ECLI:NL:ORBAACM:2020:24
ORBAACM — Uitspraak 


RAAD VAN BEROEP
IN AMBTENARENZAKEN
Zittingsplaats Curaçao
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant],
wonend in Curaçao,
appellant,
gemachtigden: mr. B. Lie-Atjam, advocaat,
tegen de uitspraak van het Gerecht in Ambtenarenzaken, zittingsplaats Curaçao, van 20 oktober 2017, in zaak nr. GAZ 2016/78705, in het geding tussen:
appellant,
en
de Minister van Onderwijs en de Regering van Curaçao,
geïntimeerden (de Minister, onderscheidenlijk de Regering),
gemachtigde: mr. J.G. Ricardo, werkzaam bij de overheid.
Procesverloop
Bij Landsbesluit van 16 juni 2015 heeft de Regering vastgelegd dat appellant vanaf 1 januari 2003 in tijdelijke dienst is geweest en dat hij met ingang van 1 april 2015 wordt benoemd tot leerkracht in vaste dienst, tewerkgesteld bij het Openbaar Onderwijs, en bezoldigd naar schaal 16, trede 14 (het benoemingsbesluit).
Appellant heeft daartegen administratief beroep ingediend, waarop niet is beslist.
Bij brief van 1 april 2016 heeft de Minister appellant onder verwijzing naar het benoemingsbesluit met ingang van 4 april 2016 als leerkracht geplaatst bij de Johan van Walbeeckschool (de plaatsingsbeslissing).
Bij de aangevallen uitspraak heeft het Gerecht het door appellant daartegen ingediende bezwaar ongegrond verklaard.
Tegen de aangevallen uitspraak heeft appellant hoger beroep ingesteld.
De Minister heeft een contramemorie ingediend.
De Raad heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 februari 2019. Daar zijn verschenen appellant, bijgestaan door zijn gemachtigde, en de Minister, vertegenwoordigd door zijn gemachtigde, vergezeld door [C.W.H.], werkzaam bij de overheid. De Raad heeft de behandeling ter zitting geschorst om de Regering mede als geïntimeerde in het geding te betrekken, en partijen de gelegenheid te bieden zich schriftelijk nader over de zaak uit te laten.
Partijen hebben zich nader schriftelijk uitgelaten over de zaak.
De Raad heeft op 12 september 2019 de behandeling ter zitting voortgezet in een gewijzigde samenstelling. Mr. [NAAM]. R.L.G. Lieuw-van Gorp haar plaats ingenomen. Appellant is daar verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Geïntimeerden zijn daar verschenen, vertegenwoordigd door hun gemachtigde, vergezeld door [C.W.H.].
Overwegingen
1. Appellant heeft vanaf 1 januari 2003 als leerkracht gewerkt bij de Pedro Luis Brionschool (voor funderend onderwijs; de school). Vanaf 2011 tot eind april 2015 was hij daar belast met de waarneming van de directeur van de school (de waarneming), waarna hij wegens onmin over zijn functioneren op de school op non‑actief is gesteld.
Bij het benoemingsbesluit heeft de Regering appellant met terugwerkende kracht formeel aangesteld als leerkracht in algemene dienst, vanaf 2003 in tijdelijke dienst en vanaf 1 april 2015 in vaste dienst. Op basis van de benoeming van appellant als leerkracht in algemene dienst van het bevoegde gezag, heeft de Minister als het bevoegde gezag vervolgens de plaatsingsbeslissing genomen.
2. De Raad stelt allereerst vast dat hetgeen partijen verdeeld houdt uitsluitend betreft de beantwoording van de vraag of appellant op grond van de waarneming aanspraak kon maken op benoeming als directeur in algemene dienst, in plaats van als leerkracht. Dat noopt de Raad tot de volgende ambtshalve overwegingen over de gevolgde procedure.
2.1
Het bevoegde gezag over de openbare scholen is de Minister. Wat betreft de formalisering van de rechtspositie van ambtenaren, ook van hen die werkzaam zijn in het openbaar onderwijs, is echter op grond van artikel 4 van de Landsverordening Materieel Ambtenarenrecht (LMA) de Regering het bevoegde gezag. Benoeming, bevordering, schorsing en ontslag dient bij Landsbesluit te geschieden.
2.2
De plaatsingsbeslissing van de Minister was noodzakelijkerwijs gebaseerd op het benoemingsbesluit van de Regering. De Minister was immers, naar het Gerecht niet heeft onderkend, niet bevoegd appellant, zoals hij wenst, te benoemen tot directeur, maar was gebonden aan het benoemingsbesluit. Alleen de Regering is bevoegd tot benoeming/bevordering van een ambtenaar.
2.3
Het Gerecht heeft evenmin onderkend dat er naast het door appellant tegen de plaatsing ingediende bezwaar, nog een administratief beroep tegen het benoemingsbesluit bij de Regering aanhangig was. Nu de LMA geen grondslag biedt om in afwijking van de op grond van de RAr geregelde rechtsbescherming administratief beroep open te stellen tegen beschikkingen die niet zijn gebaseerd op een functioneringsbeoordeling in de zin van de LMA  vergelijk de uitspraak van de Raad van 10 november 2017, ECLI:NL:ORBAACM:2017:6  had de Regering het administratief beroep van appellant moeten doorzenden naar het Gerecht om te worden behandeld als bezwaar. Alsdan had het Gerecht dat moeten behandelen alvorens uitspraak te doen op het bezwaar tegen de plaatsing, nu de uitkomst van dat bezwaar immers afhangt van het oordeel inzake het benoemingsbesluit.
2.4
Gelet op vorenstaande ziet de Raad zich genoodzaakt om de aangevallen uitspraak te vernietigen, nu het Gerecht ten onrechte het bezwaar tegen het benoemingsbesluit niet gevoegd heeft behandeld met het bezwaar tegen de plaatsing, waardoor appellant processueel is benadeeld. De Raad heeft doende hetgeen het Gerecht had behoren te doen, dat alsnog in appel rechtgezet en daartoe de Regering mede als geïntimeerde in deze procedure aangewezen.
3.	Doende wat het Gerecht had behoren te doen, zal de Raad nu eerst oordelen over het bezwaar tegen het benoemingsbesluit.
3.1
Als uitgangspunt heeft hier te gelden dat waarneming van een functie geen aanspraak geeft op benoeming in die functie. Er zijn echter uitzonderlijke omstandigheden waarin het vertrouwens-/rechtszekerheidsbeginsel met zich kan brengen dat een waarnemer wél aanspraak zou kunnen maken op benoeming in de waargenomen functie. De beantwoording van de vraag of daarvan sprake is, moet geschieden aan de hand van alle zich in het voorliggende geval voordoende, relevante bijzonderheden.
3.2
Van uitzonderlijke omstandigheden die de Regering noopten tot afwijking van het vermelde uitgangspunt is hier naar het oordeel van de Raad geen sprake.
Doorslaggevend voor dat oordeel is dat ten tijde van het benoemingsbesluit de waarneming reeds was beëindigd, terwijl onbestreden is dat appellant op de school niet meer zou kunnen functioneren. Van de Regering kan niet worden verwacht dat zij overgaat tot benoeming van iemand in een functie waarvoor weliswaar een vacature openstaat, maar die betrokkene niet zal kunnen opvullen. Daarbij is gesteld noch gebleken dat er indertijd op een andere openbare school voor funderend onderwijs een vacature was voor directeur.
Verder heeft appellant niet zijn stelling aannemelijk weten te maken dat hem bij zijn op non-actiefstelling  wat daarvoor ook de reden was  is toegezegd dat hij op een andere school als directeur zou worden benoemd. Voor zover vanuit de Dienst Openbare Scholen (DOS) aan appellant toen zou zijn toegezegd dat hij in “dezelfde functie zou worden geplaatst”, is dat veeleer te begrijpen als de toezegging tot herplaatsing als leerkracht op een andere school, waarbij de Raad nog opmerkt dat DOS ook geen de Regering bindende toezeggingen kan doen over benoemingen.
3.3
De slotsom is dat de waarneming weliswaar langdurig was, maar dat dit onvoldoende grond vormt voor het oordeel dat daarmee bij appellant het rechtens te beschermen vertrouwen is gewekt dat hij tot directeur zou worden benoemd in het zich hier voordoende geval dat er geen vacature was die hij zou kunnen gaan vervullen. Het bezwaar moet dan ook ongegrond worden verklaard.
4. Gegeven hetgeen hiervoor is overwogen, kan ook het bezwaar gericht tegen de plaatsingsbeslissing niet slagen. De Minister kon, nu appellant was benoemd tot leerkracht in algemene dienst, hem slechts als zodanig plaatsen. De Raad merkt hier nog ambtshalve op dat plaatsingsbeslissingen door of vanwege de Minister gegeven aan te merken zijn als dienstbevelen, waartegen op grond van artikel 35, eerste lid, van de RAr bezwaar openstaat. Ook het bezwaar tegen de plaatsing moet ongegrond worden verklaard.
5. De Raad ziet aanleiding om het land Curaçao te veroordelen in de proceskosten van appellant ter zake van het appel, nu de Regering er debet aan is dat de procedure in bezwaar niet is gelopen zoals had gemoeten. Deze kosten stelt de Raad overeenkomstig het Besluit Proceskosten bestuursrecht vast op NAf 2.100 toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het bijwonen van de zitting, 0,5 punt voor het indienen van een nadere akte en 0,5 punt voor het bijwonen van de nadere zitting, met een waarde per punt van NAf 700 en wegingsfactor 1).
Beslissing
De Raad:
verklaart
het hoger beroep
gegrond
;
vernietigt
de aangevallen uitspraak;
verklaart
het bezwaar tegen het benoemingsbesluit
ongegrond
;
verklaart
het bezwaar tegen de plaatsingsbeslissing
ongegrond
;
veroordeelt
het land Curaçao tot betaling aan appellant van zijn proceskosten in appel tot een bedrag van NAf 2.100 (zegge: tweeduizendhonderd gulden).
Aldus gegeven door mrs. D. Haan, voorzitter, en L.C. Hoefdraad en J. Sybesma, leden, en in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.