ECLI:NL:PHR:2020:775
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/03431
Zitting
8 september 2020
CONCLUSIE
T.N.B.M. Spronken
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] ,
hierna: de verdachte.
1
Het cassatieberoep
1.1.
De verdachte is bij arrest van 16 juli 2019 door het gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens onder 2 “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd”, onder 3 “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd”, onder 4 “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een wapen van categorie II, meermalen gepleegd” en onder 5 “handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 28 maanden, met aftrek van voorarrest als bedoeld in art. 27(a) Sr. Daarnaast heeft het hof de teruggave gelast aan de verdachte van in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, zoals nader in het arrest is vermeld.
1.2.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. E.E.W.J. Maessen, advocaat [NAAM], heeft één middel van cassatie voorgesteld, dat zich richt tegen het onder 4 bewezen verklaarde voorhanden hebben van een vuurwapen van categorie II 3° als bedoeld in art. 2 lid 1 Wet wapens en munitie.
2
Het middel
2.1.
Het middel houdt in dat ten aanzien van het onder 4 bewezen verklaarde voorhanden hebben van een vuurwapen niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat het kogelgeweer een vuurwapen van categorie II 3° als bedoeld in art. 2 lid 1 WWM betreft.
2.2.
Ten laste van de verdachte is onder 4 bewezen verklaard dat:
“hij op 28 juni 2017 in de [plaats] vuurwapens van categorie II sub 3, die zodanig waren vervaardigd of gewijzigd dat het dragen niet of minder zichtbaar was, dan wel dat de aanvalskracht wordt verhoogd, te weten:
- een hagelgeweer, merk Squires Bingham, Model 30R, kaliber 12 en
- een kogelgeweer, merk onbekend, kaliber .22 LR, voorhanden heeft gehad”
2.3.
Deze bewezenverklaring steunt op de inhoud van de volgende bewijsmiddelen:
“1. Het proces-verbaal van doorzoeking d.d. 28 juni 2017 (p. 310-313), met bijlage, inhoudende de Inventarisatie kavellijst (p. 314 t/m 322), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 1] :
p. 310
Op 28 juni 2017 werd een doorzoeking uitgevoerd in het pand [a-straat 1] , [plaats] .
p.312
Van elke locatie is een aparte kavellijst opgemaakt. Op die lijsten zijn de respectievelijk in die ruimten aangetroffen en inbeslaggenomen goederen afzonderlijk genummerd.
Inventarisatie kavellijst:
(…)
p. 317
Locatie 7: slaapkamer 3
- 	     L-5-1 (
het hof begrijpt: L-7-1
)
punt 22 kogel vuurwapen			in een hoek
(…)
Locatie 10: zolderkamer 2
- L-10-1; riotgun, kasnar geweer			in een kist boven op de kast
(…)
2. Kennisgeving van inbeslagneming (p. 27-43):
p. 27/28
SIN AAKB5789NL
Kogel punt 22
kogelgeweer kaliber punt 22
L-7-1
p. 28
SIN AAKB5790NL
Vuurwapen, Squires Bingham hagelgeweer
L-10-1; riot gun, hagelgeweer
(…)
6. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 20 juli 2017 (p. 361-376), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 2] :
p. 362
Op 17 juli 2017 werden mij ter beoordeling enkele voorwerpen voorgelegd, die op 28 juni 2017 in beslag zijn genomen. Deze voorwerpen werden aangetroffen tijdens een doorzoeking in perceel [a-straat 1] , [plaats] .
(…)
p. 372
SIN AAKB5789NL Kogelgeweer
Een enkelloops kogelgeweer van een onbekend merk, kaliber .22 LR. Het voorwerp is geschikt om projectielen door een loop af te schieten. De werking van het voorwerp berust op het teweegbrengen van een scheikundige ontploffing. Derhalve is dit wapen een vuurwapen zoals bedoeld in artikel 1 onder 3 van de WWM. Het betreft een vuurwapen in de zin van artikel 2, lid 1, categorie II onder 3 van de WWM.
p. 373
SIN AAKB5790NL Hagelgeweer
Een geweer, van het merk Squires Bingham, Model 30R, kaliber 12. Het geweer is een enkelschots, enkelloops, repeterend hagelgeweer. Het voorwerp is geschikt om projectielen door een loop af te schieten. De werking van het voorwerp berust op het teweegbrengen van een scheikundige ontploffing. Derhalve is dit geweer een vuurwapen in de zin van artikel 1, onder 3, gelet op artikel 2, lid 1, categorie III onder 1 WWM. Van dit wapen is de loop en de kolf ingekort. Door deze veranderingen valt het onder categorie II sub 3 van de WWM.
(…)
7. Het proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, d.d. 18 april 2018, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:
Het klopt dat ik op 28 juni 2017 in mijn woning aan de [a-straat 1] te [plaats] verdovende middelen, wapens en munitie aanwezig had. Het klopt dat ik drie flesjes xtc in de koelkast en zeven flesjes xtc in de garage had, net als dat ik 1,9 gram cocaïne in een kastje boven de oven had. Het klopt ook dat ik een riot gun had, een flobert geweer en in de garage een partij wapens en munitie.”
2.4.
Art. 2 lid 1 en 25 lid 1 Wet wapens en munitie luidden, voor zover van belang:
“Art. 2 lid 1 WWM
Wapens in de zin van deze wet zijn de hieronder vermelde of overeenkomstig dit artikellid aangewezen voorwerpen, onderverdeeld in de volgende categorieën.
(…)
Categorie II
1° vuurwapens die niet onder een van de andere categorieën vallen;
2° vuurwapens, geschikt om automatisch te vuren;
3° vuurwapens die zodanig zijn vervaardigd of gewijzigd dat het dragen niet of minder zichtbaar is dan wel dat de aanvalskracht wordt verhoogd;
4° vuurwapens die uiterlijk gelijken op een ander voorwerp dan een wapen;
5° voorwerpen waarmee door een elektrische stroomstoot personen weerloos kunnen worden gemaakt of pijn kan worden toegebracht, met uitzondering van medische hulpmiddelen;
6° voorwerpen, bestemd voor het treffen van personen met giftige, verstikkende, weerloosmakende, traanverwekkende en soortgelijke stoffen, met uitzondering van medische hulpmiddelen en van vuurwapens in de vorm van geweren, revolvers en pistolen, bestemd voor het afschieten van munitie met weerloosmakende of traanverwekkende stof;
7° voorwerpen bestemd voor het treffen van personen of zaken door vuur of door middel van ontploffing, met uitzondering van explosieven voor civiel gebruik indien met betrekking tot deze explosieven erkenning is verleend overeenkomstig de Wet explosieven voor civiel gebruik.
Categorie III
1° vuurwapens in de vorm van geweren, revolvers en pistolen voor zover zij niet vallen onder categorie II sub 2°, 3° of 6°;
(…)
Art. 26 lid 1 WWM
1. Het is verboden een wapen van de categorieën II en III voorhanden te hebben.”
2.5.
De klacht in cassatie is dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat het enkelloops kogelgeweer, kaliber .22, een vuurwapen in de zin van art. 2 lid 1 WWM, categorie II 3° betreft.
2.6.
Het hof heeft de bewezenverklaring onder meer doen steunen op het als bewijsmiddel 6 gebezigde proces-verbaal van bevindingen, met daarin de verklaring van verbalisant [verbalisant 2] , die de wapens ter beoordeling kreeg voorgelegd, dat het een vuurwapen in de zin van art. 2, lid 1, categorie II 3° van de WWM betreft. Uit de bewijsmiddelen blijkt echter niet welke wijzigingen aan het wapen zouden zijn aangebracht, waardoor het onder categorie II 3° ‘heimelijke vuurwapens’ valt. Ik meen daarom dat de bewezenverklaring door het hof ten aanzien van het onder feit 4 tenlastegelegde enkelloops kogelgeweer onvoldoende is gemotiveerd en het middel terecht is voorgesteld.
2.7.
Ik heb mij wel afgevraagd of de verdachte een rechtens te respecteren belang heeft bij de klacht.
Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat onder omstandigheden klachten over bepaalde gebreken in de bewijsvoering niet tot cassatie leiden.
Hierbij moet worden gedacht aan op zichzelf terecht voorgestelde klachten die, gelet op de wettelijke strafmaxima en in aanmerking genomen de door het hof opgelegde straf en de motivering daarvan, geen evident belang dienen.
Als de schriftuur dan niet de vereiste toelichting bevat met betrekking tot het belang bij het ingestelde cassatieberoep en het – rechtens te respecteren – belang bij vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het hof met het oog op een nieuwe behandeling, komt toepassing van art. 80a RO in beeld.
2.8.
In de toelichting op het middel is het belang van de verdachte wel onderbouwd. Deze toelichting houdt in dat het rechtens te respecteren belang van de verdachte bij zijn klacht is, dat het hof bij de straftoemeting zelfstandige betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat de verdachte twee vuurwapens van categorie II 3° in de zin van art. 2 lid 1 WWM voorhanden heeft gehad. Op grond hiervan kan, volgens de steller van het middel worden aangenomen dat het hof tot een lagere strafoplegging zou zijn gekomen  “indien het in dit kader niet had meegewogen dat het enkelloops kogelgeweer rubriceert onder categorie II onder 3 van art. 2 WWM”.
2.9.
Het hof heeft de verdachte veroordeeld wegens het opzettelijk aanwezig hebben van meer dan 2,5 kg hennep, bijna 350 gram hasjiesj en een hoeveel cocaïne en xtc en het voorhanden van twee geweren, vijf pistolen en bijna 1000 stuks munitie. Het hof ter zake hiervan een gevangenisstraf opgelegd van 28 maanden, en de oplegging hiervan als volgt gemotiveerd:
“
Op te leggen straf
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging bepleit dat het hof de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk en met aftrek van voorarrest. Daartoe heeft de verdediging - kort gezegd - aangevoerd dat de verdachte heeft verklaard dat de meeste wapens aan hem zijn gegeven als onderpand voor een openstaande schuld. Daarnaast is het niet aangewezen om de toepasselijke landelijke oriëntatiepunten betreffende de aangetroffen wapens te cumuleren, aldus de verdediging.
Bij de bepaling van de op te leggen straffen is gelet op:
- de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard en de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan,
- de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd en
- de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het opzettelijk aanwezig hebben van meer dan 2,5 kilogram hennep, bijna 350 gram hasjiesj, en een hoeveelheid cocaïne en xtc. Het gebruik van softdrugs en harddrugs kan schadelijk zijn voor de gezondheid van de gebruikers van deze middelen. Bovendien gaat het gebruik en de handel in drugs veelal gepaard met andere vormen van criminaliteit. Daarnaast heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan het voorhanden hebben van twee geweren, vijf pistolen en bijna 1.000 stuks munitie. Het ongecontroleerd bezit van wapens kan in zijn algemeenheid een onaanvaardbaar risico voor de veiligheid van personen met zich meebrengen en een gevoel van onveiligheid in de samenleving veroorzaken. Dit klemt temeer nu een deel van de aangetroffen kogelpatronen konden worden verschoten met de aangetroffen wapens.
Ten aanzien van de persoon van de verdachte heeft het hof acht geslagen op een hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 4 april 2019. Uit dit uittreksel blijkt dat de verdachte voorafgaand aan het bewezen verklaarde eerder meermalen onherroepelijk is veroordeeld ter zake van overtreding van de Opiumwet.
Het hof heeft voorts rekening gehouden met een hem betreffend uittreksel uit Ecris van 27 juli 2017, waaruit blijkt dat de verdachte ook in Duitsland en België eerder onherroepelijk is veroordeeld in verband met drugsgerelateerde strafbare feiten.
Bij de bepaling van de op te leggen straf heeft het hof voorts acht geslagen op de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde oriëntatiepunten, dienende als richtsnoer voor een gebruikelijk rechterlijk straftoemetingsbeleid. Het oriëntatiepunt betreffende het aanwezig hebben van 2.500-5.000 gram softdrugs geeft als indicatie een taakstraf van 180 uren. Voor het voorhanden hebben van een wapen van categorie II onder 3 wordt in beginsel een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden passend en geboden geacht. De verdachte heeft twee van dergelijke wapens voorhanden gehad. Het oriëntatiepunt voor het voorhanden hebben van een pistool geeft als indicatie een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden. In het onderhavige geval heeft de verdachte vijf pistolen voorhanden gehad.
Gelet op het voorgaande kan naar het oordeel van het hof niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. Naar het oordeel van het hof kan evenmin worden volstaan met een straf als door de advocaat-generaal is gevorderd omdat daarin de ernst van het bewezen verklaarde onvoldoende tot uitdrukking komt.
Alle omstandigheden afwegende acht het hof het passend en geboden aan de verdachte een gevangenisstraf op te leggen voor de duur van 28 maanden met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht.”
2.10.
Gelet op de omstandigheid dat het hof in zijn strafmotivering expliciet in aanmerking heeft genomen dat volgens de LOVS-oriëntatiepunten voor het voorhanden hebben van een wapen van categorie II 3° in beginsel een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden passend en geboden wordt geacht en dat de verdachte twee van dergelijke wapens voorhanden heeft gehad, ben ik van mening dat inderdaad niet uit te sluiten valt dat het hof tot een lagere straf zou zijn gekomen indien het hof de verdachte met betrekking tot een van de twee onder feit 4 tenlastegelegde wapens had vrijgesproken.
2.11.
Daaraan doet mijns inziens in dit geval niet af dat op dit punt ten overstaan van het hof geen verweer is gevoerd en de verdachte het bezit van de twee wapens die zijn tenlastegelegd onder feit 4 op zichzelf heeft bekend.
Het voert mijns inziens ook te ver om bij het rechtens te respecteren belang de omstandigheid mee te wegen dat, indien het ter zake van dit onderdeel van feit 4 zou komen tot een vernietiging en terugwijzing, het goed mogelijk is dat ofwel het bewijs ten aanzien van categorie II 3° wordt aangevuld (zodat nog maar de vraag is of een hernieuwde behandeling van de zaak tot een andere uitkomst van de bewezenverklaring zal leiden
), ofwel het openbaar ministerie een vordering tot wijziging van de tenlastelegging indient, inhoudende dat wordt vervolgd voor het voorhanden hebben van een vuurwapen als bedoeld in art. 2 lid 1 categorie III WWM. Het blijft onzeker of het hof dan tot dezelfde strafoplegging komt.
3. Het middel slaagt.
4
Conclusie
4.1.
Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
4.2.
Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, echter uitsluitend met betrekking tot het onder feit 4 bewezenverklaarde voor zover dat betrekking heeft op een kogelgeweer, merk onbekend, kaliber .22 LR en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zie voor een zeer vergelijkbaar geval HR 3 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3900 (art. 80a RO), waarin AG Vellinga in zijn voorafgaande conclusie opmerkt dat in feitelijke aanleg niet is betwist dat het vuurwapen dat de verdachte voorhanden had een vuurwapen was in de zin van art. 2 lid 1, categorie II onder 3 van de WWM en in de toelichting op het middel niets is te vinden over welk belang de verdachte heeft bij zijn klacht dat uit de bewijsmiddelen niet kan blijken dat het vuurwapen zodanig is vervaardigd of gewijzigd dat het dragen niet of minder zichtbaar is dan wel dat de aanvalskracht wordt verhoogd, anders dan dat de verbalisant heeft gerelateerd dat het een vuurwapen in de zin van art. 2 lid 1 categorie II onder 3 WWM betreft. De onderhavige zaak verschilt hierin van deze zaak, dat in de schriftuur wel een belang wordt aangevoerd.
Zie HR 7 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1005, NJ 2016/430, rov. 2.5.1 - 2.5.3 (overzichtsarrest HR over toepassing art. 80a RO).
Te denken valt aan het geval waarin het bewezen verklaarde medeplegen niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid, maar de verdachte blijkens de bewijsvoering wel als pleger kan worden aangemerkt.
Vergelijk HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2489, name de conclusie van AG Bleichrodt ECLI:NL:PHR:2017:964, onder 16 i.v.m. belang bij cassatie.
De verdachte heeft in eerste aanleg bekend, zie bewijsmiddel 7 en bij het hof op 2 juli 2019 verklaard: “Ik ben van mening dat het binnentreden van mijn woning onrechtmatig was. Ook vind ik de door de rechtbank opgelegde straf te hoog. Hetgeen de rechtbank bewezen heeft verklaard is juist, behalve het feit dat de rechtbank bewezen heeft verklaard dat ik ongeveer 12.516 gram hennep opzettelijk aanwezig heb gehad.”
Vgl. HR 7 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1005, NJ 2016/430, rov. 2.5.3 met betrekking tot de klacht dat niet alle onderdelen van de bewezenverklaring kunnen worden afgeleid uit de bewijsvoering en het verhandelde ter terechtzitting onder omstandigheden aanleiding kan zijn voor het oordeel dat een hernieuwde behandeling van de zaak niet tot een andere uitkomst ten aanzien van de bewezenverklaring zal leiden, zodat de verdachte in cassatie niet een voldoende in rechte te respecteren belang heeft bij zijn klacht over de toereikendheid van de bewijsvoering. De Hoge Raad benadrukt echter wel dat dit een onderwerp betreft waarbij bijzondere voorzichtigheid is geboden, gelet op de vrije selectie en waarderingsvrijheid van de feitenrechter.
Daarbij wijs ik er op dat in de LOVS oriëntatiepunten ten aanzien van het voorhanden hebben van categorie II 3° vuurwapens vier maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf passend en geboden wordt geacht, terwijl ten aanzien van categorie III vuurwapens drie maanden onvoorwaardelijke gevangenisstraf wordt geadviseerd.