ECLI:NL:GHSHE:2020:3161
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.264.780/01
arrest van 13 oktober 2020
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
verder: [appellant] ,
advocaat: mr. H.L.J.M. van Grinsven te Tilburg,
tegen:
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
verder: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. F.P.G. Dix te Best,
op het bij exploot van dagvaarding van 20 augustus 2019 ingeleide hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen vonnissen van 4 januari 2018, 24 mei 2018, 25 oktober 2018 en 23 mei 2019 tussen [appellant] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en [geïntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 6355759 CV EXPL 17-8802)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep van 20 augustus 2019 met een productie (de bestreden vonnissen);
de memorie van grieven van [appellant] van 12 november 2019 met producties;
de memorie van antwoord van [geïntimeerde] van 4 februari 2020.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovengenoemde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Met betrekking tot de stukken van de eerste aanleg merkt het hof het volgende op. [appellant] vermeldt in zijn opgave van het procesdossier in eerste aanleg (memorie van grieven 9) een proces-verbaal van de comparitie van partijen op 19 april 2018. [geïntimeerde] vermeldt op bladzijde 2 van zijn memorie van antwoord dat dat stuk hem niet bekend is. Het hof stelt vast dat het zich niet in het procesdossier van [appellant] bevindt en dat de kantonrechter het ook niet noemt in het tussenvonnis van 24 mei 2018. Daarin wordt alleen verwezen naar aantekeningen van de griffier en niet naar een proces-verbaal. Het hof gaat er daarom van uit dat van de comparitie van partijen op 19 april 2018 geen
proces-verbaal is opgemaakt en dat het hof een volledig procesdossier heeft ontvangen.
3
De beoordeling
3.1
Tegen het tussenvonnis van 4 januari 2018 staat op grond van artikel 131 Rv geen hoger beroep open, zodat [appellant] in zijn hoger beroep tegen dat vonnis niet-ontvankelijk verklaard zal worden.
3.2
[appellant] heeft tegen het tussenvonnis van 25 oktober 2018 geen afzonderlijke grieven gericht maar dat leidt niet tot niet-ontvankelijkheid aangezien dit tussenvonnis een uitvloeisel is van het tussenvonnis van 24 mei 2018 waartegen [appellant] wel grieven heeft aangevoerd.
3.3
De kantonrechter heeft in het tussenvonnis van 24 mei 2018 onder 2.1 tot en met 2.3. een aantal feiten vastgesteld.  Met grief 1 wordt deze vaststelling bestreden. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter ten onrechte een aantal relevante feiten en omstandigheden niet opgenomen. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste, relevante feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.
a. a) [appellant] en [geïntimeerde] kenden elkaar in 2012 al een aantal jaren vanuit de privésfeer. [geïntimeerde] is tevens bestuurder van [besloten vennootschap] (hierna: [besloten vennootschap] ).
[registeraccountant] (hierna: [registeraccountant] is registeraccountant. Hij heeft onder meer jaarrekeningen voor het door [appellant] bestuurde [bedrijfsverzamelgebouw] (in de jaarstukken is vermeld: [vastgoed] ) opgesteld. Verder zijn [registeraccountant] en/of de fiscale afdeling van het kantoor waar hij werkte, betrokken geweest bij (het opstellen van de tekst van) afspraken tussen partijen over de participatie zoals in deze zaak aan de orde.
b) In oktober 2012 hebben [appellant] , [geïntimeerde] en [besloten vennootschap]  een zogenoemde participatieovereenkomst gesloten (hierna: de participatieovereenkomst van oktober 2012, prod. 1 bij dagvaarding in eerste aanleg).
In deze overeenkomst is - voor zover voor de beoordeling van belang - het volgende vermeld:
“(…)
in aanmerking nemende dat:
- [appellant] eigenaar is van het pand staande en gelegen aan [adres] , te ( [postcode] ) [plaats] , kadastraal bekend gemeente [gemeente] , sectie [sectieletter] nummer [sectienummer 1] , hierna ook te noemen: “
[bedrijfsverzamelgebouw]
”;
- [bedrijfsverzamelgebouw] een bedrijfsverzamelgebouw met ondergrond betreft, waarin 2 (zegge: twee) zelfstandige bedrijfsunits en 20 (zegge: twintig) kantoorunits zijn opgenomen. Het perceel sectie [sectieletter] , nummer [sectienummer 1] bevat eveneens onbebouwde grond waarop een uitbreiding van het bedrijfsverzamelgebouw mag worden gebouwd; (...)
Komen partijen het volgende overeen:
(...)
1.1
[appellant] verkoopt aan [geïntimeerde] , gelijk [geïntimeerde] koopt van [appellant] :
Het Verkochte
.
1.2
Onder de koop en verkoop zijn begrepen respectievelijk Het verkochte bestaat uit:
- een kapitaalsbelang van 12,50% van [bedrijfsverzamelgebouw] ; (...)
1.5
Deze overeenkomst zal als bijlage bij de notariële leveringsakte worden opgenomen. (…)
2.1
De participatiesom van Het Verkochte bedraagt € 250.000 (zegge: tweehonderd vijftigduizend euro).
2.2
De participatiesom bestaat uit een kapitaalstorting ten bedrage van € 90.200 (zegge: negentig duizend tweehonderd euro) en een achtergestelde geldlening ten bedrage van € 159.800 (zegge: honderd negenenvijftig duizend achthonderd euro). Op de achtergestelde geldlening is [appellant] een rentevergoeding van 5,50% (zegge: vijf en een half procent) op jaarbasis verschuldigd.
2.3
Het economisch risico van Het Verkochte komt vanaf 1 november 2012 voor rekening en risico van de [geïntimeerde] . (... )
3.1
[appellant] verplicht zich om ter meerdere zekerheid van [geïntimeerde] op de onder 2.2 vermelde achtergestelde geldlening, welke door [geïntimeerde] aan [appellant] wordt verstrekt, een hypotheekrecht te vestigen ten gunste van [geïntimeerde] , volgend in rang op de hypothecaire inschrijving ten gunste van Rabobank / [adres] .
5.1
In het kader van de verdere afwikkeling tussen [appellant] en [geïntimeerde] wordt aan [besloten vennootschap] de mogelijk geboden om voor 1 september 2012 een 10% aandelenbelang te verwerven in een vennootschap waarin het totale [concept] , (…), is ondergebracht.
6.1
In het kader van de participatie van [geïntimeerde] in [bedrijfsverzamelgebouw] zal [besloten vennootschap] haar netwerk en knowhow aanwenden om huurders voor de leegstaande bedrijfs- en/of kantoorunits te verwerven alsmede zal haar netwerk en knowhow worden aangewend voor de uitbouw van het [concept] .(...)
7.3
Wijzigingen in deze overeenkomst kunnen alleen rechtsgeldig worden gemaakt wanneer zij schriftelijk zijn vastgelegd en een dergelijk geschrift door alle Partijen is ondertekend. (…)
Aldus overeengekomen en in drievoud opgemaakt en ondertekend te [plaats] op …oktober 2012”
c) Bij mailbericht van 27 november 2012 aan [geïntimeerde] , [appellant] en [registeraccountant] (prod. 4 bij memorie van grieven) heeft een medewerker van het notariskantoor dat de hierna in e) te noemen akte van levering heeft verleden, onder meer geschreven:
“(…)
Bijgaand zend ik u de meest recente concepten van de akten van levering en hypotheek. (…)”
Als bijlage bij dit mailbericht bevindt zich een concept akte van levering. Daarin staan ten aanzien van de koopprijs/tegenprestatie dezelfde getallen vermeld als in de definitieve akte van levering (zie hieronder bij e): € 111.600,00, € 177.062,50 en € 288.662,50). Als datum van ondertekening van de participatieovereenkomst is in dit concept een “*” vermeld.
d) Bij mailbericht van 4 december 2012 (prod. 3 bij memorie van grieven) aan onder meer [geïntimeerde] , [appellant] en [registeraccountant] heeft notaris [notaris] (hierna: de notaris) onder meer geschreven:
“(…)
Bijgaand zend ik u de aangepaste nota’s van afrekening, waarbij de kosten zijn verdeeld. Voorts is de uitbetaling van de lening opgenomen. Ik ga ervan uit dat dit conform uw afspraak is.
In de akte van levering, waarvan ik een bijgewerkt exemplaar bijsluit, is in artikel 1.1 nu opgenomen dat de kosten voor de overdracht, inclusief de overdrachtsbelasting, voor rekening van koper komen.
Ingevuld moet nog worden op welke datum de participatieovereenkomst is getekend. Dat kan natuurlijk ook morgen hier gebeuren.
(…)”
Ook bij dit mailbericht is een concept akte van levering bijgesloten, met daarin dezelfde getallen als vermeld in de definitieve akte van levering (zie hieronder bij e): € 111.600,00,
€ 177.062,50 en € 288.662,50). Net als bij het eerder genoemde concept is als datum van ondertekening van de participatieovereenkomst een “*” vermeld.
Verder zijn twee nota’s van afrekening bijgesloten: één op naam van [appellant] één op naam van [geïntimeerde] .
In de nota voor [geïntimeerde] is voor zover hier relevant, het volgende vermeld:
“(…)
Te betalen		Te ontvangen
Koopsom
Betaling conform de akte			€  111.600,00
Overdrachtsbelasting
Overdrachtsbelasting 6% over €  288.650,00	€    17.319,00
Verrekening
Uitbetaling lening				€  138.400,00
(…)
Resteert door u te voldoen			€ 268.307,98 (…)”
In de nota voor [appellant] is, voor zover hier relevant, het volgende vermeld:
“(…)
Te betalen		Te ontvangen
Koopsom
Betaling conform de akte						€  111.600,00
Verrekening
Uitbetaling lening							€  138.400,00
(…)
Resteert door u te ontvangen						€  249.036,02 (…)”
e) Op 5 december 2012 is de notariële akte van levering (hierna: de akte van levering, prod. 1 bij conclusie van antwoord) verleden. [appellant] en zijn echtgenote worden daarin samen aangeduid als “verkoper” en [geïntimeerde] als koper. Op de eerste pagina staat onder KOOPOVEREENKOMST EN LEVERING:
“Verkoper en koper hebben per een november tweeduizendtwaalf een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot: het een/achtste (1/8e) onverdeeld aandeel in het bedrijfspand met verdere aanhorigheden, staande en gelegen te [postcode] [plaats] , [adres] (...) Van de koopovereenkomst blijkt uit een onderhandse akte getiteld “Participatieovereenkomst [bedrijfsverzamelgebouw] / [adres] ”, getekend op vier december tweeduizendtwaalf, hierna te noemen “de koopovereenkomst”.
Ter uitvoering van de koopovereenkomst levert verkoper bij deze het verkochte aan koper, hetgeen koper bij deze aanvaardt.
Voor zover daarvan bij deze akte niet wordt afgeweken, blijven de bepalingen uit de koopovereenkomst onverminderd van kracht.(…)”
(...)
op de tweede pagina staat onder ‘KOOPPRIJS/TEGENPRESTATIE EN KWIJTING’:
“De koopprijs/tegenprestatie bestaat uit een betaling door koper zoals omschreven in de koopovereenkomst van een bedrag van eenhonderd elfduizend zeshonderd euro (€ 111.600,00) alsmede door het meedelen in na te melden hypothecaire leningen tot een bedrag van een/achtste gedeelte van de huidige totale hypothecaire leningen, welk gedeelte bedraagt eenhonderd zevenenzeventigduizend tweeënzestig euro en vijftig eurocent (€ 177.062,50), zodat de totale koopsom/tegenprestatie tweehonderd achtentachtigduizend zeshonderdtweeënzestig euro en vijftig eurocent (€ 288.662,50) bedraagt. Van dit totaalbedrag is door koper voldaan door storting op een kwaliteitsrekening van (…) [notariskantoor] ., voormeld bedrag van (…) (€ 111.600,00).
Verkoper verleent koper kwitantie voor de betaling van de totale koopprijs/tegenprestatie.  (...)”
f) Aan de akte van levering is een andere versie van de onder a) bedoelde participatieovereenkomst gehecht (hierna: de participatieovereenkomst van december 2012, onderdeel van prod. 1 bij conclusie van antwoord). Ten opzichte van de participatieovereenkomst van oktober 2012 zijn gewijzigd: enkele op p. 2 en 3 vermelde getallen en de referenties bovenaan die beide pagina’s. Die referenties eindigen op
“dec 2012.doc”
. Voor zover relevant zijn de volgende getallen aangepast. Bij het bedrag van de kapitaalstorting is een bedrag vermeld van
€ 111.600,00
(in plaats van € 90.200). Bij het bedrag van de achtergestelde geldlening is een bedrag van
€ 138.400,00
vermeld (in plaats van € 159.800,00). Bij de datering van de overeenkomst is vermeld: “
…oktober 2012
”, waarbij
“oktober”
is doorgestreept. Daarboven is handgeschreven vermeld:
“4 december”
.
g) [appellant] heeft aan [geïntimeerde] tot december 2016 (in elk geval vanaf december 2013 in maandelijkse termijnen) 5,5% rente per jaar betaald over een bedrag van € 159.800,00.
h) [appellant] heeft in november 2013 12,5 % van het positieve resultaat van [bedrijfsverzamelgebouw] (€ 1.998,00) aan [geïntimeerde] betaald.
i. i) In een mailbericht van 20 maart 2014 (prod. 1 bij conclusie van antwoord in reconventie) heeft [geïntimeerde] aan [registeraccountant] (en c.c. aan [appellant] ) geschreven, voor zover hier relevant:
“(…)
The other element was the return on the participation element. This is simply put the income from [bedrijfsverzamelgebouw] [plaats] minus the costs of [bedrijfsverzamelgebouw] [plaats] . (…)
but ask as a matter of urgency that the amount is made clear to all and request that this money is booked over to [besloten vennootschap] before the end March 2014. (…)”
j) In een “ADDENDUM PARTICIPATIEOVEREENKOMST [bedrijfsverzamelgebouw] / [adres] ”, door partijen ondertekend op 28 maart 2014 (prod. 4 bij conclusie van antwoord in reconventie), is ten aanzien van de aandelenoptie van [besloten vennootschap] onder meer vermeld:
“(…)
[appellant] , [geïntimeerde] en [besloten vennootschap] (…) “Partijen”
Komen als volgt overeen:
[besloten vennootschap] heeft besloten geen gebruik te maken van het optierecht om 10% aandelen te verwerven in de vennootschap waarin het totale [concept] is ondergebracht (…). De aandelenoptie van [besloten vennootschap] is opgenomen in de “PARTICIPATIEOVEREENKOMST [bedrijfsverzamelgebouw] / [adres] ” van oktober 2012.
(…)”
[sectieletter] ) In een brief van 14 april 2015 (prod. 2 bij conclusie van antwoord in reconventie) heeft [geïntimeerde] namens [besloten vennootschap] aan [appellant] geschreven, voor zover hier relevant:
“Uit de financiële administratie van [besloten vennootschap] blijkt dat er een gedegen achterstand is in betaling. De afspraken die gemaakt zijn betreft een maandelijkse betaling aangaande het verschuldigde bedrag over deel A (zie onder). Deel B (zie onder) wordt eenmalig per jaar uitgekeerd.
De achterstand betreft:
Deel A
: 4 maanden 5,5% rente op een bedrag van 159.000,00 euro.
Deel B
: participatie in [bedrijfsverzamelgebouw] van ruim 90.000,00 euro waarvan over het jaar 2014 nog geen betaling heeft plaatsgevonden
(...)”
l) In een mailbericht van 22 mei 2015 (prod. 3 bij conclusie van antwoord in reconventie) heeft [geïntimeerde] aan [appellant] (c.c. aan [registeraccountant] ) geschreven, voor zover hier relevant:
“(…)
For the sake of clarity please find attached a copy of the signed document which is the basis of the agreement. The amount of 159 800 at 5.5% rent seen in the document comes to Eur 8789 per year (732.42 per month).
This has been paid from the start and from the meeting this week is the figure that both [naam] and I also believe to be correct.
I would thus appreciate a correction of the one month payment booked over this week and an indication as to when the rest of the outstanding payments will be made.
(…)”
Aan dit mailbericht is een afschrift van de participatieovereenkomst van oktober 2012 gehecht.
m) In een brief van 9 november 2015 (prod. 13 bij conclusie van antwoord)  van de toenmalige advocaat [NAAM][geïntimeerde] aan [appellant] is vermeld, voor zover hier relevant:
“(…)
Achterstallige participatievergoeding
Naast de rentebetalingen heeft cliënte [hof: de heer en mevrouw [geïntimeerde] ] recht op een percentage van 12,5% van de netto exploitatie van het [bedrijfsverzamelgebouw] . Deze participatievergoeding heeft u al sinds november 2013 niet meer betaald. (…)”
3.4
Bij dagvaarding van 26 september 2017 heeft [geïntimeerde] de onderhavige procedure tegen [appellant] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [geïntimeerde] dat [appellant] de rente van 5,5% over de achtergestelde lening van € 159.800,00 uit de overeenkomst van oktober 2012  sinds december 2016 niet heeft betaald.  De rente van € 8.789,00 per jaar werd in maandelijkse termijnen van € 732,42 voldaan, aldus [geïntimeerde] . Op grond hiervan  heeft [geïntimeerde] in conventie, samengevat, veroordeling van [appellant] gevorderd tot betaling van het achterstallige bedrag van € 7.324,40 over de periode tot en met september 2017 en verdere onbetaalde vervallen termijnen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 september 2017.
3.5
[appellant] heeft de vordering van [geïntimeerde] bestreden. Volgens hem is aan de overeenkomst van oktober 2012 geen uitvoering gegeven en is deze vervangen door een  latere participatieovereenkomst (hierna: de overeenkomst van december 2012), die is gehecht aan de akte van levering. Op grond hiervan betrof de achtergestelde lening een bedrag van € 138.400,00 zodat hij over de jaren 2013 tot en met 2017 aan rente in totaal € 4.708,00 te veel heeft betaald. Voorts diende [geïntimeerde] volgens [appellant] mee te delen in de hypothecaire leningen van [appellant] en in het negatief resultaat van het [bedrijfsverzamelgebouw] over de jaren 2014 tot en met 2016. In december 2016 heeft de gedwongen verkoop van [bedrijfsverzamelgebouw] plaatsgevonden waarbij de verkoopopbrengst in mindering strekte op de hypotheekschuld van [appellant] aan de Rabobank. In reconventie  heeft [appellant] in eerste aanleg veroordeling gevorderd van [geïntimeerde] :
tot betaling van een bedrag van € 4.708,00 wegens onverschuldigd betaalde rente over een (achtergestelde) geldlening van € 138.400,00 over de jaren 2013 tot en met 2016, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 december 2017 tot de dag van algehele voldoening;
tot betaling van een bedrag van € 54.580,11 wegens het door [geïntimeerde] aan [appellant] verschuldigde bedrag van € 177.062,50 waarvoor [geïntimeerde] mee diende te delen in de hypothecaire leningen van [appellant] , verrekend met de aan [geïntimeerde] toekomende opbrengst van het [bedrijfsverzamelgebouw] [plaats] van € 122,482,49, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 54.580,11 vanaf 1 december 2017 tot de dag van algehele voldoening;
tot betaling van een bedrag van € 189.183,00 wegens het door [geïntimeerde] aan [appellant] , naar rato, verschuldigde bedrag van het negatief resultaat van het [bedrijfsverzamelgebouw] [plaats] over de jaren 2014 tot en met 2016, althans het door de kantonrechter, al dan niet na raadpleging van een (externe) ter zake deskundige, in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over het te betalen bedrag vanaf 1 december 2017 tot de dag van algehele voldoening,
een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, waaronder de nakosten.
3.6
Bij tussenvonnis van 4 januari 2018 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen bepaald die op 19 april 2018 heeft plaatsgevonden.
Bij tussenvonnis van 24 mei 2018 heeft de kantonrechter onder meer:
(1) overwogen dat een deskundigenonderzoek naar de ondertekening van de participatieovereenkomst van december 2012 dient te worden uitgevoerd,
(2) [appellant] toegelaten tot bewijslevering inzake het gestelde meedelen van [geïntimeerde] in de hypothecaire leningen van [appellant] , en
(3) de vordering van [appellant] inzake het gestelde meedelen van [geïntimeerde] in het negatief resultaat van het [bedrijfsverzamelgebouw] niet toewijsbaar geoordeeld.
Op 4 oktober 2018 heeft [appellant] , ter uitvoering van de bewijsopdracht genoemd onder (2), als getuigen doen horen: zichzelf, de notaris en [registeraccountant] .
Bij tussenvonnis van 25 oktober 2018 heeft de kantonrechter het deskundigenonderzoek naar de ondertekening bepaald.
De deskundige is tot de conclusie gekomen dat het zeer veel waarschijnlijker is dat de bewuste handtekening een authentieke handtekening van [geïntimeerde] is, dan dat dit de door [geïntimeerde] gestelde vervalsing is. Volgens de deskundige lijkt de voor deze zaak essentiële vraag, kort weergegeven, meer te zijn of de gewijzigde bedragen op p. 2 en 3 van de participatieovereenkomst van december 2012 (ten opzichte van het door [geïntimeerde] overgelegde exemplaar van de participatieovereenkomst) met instemming van [geïntimeerde] zijn geplaatst. Onderzoek van de parafen van [geïntimeerde] op deze pagina’s zou meer duidelijkheid hierover kunnen verschaffen. Gelet op de geringe complexiteit van die parafen zou een vergelijkend onderzoek daarvan echter geen uitsluitsel over de authenticiteit kunnen geven, aldus de deskundige.
Bij eindvonnis van 23 mei 2019 heeft de kantonrechter [appellant] niet in het door hem te leveren bewijs (getuigenbewijs en deskundigenbericht) geslaagd geoordeeld. In conventie is [appellant] veroordeeld om uit hoofde van de geldleningsovereenkomst tussen partijen ter zake van rentevergoeding over de periode december 2016 tot december 2018 aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 17.578,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 8.789,00 vanaf 5 december 2017 en over een bedrag van € 8.789,00 vanaf 5 december 2018. De reconventionele vorderingen van [appellant] zijn geheel afgewezen. [appellant] is veroordeeld in de proceskosten in conventie, met nakosten, en in reconventie.
3.7
[geïntimeerde] heeft niet (incidenteel) geappelleerd tegen de beslissing in conventie zodat  zijn vorderingen in dit hoger beroep alleen aan de orde zijn voor zover deze door de kantonrechter zijn toegewezen.
3.8
Bij memorie van grieven heeft [appellant] 18 grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie, en tot het toewijzen van zijn vorderingen in reconventie in die zin dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van:
een bedrag van € 4.708,00 wegens onverschuldigd betaalde rente over de achtergestelde lening van € 138.400,00 over de jaren 2013 tot en met 2016, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 1 december 2017;
een bedrag van € 1.177,00 voor elk jaar na 2016 dat [appellant] over het onjuiste bedrag rente aan [geïntimeerde] heeft moeten voldoen tot aan het moment dat in hoger beroep is beslist;
een bedrag van € 54.580,11 wegens het door [geïntimeerde] verschuldigde bedrag van € 177.062,50 waarvoor [geïntimeerde] mee diende te delen in de hypothecaire leningen van [appellant]
een bedrag van € 189.183,00 wegens het door [geïntimeerde] aan [appellant] verschuldigde bedrag van het negatief resultaat van het [bedrijfsverzamelgebouw] over de jaren 2014 tot en met 2016, althans het door  het hof al dan niet na raadpleging van een (externe) ter zake deskundige, in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over het te betalen bedrag vanaf 1 december 2014, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties met nakosten en wettelijke rente.
3.9
Volgens [geïntimeerde] is in onderdeel d. van deze vorderingen sprake van een verborgen eiswijziging doordat de wettelijke rente wordt gevorderd vanaf 1 december 2014 waar dat in eerste aanleg 1 december 2017 was. Verder merkt [geïntimeerde] op dat in onderdeel c. niet langer wettelijke rente wordt gevorderd (memorie van antwoord, nr. 55). Het hof gaat ervan uit dat in beide gevallen sprake is van een verschrijving. In de appeldagvaarding heeft [appellant] geconcludeerd tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen in conventie in eerste aanleg. Uit niets blijkt dat [appellant] onderdeel c. in zijn memorie van grieven ten opzichte van de appeldagvaarding heeft willen beperken, zodat het voor de hand ligt dat bij het overnemen van deze vordering in de conclusie van de memorie van grieven het gedeelte “verrekend met de aan [geïntimeerde] toekomende opbrengst van het [bedrijfsverzamelgebouw] [plaats] van € 122,482,49, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 54.580,11 vanaf 1 december 2017 tot de dag van algehele voldoening” uit dit onderdeel van de vordering van [appellant] in eerste aanleg per abuis is weggevallen. De wijziging van 2017 naar 2014  in onderdeel d. is evenmin toegelicht en betreft kennelijk ook een schrijffout en geen eiswijziging.
3.10
Onderdeel b. houdt wel een eiswijziging in aangezien dit een nieuwe vordering betreft. [appellant] heeft de vordering toegelicht bij grief 12 (memorie van grieven nr. 134). Tegen deze eiswijziging heeft [geïntimeerde] geen processueel bezwaar aangevoerd. Ook het hof acht de eiswijziging niet ontoelaatbaar, zodat in het hierna volgende van de aldus vermeerderde eis in reconventie zal worden uitgegaan.
3.11
Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot het bekrachtigen van de vonnissen van de rechtbank en tot het afwijzen van de vorderingen van [appellant] .
3.12.1
Achtereenvolgens komen vanaf r.o. 3.13 de volgende onderwerpen, samenhangend met de diverse vorderingen van partijen, kort aan bod:
i) de gestelde verplichting tot meedelen in de hypothecaire leningen van [appellant] (vordering c. van [appellant] ),
ii) de omvang van de achtergestelde lening (de vordering van [geïntimeerde] en vorderingen a. en b. van [appellant] ), en
iii) de gestelde verplichting tot meedelen in het negatieve exploitatieresultaat van het [bedrijfsverzamelgebouw] over de jaren 2014 tot en met 2016 (vordering d. van [appellant] ).
3.12.2
In dit arrest wordt nog geen definitief eindoordeel ten aanzien van die onderwerpen en de vorderingen van partijen gegeven. Diverse aspecten in dit geschil roepen vragen op. Bovendien is het debat tussen partijen op bepaalde punten nog onvoldoende uitgekristalliseerd.
Het hof zal daarom een meervoudige comparitie van partijen gelasten. Het doel van deze comparitie is dat partijen het hof nader inlichten en dat kan worden bezien of partijen elkaar alsnog kunnen vinden in een minnelijke regeling. Ook zal worden besproken of verwijzing naar zakelijke mediation tot de mogelijkheden behoort.
Aan het slot van het arrest zijn de vraagpunten opgenomen waarover het hof nadere informatie wenst (r.o 3.16). Ook worden aanwijzingen gegeven ter bevordering van een zinvolle comparitie (r.o. 3.17).
(i) 	de gestelde verplichting tot meedelen in de hypothecaire leningen van [appellant]
3.13.1
Naar het voorlopig oordeel van het hof rust de stelplicht en eventuele bewijslast ten aanzien van deze gestelde verplichting van [geïntimeerde] op [appellant] .
3.13.2
Het hof constateert dat er nog onvoldoende duidelijkheid is over de gang van zaken rondom de totstandkoming van de verschillende (versies van) overeenkomsten (participatieovereenkomsten en akte van levering) tussen partijen. Dat geldt bijvoorbeeld voor het gegeven dat zowel de participatieovereenkomst van oktober 2012 als de participatieovereenkomst van december 2012 betrekking heeft op verkoop van een
“kapitaalsbelang”.
Dit, terwijl ter uitvoering daarvan levering van een deel van een
onroerende zaak
heeft plaatsgevonden. Vooralsnog moet het er dan ook voor worden gehouden dat hierover in november 2012 nadere afspraken zijn gemaakt tussen partijen. (Daarbij neemt het hof in aanmerking dat als onvoldoende betwist vaststaat dat de participatieovereenkomst van oktober 2012 dateert van 30 oktober 2012). Daarnaast heeft [geïntimeerde] zelf aangevoerd dat hij vanaf medio november 2012 concepten van de akte van levering heeft ontvangen, waarin  de bedragen afweken van de bedragen in de participatieovereenkomst van oktober 2012 (zie onder andere conclusie van antwoord in reconventie nrs 7, 37 en 38). Hij stelt hierover contact met [registeraccountant] te hebben gehad.
Het debat over het verloop van de contacten en communicatie tussen [geïntimeerde] en/of [appellant] en/of [registeraccountant] over de (verschillende versies van de) participatieovereenkomst en de (concepten voor de) akte van levering is nog onvoldoende uitgekristalliseerd. Dit alles zal tijdens de genoemde comparitie verder aan de orde komen (zie r.o. 3.16.1).
3.13.3
Wat hier van zij, de verplichting tot het meedelen in de op dat moment bestaande hypothecaire leningen is neergelegd in de notariële (en dus authentieke) akte van levering. Dat betekent dat het hof voorlopig tot het oordeel komt dat er sprake is van dwingend bewijs (art. 157 lid 2 Rv) dat [geïntimeerde] zich heeft verplicht tot het meedelen in de bewuste hypothecaire leningen tot een bedrag van € 177.062,50. [geïntimeerde] dient dan toegelaten te worden tot tegenbewijs op dit punt.
3.13.4
Indien [geïntimeerde] niet slaagt in dit tegenbewijs, is de volgende vraag hoe de overeengekomen verplichting uitgelegd dient te worden. Dit zal ook tijdens de comparitie met partijen worden besproken (zie r.o. 3.16.2). Daarbij is van belang dat in de akte van levering ook een bepaling staat over een “kwitantie” ten gunste van [geïntimeerde] , welke bepaling ook dwingend bewijs heeft, zoals [geïntimeerde] aanvoert. Het hof zal deze kwitantie betrekken bij de waardering van het bewijs en bij de uitleg van de overeengekomen verplichting.
(ii) de omvang van de achtergestelde lening
3.14
Het hof is voorlopig van oordeel dat ten aanzien van de vordering tot betaling van achterstallige rente (zie r.o. 3.4) [geïntimeerde] de stelplicht en bewijslast draagt van de stelling dat hij daadwerkelijk het in de participatieovereenkomst van oktober 2012 genoemde bedrag van € 159.800,00 aan [appellant] heeft geleend.
In het kader van de vordering tot terugbetaling van teveel betaalde rente (zie r.o. 3.8 onder a.), draagt [appellant] naar het voorlopig oordeel van het hof de stelplicht en bewijslast van de stelling dat hij onverschuldigd heeft betaald, omdat er een nieuwe overeenkomst met een verlaagd lening bedrag van € 138.400,00 is gesloten (de participatieovereenkomst van december 2012).
Zoals hierboven al overwogen, zal het hof tijdens de comparitie met partijen de gang van zaken rondom de verschillende versies van de participatieovereenkomst bespreken. Daarnaast zal ook aan bod komen hoe er daadwerkelijk bij de notaris is afgerekend. Daarbij neemt het hof in aanmerking de aan de akte van levering gehechte participatieovereenkomst van december 2012 met het lening bedrag van € 138.400,00 en de nota’s van afrekening met dit zelfde bedrag. Verder zal worden stilgestaan bij de gang van zaken daarna, waarbij in lijn is gehandeld met de eerdere participatieovereenkomst van oktober 2012 (daadwerkelijke rentebetalingen door [appellant] en latere verwijzingen in stukken naar onder meer het leningbedrag van € 159.800,00 uit de participatieovereenkomst van oktober 2012).
(iii)	de gestelde verplichting tot meedelen in het negatieve exploitatieresultaat van het [bedrijfsverzamelgebouw] over de jaren 2014 tot en met 2016
3.15
[appellant] stelt dat de afspraken met [geïntimeerde] over participatie inhielden dat [geïntimeerde] diende mee te delen in zowel het positieve als het negatieve exploitatieresultaat van het Business Center. Zijn stellingen op dit punt vinden enige steun in: 1) het gegeven dat hij aan [geïntimeerde] één achtste deel van het positieve resultaat van het [bedrijfsverzamelgebouw] over 2013 heeft betaald (zie r.o. 3.3 onder h)) en 2) de daarna op dit punt gevoerde correspondentie (zie r.o. 3.3 onder i) en m)). Het hof is voorlopig van oordeel dat op [appellant] overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast rust van de door hem gestelde afspraak, die [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betwist. Daarnaast oordeelt het hof voorlopig dat dit bewijs nog niet op voorhand is geleverd, zodat [appellant] een bewijsopdracht zal krijgen op dit punt.
Vraagpunten met het oog op de comparitie
3.16
In aansluiting op het bovenstaande heeft het hof in ieder geval behoefte aan informatie over de hieronder genoemde vraagpunten. Daarnaast kunnen nog andere vragen aan bod komen.
Welke contacten en communicatie tussen [geïntimeerde] en/of [appellant] en/of [registeraccountant] en/of anderen over de (verschillende versies van de) participatieovereenkomst en de (concepten voor de) akte van levering zijn er geweest?
Hoe zijn deze concreet verlopen?
Wie waren daar bij betrokken/aanwezig?
Op welke data was dit?
3.16.2.
Wat hebben partijen (met elkaar en/of met [registeraccountant] ) concreet besproken en afgesproken over de exacte betekenis van (de bepaling over) het door [geïntimeerde] meedelen in de hypothecaire leningen van [appellant] ?
Wie waren daar bij betrokken/aanwezig?
Wanneer was dit?
3.16.3
Hoe is er daadwerkelijk afgerekend bij de notaris?
Zijn er stukken beschikbaar waaruit blijkt welke betalingen toen op welke rekeningen zijn verricht?
Wat hebben partijen concreet besproken en afgesproken over participatie van [geïntimeerde] in de exploitatieresultaten van [bedrijfsverzamelgebouw] ??
Wie waren daar bij betrokken/aanwezig?
Wanneer was dit?
Overige aanwijzingen voor de comparitie
3.17
Ter bevordering van een zinvolle comparitie gelden verder nog de volgende aanwijzingen.
3.17.1
Partijen dienen in persoon aanwezig te zijn bij de zitting.
3.17.2
Indien partijen zich willen beroepen op nadere producties, dienen
zij er voor te zorgen dat het hof en de wederpartij daarover uiterlijk 14 dagen vóór de comparitie beschikken.
3.17.3
Indien partijen informanten willen meenemen naar de zitting, dienen zij de namen van deze personen uiterlijk 14 dagen vóór de comparitie aan het hof en de wederpartij door te geven.
3.17.4
Indien partijen zelf bepaalde onderwerpen tijdens de zitting nader aan de orde willen stellen, kunnen zij deze onderwerpen uiterlijk 14 dagen vóór de comparitie aan het hof en de wederpartij doorgeven. Overigens is het niet de bedoeling dat partijen gaan pleiten of pleitnotities gaan overleggen.
3.17.5
Het hof verzoekt partijen en hun advocaten om voorafgaand aan de zitting na te denken over
concrete
opties voor het treffen van een minnelijke regeling ten aanzien van de diverse onderdelen van dit geschil.
Tot slot
3.18
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4
De uitspraak
Het hof:
bepaalt dat partijen in persoon, vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor mrs. P.M. Arnoldus-Smit, L.S. Frakes en S.C.H. Molin, die daartoe zitting zullen houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door hen te bepalen datum, met de onder r.o. 3.12.2 vermelde doeleinden;
verwijst de zaak naar de rol van 27 oktober 2020 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten in de periode december 2020 tot en met maart 2021;
bepaalt dat het hof na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
bepaalt dat partijen er voor dienen te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken vóór de comparitie beschikken over kopieën van de in r.o. 3.17.2. tot en met 3.17.4. bedoelde informatie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, L.S. Frakes en S.C.H. Molin en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 oktober 2020.
griffier						rolraadsheer