ECLI:NL:RBNNE:2015:6465
Rechtbank NNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Zittingsplaats Groningen
zaaknummer / rolnummer: C/18/153129 / HA ZA 14-352
Vonnis van 17 juni 2015
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PATTJE WATERHUIZEN B.V.
,
gevestigd te Waterhuizen,
eiseres,
advocaat [NAAM]. C.H.J. van der Maas,
tegen
JOHAN DANIËL MEERBURG
in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Groningen Scheepsbouw Combinatie B.V.,
kantoorhoudende te (9718 CE) Groningen, Westersingel 49,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. J.D. Meerburg.
Partijen zullen hierna Pattje en de curator worden genoemd.
1
De procedure
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 4 december 2014;
de conclusie van antwoord van 4 februari 2015;
het tussenvonnis van 18 februari 2015;
het proces-verbaal van de op 21 april 2015 gehouden comparitie en de daaraan gehechte brieven van partijen die nadien door de rechtbank zijn ontvangen.
1.2
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1
Groningen Scheepsbouw Combinatie B.V. (hierna: GSC) maakte onderdeel uit van een conglomeraat bedrijven die alle werkzaam waren in de scheepsbouw en gevestigd in een gehuurde werf in Waterhuizen. De aandelen van GSC werden gehouden door Beatrice Holding B.V.
2.2
Andere bij het conglomeraat betrokken bedrijven waren onder meer Pattje, Greendeck B.V. en Beatrice Holding B.V. De drijvende kracht achter de vennootschappen is de heer [bestuurder] (hierna: [bestuurder] ) als (indirect) eigenaar en bestuurder.
2.3
GSC beschikte niet over een reguliere bankfinanciering. Zij draaide op leverancierskrediet, dat met name werd verstrekt door de staalleverancier Staal Service Bergen B.V. (hierna: SSB).
2.4
In juli 2013 is de bij GSC aanwezige inventaris - ondanks een daarop ten behoeve van SSB gevestigd pandrecht - verkocht aan het zusterbedrijf Greendeck B.V., waarbij de koopprijs grotendeels middels verrekening van de intercompany-schuld is voldaan.
2.5
In een e-mailbericht van [bestuurder] van 6 augustus 2013 aan (de raadsman van) Nuon schrijft [bestuurder] dat GSC vanwege haar financiële positie niet meer in staat is om rekeningen van Nuon te betalen en dat het faillissement reeds is aangevraagd.
2.6
Bij notariële akte van 30 augustus 2013 (hierna: de akte) zijn de aandelen in GSC door Beatrice Holding B.V. overgedragen aan de heer [koper] (hierna: [koper] ) tegen een bedrag van in totaal  € 1,00.
2.7
In de akte is voorts - voor zover hier van belang - het volgende bepaald:
Artikel 2
Het is koper bekend dat het vermogen van de vennootschap op heden geen bezittingen bevat, doch uitsluitend schulden. Een recent overzicht van de schulden is niet beschikbaar. Koper verklaart bekend te zijn met de omvang van de schulden en daarvan geen nadere specificatie te verlangen. Koper aanvaardt het risico van eventuele toekomstige vorderingen. Koper verleent verkoper zowel voor de schulden als voor eventuele toekomstige vorderingen finale kwijting.
De schulden van de vennootschap worden tot een bedrag van éénhonderd twintig duizend euro (€ 120.000,--) aangezuiverd door Pattje Waterhuizen. De vordering tot betaling van voormeld bedrag wordt hierbij omgezet in een vordering wegens geldlening.
[…].
Laatstbedoelde geldlening zal door Pattje Waterhuizen worden afgelost in vier en twintig (24) maandelijkse termijnen van elk groot vijfduizend euro (€ 5.000,--) te voldoen op de eerste van elk maand. De eerste termijn is op heden door Pattje Waterhuizen in contanten voldaan, waarvoor koper hierbij kwijting verleent.
Koper verklaart dat de vennootschap voornoemde maandelijkse termijnen zal aanwenden voor het afbouwen van de schuldpositie van de vennootschap, in goed overleg met de schuldeisers. Koper verklaart dat hij het bedrag daartoe toereikend acht.
[…]
2.8
In artikel 3 van de akte is opgenomen dat Pattje het recht verkrijgt om als huurder van de werf in de plaats te treden van GSC.
2.9
De aandelenoverdracht is niet gemeld bij de Rabobank, waar GSC haar bankrekening aanhield.
2.10
Pattje heeft op 9 oktober 2013 aan GSC een kortlopende lening van € 50.000,00 verstrekt. Dit bedrag is aangewend voor betaling van schulden van GSC aan onder meer Bus’ Handelsmaatschappij, het Poolse uitzendbureau Sergegus en de moedermaatschappij Beatrice Holding B.V.. Aan de toenmalige schuldeisers SSB, Nuon en de Belastingdienst zijn geen betalingen gedaan.
2.11
Op 15 oktober 2013 is het faillissement van SSB uitgesproken. Op dat moment bedroeg de schuld van GSC aan SSB € 1.685.630,58.
2.12
Het faillissement van GSC is op aanvraag van Nuon op 5 november 2013 uitgesproken, met aanstelling van mr. J.D. Meerburg als curator. De schuld aan Nuon bedroeg op dat moment € 51.655,04.
2.13
De curator is vervolgens overgegaan tot inning van het krachtens het bepaalde in artikel 2 tweede lid van de akte door Pattje aan GSC verschuldigde bedrag van € 120.000,00.
2.14
Op 3 juli 2014 heeft de curator uit hoofde van de akte ten laste van Pattje executoriaal derdenbeslag gelegd onder de Belastingdienst voor de reeds opengevallen termijnen van € 50.000,00. Door de Belastingdienst is hierop een bedrag van € 60.000,00 aan de boedel uitgekeerd.
2.15
De curator heeft op 16 juli 2014 ten laste van Pattje conservatoir derdenbeslag gelegd onder de Belastingdienst voor de nog niet opengevallen termijnen ten bedrage van € 70.000,00, vermeerderd met rente en kosten.
2.16
Nadat Pattje de curator zonder succes had verzocht het conservatoir derdenbeslag op te heffen, heeft zij de curator op 2 september 2014 in kortgeding gedagvaard en opheffing van het conservatoir beslag gevorderd. Bij uitspraak van 26 september 2014 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de vordering afgewezen.
2.17
Bij brief van 11 september 2014 heeft Pattje de in artikel 2 tweede lid van de akte neergelegde overeenkomst ontbonden, omdat GSC blijvend zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting om het door Pattje te betalen bedrag aan te wenden voor het afbouwen van de schuldpositie van GSC.
3
De vordering
3.1
Pattje vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
Primair:
a. voor recht te verklaren dat Pattje de (op 30 augustus 2013 gesloten) overeenkomst terecht en op goede gronden heeft ontbonden;
de curator te veroordelen om de onder de Belastingdienst ten laste van Pattje gelegde conservatoire en executoriale beslagen op te heffen;
de curator te veroordelen tot terugbetaling van alles wat door Pattje (al dan niet door inning op basis van beslag) op de geldlening van € 120.000,00 is betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente over de periode vanaf de vervaldata van de verschillende termijnen tot aan de dag waarop de curator de bedragen terugbetaalt.
Subsidiair:
voor recht te verklaren dat Pattje zich ter zake van de op 9 oktober 2013 verstrekte lening van € 50.000,00 op verrekening kan beroepen;
voor recht te verklaren dat de curator na verrekening niets meer van Pattje te vorderen heeft;
de curator te veroordelen om de onder de Belastingdienst ten laste van Pattje Waterhuizen B.V. gelegde conservatoire en executoriale beslagen op te heffen;
de curator te veroordelen om alle termijnbedragen die na september 2014 zijn geïnd aan Pattje terug te betalen, vermeerder met de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de verschillende termijnen tot aan de dag waarop de curator de bedragen terugbetaalt.
Primair en subsidiair:
de curator te veroordelen in de kosten van deze procedure alsmede de nakosten.
3.2
De curator voert gemotiveerd verweer tegen de vordering.
4
Het standpunt van Pattje
4.1
Pattje legt primair het volgende aan haar vordering ten grondslag. Pattje en [koper] hebben op 24 september 2013 een nadere overeenkomst gesloten, waarin - volgens Pattje - is bepaald dat de uit hoofde van de akte verschuldigde termijnen voortaan aan New Avenue B.V. zullen worden betaald. Pattje heeft nadien betalingen verricht aan [koper] , althans aan New Avenue B.V., waarmee zij meent bevrijdend te hebben afgelost op de geldlening. Na het faillissement van GSC heeft Pattje moeten constateren dat GSC de door haar ontvangen termijnen niet heeft aangewend voor het afbetalen van schuldeisers, zoals in de akte is overeengekomen. Daarmee was aan de zijde van GSC sprake van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Om die reden heeft Pattje de overeenkomst, zoals neergelegd in de akte, bij brief van 11 september 2014 buitengerechtelijk ontbonden. De curator kan daarom geen nakoming meer vorderen van die overeenkomst. Daardoor is er geen grondslag meer voor de door de curator gelegde beslagen.
4.2
Subsidiair, voor zover het beroep op de buitengerechtelijke ontbinding niet slaagt, stelt Pattje dat haar een beroep op verrekening toekomt in verband met de door haar op 9 oktober 2013 aan GSC verstrekte kortlopende geldlening van € 50.000,00. Nu geen afspraken zijn gemaakt over de terugbetaling van deze lening, is deze direct opeisbaar. Het betreft een vordering die rechtstreeks voortvloeit uit een reeds vóór het faillissement bestaande rechtsverhouding, zodat deze kan worden verrekend met de (restant)vordering die GSC op Pattje heeft. Pattje betwist dat de geldleenovereenkomst van 9 oktober 2013 paulianeus en dus vernietigbaar is. Voor zover het beroep van de curator op vernietiging wordt gehonoreerd, stelt Pattje dat zij een vordering op GSC heeft uit hoofde van onverschuldigde betaling die ook verrekend mag worden. Nu Pattje de eerste termijn uit hoofde van het bij akte verschuldigde bedrag van € 5.000,00 bij het aangaan van de overeenkomst contant heeft betaald en de curator volgens Pattje onder het beslag € 85.000,00 heeft geïnd, is de geldlening van € 120.000,00 onder verrekening van het bedrag van € 50.000,00 reeds ruimschoots afbetaald. GSC heeft volgens Pattje dan ook niets meer van haar te vorderen, zodat er ook bij het in stand laten van de overeenkomst zoals neergelegd in de akte geen grondslag meer bestaat voor de door de curator gelegde beslagen.
5
Het standpunt van de curator
5.1
De curator voert tegen de primaire vordering - samengevat - als verweer dat door Pattje in ieder geval na 30 augustus 2013 geen termijnen meer zijn betaald uit hoofde van de overeenkomst. Reeds op 2 september 2013 is Pattje daardoor ten opzichte van GSC in verzuim geraakt. Daardoor heeft Pattje nakoming door GSC van haar verplichting de termijnen aan te wenden voor de afbouw van de schulden zelf verhinderd. Er is dan ook sprake van schuldeisersverzuim, zodat GSC niet in verzuim kan geraken. Daardoor bestaat er geen grond om de overeenkomst te ontbinden. Bovendien stelt de curator dat de termijnen die inmiddels onder het beslag zijn geïnd worden aangewend voor de afbouw van de schuldenpositie van GSC, waarbij hij opmerkt dat de schulden van GSC zich niet beperken tot de schulden aan SSB en Nuon. Van een tekortkoming aan de zijde van GSC is daarom hoe dan ook geen sprake.
5.2
Ten aanzien van de subsidiaire vordering beroept de curator zich op vernietiging van de op 9 oktober 2013 gesloten overeenkomst tot geldlening van € 50.000,00 op grond van artikel 42 van de Faillissementswet (Fw). Volgens de curator is deze lening onverplicht aangegaan en zijn de schuldeisers van GSC als gevolg van deze geldlening benadeeld. Het van Pattje ontvangen bedrag van € 50.000,00, is van de bankrekening van GSC - waarvan [bestuurder] na de aandelenoverdracht de enige gemachtigde c.q. beheerder is gebleven - doorbetaald aan een aantal crediteuren van GSC. Het betreffen leveranciers en werknemers die niet alleen aan GSC leverden dan wel voor haar werkten, maar ook aan en voor Pattje en Greendeck. Door deze selectieve afbetaling van schulden is de onderlinge rangorde van schuldeisers doorbroken, zowel wat betreft de verhouding concurrent/preferent als de onderlinge verhouding tussen de concurrente schuldeisers. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat Pattje door het verstrekken van de lening een positie als schuldeiser heeft verworven. Door zich op verrekening te beroepen met de termijnen die Pattje verschuldigd is uit hoofde van de overeenkomst, heeft Pattje voorrang op zowel de preferente crediteuren als op de concurrente crediteuren onderling. Bovendien is door de selectieve aflossing van schulden een voordeel verschaft aan aan GSC gelieerde ondernemingen. Hiermee is sprake van het doorbreken van de paritas creditorum, waarbij de wetenschap van benadeling bij [bestuurder] en daarmee bij Pattje aanwezig was. De curator betwist ten slotte dat Pattje zich als gevolg van de vernietiging van de leenovereenkomst op grond van artikel 42 Fw, kan beroepen op verrekening op grond van onverschuldigde betaling.
6
De beoordeling
6.1
Pattje vordert primair in de eerste plaats een verklaring voor recht dat zij de in artikel 2, lid 2, van de akte gesloten overeenkomst terecht en op goede gronden buitengerechtelijk heeft ontbonden. De rechtbank overweegt ter zake als volgt.
6.2
In beginsel geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van één van haar verbintenissen de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst te ontbinden. Daarbij geldt dat die bevoegdheid pas ontstaat, wanneer de schuldenaar in verzuim is. Eén en ander volgt uit artikel 6:265 van het Burgerlijk Wetboek (BW). In artikel 6:266 BW is voorts evenwel bepaald dat geen ontbinding kan worden gegrond op een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis ten aanzien waarvan de schuldeiser zelf in verzuim is.
6.3
Pattje heeft gesteld dat GSC, althans [koper] of New Avenue B.V., de door Pattje betaalde termijnen niet heeft aangewend voor de afbouw van de schuldenpositie van GSC zoals is overeenkomen in de akte. Om die reden meent zij de overeenkomst bij brief van 11 september 2014 op goede gronden te hebben ontbonden. De curator heeft daar echter tegenover gesteld dat Pattje op het moment dat zij de ontbinding inriep reeds zelf in verzuim was met de betaling van de maandelijks verschuldigde termijnen van € 5.000,00. Voor zover al moet worden aangenomen dat Pattje bij het aangaan van de overeenkomst contant een bedrag van € 5.000,00 heeft betaald, stelt de curator dat GSC in elk geval daarna niets meer heeft ontvangen.
6.4
De stelling van de curator dat Pattje op 11 september 2014 in verzuim was met de betaling van de maandelijks door haar verschuldigde termijnen heeft Pattje niet, althans niet gemotiveerd betwist. Weliswaar heeft Pattje gesteld dat zij - na een aanvullende overeenkomst van 24 september 2013 tussen Pattje en GSC - betalingen heeft verricht aan New Avenue B.V. in plaats van aan GSC, maar Pattje heeft - voor zover zij al bevrijdend heeft mogen betalen aan New Avenue B.V. - niet gesteld dat zij haar periodieke betalingsverplichting ingevolge artikel 2 van de akte tot 11 september 2014 is nagekomen. Het in dit verband aangeboden bewijs zal daarom als niet ter zake dienend worden gepasseerd. De rechtbank moet het er dan ook voor houden dat Pattje, gelijk de curator stelt, op het moment van het inroepen van de overeenkomst zelf in verzuim was. Pattje miste daardoor de bevoegdheid om die overeenkomst te ontbinden. Voor zover de primaire vordering ziet op de verklaring voor recht zal deze worden afgewezen. Verder betekent het voorgaande dat niet geconcludeerd kan worden dat de beslagen ten onrechte zijn gelegd. De (primaire) vorderingen tot opheffing van de beslagen en terugbetaling van de uit hoofde van de geldlening van € 120.000,00 geïnde bedragen zullen daarom eveneens worden afgewezen.
6.5
Als productie 8 bij dagvaarding heeft Pattje een stuk overgelegd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de leenovereenkomst op 24 september 2013 is omgezet in een andere overeenkomst, maar reeds omdat Pattje zich daar niet op beroept, zal de rechtbank daaraan verder voorbijgaan.
6.6
Subsidiair vordert Pattje een verklaring voor recht dat zij zich in verband met de op 9 oktober 2013 verstrekte kortlopende geldlening van € 50.000,00 op verrekening kan beroepen. De rechtbank overweegt ter zake dat vaststaat dat tussen Pattje en GSC een kortlopende lening van € 50.000,00 is overeengekomen en Pattje uit hoofde daarvan daadwerkelijk een bedrag van € 50.000,00 aan GSC heeft betaald. Als door de curator gesteld en door Pattje niet weersproken kan voorts worden vastgesteld dat dit bedrag is aangewend voor de aflossing van intercompany schulden, waarbij ook Pattje belang had.
6.7
De curator heeft met betrekking tot de overeenkomst van geldlening de faillissementspauliana (artikel 42 Fw) ingeroepen, stellende dat schuldeisers van GCS daardoor zijn benadeeld. Op zichzelf terecht heeft Pattje aangevoerd dat het enkele aangaan van een overeenkomst tot geldlening in de wetenschap dat het geleende geld zou worden aangewend om bepaalde schuldeisers te betalen, niet zonder meer betekent dat andere schuldeisers zijn benadeeld. Dat is echter in het onderhavige geval wel aan de orde. De met het geleende bedrag betaalde schuldeisers, waarvan Pattje niet heeft betwist dat het (klanten van) aan haar gelieerde ondernemingen waren, zouden in het faillissement een concurrente positie hebben gehad. Daar is Pattje als crediteur voor in de plaats gekomen, met dien verstande dat zij een bevoorrechte positie heeft ten opzichte van de overige crediteuren omdat zij zich op grond van artikel 53 Fw op verrekening kan beroepen. Pro saldo zijn de overige (concurrente) crediteuren in het faillissement derhalve in een nadeligere positie gekomen door de lening en de wijze waarop het geleende bedrag is aangewend. De paritas creditorum is derhalve doorbroken.
6.8
Voor het succesvol inroepen van de actio pauliana is ingevolge artikel 42, lid 1, Fw vereist dat Pattje wist dan wel behoorde te weten dat de geldlening, mede gelet op de wijze waarop het geleende geld zou worden besteed, benadeling van schuldeisers als gevolg zou hebben. In artikel 43, lid 1 en onder 5c,  Fw is bepaald dat indien de rechtshandeling waardoor de schuldeisers zijn benadeeld, is verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring en de schuldenaar zich niet reeds voor de aanvang van die termijn daartoe had verplicht, de wetenschap - behoudens tegenbewijs - wordt vermoed aan beide zijden te bestaan bij rechtshandelingen, door de schuldenaar die rechtspersoon is, verricht met of jegens een andere rechtspersoon, indien een bestuurder van één van deze rechtspersonen afzonderlijk of tezamen, als aandeelhouder rechtstreeks of middellijk voor ten minste de helft van het geplaatste kapitaal deelneemt in de andere. Daarbij volgt uit het artikel 43, lid 4, Fw dat onder bestuurder mede wordt verstaan hij die minder dan een jaar vóór de rechtshandeling bestuurder is geweest.
6.9
In dit geval is de geldlening door Pattje, met als enig (middellijk) bestuurder [bestuurder] , verstrekt op 9 oktober 2013, aldus minder dan een maand voorafgaand aan de dag waarop GSC failliet is verklaard. Op het moment dat de geldlening is verstrekt door Pattje waren alle aandelen van GSC, na overdracht daarvan op 30 augustus 2013, in handen van [koper] . Daarvoor was Beatrice Holding B.V. houdster van alle aandelen van GSC. [bestuurder] is tevens enig (middellijk) bestuurder van Beatrice Holding B.V. Op grond van voorgaande feiten en met inachtneming van artikel 43, lid 4, Fw moet worden geconcludeerd dat de geldlening tot stand is gekomen tussen twee rechtspersonen die (minder dan een jaar voor de totstandkoming van de geldlening) beide dezelfde (middellijke) bestuurder hadden.
Dit betekent dat - behoudens tegenbewijs - wordt vermoed dat [bestuurder] en daarmee ook Pattje wist dan wel behoorde te weten dat de schuldeisers van GSC zouden worden benadeeld als gevolg van de door Pattje verstrekte geldlening. Nu door Pattje in dit verband geen bewijs is aangeboden van feiten, voor zover al gesteld, die dit vermoeden zouden kunnen ontzenuwen, houdt de rechtbank het er op grond van het voorgaande voor dat Pattje bedoelde wetenschap had dan wel behoorde te hebben.
6.10
De rechtbank komt tot de conclusie dat de curator zich ingevolge artikel 42 Fw met succes kan beroepen op de vernietiging van de door Pattje aan  GSC verstrekte kortlopende geldlening van € 50.000,00. Dit brengt mee dat Pattje zich uit hoofde van de geldlening niet op verrekening met de door hem verschuldigde termijnen aan GSC kan beroepen. De vernietiging van de overeenkomst betekent dat Pattje recht heeft op terugbetaling van het door haar uit hoofde van de leenovereenkomst aan GCS betaalde bedrag van € 50.000,00. Anders dan Pattje stelt kan zij zich in dat verband niet op verrekening beroepen. Uit het bepaalde in artikel 51, derde lid, Fw en 42 Fw volgt dat deze vordering van Pattje moet worden aangemerkt als een concurrente, die niet voor verrekening in aanmerking komt.
6.11
Pattje zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden in totaal begroot op € 3.697,00, bestaande uit een bedrag van € 1.909,00 aan griffierecht en een bedrag van € 1.788,00 (2 punt x tarief € 894,00)).
7
De beslissing
De rechtbank
7.1
wijst de vorderingen af;
7.2
veroordeelt Pattje in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 3.697,00;
7.3
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. Duinkerken en in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2015.
type: mb