ECLI:NL:GHARL:2020:8691
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.196.469
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 284079, ECLI:NL:RBGL:2016:1704)
arrest van 27 oktober 2020
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Varibel B.V.
,
gevestigd te Meppel,
hierna: Varibel,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Javis B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
hierna: Javis
3. de naamloze vennootschap
N.V. NOM, Investerings-en Ontwikkelingsmaatschappij voor Noord-Nederland
,
gevestigd te Groningen,
hierna NOM,
4.
[appellant4]
,
wonende te [A] (Belgie),
5.
[appellante5]
,
wonende te [B] , appellanten,
de appellanten gezamenlijk hierna ook: Varibel c.s.,
de appellanten sub 4 en 5 hierna gezamenlijk ook: [appellanten 4 en 5] c.s.,
de appellanten sub 2 tot en met 5 hierna gezamenlijk ook: de aandeelhouders,
in eerste aanleg: eisers,
advocaat: mr. B.A. Boer, advocaat [NAAM]‘s-Gravenhage,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Amplifon Nederland B.V.
,
gevestigd te Doesburg,
hierna: Amplifon,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde
advocaat: mr. B.G.M. Heerkens, advocaat [NAAM].
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot dan toe verwijst het hof naar de inhoud van het tussenarrest van 6 september 2016. Bij dat tussenarrest is een comparitie van partijen (na aanbrengen) gelast, welke comparitie heeft plaats gevonden op 16 december 2016.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit:
- het proces-verbaal van comparitie van partijen d.d. 16 december 2016 (comparitie na aanbrengen);
- de memorie van grieven met producties (19-23);
- de memorie van antwoord;
- het H12 formulier met de producties 9-12 van de zijde van Amplifon;
- het H12 formulier met de producties 24-37 van de zijde van Varibel;
- het proces-verbaal van de zitting d.d. 12 november 2018 en de daaraan gehechte pleitnota's.
1.3
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten
2.2
Varibel, opgericht in 2003, heeft een bril met in het montuur verwerkte gehoorapparaten ontwikkeld: de hoorbril.
2.3
Amplifon Nederland B.V. drijft onder de naam Beter Horen een grote audicienketen in Nederland.
2.4
Voor het op de markt brengen van de hoorbril heeft Varibel de samenwerking met onder andere Beter Horen gezocht. Partijen hebben hierover met elkaar gesproken hetgeen heeft geleid tot steeds intensievere contacten en samenwerking. Doel van de contacten en samenwerking was het verder ontwikkelen van de hoorbril door Varibel en het op de markt brengen en verkopen van de hoorbril door Beter Horen.
2.5
Op 11 oktober 2007 heeft Varibel per e-mail aan Beter Horen een voorstel gezonden omtrent de samenwerking voor 2008. In dat voorstel is sprake van een (nog te bespreken) vaste hoeveelheid af te nemen hoorbrillen en facturering van een kwart van die hoeveelheid per kwartaal. Nadien hebben tussen de partijen gesprekken over de voorwaarden voor de samenwerking in 2008 plaatsgevonden. Deze gesprekken hebben geleid tot het document ‘Afspraken 2008 Varibel BV – Amplifon Nederland BV (Beter Horen)’, welk document op 16 november 2007 door beide partijen is ondertekend. In het document is onder meer bepaald:
“Beter Horen garandeert een vaste afname in 2008 van 3000 brillen. (…)
Kwartaalafname wordt nog nader gespecificeerd. Wordt er aan het einde van dat kwartaal een penalty in rekening gebracht van € 750,-- per niet afgenomen bril.”
2.6
In de zomer van 2008 wordt duidelijk dat Beter Horen het overeengekomen aantal van 3.000 brillen niet zal halen. Daarop heeft tussen partijen overleg plaatsgevonden en is gecorrespondeerd.
2.7
Per 1 september 2008 is de heer [C] de nieuwe directeur van Beter Horen geworden. Bij brief van 22 september 2008 heeft hij aan Varibel geschreven:
“Zoals op 15 september 2008 tussen beide directies besproken, zouden wij een voorstel formuleren voor de verduidelijking en aanpassing van de afspraken met betrekking tot de hoorbril, waarbij een compromis is gezocht tussen de aan beide zijde bestaande belangen.
Aanleiding daartoe dezerzijds zijn de besproken issues met betrekking tot de kwaliteit van het product en de support en ondersteuning vanuit Varibel alsmede de nog steeds niet afgeronde discussie over verschillende aspecten van de door Varibel eerder verzochte minimumafname van hoorbrillen.
1. Amplifon Nederland neemt per 1 oktober 2008 ineens 400 correct werkende Varibel hoorbrillen af in een nog nader af te stemmen mix voor een netto setprijs van € 1.312,50. Varibel levert deze brillen in één zending af te Doesburg vóór 1 oktober 2008. Amplifon Nederland betaalt voor de 400 Varibel hoorbrillen per 7 oktober 2008 een bedrag ad EUR
€ 525.000,-, te vermeerderen met BTW.
2. Varibel garandeert de goede nakoming van de eerder gemaakte afspraken met betrekking tot reparatietermijnen, service, logistiek, opleiding en de garantietermijn van 1 jaar.
3. Amplifon Nederland is voorts bereid om per direct de exclusiviteit voor het combikanaal volledig vrij te geven. De exclusiviteit voor het audiciens retail-kanaal blijft bestaan conform de eerder gemaakte afspraken.
4. De discussie over de afspraken met betrekking tot de kwartaalaantallen en jaarafname wordt als volgt afgewikkeld. In ruil voor het naar voren halen van de afname van de 400 Varibel hoorbrillen en het opgeven van de exclusiviteit zoals aangegeven onder punt 3, zal voor geheel 2008 voldaan zijn aan de (verzochte) minimumafname van Amplifon Nederland c.q. Beter Horen.
5. Alle bestaande afspraken komen per ultimo 2008 te vervallen (met uitzondering van de dan nog lopende reparatie, service en garantieafspraken), waarna Varibel en Amplifon Nederland het traject zullen evalueren en nieuwe afspraken zullen maken. Het is de intentie van beide partijen om ook in 2009 met elkaar verder te willen. (...).”
2.8
Varibel heeft Beter Horen schriftelijk laten weten met dit voorstel - behoudens de directe afname van 400 hoorbrillen - niet te kunnen instemmen. In de briefwisseling die daarop volgde heeft Beter Horen vastgehouden aan de kern van haar hiervoor weergegeven voorstel (onderdeel 4).
2.9
Bij brief van 10 oktober 2008 heeft de raadsman van Varibel een brief aan Beter Horen gestuurd met onder andere de volgende inhoud:
“Namens cliënte stel ik Amplifon dan ook in gebreke m.b.t. de nakoming van de contractueel overeengekomen gegarandeerde afname van 3000 hoorbrillen in 2008, zijnde een maandelijkse afname van ca. 250 hoorbrillen, nu er tot op heden nog maar 467 hoorbrillen zijn afgenomen en u kenbaar heeft gemaakt dit jaar nog slechts maximaal 400 hoorbrillen af te willen roepen. Indien u niet uiterlijk 16 oktober a.s. aan cliënte een afroepschema, rekening houdend met het bij u bekende productieproces van cliënte, met de door u gewenste mix stuurt, waardoor alsnog in de periode tot 1 juni 2009 de contractueel gegarandeerde afname van hoorbrillen zal plaatsvinden, zal cliënte in rechte nakoming vorderen met vergoeding van de schade veroorzaakt door het niet tijdig nakomen door Amplifon van haar afnameverplichting.
De verlate levering naar de eerste 5 maanden van het jaar 2009 heeft uiteraard tot gevolg een verhoogde setprijs met de verwachte inflatie van 3,5%, en de lagere afname op jaarbasis heeft tot gevolg een geringere korting van 35% in plaats van 50%.
De nakoming en de schadevergoeding staat natuurlijk geheel los van cliënte’s aanspraak op de contractueel overeengekomen boete van Euro 750,- per niet tijdig afgenomen hoorbril.”
2.10
Eveneens op 10 oktober 2008 heeft Varibel Beter Horen een factuur gezonden op basis van het verschil tussen de volgens haar in de eerste drie kwartalen van 2008 af te nemen 2.250 hoorbrillen en de feitelijk in die periode afgenomen 467 hoorbrillen. De boete die Varibel Beter Horen door middel van deze factuur in rekening heeft gebracht bedraagt
€ 1.591.327,50.
2.11
Op 29 december 2008 heeft Varibel Beter Horen ter zake van de hiervoor genoemde factuur een creditnota gezonden en in plaats daarvan een eindafrekening over het gehele jaar 2008 gezonden. Zij heeft Beter Horen in die brief gesommeerd om uiterlijk voor 1 januari 2009 tot betaling over te gaan van een bedrag groot € 1.826.947,37 (inclusief wettelijke rente), op basis van 2.349 te weinig verkochte hoorbrillen. Het feitelijk aantal verkochte brillen tot en met 18 december 2008 was 651.
2.12
Beter Horen heeft in 2008 het aantal van 3.000 brillen niet gehaald.
2.13
Medio maart 2009 hebben de partijen elkaar schriftelijk bericht dat aan de samenwerking een einde is gekomen en dat zij hun relaties daaromtrent - in neutrale bewoordingen - zouden berichten.
2.14
Voorgaande gesprekken en correspondentie hebben niet geleid tot overeenstemming. Daarop is Varibel in 2009 een gerechtelijke procedure jegens Beter Horen gestart. In die procedure heeft Varibel (onder meer) gevorderd dat de rechtbank Beter Horen zal veroordelen aan Varibel te betalen een bedrag van € 1.826.947,23. Dit bedrag bestaat uit het aantal te weinig verkochte hoorbrillen vermenigvuldigd met de boete van € 750,00, vermeerderd met de wettelijke rente tot 1 januari 2009.
Varibel heeft haar vorderingen gegrond op de stelling dat Beter Horen toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichting tot afname van minimaal 3.000 hoorbrillen in 2008, waardoor Beter Horen de contractuele boete van € 750,00 per te weinig afgenomen hoorbril aan haar verschuldigd is geraakt. Het gevorderde bedrag is inclusief de wettelijke rente over de boete tot aan 1 januari 2009. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zien op de kosten die zijn gemoeid met de pogingen van de advocaat [NAAM].
Beter Horen heeft zich tegen deze vorderingen verweerd en heeft een vordering in reconventie ingesteld.
2.15
In september 2010 hebben de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid IMeCC B.V., NOM, Javis en [D] in het kader van de uitoefening van het door Varibel aan hen verstrekte pandrecht op de vordering van Varibel jegens Beter Horen de procedure in conventie van Varibel overgenomen. Varibel is wel verwerende partij in reconventie gebleven.
2.16
De rechtbank heeft in voormelde procedure, na bewijslevering, bij vonnis van 15 juni 2011, gecorrigeerd op 15 augustus 2011, geoordeeld dat Beter Horen toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Beter Horen was derhalve gehouden per in 2008 minder verkochte hoorbril dan het aantal van 3.000 een boete te voldoen van
€ 750,00. De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat het gevorderde boetebedrag buitensporig hoog is en daardoor onaanvaardbaar. De rechtbank heeft vervolgens de boete ingevolge  art. 6:94 lid 1 BW gematigd en tot een bedrag van € 1.200.000,00 toegewezen.
De vordering van Beter Horen in reconventie tot vergoeding door Varibel van door Beter Horen geleden schade  nader op te maken bij staat (en de daarover verschuldigde wettelijke rente) heeft de rechtbank toegewezen voor zover deze was gegrond op een tekortkoming van Varibel in haar verplichting tot neutrale communicatie over de beëindiging van de samenwerking (zie het tussenvonnis in die procedure van 24 maart 2010, productie 4 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg).
2.17
Het vonnis van 15 juni 2011 is in kracht van gewijsde gegaan. Beter Horen heeft aan dat vonnis voldaan. Het verloop van de schadestaatprocedure is in de onderhavige procedure door partijen niet met het hof gedeeld.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
Varibel c.s. hebben in eerste aanleg - samengevat - gevorderd dat Beter Horen zal worden veroordeeld tot betaling aan Varibel van € 20.000.000,-,  te vermeerderen met wettelijke rente, althans een deskundige te benoemen om de hoogte van de schade te bepalen.
Varibel c.s. hebben voorwaardelijk - voor het geval Beter Horen niet wordt veroordeeld tot betaling aan Varibel - gevorderd: dat Beter Horen zal worden veroordeeld tot betaling aan de aandeelhouders van primair € 13.500.000,-, subsidiair € 7.438.453,--, meer subsidiair
€ 3.482.500,- , alle bedragen te vermeerderen met wettelijke rente en, meest subsidiair, een deskundige te benoemen om de hoogte van de schade te bepalen.
3.2
Varibel c.s. voeren daartoe - samengevat - aan dat Beter Horen zowel ten opzichte van Varibel als ten opzichte van de aandeelhouders onrechtmatig heeft gehandeld.
3.3
De rechtbank Gelderland heeft bij vonnis van 2 maart 2016 (hierna te noemen: bestreden vonnis) de vorderingen afgewezen en Varibel c.s. veroordeeld in de proceskosten en nakosten.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
De grieven van Varibel c.s. en de aandeelhouders strekken ertoe dat hun vorderingen alsnog zullen worden toegewezen. De grieven beogen het geschil in eerste aanleg opnieuw en in volle omvang aan het hof voor te leggen en lenen zich (derhalve) voor gezamenlijke beoordeling.
4.2
Het gaat in deze zaak kort gezegd om de vraag of Beter Horen naast de reeds door haar ter uitvoering van het vonnis van 15 juni 2011 aan (de pandhouders van) Varibel betaalde schadevergoeding op grond van toerekenbare tekortkoming nog gehouden is tot betaling van schadevergoeding aan Varibel, dan wel - als zij niet schadeplichtig is jegens Varibel - aan de aandeelhouders op grond van onrechtmatige daad.
De vordering van Varibel c.s. op Beter Horen
4.3
De vordering van Varibel en haar aandeelhouders van € 20.000.000,- betreft een vordering van Varibel op Beter Horen en is gegrond op onrechtmatige handelen van Beter Horen jegens Varibel. Deze vordering is ook ingesteld door de aandeelhouders van Varibel. Zonder nadere toelichting - die ontbreekt -  komt deze vordering van Varibel de aandeelhouders van Varibel echter niet toe. Deze vordering van de aandeelhouders zal dan ook worden afgewezen. Hetgeen hieronder over deze vordering op Beter Horen wordt overwogen betreft alleen de vordering van Varibel op Beter Horen.
4.4
Beter Horen verweert zich tegen deze vordering van Varibel met een beroep op het gezag van gewijsde van het vonnis van 15 juni 2011. Dit verweer slaagt niet. De procedure die heeft geleid tot het vonnis van 15 juni 2011 was geïnitieerd  door Varibel als eiseres in conventie. De ingestelde vordering op Beter Horen had zij verpand aan onder andere Jaris en NOM. Van deze verpanding is mededeling gedaan aan Beter Horen. Vervolgens hebben de pandhouders de procedure in conventie van Varibel overgenomen. Door deze partijwissel was Varibel niet langer partij in de procedure in conventie hetgeen meebrengt dat aan het vonnis van 15 juni 2011 voor zover in conventie gewezen jegens haar geen gezag van gewijsde toekomt. Dat Varibel in de reconventie nog wel partij was maakt dit niet anders. De (toegewezen)vordering in reconventie van Beter Horen op Varibel betrof een andere zaak.
4.5
Tussen partijen is niet in geschil dat Beter Horen toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de tussen Varibel en Beter Horen destijds gesloten overeenkomst: Varibel claimt
naast
de op basis van dat vonnis reeds aan haar (pandhouders) betaalde schadevergoeding thans schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad.
4.6
De in artikel 6:74 e.v. BW geregelde aansprakelijkheid wegens de toerekenbare tekortkoming door een schuldenaar van een op hem rustende contractuele verbintenis is een bijzondere regeling die in beginsel voorgaat op de in artikel 6:162 e.v. BW geregelde aansprakelijkheid wegens - de meer algemene - onrechtmatige daad. Een handeling die wanprestatie oplevert kan slechts tevens als een onrechtmatige daad worden beschouwd wanneer onafhankelijk van de toerekenbare tekortkoming sprake is van een onrechtmatige daad, terwijl die onrechtmatige daad wel verband houdt met de contractuele verhouding.
4.7
Het hof is van oordeel dat hetgeen Varibel ter onderbouwing van haar vordering heeft gesteld, gelet op het hetgeen door Beter Horen daartegen is aangevoerd niet kan leiden tot de conclusie dat het handelen van Beter Horen tevens als onrechtmatige daad kan worden gekwalificeerd.
Op 16 november 2007 hebben partijen het document “Afspraken 2008 Varibel BV – Amplifon Nederland BV (Beter Horen)" ondertekend
(hierna: de overeenkomst).
De overeenkomst houdt onder meer in dat Beter Horen enerzijds exclusiviteit (geen absolute) op de Nederlandse markt krijgt en anderzijds garandeert dat zij in 2008 3000 brillen van Varibel zal afnemen. Voorts is bepaald dat Beter Horen per niet afgenomen bril aan Varibel een boete verschuldigd is van € 750,-. Voorafgaand aan deze overeenkomst hebben partijen vanaf 2001 contact gehad over de ontwikkeling van de hoorbril. Deze contacten hebben in de loop der jaren geleid tot een zekere mate van samenwerking bij de ontwikkeling van de hoorbrillen en uiteindelijk geresulteerd in de overeenkomst.
Hoewel beide partijen de intentie hadden om langere tijd samen te werken en daartoe ook activiteiten hebben ontwikkeld en kosten hebben gemaakt, hebben zij een langduriger samenwerking niet in een schriftelijke overeenkomst vastgelegd.
In dit verband wijst het hof op het besprekingsverslag van 22 december 2006 waarin is opgenomen:
"Ook voor 2007 zal Beter Horen het verkoop kanaal van Varibel worden. Beter Horen zal dit onderstrepen met een doelstelling voor 2007 van 2500 Brillen."
Uit dit verslag kan niet worden afgeleid dat er tussen Varibel en Beter Horen een rechtsverhouding bestond waaruit voortvloeide dat Beter Horen gehouden was in 2007 een bepaald aantal brillen van Varibel af te nemen. Evenmin kan uit dit verslag worden afgeleid dat Variabel voor 22 december 2006 gehouden was om in 2007 brillen aan Beter Horen te verkopen. Uit dit verslag volgt enkel dat Varibel en Beter Horen toen hebben afgesproken dat Beter Horen in 2007 de brillen van Varibel gaat verkopen en dat de verwachting -"doelstelling"- van partijen is dat het zal gaan om 2500 brillen. De afspraken van december 2006 hebben alleen betrekking op het jaar 2007.
Ook in de overeenkomst hebben partijen geen afspraken gemaakt voor de verdere toekomst (de jaren na 2008): in de overeenkomst zijn alleen afspraken gemaakt voor het jaar 2008.
Uit de overeenkomst kan wel worden afgeleid dat partijen op dat moment de intentie hadden om ook na 2008 nog samen te werken. De overeenkomst houdt immers in:
"De inkoopprijzen zullen jaarlijks contractueel vastgesteld worden."
Deze intentie blijkt verder -wat betreft Beter Horen- ook uit de boven onder 2.7 aangehaalde brief van 22 september 2008 onder 5. Gesteld noch gebleken is dat partijen met de overeenkomst zich ook voor de jaren ná 2008 aan elkaar hebben willen binden. Het hof merkt in dit verband op dat Varibel in de procedure en ook in de onderhandelingen met Beter Horen in 2009 -zoals blijkt uit de door haar overgelegde producties 25-28
- zich nimmer op het standpunt heeft gesteld dat uit de overeenkomst voortvloeit dat Beter Horen ook in 2009 hoorbrillen van Varibel zal afnemen.
4.8
Uit de overeenkomst volgt dat beide partijen toen de verwachting hadden dat via het verkoopkanaal van Beter Horen minimaal 3000 brillen zouden kunnen worden verkocht. Vast staat dat in de zomer van 2008 duidelijk werd dat deze verkopen bij lange na niet door Beter Horen zouden worden gehaald. In het vonnis van 15 juni 2011 is al beslist
dat de tegenvallende verkopen ten gevolge van een gebrek aan marktpotentieel voor risico zijn van Beter Horen en niet zijn veroorzaakt door aan Varibel toe te rekenen omstandigheden.
Het achterblijven van de verkopen heeft geleid tot overleg tussen partijen. Bij de eerder genoemde brief van 22 september 2008 - zie rechtsoverweging 2.7 - heeft de nieuwe directeur van Beter Horen Varibel een voorstel gedaan tot aanpassing van de overeenkomst en daarbij tevens de intentie uitgesproken om in 2009 met Varibel verder te gaan. Varibel heeft dit voorstel niet geaccepteerd en heeft - bij brief van haar raadsman van 10 oktober 2008 - zie rechtsoverweging 2.9 - Beter Horen in gebreke gesteld. Varibel verlangde volledige nakoming van de overeenkomst.
Varibel heeft op 29 december 2008 een eindafrekening aan Beter Horen gestuurd gebaseerd op de overeenkomst. Terzake de boete in verband met 2.349 te weinig verkochte brillen en wettelijke rente heeft zij Beter Horen € 1.826.947,37 in rekening gebracht. Partijen hebben tot medio maart 2009 overleg gevoerd en elkaar toen schriftelijk bericht dat aan de samenwerking een einde is gekomen. Onder druk van de door Varibel geïnitieerde juridische procedure hebben Varibel en Beter Horen nog in juli 2009 onderhandeld over de afronding van de overeenkomst van 16 november 2007 en de voorwaarden voor de samenwerking in 2009.
Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen.
4.9
Uit rechtsoverweging 4.7 volgt dat Beter Horen contractueel niet gehouden was om ook in 2009 hoorbrillen van Varibel af te nemen. Het feit dat de samenwerking na 2008 niet is voortgezet kan dan ook niet worden gekwalificeerd als een tekortkoming en evenmin als een onrechtmatig handelen van Beter Horen jegens Varibel. Dat Beter Horen in 2008 naar aanleiding van tegenvallende marktpotentie heeft getracht om via onderhandelingen tot een wijziging van de overeenkomst te komen kan evenmin als een onrechtmatige daad worden gekwalificeerd, zo heeft ook de rechtbank geoordeeld in rechtsoverweging 4.5 van het vonnis van 2 maart 2016. Hetgeen Varibel in hoger beroep heeft aangevoerd in aanvulling op hetgeen zij in eerste aanleg heeft gesteld kan niet tot een ander oordeel leiden. Het hof neemt het oordeel van de rechtbank dan ook over en maakt het tot het zijne. Uit het voorgaande volgt dat de grieven van Varibel niet kunnen slagen.
De vorderingen van de aandeelhouders op Beter Horen
4.10
Nu de vordering van de aandeelhouders en Variabel zal worden afgewezen komt het hof toe aan de -voorwaardelijke ingestelde- vorderingen van de aandeelhouders op Beter Horen.
4.11
Beter Horen heeft ook tegen deze vorderingen van de aandeelhouders een beroep gedaan op het gezag van gewijsde van het vonnis van 15 juni 2011. Dit beroep op het gezag van gewijsde gaat ook hier niet op.
Voor wat betreft de aandeelhouders [appellanten 4 en 5] c.s. heeft het genoemde vonnis geen gezag van gewijsde omdat zij geen partij zijn geweest in de procedure die heeft geleid tot dit vonnis.
In de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 15 juni 2011 zijn Javis en NOM opgetreden als pandhouders van de vordering van Varibel op Beter Horen. In onderhavige procedure treden Javis en NOM op als aandeelhouders van Varibel en stellen zij een eigen vordering op Beter Horen te hebben. Zij hebben in onderhavige procedure derhalve een andere hoedanigheid dan in de procedure die heeft geleid tot het vonnis van 15 juni 2011. Ook betreffen de beide procedures een andere rechtsbetrekking: onderhavige procedure betreft schadevergoeding op grond van een onrechtmatige daad van Beter Horen tegen de aandeelhouders terwijl de procedure die is geëindigd met het vonnis van 15 juni 2011 betrekking had op betaling van een contractuele boete door Beter Horen aan (de pandhouders van) Varibel zoals opgenomen in de overeenkomst.
4.12
Bij beoordeling van die vordering neemt het hof tot uitgangspunt hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1899 (r.o 3.4.1):
"Volgens vaste rechtspraak geldt dat indien een derde aan een naamloze of besloten vennootschap vermogensschade toebrengt door een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een contractuele verplichting jegens de vennootschap of door gedragingen die jegens de vennootschap onrechtmatig zijn, alleen de vennootschap een vordering heeft tot vergoeding van deze schade. In beginsel komt aan een of meer houders van aandelen in de vennootschap niet een vordering toe tot vergoeding van schade bestaande in vermindering van de waarde van hun aandelen of gemiste koerswinst die het gevolg is van de vorenbedoelde tekortkoming of onrechtmatige gedraging jegens de vennootschap (zogeheten afgeleide schade). Op deze regel kan een uitzondering worden gemaakt indien sprake is van een gedraging die specifiek onzorgvuldig is jegens de aandeelhouder. Zie onder meer HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564, NJ 1995, 288 (Poot/ABP), rov. 3.4.3, en HR 15 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2443, NJ 2001/573 (Chipshol/Coopers&Lybrand), rov. 3.4.2."
4.13
Bij de beoordeling van de vordering van Varibel op Beter Horen is overwogen dat Beter Horen ten opzichte van Varibel niet onrechtmatig heeft gehandeld in haar poging om de overeenkomst te wijzigen en dat evenmin het niet voortzetten van de samenwerking met Varibel als onrechtmatig kan worden gekwalificeerd. Beter Horen is wel tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en is terzake deze tekortkoming veroordeeld tot betaling van
€ 1.200.000,- , te vermeerderen met de wettelijke rente, met welke betaling Beter Horen de schade heeft vergoed die Varibel als gevolg van deze tekortkoming en de late betaling van het boetebedrag heeft geleden
.
Voorzover deze tekortkomingen van Beter Horen schade hebben toegebracht aan de aandeelhouders doordat de waarde van hun aandelen is gedaald en de dividenduitkering negatief is beïnvloed, moet worden aangenomen dat deze afgeleide schade door de betaling van € 1.200.000,- en de wettelijke rente aan (de pandhouders van) Variabel ongedaan is gemaakt. Reeds hierom moet de primaire vordering van de aandeelhouders - de afgeleide schade vanwege het waardeverlies van de aandelen in Varibel- worden afgewezen.
4.14
Dit laat onverlet dat de handelwijze van Beter Horen ten opzichte van de aandeelhouders onrechtmatig kan zijn geweest wanneer Beter Horen met haar handelen een specifiek ten opzichte van de aandeelhouders geldende rechtsplicht heeft geschonden en dat deze schending heeft geleid tot schade voor de aandeelhouders. De aandeelhouders vorderen in dit geding subsidiair deze directe schade.
4.15
Het hof is van oordeel dat hetgeen de aandeelhouders ter onderbouwing van deze vordering aanvoeren, gelet op het door Beter Horen daartegen gevoerde verweer, niet kan leiden tot het door hun beoogde rechtsgevolg.
Varibel was een start-up met een nieuw -technisch- product. Alle betrokken partijen -Varibel, haar aandeelhouders en Beter Horen- waren hiermee bekend en moeten zich dus bewust zijn geweest van de risico's. Twee (indirecte) aandeelhouders - [E] en [F] - vormden het bestuur van Varibel en hebben met Beter Horen onderhandeld. Deze bestuurders/aandeelhouders informeerden de overige aandeelhouders over het verloop van de onderhandelingen met Beter Horen. In de memorie van grieven wordt in dit verband gesteld dat
"alle aandeelhouders d.m.v. haar bestuurders-aandeelhouders direct konden acteren op basis van de uitlatingen en gedragingen van Beter Horen, hetgeen Beter Horen wist althans had dienen te beseffen."
Wat hier van zij, vaststaat dat Beter Horen alleen heeft onderhandeld met de directie van Varibel en dat de aandeelhouders hebben gehandeld - kapitaal hebben gestort - op basis van de aan hen door de directie/hun mede-aandeelhouders verstrekte informatie. Dat de directie van Varibel toen werd gevormd door twee aandeelhouders van Varibel brengt, anders dan Varibel c.s. lijkt te betogen, niet mee dat hierdoor een bijzondere, directe verhouding of zelfs een zorgplicht is ontstaan tussen de aandeelhouders van Varibel en Beter Horen. De aandeelhouders hebben gehandeld op basis van de door de directie van Varibel aan hen verstrekte informatie. Zoals boven reeds is overwogen heeft Beter Horen zich ten opzichte van Varibel niet verbonden tot voorzetting van de samenwerking/ de verkoop van de hoorbrillen via haar afzetkanaal na 2008. De directie van Varibel was hiervan op de hoogte althans had zich dit behoren te realiseren. Dat de aandeelhouders op basis van door de directie verschafte informatie de beslissing hebben genomen om aan Varibel risicodragend kapitaal ter beschikking te stellen is een eigen beslissing van de aandeelhouders geweest. De risico's die verbonden zijn aan een dergelijke kapitaalstorting -in een start-up - horen bij het aandeelhouderschap. Dat de wederpartij van Varibel - Beter Horen - de vrijheid had om na 2008 geen hoorbrillen meer af te nemen - dit was geen tekortkoming en ook niet onrechtmatig - brengt mee dat deze handelwijze van Beter Horen ook ten opzichte van de aandeelhouders in beginsel geen onrechtmatige daad oplevert. Het feit dat Varibel door de - niet onbeperkte - exclusiviteit zich in sterke mate afhankelijk maakte van het verkoopkanaal van Beter Horen is het gevolg van de keuze van Varibel om op basis van de overeenkomst met Beter Horen in zee te gaan. De aandeelhouders zijn via de directie van Varibel over deze overeenkomst geïnformeerd, moeten zich dus bewust zijn geweest althans hadden zich bewust moeten zijn van deze afhankelijkheid en het daarbij behorende risico voor (de waarde van de aandelen in het kapitaal van) de onderneming en hebben niettemin vervolgens nog een kapitaalstorting gedaan. Ook wanneer voorzienbaar was dat het niet nakomen van de overeenkomst en het niet voortzetten van de samenwerking na 2008 door Beter Horen ook voor de aandeelhouders van Varibel ernstige nadelige gevolgen zou kunnen hebben maakt dat, zonder nadere toelichting, welke ontbreekt, nog niet dat Beter Horen daarmee ten opzichte van de aandeelhouders van Varibel een specifieke zorgvuldigheidsnorm  heeft geschonden.
Zelfs wanneer zou moeten worden aangenomen dat Beter Horen opzettelijk onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van Varibel - om bij Varibel een ander contract af te dwingen
- en dat zij wist althans behoorde te weten dat Varibel daardoor ernstige schade zou lijden - zoals de aandeelhouders samengevat stellen - dan nog brengt dit niet mee dat Beter Horen ook onrechtmatig heeft gehandeld jegens de aandeelhouders.
Ook de omstandigheid dat Varibel een start-up was en Beter Horen een dochter van een internationaal beursgenoteerd bedrijf maakt dit niet anders.
4.16
Uit hetgeen onder 4.13 en 4.15 is overwogen volgt dat Beter Horen jegens de aandeelhouders niet onrechtmatig heeft gehandeld. Hetgeen Varibel en de aandeelhouders ten bewijze hebben aangeboden kan niet tot een ander oordeel leiden, zodat aan dit bewijsaanbod voorbij wordt gegaan.
5
De slotsom
5.1
De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
5.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Varibel c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
5.3
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Beter Horen zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€   5.213,-
- salaris advocaat		€ 16.503,- (3 punten x tarief VIII)
5.4
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 2 maart 2016;
veroordeelt Varibel c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Beter Horen vastgesteld op € 5.213,- voor verschotten en op € 16.503,-  voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt Varibel c.s. in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Varibel c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H. Wammes, M.H.F. van Vugt en J.G.J Rinkes, ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2020
productie 1 bij inleidende dagvaarding
productie 24 bij H12 formulier van de zijde van Varibel c.s.
producties bij H12 formulier van de zijde van Varibel c.s.
rechtsoverweging 2.28
productie 25 van de zijde van Varibel c.s.
rechtsoverweging 5.5
MvG, randnummer 27
HR 16-2-2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0419
Pleitnota van de zijde van Varibel en de aandeelhouders, p.5.
HR 16-2-2007,ECLI:NL:HR:2007:AZ0419 alsmede Hartkamp in zijn conclusie voor HR 2-12-1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564 ( ABP-Poot)