ECLI:NL:PHR:2020:782
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
20/01970
Zitting
7 augustus 2020
CONCLUSIE
M.L.C.C. Lückers
In de zaak
[betrokkene],
wonende te [woonplaats],
thans verblijvende in [verblijfplaats],
verzoekster in cassatie,
hierna: betrokkene,
advocaat: mr. G.E.M. Later,
tegen
het Centrum Indicatiestelling Zorg,
verweerder in cassatie,
hierna: CIZ,
niet verschenen.
In deze zaak heeft de rechtbank bij de bestreden beschikking van 1 april 2020 een machtiging tot opname en verblijf van betrokkene verleend voor de duur van zes maanden conform het verzoek van het CIZ.  Betrokkene is het daar niet mee eens en klaagt dat de rechtbank de periode van 18 februari 2020 tot 1 april 2020 in mindering had moeten brengen op de geldigheidsduur van de machtiging, aangezien de eerdere machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling geldig was tot en met 17 februari 2020, terwijl het verzoek van het CIZ pas daarna (op 12 maart 2020) is ingediend, waardoor betrokkene in de periode van 18 februari 2020 tot 1 april 2020 onvrijwillig in het zorgcentrum verbleef. Verder klaagt betrokkene over de geldigheid van het door het CIZ overgelegde zorgplan en de anticipatie door de rechtbank op het met ingang van 1 mei 2020 in werking getreden Besluit Wet zorg en dwang.
1
Feiten en procesverloop
1.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Bij beschikking van 6 januari 2020 is een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling als bedoeld in art. 37 Wet zorg en dwang (Wzd)
ten aanzien van betrokkene verleend tot en met 17 februari 2020.
(ii) Op 12 maart 2020 heeft het CIZ een verzoekschrift ingediend, waarin is verzocht om een afgifte van een rechterlijke machtiging ten aanzien van betrokkene met een geldigheidsduur van zes maanden. Daarbij zijn overgelegd:
 het indicatiebesluit op grond van art. 3.2.3 van de Wet langdurige zorg (Wlz) van 20 februari 2020;
 de medische verklaring, opgesteld en ondertekend door J. Bos, van 27 februari 2020;
 de schriftelijke verklaring van 24 februari 2020 van de zorgaanbieder Viva Zorggroep (de accommodatie waar betrokkene reeds was opgenomen);
 een afschrift van het zorgplan van 3 januari 2020.
(iii) Nadat het verzoek mondeling (telefonisch) is behandeld door de rechtbank op 1 april 2020, waarbij zijn gehoord: betrokkene, bijgestaan door mr. B.J. de Groot, [betrokkene 1] (arts), [betrokkene 2] (verpleegkundige) en [betrokkene 3] (partner van betrokkene), heeft de rechtbank op 1 april 2020 de bestreden beschikking gegeven. De beschikking is schriftelijk uitgewerkt op 6 april 2020.
(iv) Bij die beschikking is een machtiging tot opname en verblijf ten aanzien van betrokkene verleend en is bepaald dat die machtiging geldt tot en met uiterlijk 1 oktober 2020.
(v) Daarbij heeft de rechtbank (samengevat) het volgende overwogen. De stellingen van betrokkene dat wegens termijnoverschrijding het verzoek niet-ontvankelijk moet worden verklaard, althans het verzoek moet worden afgewezen vanwege het ontbreken van een actueel zorgplan voor de duur van de rechterlijke machtiging, heeft de rechtbank gepasseerd. Redengevend daarvoor acht de rechtbank dat uit het verzoek en hetgeen naar voren is gekomen tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat is voldaan aan het bepaalde in art. 24 Wzd. Daarnaast heeft de rechtbank overwogen dat betrokkene lijdt aan de ernstige neurocognitieve stoornis bij gevorderde M. Huntington. Dit leidt tot ernstig nadeel te weten het bestaan van het aanzienlijke risico op: ernstig lichamelijk letsel, ernstige verwaarlozing, maatschappelijke teloorgang en ernstige psychische schade. De rechtbank acht de opname en het verblijf noodzakelijk en geschikt om het ernstig nadeel weg te nemen. Verder is de rechtbank gebleken dat betrokkene zich verzet tegen de opname en het verblijf. Daarmee wordt voldaan aan de criteria voor verlening van een rechterlijke machtiging tot opname en verblijf als bedoeld in de Wzd.
1.2
Betrokkene heeft tegen de bestreden beschikking – tijdig
– beroep in cassatie ingesteld. Het CIZ heeft geen verweerschrift ingediend.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het middel van betrokkene valt uiteen in drie onderdelen.
Onderdeel 1: zorgplan gedateerd
2.2
Onderdelen I en II richten zich tegen rov. 2.1 van de bestreden beschikking waarin de rechtbank als volgt overweegt:
“De stellingen van de advocaat [NAAM]-wegens termijnoverschrijding- het verzoek niet- ontvankelijk moet worden verklaard, subsidiair dat het verzoek moet worden afgewezen vanwege het ontbreken van een actueel zorgplan voor de duur van de rechterlijke machtiging, worden gepasseerd. Redengevend daartoe is dat uit het verzoek en het behandelde ter zitting is gebleken dat is voldaan aan het bepaalde in artikel 24 Wzd. De omstandigheid dat het CIZ het verzoek te laat ter hand heeft genomen en daardoor te laat bij de rechtbank heeft ingediend, waardoor er geen sprake meer is van aansluiting op de machtiging voortzetting inbewaringstelling, doet hier niet aan af, nu ook dan is voldaan aan de criteria voor opname en verblijf zoals opgenomen in de Wet zorg en dwang. Ter zitting is bovendien gebleken dat er een geactualiseerd zorgplan is, waarin in aanvulling op het hiervoor vermelde zorgplan is opgenomen de zorg die ziet op het verkrijgen van meer dagritme, waaronder een dagbesteding en het reguleren van het bezoek van de partner van betrokkene.”
2.3
Betrokkene meent in onderdeel I dat de rechtbank met dit oordeel in strijd heeft gehandeld met het vereiste dat het CIZ bij het inleidend verzoekschrift een zorgplan (als bedoeld in art. 5 Wzd) moet overleggen (op grond van art. 26 lid 6 onder b Wzd). Mede gelet op art. 5 lid 1 aanhef en onder e EVRM kan aan dit vereiste niet zomaar voorbij worden gegaan en had de rechtbank geen genoegen kunnen nemen met een enkele verklaring tijdens de mondelinge behandeling dat er inmiddels een geactualiseerd zorgplan is opgesteld, aldus betrokkene.
2.4
Art. 26 lid 6 Wzd bepaalt, voor zover van belang, dat in het geval het verzoek tot het verlenen van een machtiging een cliënt betreft die al in een accommodatie verblijft, het CIZ aan de rechtbank een afschrift van het zorgplan moet overleggen als bedoeld in art. 5 Wzd.
In dit geval is het verzoekschrift ingediend bij de rechtbank op 12 maart 2020. Daarbij is overgelegd een afschrift van het zorgplan van 3 januari 2020, dat geldig was van 3 januari 2020 tot en met 3 april 2020. Op het moment van indiening, maar ook tijdens de mondelinge behandeling van 1 april 2020 en ten tijde van het nemen van de beslissing op diezelfde datum was dit zorgplan dan ook nog geldig. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [betrokkene 2] (verpleegkundige) het volgende verklaard over het zorgplan:
“Er is een nieuw zorgplan opgesteld. Het verschil met het huidige zorgplan is dat in aanvulling op het eerdere zorgplan het nu meer is gericht op het verkrijgen van dagritme, er is voorzien in meer dagbesteding en het bezoek van de partner is vastgelegd.”
Uit de verklaring van de verpleegkundige maak ik op dat het “nieuwe” zorgplan nog niet inwerking is getreden, aangezien zij daarnaast spreekt over het huidige zorgplan. Dat betekent in mijn ogen dat het nieuwe zorgplan is opgesteld met het oog op het bijna verstrijken van het zorgplan van 3 januari 2020. Hoewel het wenselijk is dat de rechtbank ook beschikt over dit nieuwe zorgplan, is dit in mijn ogen geen absoluut vereiste, zeker niet als er tijdens de mondelinge behandeling nader wordt toegelicht wat er in het zorgplan staat vermeld. De rechtbank is dan ook niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting en evenmin is haar oordeel onbegrijpelijk.
Onderdeel 2: aansluitende machtiging
2.5
Betrokkene voert in onderdeel II aan dat de rechtbank in de bestreden beschikking eraan voorbij is gegaan dat betrokkene tegen haar wil in de instelling is gehouden en onrechtmatig van haar vrijheid is beroofd, terwijl aan haar ontslag had moeten worden verleend. Het onderdeel valt uiteen in twee onderdelen (2.1 “termijnen” en 2.2. “op zichzelf staande machtiging en onrechtmatige vrijheidsbeneming”). Kort gezegd stelt betrokkene
dat de rechtbank de duur van de machtiging had moeten bekorten met de periode waarin betrokkene onrechtmatig van haar vrijheid is beroofd.
2.6
Op 6 januari 2020 heeft de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem een machtiging tot voorzetting van de inbewaringstelling ten aanzien van betrokkene verleend en bepaald dat deze machtiging geldt tot en met 17 februari 2020. Uit de overgelegde stukken
blijkt dat de zorgaanbieder op 7 februari 2020 een aanvraag heeft gedaan bij het CIZ om betrokkene op te laten nemen op basis van een besluit tot opname en verblijf als bedoeld in art. 21 Wzd. Vervolgens heeft het CIZ pas op 12 maart 2020 een verzoek ingediend tot het verlenen van een rechterlijke machtiging.
2.7
Ik zal allereerst een korte uiteenzetting geven over een besluit als bedoeld in art. 21 Wzd en bespreken of een aanvraag voor een dergelijk besluit invloed heeft op de geldigheidsduur van de bij de beschikking van 6 januari 2020 verleende machtiging. Daarna zal ik bekijken of de jurisprudentie van de Hoge Raad over de nawerking onder de met ingang van 1 januari 2020 vervallen Wet Bopz nog zijn gelding heeft behouden onder de Wzd. Als laatste bespreek ik de vraag of de rechtbank de termijnoverschrijding (van 18 februari 2020 tot 1 april 2020) in mindering had moeten brengen op de duur van de te verlenen machtiging, zoals betrokkene betoogt.
Besluit tot opname en verblijf (art. 21 Wzd).
2.8
Het CIZ onderzoekt bij een aanvraag voor besluit tot opname en verblijf als bedoeld in art. 21 Wzd, net als bij art. 60 van de met ingang van 1 januari 2020 vervallen Wet Bopz, of het gedrag van de betrokkene als gevolg van zijn psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap leidt tot ernstig nadeel. Daarnaast beoordeelt het CIZ in dat geval of de opname noodzakelijk en geschikt is om het ernstig nadeel af te kunnen wenden, waarbij de opname in redelijke verhouding tot het doel daarvan moet staan (zie art. 24 lid 3 Wzd). De onderzoeker van het CIZ gaat daarvoor op huisbezoek bij de betrokkene en toetst of de betrokkene geen blijk geeft van de nodige bereidheid tot opname en verblijf in een instelling en zich daartegen ook niet verzet. Vervolgens geeft het CIZ al dan niet een besluit tot opname en verblijf af.
Tegen het besluit tot opname en verblijf dat genomen wordt door het CIZ, is geen bezwaar en beroep mogelijk.
Ook hiermee is het systeem hetzelfde gebleven als onder de oude regeling van de Wet Bopz. Als de betrokkene het CIZ laat weten het niet eens te zijn met het besluit, geeft de betrokkene direct aan dat er sprake is van verzet en kan er dus geen besluit tot opname en verblijf door het CIZ genomen worden. Reeds genomen CIZ-besluiten hebben dan direct geen betekenis meer, aldus de wetgever. Het besluit tot opname en verblijf vervalt dan op het moment dat de rechter een machtiging tot opname en verblijf heeft afgegeven of de burgemeester een last tot inbewaringstelling heeft afgegeven (art. 22 lid 9 Wzd). De voortzetting van het verblijf in de accommodatie wordt dan geacht onvrijwillig te zijn (art. 21 lid 3 Wzd en art. 24 lid 4 Wzd). In deze situatie is een gedwongen verblijf alleen mogelijk met een rechterlijke machtiging of een inbewaringstelling.
2.9
Uit voormelde brief van 20 februari 2020 van het CIZ gericht aan de zorgaanbieder blijkt dat het CIZ in de onderhavige zaak geen besluit tot opname en verblijf kan verlenen, aangezien het CIZ heeft vastgesteld dat betrokkene zich verzet tegen voorzetting van de opname. Het CIZ heeft dan ook de aanvraag door de zorgaanbieder beschouwd als een aanvraag voor een rechterlijke machtiging, maar helaas pas op 12 maart 2020 een verzoek bij de rechtbank ingediend tot het verlenen van een rechterlijke machtiging.
2.10
Anders dan voor wat betreft de beschikking van de inbewaringstelling waarvoor in art. 29 lid 4 Wzd is bepaald dat indien de betrokkene verblijft in een accommodatie op grond van een inbewaringstelling en voor het verstrijken van de geldigheidsduur van de beschikking een aanvraag voor een besluit tot opname en verblijf wordt gedaan als bedoeld in art. 21 Wzd, deze beschikking pas vervalt op het moment dat het CIZ heeft beslist op die aanvraag, is er in de Wzd niet geregeld dat de geldigheidsduur van de beschikking tot verlenging van de inbewaringstelling wordt verlengd in verband met een aanvraag bij het CIZ als vorenbedoeld. Gezien de termijnen die de Wzd noemt, had het wellicht voor de hand gelegen dat de wetgever wel degelijk had bepaald dat de geldigheidsduur eveneens in dat geval zou worden verlengd. In deze zaak heeft de zorgaanbieder een aanvraag gedaan bij het CIZ voor een besluit tot opname en verblijf (art. 22 Wzd). In dat geval moet het CIZ vervolgens binnen zes weken na de datum van de aanvraag het besluit tot opname en verblijf nemen (art. 22 lid 4 Wzd). Deze termijn is al gelijk aan de geldigheidsduur van de beschikking tot voortzetting van de inbewaringstelling. Indien het CIZ twijfelt of er sprake is van onvrijwilligheid, als bedoeld in art. 24, tweede lid, meldt het dit aan de aanvrager en vraagt het hierover een beoordeling aan een extern deskundige (art. 22 lid 10 Wzd). Indien vervolgens wordt geconcludeerd dat sprake is van onvrijwilligheid, zoals kennelijk in deze zaak is gebeurd, dient de aanvraag van de zorgaanbieder te worden behandeld als een aanvraag voor een reguliere machtiging als bedoeld in art. 25 Wzd (art. 22 lid 11 Wzd). In dit geval heeft de zorgaanbieder, hetgeen in mijn ogen niet noodzakelijk is, vervolgens een aanvraag bij het CIZ gedaan om een rechterlijke machtiging. Dit verzoek zou idealiter moeten worden ingediend in de vierde week voor het einde van de geldigheidsduur van de machtiging tot verlenging van de inbewaringstelling (art. 25 lid 3 tweede volzin Wzd). In dat geval dient het CIZ het verzoek bij de rechter in te dienen binnen één week na de dag van verzending van de aanvraag (art. 26 lid 1 tweede volzin Wzd). In de MvT wordt slechts een toelichting gegeven over waarom de geldigheidsduur van de inbewaringstelling wel wordt verlengd, bij een verzoek om voortzetting van de inbewaringstelling maar niet bij het verzoek om een reguliere machtiging. Daarover staat namelijk het volgende vermeld:
“Hoofdregel is dat een inbewaringstelling een geldigheidsduur van ten hoogste drie dagen heeft. Dat is de maximale termijn waarbinnen iemand van zijn vrijheid kan worden beroofd zonder tussenkomst van de rechter. Indien echter het indicatieorgaan binnen die drie dagen een verzoek tot een machtiging tot verlenging van de inbewaringstelling bij de rechter indient, vervalt de inbewaringstelling pas op het moment dat de rechter uitspraak doet. Die beslissing op het verzoek tot voortzetting van de inbewaringstelling neemt de rechter ingevolge artikel 34, eerste lid, binnen drie dagen na de dag waarop het is ingediend. De machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling heeft een geldigheidsduur van zes weken.  Die periode is voldoende om een reguliere machtiging tot opname en verblijf aan te vragen, waaronder een medische verklaring waarin niet slechts een ernstig vermoeden, maar een daadwerkelijke diagnose van een psychogeriatrische aandoening of verstandelijke beperking wordt gegeven en het daaraan gekoppelde ernstig nadeel.”
In dit geval lijkt het erop dat de zorgaanbieder en het CIZ de geldigheidsduur van de machtiging tot voortzetting inbewaringstelling uit het oog hebben verloren. Het is van groot belang dat het CIZ en de aanvrager voor een besluit tot opname en dwang als bedoeld in art. 21 Wzd, zich ervan bewust zijn dat de termijnen bij (een voortzetting van) de inbewaringstelling kort zijn en dat de aanvraag tot een dergelijk besluit en bij een afwijzing daarvan, het verzoek tot een machtiging bij de rechter, tijdig worden ingediend.
2.11
De machtiging tot verlenging van de inbewaringstelling heeft een geldigheidsduur van ten hoogste zes weken na dagtekening, onverminderd de art. 47 en 48 Wzd (art. 39 lid 4 Wzd). Als uitgangspunt heeft dan ook te gelden dat in casu de geldigheidsduur van de machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling op 18 februari 2020 is verstreken, ook al was er voor die tijd een verzoek aan het CIZ gedaan op grond van art 21 Wzd.
Nawerking binnen de Wzd?
2.12
Artikel 48 lid 1 Wzd luidt (voor zover van belang) als volgt:
De zorgaanbieder verleent een met toepassing van paragraaf 2 van dit hoofdstuk
, in een accommodatie verblijvende cliënt ambtshalve of op verzoek van de cliënt of zijn vertegenwoordiger ontslag uit de accommodatie, indien:
a. (…); of
b. de geldigheidsduur van de rechterlijke machtiging, dan wel van de beschikking tot inbewaringstelling is verstreken, tenzij voor het einde van de termijn een verzoek is gedaan tot het verlenen van een aansluitende machtiging. In dat geval verleent de zorgaanbieder ontslag zodra op het verzoek afwijzend is beslist, of de termijn voor het geven van een beslissing is verstreken.
2.13
Het vorenstaande betekent dat de machtiging tot verlenging van de inbewaringstelling is verstreken op 18 februari 2020, aangezien er daaraan voorafgaand geen verzoek is ingediend tot het verlenen van een aansluitende machtiging.
Vergelijking met de Wet Bopz
2.14
Art. 48 lid 1 Wzd is nagenoeg gelijkluidend aan art. 48 van de met ingang van 1 januari 2020 vervallen Wet Bopz. De MvT over art. 48 (destijds nog art. 43) Wzd beschrijft het als volgt:
“Dit artikel regelt de procedure voor het verkrijgen van ontslag. De regeling is gelijk vormgegeven als de artikelen 48 en 49 van de Wet bopz, met als verschil dat de regelingen van ontslag op verzoek en ambtshalve in elkaar zijn geschoven.”
2.15
In het systeem van de met ingang van 1 januari 2020 vervallen Wet Bopz verleende de rechter machtiging tot vrijheidsbeneming, maar was hij niet verantwoordelijk voor de uitvoering daarvan.
Artikel 48 lid 1, aanhef en onder b, Wet Bopz (oud) bepaalde als hoofdregel dat de geneesheer-directeur aan een patiënt die krachtens een rechterlijke machtiging is opgenomen ontslag uit het psychiatrisch ziekenhuis verleent zodra de geldigheidsduur van de machtiging is verstreken. Het ontslag bleef op grond van deze bepaling achterwege indien vóór het verstrijken van de geldigheidsduur van de lopende machtiging een verzoekschrift was ingediend tot het verlenen van een aansluitende machtiging. De machtiging waarvan de geldigheidsduur is verstreken had in zoverre ‘nawerking’. De geneesheer-directeur verleende alsnog ontslag indien de rechter het verzoek om een aansluitende machtiging afwees of indien de wettelijke beslistermijn door de rechter was overschreden (art. 48 lid 1, aanhef en onder b, onder 1º en 2º Wet Bopz (oud)).
Uit de strekking van voormeld artikel volgde dat het gedwongen verblijf van de betrokkene in het psychiatrisch ziekenhuis wordt voortgezet op de grondslag van de voorgaande machtiging, zolang dit voor het onderzoek door de rechter ter zake van de aansluitende machtiging noodzakelijk is.
Dit betekende dat de voorafgaande machtiging “nawerking” had gedurende de rechterlijke procedure over de verzochte aansluitende machtiging.
Artikel 30 Wet Bopz (oud) bepaalde dat een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling een geldigheidsduur heeft van drie weken na haar dagtekening “onverminderd het bepaalde in de artikelen 48 en 49”. Dit laatste betekende dat bij een tijdig ingediend verzoek om een aansluitende machtiging de geldigheidsduur van de lopende machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling van rechtswege werd verlengd met de termijn voor een beslissing op dat verzoek.
De termijn voor een beslissing op een verzoek om een voorlopige machtiging was drie weken na indiening, indien het een persoon betrof die al in een psychiatrisch ziekenhuis was opgenomen (art. 9 lid 1 Wet Bopz (oud)). Het verzoek werd tijdig ingediend als dit was gedaan vóór het einde van de geldigheidsduur van de machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling (art. 31 lid 2 Wet Bopz (oud).
Uw Raad heeft geoordeeld dat indien het verzoek om een aansluitende machtiging was ingediend na het verstrijken van de geldigheidsduur van de voorafgaande machtiging, maar de geneesheer-directeur geen ontslag had verleend, deze termijnoverschrijding niet eraan in de weg stond dat de verzochte machtiging alsnog werd verleend. De rechter is dan wel verplicht om de termijnoverschrijding in mindering te brengen op de geldigheidsduur van de nieuwe machtiging, op grond van het ‘door de wettelijke termijnen beschermde belang van betrokkene’.
Een verplichting tot het toepassen van een ‘aftrek’ als hiervoor bedoeld gold echter niet indien het verzoek om een aansluitende machtiging is ingediend vóór het verstrijken van de geldigheidsduur van de voorafgaande machtiging, maar de rechter vervolgens de wettelijke beslistermijn had overschreden zonder dat de geneesheer-directeur ontslag had verleend. In dat geval kán de rechter bij het bepalen van de geldigheidsduur rekening houden met het aantal dagen waarmee de beslistermijn is overschreden, maar is daartoe niet verplicht.
2.16
Plv. P-G Langemeijer heeft met enige voorzichtigheid in zijn Conclusie van 12 april 2019, ECLI:NL:PHR:2019:444
betoogd dat het hem, vooralsnog, voorkomt dat de jurisprudentie over art. 48 lid 1 Wet Bopz haar betekenis behoudt na de inwerkingtreding van art. 48 lid 1 Wzd.
2.17
Ook in de Wenk bij RFR 2020/68
wordt aangegeven dat de Wzd wel enige ruimte biedt voor nawerking, gelet op art. 48 lid 1 onder b Wzd. Daarbij wordt er wel op gewezen dat de gekozen systematiek waarin de wet overal termijnen noemt, lijkt op die van de zorgmachtiging in de Wvggz, namelijk dat voor het einde van de termijn van een machtiging duidelijkheid bestaat over het vervolg. Aangezien op de overschrijding van deze termijnen geen sancties zijn gesteld, wordt er in de Wenk van uitgegaan dat nawerking niet onmogelijk is.
2.18
Ik deel de opvatting van plv. P-G Langemeijer dat de jurisprudentie over art. 48 lid 1 Wet Bopz haar betekenis behoudt. In concreto betekent dat voor deze zaak het volgende:
De geldigheidsduur van de machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling was al geruime tijd verstreken alvorens het CIZ een verzoekschrift tot afgifte van een rechterlijke machtiging heeft ingediend. Er is geen sprake van nawerking. De zorgaanbieder had dan ook betrokkene ontslag moeten verlenen uit de accommodatie op grond van art 48 lid 1 onder b Wzd. Dat is niet gebeurd. De rechtbank stelt dat haar gebleken is dat betrokkene zich verzet tegen de opname en het verblijf. Nu de zorgaanbieder zijn plicht op grond van art. 48, lid 1 onder b, Wzd niet is nagekomen en de patiënt na afloop van de geldigheidsduur van de voorafgaande machtiging onvrijwillig in de accommodatie heeft gehouden zonder dat dit berust op een rechterlijke beslissing, is sprake van een onwettige vrijheidsbeneming. De betrokkene kan dan ontslag uit de accommodatie verzoeken op de voet van art. 48 Wzd. Ook kan zij schadevergoeding eisen. Dit belet de rechtbank echter niet om een (niet aansluitende) machtiging te verlenen, indien daarvoor voldoende gronden bestaan en aan de voorwaarden is voldaan. De feitelijke voortzetting van het verblijf van de cliënt in de accommodatie na het verstrijken van de geldigheidsduur van de voorafgaande machtiging doet op zich geen afbreuk aan de ontvankelijkheid van het CIZ in zijn (te laat) ingediende verzoek, noch ontneemt zij de rechtbank de bevoegdheid om een machtiging toe te wijzen als daartoe gronden zijn.
Het door de wettelijke termijnen beschermde belang van betrokkene staat er echter aan in de weg dat de machtiging wordt verleend voor een langere duur dan zes maanden, gerekend vanaf de datum waarop de voorafgaande machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling verstreek, in dit geval derhalve langer dan tot en met 17 augustus 2020.
De situatie in deze zaak verschilt in zoverre van de uitspraken van Uw Raad over de termijnen onder de Bopz dat in die uitspraken de Officier van Justitie slechts betrekkelijk kort na de datum van het verstrijken van de geldigheidsduur van de machtiging het verzoekschrift bij de rechtbank indiende.
Daar is in dit geval geen sprake van (de tussenliggende periode is immers van 18 februari 2020 tot 1 april 2020).  Er is dus sprake van een onwenselijk lange periode van onwettige vrijheidsbeneming, hetgeen des te meer noodzaakt tot compensatie in de duur van de nieuwe machtiging.
Onderdeel II van de klacht slaagt. Uw Raad kan, na vernietiging van de bestreden beschikking op dit punt de zaak zelf afdoen door de geldigheidsduur van de machtiging opnieuw te bepalen.
Onderdeel III: anticipatie op Besluit zorg en dwang
2.19
In rov. 2.2 heeft de rechtbank overwogen dat gebleken is dat betrokkene lijdt aan een ernstige neurocognitieve stoornis bij gevorderde Huntington en dat dit leidt tot ernstig nadeel. In cassatie wordt niet bestreden dat betrokkene lijdt aan het syndroom van Huntington, maar betrokkene stelt in onderdeel III aan de orde de vraag of de rechtbank bij het verlenen van de machtiging tot opname en verblijf van betrokkene mocht anticiperen op de (toen nog) voorgenomen vermelding van het Huntington syndroom als gelijkgestelde aandoening als bedoeld in art. 1 lid 4 Wzd in het Besluit zorg en dwang
(verder: Bzd). Betrokkene meent van niet. In haar visie valt de psychische stoornis onder de Wvggz.
2.20
Allereerst merk ik op dat betrokkene bij de rechtbank geen beroep heeft gedaan op de omstandigheid dat het Bzd op dat moment nog niet in werking was getreden. Dit laat onverlet dat de rechtbank zich daarover (ambtshalve) een oordeel had kunnen vormen.
2.21
Betrokkene merkt in het onderdeel terecht op dat het Bzd waarin de ziekte van Huntington werd vermeld op het moment van het verlenen van de machtiging tot opname en verblijf nog niet in werking was getreden. Inmiddels is dat besluit per 1 mei 2020 in werking getreden. Ook heeft de Hoge Raad recent twee beslissingen
gegeven in vergelijkbare zaken waarin eveneens werd geanticipeerd op het Bzd. In die twee uitspraken ging het om de vraag of de rechtbanken hadden kunnen anticiperen op de Bzd voor wat betreft betrokkenen met het syndroom van Korsakov. In die gevallen heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het de rechtbank vrij stond te anticiperen op de gelijkgestelde aandoening en de op grond van art. 24 lid 1 Wzd verzochte machtiging te verlenen.
2.22
Het vorenstaande leidt er toe dat onderdeel III niet slaagt. Weliswaar heeft de rechtbank in dit geval niet expliciet overwogen dat de ziekte van Huntington zich zodanig presenteert dat wordt voldaan aan de voorwaarden van art. 1 lid 4 Wzd, maar in rov. 2.3 is overwogen dat de ziekte van Huntington leidt tot ernstig nadeel, te weten het bestaan van het aanzienlijk risico op:
- ernstig lichamelijk letsel;
- ernstige verwaarlozing;
- maatschappelijke teloorgang;
- ernstige psychische schade.
Deze vaststelling, die als zodanig in cassatie niet wordt bestreden, moet in mijn ogen worden bezien in het licht van hetgeen naar voren is gebracht in het verzoekschrift van het CIZ, zoals gericht aan de rechtbank. Daarin is, onder meer, het volgende naar voren gebracht:
“Het CIZ heeft geconstateerd dat uit deze stukken blijkt dat:
(…)
 het gedrag van betrokkene als gevolg van Haar gelijkgestelde aandoening, te weten de ziekte van Huntingdon, dan wel als gevolg van een daarmee gepaard gaande psychische stoornis of een combinatie daarvan, leidt tot ernstig nadeel;
Er wordt aangegeven dat het gedrag van betrokkene als gevolg van de cognitieve stoornissen bij M. Huntington ernstig nadeel veroorzaakt. Dit ernstig nadeel zoals beschreven in de wzd artikel 1 lid 2 bestaat uit:
 ernstige zelfverwaarlozing en maatschappelijke teloorgang.
 ernstig lichamelijk letsel
Het gedrag van betrokken veroorzaakt een enorme zorgafhankelijkheid. Verder is betrokkene verkeersonveilig en dreigt de maatschappelijke teloorgang zonder adequate hulp. Gezien de beschrijving van het gedrag dat ernstig nadeel veroorzaakt is voldoende aannemelijk dat dit voortkomend is vanuit de aan gelijkgestelde aandoening overeenkomstig een psychogeriatrische aandoening.
Betrokkene beschikt ook over een CIZ indicatie VV05, die -mogelijk tijdelijk- is opgehoogd naar een VV07.
(…)
 er geen minder ingrijpende mogelijkheden zijn om het ernstige nadeel te voorkomen of af te wenden (subsidiariteit).
Er worden geen minder ingrijpende mogelijkheden gezien, omdat thuiszorg niet als voldoende wordt gezien; betrokkene heeft continu, 24uur/dag sturing, ondersteuning en aandacht nodig. Opname wordt derhalve als geschikt en noodzakelijk geacht.”
Hetgeen het CIZ naar voren brengt, wordt onderschreven door de verklaring van drs. J. Bos, specialist ouderengeneeskunde van 27 februari 2020.
2.23
Indien, zoals ik al aangaf, de vaststelling van de rechtbank in rov. 2.3 wordt bezien in het licht van het vorenstaande, blijkt daaruit dat wordt voldaan aan art. 1 lid 4 Wzd, waarin is bepaald dat bij algemene maatregel van bestuur ziekten en aandoeningen kunnen worden aangewezen die voor de toepassing van deze wet en de daarop berustende bepalingen worden gelijkgesteld met een psychogeriatrische aandoening of een verstandelijke handicap indien:
a. deze ziekten en aandoeningen dezelfde gedragsproblemen of regieverlies als een psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap kunnen veroorzaken;
b. de benodigde zorg in verband met deze gedragsproblemen of regieverlies vergelijkbaar is met de zorg die nodig is bij een psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap;
c. deze gedragsproblemen kunnen of dit regieverlies kan leiden tot ernstig nadeel.
Dit leidt ertoe dat onderdeel III faalt.
2.24
De slotsom is dat onderdeel II slaagt en de andere onderdelen falen.
3
Conclusie in het cassatieberoep
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking voor zover daarin een machtiging tot opname en verblijf is verleend tot en met 1 oktober 2020 en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad door de machtiging te verlenen tot en met 17 augustus 2020.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Overigens merk ik op dat de Wzd de begrippen machtiging tot
verlenging
van de inbewaringstelling en machtiging tot
voortzetting
van de inbewaringstelling door elkaar gebruikt. Zo wordt in de art. 25 lid 3, art. 26 lid 1, art. 38 lid 1, art. 39 leden 1 en 4 Wzd gesproken over een machtiging tot verlenging van de inbewaringstelling, terwijl de art. 37 leden 1 en 4, art. 41 lid 1, art. 48 leden 4 en 5 Wzd spreken over een verzoek tot het verlenen van een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling.
Het cassatierekest is op 1 juli 2020 bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen.
De reparatiewetgeving van de Wvggz en Wzd verandert niets aan dit vereiste van het overleggen van het zorgplan
(Kamerstukken II
2019-2020, 35 456, nr. 2, p. 3 (Voorstel van wet).
Met verwijzing naar de Conclusie plv. P-G Langemeijer van 10 februari 2015, ECLI:NL:PHR:2015:365 bij HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:842,
NJ
2015/218.
Brief van 20 februari 2020 van het CIZ aan de zorgaanbieder (productie 8 bij het cassatieberoepschrift).
Kamerstukken II
2018–2019, 35 087, nr. 21, p. 6 (Brief van de minister van VWS van 5 juli 2019 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer over (samengevat) het overgangsjaar 2020).
Alle besluiten, met uitzondering van de besluiten die zijn genomen op grond van de Wzd, staan op de “negatieve lijst” van art. 8:5 lid 1 Awb in verbinding met art. 1 van de Bijlage 2 Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak.
Kamerstukken II
2010–2011, 31 996, nr. 6, p. 7 (Nota naar aanleiding van verslag). Hoewel de wetgever de mogelijkheid van de inbewaringstelling wel noemt, lijkt het erop dat naar de bepalingen over de inbewaringstelling in paragraaf 2.5 van de Wzd (opname en verblijf in crisissituaties, art. 29-37 Wzd) niet uitdrukkelijk wordt verwezen. In art. 21 lid 3 en art. 24 lid 4 Wzd wordt enkel verwezen naar art. 24 lid 1 Wzd, waarin is bepaald dat onvrijwillige opname en verblijf of voortzetting van het verblijf in een geregistreerde accommodatie van een betrokkene mogelijk is met een rechterlijke machtiging.
Kamerstukken II
2008-2009, 31 996, nr. 3, p. 68 (Memorie van Toelichting).
Onder paragraaf 2 (Onvrijwillige opname en verblijf) van hoofdstuk 3 (Opname en Verblijf) valt ook de machtiging tot verlenging van de inbewaringstelling.
Kamerstukken II
2008-2009, 31 996, nr. 3, p. 74 (Memorie van Toelichting).
Het onderstaande kader is ontleend aan de Conclusie van plv. P-G Langemeijer van 14 december 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1468, onder 2.2 – 2.4 bij HR 1 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:139. Voor een nog uitgebreider kader verwijs ik naar zijn Conclusie van 12 april 2019, ECLI:NL:PHR:2019:444, onder 2.17 e.v. bij HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1054,
JGZ
2019/30 m.nt. W.J.A.M. Dijkers;
NJ
2019/355 m.nt. J. Legemaate.
HR 13 december 1996, ECLI:NL:HR1996:ZC2229,
NJ
1997/682 m.nt. J. de Boer.
HR 19 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1969,
NJ
1996/604 m.nt. J. de Boer.
Zie o.m. HR 19 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1969,
NJ
1996/604 m.nt. J. de Boer,
HR 12 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI6249, en HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:842.
HR 23 februari 1996,
NJ
1996/618 m.nt. J. de Boer, rov. 3.5.2.
Conclusie plv. P-G Langemeijer van 12 april 2019, ECLI:NL:PHR:2019:444, onder 2.40 bij HR 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1054,
JGZ
2019/30 m.nt. W.J.A.M. Dijkers;
NJ
2019/355 m.nt. J. Legemaate.
Bij HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:305.
Ontleend aan de conclusie voor HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:842 van de plv. P-G Langemeijer van 10 februari 2015, ECLI:NL:PHR:2015:365, onder 2.15 en 2.16.
HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:842,
NJ
2015/218.
Zo was het verzoekschrift in onderstaande zaken één dag te laat ingediend:
HR 12 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI6249, rov. 3.3
HR12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9150, rov. 3.4 en
HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:842, rov. 3.4.2.
Besluit van 20 april 2020,
Stb.
2020, 129, houdende wijziging van het Besluit zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten in verband met het aanwijzen van ziekten en aandoeningen die gelijkgesteld worden met een psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap.
Zie o.m. HR 17 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1289.