ECLI:NL:GHARL:2020:8720
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.271.215/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 164825)
arrest van 27 oktober 2020
in de zaak van
[appellant] ,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. R.J. de Boer, kantoorhoudend te [E] ,
tegen
HTOI B.V.,
gevestigd te Harlingen,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
HTOI
,
advocaat: mr. T.E. Heslinga, kantoorhoudend te Leeuwarden.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 13 maart 2019 en 14 augustus 2019 die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 7 november 2019,
- de memorie van grieven (met producties),
- de memorie van antwoord.
2.2
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
[appellant] vordert in het hoger beroep - kort samengevat - vernietiging van het vonnis van 14 augustus 2019 en alsnog toewijzing van zijn (verminderde) eis.
3
De vaststaande feiten
3.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.
3.2
[appellant] is in februari 2013 in contact gekomen met de heer [B] (hierna: [B] ) die de horecagelegenheid ' [C] ' in [D] exploiteerde.
3.3
Na onderhandelingen zijn [appellant] en zijn inmiddels overleden echtgenote met [B] overeengekomen dat zij de exploitatie van [C] overnemen door koop van de inventaris en goodwill (hierna de zaak) voor een bedrag van € 80.000,-, waarbij een deel van de koopsom (€ 40.000,-) ineens zal worden betaald en het restant deel van
€ 40.000,- zal worden omgezet in een (achtergestelde) lening. De tussen partijen gemaakte afspraken zijn vastgelegd in een koopovereenkomst van 24 maart 2013.
3.4
[appellant] en zijn echtgenote hebben met [B] een overeenkomst van geldlening opgesteld en op 5 april 2013 is tussen [appellant] en zijn echtgenote enerzijds en [B] anderzijds een hypotheekakte opgemaakt; deze is daarna ingeschreven in het kadaster. Aflossing diende plaats te vinden met ingang van 1 mei 2018. In de hypotheekakte is het volgende, voor zover van belang, vermeld:
(…)
OVEREENKOMST TOT VESTIGING VAN HYPOTHEEK EN PAND
Schuldenaar en schuldeiser zijn overeengekomen dat ten behoeve van schuldeiser het recht van hypotheek en pand zal worden verleend op de in deze akte vermelde goederen, tot zekerheid als in deze akte omschreven.
GELDLENING
Schuldenaar verklaart uit hoofde van geldlening hoofdelijk schuldig te zijn aan schuldeiser, die deze schuldbekentenis aanneemt, een bedrag van veertig duizend euro (€ 40.000,--), hierna te noemen "de hoofdsom". Voor deze geldlening gelden de navolgende bepalingen en bedingen:
(…)
10. Geen schuldverrekening
Schuldenaar kan zich niet beroepen op verrekening.
(…)
Er is een hypotheekrecht gevestigd op de panden van [appellant] in [E] en in [A] ten behoeve van [B] .
3.5
In een brief van 7 mei 2013 heeft mr. [NAAM](namens [appellant] ) bij [B] melding gemaakt van een aantal problemen, te weten problemen met de bovenbuurman en gebreken aan de inventaris die [appellant] heeft laten keuren door onafhankelijke derden die 13 apparaten hebben afgekeurd, of kapot bevonden. In deze brief staat verder:
“Het ziet er dus naar uit dat cliënten voornoemde zaken zullen moeten gaan vervangen. Cliënten zullen de daarmee gepaard gaande kosten gaan verrekenen met de koopsom.”
3.6
Op 27 mei 2015 is een notariële akte van cessie opgemaakt en ingeschreven in het kadaster waaruit blijkt dat [B] de vordering op [appellant] uit hoofde van geldlening heeft gecedeerd aan HTOI.
3.7
De cessie is in mei 2015 aan [appellant] medegedeeld.
3.8
In een brief van 28 september 2017 heeft de advocaat [NAAM][appellant] nogmaals mededeling gedaan van de cessie en geschreven dat
“is gebleken -onder meer uit de hypotheekakte- dat u zich niet op verrekening kunt beroepen”
.
3.9
[appellant] heeft na 1 mei 2018 geen termijnbetaling aan HTOI verricht met betrekking tot de aflossing van de geldlening.
3.10
HTOI heeft vervolgens een notaris ingeschakeld om tot executie van de panden waarop een hypotheekrecht is verstrekt over te gaan. In het kader van de onderhavige procedure heeft HTOI de executieveiling opgeschort, maar het pand aan de [a-straat] 35 te [E] is inmiddels verkocht. Van de opbrengst van die verkoop is een gedeelte  (€ 50.606,63) afgedragen aan HTOI.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
[appellant] heeft in eerste aanleg (in conventie) samengevat gevorderd voor recht te verklaren dat hij ter afwering van de vordering tot betaling terecht een beroep op een opschortingsrecht heeft gedaan alsmede voor recht te verklaren dat hij gerechtigd is de schade die hij heeft geleden als gevolg van het tekortschieten van [B] te verrekenen met de vordering tot betaling en HTOI te veroordelen om niet tot executie van de woningen in [A] en [E] over te gaan, met veroordeling van HTOI in de kosten van de procedure.
4.2
HTOI heeft in eerste aanleg (in reconventie) samengevat gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van € 6.225,85 te vermeerderen met rente en met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure waaronder de nakosten.
3.1.
De rechtbank heeft bij vonnis van 14 augustus 2019 de vorderingen van [appellant] in conventie en de vorderingen van HTOI in reconventie afgewezen.
5
De beoordeling van de grieven en de vordering
Omvang hoger beroep
5.1
De reconventionele vordering van HTOI is afgewezen door de rechtbank. Tegen dit oordeel van de rechtbank zijn geen (incidentele) grieven gericht. De reconventionele vordering van HTOI is dan ook geen onderdeel van het geschil in hoger beroep.
5.2
Door [appellant] is de vordering om HTOI te veroordelen om niet tot executie van de woningen in [A] en [E] over te gaan niet onderbouwd of toegelicht. Ook is niet aangevoerd dat de verdere executie misbruik van recht oplevert. [appellant] heeft ook geen grieven gericht tegen het oordeel van de rechtbank op dit punt, zodat het vonnis van de rechtbank in zoverre geen onderdeel van het geschil in hoger beroep is.
5.3
In hoger beroep heeft [appellant] zijn vordering verminderd. De gevorderde verklaring voor recht dat [appellant] ter afwering van de vordering tot betaling terecht een beroep op een opschortingsrecht heeft gedaan, wordt niet langer gehandhaafd door [appellant] . Daarmee is de afwijzende beslissing van de rechtbank van [appellant] beroep op opschorting aan een beoordeling in hoger beroep onttrokken.
5.4
Door [appellant] zijn vijf grieven geformuleerd. Deze grieven richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de brief van 7 mei 2013 geen verrekeningsverklaring van [appellant] bevat (grief I), dat [B] ten tijde van de cessie nog een vordering op [appellant] had die gecedeerd kon worden (grief II), dat partijen verrekening hebben uitgesloten (grief III), dat een beroep op verrekening niet is strijd is met de redelijkheid en billijkheid (grief IV) en dat [appellant] zijn vordering op [B] onvoldoende heeft onderbouwd (grief V).
Waar gaat het om in hoger beroep
5.5
[B] heeft in 2013 de inventaris en goodwill van [C] verkocht aan [appellant] . [appellant] stelt schade te hebben geleden omdat [B] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit die koopovereenkomst. Deze schade zou meer dan
€ 40.000,- bedragen. [appellant] is uit hoofde van een overeenkomst van geldlening, in verband met de koop van de inventaris en goodwill, nog een bedrag van € 40.000,- verschuldigd aan [B] . [B] heeft die vordering uit de overeenkomst van geldlening in 2015 overgedragen aan HTOI. [appellant] beroept zich in verband met zijn verplichting tot terugbetaling van € 40.000,- uit de overeenkomst van geldlening op verrekening met de door hem gestelde vordering tot schadevergoeding op [B] . In hoger beroep moet de vraag worden beantwoord of er verrekend kan worden. Door HTOI zijn verschillende verweren gevoerd tegen het beroep op verrekening van [appellant] . Het meest verstrekkende verweer is dat verrekening contractueel is uitgesloten. Dit beroep slaagt. Het hof overweegt als volgt.
Het beroep op verrekening
5.6
Het staat partijen vrij de bevoegdheid tot verrekening contractueel uit te breiden, te beperken of uit te sluiten. In artikel 10 van de hypotheekakte staat dat de schuldenaar zich niet kan beroepen op verrekening. Op grond hiervan is door HTOI aangevoerd dat contractueel is bepaald dat [appellant] zich niet op verrekening kan beroepen en dat ook HTOI deze contractuele bepaling - ondanks de cessie - aan [appellant] kan tegenwerpen. [appellant] betwist in hoger beroep - terecht - niet langer dat ook HTOI zich jegens [appellant] op deze bepaling in de hypotheekakte kan beroepen. [appellant] betwist verder niet dat in de hypotheekakte is bepaald dat hij zich niet op verrekening kan beroepen. [appellant] voert echter aan dat artikel 10 van de hypotheekakte niet geldt voor de inventaris. Voor de inventaris geldt een andere regeling, aldus [appellant] .
5.7
De hypotheekakte is een akte als bedoeld in artikel 156 Rv en levert dwingend bewijs op van de afspraak dat [appellant] zich niet op verrekening kan beroepen. Tegen dit dwingende bewijs staat tegenbewijs open (art. 151 lid 2 Rv) dat door [appellant] moet worden geleverd.  [appellant] stelt dat partijen zijn overeengekomen dat [appellant] voor de inventaris wel bevoegd is tot verrekening. [appellant] heeft ter onderbouwing hiervan aangevoerd dat “al tijdens de onderhandelingen en voorafgaand aan het tekenen van zowel de koopovereenkomst als de leningsovereenkomst uitdrukkelijk en onweersproken aan de heer [B] aangegeven is dat wanneer de inventaris niet zou voldoen, de daarmee gepaard gaande kosten zouden worden verrekend met de restant van de koopsom”. [B] zou hiermee hebben ingestemd, aldus [appellant] .
5.8
Het is aan [appellant] feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit valt af te leiden dat de in de akte opgenomen tekst niet strookt met de werkelijke bedoeling van partijen. [appellant] heeft evenwel volstaan met de enkele stelling dat hij aan [B] heeft aangegeven dat wanneer de inventaris niet zou voldoen dit verrekend zou worden. [appellant] heeft op geen enkele wijze geconcretiseerd wanneer, waar en met wie hierover is gesproken en in welke context. [appellant] heeft evenmin nader toegelicht waaruit de instemming van [B] met deze gestelde afspraak blijkt, terwijl de inhoud van de (latere) hypotheekakte juist op het tegendeel wijst. [appellant] heeft ook geen verklaring gegeven voor het feit dat de hypotheekakte afwijkt van de andersluidende afspraak zoals door [appellant] gesteld. Voor tegenbewijslevering door [appellant] bestaat geen aanleiding, gelet op het gebrek aan door [appellant] aangevoerde feiten en omstandigheden. Daarom moet van de juistheid van de hypotheekakte worden uitgegaan. Voor zover [appellant] bedoelt dat na het passeren van de hypotheekakte met [B] een andere, afwijkende afspraak is gemaakt over het verrekenen van kosten inzake de inventaris, lijdt dat betoog aan eenzelfde gebrek en moet daar eveneens als onvoldoende onderbouwd aan voorbij worden gegaan.
5.9
Door [appellant] is verder aangevoerd dat het beroep van HTOI op artikel 10 van de hypotheekakte in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Het betreft hier (kennelijk) een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW: ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’) die met de nodige terughoudendheid moet worden toegepast. Ter onderbouwing is door [appellant] aangevoerd dat de inventaris een wezenlijk deel uitmaakte van de koopovereenkomst, dat zonder een deugdelijke inventaris de horecaonderneming niet geëxploiteerd kon worden en dat er voor de inventaris wel de mogelijkheid was tot verrekening. Dit laatste argument is al door het hof verworpen. Het enkele feit dat de inventaris een belangrijk deel uitmaakte van de koopovereenkomst is onvoldoende om aan te nemen dat het uitsluiten van verrekening in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarvoor is meer nodig, hetgeen niet door [appellant] is aangevoerd. Terecht heeft de rechtbank in dit kader ook overwogen dat [appellant] andere acties ten dienste stonden om zijn gestelde vordering tot schadevergoeding op [B] te gelde te maken.
5.10
Nu het beroep op uitsluiting van de verrekeningsbevoegdheid in artikel 10 van de hypotheekakte slaagt (en de grieven III en IV) falen, mist [appellant] beroep op verrekening (wanneer ook gedaan) effect. Daarom hoeven de andere grieven geen (verdere) beoordeling.  Het vonnis van de rechtbank zal dan ook worden bekrachtigd.
6
De slotsom
6.1
De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
6.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van HTOI  zullen worden vastgesteld op: griffierecht € 741,- en salaris advocaat € 1.959,- (1 punt x tarief IV à € 1.959,-).
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank van 14 augustus 2019, voor zover aan hoger beroep onderworpen;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van HTOI vastgesteld op € 741,- voor verschotten en op € 1.959,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.F. Clement, W.P.M. ter Berg en W.F. Boele en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
27 oktober 2020.