ECLI:NL:GHAMS:2019:5085
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer: 23-001678-16
Datum uitspraak: 11 september 2019
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 april 2016 in de strafzaak onder parketnummer 13-845092-14 tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] (Marokko) op [geboortedag] 1980,
adres: [adres] .
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van
28 augustus 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
De verdachte en het openbaar ministerie hebben hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en zijn raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
1.
[onderneming] , op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2011 tot en met 1 mei 2014, in de gemeente Gouda en/of Capelle aan den IJssel en/of Rotterdam en/of Zoetermeer, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen de (digitale) administratie van de [onderneming] , zijnde (een samenstel van) geschrift(en), bestemd om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt en/of doen (laten) opmaken en/of vervalst en/of doen (laten) vervalsen, immers heeft [onderneming] opzettelijk en in strijd met de waarheid
- niet een volledige en complete administratie gevoerd waaruit de rechten en de plichten van de onderneming en/of derden kunnen worden gekend;
-plaatsingsovereenkomsten onjuist opgemaakt voor wat betreft de locatie waar de opvang plaatsvindt en/of de af te nemen uren en/of de ingangsdatum en/of geantedateerd bij het ondertekenen, en/of
- presentielijsten en/of de aan en afwezigheidregistratie van de kinderen niet en/of onjuist en/of onvolledig bijgehouden, en/of
- niet en/of niet volledig (maandelijks) gefactureerd aan de vraagouders/ afnemers voor wat betreft de afgenomen uren kinderopvang, en/of
- niet en/of niet volledig (maandelijks) gefactureerd aan de vraagouders waarvan de kinderopvangtoeslag werd overgemaakt aan de [onderneming] voor de te betalen eigen bijdrage van deze vraagouders, en/of
- geantedateerde factu(u)r(en) voor wat betreft de jaren 2011 en 2012 opgenomen in de (digitale) administratie (D-187, p.1320) waarvan een of meerdere factu(u)r(en) niet overeenkwam(en) met reeds eerder over deze periode verstrekte factu(u)r(en), en/of
- soms aan vraagouders facturen gestuurd waarbij werd aangegeven dat deze niet zouden worden geincasseerd en/of moesten worden betaald en/of dat deze factu(u)r(en) werden verstrekt aan de vraagouder(s) zodat die kon aantonen dat er een eigen bijdrage was betaald, en/of
- jaaropgave(n) opgemaakt die niet overeenkwam(en) met de ingangsdatum van de plaatsingovereenkomst(en) en/of de aangevraagde opvanguren kinderopvangtoeslag en/of met reeds eerder verstrekte jaaropgave(n) en/of met de opgemaakte facturen en/of reeds ontvangen betalingen over eenzelfde jaar en/of het daadwerkelijk aantal uren genoten kinderopvang, en/of
- kwitanties opgesteld die niet zijn verantwoord in de kasadminstratie ,en/of
- niet alle betalingen en/of kas ontvangsten opgenomen in de (kas) administratie van [onderneming] ,
zulks (telkens) met het oogmerk om dat samenstel van geschriften/die geschrifte(n) als echt en onvervalst te gebruiken en/of door andere(n) te doen gebruiken, tot het plegen van welke bovenomschreven strafbare feiten hij verdachte, opdracht heeft gegeven dan wel aan bovenomschreven verboden gedragingen hij verdachte (telkens) feitelijk leiding heeft gegeven;
2.
[onderneming] , op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 31 januari 2014 tot en met 24 juni 2014, in de gemeente Gouda en/of Capelle aan den IJssel en/of Rotterdam en/of Zoetermeer, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, als degene die ingevolge de Belastingwet verplicht was tot het voor raadpleging beschikbaar stellen van boeken en/of bescheiden en/of (andere) gegevensdragers en/of de inhoud daarvan, opzettelijk deze in valse of vervalste vorm voor dit doel ter beschikking heeft gesteld, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, immers heeft/hebben verdachte en/of haar mededader(s) een digitaal bestand (D-187), bestaande uit 2.378 facturen althans een groot aantal facturen met betrekking tot de aan de vraagouders in rekening gebrachte kinderopvanguren voor wat betreft de jaren 2011 en 2012, beschikbaar gesteld voor raadpleging aan de Belastingdienst, terwijl de verdachte wist dat dit bestand/deze facturen niet waren verwerkt in de omzet en/of grootboekrekeningen van de jaren 2011 en 2012 en/of dat ze waren geantedateerd en/of niet waren vestuurd aan de gefactureerden, en/of aldus opzettelijk dit digitale bestand van facturen in valse of vervalste vorm voor raadpleging beschikbaar gesteld, tot het plegen van welke bovenomschreven strafbare feiten hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) opdracht heeft/hebben gegeven dan wel aan bovenomschreven verboden gedragingen hij, verdachte en/of zijn mededader(s) (telkens) feitelijk leiding heeft/hebben gegeven;
subsidiair
hij, op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 31 januari 2014 tot en met 24 juni 2014, in de gemeente Gouda en/of Capelle aan den IJssel en/of Rotterdam en/of Zoetermeer, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een vals en/of vervalst geschrift als ware het echt en onvervalst, te weten een digitaal bestand (D-187), bestaande uit 2.378 facturen althans een groot aantal facturen met betrekking tot de aan de vraagouders in rekening gebrachte kinderopvanguren voor wat betreft de jaren 2011 en 2012, zijnde een geschrift bestemd om tot bewijs van enig feit te dienen bestaande dat gebruikmaken hierin dat hij, verdachte, voornoemd bestand, ter beschikking heeft gesteld aan de Belastingdienst, en bestaande die valsheid daarin dat valselijk en/of in strijd met de waarheid dit bestand/deze facturen niet waren verwerkt in de omzet en/of grootboekrekeningen van de jaren 2011 en 2012 en/of dat deze fact(u)r(en) waren geantedateerd en/of niet waren verstuurd aan de gefactureerden;
3.
[onderneming] , op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 28 augustus 2007 tot en met 1 mei 2014, in de gemeente Gouda en/of Capelle aan den IJssel en/of Rotterdam en/of Zoetermeer, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft/hebben de verdachte en/of haar mededader(s), (telkens) (een) geldbedrag(en) van in totaal ongveer 4.225.673,- euro (te weten de (gehele) omzet over het/de ja(a)r(en) 2007 (D- 174, p.1207) en/of 2008 (D-175, p.1226) en/of 2009 (D-176, p. 1245) en/of 2010 (D-177, p. 1261) en/of 2011 (D-178, p. 1277) en/of 2012 (D-178, p. 1277) en/of 2013 (D-192, p.1372),althans enig(e) geldbedrag(en), verworven, voorhanden gehad, overgedragen en/of omgezet, althans van een voorwerp, te weten van een of meer geldbedrag(en) gebruik gemaakt, terwijl zij en/of haar mededader(s) wist(en) of redelijkerwijs had(den) moeten vermoeden dat bovenomschreven voorwerp(en) -onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf, immers heeft/hebben verdachte en/of haar mededader(s)
- geldbedragen (van in totaal 779.049,- euro) van de bankrekening(en) van de [onderneming] overgemaakt op de bankrekening(en) van [verdachte] en/of de bankrekening(en) van [BV 1] en/of de bankrekening(en) van [BV 2] (AH 52, p 266), en/of
- geldbedragen (van in totaal 830.320,- euro) van de bankrekening(en) van de [onderneming] overgemaakt op de bankrekening(en) van [medeverdachte] en/of de bankrekening(en) van [BV 3] en/of de bankrekening(en) van [BV 4] (AH 52, p 266), en /of
- ( een) contant(e) geldbedrag(en) en/of betaling(en) (van in totaal euro 324.904,49) van de bankrekeningen van de [onderneming] laten doen en/of gedaan en/of opgenomen ten behoeve van de vennoten van de [onderneming] (AH 52, p 266), en/of
- aan ouders die de "kosteloze" kinderopvang hadden afgenomen geldbedragen (contant)betaald van de bankrekening(en) van de [onderneming] ;
- ( een) geldbedrag(en) van de bankrekening(en) van de [onderneming] gebruikt voor de aflossing van (een) hypothecaire geldlening(en),en/of
- geldbedrag(en) van de bankrekening(en) van de [onderneming] gebruikt voor de kosten van het levensonderhoud van [verdachte] en/of [medeverdachte] ,
tot het plegen van welke bovenomschreven strafbare feiten hij, verdachte, opdracht heeft gegeven dan wel aan bovenomschreven verboden gedragingen hij verdachte(telkens) feitelijk leiding heeft gegeven;
en/of
hij, op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 28 augustus 2007 tot en met 1 mei 2014, in de gemeente Gouda, Capelle aan den IJssel, Rotterdam en/of Zoetermeer, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft/hebben de verdachte en/of zijn mededader(s),(telkens) (een) geldbedrag(en) van in totaal ongeveer euro 4.225.673, (te weten de (gehele) omzet over het/de ja(a)r(en) 2007 (D- 174, p.1207) en/of 2008 (D-175, p.1226) en/of 2009 (D-176, p. 1245) en/of 2010 (D-177, p. 1261) en/of 2011 (D-178, p. 1277) en/of 2012 (D-178, p. 1277) en/of 2013 (D-192, p.1372), althans enig(e) geldbedrag(en), verworven, voorhanden gehad, overgedragen en/of omgezet, althans van een voorwerp, te weten van een of meer geldbedrag(en) gebruik gemaakt, terwijl hij en/of zijn mededader(s) wist(en) of redelijkerwijs had(den) moeten vermoeden dat bovenomschreven voorwerp(en) -onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf, immers heeft/hebben verdachte en/of zijn mededader(s)
- geldbedragen (van in totaaleuro 779.049,-) van de bankrekening(en) van de [onderneming] overgemaakt op de bankrekening(en) van [verdachte] en/of de bankrekening(en) van [BV 1] en/of de bankrekening(en) van [BV 2] (AH 52, p 266), en/of
- geldbedragen (van in totaal 830.320,-) van de bankrekening(en) van de [onderneming] overgemaakt op de bankrekening(en) van [medeverdachte] en/of de bankrekening(en) van [BV 3] en/of de bankrekening(en) van [BV 4] , (AH 52, p 266), en/of
- ( een) contant(e) geldbedrag(en) en/of betaling(en)(van in totaal euro 324.904,49) van de bankrekeningen van de [onderneming] laten doen en/of gedaan en/of opgenomen ten behoeve van de vennoten van de [onderneming] , .(AH 52, p 266), en/of
- aan ouders die de "kosteloze" kinderopvang hadden afgenomen geldbedragen (contant) betaald van de bankrekening(en) van de [onderneming] ;
- ( een)geldbedrag(en) van de bankrekening(en) van de [onderneming] gebruikt voor de aflossing van (een) hypothecaire geldlening(en), en/of
- geldbedrag(en) van de bankrekening(en) van de [onderneming] gebruikt voor de kosten van het levensonderhoud van [verdachte] en/of [medeverdachte] .
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een andere bewezenverklaring en strafoplegging komt dan de rechtbank.
Dagvaarding partieel nietig
De dagvaarding is geldig, met uitzondering van hetgeen onder feit 1 achter het eerste gedachtestreepje ten laste is gelegd. In dit onderdeel van de tenlastelegging wordt [onderneming] verweten dat de administratie van het bedrijf valselijk is opgemaakt of vervalst door niet een volledige en complete administratie te voeren, waaruit de rechten en de plichten van de onderneming en/of derden kunnen worden gekend. Zonder nadere feitelijke omschrijving van dit in zeer algemene bewoordingen vervatte verwijt is, mede gelet op de omvang van het dossier, onvoldoende duidelijk waartegen de verdachte zich dient te verdedigen. De dagvaarding wordt ten aanzien van dit onderdeel – overeenkomstig het standpunt van de verdediging en de advocaat-generaal – daarom nietig verklaard.
Inleiding
In november 2014 heeft de FIOD naar aanleiding van signalen van fraude met kinderopvangtoeslag (hierna: KOT) onderzoek ingesteld naar [onderneming] (hierna: [onderneming] ) en haar bestuurders, de verdachte en zijn vrouw, de medeverdachte [medeverdachte] .
[onderneming] verzorgde vanaf de oprichting op 28 augustus 2007 buitenschoolse opvang voor kinderen van
4 tot 13 jaar. De opvang vond in de eerste instantie plaats op één locatie, later werden nog enkele andere locaties geopend. [onderneming] werd vanaf de oprichting direct gedreven door verdachte en [medeverdachte] . In 2009 vonden binnen de onderneming structuurwijzingen plaats waarna [onderneming] indirect door hen werd gedreven, namelijk door verdachte via zijn vennootschappen [BV 2] en [BV 1] en door [medeverdachte] via haar vennootschappen [BV 4] en [BV 3] De locaties van [onderneming] zijn allen aan het einde van 2013 gesloten. Op 1 mei 2014 werd de vennootschap onder firma ontbonden.
De signalen van fraude met KOT die in 2013 hij de Belastingdienst binnenkwamen, bestonden
uit meldingen van medewerkers van de gemeente Capelle aan den IJssel. Deze meldingen hielden in dat [onderneming] kinderopvang aanbood aan ouders zonder bij die ouders daarvoor een eigen bijdrage in rekening te brengen. Bij het concept hoorde de voorwaarde dat ouders [onderneming] machtigden om de tegemoetkoming voor kinderopvang van de Belastingdienst of de gemeente aan [onderneming] te laten uitbetalen of dit geld door te storten. Van deze ‘gratis’ kinderopvang bij [onderneming] werd op grote schaal gebruik gemaakt.
Op basis van verschillende signalen heeft de Belastingdienst een nader onderzoek ingesteld naar [onderneming] . Kort daarna is namens negentien vraagouders bij de FIOD aangifte gedaan van vermoedelijke fraude met KOT door [onderneming] . Vervolgens is de Belastingdienst eind januari 2014 een boekenonderzoek naar de administratie van [onderneming] gestart. Uit de bevindingen van het boekenonderzoek is bij de FIOD het vermoeden ontstaan dat [onderneming] geen volledige administratie heeft gevoerd en dat de bestaande onderzochte administratie van [onderneming] al dan niet gedeeltelijk valselijk is opgemaakt. Bovendien is het vermoeden ontstaan dat valse facturen in het kader van het boekenonderzoek namens [onderneming] aan de Belastingdienst ter beschikking zijn gesteld. Bij de FIOD is ook het vermoeden ontstaan dat de door [onderneming] ontvangen KOT, die uit misdrijf afkomstig zou zijn, is witgewassen. In dit verband is van belang dat de Belastingdienst en FIOD menen dat het recht op KOT pas ontstaat wanneer vraagouders zelf (in ieder geval gedeeltelijk) de kosten van kinderopvang dragen en dat daarvoor is vereist dat de vraagouders een eigen bijdrage aan de kinderopvanginstelling betalen. De Belastingdienst en de FIOD menen dat gedurende de jaren 2007-2013 ten onrechte KOT (die [onderneming] opstreek) aan de vraagouders is uitbetaald. Bij de vraagouders zijn de verleende kinderopvangtoeslagen om die reden in zijn geheel teruggevorderd.
Aan verdachte is ten laste gelegd dat hij opdracht en/of feitelijk leiding heeft gegeven aan valsheid in geschrift en het opzettelijk ter beschikking stelten van valse facturen aan de Belastingdienst, dan wel het gebruik maken van die valse facturen. Voorts is aan hem tenlastegelegd het (gewoonte)witwassen van de omzet van [onderneming] over de jaren 2007-2013.
Beoordeling
Het systeem van kinderopvang zit – kort samengevat – zo in elkaar dat een ouder zijn kind naar behoefte een aantal uren per week naar de kinderopvang brengt, die daarvoor een rekening stuurt die de ouder dient te betalen en, afhankelijk van diens inkomen, daarvoor een tegemoetkoming van de werkgever en van de overheid ontvangt. Het werkgeversdeel en de overheidsbijdrage worden in één keer, onder de noemer KOT, uitgekeerd door de Belastingdienst. Die KOT betreft nooit een volledige vergoeding van de door de ouder gemaakte kosten, hetgeen betekent dat een ouder altijd een deel zelf zal moeten betalen. In het dossier wordt dit vaak, enigszins misleidend, de ‘eigen bijdrage’ genoemd (gemakshalve zal het hof die term blijven gebruiken). Dit systeem werpt in beginsel een natuurlijke drempel op voor ouders om hun kind niet voor meer uren naar de kinderopvang toe te brengen dan zij daadwerkelijk nodig hebben. Bij meer uren moeten zij immers een hogere eigen bedrage betalen. Die natuurlijke drempel bestaat echter niet meer als de kinderopvangorganisatie ouders niet de volledige rekening laat betalen, maar genoegen neemt met aan de ouders uitgekeerde KOT.
Bij [onderneming] hoefden ouders met een gezamenlijk inkomen tot € 51.564, in ieder geval tot eind 2012, geen eigen bijdrage te betalen. Daarmee werd kinderopvang aantrekkelijk voor ouders die het niet breed hadden en het is dan ook niet verwonderlijk dat [onderneming] in relatief korte tijd kon uitgroeien tot een organisatie met vier opvanglocaties en een forse omzet en – zeker ten opzicht van de gemiddelde kinderopvangorganisatie – forse winsten.
Inmiddels is duidelijk dat het betalen van een eigen bijdrage voorwaarde is voor toekenning van de KOT. De vraag is echter of dit voor de verdachten in de ten laste gelegde periode van 28 augustus 2007 tot en met 1 mei 2014 ook al duidelijk was of moest zijn.
In de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (hierna: WKO) staat niet met zoveel woorden dat het (daadwerkelijk) betalen van een eigen bijdrage een vereiste is voor het toekennen van KOT. Ook uit verklaringen van medewerkers bij de Belastingdienst volgt dat de verplichting een eigen bijdrage te betalen niet afgeleid kan worden uit de wettekst, maar zou volgen uit het systeem van de wet. Uit eerdere lagere rechtspraak kan worden afgeleid dat de voorwaarde om een ‘eigen bijdrage’ te betalen in 2012 nog niet zo duidelijk was. De verdediging heeft gewezen op een vonnis van de rechtbank Almelo
, waarin wordt overwogen dat het daadwerkelijk betalen van een ‘eigen bijdrage’ door de ouders geen voorwaarde is voor toekenning van KOT.
De verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij zich wel heeft gerealiseerd dat de vraag of ouders een eigen bijdrage moesten betalen van belang kon zijn en dat hij niet de wet wilde overtreden. Volgens de verdachte heeft hij dan ook, zoals hij van meet af aan heeft verklaard, meerdere keren naar de Belastingdienst gebeld met deze vraag, maar zou hij te horen hebben gekregen dat het betalen van een eigen bijdrage niet verplicht was. Het bevreemdt dat de verdachte, van dit voor hem kennelijk belangrijke punt, geen schriftelijke bevestiging van de Belastingdienst heeft gevraagd.
Die bevestiging is wel te vinden in de verklaring van medewerkster [naam 1] . Zij heeft eveneens verklaard dat ze telefonisch van de Belastingdienst te horen heeft gekregen dat het betalen van de eigen bijdrage door de ouders niet nodig was. Eén van de ouders (te weten: [naam 2] ) heeft in gelijke zin verklaard, namelijk dat in 2011 op de website van de Belastingdienst niks te vinden was over het feit dat het betalen van een eigen bijdrage een voorwaarde zou zijn voor het ontvangen van KOT. Ook getuige [getuige 1] , juridisch beleidsadviseur bij Belastingdienst/Toeslagen, heeft in hoger beroep bij de raadsheer-commissaris verklaard dat aanvankelijk niet in de informatie van de Belastingdienst werd gemeld dat het verplicht was een ‘eigen bijdrage’ te betalen.
Dat de verdachte oprecht heeft gemeend dat het door hem bedachte concept door de beugel kon, vindt bovendien bevestiging in de wijze waarop [onderneming] van start is gegaan, in samenwerking met basisschool [basisschool] , en de wijze waarop aan het concept ruchtbaarheid is gegeven. Er werd openlijk geadverteerd met het aanbieden van ‘gratis’ kinderopvang.
Gelet op het voorgaande concludeert het hof dat de verdachte met goede intenties begonnen is met [onderneming] . De verdachte ging ervan uit dat het concept van [onderneming] met ‘gratis’ kinderopvang was toegestaan en in de beginjaren werd de administratie dus ook ingericht naar dat ondernemingsplan, inhoudende dat de ouders die geen eigen bijdrage hoefden te betalen ook geen facturen ontvingen.
Op enig moment is de verdachte echter op de hoogte geraakt van het feit dat een eigen bijdrage een voorwaarde is voor het ontvangen van de KOT en dat zijn ondernemingsplan niet in overeenstemming met de wet was. Op 15 november 2012 is er namens [onderneming] een brief gestuurd aan de ouders waarin [onderneming] schrijft:
‘Zoals bij u allen bekend zal zijn, wordt een deel van uw kosten voor de kinderopvang door de Belastingdienst vergoed. Naast deze vergoeding betaalt u ook zelf een deel, welke de eigen bijdrage wordt genoemd. […] We zijn ons ervan bewust dat de bovengenoemde veranderingen gevolgen zullen hebben op uw maandelijks uitgave wat betreft de kinderopvang van uw kind(eren). U bent uiteraard altijd welkom voor meer informatie of vragen over de hoogte van uw eigen bijdrage.’
(DOC-098).
Verder bevat het dossier een e-mail van 9 januari 2013 van de verdachte aan (onder andere) mevrouw [naam 3] waarin de verdachte schrijft:
‘Het is nu zo dat met ingang van 2013 de belastingdienst van de ouders verlangt dat zij ook bijdragen aan de kosten voor de kinderopvang en dat ze hierop gaan toetsen. Maw: de belastingdienst eist dat ouders de eigen bijdrage moeten betalen. Als ze dit niet doen ziet de belastingdienst dit als volgt; de ouder betaalt geen kosten voor de kinderopvang dus heb je ook geen recht op kinderopvang.’
(DOC-133).
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat [onderneming] door de veranderingen in de wet minder kinderopvang kreeg vergoed, daardoor in zwaar weer zat, de verdachte dit niet bekend wilde maken en daarom het verplicht betalen van een eigen bijdrage als een argument heeft gebruikt om de financiële toestand te verbloemen, zonder dat hij wist dat het betalen van die eigen bijdrage daadwerkelijk een voorwaarde was voor het ontvangen van de KOT. Het hof acht die verklaring onaannemelijk gelet op de toelichting die in deze email wordt gegeven; de Belastingdienst stelt dat geen recht op KOT bestaat indien de eigen bedrage niet wordt betaald.
Het hof komt dan ook tot de conclusie dat de verdachte (pas) vanaf 15 november 2012 op de hoogte was van het feit dat het betalen van de eigen bijdrage door de ouders een voorwaarde was voor het ontvangen van KOT. Dit is van belang voor de verdere beoordeling van de ten laste gelegde feiten.
Feit 1
De verdachte wordt het verwijt gemaakt dat hij als feitelijk leidinggever in de periode van 1 januari 2011 tot en met 1 mei 2014 de administratie van [onderneming] valselijk heeft opgemaakt of vervalst. Bewezen moet dus worden dat niet enkele onderdelen, maar de administratie als samenstel van geschriften, valselijk is opgemaakt of vervalst, met het oogmerk deze als echt en onvervalst te (doen) gebruiken. Blijkens het merendeel van de feitelijkheden, zoals verwoord bij de diverse gedachtestreepjes, ligt aan die beschuldiging ten grondslag dat de verdachte van meet af aan wist dat het concept van gratis kinderopvang in strijd was met de voorwaarden voor toekenning van KOT. Zoals reeds hiervoor is overwogen, acht het hof echter van belang dat de verdachte tot 15 november 2012 van mening was dat de ouders geen eigen bijdrage hoefden te betalen om rechtmatig aanspraak te kunnen maken op KOT. Vanuit deze overtuiging heeft de verdachte dan ook de administratie van [onderneming] ingericht. Het ontbreekt daarom aan bewijs dat de verdachte met het hiervoor bedoelde oogmerk de administratie van [onderneming] tot 15 november 2012 valselijk heeft opgemaakt of vervalst.
Nadien was de verdachte wel op de hoogte van het feit dat ouders daadwerkelijk de eigen bijdrage moesten betalen. Vastgesteld kan worden dat de verdachte, met deze wetenschap, achteraf facturen heeft opgemaakt en deze voorts heeft opgenomen in de administratie van [onderneming] . De verdachte heeft erkend dat hij de facturen voor de jaren 2011 en 2012 achteraf heeft opgesteld nadat hij daarvoor computerprogramma [programma] had aangeschaft. Volgens de verdachte heeft hij deze facturen enkel in zijn administratie opgenomen en niet aan de ouders gestuurd. Dit doet aan de bewijsbestemming van dit wezenlijke onderdeel van de administratie echter niet af. In tegendeel, want de verdachte heeft deze facturen desgevraagd aan de Belastingdienst verstrekt in verband met het boekenonderzoek in 2014, zoals hieronder nader uiteengezet bij de beoordeling van feit 2.
Naar het oordeel van het hof zijn de geantedateerde facturen vals. De onjuistheid van deze geschriften, gelet op de hoeveelheid en het essentiële belang van deze geschriften in relatie tot het verkregen van KOT door de vraagouders, leidt tot het oordeel dat de administratie vals is opgemaakt met het oogmerk om dat samenstel van geschriften als echt en onvervalst te (doen) gebruiken. Op basis van de valse stukken in de administratie lijkt het immers alsof de ouders alle jaren hun eigen bijdrage hebben betaald en dus aan de voorwaarde hebben voldaan om KOT te ontvangen. Dit is echter in strijd met de waarheid, nu de ouders in ieder geval tot 15 november 2012 geen eigen bijdrage hebben betaald.
Tenslotte overweeg het hof ten aanzien van het feitelijk leidinggeven als volgt.
Bij de beantwoording van de vraag of de verdachte strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld ter zake van het feitelijk leidinggeven aan een door een rechtspersoon verrichte verboden gedraging, zoals is tenlastegelegd, dient eerst te worden vastgesteld of die rechtspersoon een strafbaar feit heeft begaan. Ingeval die vraag bevestigend wordt beantwoord, komt de vraag aan de orde of kan worden bewezen dat de verdachte aan die gedraging feitelijk leiding heeft gegeven.
[onderneming] was geadresseerde van de norm, te weten de verplichting een deugdelijke en waarheidsgetrouw administratie te voeren. Het voeren van een dergelijke administratie valt bovendien binnen de normale bedrijfsvoering van de rechtspersoon, is de rechtspersoon dienstig en de rechtspersoon kon en mocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet plaats vond. Zodoende hebben de gedragingen plaatsgevonden in de sfeer van de rechtspersoon en kan het valselijk opmaken van een administratie – hetgeen onder 1 ten laste is gelegd – redelijkerwijs aan [onderneming] worden toegerekend.
Op basis van de bewijsmiddelen is voorts komen vast te staan dat verdachte als bestuurder van [onderneming] de betreffende strafbare gedragingen heeft verricht op naam en in de sfeer van de rechtspersoon. Uit het dossier volgt dat de verdachte hierbij het initiatief heeft genomen en een zodanige rol heeft gespeeld dat het hof van oordeel is dat de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging bij [onderneming] . Het opzet van de verdachte kan aan [onderneming] worden toegerekend.
Het onder 1 tenlastegelegde kan met in achtneming van het voorgaande worden bewezen.
Feit 2
primair
Met de advocaat-generaal en de verdediging is het hof van oordeel dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het onder 2 primair tenlastegelegde.
subsidiair
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte zich op het standpunt gesteld dat de verdachte moet worden vrijgesproken. Hoewel de verdachte toegeeft dat hij de facturen achteraf heeft opgemaakt en voorts heeft opgenomen in de administratie, ontbrak bij verdachte het vereiste oogmerk. Daarbij overweegt de raadsman dat de verdachte ook direct aan de Belastingdienst heeft verteld dat de facturen geantedateerd waren.
Verdachte heeft begin 2014 ten behoeve van het boekenonderzoek door de Belastingdienst een digitaal bestand ter beschikking gesteld aan een medewerker van de Belastingdienst, met daarop een groot aantal facturen voor de jaren 2011 en 20l2. Verdachte heeft bekend dat hij al deze facturen achteraf heeft opgemaakt. Hiervoor heeft het hof reeds overwogen dat de geantedateerde facturen vals zijn. Voorts blijkt niet uit het dossier dat de verdachte direct aan de Belastingdienst heeft verteld dat de facturen geantedateerd waren. Het boekenonderzoek werd uitgevoerd door de heer [naam 4] . Ten aanzien van de facturen voor de jaren 2011 en 2012 heeft [naam 4] het volgende verklaard:
‘Daardoor vroeg ik mij af of deze facturen, die betrekking hadden op 2011 en 2012, wel in 2011 en 2012 opgemaakt waren. Het zou mij niets verbazen als deze later zijn opgemaakt, en dan bedoel ik na het gesprek met [naam 5] in juni 2013. Ik heb dit niet besproken met [verdachte] en [naam 6] .’
Het hof acht de verklaring van de verdachte over diens mededeling aan de Belastingdienst daarom onaannemelijk.
Door het digitale bestand met de geantedateerde facturen aan de Belastingdienst ter beschikking te stellen voor een boekenonderzoek, heeft de verdachte de indruk gewekt dat [onderneming] /de ouders aan alle voorwaarden voor het verkrijgen van KOT heef/hebben voldaan, terwijl dit niet waar was. Zodoende heeft de verdachte de geschriften jegens een derde gebruikt in de zin van artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst. Dit leidt ertoe dat het onder 2 subsidiair ten laste gelegde feit kan worden bewezen.
Feit 3
Het hof stelt voorop dat de feiten 1 en 2, voor zover deze bewezen zullen worden verklaard, niet rechtstreeks hebben geleid tot een criminele opbrengst.
Voor een bewezenverklaring van het bestanddeel "afkomstig uit enig misdrijf", is niet vereist dat uit de bewijsmiddelen moet kunnen worden afgeleid dat het desbetreffende voorwerp afkomstig is uit een nauwkeurig aangeduid misdrijf. Wel is voor een veroordeling ter zake van dit wetsartikel vereist dat vaststaat dat het voorwerp afkomstig is uit enig misdrijf. Dat vermogen "afkomstig is uit enig misdrijf", kan, indien op grond van de beschikbare bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen met een bepaald misdrijf, niettemin bewezen worden geacht, indien het op grond van de vastgestelde feiten en omstandigheden niet anders kan zijn dan dat het vermogen uit enig misdrijf afkomstig is. De bedragen die in de tenlastelegging zijn genoemd, betreffen echter bedragen die afkomstig zijn uit de bedrijfsactiviteiten van [onderneming] . Het hof ziet zich dan ook gesteld voor de vraag wat het gronddelict is waar het geld dat zou zijn witgewassen van afkomstig is.
Volgens de advocaat-generaal is het geld afkomstig uit oplichting. De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte wordt veroordeeld voor het cumulatief/alternatief tenlastegelegde gewoontewitwassen. De advocaat-generaal heeft gesteld dat de verdachte de Belastingdienst heeft opgelicht door te veel uren kinderopvang op te (laten) geven, op basis waarvan de ouders – en daarmee ook [onderneming] omdat zij de KOT direct ontving dan wel gestort kreeg van de ouders – teveel KOT kregen uitgekeerd. De Belastingdienst werd daardoor bewogen meer uren KOT uit te keren dan er in de praktijk werden afgenomen. Dit komt mede voort uit het feit dat [onderneming] geen eigen bijdrage vroeg van de ouders waardoor deze geen rem hadden in het aantal opvanguren waarvoor zij KOT aanvroegen. Deze oplichting heeft de verdachte vanaf 2007 gepleegd. Het witwassen ziet dan op het opnemen van het geld – de winst – van de rekening van [onderneming] en het overboeken naar verschillende bv’s van de verdachte en medeverdachte.
Uit het dossier komen enkele aanwijzingen naar voren dat voor meer uren kinderopvang KOT is aangevraagd dan aanvankelijk nodig leek. Dit lijkt ook aannemelijk in het kader van het hiervoor overwogene, dat nu [onderneming] geen eigen bijdrage vroeg, er daardoor geen natuurlijke drempel was voor de ouders om voor meer uren KOT aan te vragen dan zij daadwerkelijk nodig hadden. Dit zou ook de forse winst van [onderneming] kunnen verklaren. Het dossier bevat enkele verklaringen van ouders waaruit volgt dat zij werden aangemoedigd om het maximaal aantal uren kinderopvang aan te vragen, ook als zij het niet daadwerkelijk nodig hadden, omdat er ‘dan altijd plek zou zijn voor hun kind’.
Daartegenover staan enkele verklaringen van ouders waaruit volgt dat zij juist niet werden aangemoedigd om meer uren kinderopvang aan te vragen dan zij daadwerkelijk nodig hadden. Bovendien hebben medewerkers van [onderneming] verklaard dat ouders op geen enkele wijze gestimuleerd werden meer uren aan te vragen. Door de FIOD is verder niet onderzocht of de Belastingdienst is opgelicht; een overzicht van ouders die mogelijk meer KOT hebben ontvangen dan paste bij het aantal daadwerkelijk genoten uren opvang ontbreekt. Het hof is dan ook van oordeel dat het dossier onvoldoende bewijs bevat dat de verdachte de Belastingdienst heeft opgelicht door voor teveel uren KOT aan te vragen en dat de winsten van [onderneming] daardoor zijn verkregen.
Het hof heeft nog onderzocht of uit de dossierstukken volgt dat [onderneming] ná 15 november 2012 nog KOT heeft ontvangen, terwijl de ouders daar geen eigen bijdrage voor hoefden te betalen. Hier zijn wel aanwijzingen voor. Getuige [getuige 2] heeft bijvoorbeeld verklaard dat zij in de maanden januari tot en met april 2013 vier facturen heeft ontvangen. Van die facturen hoefde zij alleen € 10,- te betalen, terwijl de factuurbedragen hoger waren. De verdachte zou haar dat mondeling hebben toegezegd. Ook getuige [getuige 3] heeft verklaard dat zij in januari 2013 werd benaderd door de medeverdachte en de medeverdachte haar vertelde dat het eigenlijk niet was toegestaan gratis opvang aan te bieden. [getuige 3] moest een eigen bijdrage betalen en het bedrag mocht zij zelf bepalen omdat de medeverdachte haar niet financieel wilde belasten. Vanaf dat moment maakte [getuige 3] € 25,00 per maand over. [getuige 3] is echter niet door de FIOD gehoord, het dossier bevat enkel een schriftelijke verklaring van haar. Deze verklaring maakt onderdeel uit van een reeks verklaringen die dezelfde opmaak hebben en waarvan in ieder geval één verklaring onjuist is gebleken. Getuige [getuige 4] heeft in hoger beroep over haar schriftelijke aangifte verklaard dat zij niet op de hoogte is wat er in het document staat en dat niet de gehele inhoud juist is.
Het hof is van oordeel dat deze enkele verklaringen van ouders, terwijl bij een verklaring niet zonder meer uit kan worden gegaan van de betrouwbaarheid daarvan, onvoldoende zijn om vast te stellen dat ouders na november 2012 KOT hebben ontvangen zonder dat zij een eigen bijdrage hebben betaald. Zelfs als moet worden uitgegaan van de mogelijkheid dat [onderneming] na november 2012 KOT heeft ontvangen terwijl ouders nog steeds geen eigen bijdrage hoefden te betalen, uit het dossier op geen enkele wijze blijkt om welke ouders en welke ten onrechte ontvangen bedragen het dan zou gaan.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet kan worden bewezen dat de in de tenlastelegging genoemde bedragen afkomstig zijn uit enig misdrijf. De verdachte moet om die reden van het onder feit 3 tenlastegelegde worden vrijgesproken.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1.
[onderneming] , in de periode van 15 november 2012 tot en met 1 mei 2014, in de gemeente Gouda en/of Capelle aan den IJssel en/of Rotterdam en/of Zoetermeer, althans in Nederland, de administratie van de [onderneming] , zijnde een samenstel van geschriften, bestemd om tot bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt, immers heeft [onderneming] opzettelijk en in strijd met de waarheid
- geantedateerde facturen voor wat betreft de jaren 2011 en 2012 opgenomen in de administratie (D-187, p.1320)
zulks met het oogmerk om dat samenstel van geschriften als echt en onvervalst te gebruiken en/of door andere(n) te doen gebruiken, tot het plegen van welke bovenomschreven strafbare feiten hij verdachte feitelijk leiding heeft gegeven.
2
subsidiair
hij in de periode van 31 januari 2014 tot en met 24 juni 2014, in de gemeente Gouda en/of Capelle aan den IJssel en/of Rotterdam en/of Zoetermeer, althans in Nederland, opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een vals geschrift als ware het echt en onvervalst, te weten een digitaal bestand (D-187), bestaande uit 2.378 facturen, althans een groot aantal facturen, met betrekking tot de aan de vraagouders in rekening gebrachte kinderopvanguren voor wat betreft de jaren 2011 en 2012, zijnde een geschrift bestemd om tot bewijs van enig feit te dienen bestaande dat gebruikmaken hierin dat hij, verdachte, voornoemd bestand, ter beschikking heeft gesteld aan de Belastingdienst, en bestaande die valsheid daarin dat deze facturen waren geantedateerd.
Hetgeen onder 1 en 2 subsidiair meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het bewezen verklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 en 2 subsidiair bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:
valsheid in geschrift
Het onder 2 subsidiair bewezen verklaarde levert op:
opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst.
Strafbaarheid van de verdachte
Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het onder 1 en 2 subsidiair bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg onder feit 1, 2 subsidiair en 3 cumulatief/alternatief bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1, 2 subsidiair en 3 alternatief/cumulatief ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden waarvan 9 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan valsheid in geschrift en het opzettelijk gebruik maken van een vals geschrift als ware het echt en onvervalst. De verdachte heeft valse stukken in zijn administratie opgenomen, waardoor deze administratie als geheel vals is geworden, gelet op de hoeveelheid en het belang van de valse stukken. Het belang, dat met het strafbaar stellen van het opmaken en gebruik maken van valse geschriften wordt beschermd, is het vertrouwen dat burgers en instellingen in het maatschappelijk verkeer in de juistheid van bepaalde geschriften, zoals een administratie van een onderneming, moeten kunnen stellen. De verdachte heeft dit publieke vertrouwen geschaad.
Daarnaast heeft de verdachte bij een boekenonderzoek door de Belastingdienst valse (geantedateerde) facturen overgelegd. Dit om te voorkomen dat de Belastingdienst zou ontdekken dat de verdachte met zijn [onderneming] geen eigen bijdrage van de ouders had gevraagd, terwijl (naar later bleek) dit wel had gemoeten. De verdachte heeft op grove wijze geprobeerd zijn handelen te verdoezelen richting een overheidsorgaan. Het hof neemt de verdachte dit kwalijk.
Het hof neemt echter ook in ogenschouw dat onderhavige zaak van grote persoonlijke impact is geweest op de verdachte en zijn gezin. Gedurende enige tijd is er in de (plaatselijke) media zeer veel aandacht besteed aan deze zaak en aan de verdachte en dit heeft nog steeds negatieve gevolgen voor de verdachte en zijn gezin. In de berichtgeving daarover is steeds gesproken over aanzienlijk meer en ernstiger strafbare gedragingen dan nu bewezen is verklaard.
Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 7 augustus 2019 is hij niet eerder strafrechtelijk veroordeeld.
Het hof acht, alles afwegende, een taakstraf van 200 uren passend en geboden.
Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]
De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 10.090,00. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep
niet-ontvankelijk verklaard. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van de oorspronkelijke vordering.
Nu de benadeelde partij haar vordering – net als in eerste aanleg – niet met stukken heeft onderbouwd, is het hof van oordeel dat er onvoldoende informatie beschikbaar is om te kunnen beoordelen of de benadeelde partij als gevolg van de bewezenverklaarde feiten schade heeft geleden en zo ja, op welk bedrag die schade moet worden begroot. De mondeling toelichting van de benadeelde partij ter terechtzitting is hiervoor onvoldoende.
Nu onvoldoende is gebleken dat de gestelde schade door het bewezen verklaarde handelen van de verdachte is veroorzaakt, kan de benadeelde partij niet in de vordering worden ontvangen.
Vordering [naam 7]
In hoger beroep heeft het hof een brief met bijlagen ontvangen namens mevrouw [naam 7] . Hieruit volgt dat [naam 7] zich reeds voor de procedure in eerste aanleg had gemeld met het verzoek haar als slachtoffer in onderhavige zaak te voegen, maar dat daar verder door het openbaar ministerie geen actie op is ondernomen. [naam 7] verzoekt het openbaar ministerie een schadevergoedingsmaatregel op te leggen ten bedrage van € 13.700,00, bestaande uit een terugvordering te veel betaalde KOT, te verhalen op de verdachte.
Voorts ziet het hof geen aanleiding een schadevergoedingsmaatregel op te leggen, omdat de gestelde schade niet het gevolg is van een feit dat door het hof bewezen is verklaard.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 22c, 22d, 57 en 225 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart de dagvaarding partieel nietig, voor zover het betreft het onder 1 ten laste gelegde eerste gedachtestreepje “niet een volledige en complete administratie gevoerd waaruit de rechten en de plichten van de onderneming en of derden kunnen worden gekend”.
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2 primair en 3 eerste en tweede cumulatief/alternatief ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 en 2 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1 en 2 subsidiair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
taakstraf
voor de duur van
200 (tweehonderd) uren
, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
100 (honderd) dagen hechtenis
.
Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]
Verklaart de benadeelde partij [benadeelde] niet-ontvankelijk in de vordering tot schadevergoeding.
Bepaalt dat de benadeelde partij en de verdachte ieder hun eigen kosten dragen.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R.P. den Otter, mr. E. van Die en mr. J. Piena, in tegenwoordigheid van mr. J.M. van Riel, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 11 september 2019.
Rechtbank Almelo van 21 november 2012, ECLI:NL:RBALM:2012:BY3996.