ECLI:NL:GHARL:2020:10360
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer:	21-000514-17
Uitspraak d.d.:	14 december 2020
TEGENSPRAAK
Arrest
van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Gelderland van 17 januari 2017 met parketnummer 05-880995-15 in de strafzaak tegen
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] (Zuid-Korea) op [geboortedag] 1967,
wonende te [woonplaats] .
Het hoger beroep
De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 30 november 2020 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsvrouw,
mr. B.L.M. Ficq, naar voren is gebracht.
Tevens heeft het hof kennisgenomen van hetgeen door de benadeelde partij [naam] is aangevoerd.
Omvang van het hoger beroep
Bij akte van 30 januari 2017 is namens verdachte partieel hoger beroep ingesteld ten aanzien van de beslissing over het onder 1 ten laste gelegde feit. Het hoger beroep richt zich derhalve uitsluitend tegen voormeld vonnis voor zover daarin is beslist over hetgeen aan verdachte in de tenlastelegging onder 1 wordt verweten.
Nu het openbaar ministerie geen hoger beroep heeft ingesteld, betekent het voorgaande dat hetgeen in het vonnis waarvan beroep is beslist ten aanzien van feit 2, waarvan verdachte is vrijgesproken, onherroepelijk is.
Het vonnis waarvan beroep
De meervoudige kamer van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, heeft bij vonnis van 17 januari 2017, waartegen het hoger beroep is gericht, de verdachte ter zake van het onder 1 ten laste gelegde meermalen plegen van verduistering veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van een jaar met aftrek van de tijd die verdachte in voorarrest heeft doorgebracht.
Het hof is van oordeel dat de rechtbank grotendeels op de juiste wijze en op juiste gronden heeft beslist. Het hof zal het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen bevestigen, met aanvulling van de gronden voor de bewezenverklaring en behoudens de beslissingen ten aanzien van de opgelegde straf en de vordering van de benadeelde partij.
Ten aanzien van de opgelegde straf en de vordering van de benadeelde partijkomt het hof tot andere beslissingen dan de rechtbank. In zoverre zal het vonnis dan ook worden vernietigd.
Ter terechtzitting in hoger beroep gevoerd verweer
De raadsvrouw van verdachte heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat er geen sprake is geweest van het zich wederrechtelijk toe-eigenen van gelden door verdachte, nu diens handelen berustte op volledige onderlinge overeenstemming tussen hem en mevrouw [benadeelde] . Nu er bij verdachte sprake was van goede wil en zuivere intenties is bij verdachte ook geen sprake geweest van opzet op het verduisteren van gelden, ook niet in voorwaardelijke zin.
Het hof verwerpt het verweer van de raadsvrouw en overweegt hiertoe het volgende.
Verdachte heeft gedurende vrijwel de gehele in de tenlastelegging genoemde periode, te weten van 29 augustus 2012 tot 21 april 2015 en weer vanaf 8 mei 2015, het volledige beheer over de financiën van aangeefster gevoerd. Hij maakte daarbij gebruik van een volmacht. Op basis van de door [benadeelde] verleende volmacht mocht verdachte beschikken over haar vermogen, maar de volmacht strekte enkel ter behartiging van de financiële belangen van [benadeelde] . Bovendien was verdachte op grond van de volmacht verplicht een deugdelijke administratie te voeren van ieder gebruik van deze volmacht.
Het hof stelt vast dat verdachte gedurende meerdere jaren gelden van [benadeelde] op zijn eigen bankrekeningen heeft gestort en ten laste van haar bankrekeningen heeft gepind, zonder daar een administratie van bij te houden. Verdachte heeft tevens gelden van zijn eigen bankrekeningen teruggestort naar [benadeelde] , maar het totaal van deze gelden is heel veel lager dan het totale bedrag dat hij vanuit het vermogen van [benadeelde] naar hemzelf heeft laten gaan.
Door de verdediging is gesteld dat tussen verdachte en [benadeelde] mondelinge overeenstemming bestond over de overboekingen van gelden van [benadeelde] naar eigen bankrekeningen van verdachte en over de door verdachte verrichte contante opnames van gelden van [benadeelde] . Dat aan de genoemde overboekingen en contante opnames inderdaad steeds uitdrukkelijke, concrete en voor [benadeelde] inzichtelijke afspraken ten grondslag lagen, is het hof evenwel niet gebleken.
Het hof acht dit ook niet aannemelijk, gelet op het reeds genoemde ontbreken van een deugdelijke administratie die in de onderlinge relatie tussen verdachte en [benadeelde] als basis voor te maken afspraken had kunnen fungeren.
Verdachte heeft als houder van een volmacht zonder deugdelijke administratie te voeren gedurende langere tijd en verspreid over vele transacties gelden van een zelfbewuste maar ook kwetsbare oude vrouw naar hemzelf laten gaan, zonder dat hiervoor een duidelijke contractuele of andere basis aanwezig was. Op basis hiervan kan naar het oordeel van het hof zonder meer worden vastgesteld dat verdachte zich wederrechtelijk gelden van [benadeelde] heeft toegeëigend. Gelet op de uiterlijke verschijningsvorm van het handelen van verdachte is het hof bovendien van oordeel dat verdachte met zijn handelen bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de aan hem verleende volmacht onvoldoende basis bood voor een flink deel van de door hem verrichte overboekingen en contante geldopnames.
Bij het voornoemde oordeel over de wederrechtelijkheid en het opzettelijke karakter van het handelen van verdachte betrekt het hof ook nog het volgende.
Zoals reeds vermeld, heeft verdachte een deel van het door hem naar eigen bankrekeningen overgeboekte geldbedragen teruggeboekt naar de rekening van [benadeelde] . Wat betreft de niet teruggestorte geldbedragen heeft verdachte gesteld dat een deel hiervan zou bestaan uit een negatief beleggingsresultaat en dat het overige deel door hem mocht worden aangemerkt als tegenprestatie voor zijn werkzaamheden voor [benadeelde] . In verband met deze stelling heeft verdachte gewezen op een beloningsovereenkomst en een vaststellingsovereenkomst die door mevrouw [benadeelde] getekend zijn.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat geen waarde gehecht dient te worden aan de inhoud van de genoemde overeenkomsten. In het bijzonder overweegt het hof hieromtrent nog dat deze overeenkomsten elkaar onderling tegenspreken en dat hetgeen in de beloningsovereenkomst is opgenomen bovendien inhoudelijk niet overeenkomt met de bankgegevens van de overboekingen van rekeningen van [benadeelde] . Daarnaast heeft verdachte al vóór het opmaken van de beloningsovereenkomst gelden van de beleggingsrekening naar zijn eigen betaalrekeningen overgeboekt, terwijl in voornoemde overeenkomst staat dat er ‘tot op heden nog niet is verrekend’.
Ten aanzien van de vaststellingsovereenkomst overweegt het hof nog dat zowel de wijze van totstandkoming (niet is gebleken dat [benadeelde] de gelegenheid heeft gehad de overeenkomst goed te kunnen lezen of te kunnen bespreken met een jurist) als de inhoud (die niet overeenkomt met de feiten) maakt dat het hof deze terzijde stelt.
Hoewel het hof het logisch acht dat verdachte voor zijn werkzaamheden voor [benadeelde] een vergoeding zou ontvangen, is het hof van oordeel dat de beloningsovereenkomst noch de vaststellingsovereenkomst noch de door de verdediging gestelde mondelinge overeenstemming enige feitelijk bestaande concrete afspraak tussen verdachte en [benadeelde] reflecteren. Integendeel, met name de beloningsovereenkomst en de vaststellingsovereenkomst – die helemaal aan het einde van de in de tenlastelegging genoemde periode en ná het ontstaan van verdenkingen jegens verdachte zijn opgesteld – sterken het hof in de overtuiging dat bij verdachte sprake is geweest van opzet op de wederrechtelijke toe-eigening van gelden van [benadeelde] .
In aanvulling op de voorgaande overwegingen over het bewijsverweer van de verdediging merkt het hof tot slot het volgende op. Wat betreft de pintransacties heeft de advocaat-generaal zich in haar requisitoir op het standpunt gesteld dat de door verdachte namens [benadeelde] gedane contante betalingen aan mevrouw [betrokkene] (een bedrag van
€ 2.538,97 in 2013 en een bedrag van € 622,70 in 2015) in mindering moeten worden gebracht op het door verdachte totale gepinde geldbedrag van € 51.170,--. Het hof sluit zich hier bij aan en zal genoemde bedragen van betalingen aan mevrouw [betrokkene] en/of haar man in mindering brengen.
Oplegging van straf en/of maatregel
De meervoudige kamer in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, heeft verdachte voor het onder feit 1 ten laste gelegde veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van een jaar met aftrek van het voorarrest van verdachte.
De advocaat-generaal heeft bij het formuleren van haar eis de opgelegde straf van de rechtbank als uitgangspunt genomen en heeft in verband met de overschrijding van de redelijke termijn hierop een kleine matiging toegepast. De advocaat-generaal heeft gevorderd verdachte te veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van elf maanden met aftrek van de tijd die verdachte in voorarrest heeft doorgebracht.
De raadsvrouw heeft aangevoerd dat het belang van generale preventie in deze zaak niet zwaar weegt, nu er geen pers aanwezig is en het arrest in de zaak waarschijnlijk ook niet gepubliceerd zal worden. Bovendien is deze zaak zo specifiek dat ruimte bestaat om af te wijken van de oriëntatiepunten van het LOVS. De raadsvrouw heeft tevens naar voren gebracht dat verdachte en zijn gezin al sterk hebben geleden onder de vervolging en deze strafzaak en dat verdachte in de toekomst zeker geen zakelijke verplichtingen meer zal aangaan waarbij hij gegevens moet vastleggen. Het strafdoel van speciale preventie is daarom ook zonder straf al bereikt. Tot slot heeft de raadsvrouw er nog op gewezen dat er sprake is van overschrijding van de redelijke termijn. Het verzoek is om in ieder geval geen onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen.
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Verdachte heeft gedurende een periode van meerdere jaren telkens opnieuw de beslissing genomen zich geld toe te eigenen en heeft daarbij keer op keer het vertrouwen dat het slachtoffer in hem stelde beschaamd. Dat vertrouwen was gewekt toen verdachte nog bij een grote Nederlandse bank werkte en [benadeelde] adviseerde. Verdachte trad op als gevolmachtigde van mevrouw [benadeelde] , zonder dat hij dit bij de bank kenbaar maakte, en kon daardoor over het geld op haar bankrekeningen en haar pinpas beschikken. Via overschrijvingen heeft verdachte zich een bedrag van in totaal € 73.624,-- toegeëigend en met de pinpas heeft verdachte grote contante geldbedragen van in totaal € 46.758,33 van de bankrekeningen van [benadeelde] opgenomen en voor zichzelf aangewend. Door zo te handelen heeft verdachte het vertrouwen van mevrouw [benadeelde] ernstig geschonden en heeft hij zijn eigen financieel gewin boven het belang van het slachtoffer gesteld.
Het hof is van oordeel dat verdachte in strafrechtelijke zin ernstig over de schreef is gegaan. Volgens de geldende oriëntatiepunten van het LOVS, die zien op het plegen van een fraudedelict met een benadelingsbedrag van tussen de € 70.000,-- en € 125.000,--, wordt een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vijf tot negen maanden dan wel een taakstraf in combinatie met een voorwaardelijke gevangenisstraf als uitgangspunt gehanteerd.
Het hof houdt bij de strafoplegging ook rekening met de omstandigheid dat uit het dossier blijkt dat tussen verdachte en mevrouw [benadeelde] in al die jaren een speciale, vriendschappelijke band was ontstaan waarbij verdachte niet continu alleen heeft gehandeld met het doel om haar geld afhandig te maken. Daarnaast houdt het hof rekening met de omstandigheid dat de gedragingen geruime tijd geleden zijn verricht – de overboekingen en pintransacties vonden plaats tussen oktober 2012 en mei 2015 – en dat de redelijke termijn waarbinnen strafzaken dienen te worden berecht inmiddels ruimschoots is overschreden in hoger beroep. Daarnaast heeft het hof nog gelet op een uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 22 oktober 2020, waaruit blijkt dat verdachte voorafgaand aan de bewezenverklaarde feiten alleen een keer in 2004 in Duitsland is veroordeeld wegens een vermogensdelict.
Alles afwegende en in het bijzonder gelet op de overschrijding van de redelijke termijn, acht het hof een onvoorwaardelijke gevangenisstraf in dit geval niet meer aangewezen. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat oplegging van een voorwaardelijke gevangenisstraf van zes maanden en een taakstraf van 240 uren passend en geboden is.
Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]
De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 124.744,00. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 123.544,00. De benadeelde partij heeft de vordering gehandhaafd voor het oorspronkelijke bedrag.
Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 1 bewezenverklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden tot na te melden bedrag. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering tot dat bedrag zal worden toegewezen.
Voor het overige is het hof van oordeel dat behandeling van de vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert. In zoverre kan de benadeelde partij daarom thans in haar vordering niet worden ontvangen en kan zij haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.
Om te bevorderen dat de schade door verdachte wordt vergoed, zal het hof de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht opleggen op de hierna te noemen wijze.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 36f, 57 en 321 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen ten aanzien van de opgelegde straf en de beslissing ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij en doet in zoverre opnieuw recht.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
6 (zes) maanden
.
Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
3 (drie) jaren
aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Veroordeelt de verdachte tot een
taakstraf
voor de duur van
240 (tweehonderdveertig) uren
, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
120 (honderdtwintig) dagen hechtenis
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]
Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [benadeelde] ter zake van het onder 1 bewezenverklaarde tot het bedrag van
€ 120.382,33 (honderdtwintigduizend driehonderdtweeëntachtig euro en drieëndertig eurocent) ter zake van materiële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening
.
Verklaart de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk in de vordering en bepaalt dat de benadeelde partij in zoverre de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.
Veroordeelt de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.
Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [benadeelde] , ter zake van het onder 1 bewezenverklaarde een bedrag te betalen van € 120.382,33 (honderdtwintigduizend driehonderdtweeëntachtig euro en drieëndertig eurocent) als vergoeding voor materiële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening.
Bepaalt de duur van de gijzeling op ten hoogste 365 (driehonderdvijfenzestig) dagen. Toepassing van die gijzeling heft de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet op.
Bepaalt dat indien en voor zover de verdachte aan een van beide betalingsverplichtingen heeft voldaan, de andere vervalt.
Bepaalt de aanvangsdatum van de wettelijke rente voor de materiële schade op 12 mei 2015.
Bevestigt het vonnis waarvan beroep voor het overige, met inachtneming van het hiervoor overwogene.
Aldus gewezen door
mr. F.A.M. Bakker, voorzitter,
mr. R.G.J. Welbergen en mr. J. Corthals, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. H.J. Rosmalen-Jansen, griffier,
en op 14 december 2020 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
Proces-verbaal van het in dezelfde zaak voorgevallene ter openbare terechtzitting van het gerechtshof van 14 december 2020.
Tegenwoordig:
mr. W.A. Holland, voorzitter,
mr. C.Y. Huang, advocaat-generaal,
mr. M.A.J.H. Muurmans, griffier.
De voorzitter doet de zaak uitroepen.
De verdachte is niet in de zaal van de terechtzitting aanwezig.
De voorzitter spreekt het arrest uit.
Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is vastgesteld en ondertekend.