ECLI:NL:RBDHA:2020:13367
Rechtbank DHA — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK DEN HAAG
Team handel
zaaknummer / rolnummer: C/09/567812 / HA ZA 19-135
Vonnis van 23 december 2020
in de zaak van
GEMEENTE DEURNE
, te Deurne ,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. J.F. de Groot te Amsterdam,
tegen
1
BOUW- EN EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ BEM B.V., te Den Haag,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. I.L. Haverkate te Amsterdam,
2.
COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.
, te Utrecht,
gedaagde in conventie,
advocaat [NAAM]. F.G. Horsting te Amsterdam.
Partijen zullen hierna de Gemeente, BEM en Rabobank genoemd worden. Met BEM c.s. worden hierna gedaagden gezamenlijk aangeduid.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de twee exploten van dagvaarding van 25 januari 2019, met producties;
- de conclusie van antwoord en eis in reconventie van BEM , met producties;
- de conclusie van antwoord van Rabobank, met producties;
het tussenvonnis van 1 mei 2019, waarbij een comparitie van partijen is gelast;
de rolbeschikking van 6 mei 2020, waarbij is bepaald dat de zitting plaatsvindt in de vorm van een Skypezitting;
de conclusie van antwoord in reconventie van de Gemeente, met producties;
het proces-verbaal van de op 29 juni 2020 gehouden comparitie van partijen, de daarin genoemde stukken, waarna de zaak verwezen is naar de meervoudige kamer voor handelszaken van deze rechtbank;
het proces-verbaal van de voortzetting van de comparitie van partijen voor de meervoudige kamer van 25 september 2020.
1.2.
Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
1.3.
Het proces-verbaal van de comparitie van 25 september 2020 is buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. De Gemeente heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt bij brief van 28 oktober 2020. De rechtbank leest het proces-verbaal met inachtneming van deze correspondentie.
1.4.
De in dit vonnis genoemde koopsommen en prijzen zijn, tenzij anders aangegeven, steeds exclusief BTW.
2
De feiten
2.1.
In 2010 heeft de Gemeente met [de vennootschap] B.V. (hierna: [de vennootschap] ), een toenmalige vennootschap gevestigd te [vestigingsplaats] , onderhandeld over de aankoop door [de vennootschap] van een perceel bedrijfsgrond van circa 3,3 hectare op het bedrijventerrein [X 1] te Deurne. Voor de Gemeente was hierbij onder meer van belang het behoud van de werkgelegenheid die [de vennootschap] bood aan de inwoners van Deurne.
2.2.
Bij brief van 12 april 2010 heeft de Gemeente aan [de vennootschap] een perceel bedrijfsgrond van 29.620 m2 (hierna: perceel A) aangeboden voor een koopprijs van € 133 per m2 (koopsom € 3.939.460).
2.3.
Bij brief van 20 april 2010 heeft de Gemeente aan BEM een concept ‘allonge’ gestuurd met betrekking tot het in bruikleen verstrekken van een aan perceel A belendend perceel bedrijfsgrond van 4.025 m2 (hierna: perceel B). In de brief is vermeld:
“Op het moment van uw vraag voor industriegrond bedroeg de grondprijs 136 euro/m2 ex btw. Het college is bereid u de grond aan te bieden tegen een prijs van 133 euro/m2 ex btw, zijnde de prijs van 2008. Dit levert een direct voordeel op van 29.620 m2*3 euro = 88.860 euro ex btw.
Daarnaast wordt voor 5 jaar een perceel van 4.052 m2 in bruikleen gegeven dat na 5 jaar voor een symbolisch bedrag van 1 euro ex btw wordt overgedragen. Dit perceel vertegenwoordigt een verkoopwaarde van 4.052 m2 * 136 euro ex btw = 551.071 euro ex btw. Het totale voordeel komt daarmee op 551.071 euro + 88.860 euro = 639.931 euro.”
2.4.
Vervolgens heeft [de vennootschap] een investeerder gevonden, BEM , die de grond en het te bouwen bedrijfspand wenste te financieren en in de plaats van [de vennootschap] tot aankoop van de bedrijfsgrond wilde overgaan. De Gemeente heeft daarmee ingestemd, op voorwaarde dat [de vennootschap] het gehele te bouwen bedrijfspand zou gaan huren.
2.5.
In aansluiting hierop heeft de Gemeente bij koopovereenkomst van 15 september 2010 perceel A aan BEM verkocht voor een koopsom van € 3.939.460. Daarnaast hebben de Gemeente en BEM op 15 september 2015 een ‘allonge’ (hierna: de Allonge) gesloten, waarbij de Gemeente aan BEM perceel B in bruikleen heeft gegeven en is overeengekomen dat de Gemeente uiterlijk na vijf jaar het in bruikleen gegeven perceel voor een koopsom van € 1 aan BEM zal aanbieden.
2.6.
Op 18 november 2010 heeft de Gemeente perceel A aan BEM geleverd.
2.7.
BEM heeft FGH Bank aangetrokken als medefinancier van het project. In het kader hiervan hebben de Gemeente, BEM en de FGH Bank op 21 december 2011 een overeenkomst gesloten (hierna: de FGH -overeenkomst). In deze overeenkomst is, kort gezegd, bepaald dat de Gemeente op eerste verzoek van FGH Bank alle rechten uit de Allonge aan een door laatstgenoemde aan te wijzen derde zal overdragen, indien BEM haar verplichtingen tegenover FGH Bank niet nakomt en de FGH Bank gebruik maakt van het recht van parate executie als hypotheekhouder. Rabobank is de rechtsopvolger van FGH Bank. In de adviesnota voor het College van Burgemeester & Wethouders van de Gemeente in verband met deze overeenkomst is onder meer het volgende opgemerkt:
“In 2010 is er veelvuldig overleg tussen [de vennootschap] en bestuurders van de gemeente Deurne geweest met als doel te bekijken hoe de nieuwbouw van [de vennootschap] in Deurne kon worden gerealiseerd. Er was beide partijen veel aan gelegen om [de vennootschap] (en haar werkgelegenheid) voor Deurne te behouden.
Uiteindelijk is een kavel van 29.620 m2 aan BEM BV verkocht. BEM BV is een vastgoedontwikkelaar en heeft het bedrijfspand van [de vennootschap] gebouwd en vervolgens voor 20 jaar verhuurd aan [de vennootschap] .
Het kavel waarop de nieuwbouw van [de vennootschap] is gerealiseerd is in totaal 33.672 m2. Hiervan is, zoals gezegd 29.620 m2 aan BEM BV verkocht. De overige 4.052 m2 zijn aan BEM BV in bruikleen gegeven en zullen 5 jaar na aankoop van de 29.620 m2, voor 1 euro door BEM BV worden gekocht. Dit is geregeld middels een allonge (zie ter illustratie bijgevoegde tekening).
Nu blijkt dat in het geval BEM BV, in de lopende 5 jaar, niet aan haar verplichtingen jegens haar financier ( FGH Bank) kan voldoen FGH beslag zal leggen op genoemde 29620 m2 EN dat niet duidelijk is wat er dan met genoemde 4.052 m2 zal gebeuren.
Om deze omissie te repareren wordt voorgesteld de rechten uit de allonge aan FGH over te dragen op het moment dat BEM BV niet aan haar verplichtingen jegens FGH kan voldoen.
(…)
Omdat de gekochte 29.620 m2 en de in gebruik genomen 4.052 m2 onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn moet voor alle situaties geborgd zijn dat ze dat ook blijven. De totale 33.672 m2 is gebruikt om een integraal bedrijfspand (inclusief aangrenzende grond) te ontwikkelen. De aangrenzende grond is onder andere noodzakelijk om het pand te kunnen bereiken, om te kunnen parkeren, om parkeermanoeuvres te kunnen maken en er zijn enkele bijgebouwtjes op geplaatst.
(…)
Het één is niets waard zonder het ander en dus moet er geen situatie kunnen ontstaan waarbij deze gronden in verschillende handen komen.
Voorgelegde overeenkomst is reeds bestuurlijk en juridisch afgestemd.”
2.8.
De Gemeente hanteert een beleid met betrekking tot de uitgifte van bedrijfskavels. Dat beleid bevat een aantal regels waaraan haar gronduitgifte moet voldoen, onder meer een minimale grondprijs. In 2009 bedroeg de vaste grondprijs voor bedrijfsterrein € 136 per m2 en in 2010 was dat € 139 per m2. Per project kan de Gemeente van deze prijs afwijken, op voorwaarde dat de verkoopprijs boven de vaste grondprijs ligt.
2.9.
De Gemeente heeft in het kader van een door haar uitgevoerd breed onderzoek naar grondtransacties in 2016 BEM benaderd om de in de Allonge gemaakte afspraken aan te passen. De Gemeente stelde zich op het standpunt dat die afspraken staatssteunrechtelijk niet houdbaar waren.
2.10.
In het kader hiervan heeft de Gemeente CBRE Valuation Advisory B.V. (hierna: CBRE) ingeschakeld met als opdracht het bepalen van de marktconforme bandbreedte van de grondprijzen op de taxatiedatum (15 september 2010) van de percelen A en B. Het taxatierapport van 11 mei 2017 (hierna: het CBRE-rapport) vermeldt als marktconforme bandbreedte grondprijzen van € 133 tot € 139 per m2.
2.11.
De Gemeente en BEM hebben geen overeenstemming bereikt over het aanpassen van de Allonge.
2.12.
Op 18 maart 2019 heeft mr. [NAAM]. [A] , verbonden aan BrightOrange, het “Memo inzake marktconformiteit grondtransactie BEM -gemeente Deurne d.d. 15 september 2019” (hierna: het BrightOrange-rapport) uitgebracht, in opdracht van BEM .
3
Het geschil
in conventie
3.1.
De Gemeente vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
primair:
I	voor recht verklaart dat de Allonge en de FGH -overeenkomst op grond van de artikel 107 lid 1 jo. 108 lid 3 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) resulteren in onrechtmatige staatssteun aan BEM respectievelijk de rechtsopvolger van FGH Bank;
II	voor recht verklaart dat de Allonge en de FGH -overeenkomst nietig zijn;
III	BEM veroordeelt om, wegens het komen te ontbreken van een rechtsgrond, de door de Gemeente op basis van de Allonge ter beschikking gestelde gronden terug aan de Gemeente ter beschikking te stellen, vrij en onbezwaard, primair in de oorspronkelijke staat, subsidiair in de huidige staat, een en ander binnen twee weken nadat het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan;
IV	BEM veroordeelt om aan de Gemeente te voldoen het bedrag waarmee BEM ongerechtvaardigd is verrijkt en de Gemeente is verarmd, als gevolg van de omstandigheden die aanleiding hebben gegeven tot het onder I en II gevorderde. zijnde de tegenwaarde in geld van het genot dat BEM heeft gehad van het gebruik om niet van de in de Allonge begrepen sedert 15 september 2010 tot aan de datum waarop de gronden ter beschikking van de Gemeente zijn gesteld (als bedoeld in het gevorderde sub III), een en ander nader op te maken bij staat;
subsidiair:
V	voor recht verklaart dat de Allonge en de FGH -overeenkomst op grond van artikel 107 lid 1 jo. 108 lid 3 VWEU resulteren in onrechtmatige staatssteun aan BEM respectievelijk de opvolger van FGH Bank;
VI	BEM en, althans, de rechtsopvolger van FGH Bank veroordeelt tot het nemen van die, door de rechtbank aan te wijzen, maatregel of maatregelen die de rechtbank in goede justitie noodzakelijk acht teneinde de ongedaanmaking van de onrechtmatige staatssteun te bewerkstelligen;
primair en subsidiair:
VII	BEM en de rechtsopvolger van FGH Bank hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de kosten van de procedure, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en – voor het geval dat voldoeding van de (na-)kosten niet binnen die termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na-)kosten te rekenen vanaf veertien dagen na dagtekening van het vonnis.
3.2.
Aan deze vorderingen legt de Gemeente, samengevat, het volgende ten grondslag. Om te beoordelen of de Allonge resulteert in een economisch voordeel voor BEM in de zin van artikel 107 lid 1 VWEU moeten de koopovereenkomst en de Allonge als een samenhangend geheel worden bezien. In dat licht moet worden geconcludeerd dat BEM een gemiddelde koopprijs van (€ 3.939.461 / 33.672 m2 =) € 117 per m2 heeft betaald. Deze koopprijs is niet marktconform, omdat deze aanzienlijk lager is dan de door de Gemeente in 2009 en 2010 gehanteerde vaste grondprijzen en ook lager is dan de in het CBRE-rapport  genoemde prijzen van € 133 tot 139 per m2. Er is geen objectieve rechtvaardiging voor de lagere koopprijs van € 117. Indien de Allonge op zichzelf wordt beoordeeld, moet eveneens worden geconcludeerd dat het om niet in bruikleen geven van 4.052 m2 bedrijfsgrond, dat op 15 september 2010 een marktwaarde had van minstens € 133 per m2, in een economisch voordeel voor BEM heeft geresulteerd. Er is voldaan aan de overige voorwaarden van artikel 107 lid 1 VWEU. Het economisch voordeel komt ten laste van de begroting van de Gemeente. Daarnaast heeft het economisch voordeel mededingingsvervalsing en een ongunstige beïnvloeding van het handelsverkeer tussen de lidstaten tot gevolg.
De FGH -overeenkomst resulteert met betrekking tot de Allonge in dezelfde economische voordelen voor Rabobank als voor BEM .
De Gemeente heeft de staatssteun niet aangemeld en heeft evenmin voldaan aan de standstillverplichting als bedoeld in artikel 108 lid 3 VWEU. Er is dus sprake van onrechtmatige staatssteun als bedoeld in artikel 107 lid 1 VWEU. Op grond van het beginsel van Unietrouw (artikel 4 lid 3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie, (VEU)) dienen maatregelen te worden genomen om de verleende staatssteun ongedaan te maken. In dit geval is nietigheid van de Allonge en de FGH -overeenkomst op grond van artikel 3:40 BW, de meest passende maatregel.
Als gevolg daarvan dient BEM perceel B weer aan de Gemeente ter beschikking te stellen en dient zij op grond van ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:212 BW) BEM alsnog een marktconforme vergoeding aan de Gemeente te betalen voor het gebruik van perceel B in de periode november 2010 tot en met heden.
Als Rabobank in het verleden een economisch voordeel heeft ontvangen uit de FGH -overeenkomst, dan heeft de Gemeente eveneens op grond van artikel 6:212 BW een vordering op Rabobank.
3.3.
BEM voert verweer, dat strekt tot afwijzing van de vorderingen van de Gemeente en als volgt wordt samengevat. Er is met betrekking tot de BEM -transactie geen sprake geweest van staatssteun, gelet op het volgende.
Er moet worden getoetst aan het
Market Economy Operator
(MEO-) beginsel: heeft de Gemeente gehandeld zoals een particuliere verkoper zou hebben gehandeld bij gelijke marktomstandigheden? Die toets omvat een volledig onderzoek met alle relevante aspecten van de transactie en haar context, met inbegrip van de situatie van de begunstigde onderneming en de betrokken markt. Dit uitgangspunt is de basis van het BrightOrange-rapport, waarbij onder meer is gekeken naar de algehele economische situatie in Nederland op de peildatum en de gevolgen van de crisis voor gemeentelijke grondbedrijven, waaronder die van de Gemeente. Ook is daarin vastgesteld dat het aanbod van nieuwe bedrijfsterreinen in 2010 in Deurne groter was dan de vraag. De Gemeente had bij het aangaan van de transactie met BEM de keuze uit twee scenario’s: i) een korting hanteren op haar vaste prijzen of ii) niet verkopen aan BEM en wachten op een betere opbrengst. In het BrightOrange-rapport is geconcludeerd dat de korting economisch verstandig was en voordelig voor het grondbedrijf en dat een andere particuliere verkoper, achteraf gezien, dezelfde afweging had gemaakt.
Het gebruik van perceel B door BEM om niet levert evenmin staatsteun op, omdat de door de Gemeente becijferde vergoeding per periode van drie jaren het totaalbedrag van
€ 200.000 niet te boven gaat (artikel 3 lid 2 Verordening (EU) nr. 1407/2013 van 18 december 2013 betreffende de toepassing van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op de-minimissteun).
Mocht de rechtbank van oordeel zijn dat de koopprijs voor de percelen A en B kwalificeert als staatssteun, dan wordt met teruggave van perceel B aan de Gemeente geen zinnig doel gediend. In dat geval zou op perceel B een erfdienstbaarheid kunnen worden gevestigd ten gunste van BEM voor het gebruik van dit perceel om niet.
3.4.
Rabobank voert verweer, dat strekt tot afwijzing van de vordering en als volgt wordt samengevat. BEM heeft geen economisch voordeel genoten, dat niet via normale commerciële weg zou zijn verkregen. Ten tijde van de grondtransactie was sprake van een economische crisis, waardoor ook (het grondbedrijf van) de Gemeente werd getroffen. Er was veel meer aanbod dan vraag naar bedrijfsgrond. Dit had een drukkend effect op de grondprijzen. De gemeente stond er zo slecht voor dat de grondtransactie als marktconform moet worden aangemerkt. In aansluiting hierop is de FGH -overeenkomst eveneens marktconform. Het gebruik van perceel B om niet kwalificeert evenmin als ontoelaatbare staatsteun, omdat de cumulatieve waarde minder is dan € 200.000. De slechte marktomstandigheden maken het onwaarschijnlijk dat de BEM -transactie het handelsverkeer tussen de lidstaten (potentieel) heeft beïnvloed. Mocht wel sprake zijn van ontoelaatbare staatssteun, dan is integrale nietigheid van de Allonge en de FGH -overeenkomst een disproportionele maatregel.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.6.
BEM vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I
primair:
de Gemeente veroordeelt om mee te werken aan de verkoop en levering van het perceel grond zoals dat is omschreven in punt 1 van de Allonge van 15 september 2010 en daarbij behorende tekening met kenmerk 20009-41 groot 4.052 m2 tegen betaling van een kooprijs van € 1 en wel binnen één maand na betekening van het vonnis;
II
subsidiair:
de Gemeente veroordeelt aan het vestigen van een recht van erfdienstbaarheid op het perceel grond zoals dat is omschreven in punt 1 van de Allonge van 15 september 2010 en daarbij behorende tekening met kenmerk 20009-41 groot 4.052 m2, er in bestaand dat aan BEM en/of haar rechtsopvolgers eeuwigdurend het recht tot het gratis en ongestoord gebruik van dit perceel grond wordt toegekend, eveneens binnen één maand na betekening van het vonnis;
III
primair en subsidiair
:
de Gemeente veroordeelt in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de nakosten binnen veertien dag na betekening van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten te rekenen vanaf veertien dagen na betekening.
3.7.
Aan deze vorderingen legt BEM , samengevat, het volgende ten grondslag. BEM maakt primair aanspraak op nakoming door de Gemeente van de Allonge door levering van perceel B aan BEM . Subsidiair stelt zij dat perceel B om niet in gebruik kan worden gegeven zonder dat er sprake is van staatssteun. Daarop ziet de gevorderde veroordeling tot vestiging van de hierboven onder 3.3 bedoelde erfdienstbaarheid.
3.8.
De Gemeente voert verweer, dat als volgt wordt samengevat. Nu de Allonge onrechtmatige staatsteun oplevert, mag de Gemeente deze overeenkomst niet nakomen.
De door BEM subsidiair gevorderde vestiging van de erfdienstbaarheid kan evenmin worden toegewezen, omdat deze ook onrechtmatige staatssteun zou opleveren. Afgezien daarvan verdraagt de feitelijke situatie zich niet met de vestiging van een erfdienstbaarheid.
Het marktconform handelen, conform het MEO-beginsel, kan niet achteraf worden gereconstrueerd, maar moet kunnen worden aangetoond met rapporten en studies die ten tijde van de besluitvorming door de Gemeente over de overeenkomsten beschikbaar waren en ook daadwerkelijk aan die besluitvorming ten grondslag zijn gelegd. Niet gebleken is dat de in de door BEM genoemde marktomstandigheden ook daadwerkelijk ten grondslag hebben gelegen aan het besluit van de Gemeente om de BEM -transactie aan te gaan.
3.9.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Ter inleiding merkt de rechtbank het volgende op. De Gemeente heeft deze procedure geïnitieerd om vastgesteld te krijgen dat zij zelf met het sluiten van de Allonge en de FGH -overeenkomst onrechtmatig, want in strijd met het Unierechtelijke verbod op ongeoorloofde staatsteun, tegenover BEM heeft gehandeld. De achtergrond hiervan is dat de Allonge en de bijbehorende documentatie ten aanzien van de totstandkoming ervan volgens de Gemeente niet op de reguliere wijze binnen de Gemeente is gearchiveerd, zoals naar voren gekomen in het kader van een breder onderzoek binnen de Gemeente naar de onregelmatigheid van grondtransacties en de wens om deze onregelmatigheden te redresseren. Er zou op de Allonge een post-it zijn geplakt met de mededeling dat deze niet mocht worden gearchiveerd. Ter zitting is ook naar voren gekomen dat de Gemeente met in ieder geval twee van de drie partijen waaraan de Gemeente op het bedrijventerrein [X 1] grond heeft verkocht een nabetalingsregeling heeft afgesproken, in die zin dat deze derden gecompenseerd worden indien andere bedrijven een lagere prijs voor de gemeentelijke bedrijfsgrond hebben betaald. Die nabetalingsregeling heeft volgens de Gemeente geen rol gespeeld bij haar afwegingen in het kader van de onderhavige procedure. Inzet van de Gemeente, zoals ter zitting nader toegelicht, is om duidelijkheid te krijgen over het antwoord op de vraag of de Allonge staatssteunrechtelijk geoorloofd is. Zij beoogt juridische houvast om het dossier te kunnen sluiten. De Gemeente spreekt in dit kader over “schoon schip maken”.
in de zaak tussen de Gemeente en BEM
in conventie
Unierechtelijk toetsingskader verboden staatsteun
4.2.
Artikel 107 lid 1 VWEU bepaalt, voor zover hier van belang, dat steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, met de interne markt onverenigbaar zijn, voor zover zij het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) is er sprake van een steunmaatregel als aan de cumulatieve voorwaarden van artikel 107 lid 1 VWEU is voldaan, namelijk:
a. de maatregel houdt een selectieve bevoordeling in van een bepaalde onderneming;
b)	de maatregel is met staatsmiddelen bekostigd;
c) 	de maatregel vervalst de mededinging of dreigt deze te vervalsen;
d) 	de maatregel beïnvloedt het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig.
4.3.
Op de naleving van artikel 107 VWEU wordt toegezien door de Europese Commissie (hierna: de Commissie), aan wie (behoudens rechterlijke toetsing) het exclusieve oordeel is voorbehouden over de vraag of een steunmaatregel in strijd is met het VWEU. Artikel 108 lid 3 VWEU verplicht de lidstaten om (voorgenomen) steunmaatregelen aan de Commissie te melden. Steun die niet is aangemeld, is onrechtmatig als zij tot uitvoer is gebracht.
Mededeling Staatssteun: selectieve bevoordeling en marktconforme prijs
4.4.
Ten tijde van het aangaan van de BEM -transactie was nog van toepassing de “Mededeling van de Commissie betreffende staatssteunelementen bij de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties” van 10 juli 1997 (hierna: de Mededeling Grondverkoop). Deze Mededeling Grondverkoop heeft de Commissie ingetrokken bij haar “Mededeling van de Commissie betreffende het begrip “staatssteun” in de zin van artikel 107, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie” van 19 juli 2016
(hierna: de Mededeling Staatssteun). De omstandigheid dat de Mededeling Staatssteun na de peildatum in de onderhavige zaak is vastgesteld, neemt niet weg dat deze voor een belangrijk deel de codificatie van de jurisprudentie van het HvJEU en de besluitenpraktijk van de Commissie vormt. Dit brengt mee dat de Mededeling Staatssteun mede van belang is voor de beoordeling van de rechtbank, waarvan ook partijen zijn uitgegaan.
4.5.
In de Mededeling Staatssteun heeft de Commissie het begrip “voordeel” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU toegelicht. De rechtbank wijst – bij wijze van achtergrondinformatie omwille van de leesbaarheid van dit vonnis – op de volgende aspecten.
4.5.1.
Allereerst heeft blijkens die toelichting als een voordeel te gelden economisch voordeel dat een onderneming onder normale marktvoorwaarden - dat wil zeggen zonder overheidsingrijpen - niet had kunnen verkrijgen. Economische transacties die worden aangegaan door overheidsinstanties verlenen geen voordeel aan de tegenpartij van die transactie - en vormen dus geen steun - als zij marktconform verlopen. Dit uitgangspunt is verder ontwikkeld ten aanzien van verschillende economische transacties en de daarvoor geldende criteria. Zo heeft de Unierechter het „criterium van de particuliere verkoper” ontwikkeld om na te gaan of met een verkoop door een overheidsinstantie staatssteun is gemoeid, door te kijken of een particuliere verkoper, onder normale marktomstandigheden, dezelfde of een betere prijs had kunnen krijgen.
De criteria die voor de diverse economische transacties zijn geformuleerd zijn varianten op het basisconcept, gevat in het MEO-beginsel of MEO-criterium, dat de gedragingen van overheidsinstanties vergelijkbaar moeten zijn met die van vergelijkbare particuliere economische spelers onder normale marktomstandigheden (als marktdeelnemers in een markteconomie), om te bepalen of met de economische transacties die instanties aangaan een voordeel wordt verleend aan de tegenpartij bij die transacties.
4.5.2.
Uit de toelichting blijkt ook dat voor het MEO-criterium niet ter zake doet of de maatregel voor de overheidsinstantie een rationeel middel is om overwegingen van overheidsbeleid na te streven (zoals bijvoorbeeld werkgelegenheid). Het beslissende element is de vraag of de overheidsinstantie heeft gehandeld zoals een marktdeelnemer in een markteconomie in een vergelijkbare situatie had gedaan.
4.5.3.
Voor de toepassing van het MEO-criterium dient verder, zo staat onder punt 77, “
alleen rekening te worden gehouden met de voordelen en verplichtingen die verband houden met de rol van de Staat in zijn hoedanigheid van marktdeelnemer - en niet met die welke verband houden met zijn rol van overheid. Immers, dit criterium is doorgaans niet van toepassing indien de Staat handelt in zijn hoedanigheid van overheid - en niet die van een marktdeelnemer. Indien een overheidsmaatregel bijvoorbeeld is ingegeven door redenen van overheidsbeleid (bijv. redenen van maatschappelijke of regionale ontwikkeling), kan het optreden van de Staat uit oogpunt van overheidsbeleid misschien rationeel zijn, maar tegelijk overwegingen omvatten waarmee een marktdeelnemer in een markteconomie in de regel geen rekening zou houden. Bijgevolg dient het criterium van de marktdeelnemer in een markteconomie te worden toegepast, los van alle overwegingen die uitsluitend verband houden met de rol van een lidstaat als overheid (bijv. overwegingen van sociale aard of van regionaal of sectoraal beleid).”
4.5.4.
Of een overheidsmaatregel marktconform is, zo vervolgt punt 78 “
moet vooraf worden beoordeeld, rekening houdende met de informatie die beschikbaar was op het ogenblik dat tot de maatregel werd besloten. Immers, een voorzichtige marktdeelnemer in een markteconomie zou normaal gesproken vooraf zijn eigen beoordeling van de strategie en de financiële vooruitzichten van een project maken, bijvoorbeeld aan de hand van een businessplan. Er kan niet worden volstaan met het gebruik van achteraf gemaakte economische beoordelingen die tot de vaststelling komen dat de door de betrokken lidstaat gedane investering daadwerkelijk winstgevend is geweest.”
4.5.5.
Om te bepalen of een bepaalde transactie marktconform is dienen, zo vermeldt punt 82,
“alle betrokken omstandigheden van een specifieke zaak in aanmerking te worden genomen.”
De rechtbank leest deze passage tegen de achtergrond van de jurisprudentie van het HvJEU, waarin als maatstaf wordt gehanteerd dat “
de Commissie een volledig onderzoek [moet] uitvoeren naar alle relevante aspecten van de litigieuze transactie en haar context, met inbegrip van de situatie van de begunstigde onderneming en de betrokken markt.
Dit is door BEM aangeduid als de contextbenadering.
4.5.6.
In de Mededeling Staatssteun wordt een onderscheid gemaakt tussen (a) transacties waarvan de marktconformiteit rechtstreeks kan worden vastgesteld en (b) transacties waarbij dat niet het geval is. Tot de eerste categorie behoren transacties die op voet van gelijkheid tussen overheidsinstanties en private partijen plaatsvinden (bijvoorbeeld publiek-private partnerschappen) alsmede transacties betreffende onder meer verkoop van activa via, kort gezegd, een concurrerende, transparante, inschrijvingsprocedure. De onderhavige zaak heeft betrekking op een transactie als bedoeld in categorie (b). Hiervoor geldt volgens de Mededeling Staatsteun dat de marktconformiteit kan worden beoordeeld via benchmarking (i) of andere waarderingsmethoden (ii).
4.5.7.
Over de methode van benchmarking vermeldt de Mededeling Staatssteun het volgende:
“98.	Om te bepalen of een transactie marktconform is, kan die transactie worden beoordeeld in het licht van de voorwaarden waarop vergelijkbare transacties door vergelijkbare particuliere partijen in vergelijkbare situaties hebben plaatsgevonden (benchmarking).
99. 	Om een geschikte benchmark te bepalen, dient met bijzondere aandacht te worden gekeken naar het soort betrokken marktdeelnemer (bijv. een concern, een speculatief fonds of een belegger op lange termijn die winst op langere termijn wil behalen), het soort transactie waarom het gaat (bijv. een deelneming in het eigen vermogen of een schuldentransactie) en de betrokken markt of markten (bijv. financiële markten, snelgroeiende technologiemarkten, markten in nutssectoren of infrastructuurmarkten). Ook het tijdstip van de transactie is van bijzonder belang wanneer belangrijke economische ontwikkelingen hebben plaatsgevonden. In voorkomend geval moeten de beschikbare marktbenchmarks misschien worden aangepast afhankelijk van de specifieke kenmerken van de transactie met de Staat (bijv. de situatie van de begunstigde onderneming en de relevante markt). Benchmarking is misschien geen geschikte methode om marktprijzen te bepalen indien de beschikbare benchmarks niet zijn bepaald rekening houdende met marktoverwegingen of indien de bestaande prijzen sterk verstoord zijn door overheidsmaatregelen.
100. Vaak wordt met benchmarking niet één precieze referentiewaarde bepaald, maar eerder een bandbreedte van mogelijke waarden die worden verkregen door een reeks vergelijkbare transacties te beoordelen. Wanneer de waardering tot doel heeft na te gaan of de overheidsmaatregel marktconform is, geldt doorgaans als geschikte methode dat wordt gekeken naar maatstaven die de centrale tendentie weergeven, zoals het gemiddelde of de mediaan van de reeks vergelijkbare transacties.”
4.5.8.
Met betrekking tot de hiervoor bedoelde andere waarderingsmethoden vermeldt de Mededeling Staatssteun het volgende:
“101.	Of een transactie marktconform is, kan ook worden bepaald aan de hand van een algemeen aanvaarde standaardwaarderingsmethode. Dit soort methode moet zijn gebaseerd op de beschikbare objectieve, verifieerbare en betrouwbare gegevens die voldoende gedetailleerd zijn en die de economische situatie tot uiting brengen zoals die bestond op het tijdstip waarop tot de transactie werd besloten, rekening houdende met de risicograad en toekomstige verwachtingen. Afhankelijk van de waarde van de transactie dient de robuustheid van de waardering in de regel te worden bevestigd door een gevoeligheidsanalyse uit te voeren waarin verschillende zakelijke scenario's worden onderzocht, noodplannen worden opgesteld en de uitkomsten worden vergeleken met alternatieve waarderingsmethoden. Het is mogelijk dat een nieuwe waardering (vooraf) moet worden uitgevoerd indien de transactie vertraging oploopt en rekening moet worden gehouden met recente veranderingen in de marktomstandigheden.
102.	Een vrij algemeen aanvaarde standaardmethode om het (jaarlijkse) rendement op investeringen te bepalen, is het berekenen van de interne opbrengstvoet (IRR). Het investeringsbesluit kan ook worden beoordeeld in termen van de netto contante waarde (NCW) ervan die uitkomsten oplevert die in de meeste gevallen vergelijkbaar zijn met die van de IRR. Om te beoordelen of de investering op marktvoorwaarden plaatsvindt, moet het rendement op de investering worden vergeleken met het normale door de markt verwachte rendement. Een normaal verwacht rendement (of de kapitaalkosten van de investering) kan worden omschreven als het gemiddelde verwachte rendement dat de markt verlangt van de investering, op basis van algemeen aanvaarde criteria, in het bijzonder het risico van de investering, rekening houdende met de financiële positie van de onderneming en de specifieke kenmerken van de sector, de regio of het land. Indien het niet redelijk is dit normale rendement te verwachten, zou de investering waarschijnlijk niet op marktvoorwaarden plaatsvinden. Over het algemeen is het zo dat hoe risicovoller het project is, des te hoger het rendement is dat financiers zullen verlangen, d.w.z. des te hoger de kapitaalkosten zijn.
103.	De geschikte waarderingsmethode kan afhangen van de marktpositie van de betrokken onderneming, de beschikbaarheid van gegevens of het soort transacties. Daar waar bijvoorbeeld een investeerder winst probeert te genereren door in ondernemingen te investeren (in welk geval de IRR of NCW waarschijnlijk de geschiktste methode zijn), tracht een schuldeiser betaling te verkrijgen van de bedragen die hem verschuldigd zijn (de hoofdsom plus eventuele rente) door een schuldenaar binnen de contractueel en wettelijk vastgestelde termijn (in dat geval kan de waardering van zekerheden, bijvoorbeeld de waarde van activa, relevanter zijn). In het geval van de verkoop van gronden is een taxatie die een onafhankelijke deskundige vóór de aanvang van de onderhandelingen uitvoert om de marktwaarde te bepalen op grond van algemeen aanvaarde marktindicaties en taxatiecriteria, in beginsel voldoende.
104.	Methoden om de IRR of de NCW van een investering te bepalen, leveren doorgaans niet één precieze waarde op die kan worden geaccepteerd, maar eerder een reeks mogelijke waarden (afhankelijk van de economische, juridische of andere specifieke omstandigheden van de transactie die inherent zijn aan de waarderingsmethode). Wanneer de waardering tot doel heeft na te gaan of de overheidsmaatregel marktconform is, geldt doorgaans als geschikte methode dat wordt gekeken naar maatstaven die de centrale tendentie weergeven, zoals het gemiddelde of de mediaan van de reeks vergelijkbare transacties.
105.	Voorzichtige marktdeelnemers in een markteconomie beoordelen hun maatregelen aan de hand van meerdere methodieken om de ramingen te bevestigen (bijv. NCW-berekeningen die worden gevalideerd door benchmarkingmethoden). De omstandigheid dat de verschillende methodieken op dezelfde waardering uitkomen, zal een verdere aanwijzing zijn om een echte marktprijs te bepalen. Zodoende zal het feit dat er complementaire waarderingsmethodieken zijn die elkaars bevindingen bevestigen als een positieve aanwijzing worden beschouwd wanneer wordt beoordeeld of een transactie marktconform is.”
Inhoudelijke beoordeling
4.6.
Een belangrijk onderwerp van geschil tussen de Gemeente en BEM is aan de hand van welke (bewijs)maatstaf getoetst moet worden of met het aangaan van de Allonge sprake is van ongeoorloofde staatssteun. De Gemeente stelt zich op het standpunt dat BEM niet aan de voorwaarden voor bewijsvoering uit de Europese rechtspraak heeft voldaan om te kunnen komen de conclusie dat sprake is van marktconformiteit. BEM doet een beroep op het MEO-beginsel, waaraan, aldus de Gemeente, alleen kan worden voldaan als zij op basis van objectieve en controleerbare gegevens, die vaststonden vóór of met het besluit een voordeel toe te kennen, kan aantonen dat de Gemeente de maatregel in haar hoedanigheid van marktdeelnemer ten uitvoer heeft gelegd. Die situatie is volgens de Gemeente niet aan de orde, hetgeen meebrengt dat in dit geval niet aan het MEO-beginsel kan worden voldaan als de marktconformiteit wordt aangetoond met achteraf opgestelde economische ramingen en naderhand uitgevoerde rechtvaardigingen voor de keuze van de gevolgde handelwijze. De Gemeente acht in het licht van deze (bewijs)maatstaf de onderbouwing van BEM van haar verweer dat sprake is geweest van een marktconforme prijs niet toereikend.
4.7.
De rechtbank stelt voorop dat de toewijsbaarheid van de vorderingen van de Gemeente beoordeeld moeten worden met toepassing van het Nederlandse procesrecht, waarbij als hoofdregel van het bewijsrecht geldt dat de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde feiten of rechten de bewijslast draagt van die feiten of rechten (artikel 150 Rv). Hieruit volgt dat de stelplicht en de bewijslast van feiten waaruit volgt dat aan de hiervoor bedoelde cumulatieve voorwaarden van artikel 107 VWEU is voldaan op de Gemeente rust.
Houdt de maatregel een selectieve bevoordeling in van BEM ?
4.8.
Hiervan uitgaande, is de vervolgvraag of de Allonge resulteert in een selectieve bevoordeling van BEM . Bij de beantwoording van die vraag brengt de onder 4.5.5. bedoelde contextbenadering, zoals partijen ook hebben onderkend, allereerst mee dat de rechtbank de koopovereenkomst en de Allonge als samenhangend geheel (hierna ook: de grondtransactie) beoordeelt op hun toelaatbaarheid.
4.9.
De rechtbank stelt vast dat, samenhangend beschouwd, het geheel van afspraken in de koopovereenkomst en de Allonge meebrengt dat de Gemeente aan BEM op 15 september 2015, het peilmoment voor de beoordeling, de percelen A en B, tezamen groot (29.620 + 4.025 =) 33.645 m2 heeft verkocht voor een koopprijs van in totaal (€ 3.939.460 + € 1 =)
€ 3.939.461. Aldus is uitgangspunt voor de beoordeling van de rechtbank dat een koopprijs voldaan is van afgerond € 117 per m2. Dat is een significant lagere prijs dan de Gemeente voor het jaar 2010 als (minimale) grondprijs heeft vastgesteld, namelijk € 139 per m2. Daarmee heeft de Gemeente in elk geval ten gunste van BEM afgeweken van haar grondprijzenbeleid.
4.10.
De rechtbank stelt ook vast dat de Gemeente de percelen niet vóór het aangaan van de grondtransactie heeft laten taxeren. Taxatie vooraf door een onafhankelijke deskundige was, naast een openbare biedprocedure, onder de in 2010 geldende Mededeling Grondverkoop een geschikte methode als hulpmiddel om staatssteun in beginsel te voorkomen. Als niet een van die methoden was gevolgd, bestaat er onder de Mededeling Grondverkoop een vermoeden van staatssteun.
4.11.
De rechtbank neemt verder als behorend tot de context van de grondtransactie in aanmerking de omstandigheid dat de Gemeente de percelen, die feitelijk één geheel vormden, niet in één overeenkomst heeft verkocht. Zij heeft gekozen voor een constructie waarbij perceel A verkocht is voor € 133 per m2 en in een Allonge bepaald is dat perceel B na vijf jaar voor een (symbolische) prijs van € 1 zou worden aangeboden. Daar komt bij dat de Gemeente bewust ervoor heeft gekozen de Allonge niet in te schrijven in de openbare registers. Op deze wijze kon voor een derde uit de openbare registers niet kenbaar zijn dat BEM de percelen grond voor een koopprijs van € 117 per m2 had verworven.
4.12.
Deze feiten en omstandigheden leiden de rechtbank tot het vermoeden dat de grondtransactie een selectieve bevoordeling van BEM oplevert. De aanwezigheid van
staatssteun moet ook dan echter nog wel worden vastgesteld. Mede gezien de vergaande verplichting van de nationale rechter op grond van artikel 108 VWEU om de rechten van de justitiabelen te beschermen tegen niet-aangemelde (ongeoorloofde) steunmaatregelen, kan BEM in het kader van het door haar te leveren tegenbewijs naar het oordeel van de rechtbank niet volstaan met het (enkel) ontzenuwen van dit vermoeden. Als nationale rechter moet de rechtbank materieel kunnen beoordelen of de percelen grond geleverd zijn tegen een marktconforme prijs. Daarmee komt het door BEM te leveren tegenbewijs praktisch neer op het leveren van tegendeelbewijs, dat wil zeggen bewijs op grond waarvan als vaststaand kan worden aangenomen dat geen sprake is geweest van ongeoorloofde staatssteun.
4.13.
Zoals beide partijen onderkennen, zijn naast een onafhankelijke taxatie vooraf en een openbare biedprocedure ook andere waarderingsmethoden mogelijk, wanneer daarmee kan worden vastgesteld dat de betaalde koopprijs de marktwaarde van de grond zo nauw mogelijk benadert. Beide partijen hebben hun standpunten over de marktconformiteit van de prijs van de grond met rapporten onderbouwd. Het BrightOrange-rapport, op basis waarvan BEM betoogt dat sprake is van marktconformiteit, beoordeelt de rechtbank mede in het licht van het CBRE-rapport, waarop de Gemeente zich heeft beroepen ter onderbouwing van haar stelling dat geen sprake is geweest van een marktconforme prijs. Voordat de rechtbank het tegenbewijs van BEM beoordeelt, bespreekt ze daarom het CBRE-rapport van de Gemeente.
CBRE-rapport
4.14.
De Gemeente beroept zich voor de marktwaarde op het CBRE-rapport waarin de methode van benchmarking is toegepast. CBRE heeft hiertoe allereerst alle grondtransacties in het bedrijventerrein [X 1] en [X 2] in de gemeente Deurne in de periode 2009-2010 in kaart gebracht. Het gaat hierbij, naast de BEM -transactie, om negen grondtransacties waarbij grondprijzen zijn gehanteerd van € 120 tot € 165 per m2. Daarnaast heeft CBRE een zestal referentietransacties genoemd in de omgeving van Deurne in de periode 1 januari 2009 tot en met 31 december 2012, waarbij grondprijzen zijn gehanteerd van € 135 tot € 182 per m2. CBRE constateert dat de grondtransacties in Deurne hebben plaatsgevonden midden in de economische crisis en dat desondanks relatief veel transacties hebben plaatsgevonden in een relatief kleine plaats als Deurne . De gerealiseerde grondprijzen laten volgens CBRE een stabiel beeld zien, ongeacht de grootte van de percelen. CBRE komt tot de conclusie dat grondprijzen in de bandbreedte van € 133 tot
€ 139 per m2 als marktconform moeten worden aangemerkt.
4.15.
Zoals BEM terecht heeft aangevoerd, valt op het CBRE-rapport het een en ander af te dingen. Allereerst blijkt niet dat de Gemeente CBRE opdracht heeft gegeven om aan de hand van het MEO-criterium te toetsen of de BEM -transactie marktconform is. Hierna  onder 4.19 bespreekt de rechtbank waarom aan dat criterium in dit geval wel betekenis toekomt.  Daarnaast heeft CBRE in de benchmark ook de BEM -transactie zelf betrokken voor de (gelet op de samenhang onjuiste) grondprijs van € 133/m2. Bovendien baseert CBRE zich op onder meer transacties met bedrijven die de Gemeente met voorrang heeft geherhuisvest vanuit de locatie Spoorzone in Deurne , een herontwikkelingsgebied, zodat de vraag rijst of deze transacties met betrekking tot verplaatste bedrijven onder normale marktomstandigheden tot stand zijn gekomen. CBRE heeft dat echter niet onderzocht: het onderzoek van CBRE heeft zich beperkt tot raadpleging van transacties en grondprijzen zoals die blijken uit het kadaster. Verder heeft de Gemeente ter zitting toegelicht, zoals hiervoor al aan de orde gekomen, dat bij twee andere transacties, die in het CBRE-rapport worden genoemd, nabetalingsregelingen zijn getroffen. Uit het CBRE-rapport blijkt niet of en hoe CBRE de nabetalingsregelingen heeft verdisconteerd in haar grondprijzen-analyse. Dit alles leidt er toe dat de rechtbank de conclusies over marktconformiteit in het CBRE-rapport niet volgt.
BrightOrange-rapport
4.16.
In het BrightOrange-rapport van BEM is een andere methode gekozen, waarbij een analyse is gemaakt van de marktomstandigheden in 2010 om te komen tot een opinie over de marktconformiteit van de transactie op de peildatum 15 september 2010. Het BrightOrange-rapport kan aldus worden samengevat: rondom de peildatum was het algehele economische beeld somber. Er was onder meer sprake van vraaguitval in de vastgoedsector met grote financiële gevolgen voor de gemeentelijke grondexploitaties, waaronder die van de gemeente Deurne . Hierdoor heeft het grondbedrijf van de Gemeente in 2009 en 2010 voorzieningen voor verlieslatende grondexploitaties moeten treffen en extra geld moeten lenen van de Algemene Dienst van de Gemeente. Door de grondtransactie kon de Gemeente in één keer het aantal in 2010 verkochte m2 in [X 1] aan derden nagenoeg verdubbelen. Met deze transactie verleende de Gemeente een “korting” van 12% op de door de Gemeente beleidsmatig vastgestelde prijslijst. BrightOrange merkt hierbij op dat de door de Gemeente vastgestelde prijzen niet tot stand zijn gekomen op basis van vraag en aanbod, maar op basis van jaarlijkse indexatie. Dit betekent, aldus BrightOrange, dat niet gezegd kan worden dat die vastgestelde prijzen marktprijzen zijn, waarop de Gemeente korting zou hebben verleend. Tegen de achtergrond van deze omstandigheden had een economisch handelende particuliere verkoper, die zich in dezelfde situatie bevond als de Gemeente, volgens BrightOrange de keuze uit twee scenario’s: het feitelijke scenario, waarbij een ‘korting’ op de beleidsmatig vastgestelde grondprijs werd geaccepteerd (i) en het scenario waarbij verkoop werd uitgesteld en werd gewacht tot er een betere opbrengst voor de grond zou kunnen worden ontvangen (ii). BrightOrange komt aan de hand van berekeningen en verwachtingen op de peildatum met betrekking tot de toekomstige verkoop van bedrijfsgrond tot de slotsom dat een economisch handelende particuliere verkoper voor scenario (i) zou hebben gekozen.
4.17.
De Gemeente stelt zich op het standpunt dat de door BrightOrange gehanteerde methode in dit geval niet kan worden gehanteerd aangezien aan het gemeentelijk besluit tot het aangaan van het samenhangend geheel van de koopovereenkomst en de Allonge met BEM geen rapporten of economische ramingen vergelijkbaar met het BrightOrange-rapport of de daarin genoemde marktomstandigheden ten grondslag hebben gelegen. Uit de stukken over de besluitvorming van de Gemeente blijkt uitsluitend dat de grondtransactie met BEM is gesloten op publieke (beleidsmatige) gronden, namelijk met het oog op het behoud van werkgelegenheid in Deurne . Daarom is niet gebleken dat de Gemeente bij het aangaan van de grondtransactie (tevens) heeft gehandeld in de hoedanigheid van marktdeelnemer, aldus nog steeds de Gemeente.
4.18.
Dit betoog volgt de rechtbank niet, gelet op het volgende. Onder punt 77 van de Mededeling Staatssteun (zie r.o. 4.5.3.) wordt onderscheid gemaakt tussen maatregelen die de overheid uitvoert in zijn hoedanigheid van overheid en maatregelen die de overheid neemt als marktdeelnemer. Op dit punt verwijst de Mededeling Staatssteun in noot 128 allereerst naar het arrest van het HvJEU van 5 juni 2012,
Commissie/EDF
.
Dat arrest heeft de Gemeente ook aan haar betoog ten grondslag gelegd. In het arrest was aan de orde dat de staat Frankrijk - enig aandeelhouder van EDF - bij herstructurering van EDF afstand had gedaan van een belastingvordering van iets minder dan € 900 miljoen aan verschuldigde vennootschapsbelasting. In het arrest overweegt het HvJEU, voor zover hier van belang, het volgende:
“79	Uit de rechtspraak volgt met name dat ter beoordeling van de vraag of dezelfde maatregel zou zijn genomen onder normale marktomstandigheden door een particuliere investeerder die zich in een situatie bevindt die zo dicht mogelijk die van de Staat benadert, alleen rekening dient te worden gehouden met de voordelen en verplichtingen die de Staat heeft in zijn hoedanigheid van aandeelhouder, en niet met die welke voortvloeien uit zijn hoedanigheid van overheid
(…)
.
80	Daaruit volgt dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de rol van de Staat als aandeelhouder van een onderneming en de rol van de Staat die als overheid handelt
(…)
82	Zo een lidstaat in de loop van de administratieve procedure op dit criterium een beroep doet, moet hij bij twijfel derhalve ondubbelzinnig en op basis van objectieve en controleerbare gegevens aantonen dat hij de maatregel in zijn hoedanigheid van aandeelhouder ten uitvoer heeft gelegd.
83	Uit deze gegevens moet duidelijk blijken dat de betrokken lidstaat vóór of tegelijk met de toekenning van het economische voordeel
(…)
heeft beslist om met de daadwerkelijk ten uitvoer gelegde maatregel te investeren in een door hem gecontroleerd overheidsbedrijf.
84	Daartoe kunnen met name noodzakelijk zijn gegevens waaruit blijkt dat deze beslissing is genomen op grond van economische ramingen die te vergelijken zijn met die welke een rationele particuliere investeerder die zich in een situatie bevindt die zo dicht mogelijk die van de Staat benadert, in de concrete omstandigheden van het geval zou hebben doen uitvoeren alvorens deze investering te doen teneinde uit te maken of een dergelijke investering in de toekomst winst zal opleveren.
85	Economische ramingen die na toekenning van dit voordeel zijn gemaakt, de vaststelling achteraf dat de door de betrokken lidstaat gedane investering daadwerkelijk winstgevend is geweest of naderhand aangevoerde rechtvaardigingen voor de keuze van de gevolgde handelwijze kunnen echter niet volstaan tot bewijs dat deze lidstaat vóór of tegelijk met de toekenning van het voordeel een dergelijke beslissing in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft genomen
(…)
.”
4.19.
Anders dan in de zaak die in het arrest Commissie/EDF ter beoordeling voorlag, is er naar het oordeel van de rechtbank in de onderhavige zaak geen twijfel of de Gemeente bij haar besluit om de grondtransactie met BEM aan te gaan heeft gehandeld in haar hoedanigheid van marktdeelnemer. Die hoedanigheid volgt uit de aard van de handeling, het verkopen van bedrijfsgrond aan een onderneming. Omstandigheden die tot een andere conclusie leiden, zijn niet gebleken. Dat behoud van werkgelegenheid een achterliggend doel is geweest, maakt niet dat de Gemeente als overheid heeft opgetreden. Het vorenstaande brengt mee dat, anders dan de Gemeente heeft betoogd, niet hoeft te worden onderzocht of zij haar besluit daadwerkelijk heeft gebaseerd op onderzoeken, studies en/of berekeningen die een marktinvesteerder zou hebben geraadpleegd of gemaakt. Een en ander laat onverlet dat bij de toepassing van het MEO-criterium moet worden geabstraheerd van redenen van overheidsbeleid, waarmee een marktdeelnemer in de markteconomie in de regel geen rekening houdt. Dit betekent dat bij de toepassing van het MEO-criterium buiten beschouwing moet worden gelaten dat het besluit om de transactie met BEM aan te gaan, is ingegeven met het oog op het behoud van werkgelegenheid.
4.20.
Bovendien zijn de conclusies in het BrightOrange-rapport gebaseerd op informatie die beschikbaar was op het ogenblik dat tot de grondtransactie werd besloten. In het rapport is ter onderbouwing van de bevindingen gewezen op diverse rapporten en studies met feiten en omstandigheden die, zoals BEM onweersproken heeft aangevoerd, uit openbare bronnen kenbaar waren of bij de Gemeente zelf bekend waren of hadden kunnen zijn op of rondom 15 september 2010. Dat laatste geldt in het bijzonder voor de gegevens over de verlieslatende grondpositie van het gemeentelijk grondbedrijf in 2009 en 2010.
Deze rapporten en studies zijn dus geen achteraf opgemaakte economische beoordelingen als bedoeld onder punt 78 van de Mededeling Staatssteun (zie r.o. 4.5.4), maar moeten worden aangemerkt als objectieve, verifieerbare en betrouwbare gegevens die voldoende gedetailleerd zijn en die de economische situatie tot uiting brengen zoals die bestond op het tijdstip waarop tot de transactie werd besloten (zie ook r.o. 4.5.8, citaat van punt 101). De Gemeente heeft de juistheid van de inhoud van de bevindingen van BrightOrange op zichzelf niet of onvoldoende bestreden.
4.21.
De rechtbank is van oordeel dat het BrightOrange-rapport voldoende aanknopingspunten bevat voor de conclusie dat de grondtransactie marktconform was. BEM is geslaagd in het van haar verlangde tegen(deel)bewijs tegen het vermoeden dat de grondtransactie selectieve bevoordeling van BEM oplevert.
4.22.
Bij deze stand van zaken behoeven de overige cumulatieve voorwaarden voor steunmaatregelen geen bespreking meer en omvatten de koopovereenkomst en de Allonge geen ongeoorloofde steunmaatregel als bedoeld in artikel 107 lid 1 VWEU. De Allonge blijft in stand. Gelet hierop is er ook geen grond voor toewijzing van de vorderingen onder III en IV.
4.23.
De slotsom is dat de vorderingen van de Gemeente worden afgewezen.
in reconventie
4.24.
De uitkomst van de procedure in conventie brengt mee dat de Gemeente haar verbintenissen uit de Allonge tegenover BEM zal dienen na te komen. De primaire vordering van BEM zal worden toegewezen.
4.25.
De Gemeente heeft verweer gevoerd tegen de door BEM gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. De Gemeente heeft op dit punt primair aangevoerd dat, als zij van het vonnis in hoger beroep komt, tussentijdse executie van het vonnis een reëel restitutierisico doet ontstaan. Subsidiair vordert de Gemeente zekerheidsstelling door BEM .
4.26.
Uitgangspunt is dat BEM het vereiste belang bij de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad heeft. Daartegenover heeft de Gemeente het door haar gestelde restitutierisico in het licht van de betwisting van BEM niet nader geconcretiseerd. Dat geldt ook voor de subsidiair verzochte zekerheidstelling op grond van artikel 233 lid 3 Rv. Onder deze omstandigheden wegen de belangen van BEM zwaarder dan de belangen van de Gemeente. De gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad zal dus zonder voorwaarde worden toegewezen.
Proceskosten in conventie en in reconventie
4.27.
De Gemeente zal als de in het ongelijk gesteld partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van BEM in conventie op € 2.268, namelijk € 639 aan griffierecht en € 1.629 aan salaris advocaat (3 punten à € 543, volgens tarief II). In reconventie begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van BEM op € 814,50 aan salaris advocaat. Het totaalbedrag aan proceskosten komt op € 3.082,50. De in conventie en in reconventie gevorderde nakosten zullen worden begroot overeenkomstig het daarop toepasselijke liquidatietarief. De over de proces- en nakosten gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen zoals BEM heeft gevorderd.
in de zaak tussen de Gemeente en Rabobank
4.28.
De uitkomst van de zaak tussen de Gemeente en BEM heeft gevolgen voor de positie van Rabobank. Indien de Allonge nietig zou zijn verklaard, zoals de Gemeente heeft gevorderd, zou Rabobank de in de FGH -overeenkomst bedongen zekerheid immers niet langer kunnen uitoefenen.
4.29.
Tijdens de zitting van 25 september 2020 heeft Rabobank zich op het standpunt gesteld dat de FGH -overeenkomst het lot van de Allonge volgt, niet alleen feitelijk, maar ook in juridische zin, zodat de rechtbank niet afzonderlijk inhoudelijk hoeft te beslissen over de FGH -overeenkomst. De Gemeente heeft dit standpunt niet weersproken. Bij deze stand van zaken brengt de uitkomst van de procedure tussen de Gemeente en BEM mee dat ook de vordering van de Gemeente tegenover Rabobank moet worden afgewezen.
4.30.
De Gemeente zal als de in het ongelijk gesteld partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure van Rabobank. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van Rabobank op € 2.268, namelijk € 639 aan griffierecht en € 1.629 aan salaris advocaat (3 punten à € 543, volgens tarief II). De gevorderde nakosten zullen worden begroot overeenkomstig het daarop toepasselijke liquidatietarief. De over de proces- en nakosten gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen zoals Rabobank heeft gevorderd.
5
De beslissing
De rechtbank
in de zaak tussen de Gemeente en BEM
in conventie
5.1.
wijst het gevorderde af;
in reconventie
5.2.
veroordeelt de Gemeente om mee te werken aan de verkoop en levering van het perceel grond zoals dat is omschreven in punt 1 van de Allonge van 15 september 2010 en daarbij behorende tekening met kenmerk 20009-41 groot 4.052 m2 tegen betaling van een kooprijs van € 1 en wel binnen één maand na betekening van het vonnis;
in conventie en in reconventie voorts
5.3.
veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van BEM tot op heden begroot op € 3.082,50 en op € 246 aan te maken nakosten, in geval van betekening van het vonnis te vermeerderen met € 82, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dagtekening van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormelde proceskosten worden vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dagtekening van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening;
5.4.
verklaart de onderdelen 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad;
in de zaak tussen de Gemeente en Rabobank
5.5.
wijst het gevorderde af;
5.6.
veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Rabobank tot op heden begroot op € 2.268 en op € 157 aan te maken nakosten, in geval van betekening van het vonnis te vermeerderen met € 82, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dagtekening van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormelde proceskosten worden vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dagtekening van dit vonnis tot de dag van algehele voldoening;
5.7.
verklaart onderdeel 5.6 uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mrs. M.C. Ritsema van Eck-van Drempt, I.A.M. Kroft en
H.J. van Harten in het openbaar uitgesproken door mr. D. Nobel, rolrechter, op 23 december 2020.
2016/C 262/01.
Mededeling Staatssteun nr. 74.
vgl. Gerecht EU 30 juni 2015, T-186/13, T-190/13 en T-193/13, ECLI:EU:T:2015:447
(Nederland/Commissie), punt 88.
Vgl. ECLI:NL:PHR:2020:466 onder 3.9.
C‑124/10 P, ECLI:EU:C:2012:318.