ECLI:NL:GHAMS:2020:3079
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht,
(familie- en jeugdrecht, team III)
zaaknummer 			: 200.255.161/01
zaaknummer rechtbank 			: C/15/255703 / HA ZA 17-152
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 november 2020
inzake
[de vrouw]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
advocaat: mr. M.P.D. de Mönnink te Haarlem,
tegen
[de man]
,
wonend te [woonplaats] ,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het incidenteel appel,
advocaat: mr. J. ‘t Hart te Haarlem.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de vrouw en de man genoemd.
De vrouw is bij dagvaarding van 7 januari 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, van 10 oktober 2018, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen de vrouw als eiseres en de man als gedaagde.
Bij arrest van 19 maart 2019 is een comparitie na aanbrengen bepaald. De zitting heeft op 8 mei 2019 plaatsgevonden. De zaak is vervolgens naar de rol van 20 augustus 2019 verwezen voor memorie van grieven.
Vervolgens hebben partijen de volgende stukken ingediend:
- een memorie van grieven tevens wijziging/aanvulling eis, met producties;
- een memorie van antwoord tevens houdende eis in reconventie en wijziging eis, met een productie.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 20 augustus 2020 doen bepleiten, mr. ‘t Hart aan de hand van een overgelegde pleitnota. De vrouw heeft nog nadere producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
De vrouw heeft in de appeldagvaarding geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad de vorderingen van de vrouw alsnog zal toewijzen, met veroordeling van de man in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met nakosten.
In de memorie van grieven heeft zij haar eis gewijzigd. Zij vordert in hoger beroep dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, voor zover mogelijk bij voorraad (naar het hof begrijpt):
a.	de man zal veroordelen om het Flexibel Krediet bij de ABN AMRO bank met rekeningnummer [rekeningnummer 1] (hierna: het flexibel krediet) geheel af te lossen door middel van herfinanciering of anderszins, maar minimaal met de door de bank voorgeschreven maandelijkse aflossing, met veroordeling van de man om verdere opnames van het flexibel krediet achterwege te laten en om mee te werken aan een onherroepelijke blokkering van het flexibel krediet voor verdere opnames, en om het flexibel krediet te gaan aflossen met een maandtermijn en rente en aflossing van tenminste € 1.000,- per maand vanaf 1 september 2020, een en ander op verbeurte van een direct opeisbare dwangsom aan de vrouw ter grootte van € 5.000,- per overtreding en € 1.000,- voor elke dag dat de overtreding voortduurt met een maximum van € 50.000,-;
b.	de man zal veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het te dezen te wijzen arrest mee te weken aan de notariële eigendomsoverdracht van de woning aan [adres] te [plaats] zonder gelijktijdig ontslag van de man uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire schuld bij Florius met hypotheeknummer 976.169, en alles te doen en te laten hetgeen voor die overdracht noodzakelijk is, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag voor iedere dag dat de man daarmee in gebreke blijkt tot een maximum van € 50.000,-;
c. 	voor recht verklaart dat de vrouw de man niet eerder uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypotheek hoeft te laten ontslaan dan drie maanden nadat de man het flexibel krediet geheel heeft afgelost en de vrouw de bevestiging van de ABN AMRO Bank heeft ontvangen dat de betreffende rekening is opgeheven;
d.	de man zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente.
De man heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, (naar het hof begrijpt:) de vorderingen van de vrouw zal afwijzen en het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen.
In incidenteel hoger beroep heeft de man geconcludeerd tot - zo begrijpt het hof - vernietiging van het vonnis waarvan beroep en gevorderd dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, zal bepalen dat de vrouw haar medewerking dient te verlenen aan de verkoop van de woning aan een derde onder gehoudenheid tot aflossing van de hypothecaire schuld en aanverwante kosten, alsmede alle kosten verbonden aan de verkoop van de woning, onder verbeurte van een direct en zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare dwangsom van € 1.000,- per dag of dagdeel dat de vrouw niet aan dit arrest voldoet, met een maximum van € 40.000,-.
De man vordert voorts in principaal en incidenteel hoger beroep de veroordeling van de vrouw in de kosten van beide instanties.
De vrouw heeft in incidenteel hoger beroep tijdens de mondelinge behandeling geconcludeerd tot - zo begrijpt het hof - afwijzing van het gevorderde.
2
Feiten
2.1
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 10 oktober 2018 onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.2
Partijen zijn [in] 1997 in de gemeente [gemeente] onder making van huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. Zij hebben twee jongmeerderjarige kinderen.
2.3
Tijdens het huwelijk hebben partijen in gezamenlijk eigendom verkregen de woning aan [adres] te [plaats] (hierna: de woning). Partijen zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de hypothecaire geldlening die zij ten behoeve van de aankoop van de woning zijn aangegaan.
2.4
Het huwelijk van partijen is op 11 november 2015 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van de rechtbank Noord-Holland (locatie Haarlem) van 23 september 2015 in de registers van de burgerlijke stand.
2.5
In de echtscheidingsbeschikking van 23 september 2015 is over de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en de verdeling van de tussen partijen bestaande eenvoudige gemeenschap onder meer als volgt bepaald:
“2.7.2 Ter zitting hebben partijen ter zake overeenstemming bereikt.
Echtelijke woning, hypotheek Florius en polis Reaal
De echtelijke woning, de hypothecaire lening en de aan deze lening gekoppelde polis komen aan de vrouw toe, waarbij zij tot 1 januari 2017 de gelegenheid heeft de man te doen ontslaan uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid ter zake deze hypothecaire verplichting.
Indien de vrouw hiertoe op deze datum niet in staat is gebleken, zal de woning verkocht worden aan een derde en zullen beide partijen meewerken aan verkoop.
De opbrengst, na aflossing van de hypothecaire lening en voldoening van de verkoopkosten, komen alsdan toe aan de vrouw, zonder nadere verrekening.
(…)
Bankrekening Zelf Beleggen ABNAmro [rekeningnummer 2]
Deze rekening komt de vrouw toe en blijft buiten de verrekening.
Effecten rekening ABNAmro [rekeningnummer 2]
Het effectenkrediet komt geheel voor rekening van de vrouw, met de verplichting voor haar om dit af te lossen. De vrouw dient de man ter zake van deze schuld te vrijwaren.
Flexibel Krediet ABNAmro [rekeningnummer 1]
Het flexibel krediet komt geheel voor rekening van de man, met de verplichting voor hem om deze af te lossen. De man dient de vrouw ter zake van deze schuld te vrijwaren.
(…)
3. De beslissing
De rechtbank
(…)
3.5
bepaalt dat partijen dienen over te gaan tot verdeling van de tussen partijen bestaande eenvoudige gemeenschap van goederen en de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden op de wijze zoals partijen zijn overeengekomen en in rechtsoverweging 2.7.2 is vermeld (…).”
2.6
Bij brief van 28 maart 2018 heeft de werkgever van de man onder meer meegedeeld dat de man met ingang van 1 april 2018 is aangesteld in een nieuwe functie en dat hij een aantal toeslagen niet meer zal ontvangen.
2.7
Bij brief van 9 april 2018 heeft de ABN AMRO Bank N.V. het flexibel krediet met rekening [rekeningnummer 1] van partijen aangepast, in die zin dat het is omgezet van een aflossingsvrij krediet met maandlasten van voorheen € 288,64 per maand naar een flexibel krediet met aflossing met maandlasten van circa € 600,- per maand.
2.8
De man heeft op 25 februari 2019, 29 mei 2019 en 22 augustus 2019 respectievelijk € 879,30 en tweemaal € 600,- van het flexibel krediet opgenomen.
2.9
Bij mailbericht van 13 mei 2020 heeft de man onder meer als volgt aan de vrouw geschreven:
“ (…) er is een mogelijkheid voor mij om met mijn huidige partner samen te gaan wonen en het huis waarin zij nu met haar kinderen woont te kopen. Na gesprekken bij de bank blijkt dat ik ook het restant bedrag op ons krediet kan mee financieren. Eis van de bank is uiteraard wel dat ik geen andere hypotheek meer op mijn naam mag hebben (die van de woning thans door jou bewoond aan [adres] ).
Aangezien jij al enige tijd aangeeft de woning met spoed te willen kopen stel ik voor dat we binnen twee weken samen een afspraak bij jouw bank maken om alles zo spoedig mogelijk te regelen. (…).”
2.10
Bij brief van 14 mei 2020 heeft [X] (hierna: [X] ) van [X] Financiële Dienstverlening als volgt aan de vrouw bericht:
“Naar aanleiding van jouw eerdere verzoek en ons telefonisch onderhoud van heden bericht ik jou graag als volgt.
Het verzoek voor ontslag hoofdelijke aansprakelijkheid van [de man] kan onder de hierna te noemen voorwaarden en condities door Florius gehonoreerd worden.
Voorwaarden:
1. 	Jij moet ontslagen zijn als hoofdelijk aansprakelijke voor het flexibel krediet bij ABN AMRO onder nummer [rekeningnummer 1] . (….)”.
2.11
Florius heeft bij aan de vrouw en de man en aan [X] gerichte brieven van 14 mei 2020 meegedeeld de aanvraag voor het veranderen van de hypothecaire geldlening te hebben ontvangen. Tevens heeft Florius om een aantal stukken van de man en de vrouw verzocht teneinde de aanvraag te kunnen beoordelen. Florius wil van de man ontvangen een kopie van zijn paspoort of ID-kaart, alsmede een ondertekende afkoop-/doorloopverklaring zekerheid zoals bij de stukken is gevoegd.
2.12
Bij mailbericht van 15 mei 2020 heeft [X] als volgt aan de vrouw bericht:
“Onder verwijzing naar mijn andere e-mail van vandaag tref je bijgaand aan:
(…)
Formulier afkoopverklaring ter ondertekening door jou en [de man] .
Schrijven van mij met de condities voor het honoreren voor het ontslag hoofdelijke aansprakelijkheid voor [de man] .
Welke stukken zijn er nodig?
Door jou en [de man] getekende afkoopverklaring.
Paspoort of kopie ID van [de man]
(…)
Voor het behandelen van verzoek ontslag hoofdelijke aansprakelijkheid door Florius:
(…)
bewijs van aflossing krediet ABNAMRO
concept (…) akte van toedeling
(…).”
2.13
In antwoord op het hiervoor in 2.9 weergegeven mailbericht van de man van 13 mei 2020 heeft de vrouw op 15 mei 2020 als volgt aan de man bericht:
“Natuurlijk zal ik alles in het werk stellen om deze oplossing te laten slagen (…) Ik heb [X] ( [X] ; hof) al ingeschakeld om e.e.a. te regelen. Gezien e.e.a. synchroon geregeld moet worden is het wellicht handig als jij ook e.e.a. via [X] regelt. (…)”.
2.14
De man heeft bij mailbericht van 19 mei 2020 als volgt aan de vrouw geschreven:
“Bedankt voor je snelle reactie. Snelheid is inderdaad van belang; daarom zou ik je willen vragen om niet alleen te blijven focussen op wat jij en [X] vinden dat ik wederom moet doen (ontslag uit hoofdelijke aansprakelijkheid). Dit is uiteraard bij mij bekend (…). Ik kom nu met een oplossing en vraag jou aan te geven hoe jij jou zaken spoedig kunt regelen. Ik hoop daarom dat je met constructieve oplossingsgerichte communicatie zult komen.
Wat ontbreekt in jouw schrijven?
de
hypotheekacceptatie of een bewijs
dat je van de bank al een ok hebt gekregen voor financiering (…)”.
2.15
Op 28 mei 2020 heeft de man als volgt aan de vrouw bericht:
“Dit is erg vermoeiend, helaas heb je nog steeds geen antwoord op mijn vraag gegeven om aan te tonen dat je het huis ook daadwerkelijk kunt kopen of heb je hier het bewijs voor geleverd. (…) Ik zie dat er door Florius alleen maar wordt gevraagd om documenten die ze nodig hebben om de aanvraag te beoordelen om een offerte uit te kunnen brengen; je hebt dus nog niets in actie gezet überhaupt (…).”
2.16
De vrouw heeft op diezelfde dag geantwoord:
“Dit is inderdaad erg vermoeiend. Ik krijg geen definitieve acceptatie zonder zekerheid dat het Flexibel Krediet van mijn naam af is of gaat en nee, dat betekent niet dat ik e.e.a. niet kan financieren als jij het flexibel krediet wel aflost! Ik kan het je niet duidelijker uitleggen dat ik al heb gedaan, maar als je mij niet gelooft of vertrouwt neem dan alsjeblieft contact op met [X] of je eigen financieel adviseur om uitleg te krijgen. Ik ben juist heel blij met de door jou geopperde mogelijkheid om dit nu eindelijk te regelen en wil niets liever (…).”
2.17
Bij e-mailbericht van 2 juni 2020 heeft de man onder meer aan de vrouw en [X] geschreven:
“Het moet je toch duidelijk zijn dat ik niets kan regelen als ik van jou geen enkel bewijs heb dat jij het huis ook echt kunt financieren (…). Het gaat dus niet om een definitieve acceptatie zoals jij aangeeft maar een offerte met de uitleg hoe de financiering gaat lopen en of het aan jou verstrekt kan worden, er is dan nog niets geaccepteerd of getekend (…). Ik krijg de financiering pas als ik het huis koop en dat kan alleen als ik geen huis op mijn naam heb. (…)
@ [X] : kun jij bevestigen dat jullie niet middels een (vrijblijvende) offerte van Florius kunnen aantonen dat [de vrouw] het huis kan kopen? (…).”
2.18
De vrouw heeft bij e-mailbericht van 3 juni 2020 als volgt geantwoord:
“Je (…) eist op een heel denigrerende en dwingende toon van alles, zonder zelf ook maar een begin van bewijs te leveren van jouw stelling dat je het Flexibel Krediet zou kunnen herfinancieren en zelfs zonder de naam van je financieel adviseur of notaris door te geven zodat de deskundigen met elkaar aan de slag kunnen. Ik heb [X] gevraagd inhoudelijk op je vragen in de mail te reageren (….).”
2.19
Bij e-mailbericht van 4 juni 2020 heeft [X] aan de man geschreven:
“Naar mijn weten wil [de vrouw] al lange tijd heel graag datgene uitvoeren wat door de rechtbank op 23 september 2015 in een beschikking is vastgelegd, namelijk het volledig op haar naam zetten van de woning [adres] en het volledig op haar naam zetten van de Florius lening (…). Als er geen doorlopend krediet mede op haar naam had gelopen had dat inmiddels ook gerealiseerd kunnen zijn. (…)
Op basis van de zogenoemde “beheercriteria” is het mogelijk, mits er geen andere leningen of kredieten op naam van [de vrouw] lopen en onder de voorwaarden dat lopende leningdelen en rente aangepast worden, dat jij ontslagen wordt als mede-debiteur op de bij Florius lopende hypothecaire lening. (…) Florius heeft gemeld dat het ontslag hoofdelijke aansprakelijkheid in drie stappen gerealiseerd zou kunnen worden:
Omzetten hybride deel naar annuïteitenhypotheek
Rentemiddeling uitvoeren
Behandelen verzoek ontslag hoofdelijke aansprakelijkheid.
(…)
Zolang jij nog als mede-debiteur aan de lening verbonden bent, is voor het effectueren van deze stappen jouw medewerking nodig. Als jij het (…) formulier “afkoop/doorloopverklaring” tekent en samen met een kopie paspoort (…) aanlevert kan ik alle benodigde documenten verzamelen en bij Florius aanleveren. (…).”
2.20
Op 18 juni 2020 heeft de vrouw het volgende e-mailbericht aan de man gestuurd:
“Ik begrijp dat [X] jou op jouw verzoek (…) uitgebreid heeft geïnformeerd. Kun jij nu aangeven wat je wel of niet wilt, zodat we verder kunnen?”
De man heeft niet op dit bericht gereageerd.
2.21
De man woont inmiddels samen met zijn nieuwe partner.
3
Beoordeling
3.1
In eerste aanleg heeft de vrouw - kort gezegd en voor zover nog van belang - gevorderd de man te veroordelen om het flexibel krediet bij de ABN AMRO Bank met rekeningnummer [rekeningnummer 1] geheel af te lossen door middel van herfinanciering of anderszins (vordering a), de man te veroordelen mee te werken aan de notariële eigendomsoverdracht van de woning
zonder
gelijktijdig ontslag van de man uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire schuld bij Florius (vordering b) en een verklaring voor recht dat de vrouw de man niet eerder uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypotheek hoeft te laten ontslaan dan drie maanden nadat de man het flexibel krediet geheel heeft afgelost en de vrouw bevestiging van de ABN AMRO Bank heeft ontvangen dat de betreffende rekening is opgeheven (vordering c).
De man heeft in eerste aanleg in reconventie - kort gezegd - een verklaring voor recht gevorderd dat nu de vrouw niet in staat is geweest de man voor 1 januari 2017 te ontslaan uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire schuld bij Florius, de woning aan een derde dient te worden verkocht en dat de vrouw wordt veroordeeld mee te werken aan de verkoop van de woning en dat waar mogelijk het vonnis in de plaats treedt van de vereiste medewerking door de vrouw.
3.2
De rechtbank heeft de vorderingen van de vrouw afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat de overdracht van het aandeel van de man in de woning aan de vrouw zonder dat de man wordt ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de daarop rustende hypothecaire schuld, indruist tegen fundamentele eisen van redelijkheid en billijkheid, onder meer omdat dit met zich zou brengen dat een grote kans bestaat dat partijen nog jaren financieel aan elkaar vast zitten en dat de man vanwege de hoofdelijke aansprakelijkheid geen mogelijkheid heeft om bijvoorbeeld een eigen huis te kopen. Dit zou anders kunnen zijn indien de vrouw aannemelijk had gemaakt dat de man een reële mogelijkheid had en/of heeft om het krediet te herfinancieren. Dit is echter niet het geval. Volgens de rechtbank dienen partijen hun wensen ten aanzien van hun post-maritale bestaan op eigen kracht te realiseren.
Op de reconventionele eis van de man is niet beslist.
3.3
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de vrouw met zes grieven op. De vrouw licht haar grieven als volgt toe. De rechtbank heeft haar vorderingen ten onrechte afgewezen. De afwijzing van de vordering onder a is onbegrijpelijk in het licht van de eerder tussen partijen bereikte overeenstemming en is niet gemotiveerd. Doordat de man opnames van het krediet blijft doen, komt aan de hoofdelijke aansprakelijkheid van de vrouw voor het flexibel krediet nooit een einde. Gelet hierop en nu de man per september 2020 geen kinderalimentatie meer hoeft te betalen, kan van hem in redelijkheid worden verlangd dat hij meewerkt aan de aflossing en een onherroepelijke blokkering van het flexibele krediet voor verdere opnames. Zolang de vrouw voor het flexibel krediet hoofdelijk aansprakelijk blijft zal zij geen hypothecaire financiering voor enige woning kunnen krijgen. De man weigert het flexibel krediet af te lossen. Pas als hij dat doet, zal de vrouw hem uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid kunnen doen ontslaan. De vrouw is volledig afhankelijk van de woning, nu zij daar woont met de beide zonen van partijen, die elk vanwege persoonlijke problematiek niet zelfstandig kunnen wonen. Voor een sociale huurwoning komt de vrouw niet in aanmerking en haar inkomen laat een vrije sectorwoning niet toe. De man zal geen hinder ondervinden van een overdracht van zijn aandeel in de woning zonder dat hij uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid wordt ontslagen. De man heeft niet al het redelijke gedaan om zijn verplichting, het aflossen van het krediet, na te komen. De afwijzingen voor een herfinanciering zijn gebaseerd op onjuiste financiële gegevens. Ook geven de afwijzingen geen reëel beeld van de mogelijkheden bij synchrone herfinanciering van het flexibel krediet met gelijktijdig ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldlening. In de gegeven omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid volstrekt onaanvaardbaar als de vrouw de woning zou moeten verkopen om de man te ontheffen van zijn hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypotheekschuld, terwijl de man gebruik kan blijven maken van het flexibel krediet waarvoor ook de vrouw hoofdelijk aansprakelijk is.
De man heeft verweer gevoerd.
3.4
De man heeft één grief opgeworpen. Het hof begrijpt de grief van de man aldus, dat hij betoogt dat ten onrechte niet op zijn vordering is beslist en wil dat zijn in hoger beroep gewijzigde vordering alsnog wordt toegewezen. De wijziging van eis is bij het instellen van het incidentele hoger beroep gedaan en daarom tijdig en toelaatbaar.
De vrouw heeft verweer gevoerd.
3.5
Bij de beoordeling van de grieven wordt het volgende voorop gesteld. In het kader van hun echtscheiding hebben partijen afspraken gemaakt over de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en de verdeling van de tussen hen bestaande eenvoudige gemeenschap, de woning. Partijen zijn - onder meer en voor zover hier van belang - overeengekomen dat de vrouw tot 1 januari 2017 de gelegenheid krijgt de man te doen ontslaan uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid voor de op de woning rustende hypothecaire geldlening en dat als de vrouw daartoe op die datum niet in staat is gebleken, de woning aan een derde zal worden verkocht. Tevens zijn partijen overeengekomen dat het door partijen aangegane flexibel krediet geheel voor rekening van de man komt, met de verplichting voor de man om deze af te lossen. De man dient de vrouw voor deze schuld te vrijwaren.
Vast staat dat de man het flexibel krediet (nog) niet heeft afgelost, zodat ook de vrouw voor deze schuld nog hoofdelijk aansprakelijk is. Tussen partijen is niet in geschil dat zij geen afspraken hebben gemaakt over de wijze waarop en de periode waarbinnen het flexibel krediet door de man moet worden afgelost. Ook zijn partijen niet uitdrukkelijk overeengekomen dat de man de vrouw uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid voor het flexibel krediet moet laten ontslaan. Voorts staat vast dat de vrouw de man nog niet uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldlening voor de woning heeft doen ontslaan. Uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd volgt dat de vrouw de man niet uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid kan doen ontslaan zolang zij hoofdelijk aansprakelijk is voor het flexibel krediet en dat de man de vrouw niet kan doen ontslaan uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid zolang hij hoofdelijk aansprakelijk blijft voor de hypothecaire geldlening. Aldus zijn partijen over en weer van elkaars handelen afhankelijk en belemmeren zij elkaar in het kunnen nakomen van de tussen hen gemaakte afspraken.
Aflossen flexibel krediet (grieven 1, 4, 5 en 6 van de vrouw)
3.6
De vrouw stelt zich in de eerste plaats op het standpunt dat de man het flexibel krediet door middel van herfinanciering of anderszins (naar het hof begrijpt: ineens) moet aflossen, teneinde haar uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid voor het flexibel krediet te doen ontslaan. Volgens de vrouw is dit in lijn met de tussen partijen gemaakte afspraak, zijn de door de man overgelegde afwijzingen van financiële instellingen voor de herfinanciering van het krediet op verkeerde financiële gegevens van de man gebaseerd en dient in ogenschouw te worden genomen dat de man zich onvoldoende heeft ingespannen om aan zijn verplichting het flexibel krediet af te lossen te voldoen. Dienaangaande geldt als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat zij niets zijn overeengekomen over de wijze waarop en de periode waarbinnen het flexibel krediet door de man moet worden afgelost. De tussen partijen gemaakte afspraken bieden daarom geen grond voor het oordeel dat de man is gehouden het flexibel krediet ineens af te lossen. Daarnaast geldt dat de man - door de vrouw niet, althans onvoldoende weersproken - heeft gesteld dat hij het flexibel krediet niet met eigen middelen ineens kan aflossen. Evenmin kan worden gezegd dat het herfinancieren van het flexibel krediet concreet tot de mogelijkheden behoort. De vrouw heeft weliswaar onderbouwd met stukken aangevoerd dat de man het krediet zou moeten kunnen herfinancieren indien niet van de door hem gestelde huurlast wordt uitgegaan en indien rekening wordt gehouden met de omstandigheid dat de man sinds september 2020 niet langer kinderalimentatie is verschuldigd, maar ook uit de door de vrouw ter adstructie van haar stelling overgelegde stukken blijkt niet dat het krediet door middel van herfinanciering ineens kan worden afgelost. Blijkens de door de vrouw overgelegde stukken bedroeg het saldo van het flexibel krediet per 22 juli 2020 € 32.273,- en bedraagt de leencapaciteit van de man, indien overeenkomstig de stelling van de vrouw van lagere maandelijkse lasten wordt uitgegaan, maximaal € 30.000,-. Dat de man dit maximale bedrag daadwerkelijk kan herfinancieren is voorts door de man weersproken en door de vrouw niet concreet met stukken onderbouwd. Op welke wijze de man het flexibel krediet ‘anderszins’ ineens zou kunnen dan wel moeten aflossen, heeft de vrouw tot slot niet onderbouwd. Gelet op het voorgaande en nu de man, zoals hiervoor is overwogen, ook van het handelen van de vrouw afhankelijk is teneinde de op hem uit hoofde van de afspraken tussen partijen rustende verplichting te kunnen nakomen, kan de man niet worden verweten dat hij het flexibel krediet niet (al dan niet via herfinanciering) ineens aflost. Dat de herfinanciering van het flexibel krediet, zoals de vrouw verder nog heeft gesteld, mogelijk is indien dit plaatsvindt onder gelijktijdig ontslag van de man uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldlening, leidt niet tot een ander oordeel. Er zijn geen, althans onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld of gebleken die de conclusie rechtvaardigen dat het niet realiseren van een dergelijke gelijktijdige aanpak (goeddeels) aan de man is aan te rekenen.
3.7
Ook het betoog van de vrouw dat de man moet worden verplicht het flexibel krediet met een maandtermijn van tenminste € 1.000,- per maand af te lossen, althans met minimaal met de door de bank voorgeschreven maandelijkse aflossing, kan niet slagen. Partijen hebben - zoals gezegd - geen afspraken gemaakt over de wijze waarop en de periode waarbinnen het krediet door de man moet worden afgelost. Daarnaast lost de man thans maandelijks af op het krediet. Dat hij dit niet naar hetgeen in redelijkheid van hem mag worden verwacht en binnen zijn financiële mogelijkheden naar vermogen doet, is, ook nu de man sinds september 2020 geen kinderalimentatie meer hoeft te betalen en thans bij zijn partner woont, niet gebleken. Dit geldt te meer nu de vrouw, zoals de man onvoldoende weersproken heeft gesteld, bij haar berekeningen is  uitgegaan van een te hoog inkomen van de man.
3.8
Hoewel partijen niets hebben afgesproken over de termijn waarbinnen het flexibel krediet moet worden afgelost, zijn zij wel - zoals ook de man ter zitting in hoger beroep heeft verklaard - overeengekomen dat dit aflossen op korte termijn zou gebeuren. Zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, volgt hieruit echter nog niet dat de man zich (ook) heeft verplicht geen verdere opnames te doen. Nu de vrouw voorts op geen enkele wijze heeft onderbouwd op grond waarvan de afspraken tussen partijen naar eisen van redelijkheid en billijkheid aldus moeten worden aangevuld, is de vordering van de vrouw de man te veroordelen geen nieuwe opnames te doen van het flexibel krediet en om mee te werken aan het onherroepelijk blokkeren van het krediet voor verdere opnames, niet toewijsbaar.
Overdracht aandeel van de man in de woning en ontslag uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid (grieven 2 en 3 van de vrouw)
3.9
Doordat de man het flexibel krediet niet ineens kan aflossen, blijft de vrouw hoofdelijk aansprakelijk voor het flexibel krediet totdat dit is afgelost. Dit brengt mee dat het aandeel van de man in de woning tot op heden niet aan de vrouw is overgedragen. De vrouw heeft gesteld en ook met stukken onderbouwd dat zij de man op haar beurt eerst uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldlening kan doen ontslaan (zodat de levering van het aandeel van de man in de woning aan de vrouw kan volgen), indien zij niet langer voor het krediet hoofdelijk aansprakelijk is. Met de rechtbank, maar op andere grond, is het hof van oordeel dat de door de vrouw voorgestane oplossing tot eigendomsoverdracht van het aandeel van de man in de woning aan de vrouw zonder ontslag uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid, in strijd is met de door partijen jegens elkaar in acht te nemen eisen van redelijkheid en billijkheid. In de eerste plaats geldt dat toewijzing van deze vordering van de vrouw ertoe zal leiden dat de man zijn aandeel in de woning aan de vrouw overdraagt, terwijl geen zekerheid bestaat dat de vrouw op enig moment daadwerkelijk in staat is de woning zelfstandig te financieren of zal financieren. Daarbij bestaat voor de vrouw ook geen prikkel meer de man alsnog spoedig uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid te doen ontslaan. Daarnaast geldt dat vanwege de tussen partijen bestaande situatie waarin zij elkaar over en weer belemmeren in het kunnen nakomen van de tussen hen gemaakte afspraken, niet slechts de man kan worden verweten dat de vrouw hem niet uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid kan doen ontslaan. De financiële belangen van de vrouw bij het volledige eigendom van de woning, maken het voorgaande niet anders.
3.10
De vordering van de vrouw te bepalen dat zij de man niet eerder dan drie maanden dan nadat hij het flexibel krediet geheel heeft afgelost, uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldlening hoeft te doen ontslaan, zal eveneens, nu niet te overzien is op welke wijze en wanneer het flexibel krediet zal kunnen worden afgelost, worden afgewezen.
Verkoop van de woning aan een derde (grief 5 van de vrouw en de grief van de man)
3.11
In het licht van de tussen partijen bestaande situatie waarin zij elkaar over en weer belemmeren, kan thans niet van de vrouw worden verwacht dat zij de woning aan een derde verkoopt. De man kan zich pas in redelijkheid beroepen op een gehoudenheid van de vrouw om de woning aan een derde te verkopen, indien en zodra hij zijnerzijds al het redelijkerwijs mogelijke heeft gedaan om de op hem rustende verplichtingen na te komen. Daarvan is geen sprake. Zo heeft de man, hoewel daarom verzocht, niet het door de bank voor het (uiteindelijk) kunnen uitbrengen van een offerte vereiste formulier “afkoop/doorloopverklaring” ingevuld en ook heeft hij een zo spoedig mogelijke aflossing van het flexibel krediet belemmerd door nieuwe opnames van het flexibel krediet te doen. De man heeft aangevoerd dat de vrouw geen offerte heeft overgelegd waaruit volgt dat zij de woning daadwerkelijk kan financieren (en de man uit zijn hoofdelijke aansprakelijkheid kan doen ontslaan). Dit betoog kan hem niet baten. Uit de door de vrouw overgelegde stukken blijkt voldoende dat een dergelijke offerte pas wordt uitgebracht als de vrouw niet langer voor het flexibel krediet aansprakelijk is en aan de overige vereisten is voldaan, waarvoor ook de medewerking van de man nodig is. Voorts geldt dat de vrouw gemotiveerd heeft uiteengezet dat zij belang heeft bij het behoud van de woning. De man daarentegen heeft, in het licht van de betwisting daarvan door de vrouw, niet aannemelijk gemaakt dat hij thans, anders dan ten aanzien van het niet kunnen herfinancieren van het flexibel krediet, door zijn hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldlening concreet in zijn belangen wordt geschaad. Ook heeft de man geen belang bij de verkoopopbrengst van de woning, omdat deze geheel aan de vrouw toekomt. De vordering van de man de vrouw te veroordelen mee te werken aan de verkoop van de woning aan een derde, wordt om voormelde redenen afgewezen.
Slotsom
3.12
De slotsom van het voorgaande is dat de grieven van de vrouw falen. De grief van de man faalt eveneens. De bestreden beschikking zal, ook voor wat betreft de compensatie van de proceskosten, worden bekrachtigd en de vorderingen van partijen zullen worden afgewezen.
3.13
In de omstandigheid dat partijen gewezen echtelieden zijn ziet het hof aanleiding ook de proceskosten in hoger beroep te compenseren, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
compenseert de proceskosten in hoger beroep, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. T.A.M. Tijhuis, C.M.J. Peters en J.F. Miedema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 november 2020.