ECLI:NL:OGEABES:2020:32
OGEABES — Uitspraak 


HET GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
zittingsplaats Bonaire
Registratienummer	: BON202000320
Datum uitspraak	: 1 september 2020 (bij vervroeging)
BESCHIKKING
in de zaak van
de naamloze vennootschap Bonaire Petroleum Corporation N.V.,
gevestigd te Bonaire,
verzoekster, hierna Bopec,
gemachtigde: mr. K.D. Keizer,
tegen
[verweerder],
woonplaats kiezende te Bonaire,
verweerder, hierna [verweerder],
gemachtigde: mr. E.J. Winkel.
De procedure
1. Het procesverloop blijkt uit:
- het verzoekschrift, ingekomen op 20 juli 2020,
- producties 15a t/m 18 van Bopec,
- producties 1 t/m 5 van [verweerder],
- de mondelinge behandeling op 12 augustus 2020, waarbij partijen, bijgestaan door hun gemachtigden, zijn verschenen en de gemachtigden mede aan de hand van pleitnotities het standpunt van hun cliënten hebben toegelicht.
2. De uitspraak is nader bepaald op heden.
De feiten
3.	[ verweerder], geboren op [datum], is op 1 november 1989 in getreden van Refineria Isla Curaçao B.V. (Isla). Isla is een dochteronderneming van Petroleos de Venezuela S.A. (PDVSA). Met ingang van 23 december 2014 is [verweerder] vanuit Isla tewerkgesteld als General Manager van Bopec. Ook Bopec is een dochteronderneming van PDVSA. [verweerder] ontving in de periode van tewerkstelling bij Bopec het overeengekomen salaris en emolumenten van Isla.
4. Op 5 augustus 2015 hebben Bopec en [verweerder] een arbeidsovereenkomst gesloten voor de functie van General Manager. Als ingangsdatum (‘Effective start date’) is  in 2.1. van de arbeidsovereenkomst  bepaald:
(…) ‘the effective date on which The Employee gets his permit for “leave of absence without pay” from and/or resigns his current employment at Refineria Isla’ (….)
5. Bij brief van 23 november 2015 berichtte Isla aan [verweerder], voor zover hier van belang:
(…)‘we herewith inform you that we are willing to honour your petition for leave of absence effective January 1st 2016. During your leave of absence your employment with us will not be terminated’ (…)
Upon your return in active employment with us, the service conditions in force at that time for a personnel member in salary group 28 will in principle be applicable to you on that date
(…)
we will do our best to re-allocate you upon expiration of your leave of absence but can not guarantee you that you will be placed in the function that you held before your leave of absence.’ (…)
6. [ verweerder] behield gedurende zijn dienstverband bij Bopec aanspraak op betaling door Isla van bepaalde emolumenten op grond van de arbeidsovereenkomst met Isla.
7. Het huidige salaris inclusief emolumenten van [verweerder] bij Bopec bedraagt USD 23.232,74 bruto per maand inclusief emolumenten.
8.	[ verweerder] was van 30 september 2015 tot 26 januari 2018 statutair bestuurder van Bopec
.
9. In januari 2020 heeft Bopec een nieuwe General Manager aangesteld en [verweerder] meegedeeld dat zij de arbeidsovereenkomst met hem wenst te beëindigen. Sinds 23 januari 2020 is [verweerder] niet meer aan het werk bij Bopec. Het salaris wordt door Bopec doorbetaald.
10. In een Termination memorandum van 6 maart 2020 (Tm) is onder 1.2. opgenomen:
(…) ‘During that Meeting it became clear that there is a difference in perception between Parties regarding the validity of the termination of Mr. [verweerder]’s employment relationship with BOPEC, but that Parties are willing to set their differences aside and that they wish to (if and in so far as necessary) terminate the employment relationship by mutual consent in order to avoid legal proceedings.’
11. De arbeidsovereenkomst tussen Isla en [verweerder] is met ingang van 1 januari  2020 met wederzijds goedvinden geëindigd. [verweerder] heeft op basis van zijn arbeidsverleden bij Isla van 26 jaar een bedrag ontvangen bestaande uit cessantia en een lumpsum van in totaal ANG 195.064,09.
Het verzoek en het verweer
1. Bopec verzoekt het gerecht de arbeidsovereenkomst met [verweerder] wegens gewichtige redenen in de zin van gewijzigde omstandigheden met onmiddellijke ingang, althans op korte termijn, te ontbinden, zonder toekenning van een vergoeding, met veroordeling van [verweerder] in de kosten van de procedure.
2. Bopec voert daartoe -samengevat- het volgende aan. De arbeidsovereenkomst met [verweerder] had een tijdelijk karakter. Dat was de uitdrukkelijke bedoeling van partijen. Het is gebruikelijk binnen het PDVSA concern dat werknemers tijdelijk op andere locaties tewerkgesteld worden.  Begin 2020 heeft Bopec besloten dat het tijd was voor verandering van de managementstructuur en om een nieuwe General Manager te benoemen. [verweerder] zou op basis van zijn arbeidsovereenkomst met Isla kunnen terugkeren naar Isla. Partijen waren het erover eens dat de arbeidsovereenkomst diende te eindigen. Zij hebben met elkaar gesproken over de beëindigingsvoorwaarden. [verweerder] heeft zich tijdens de onderhandelingen met Bopec dusdanig onrealistisch en hard opgesteld dat de noodzakelijke vertrouwensbasis  tussen Bopec en [verweerder] is komen te ontvallen. Aan [verweerder] zou enkel een beëindigingsvergoeding kunnen toekomen voor de periode dat hij bij Bopec in dienst was. Nu [verweerder] van 30 september 2015 tot 26 januari 2018 statutair bestuurder van Bopec was, heeft de arbeidsovereenkomst tussen Bopec en [verweerder] pas vanaf die laatste datum werking gekregen. Verder dient er bij de vaststelling van een eventuele vergoeding rekening mee gehouden te worden dat [verweerder] vanaf 23 januari 2020 geen arbeid meer verricht bij Bopec, maar wel zijn volledige salaris ontvangt.
3.	[ verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd, dat, voor zover van belang, hierna wordt besproken.
De beoordeling
1. verweerder] heeft niet bestreden dat het binnen het PDVSA concern, waar Isla en Bopec deel van uitmaken, beleid is dat werknemers op hogere posities tijdelijk op andere locaties te werk worden gesteld, om, naar het gerecht begrijpt, de bedrijfsvoering  up to date te houden. Dat voorgangers van [verweerder] langer dan hem als General Manager bij Bopec fungeerden, doet aan dat beleid in beginsel niet af. Weliswaar is [verweerder] voor onbepaalde tijd bij Bopec in dienst getreden, maar met behoud van zijn arbeidsovereenkomst (‘leave of absence’) met Isla. De toestemming daarvoor was gekoppeld aan de indiensttreding bij Bopec. Ook ontving hij gedurende zijn dienstverband met Bopec nog een aantal vergoedingen van Isla. In de brief van Isla aan [verweerder] van 23 november 2015 wordt specifiek aandacht besteed aan het moment dat [verweerder] bij Isla in actieve dienst zou terugkeren. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat uitgangspunt van de constructie was dat [verweerder] op enig moment in actieve dienst zou terugkeren bij Isla en zijn werkzaamheden bij Bopec tijdelijk van aard waren. De stelling van [verweerder] dat hij tot het behalen van de pensioengerechtigde leeftijd bij Bopec in dienst zou blijven, heeft hij niet onderbouwd en dat lijkt ook niet in overeenstemming met de afspraken die hij over zijn dienstverband met Isla heeft gemaakt.
2. Het gerecht neemt dan ook als uitgangspunt dat [verweerder]s verblijf bij Bopec een tijdelijk karakter heeft. Dat neemt niet weg dat de onderbouwing van Bopec dat de arbeidsovereenkomst met [verweerder], die volgens haar pas per 26 januari 2018 werking heeft, dient te eindigen, niet direct overtuigt. Er zou sprake zijn van een gewijzigde managementstructuur, maar wat die wijziging precies inhoudt en wat het verband is tussen die wijziging en het gewenste vertrek van [verweerder], maakt Bopec niet duidelijk. Feit is dat Bopec in januari 2020 een nieuwe General Manager heeft aangesteld en [verweerder] sinds 23 januari 2020 feitelijk op non-actief staat. Voor [verweerder] is bij Bopec geen plaats meer en [verweerder] heeft dat kennelijk ook ingezien, gelet op het feit dat hij met Bopec een traject is ingegaan om tot beëindiging met wederzijds goedvinden te komen. Dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen als gevolg van deze verandering van de omstandigheden dient te eindigen staat voor het gerecht dan ook wel vast. Het gerecht zal de arbeidsovereenkomst op die grond dan ook ontbinden met ingang van 1 oktober 2020. Het gerecht volgt Bopec niet dat daarnaast speelt dat [verweerder]s houding tijdens de onderhandelingen over beëindiging dusdanig onrealistisch en hard was, dat daardoor de vertrouwensbasis is komen te ontvallen. Bopec is een professionele partij en zal wel vaker harde onderhandelingen hebben gevoerd, zonder dat dat direct tot een vertrouwensbreuk leidt. Zij moet dan ook  tegen een stootje kunnen.
3. Het gaat dan alleen nog om de vraag of aan [verweerder] een vergoeding toekomt, en zo ja tot welk bedrag. Voorop stelt het gerecht dat zij aanleiding ziet om aan [verweerder] een vergoeding toe te kennen. Het gerecht ziet niet in waarom het niet redelijk is om aan [verweerder] een vergoeding toe te kennen, omdat zijn dienstverband met Isla in stand bleef, hij van Isla bepaalde emolumenten bleef ontvangen en voor hem van meet af aan duidelijk was dat hij weer bij Isla zou terugkeren. Dat neemt immers niet weg dat hij in de tussentijd dienstjaren bij Bopec heeft opgebouwd. Daarbij neemt het gerecht in aanmerking dat bij de afwikkeling van het dienstverband van [verweerder] met Isla, enkel rekening is gehouden met de dienstjaren van [verweerder] bij Isla in actieve dienst. Dat [verweerder] vanaf  23 januari 2020 geen arbeid meer verricht, maar wel salaris ontvangt, is evenmin een reden om hem geen vergoeding toe te kennen. Het gerecht zal daar bij het bepalen van de hoogte wel rekening mee houden.
4. Tussen partijen staat vast dat het maandinkomen inclusief emolumenten van [verweerder] van USD 23.232,74 bruto uitgangspunt moet zijn bij de berekening van de beëindigingsvergoeding.
5. De hoogte van de beëindigingsvergoeding wordt daarnaast bepaald door de mate waarin de veranderingen in de omstandigheden aan een of aan beide partijen kunnen worden toegerekend. Dat [verweerder]s verblijf een tijdelijk karakter heeft, betekent niet dat de Bopec het dienstverband dan zomaar zonder meer kan beëindigen. Bopec heeft aan het verzoek (mede) een veranderde managementstructuur ten grondslag gelegd en het feit dat inmiddels een nieuwe General Manager is aangesteld. De noodzaak van deze maatregelen in dit concrete geval heeft Bopec niet aangetoond of aannemelijk gemaakt. Gesteld noch gebleken is dat [verweerder] niet (meer) zou functioneren en/of als General Manager niet meer voldoende vernieuwing zou brengen bij Bopec. Onder die omstandigheid rekent het gerecht de veranderingen van omstandigheden in overwegende mate toe aan Bopec. Voor de toepassing van een neutrale correctiefactor is dan geen plaats. Dat [verweerder] nog het vangnet had van zijn arbeidsovereenkomst met Isla, maakt dat niet anders. Het gerecht zal de correctiefactor vaststellen op 1,5.
6.1.
Tenslotte is het aantal (gewogen) dienstjaren bepalend voor de hoogte van de beëindigingsvergoeding. Bopec gaat bij de vaststelling van het aantal dienstjaren uit van indiensttreding van [verweerder] op 26 januari 2018, omdat [verweerder] in de periode van 30 september 2015 tot 26 januari 2018 statutair bestuurder was van Bopec en hij in die periode geen arbeidsrechtelijke bescherming genoot. Dat is op zich juist. In artikel 2:8 lid 5 BW BES is immers bepaald dat de rechtsverhouding tussen een bestuurder en de rechtspersoon niet aangemerkt of mede aangemerkt kan worden als een arbeidsovereenkomst. Daaraan staat naar het oordeel van het gerecht in de omstandigheden van dit geval niet in de weg dat deze periode wel wordt meegenomen bij het bepalen van het aantal (gewogen) dienstjaren. Daarbij neemt het gerecht het volgende in aanmerking. [verweerder] heeft met Bopec een arbeidsovereenkomst gesloten met als ingangsdatum de datum van toestemming van Isla voor zijn ‘leave of absence’. Nog voor die datum (1 januari 2016) is [verweerder] kennelijk tot statutair bestuurder benoemd. Gesteld noch gebleken is dat met [verweerder] toen nadere afspraken zijn gemaakt over zijn rechtspositie. [verweerder] heeft onweersproken gesteld dat hij gedurende zijn statutair bestuurderschap volledig heeft gefunctioneerd als General Manager van Bopec en dat partijen uitvoering hebben gegeven aan de afspraken in de op 5 augustus 2015 gesloten arbeidsovereenkomst. [verweerder] mag dan gedurende de tijd dat hij statutair bestuurder was arbeidsrechtelijke bescherming hebben ontbeerd, maar het is onder deze omstandigheden dan niet redelijk de jaren dat [verweerder] tevens statutair bestuurder was niet mee te nemen bij het bepalen van het aantal (gewogen) dienstjaren.
6.2.	[
verweerder] rekent ook de jaren dat hij in dienst was bij Isla mee, omdat sprake zou zijn van opvolgend werkgeverschap, maar daarin volgt het gerecht hem niet. De arbeidsovereenkomst tussen Isla en [verweerder] bleef immers in stand, [verweerder] bleef bepaalde emolumenten van Isla ontvangen en partijen gingen er van uit dat [verweerder] op enig moment in actieve dienst bij Isla zou terugkeren. Voor het toerekenen van de dienstjaren van [verweerder] bij Isla aan Bopec op grond van opvolgend werkgeverschap is dan geen plaats. Dat is niet anders voor de periode van 23 december 2014 tot 1 januari 2016, waarin [verweerder] door Isla aan Bopec ter beschikking werd gesteld. Bij de afwikkeling van de beëindiging van zijn dienstverband met Isla heeft Isla bovendien rekening gehouden met zijn dienstjaren bij Isla tot 1 januari 2016 (‘leave of absence’).
6.3.
Bij de vaststelling van het aantal (gewogen) dienstjaren gaat het gerecht derhalve uit van de periode van 1 januari 2016 tot de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Gelet op de leeftijd van [verweerder] komt het gerecht dan uit op 8 (gewogen) dienstjaren.
7. Uitgaande van deze factoren, komt het gerecht op een bedrag van (afgerond) USD 279.000,-- bruto. Uit het Tm van 6 maart 2020 blijkt partijen het niet eens waren over beëindiging van het dienstverband ontslag, maar zij ter voorkoming van juridische procedures hebben ingezet op beëindiging van hun relatie met wederzijds goedvinden. Dat heeft geresulteerd in genoemd memorandum. Het is partijen vervolgens niet gelukt op basis daarvan tot afspraken te komen. In de tussentijd ontvangt [verweerder] al lange tijd salaris zonder dat daartegenover nog een arbeidsprestatie bestaat. Het is dan ook redelijk daarmee rekening te houden door het bedrag van USD 279.000,-- te verminderen met USD 116.000,-- (vier maanden salaris + emolumenten). De slotsom is dan dat aan [verweerder] een vergoeding zal worden toegekend van USD 163.000,-- bruto, in welke vergoeding een eventuele cessantia-uitkering ten laste van Bopec wordt geacht te zijn inbegrepen.
8. Aan Bopec zal op de voet van artikel 7A:1615w lid 6 BW BES de gelegenheid worden geboden haar verzoek in te trekken. Indien Bopec daarvan gebruik maakt is er aanleiding haar te veroordelen in de kosten van de procedure. Indien Bopec van deze gelegenheid geen gebruik maakt, ziet het gerecht aanleiding de proceskosten te compenseren.
De beslissing
Het gerecht:
stelt partijen in kennis van zijn voornemen de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden met ingang van 1 oktober 2020, onder toekenning aan [verweerder] ten laste van Bopec van een vergoeding van USD 163.000,-- bruto;
stelt Bopec in de gelegenheid om uiterlijk op 15 september 2020 haar verzoek in te trekken;
indien Bopec van deze gelegenheid geen gebruik maakt:
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 oktober 2020 onder toekenning aan [verweerder] ten laste van Bopec van een vergoeding van USD 163.000,-- bruto, verminderd met het bedrag van de aan [verweerder] ten laste van Bopec eventueel toekomende cessantia-uitkering;
compenseert de kosten van deze procedure zo dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
indien Bopec van deze gelegenheid gebruik maakt:
veroordeelt Bopec in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van [verweerder] begroot op USD 698,--  aan salaris gemachtigde.
Deze beschikking is gegeven door mr J.A. van Voorthuizen, rechter, en in het openbaar uitgesproken op 1 september 2020 in tegenwoordigheid van mr. J.M.M. Hooijman als griffier.