ECLI:NL:RBMNE:2020:4881
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/509220 / KG ZA 20-468
Vonnis in kort geding van 11 november 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KIBOKO HOLDING COMPANY B.V.
,
gevestigd te Renswoude,
eiseres,
hierna te noemen: Kiboko,
advocaat [NAAM]. A. Heijink te Ede Gld,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 1] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna te noemen: [gedaagde sub 1] ,
2.
[gedaagde sub 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen: [gedaagde sub 2] ,
3.
[gedaagde sub 3]
,
wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen: [gedaagde sub 3] ,
gedaagden,
gedaagden sub 1, 2 en 3 hierna gezamenlijk te noemen: [gedaagden c.s.] ,
advocaat [NAAM]. J.B.M. Swart te Almere.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met producties 1 tot en met 5, die op 13 oktober 2020 aan [gedaagden c.s.] is betekend;
het e-mailbericht van 26 oktober 2020 van de zijde van Kiboko met de aanvullende producties 6 en 7;
het e-mailbericht van 27 oktober 2020 van de zijde van [gedaagden c.s.] , met producties 1 tot en met 5;
de mondelinge behandeling;
de pleitnota van Kiboko
de pleitnota van [gedaagden c.s.]
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Kiboko heeft op 26 november 2018 een overeenkomst van geldlening gesloten met [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf] ). [gedaagde sub 2] is indirect bestuurder van [bedrijf] .
2.2.
Op grond van de overeenkomst van geldlening (hierna: de geldleningsovereenkomst) heeft Kiboko een bedrag van € 775.000,00 aan [bedrijf] geleend en heeft [bedrijf] een recht van hypotheek aan Kiboko verleend op onder meer de volgende registergoederen van [bedrijf] :
a. het eeuwigdurend recht van erfpacht van een perceel grond in eigendom van de gemeente [gemeente] , kadastraal bekend gemeente [gemeente] , sectie [sectie] nummer [nummer] , groot zes are en vijfenveertig centiare (6 a en 45 ca), met de rechten van de erfpachter op de zich op die grond bevindende opstallen, bestaande uit een bedrijfsruimte met bedrijfswoning en verdere aan- en toebehoren, plaatselijk bekend als [adres] te [woonplaats] ;
b. het recht van eigendom met betrekking tot de grond en het woonhuis gelegen te [woonplaats] , [adres] , kadastraal bekend gemeente [gemeente] , sectie [sectie] , nummer [nummer] , ter grootte van zes are en acht centiare (6 a en 8 ca).
2.3.
In de hypotheekakte van 26 november 2018 is onder meer het volgende beding (hierna: het beheers- en ontruimingsbeding) opgenomen:
“6.
Beheer door hypotheekhouder
De hypotheekhouder is bevoegd om, zo de hypotheekgever in zijn verplichtingen jegens hem in ernstige mate tekort schiet, en de voorzieningenrechter van de Rechtbank hem machtiging verleent, de onderpanden in beheer te nemen. Voorts is de hypotheekhouder bevoegd om, indien zulks met het oog op de executie vereist is, de onderpanden onder zich te nemen en te verlangen dat dan ontruiming plaats heeft, zo nodig uit kracht van de grosse van deze akte.
(…)”.
2.4.
De bedrijfsruimte met bedrijfswoning aan de [adres] te [woonplaats] wordt door [bedrijf] verhuurd aan [gedaagde sub 1] . [gedaagde sub 2] gebruikt de bovengelegen bedrijfswoning. Het woonhuis aan de [adres] te [woonplaats] wordt door [bedrijf] verhuurd aan [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] . (Genoemde panden aan de [straat] en de [straat] worden hierna gezamenlijk genoemd: het onroerend goed.)
2.5.
Kiboko en [bedrijf] hebben op 21 november 2019 de geldleningsovereenkomst met wederzijds goedvinden opgezegd tegen 31 december 2019. In de schriftelijke opzegging zijn partijen onder meer het volgende overeengekomen:
“2.3. [bedrijf] zal op uiterlijk 31 december 2019 de hoofdsom ad € 855.684,93 vermeerderd met de boeterente van € 57.360,86 voldoen op de bankrekening van Kiboko: (…).
2.4.
Indien het onder art. 2.3 genoemde bedrag niet uiterlijk op 31 december 2019 geheel is bijgeschreven op de bankrekening van Kiboko, raakt [bedrijf] in verzuim. Het volledige (restant) bedrag is dan opeisbaar en Kiboko is gerechtigd om haar zekerheidsrechten uit te winnen, naar keuze van Kiboko.”
2.6.
[bedrijf] is niet tot betaling overgegaan, waarna Kiboko de parate executie van de hypotheekrechten is gestart en een openbare veiling van het onroerend goed heeft aangekondigd.
2.7.
Partijen hebben vervolgens nadere afspraken gemaakt over de onderhandse verkoop van het onroerend goed, welke afspraken zijn vastgelegd in een in mei 2020 tussen Kiboko, [bedrijf] en [gedaagden c.s.] gesloten vaststellingsovereenkomst (hierna: de vaststellingsovereenkomst). Deze afspraken houden onder meer in dat Kiboko aan [bedrijf] een laatste gelegenheid heeft geboden om haar vordering uiterlijk 31 juli 2020 geheel te voldoen, bij gebreke waarvan Kiboko gerechtigd is het onroerend goed onderhands te verkopen. Daarbij is overeengekomen dat indien de vordering niet tijdig en volledig door [bedrijf] is voldaan, het onroerend goed uiterlijk 31 juli 2020 door [gedaagde sub 1] , [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zullen zijn ontruimd, onder beëindiging van de huurovereenkomsten en eventuele gebruiksrechten. [bedrijf] heeft Kiboko tevens de bevoegdheid verstrekt om het onroerend goed te ontruimen, al dan niet middels een ontruimingsprocedure, indien [gedaagde sub 2] , [gedaagde sub 3] en/of [gedaagde sub 1] op 31 juli 2020 niet tot ontruiming zijn overgegaan.
2.8.
[bedrijf] is op 21 juli 2020 niet tot betaling aan Kiboko overgegaan. [gedaagde sub 2] heeft nadien op enig moment aan Kiboko bericht dat uiterlijk op 21 augustus 2020 betaling zou plaatsvinden.
2.9.
[bedrijf] heeft geen betaling aan Kiboko verricht en [gedaagden c.s.] heeft geen uitvoering gegeven aan de vaststellingsovereenkomst.
3
Het geschil
3.1.
Kiboko vordert  samengevat – veroordeling van [gedaagden c.s.] om uiterlijk binnen twee dagen na betekening van het vonnis het onroerend goed te ontruimen, met veroordeling van [gedaagden c.s.] in de proceskosten en de nakosten.
3.2.
De grondslag van de vordering van Kiboko is tweeledig; de eerste grondslag vloeit voort uit de tussen partijen gemaakte ontruimingsafspraken die zijn vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst en de tweede grondslag vloeit voort uit het beheer- en ontruimingsbeding in de hypotheekakte. Kiboko stelt op grond hiervan de bevoegdheid van [bedrijf] te hebben verkregen om ten behoeve van de parate executie van haar hypotheekrechten de ontruiming van het onroerend goed na 31 juli 2020 ter hand te nemen nu [bedrijf] niet tot enige betaling is overgegaan. De huurovereenkomsten en eventuele gebruiksrechten zijn teniet gedaan en [gedaagden c.s.] verblijven na 31 juli 2020 zonder recht of titel in het onroerend goed. Gegeven haar hypotheekrecht en haar recht op parate executie heeft Kiboko recht en belang bij spoedige ontruiming van het onroerend goed, om middels een onderhandse verkoop een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren. Dit is ook in het belang van [bedrijf] . De opbrengst van het onroerend goed zal namelijk in mindering worden gebracht op de door [bedrijf] aan Kiboko verschuldigde hoofdsom, vermeerderd met rente en kosten.
3.3.
De conclusie van [gedaagden c.s.] strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Kiboko in de proceskosten. [gedaagden c.s.] voert hiertoe – samengevat – aan dat het spoedeisend belang ontbreekt en dat de belangenafweging in zijn voordeel dient uit te vallen. Voor zover de gevorderde ontruiming wordt toegewezen, verzoekt [gedaagden c.s.] de termijn voor ontruiming vast te stellen op een datum verder gelegen in de toekomst, meer specifiek op 1 februari 2021.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Spoedeisendheid
4.1.
[gedaagden c.s.] bestrijdt dat sprake is van spoedeisend belang bij de gevorderde ontruiming van het onroerend goed. Hij stelt dat Kiboko ook de mogelijkheid heeft om een tweetal panden in [vestigingsplaats] waarop [bedrijf] haar een hypotheekrecht heeft verleend te gelde te maken, maar dat Kiboko daar nog geen aanstalten toe heeft gemaakt. Daarnaast bestaat de absolute noodzaak tot ontruiming van het onroerend goed pas wanneer het aan een derde is verkocht, aldus [gedaagden c.s.] .
4.2.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze stellingen niet opgaan. Zo heeft Kiboko onweersproken gesteld dat zij tevens bezig is geweest met de onderhandse verkoop van de panden in [vestigingsplaats] , maar dat die verkoop uiteindelijk geen doorgang heeft gevonden. Bovendien zou de opbrengst van die panden niet genoeg zijn om de vordering van Kiboko op [bedrijf] geheel te kunnen voldoen. Daarnaast heeft Kiboko onweersproken gesteld dat zij reeds vóór de onderhandse verkoop belang heeft bij ontruiming van het onroerend goed, omdat [gedaagden c.s.] tot nu toe niet vrijwillig bereid is gebleken de makelaar in het onroerend goed toe te laten om het pand te bezichtigen en foto’s te maken. Bovendien heeft Kiboko onweersproken gesteld dat leeg/onbewoond onroerend goed beter verkoopbaar is en meer oplevert.
Recht tot ontruiming
4.3.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat tussen partijen niet ter discussie staat dat [bedrijf] tekort is geschoten in de nakoming van haar financiële verplichting jegens Kiboko. Noch op 1 januari 2020, noch op 31 juli en 21 augustus 2020 is zij overgegaan tot (terug)betaling van de hoofdsom, rente en kosten aan Kiboko. Het totaalbedrag is inmiddels opgelopen tot meer dan een miljoen euro. Evenmin staat tussen partijen de inhoud van de vaststellingsovereenkomst en het beheers- en ontruimingsbeding ter discussie. Dit leidt tot het voorlopig oordeel dat Kiboko tot ontruiming van het onroerend goed gerechtigd is ten behoeve van de parate executie van haar hypotheekrechten.
Belangenafweging
4.4.
Voorgaande kan anders zijn indien het belang van [gedaagden c.s.] bij voortgezet gebruik/huurgenot van het onroerend goed, groter is dan het belang van Kiboko bij ontruiming daarvan. [gedaagden c.s.] stelt dat deze belangenafweging in zijn voordeel dient uit te vallen, omdat een oplossing voor de gehele kwestie nabij is. Deze oplossing is volgens [gedaagden c.s.] gelegen in een vastgoedproject in Dubai. Zo heeft [gedaagde sub 2] een principe-afspraak met de eigenaar van appartementencomplex ‘ [naam] ’ tot aankoop daarvan en is de financieringsaanvraag door de First Abu Dhabi Bank (FAB) in behandeling genomen. Zodra [gedaagde sub 2] eigenaar van de ‘ [naam] ’ is, zal hij onderdelen van de appartementen direct doorverkopen en onderdelen daarvan gaan verhuren. Met de verwachte verkoop- en huuropbrengsten zal de vordering van Kiboko op [bedrijf] kunnen worden voldaan binnen enkele weken, althans uiterlijk eind januari 2021, aldus [gedaagden c.s.]
4.5.
Kiboko stelt daar tegenover dat zij belang heeft bij een spoedige onderhandse verkoop van het onroerend goed, omdat de overdrachtsbelasting voor zakelijke transacties vanaf 1 januari 2021 omhoog gaat. Dit brengt met zich dat verkoop en levering van het onroerend goed in 2020 een hogere opbrengst zal opleveren dan in 2021. Kiboko is derhalve niet bereid tot 2021 met de parate executie van haar hypotheekrechten te wachten. Daar komt bij dat Kiboko geen vertrouwen heeft in het door [gedaagden c.s.] gestelde vastgoedproject in Dubai.
4.6.
De voorzieningenrechter is met Kiboko voorshands van oordeel dat de door [gedaagden c.s.] gestelde oplossing voor de kwestie gelegen in het vastgoedproject in Dubai met te veel onzekerheden is omkleed. Zo heeft [gedaagde sub 2] slechts gesteld dat er sprake is van een principe-afspraak tot aankoop van de ‘ [naam] ’ en van een financieringsaanvraag bij de FAB. Dit is onvoldoende om van Kiboko te verlangen om met de parate executie tot
1 februari 2021 te wachten. Dit geldt te meer in het licht van de verhoging van de overdrachtsbelasting op zakelijke transacties per 1 februari 202. Daar komt bij dat áls [gedaagde sub 2] slaag in de aankoop van de ‘ [naam] ’ de door hem gestelde verwachte verkoop- en verhuuropbrengst onvoldoende is onderbouwd en overigens ook nergens uit blijkt dat deze opbrengsten voor of uiterlijk op de datum van 1 februari 2021 kunnen worden gerealiseerd. Met andere woorden, dat de vordering van Kiboko op [bedrijf] uiterlijk op 1 februari 2021 geheel kan worden voldaan uit het vastgoedproject in Dubai is op basis van hetgeen in deze procedure door [gedaagden c.s.] is gesteld en op basis van de stukken in het dossier volstrekt onzeker.
4.7.
Ook de stelling van [gedaagden c.s.] dat bij ontruiming van het woonhuis aan de  [straat] [gedaagde sub 3] met twee minderjarige kinderen op straat komt te staan, doet naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter - zonder gestelde of gebleken bijzondere feiten of omstandigheden aan de zijde van [gedaagden c.s.] - niet af aan het feit dat Kiboko tot ontruiming van het onroerend goed gerechtigd is. Zou dit anders zijn, dan zou dat de overeengekomen ontruimingsafspraken in de vaststellingsovereenkomst en het beheers- en ontruimingsbeding in de hypotheekakte tot een lege huls maken. Ten aanzien van de [straat] heeft Kiboko gesteld dat het in het pand gevestigde restaurant van [gedaagde sub 1] al een jaar dicht is en de bedrijfswoning niet meer door [gedaagde sub 2] wordt gebruikt. Deze stellingen zijn niet door [gedaagden c.s.] weersproken. Dit leidt tot het voorlopig oordeel dat [gedaagden c.s.] – tegenover het belang van Kiboko tot ontruiming - geen (zakelijk) belang heeft bij voortgezet gebruik van het pand.
4.8.
Voorgaande maakt dat de belangenafweging niet kan leiden tot afwijzing van de vordering. De gevorderde ontruiming van het onroerend goed wordt derhalve toegewezen. Het verzoek van [gedaagden c.s.] om de ontruimingsdatum op 1 februari 2021 te bepalen wordt met verwijzing naar hetgeen in rechtsoverweging 4.6. is overwogen afgewezen. De voorzieningenrechter ziet wel aanleiding om de ontruimingstermijn op 14 dagen na betekening van het vonnis te bepalen.
Proceskosten
4.9.
[gedaagden c.s.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van Kiboko tot op heden begroot op:
- explootkosten	€ 	94,93
- griffierecht	€	656,00
- salaris advocaat
€             980,00
Totaal	€ 	1.730,93
4.10.
De nakosten zullen worden toegewezen als hierna vermeld.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
veroordeelt [gedaagden c.s.] om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis het pand aan de [adres] te [vestigingsplaats] en het pand aan de [adres] te [vestigingsplaats] te ontruimen met alle daarin aanwezige personen en zaken tenzij deze zaken van Kiboko zijn, en de sleutels af te geven aan Kiboko,
5.2.
veroordeelt [gedaagden c.s.] in de proceskosten, aan de zijde van Kiboko tot op heden begroot op € 1.730,93,
5.3.
veroordeelt [gedaagden c.s.] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagden c.s.] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.S. Elkhuizen-Koopmans en in het openbaar uitgesproken op 11 november 2020.
type:
coll: