ECLI:NL:GHSHE:2020:3973
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.268.804/01
arrest van 22 december 2020
in de zaak van
Control Seal B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna: Control Seal,
advocaat: mr. A.J. Klok,
tegen
1
Stichting Appingedammer Brons Motoren Museum,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
Sargasso Marine Service B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden,
hierna gezamenlijk: Sargasso c.s.,
ieder afzonderlijk: de stichting en Sargasso,
advocaat: mr. A. Woertman,
als vervolg op het arrest van de Hoge Raad van 4 oktober 2019 (18/01823; ECLI:NL:HR:2019:1530) in het cassatieberoep van het arrest van hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, van 6 maart 2018 (200.168.443; ECLI:NL:GHARL:2018:2206) in het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Groningen, gewezen kortgedingvonnis van 13 maart 2015 (C/18/154827 / KG ZA 15-63; ECLI:NL:RBNNE:2015:1180) tussen Sargasso c.s. als eiseressen in conventie/verweersters in reconventie en Control Seal als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie.
1
Het geding in hoger beroep na cassatie en verwijzing
1.1
Het verloop van de procedure na cassatie en verwijzing blijkt uit:
- het voornoemde arrest waarbij de Hoge Raad het genoemde arrest van hof Arnhem-Leeuwarden heeft vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar dit hof heeft verwezen,
de memorie na verwijzing van Sargasso c.s. met producties,
de antwoordmemorie na verwijzing van Control Seal met producties.
1.2
Na gevraagd arrest heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de voornoemde stukken en die van het beroep en de eerste aanleg.
2
De beoordeling na cassatie en verwijzing
Feiten en procesverloop
2.1
Op grond van de arresten van het hof Arnhem-Leeuwarden en de Hoge Raad en overigens als gesteld en niet of onvoldoende betwist, gaat het hof uit van het navolgende.
a. Control Seal verhuurde delen van het perceel [adres] te [plaats] aan Sargasso, aan de stichting en aan een derde. De huurprijs bedroeg voor de drie huurders tezamen in totaal € 2.000,-- per maand.
In 2014 zijn de verhoudingen tussen Sargasso c.s. en Control Seal bekoeld. Dit heeft geleid tot diverse procedures. Deze procedures hadden onder meer betrekking op aanzienlijke huurachterstanden van Sargasso c.s.
Control Seal heeft de huurovereenkomsten met Sargasso c.s. opgezegd onder aanzegging van de ontruiming tegen 1 november 2014 respectievelijk 1 februari 2015. Sargasso c.s. hebben aan de kantonrechter verlenging van de ontruimingstermijn verzocht met een jaar.
Bij brief van 5 februari 2015 heeft Control Seal aan Sargasso c.s. bericht dat zij eind februari 2015 zal starten met diverse urgente reparaties aan het gehuurde en dat het gehuurde in verband hiermee gedurende een periode van zes tot twaalf maanden wordt gesloten. Control Seal heeft Sargasso c.s. in deze brief verzocht het gehuurde zo spoedig mogelijk te verlaten.
Op 26 februari 2015 is Control Seal met de werkzaamheden aan het gehuurde begonnen.
In dit sinds de inleidende dagvaarding van 6 maart 2015 aanhangige kort geding heeft de voorzieningenrechter bij het beroepen vonnis van 13 maart 2015 in conventie, samengevat, op vordering van Sargasso c.s.:
I. Control Seal veroordeeld om binnen één uur na betekening van het vonnis aan Sargasso c.s. en hun bezoekers de vrije en onbeperkte toegang tot het gehuurde te verschaffen en verschaft te houden, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 25.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Control Seal daaraan niet voldoet, tot een maximum van € 1.000.000,-- aan verbeurde dwangsommen is bereikt (dictum 7.1; kennelijk abusievelijk genummerd
“5.1.”
),
II. Control Seal veroordeeld om binnen één uur na betekening van het vonnis te gehengen en gedogen dat Sargasso c.s. en hun bezoekers onverkort en onbeperkt gebruik kunnen maken van de parkeerplaatsen bij het gehuurde, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Control Seal daaraan niet voldoet, tot een maximum van € 50.000,-- aan verbeurde dwangsommen is bereikt (dictum 7.2; kennelijk abusievelijk genummerd
“5.2.”
),
III. Control Seal veroordeeld om binnen één uur na betekening van het vonnis de werkzaamheden aan het gehuurde te staken en gestaakt te houden, tenzij Sargasso c.s. door de werkzaamheden (vanwege passende maatregelen) in hun bedrijfsvoering niet gehinderd worden en geen schade leiden, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 25.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Control Seal daaraan niet voldoet, tot een maximum van
€ 1.000.000,-- aan verbeurde dwangsommen is bereikt (dictum 7.3; kennelijk abusievelijk genummerd
“5.3.”
),
IV. Control Seal veroordeeld om op straffe van een dwangsom binnen 24 uren na betekening van het vonnis te bewerkstelligen dat Sargasso c.s. in het gebruik van het gehuurde als groothandel respectievelijk museum niet worden gehinderd door wind en neerslag, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 25.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Control Seal daaraan niet voldoet, tot een maximum van € 1.000.000,-- aan verbeurde dwangsommen is bereikt (dictum 7.4; kennelijk abusievelijk genummerd
“5.4”
),
V. Sargasso c.s. gemachtigd om bij gebreke van voldoening aan de veroordelingen I tot en met IV een en ander op kosten van Control Seal zelf te bewerkstelligen met hulp van de sterke arm (dictum 7.5; kennelijk abusievelijk genummerd
“5.5.”
),
VI. Control Seal veroordeeld in de proces- en nakosten (dicta 7.6 en 7.7; kennelijk abusievelijk genummerd
“5.6.”
en
“5.7.”
).
In reconventie heeft de voorzieningenrechter, samengevat, de (tegen)vorderingen van Control Seal afgewezen (dictum 7.10; kennelijk abusievelijk genummerd
“5.10.”
) en
VII. Control Seal veroordeeld in de proceskosten (dictum 7.11; kennelijk abusievelijk genummerd
“5.11.”
)
(hierna: de veroordelingen I tot en met VII).
Bij beschikking van 3 april 2015 heeft de kantonrechter de termijn voor de ontruiming van Sargasso c.s. met een jaar verlengd tot 1 november 2015 respectievelijk 1 februari 2016. De kantonrechter heeft een daarop volgend verzoek van Sargasso c.s. tot verdere verlenging afgewezen en Sargasso c.s. veroordeeld tot ontruiming vóór 30 april 2016. Aan die veroordeling hebben Sargasso c.s. voldaan.
In een executiekortgeding heeft de voorzieningenrechter bij vonnis van 1 mei 2015 (C/18/155593 / KG ZA 15-85) in conventie, samengevat:
- de tenuitvoerlegging van de dwangsomveroordelingen I en II geschorst,
- ten laste van Control Seal gelegde executoriale derdenbeslagen (geheel of ten dele) opgeheven,
- onder compensatie van proceskosten.
In reconventie heeft de voorzieningenrechter, samengevat,
- de vordering van Sargasso c.s. tot betaling van een voorschot op schadevergoeding afgewezen,
- Sargasso c.s. veroordeeld in de proces- en nakosten met wettelijke rente.
Tegen dit vonnis in het executiekortgeding loopt nog hoger beroep (nummer onbekend).
i. In de executiebodemzaak heeft de kantonrechter bij vonnis van 24 mei 2016 (4338201 CV EXPL 15-10063) in conventie, samengevat:
- Sargasso c.s. veroordeeld tot betaling van een huur of gebruiksvergoeding van € 119.007,-- respectievelijk € 4.382,--, te vermeerderen met € 626,-- voor iedere (hele of gedeeltelijke) maand dat zij het gehuurde na juli 2015 nog huren of gebruiken,
- Sargasso c.s. veroordeeld tot betaling van een contractuele boete van
€ 29.751,75 respectievelijk € 1.095,--, te vermeerderen met 25% van de vanaf juli 2015 niet betaalde huur en met de wettelijke (handels)rente,
- verklaard voor recht dat Control Seal gerechtigd is om dringende werkzaamheden aan het gehuurde uit te voeren en Sargasso c.s. veroordeeld om die werkzaamheden op straffe van een dwangsom te gehengen en gedogen,
- onder compensatie van proceskosten.
In reconventie heeft de kantonrechter, samengevat:
- verklaard voor recht dat Control Seal onrechtmatig heeft gehandeld jegens Sargasso c.s. en Control Seal veroordeeld tot vergoeding van schade op te maken bij staat,
- verklaard voor recht dat Control Seal het beroepen vonnis van 13 maart 2015 niet heeft nageleefd en aan dwangsommen € 1.000.000,-- is verbeurd en Control Seal veroordeeld tot betaling van € 1.000.000,-- met wettelijke rente,
- onder compensatie van proceskosten.
Tegen dit vonnis in de executiebodemzaak loopt nog hoger beroep (bij Hof Arnhem-Leeuwarden onder zaaknummer 200.196.218). Bij arrest in incident van 18 april 2017 heeft hof Arnhem-Leeuwarden de uitvoerbaarheid van het vonnis in de executiebodemzaak geschorst.
In dit kort geding heeft hof Arnhem-Leeuwarden bij arrest van 6 maart 2018 in hoger beroep van het door de voorzieningenrechter op 13 maart 2015 gewezen beroepen vonnis, samengevat, overwogen en onder meer beslist dat:
- Sargasso c.s. en Control Seal sinds de feitelijke ontruiming in april 2016 geen spoedeisend belang meer hebben bij hun in conventie en reconventie gevorderde voorzieningen zodat het beroepen vonnis al hierom niet ongewijzigd in stand kan blijven (rov. 4.2);
- in hoger beroep met het oog op de vraag of (on)terecht dwangsommen zijn verbeurd, toch moet worden beoordeeld of de voorzieningenrechter de veroordelingen I tot en met VII voor het overige terecht heeft toegewezen (rov. 4.3 en 4.4);
- de 19 door Control Seal voorgedragen grieven zich lenen voor gezamenlijke bespreking (rov. 4.5);
- Control Seal met de in februari 2015 ingeroepen en aangevangen reparaties het door Sargasso c.s. gedane beroep op ontruimingsbescherming zodanig heeft getracht te frustreren dat het kwalificeert als misbruik maken van bevoegdheid (rov. 4.6 tot en met 4.8);
- de veroordelingen I en III terecht zijn uitgesproken, uitgezonderd de dwangsombeslissingen (rov.4.10, 4.13 en 4.21);
- veroordeling II als te onbepaald niet in stand kan blijven (rov. 4.14 en 4.21),
- Control Seal bij veroordeling IV terecht is veroordeeld om het ondervonden nadeel van de ontijdig verwijderde (dak)ramen weg te nemen, behoudens de twee dagen te korte begunstigingstermijn (rov. 4.11) en uitgezonderd de dwangsombeslissing (rov. 4.21);
- de hoogte van een in eerste aanleg opgelegde dwangsom die ziet op een situatie in het verleden, in hoger beroep terughoudend dient te worden getoetst en daarbij de feitelijke gevolgen van het daadwerkelijk verbeuren van dwangsommen geen rol dienen te spelen (rov. 4.16) terwijl het hof in zo’n opgelegde dwangsom alleen mag ingrijpen als een aanmerkelijke kans op een exces in de oorspronkelijke veroordeling besloten lag (rov. 4.17);
- de dwangsommen van de veroordelingen I, III en IV telkens een bedrag van € 2.500,-- per dag met een maximum van € 50.000,-- niet hadden moeten overschrijden (rov. 4.18);
- geen van de veroordelingen I tot en met VI integraal voor bekrachtiging in aanmerking komt (rov. 4.19) en het in hoger beroep niet vrijstaat om met instandhouding van een veroordeling voor het overige uitsluitend de dwangsom te verlagen (rov. 4.20);
- de veroordelingen I tot en met IV sneuvelen, evenals de onzelfstandige veroordeling V (rov. 4.21);
- in reconventie op onjuiste gronden is afgewezen de vordering van Control Seal om, samengevat, Sargasso c.s. te veroordelen om Control Seal op verbeurte van een dwangsom onbelemmerde toegang te verschaffen tot het gehuurde perceel, maar het overigens gevorderde op juiste gronden is afgewezen, zodat de proceskosten in reconventie moeten worden gecompenseerd (rov. 4.22).
In cassatie heeft de Hoge Raad in het arrest van 4 oktober 2019 overwogen:
“3.	Beoordeling van het middel in het principale beroep
3.1.1
De onderdelen 1.2 en 1.3 van het middel zijn gericht tegen het oordeel dat het de appelrechter niet vrijstaat om uitsluitend de dwangsom te verlagen met instandhouding van de hoofdveroordelingen en dat om die reden het vonnis van de voorzieningenrechter voor het verleden niet kan worden bekrachtigd. Het hof heeft volgens deze onderdelen miskend dat het de als ‘terecht’ aangemerkte hoofdveroordelingen in stand had kunnen en moeten laten en dat een wijziging van de daaraan verbonden dwangsom niet eraan in de weg staat dat die dwangsom kan worden verbeurd in de periode tussen de betekening van de uitvoerbare beslissing in eerste aanleg en die van de beslissing in hoger beroep.
3.1.2
Op grond van art. 611a Rv kan de rechter op vordering van een der partijen de wederpartij veroordelen tot betaling van een dwangsom voor het geval dat aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan. Dit voorschrift berust op de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom van 26 november 1973.
Uit de rechtspraak van het Benelux-Gerechtshof volgt dat indien de rechter in eerste aanleg met toepassing van art. 611a Rv een dwangsom heeft opgelegd, en de rechter in hoger beroep de hoofdveroordeling geheel of gedeeltelijk in stand laat, hij dat kan doen onder vermindering, vermeerdering of volledige afwijzing van de dwangsom die door de rechter in eerste aanleg aan de hoofdveroordeling was verbonden. Ook volgt uit die rechtspraak dat indien sprake is van een vermindering, de dwangsom die de rechter in eerste aanleg had opgelegd, tot het verminderde bedrag kan worden verbeurd in de periode tussen de betekening van de uitvoerbare beslissing van de rechter in eerste aanleg en de betekening van de beslissing in hoger beroep.
Het andersluidende oordeel van het hof is dus onjuist. De onderdelen 1.2 en 1.3 slagen.
(…)
4.	Beoordeling van het middel in het voorwaardelijke incidentele beroep
4.1
Nu blijkens het onder 3 overwogene het middel in het principale beroep doel treft, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld vervuld, zodat het daarin voorgestelde middel moet worden onderzocht.
4.2.1
Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof (in rov. 4.16-4.17) een onjuiste maatstaf heeft geformuleerd voor de beoordeling van de hoogte van een door de rechter in eerste aanleg opgelegde dwangsom die ziet op een situatie in het verleden. Het hof heeft volgens het onderdeel ten onrechte overwogen dat de appelrechter in een dergelijk geval terughoudend dient te toetsen en slechts kan ingrijpen als in de oorspronkelijke veroordeling een aanmerkelijke kans op een exces besloten ligt.
Onderdeel 1.2 is gericht tegen de overweging van het hof (in rov. 4.16) dat bij de beoordeling van de hoogte van een door de rechter in eerste aanleg opgelegde dwangsom die ziet op een situatie in het verleden, de feitelijke gevolgen van het daadwerkelijk verbeuren van dwangsommen geen rol dienen te spelen.
4.2.2
Deze onderdelen treffen doel. De rechter dient de hoogte van de dwangsom vast te stellen naar de aard en omstandigheden van het geval, in het bijzonder ook de financiële toestand en het gedrag van de schuldenaar. Tot de omstandigheden van het geval kunnen ook de feitelijke gevolgen behoren die voor de schuldenaar voortvloeien uit het daadwerkelijk verbeuren van dwangsommen. Een en ander geldt onverkort wanneer de appelrechter de hoogte beoordeelt van een in eerste aanleg opgelegde dwangsom, ook voor zover die ziet op het verleden. Dit strookt met het algemene uitgangspunt dat in hoger beroep een nieuwe beoordeling plaatsvindt. Met het voorgaande is niet verenigbaar dat de appelrechter de hoogte van een in eerste aanleg uitgesproken dwangsomveroordeling, ook voor zover die ziet op het verleden, slechts terughoudend zou kunnen toetsen en daarin alleen zou kunnen ingrijpen als in de oorspronkelijke dwangsomveroordeling een aanmerkelijke kans op een exces besloten ligt.
(…)”
De Hoge Raad heeft, samengevat, het arrest van hof Arnhem-Leeuwarden van 6 maart 2018 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing naar dit hof verwezen, met veroordeling van Control Seal in de proceskosten van het principaal cassatieberoep en van Sargasso c.s. in de proceskosten van het incidenteel cassatieberoep, allebei te vermeerderen met wettelijke rente.
Rechtsstrijd in hoger beroep na verwijzing door de Hoge Raad
2.2
Bij memorie na verwijzing voeren Sargasso c.s. aan, samengevat, dat het nu nog slechts gaat over de vaststelling van de hoogte van de verbeurde dwangsom. Onder verwijzing naar het in de executiebodemzaak gewezen vonnis van 24 mei 2016 betogen Sargasso c.s. dat Control Seal niet aan het beroepen vonnis heeft voldaan en aan dwangsom het maximum van € 1.000.000,-- heeft verbeurd. Tegen aanpassing of verlaging van de hoogte van de dwangsom pleit volgens Sargasso c.s. dat Control Seal in eerste aanleg de hoogte ervan niet heeft betwist en in reconventie zelf een gelijke dwangsom had gevorderd. Sargasso c.s. vragen primair om de in eerste aanleg maximaal opgelegde dwangsom van
€ 1.000.000,-- te bevestigen, subsidiair om een nieuwe dwangsom op te leggen die niet lager is dan de door hof Arnhem-Leeuwarden redelijk geachte dwangsom van € 2.500,-- per dag met een maximum van € 50.000,--. Sargasso c.s. concluderen, samengevat, dat het hof het beroepen vonnis (alsnog) zal bekrachtigen althans de hoogte van de verbeurde dwangsom zal vaststellen, met veroordeling van Control Seal in de kosten van het beroep.
2.3
Bij antwoordmemorie na verwijzing betoogt Control Seal, samengevat, dat het hof als dwangsomrechter nu niet moet beoordelen in hoeverre aan de hoofdveroordeling is voldaan en dwangsommen zijn verbeurd. Dat zou de kantonrechter in de executiebodemzaak hebben moeten doen maar hebben nagelaten, reden waarom Control Seal stelt (ook) in beroep te zijn gekomen van het vonnis in de executiebodemzaak. Control Seal stelt (tevens) beroep te hebben ingesteld tegen het vonnis in het executiekortgeding, dat overigens vooralsnog niet wordt doorgezet maar zou kunnen worden hervat.
In het onderhavige kort geding zou het hof op grond van de devolutieve werking van het beroep volgens Control Seal nu de hoofdveroordeling IV en de hoogte van de daaraan verbonden dwangsom moeten (her)beoordelen en (her)formuleren. Die hoofdveroordeling zou zodanig moeten worden gewijzigd dat hooguit maatregelen getroffen dienen te worden ter voorkoming van het binnentreden van wind en water als gevolg van het verwijderen van ramen en daklichten. Een daaraan gekoppelde dwangsom moet volgens Control Seal achterwege blijven, althans worden gesteld op nihil dan wel hooguit op de door hof Arnhem-Leeuwarden genoemde € 2.500,-- per dag met een maximum van € 50.000,--. Control Seal concludeert, samengevat, dat het hof onder vernietiging van het beroepen vonnis (alsnog) de vorderingen van Sargasso c.s. zal afwijzen en Sargasso c.s. zal veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg en het beroep, te vermeerderen met nakosten en rente.
2.4
Het hof overweegt dat Hof Arnhem-Leeuwarden in cassatie onbestreden heeft geoordeeld dat geen belang meer bestaat bij de in conventie en reconventie gevorderde voorzieningen, maar dat met het oog op de vraag of (on)terecht dwangsommen zijn verbeurd, toch moet worden beoordeeld of de voorzieningenrechter de veroordelingen I tot en met VII voor het overige terecht heeft toegewezen (rov. 4.2 en 4.3).
2.5
Door Hof Arnhem-Leeuwarden met betrekking tot de reconventie gegeven beslissingen zijn in cassatie niet bestreden. Dit betreft de in reconventie gegeven oordelen dat, samengevat, de vordering om Sargasso c.s. te veroordelen om Control Seal op verbeurte van een dwangsom onbelemmerde toegang te verschaffen tot het gehuurde perceel, op onjuiste gronden is afgewezen (rov. 4.22) maar het overigens gevorderde op juiste gronden is afgewezen, zodat de proceskosten in reconventie moeten worden gecompenseerd (rov. 4.22). De reconventie ligt na verwijzing dus niet (meer) ter (her)beoordeling aan dit hof voor.
2.6
Met betrekking tot de conventie heeft Hof Arnhem-Leeuwarden verder in cassatie onbestreden geoordeeld dat de door de voorzieningenrechter uitgesproken veroordeling II moet worden vernietigd en dat de in de veroordelingen I, III en IV vervatte hoofdveroordelingen terecht zijn uitgesproken. Voor zover Control Seal meent dat dit voor hoofdveroordeling IV niet geldt en dat deze op grond van de devolutieve werking van het beroep nog ter (her)beoordeling en (her)formulering voorligt, oordeelt het hof dat dus onjuist. Hof Arnhem-Leeuwarden heeft in zoverre overwogen:
“4.11	Het hof is voorts van oordeel dat Control Seal op zich terecht is veroordeeld om het nadeel dat Sargasso c.s. van de ontijdig verwijderde (dak)ramen ondervond weg te nemen. Control Seal heeft evenwel gelijk dat de gebruikte formulering ongelukkig is, omdat uit het rapport van RaNo+ voldoende blijkt dat het gehuurde voor de sloopactie van Control Seal ook niet wind- en waterdicht was, terwijl de onderhoudsverplichting contractueel op Sargasso c.s. rustte (…). Meer voor de hand had gelegen dat Control Seal zou zijn veroordeeld om maatregelen te treffen die het binnentreden van wind en vocht tot het gehuurde als het gevolg van het verwijderen van ramen en daklichten zouden voorkomen. Hiervoor was een enigszins ruimere begunstigingstermijn van twee dagen extra (drie dagen in totaal na betekening) op zijn plaats geweest.”
Hof Arnhem-Leeuwarden geeft hiermee aan dat de hoofdveroordeling IV wel juist maar ongelukkig geformuleerd is en geeft daarvan meteen ook de correcte uitleg: de hoofdveroordeling ziet op het treffen van maatregelen die het binnentreden van wind en vocht tot het gehuurde als het gevolg van het verwijderen van ramen en daklichten voorkomen. Dat hof Arnhem-Leeuwarden de aldus uitgelegde hoofdveroordeling IV op zichzelf juist acht, vindt ook bevestiging in de door hof Arnhem-Leeuwarden gegeven overweging dat deze veroordeling (alleen) sneuvelt vanwege de daaraan verbonden dwangsom en de daarin vervatte begunstigingstermijn (rov. 4.21).
2.7
Met betrekking tot de na verwijzing nog voorliggende kwesties overweegt het hof meer algemeen dat door partijen geuite kritiek op de vonnissen die de voorzieningenrechter op 1 mei 2015 in het executiekortgeding en die de kantonrechter op 24 mei 2016 in de executiebodemzaak heeft uitgesproken, onbesproken blijft. De juistheid van die vonnissen is onderwerp van de daartegen aanhangig gemaakte hoger beroepsprocedures.
Ook (het partijdebat over) de kwestie in hoeverre Control Seal op grond van het beroepen vonnis dwangsommen heeft verbeurd, ligt buiten (de omvang van) het na verwijzing aan het hof voorliggende beroep in dit kort geding.
Voor zover met name Sargasso c.s. zich beroepen op door de kantonrechter in de executiebodemzaak gegeven beslissingen, geldt meer algemeen dat de executierechter (alleen) de (geoorloofdheid van de) executie beoordeelt, niet de bestaande rechtsverhouding.
2.8
Met de voornoemde uitleg van veroordeling IV oordeelt het hof een daaraan te verbinden begunstigingstermijn van 72 (in plaats van de uitgesproken 24) uren meer aangewezen. Dat Control Seal voor een definitieve en bestendige reparatie van het dak meer tijd nodig zegt te hebben, kan hieraan niet afdoen. Voor zover Control Seal bij de uitvoering van veroordeling IV zegt te vrezen voor een op grond van veroordeling III door Sargasso c.s. aan te zeggen dwangsom, leidt dat ook niet tot een ander oordeel. Control Seal zal immers passende maatregelen kunnen treffen om te voorkomen dat Sargasso c.s. door de uitvoerende werkzaamheden in hun bedrijfsvoering zullen worden gehinderd en schade zullen leiden. Bovendien zal de executierechter uiteindelijk de (geoorloofdheid van de) eventuele executie kunnen beoordelen.
2.9.1
Met betrekking tot de veroordelingen I, III en IV ligt op grond van het arrest van de Hoge Raad na verwijzing nu aan dit hof in volle omvang (slechts) ter beoordeling voor in hoeverre aan de daarin terecht uitgesproken hoofdveroordelingen een dwangsom dient te worden verbonden, ook voor zover die ziet op het verleden. Daarbij dient het hof de hoogte van de dwangsom vast te stellen naar de aard en omstandigheden van het geval, waaronder de financiële toestand en het gedrag van Control Seal en/of de feitelijke gevolgen die voor Control Seal voortvloeien uit het daadwerkelijk verbeuren van dwangsommen. In zoverre overweegt het hof hier in het bijzonder het navolgende.
2.9.2
Voor zover Sargasso c.s. betogen dat het door Control Seal zelf in eerste aanleg ingenomen standpunt over de hoogte van dwangsommen zich tegen aanpassing of verlaging daarvan verzet, verwerpt het hof dat betoog. Het hoger beroep dient niet alleen ter controle op door de rechter in eerste aanleg gegeven beslissingen, maar ook ter verkrijging van een hernieuwde (actuele) beoordeling van de zaak en biedt partijen bovendien een mogelijkheid om in eerste aanleg gemaakte omissies te herstellen of een in eerste aanleg verwoord standpunt te wijzigen.
2.9.3
Er is sprake van een huurverhouding waarbij Control Seal het gehuurde heeft verhuurd tegen een te betalen huurprijs van totaal € 2.000,-- per maand. Nadat de onderlinge verhoudingen waren bekoeld, zijn tussen partijen verschillende procedures gevoerd. In één daarvan heeft de voorzieningenrechter op 29 augustus 2014 (C/18/150586/ KG ZA 14-251), samengevat, Control Seal op vordering van de stichting veroordeeld om op verbeurte van een dwangsom te gehengen en gedogen dat in het weekend van 30 en 31 augustus 2014 op het terrein van het gehuurde onbelemmerd de Historische Motorshow 2014 kan plaatsvinden zoals dat ook in eerdere jaren had plaatsgevonden. Control Seal heeft geweigerd om dat kortgedingvonnis na te leven. Dat Control Seal aangeeft zich niet te (hebben) kunnen verenigen met dat door haar onjuist geachte kortgedingvonnis van 29 augustus 2014, vormt echter geen rechtvaardiging voor haar weigering om die rechterlijke uitspraak na te leven. Mede gelet hierop gaat het hof voorbij aan het standpunt van Control Seal dat een dwangsom achterwege moet blijven of op nihil dient te worden gesteld.
2.9.4
Control Seal heeft de huurovereenkomsten met Sargasso c.s. opgezegd onder aanzegging van de ontruiming tegen 1 november 2014 respectievelijk 1 februari 2015. Ondanks de op of omstreeks 31 december 2014 door Sargasso c.s. verzochte verlenging van de ontruimingstermijn met een jaar, heeft Control Seal bij brief van 5 februari 2015 aan Sargasso c.s. bericht dat zij eind februari 2015 zal starten met diverse urgente reparaties aan het gehuurde en dat het gehuurde in verband hiermee gedurende een periode van zes tot twaalf maanden wordt gesloten. Op 26 februari 2015 is Control Seal ook daadwerkelijk met de werkzaamheden aan het gehuurde begonnen.
2.9.5
Ter onderbouwing van de beweerd noodzakelijke en urgente reparaties verwijst Control Seal naar het daartoe ingebrachte Inspectierapport Brons Museum van RaNo+ van 15 januari 2015 (hierna: het Inspectierapport), maar dat kan die bewering van Control Seal niet staven. Blijkens het Inspectierapport verkeerde het gehuurde wel:
“in slechte staat”
en was sprake van:
“onderdelen die op korte termijn gerenoveerd moeten worden om de verdere verslechtering (…) en verdere degradatie te voorkomen.”
(Inspectierapport pagina 18)
Uit het Inspectierapport volgt echter niet althans onvoldoende duidelijk in hoeverre bij de noodzakelijk geachte herstellingen en verbeteringen daadwerkelijk sprake was van dringende werkzaamheden die niet zonder uitstel althans zonder overlast of nadeel voor Sargasso c.s. c.s. konden worden uitgevoerd. Het Inspectierapport blijkt mede te zijn opgemaakt vanuit de bij Control Seal zelf toegenomen behoefte aan (extra) ruimte voor huisvesting van haar afdelingen Service en Projecten en naar aanleiding van de door Control Seal verstrekte opdracht om het gehuurde:
“te inspecteren en inzicht te geven in de benodigde basis kosten om het gebouw te renoveren en geschikt te maken voor de huisvesting van de bovengenoemde afdelingen.”
(Inspectierapport pagina 4)
De als noodzakelijk benoemde aanpassingen dienden blijkens het Inspectierapport mede om:
“het gebouw geschikt te maken voor ‘normaal gebruik’ en de twee afdelingen van de opdrachtgever in het gebouw te kunnen huisvesten.”
(Inspectierapport pagina 19)
Voor dit onderdeel onderschrijft het hof verder de (in met name rov. 4.6 tot en met 4.7) door hof Arnhem-Leeuwarden gegeven oordelen.
2.9.6
Met betrekking tot de dakbedekking en -constructie beroept Control Seal zich ook op de Rapportage Dakinspectie van RaNo+ van 27 februari 2015 (hierna: de Rapportage). De Rapportage benoemt gebreken die:
“in de volgende categorieën (kunnen) worden verdeeld:
1.
Slecht uitgevoerde detaillering (…).
2.
Er ontbreekt enige afschot en de afvoer van hemelwater is niet goed opgelost (…).
3.
De houten planken en platen zijn plaatselijk beschadigd. (…)”
(Rapportage pagina 11)
Ook de Rapportage maakt echter niet althans onvoldoende duidelijk in hoeverre bij de noodzakelijk geachte reparaties en verbeteringen daadwerkelijk sprake was van de door Control Seal ingeroepen dringende werkzaamheden die niet zonder uitstel althans zonder overlast of nadeel voor Sargasso c.s. c.s. konden worden uitgevoerd.
2.9.7
Dat Control Seal een (verdere) achteruitgang van (de bouwkundige staat van) het gehuurde zegt te hebben willen voorkomen, is op zichzelf niet onbegrijpelijk. Het rechtvaardigt echter geenszins dat Control Seal op dat moment -hangende de verzochte verlenging van de wegens de opgezegde huur reeds aangezegde ontruimingstermijn- met een onterecht ingeroepen verhuurdersbevoegdheid ex artikel 7: 220 BW, middels de bij brief van 5 februari 2015 aangekondigde en de op 26 februari 2015 aangevangen reparaties het door Sargasso c.s. gedane beroep op ontruimingsbescherming heeft willen frustreren. In dit geval gaat om het belemmeren van (gewezen) huurders om in het gehuurde te blijven totdat zij tot ontruiming gedwongen worden.
2.9.8
Ook de door Control Seal aan Sargasso c.s. verweten pesterijen en huurachterstand doen er niet aan af, dat het hof alles bij elkaar aan ieder van de door de voorzieningenrechter uitgesproken hoofdveroordelingen I, III en IV een (verminderde) dwangsom zal verbinden van € 2.500,-- voor iedere dag of deel daarvan dat Control Seal in gebreke blijft daaraan te voldoen, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 50.000,--. Niet gebleken is dat de financiële toestand en de feitelijke gevolgen die voor Control Seal voortvloeien uit het daadwerkelijk verbeuren van dwangsommen hieraan in de weg staan. Ook voor het overige zijn geen feiten en omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.
Slotsom
2.10
Het hof komt tot de slotsom dat het hoger beroep uiteindelijk hoort te leiden tot de vernietiging van de in het beroepen vonnis uitgesproken veroordelingen II en VII, terwijl de aan de hoofdveroordelingen I, III en IV verbonden dwangsombeslissingen en de aan hoofdveroordeling IV verbonden begunstigingstermijn horen te worden gewijzigd. Het hof zal het beroepen vonnis in zoverre vernietigen, nieuwe dwangsombeslissingen I, III en IV geven, begunstigingstermijn IV wijzigen en het beroepen vonnis voor het overige bekrachtigen. Duidelijkheidshalve zal het hof herhalen de reeds gegeven beslissing om de proceskosten van de eerste aanleg in reconventie te compenseren.
Omdat partijen in beroep uiteindelijk gelden als over en weer in het ongelijk gestelde partijen, zal het hof de proceskosten van het hoger beroep compenseren zodat iedere partij de eigen kosten van het beroep draagt (voor de proceskosten in cassatie heeft de Hoge Raad al een beslissing gegeven). Het hof beslist als volgt.
3
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het beroepen vonnis, behoudens voor zover daarbij:
in conventie:
in dicta 7.1, 7.3 en 7.4 (kennelijk abusievelijk genummerd
“5.1.”
,
“5.3.”
en
“5.4.”
) dwangsombeslissingen zijn gegeven,
in dictum 7.2 (kennelijk abusievelijk genummerd
“5.2.”
) Control Seal is veroordeeld om binnen één (1) uur na betekening van dit vonnis, te gehengen en te gedogen, dat Sargasso en de stichting en hun bezoekers onverkort en onbeperkt gebruik kunnen maken van de parkeerplaatsen bij het gehuurde, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- voor iedere dag of deel daarvan dat Control Seal in gebreke blijft om aan dit vonnis te voldoen, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 50.000,-- (dictum 7.2),
in dictum 7.4 (kennelijk abusievelijk genummerd
“5.4.”
) een begunstigingstermijn van 24 uren is opgenomen,
en in reconventie:
- in dictum 7.11 (kennelijk abusievelijk genummerd
“5.11.”
) Control Seal is veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Sargasso c.s. begroot op € 263,50,
vernietigt het beroepen vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht:
in conventie:
bepaalt dat de dwangsombeslissing(en) in dicta 7.1, 7.3 en 7.4 worden gewijzigd en luidt als volgt: “zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,--, voor iedere dag of deel daarvan dat Control Seal in gebreke blijft hieraan te voldoen, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van € 50.000,--”,
bepaalt dat de begunstigingstermijn in dictum 7.4 van 24 uren wordt gewijzigd in: 72 uren,
en in reconventie:
- bepaalt dat dictum 7.11 luidt als volgt: “compenseert de proceskosten in eerste aanleg in reconventie zodat iedere partij de eigen kosten draagt”,
bekrachtigt het beroepen vonnis voor zover dat overigens in beroep ter beoordeling voorligt;
compenseert de proceskosten in hoger beroep zodat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest of deze betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders in hoger beroep gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, J.P. de Haan en P.S. Kamminga en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 december 2020.
griffier					rolraadsheer