ECLI:NL:RBMNE:2020:4483
Rechtbank MNE — Uitspraak 


RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
kantonrechter
locatie Almere
zaaknummer: 8240577 MC EXPL  19-11159
Vonnis van 14 oktober 2020
inzake
de stichting
[eiseres]
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verder ook te noemen [eiseres] ,
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
gemachtigde: GGN Mastering Credit B.V.,
tegen:
[gedaagde] , (mede) handelend onder de naam [handelsnaam]
,
wonende te [woonplaats] ,
verder ook te noemen [gedaagde] ,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
gemachtigde: mr. A.H.H. Nauta.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie
- de conclusie van antwoord in reconventie, tevens houdende (voorwaardelijke) vermeerdering van eis in conventie
- de conclusie van repliek in conventie
- de conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie, tevens akte vermindering van eis in reconventie
- de conclusie van dupliek in reconventie.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiseres] en [gedaagde] hebben op 1 januari 2016 een overeenkomst van opdracht gesloten. Op basis van die overeenkomst was [gedaagde] gehouden zorgwerkzaamheden uit te voeren  in opdracht van [eiseres] in de periode 1 december 2016 tot en met 31 december 2016. De overeenkomst is verlengd tot 30 april 2017.
2.2.
De overeenkomst luidt, voor zover relevant, als volgt:
“3.1 	Opdrachtnemer is verantwoordelijk voor het bieden van verantwoorde en kwalitatieve zorg. Opdrachtnemer is hierdoor verplicht zijn/haar kennis en bekwaamheden actueel te houden en houdt zich aan de geldende beroepscodes. Wanneer dat wordt nagelaten kan Opdrachtgever Opdrachtnemer hiervoor verantwoordelijk houden en aansprakelijk stellen op grond van de daaraan gerelateerde gevolgen.
3.2.
In geval van ziekte of ongeval van Opdrachtnemer zal deze Opdrachtgever terstond in kennis stellen en trachten partijen gezamenlijk een oplossing te zoeken met het oog op het zo spoedig mogelijk contineren van de werkzaamheden c.q. dienstverlening.
7.1
Alhoewel Opdrachtgever de eindverantwoordelijkheid voor de geleverde zorg draagt en daarmee hoofdaansprakelijk is zal Opdrachtgever Opdrachtnemer aansprakelijk stellen indien de door Opdrachtgever geleden schade het gevolg is van een toerekenbare tekortkoming van Opdrachtnemer, danwel wanneer de betreffende partij in gebreke is gebleven of er sprake is van opzet of schuld.”
2.3.
Mevrouw [A] heeft aan [eiseres] de opdracht verstrekt om in de nacht van
5 op 6 december 2016 zorg te verlenen aan de heer [B] . Met tussenkomst van [naam onderneming] B.V. is aan [gedaagde] de opdracht verstrekt om de verzochte zorg daadwerkelijk te verlenen. [gedaagde] kon de zorg niet zelf verlenen en heeft zich die nacht laten vervangen door een derde, genaamd [C] (hierna: [C] ). [gedaagde] heeft [eiseres] niet van haar verhindering en de vervanging op de hoogte gesteld.
2.4.
In de nacht van 5 op 6 december 2016 is € 5.000,00 van de rekening van de heer [B] overgeschreven naar de rekening van [C] en is een bedrag van € 250,00 aan cashgeld uit de woning van de heer [B] weggenomen.
2.5.
[B] is op [overlijdensdatum] 2016 komen te overlijden.
2.6.
Op 15 december 2016 ontvangt [D] , regiomanager [.] , de volgende
e-mail van de zoon van de heer [B] :
“De schade vanwege frauduleus gedrag afgelopen dinsdag 6 december (…) t.l.v. de heer [B] bedraagt € 5.250,00. Graag dit bedrag, zoals afgesproken, overmaken op rekening (…) t.n.v. [B] en/of mevrouw [A] .”
2.7.
[eiseres] heeft de schade van € 5.250,00 aan de nabestaanden van de heer [B] betaald.
2.8.
[C] is voor het plegen van de diefstal door de rechtbank strafrechtelijk veroordeeld. Op 21 augustus 2018 ontvangt [gedaagde] een e-mail van [E] , werkzaam bij de politie, waarin staat:
“ [voornaam van C] is voor de rechter geweest en is in 2 zaken veroordeeld.
Zij heeft opgelegd gekregen:
Een taakstraf van 160 uur.
Een voorwaardelijke gevangenisstraf van 2 maanden.
Een proeftijd van twee jaar, met bijzondere voorwaarden.
Een ontneming ivm geleden financiële schade benadeelde(n). (…)”
2.9.
[gedaagde] moet voor haar werkzaamheden in november 2016 nog een bedrag van
€ 1.764,05 van [eiseres] ontvangen.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
[eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [gedaagde] om aan [eiseres] te voldoen € 4.842,77 (bestaande uit € 3.485,94 aan hoofdsom, € 807,33 aan rente tot de dag van dagvaarding en € 573,04 aan buitengerechtelijke incassokosten, waarop een bedrag van € 23,54 als voldaan aan de incassotussenpersoon in mindering is gebracht), te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf de dag van dagvaarding tot de voldoening. [eiseres] vordert voorts veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
3.2.
[eiseres] heeft het bedrag van € 1.764,05 dat [eiseres] nog aan [gedaagde] moet betalen,  verrekend met de door [eiseres] betaalde schade van € 5.250,00. [eiseres] vermeerdert haar eis voorwaardelijk met dat bedrag indien de kantonrechter tot het oordeel komt dat zij niet mag verrekenen.
3.3.
[eiseres] legt het volgende aan haar vordering ten grondslag. [gedaagde] is toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht. Op grond van artikel 3.2 van de overeenkomst had [gedaagde] direct contact moeten opnemen met [eiseres] om gezamenlijk te zoeken naar een  oplossing voor haar verhindering. [gedaagde] heeft de zorg voor de heer [B] zonder [eiseres] in kennis te stellen door een niet gekwalificeerd persoon laten verlenen. [eiseres] is jegens de nabestaanden op grond van artikel 6:171 BW aansprakelijk en heeft hierdoor schade geleden. [gedaagde] is op grond van artikel 7.1 van de overeenkomst jo artikel 6:162 BW gehouden die schade te vergoeden. [gedaagde] heeft in een gesprek op 22 december 2016 mondeling aansprakelijkheid voor de schade erkend en is akkoord gegaan met het voorstel om het bedrag van € 1.764,05 te verrekenen met de schade.
[eiseres] vordert wettelijke rente en vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten, omdat [gedaagde] in verzuim is geraakt en [eiseres] de vordering uit handen heeft moeten geven.
3.4.
[gedaagde] betwist aansprakelijk te zijn en voert als volgt verweer. [eiseres] is door de nabestaanden niet aansprakelijk gesteld. Nu een aansprakelijkstelling ontbreekt heeft [eiseres] zonder daartoe verplicht te zijn de schade aan de nabestaanden vergoed. Dat [eiseres] heeft betaald, betekent niet dat zij schade heeft geleden. Risicoaansprakelijkheid op grond van artikel 6:171 BW is niet aan de orde nu [C] de schade voor de nabestaanden heeft veroorzaakt en zij niet in de uitoefening van het bedrijf van [eiseres] handelde. Het handelen van [C] kan ook niet als een toerekenbare tekortkoming dan wel gebrek of opzet of schuld van [gedaagde] in de zin van artikel 7.1 van de overeenkomst en artikel 6:162 BW worden aangemerkt. De nabestaanden kunnen hun schade alleen verhalen op [C] als pleegster van de onrechtmatige daad.
in reconventie
3.5.
[gedaagde] vordert bij vonnis, na vermindering van eis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres] te veroordelen om aan [gedaagde] te voldoen € 1.764,05, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 februari 2020 tot aan de dag van voldoening en met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.
3.6.
[gedaagde] stelt dat [eiseres] [gedaagde] voor haar werkzaamheden moet betalen en zij die betaling niet kan inhouden. Zij kan dan ook niet tot verrekening overgaan. Het schriftelijk verslag van 31 januari 2017 van het gesprek op 22 december 2016 is in afwezigheid van [gedaagde] opgesteld en is niet door [gedaagde] ondertekend. [gedaagde] betwist dat zij akkoord zou zijn gegaan met verrekening.
3.7.
[eiseres] stelt daar tegenover dat zij gerechtigd is om de vordering van [gedaagde] met de door [eiseres] geleden gevolgschade te verrekenen en [gedaagde] met verrekening heeft ingestemd.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
Vast staat dat jegens [B] en zijn nabestaanden door [C] onrechtmatig is gehandeld en de nabestaanden als gevolg van dat onrechtmatig handelen schade hebben geleden. Allereerst is in geschil de vraag of [eiseres] als gevolg hiervan gehouden was de schade aan de nabestaanden te vergoeden, zoals ook door [eiseres] gedaan. De kantonrechter beantwoordt die vraag bevestigend.
Aansprakelijkheid [eiseres]
4.2.
Tussen [eiseres] en de heer [B] is een zorgovereenkomst gesloten, waarbij [eiseres] zich heeft verplicht aan [B] (terminale) zorg te verlenen overeenkomstig de door de wijkverpleegkundige afgegeven indicatie op basis van de Zorgverzekeringswet. In opdracht van [eiseres] heeft [gedaagde] de uitvoering van de zorgwerkzaamheden op zich genomen. Tijdens de uitvoering van die opdracht is in de nacht van 5 op 6 december 2016 een bedrag van           € 5.250,00 gestolen van [B] . De diefstal heeft plaatsgevonden tijdens de te verrichten zorgwerkzaamheden en die moeten dus worden beschouwd als werkzaamheden ter uitoefening van het bedrijf van [eiseres] . Nu de diefstal tijdens de werkzaamheden, die [eiseres] had uitbesteed aan [gedaagde] , heeft plaatsgevonden, is [eiseres] aansprakelijk voor de door de nabestaanden geleden schade. Daar doet niet aan af dat de diefstal niet door [gedaagde] is gepleegd, maar door [C] . [eiseres] heeft dan ook terecht op verzoek van de nabestaanden de schade vergoed.
(Toerekenbare) tekortkoming en aansprakelijkheid [gedaagde]
4.3.
De volgende vraag die moet worden beantwoord is of [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen en [eiseres] als gevolg daarvan schade heeft geleden, waarvoor [gedaagde] volgens [eiseres] op grond van artikel 7.1 van de overeenkomst en artikel 6:162 BW aansprakelijk is. Dat de zorg op verzoek van [gedaagde] door een ander is verleend, te weten [C] , is gezien de bijzondere aard van de zorgovereenkomst met een kwetsbare patiënt als een tekortkoming van [gedaagde] aan te merken. [gedaagde] heeft daarmee in strijd met artikel 3.2 van de overeenkomst zonder overleg en toestemming van [eiseres] een derde persoon aangesteld om die terminale extramurale zorg te verlenen. Als [gedaagde] zich aan de afspraken had gehouden, had de schade, bestaande uit de diefstal, zich niet voorgedaan.
4.4.
De vraag die voorligt is of de schade aan [gedaagde] kan worden toegerekend als gevolg van bovenstaande tekortkoming. De kantonrechter beantwoordt die vraag ontkennend. Het causaal verband tussen het handelen van [gedaagde] , het inschakelen van een derde, en de gepleegde diefstal door [C] staat in een te verwijderd verband tot elkaar. Niet gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] door [C] in te schakelen heeft geweten dan wel had moeten weten dat de kans op het plegen van de diefstal aanwezig zou zijn. Nu het oorzakelijk verband niet is komen vast te staan, zal op grond van artikel 7.1 van de overeenkomst dan wel 6:162 BW geen schadevergoeding kunnen worden toegewezen.
4.5.
Echter op grond van artikel 6:76 BW is indien de schuldenaar ( [gedaagde] ) bij de uitvoering van de verbintenis gebruik van de hulp van een andere persoon ( [C] ) maakt, (ook al is dat in strijd met de overeenkomst van opdracht tussen partijen), die schuldenaar voor de gedraging van die hulpersoon op gelijk wijze als voor eigen gedragingen aansprakelijk. [gedaagde] treft weliswaar geen schuld aan de diefstal door [C] , maar toerekening aan [gedaagde] vindt in dit geval op grond van de wet plaats. [gedaagde] heeft geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan toepassing van artikel 6:76 BW achterwege zou moeten blijven.
Ontnemingsvonnis staat aan toewijzing van de vordering niet in de weg
4.6.
[gedaagde] voert nog aan dat [C] door de rechtbank is veroordeeld tot betaling van
€ 5.250,00 aan wederrechtelijk verkregen voordeel en dit betekent dat de nabestaanden door [C] schadeloos zullen worden gesteld. De kantonrechter volgt [gedaagde] hierin niet. Niet gesteld noch gebleken is dat de nabestaanden zich als benadeelde partij in de strafzaak tegen [C] hebben gevoegd en een door hen ingediende vordering tot schadevergoeding is toegewezen en/of een schadevergoedingsmaatregel is opgelegd. De veroordeling van [C] leidt er als gevolg hiervan slechts toe dat [C] het door haar met de diefstal behaalde voordeel aan de Staat zal betalen.
Verrekening
4.7.
[eiseres] doet een beroep op verrekening van het geld dat [gedaagde] van haar tegoed heeft met de vordering die zij op [gedaagde] heeft. [eiseres] is op grond van artikel 6:127 BW bevoegd tot verrekening over te gaan. [gedaagde] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die aan een beroep op verrekening in de weg zouden staan nu de vordering in conventie is vastgesteld. Gelet hierop zal de vordering van [eiseres] tot een bedrag van € 3.485,94 worden toegewezen.
Rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten
4.8.
De gevorderde wettelijke handelsrente tot 10 december 2019 zal als niet betwist en op de wet gegrond worden toegewezen.
4.9.
[eiseres] maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De vordering heeft geen betrekking op één van de situaties waarin het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van toepassing is. Daarom zal de kantonrechter de vraag of buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn toetsen aan de eisen zoals deze zijn geformuleerd in het rapport Voorwerk II, maar met toepassing van de wettelijke tarieven die geacht worden redelijk te zijn. De kantonrechter stelt vast dat [eiseres] voldoende heeft gesteld dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het door [eiseres] gevorderde bedrag van € 473,59 komt overeen met het wettelijke tarief en zal daarom worden toegewezen. [eiseres] heeft het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten vermeerderd met € 99,45 aan BTW. De gevorderde BTW is toewijsbaar.
4.10.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
- dagvaarding		€	104,42
- griffierecht		€	486,00
- salaris gemachtigde	€
600,00
(2 punten x tarief € 300,00)
Totaal			€	1.190,42
in reconventie
4.11.
Gelet op hetgeen in conventie is toegewezen, zal de vordering in reconventie worden afgewezen.
4.12.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op € 300,00 (1 punt) aan salaris gemachtigde.
5
De beslissing
De kantonrechter:
in conventie
5.1.
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] tegen bewijs van kwijting te betalen € 4.842,77 met de wettelijke handelsrente over € 3.485,94 vanaf 11 december 2019 tot de voldoening;
5.2.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.190,42;
in reconventie
5.3.
wijst de vordering af;
5.4.
veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiseres] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 300,00 (1 punt) aan salaris gemachtigde.
In conventie en reconventie
5.5.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.M. Berendsen, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 oktober 2020.