegde brief van [B] aan [eiser] d.d. 31 januari 2012, waarbij als bijlagen zijn gevoegd afschriften van het verslag, de presentielijst en de hand-out van de gegeven presentatie inzake de vergadering van obligatiehouders van [B] d.d. 23 januari 2012, waarin ook wordt ingegaan op 2011.
Zie o.a. de bespreking ten kantore van [B] tussen [verweerder] en [eiser] in aanwezigheid van [betrokkene 4] op 26 maart 2012, genoemd in rov. 6.2.6 van het hof, in welk verband door [eiser] als productie 16 bij de inleidende dagvaarding is overgelegd een gesprekverslag opgesteld door [betrokkene 4] waaruit mede blijkt van het reddingsplan in wording van [B] (waarover ook [eiser] , [betrokkene 4] en [verweerder] in het proces-verbaal van getuigenverhoor d.d. 2 september 2016, p. 3, 6 en 7-8).
Zie de vindplaatsen genoemd in subonderdeel 1.B, als weergegeven onder 3.5 hierna (in nrs. 63-85 van de mva wordt ook niet verwezen naar die vindplaatsen en het daarin door [eiser] aangevoerde).
Hetzelfde valt aan te nemen ten aanzien van het in subonderdeel 1.C ontvouwde betoog omtrent het door [verweerder] in de mvg aangevoerde inzake de financiële vooruitzichten van [B] in maart 2011.
Die obligaties onder de door [eiser] op 17 juni 2010 gesloten obligatieovereenkomst hadden blijkens art. 3 van die overeenkomst een looptijd van een jaar vanaf “het moment dat de hoofdsom conform artikel 2.1, aan [B] ter beschikking staat”, dus lopend ruim voorbij maart 2011: zie rov. 6.2.2 en 6.5 van het hof. [betrokkene 3] betaalde dat bedrag aan [B] op 30 maart 2011: zie rov. 6.2.3 van het hof. Wat betreft die veronderstelde afspraak verwijst het hof naar het eindvonnis en de “door de rechtbank bewezen geachte stelling”, waarover met name rov. 2.5.1 van de rechtbank aldaar: zie rov. 6.3.3-6.3.4 en 6.8 van het hof, waarover ook nr. 10 van de mvg.
Het subonderdeel verwijst naar nr. 42 van de inleidende dagvaarding voor ad (i) en (iii) en nr. 16 van die inleidende dagvaarding en nr. 19 van de mvg voor ad (ii). Die verwijzing naar de mvg, nr. 19 is onbegrijpelijk, nu dat een processtuk van [verweerder] betreft. In de mva, nr. 19 lees ik geen stelling van [eiser] die hier relevant is.
Het subonderdeel verwijst naar p. 9, laatste zin, van het proces-verbaal van de comparitie d.d. 15 januari 2016.
Het subonderdeel verwijst naar “rov. 4.3” van het tussenvonnis, “tegen welke vaststelling [verweerder] geen grief heeft gericht”. De rechtbank verwijst in die overweging naar een verslag van de bijeenkomst FCGF, p. 4, laatste alinea (productie 18 bij de inleidende dagvaarding), dat zou inhouden dat afgezien van de jaren 2007 en 2008 de rente voor de obligatiehouders niet uit de exploitatie kon worden betaald, althans dat is wat de rechtbank daar met [betrokkene 3] uit opmaakt. [verweerder] heeft ter comparitie d.d. 15 januari 2016 verklaard dat die productie niet goed wordt gelezen, omdat het gaat om een bijeenkomst van “FCGF” (een andere vennootschap) en niet van [B] . De uitspraak dat afgezien van de jaren 2007 en 2008 de rente voor obligatiehouders niet uit de exploitatie kon worden betaald, hield volgens [verweerder] in dat “volgens FCGF, FCG [ [B] , A-G] ook betalingen verrichtte ten behoeve van FCGF, haar dochtermaatschappij.” Zie het proces-verbaal van de comparitie d.d. 15 januari 2016, p. 6, derde alinea, en p. 7.
Het subonderdeel verwijst naar nr. 72 van de mva.
Dus: dat niet-nakomen door [B] van de afspraak om, kort gezegd, met de inleg van [betrokkene 3] (meteen) de obligatielening van [eiser] af te lossen. Zie ook onder 3.1 hiervoor.
Deze stelling is door het hof niet onopgemerkt gebleven, gelet ook op rov. 6.9.5, derde alinea (inclusief verwijzing naar het door [eiser] als productie 13 bij de inleidende dagvaarding overgelegde faillissementsverslag).
Zie over die verliezen ook het door [verweerder] aangevoerde in nrs. 43 en 47 van zijn conclusie van antwoord, geciteerd in de ST [verweerder] , nr. 4.5 (waar ook nrs. 36-39 en 48-50 worden geciteerd). Zie ook de verklaring van [verweerder] in het proces-verbaal van de comparitie d.d. 15 januari 2016, p. 6, derde alinea, over de herstructurering van [B] en de wetenschap van benadeling in maart 2011.
Daaruit volgt dat “de financiële vooruitzichten van [B] in maart 2011 nog hoopgevend waren”, waarbij het hof ook wijst op “de reeds gerealiseerde en nog verwachte kapitaalinbreng en revenuen.”
Zie over [betrokkene 1] ’ verklaring ook de ST [verweerder] , nrs. 4.7-4.8. Zie ook rov. 4.10 van het tussenvonnis, waar de rechtbank onder meer overweegt dat er geen analyse is waaruit blijkt dat in maart 2011 redelijkerwijs niet de verwachting kon worden gekoesterd dat [B] ook op termijn van een jaar niet aan haar op dat moment bestaande aflossingsverplichtingen kon voldoen, dat het faillissement van [B] pas 2,5 jaar later (te weten op 22 augustus 2013) is gevolgd en dat [verweerder] en [betrokkene 1] ter comparitie hebben aangevoerd dat er redelijke vooruitzichten waren op het aantrekken van nieuw kapitaal en revenuen uit projecten. Zie daarover ook de mvg, nr. 17, waarop [eiser] slechts beperkt reageert in nrs. 69-70 van de mva.
Zie noot 61 hiervoor.
Zie ook rov. 4.7 van het tussenvonnis, waarin de rechtbank overweegt dat het gegeven dat “ [B] over 2009 en 2010 geld moest lenen om de rente aan beleggers te betalen, omdat die niet uit de gewone exploitatie kon worden betaald”, wel “iets zegt over de liquiditeitspositie van [B] ”, maar nog niet tot de conclusie kan leiden dat [betrokkene 1] op 17 juni 2010 wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat [B] een jaar later niet aan haar aflossingsverplichting jegens [eiser] zou kunnen voldoen. In lijn daarmee kan uit zo’n omstandigheid, bezien naar maart 2011, niet worden afgeleid dat [verweerder] toen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de toen door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van [B] tot gevolg zou hebben dat deze haar contractuele verplichting jegens [eiser] niet zou nakomen én ook geen verhaal aan hem zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.
Gelet ook op het onder 3.4 en 3.6 hiervoor uiteengezette valt, zacht uitgedrukt, wel een kanttekening te plaatsen bij de ‘kwinkslag’ “ [verweerder] -
what’s in a name?
” in de aanbiedingsbrief van [eiser] ’s aanvankelijke cassatieadvocaat.
“In rov. 6.9.5 leidt het hof uit wat [verweerder] heeft aangevoerd af dat de financiële vooruitzichten van [B] in maart 2011 nog hoopgevend waren en dat gelet op de reeds gerealiseerde en nog verwachte kapitaalinbreng en revenuen op dat moment benadeling van [eiser] als crediteur niet viel te voorzien.”
Het subonderdeel rept van “ [eiser] ”, maar daar zal [verweerder] zijn bedoeld. Hier speelt hetzelfde euvel als in subonderdeel 1.A, zie noot 34 hiervoor.
Zie de vorige noot, hier speelt hetzelfde euvel.
Het subonderdeel verwijst naar nr. 13 van de mvg.
Het subonderdeel verwijst naar nr. 16 van de mvg.
Door [verweerder] van tussenkopjes voorzien: “
financiële positie in maart 2011
” (boven mvg, nr. 12), “
aanvulling kapitaal door privé inbreng [verweerder] en [betrokkene 2]
” (boven mvg, nr. 13) en “
aanvulling kapitaal door aantrekken nieuwe investeerders/aandeelhouders
” (boven mvg, nr. 16).
Op het ontbreken van een gemotiveerde betwisting door [eiser] van de in rov. 6.9.1 onder a t/m d samengevatte, door [verweerder] ten verwere aangevoerde feiten en omstandigheden, ben ik ingegaan bij de behandeling van subonderdeel 1.A.
Ik wijs nog wel erop dat de woorden “voor een belangrijk deel” in de derde zin van het subonderdeel nuancering behoeven, aldus dat de in rov. 6.9.1 onder a t/m d door het hof samengevatte feiten en omstandigheden als ten verwere aangevoerd door [verweerder] alle aan maart 2011 raken, met dien verstande dat twee elementen ervan (deels onder c, geheel onder d) ook zien op kapitaalinbreng (onder c) respectievelijk kapitaalinbreng en revenuen (onder d) uit projecten van na maart 2011.
Het subonderdeel verwijst naar nr. 52 van de inleidende dagvaarding.
Overigens was dat bewijsaanbod van [eiser] in hoger beroep (mva, p. 14) niet gespecificeerd en in eerste aanleg (inleidende dagvaarding, nr. 52) wel, maar wordt daarin weer niet gerept van de in het subonderdeel bedoelde stelling van [eiser] . Ten aanzien van dit laatste wijs ik er nog op dat “waarschijnlijk onbetaald zou blijven” niet strookt met de (hogere) drempel die de ernstigverwijtmaatstaf hier opwerpt, zoals ook uiteengezet onder 3.1 hiervoor.
Het onderdeel verwijst naar nr. 10 van de inleidende dagvaarding en nr. 20 van de mva.
Het onderdeel verwijst naar nrs. 37 (een geciteerde zin) en 43 van de inleidende dagvaarding en nrs. 51-53 van de mva.
Het onderdeel verwijst naar nrs. 9 en 35 van de inleidende dagvaarding en nr. 18 van de mva.
Het onderdeel verwijst naar nr. 10 van de inleidende dagvaarding en nr. 20 van de mva.
Het onderdeel verwijst naar nr. 35 (een geciteerde zin) van de inleidende dagvaarding en nr. 8 van de conclusie na enquête (naar ik aanneem d.d. 19 oktober 2016).
Het onderdeel verwijst naar nrs. 10, 35-39 en 43 van de inleidende dagvaarding en nr. 20 van de mva.
Zie de vindplaatsen genoemd in het onderdeel, weergegeven onder 3.12 hiervoor.
Dat [eiser] er in de ST [eiser] , nr. 18 nog een nummer van maakt (“Deze stellingen wijzen op een duidelijke manipulatie van [verweerder] ”, etc.), is dan ook irrelevant.
Zie ook de ST [verweerder] , nrs. 4.12-4.17.
Zie het tussenvonnis, rov. 3.1.2 (de weergave van de twee grondslagen van de vordering van [eiser] tegen [verweerder] ) en rov. 4.2-4.5 (de beoordeling van die vordering van [eiser] tegen [verweerder] ), wat aansluit op nrs. 35-43 van de inleidende dagvaarding. [eiser] heeft ook op geen enkel moment na het tussenvonnis, zoals tijdens de getuigenverhoren of in zijn conclusie na enquête d.d. 19 oktober 2016, er blijk van gegeven dat de grondslagen van zijn vordering tegen [verweerder] breder zouden moeten worden uitgelegd dan de rechtbank deed in het tussenvonnis. Zo wordt in nr. 8 van die conclusie na enquête melding gemaakt van de getuigenverklaring van [betrokkene 3] dat [verweerder] tijdens de bespreking op 22 maart 2011 heeft aangegeven dat zijn betaling via [B] moest lopen en dat hij ( [betrokkene 3] ) ervan uitging dat het geld door [verweerder] aan [eiser] zou worden doorbetaald. Er wordt aan die verklaring in die conclusie niet de stelling verbonden dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld door [eiser] , in strijd met de obligatievoorwaarden, ertoe te brengen om die doorbetalingsafspraak te maken.
De grieven in incidenteel appel van [eiser] (nrs. 86-89 van de mva) zien ook alleen op de incasso- en beslagkosten die in rov. 2.8 en 2.9 van het eindvonnis zijn afgewezen.
Het onderdeel verwijst vergelijkenderwijs (“Vgl.”) naar nr. 83 van de mva (een geciteerde zin). Ik neem aan, gelet op dit citaat, dat nr. 84 van de mva is bedoeld.
Het onderdeel verwijst wederom naar nr. 83 van de mva, hier wordt kennelijk wel op dat nr. 83 gedoeld.
Waarbij het, wat betreft de in het onderdeel genoemde vindplaatsen, dus slechts hooguit gaat om nrs. 83-84 van de mva. Daarin sluit [eiser] mede gelet op de slotzin van nr. 83 weer aan bij het van meet af aan in deze procedure door hem aan [verweerder] gemaakte verwijt van ‘frustratie van betaling en verhaal’, zoals door de rechtbank onderkend in rov. 3.1.2 en 4.2-4.5 van het tussenvonnis (waarover ook nr. 63 van de mva, zie ook rov. 6.3.2 en 6.9.1, eerste alinea van het hof) en door het hof vooropgesteld in rov. 6.9.2, eerste alinea (onder verwijzing naar nr. 41 van de inleidende dagvaarding, dat boekdelen spreekt, en nr. 63 van de mva, dat daarmee in lijn ligt). Ik kan daarin niet lezen dat [eiser] een - van de in rov. 6.9.2 door het hof samengevat weergegeven - te onderscheiden stellingname als bedoeld in het onderdeel kenbaar heeft aangevoerd als aparte grondslag voor art. 6:162 BW-aansprakelijkheid van [verweerder] jegens hem.
Anders dan wordt gesuggereerd in de ST [eiser] , nr. 19, valt in rov. 4.2 van het tussenvonnis niet te lezen dat de rechtbank heeft geoordeeld dat “[i]n een dergelijke situatie, waarin een bestuurder bewerkstelligt of toelaat dat de vennootschap een dergelijke afspraak willens en wetens niet nakomt moet (…) worden aangenomen dat sprake is van een zodanig ernstig verwijt van de bestuurder dat deze persoonlijk aansprakelijk is voor de door de crediteur geleden schade.” Zie immers het slot van die rov. 4.2. Ook de verwijzing in de ST [eiser] , nr. 19 (zie ook nrs. 10-11) naar HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9654,
NJ
2010/189, rov. 4.1.2 mist m.i. doel. Daarin valt zo’n lijn evenmin te ontwaren: daar sauveert de Hoge Raad immers het oordeel van het hof dat de aangesproken bestuurder (“Z.”) persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken doordat hij,
terwijl hij wist dat de vennootschap
(“S.”)
niet over andere inkomstenbronnen beschikte en hem duidelijk was of behoorde te zijn dat S. geen verhaal zou bieden voor de verplichtingen van de vennootschap jegens de betrokken schuldeiser
(“ING”), heeft bewerkstelligd dat S. haar contractuele verplichting tegenover ING tot aflossing van de kredieten niet nakwam. Zie ook A-G Timmerman onder 3.1-3.7 van zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2010:BK9654) voor dit arrest.
Vgl. ook de ST [verweerder] , nrs. 4.18-4.26.
Kennelijk geïnspireerd door HR 13 juni 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC3112,
NJ
1986/825.
Zie nader voor deze algemene systematiek o.a. mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:289) voor HR 12 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1043,
RvdW
2020/762, onder 3.3 en 3.7.
Illustratief is HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758,
NJ
2006/659, rov. 3.5 (“(…), afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, (…)”), rov. 3.6 (“(…) waarbij het hof alle omstandigheden in aanmerking behoorde te nemen”). Hier valt een zinvolle parallel te trekken met wat A-G Timmerman opmerkt onder 3.1 van zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2008:BD7596) voor HR 12 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD7596,
RvdW
2008/840 over de vraag, in het kader van art. 6:162 BW, onder welke omstandigheden een moedervennootschap de hoeder dient te zijn van de schuldeisers van haar dochter. Zie recenter (ook) in het kader van bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW o.a. L. Timmerman, ‘Beginselen van bestuurdersaansprakelijkheid’,
WPNR
2016/7105, p. 324-330 en L. Timmerman, ‘Bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Civielrechtelijke en strafrechtelijke normen voor bestuurders van noodlijdende ondernemingen. Bespreking van het proefschrift van mr. A. Karapetian’,
MvV
2020-1, p. 15-19.
Het onderdeel verwijst naar rov. 6.2.1 van het hof.
Het onderdeel rept van “stellingen”, maar ik lees daarin een stelling: zie de tweede zin (“ [eiser] heeft namelijk uitdrukkelijk gesteld”, etc.). Het onderdeel verwijst wat betreft die beweerde stelling van [eiser] niet naar enige vindplaats, los van rov. 6.2.1 van het hof (die hier niet ter zake doet). Strikt genomen is dat op zichzelf al een knelpunt in het onderdeel, maar gelet op hetgeen hierna volgt, ga ik er maar van uit dat het onderdeel hier aansluit op de verwijzing in het voorgaande onderdeel (3) naar nr. 83 van de mva, waarin woorden van die strekking te vinden zijn.
Daarin verwijst het hof immers naar de door [verweerder] “toegelaten of bewerkstelligde” handelwijze van [B] (tweede alinea), gevolgd door de vaststelling dat de inleg van [betrokkene 3] volgens [verweerder] noodzakelijkerwijs is opgegaan aan - door het vennootschapsbelang ingegeven - investeringen en (andere) verplichtingen (derde alinea). Zie ook noot 30 hiervoor. Voor zover het onderdeel uitgaat van een andere uitleg van rov. 6.9.6 van het hof, mist het ook feitelijke grondslag.