ECLI:NL:GHAMS:2021:33
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer	: 200.278.358/01 NOT
nummer eerste aanleg	: SHE/2019/47, -48, en -49
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 12 januari 2021
inzake
1
[klager sub 1] ,
wonend te [woonplaats] ,
2. [klager sub 2]
wonend te [woonplaats] ,
3. [klager sub 3]
wonend te [woonplaats] ,
appellanten,
tegen
1
[oud-notaris] ,
oud-notaris te [plaats] ,
2. [ notaris sub 2]
notaris te [plaats]
3. [notaris sub 3]
notaris te [plaats]
geïntimeerden.
Partijen worden hierna klagers (respectievelijk klager 1, 2 en 3) en de notarissen (respectievelijk de oud-notaris, [ notaris sub 2] en [notaris sub 3] ) genoemd.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Klagers hebben op 12 mei 2020 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Den Bosch (hierna: de kamer) van 20 april 2020 (ECLI:NL:TNORSHE:2020:14).
1.2.
Klagers hebben op 12 juni 2020 nadere stukken bij het hof ingediend.
1.3.
De oud-notaris heeft op 16 juli 2020 een verweerschrift bij het hof ingediend.
1.4.
[ notaris sub 2] en [notaris sub 3] hebben op 22 juli 2020 een verweerschrift bij het hof ingediend.
1.5.
Het hof heeft de stukken van de eerste aanleg van de kamer ontvangen.
1.6.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 29 oktober 2020. Klagers 1 en 2 en de notarissen zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; klagers aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota. Klager 3 is, met berichtgeving vooraf, niet verschenen.
2
Feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.1.
De oud-notaris is vanaf ongeveer 2004 als projectnotaris betrokken geweest bij het ontwikkelingsproject [project] (hierna: het project) in [plaats] .
2.2.
De projectontwikkelaar van het project, zijnde de eigenaar van de betreffende gronden, had met de gemeente een overeenkomst gesloten. Op basis daarvan was het de bedoeling dat het volgende zou worden gerealiseerd:
-        18 woonappartementen met een parkeerkelder (op de locatie van een voormalige school);
- een carré boerderij, bestaande uit 11 hoevewoningen en 2 abtswoningen (op de
locatie van een oude abdij boerderij);
- restauratie van de nabijgelegen oude kapel;
- een weg aan de voorzijde van de kapel, die moest dienen als toegangsweg voor de
parkeerkelder, alsmede als parkeervoorziening voor bezoekers;
- een Engelse tuin met een aantal bouwkavels.
2.3.
Op 29 maart 2005 heeft de oud-notaris met betrekking tot het project de akte van hoofdsplitsing gepasseerd. Bij deze akte is de grond waarop het gebouw met de 18 woonappartementen en de parkeerkelder zou worden gebouwd, gesplitst in 55 appartementsrechten: 1 appartementsrecht dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van 18 woonappartementen en 54 appartementsrechten die elk recht geven op het uitsluitend gebruik van een parkeerplaats in de parkeerkelder. Op dezelfde dag heeft de oud-notaris de akte van ondersplitsing gepasseerd, waarbij appartementsrecht 1 is gesplitst in 18 appartementsrechten die elk recht geven op het uitsluitend gebruik van een woonappartement. In de akte van hoofdsplitsing is vastgelegd dat de van het project deel uitmakende weg – die moest dienen als toegangsweg voor de parkeerkelder, alsmede als parkeervoorziening voor bezoekers – bestemd is tot gemeenschappelijk nut voor de appartementsrechten (woonappartementen en parkeerplaatsen in de parkeerkelder), ieder voor 1/86e aandeel, alsmede voor de eigenaren van genoemde nog te (ver)bouwen/te realiseren woningen en/of bedrijfsruimten, ieder voor een nog nader aan te geven aandeel. Met betrekking tot deze mandeligheid van weg en parkeerplaatsen staat in de akte van hoofdsplitsing het volgende vermeld:
“
Vestiging mandeligheid weg en parkeerplaatsen.
De vestiging mandeligheid als hierna wordt aangegeven, geschiedt onder de opschortende voorwaarde van levering van een appartementsrecht uit onderhavige splitsing in appartementsrechten, danwel van een appartementsrecht uit de ondersplitsing in appartementsrechten van appartementsrecht 1, welke
ondersplitsing in appartementsrechten eveneens op heden voor mij, notaris, zal worden verleden.
Algemeen.
a. De comparante, handelend als gemeld en ten deze tevens handelende namens
naam]
ten behoeve van de eigenaren van de nog te (ver)bouwen/ te realiseren woningen en/of bedrijfsruimten, verklaarde dat de weg met parkeerplaatsen en de stroken grond langs de weg, een ander zoals op de aangehechte tekening gearceerd is weergegeven, gelegen in het bestemmingsplan [naam] , is bestemd tot gemeenschappelijk nut voor genoemde appartementseigenaren (woonappartementen en parkeerplaatsen) ieder voor een een/zesentachtigste (1/86e) aandeel, alsmede de eigenaren van genoemde nog te (ver)bouwen/te realiseren woningen en/of bedrijfsruimten, ieder voor een nog nader aan te geven aandeel.
Deze bestemming tot gemeenschappelijk nut is/wordt bij levering van ieder van de hiervoor genoemde appartementsrechten alsmede bij levering van de overige kavels aangegeven.
b.  Voornoemde weg is kadastraal bekend als [plaats] sectie [sectie] vormende een ter plaatse afgepaald en afgescheiden gedeelte ter grootte van ongeveer acht are en eenendertig centiare van nummer [nummer] en zal gemeenschappelijk eigendom zijn van de eigenaren van genoemde nog te (ver)bouwen/ te realiseren woningen en/of bedrijfsruimten, en de appartementseigenaren (18 appartementswoningen en 54 parkeerplaatsen).
c.  De appartementseigenaren zijn eigenaar van voornoemde appartementsrechten, hierna ieder genoemd “erf”.
De eigenaren van genoemde nog te (ver)bouwen/te realiseren woningen en/of bedrijfsruimten, zijn eigenaar van de desbetreffende kavels, hierna genoemd: “erf”.
De deelgenoten zijn tot regeling van hun onderlinge rechtsverhouding met betrekking tot de mandelige zaak het volgende overeengekomen:
HET AANDEEL
Artikel 1
1. Het aan een deelgenoot toebehorende aandeel is een van de eigendom van zijn voormelde erf afhankelijk recht. Levering en bezwaring van het erf treft op gelijke wijze het aandeel.
2. Een aandeel kan niet afzonderlijk van het erf worden overgedragen, ook niet aan een of meer van de overige deelgenoten.
(…)
Verdeling
Artikel 2
Zolang de mandeligheid bestaat, kan geen van de deelgenoten verdeling van de mandelige zaak vorderen.
Gebruik en toegang
Artikel 3
1.   De mandelige zaak wordt gebruikt als volgt:
als toegangsweg voor het appartementencomplex, de parkeergarage, de nog te (ver)bouwen/te realiseren woningen en/of bedrijfsruimten, alsmede voor parkeerdoeleinden, zoals op de situatietekening globaal is aangegeven.
2.  Elke deelgenoot heeft de bevoegdheid de mandelige zaak te gebruiken overeenkomstig de bestemming, mits dit gebruik verenigbaar is met de gebruiksrechten van de overige deelgenoten.
3.  Ieder van de deelgenoten moet aan de overige deelgenoten toegang tot de mandelige zaak geven.
Onderhoud
Artikel 4
1. De mandelige zaak wordt op kosten van alle deelgenoten onderhouden en gereinigd.
2. Iedere deelgenoot is naar evenredigheid van zijn aandeel draagplichtig voor deze kosten.
Herstel
Artikel 5
1. Ingeval van schade aan de mandelige zaak, alsmede ingeval de bouwkundige toestand van de zaak zulks noodzakelijk maakt, kan iedere deelgenoot van de overige deelgenoten medewerking vorderen ten behoeve van het herstel.
2. Verzekeringsuitkeringen dienen in de eerste plaats te worden aangewend tot herstel van de betreffende schade.
3. Iedere deelgenoot is naar evenredigheid van zijn aandeel draagplichtig voor de kosten van vernieuwingen en de premies van de in artikel 7 lid 2 te vermelden verzekeringen.
4. Ingeval de mandelige zaak geheel teniet gaat, eindigt de mandeligheid.
(…)”
2.4.
Nadat de te realiseren 18 woonappartementen, 54 parkeerplaatsen in de kelder, 11 hoevewoningen, 2 abtswoningen en de bouwkavels in 2005 in de verkoop gingen, bleek dat alleen de woonappartementen en de parkeerplaatsen in de parkeerkelder redelijk goed werden verkocht. Het gebouw met de woonappartementen en de parkeerkelder is daarom gerealiseerd. De hoevewoningen, de abtswoningen en de bouwkavels in de Engelse tuin zijn niet verkocht en niet gerealiseerd. Het perceel grond waarop de carré boerderij (bestaande uit 11 hoevewoningen en 2 abtswoningen) zou worden gebouwd, is uiteindelijk verkocht en geleverd aan Woongroep [naam] . Woongroep [naam] is van plan op het perceel zeven woningen te realiseren. De oude kapel is gerestaureerd en gesplitst en daarin zijn – na een bestemmingswijziging van de kapel – inmiddels een kantoor en een brasserie gehuisvest.
2.5.
Klagers zijn ieder eigenaar van:
- een (tot het project behorend) appartementsrecht dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van een woonappartement; en
- twee (tot het project behorende) appartementsrechten die elk recht geven op het uitsluitend gebruik van een parkeerplaats in de parkeerkelder.
Klagers zijn niet de eerste bewoners/eigenaren van deze appartementen/appartementsrechten. Op 3 november 2016, 1 maart 2017 en 28 september 2018 zijn de akten van levering gepasseerd, waarbij de betreffende appartementsrechten aan respectievelijk klagers 1, 2 en 3 zijn geleverd. Deze akten van levering zijn niet gepasseerd door één van de notarissen tegen wie de klacht zich thans richt.
2.6.
De oud-notaris is medio 2018 uit het ambt getreden. [ notaris sub 2] heeft zijn protocol overgenomen.
2.7.
Bij brief van 25 mei 2018 heeft klager 1 namens de vereniging van eigenaren [naam] (hierna: de VvE) [notaris sub 3] , met uitzondering van hetgeen ter verduidelijking tussen haakjes is geplaatst [ ], onder meer het volgende medegedeeld:
“In het verleden zijn (…)
[de oud-notaris]
reeds een aantal vragen gesteld met betrekking tot de verdeling van de aandelen in de mandelige weg behorend bij (…)
[het project]
te (…).
We hebben daar kennis van genomen en van zijn antwoorden daarop.
Toch blijft er onduidelijkheid bij ons bestaan.
U zult begrijpen dat wij als leken bezorgd zijn over het (voort)bestaan van deze onduidelijke situatie.
Daarom verzoek ik u onderstaande analyse en vragen te lezen en volledig en duidelijk te beantwoorden vóór 1 augustus aanstaande.”
2.8.
Vervolgens hebben klager 1, [notaris sub 3] en de heer [X] (een medewerker van de notaris, hierna: de notarisklerk) over de mandeligheid van de weg en de parkeerplaatsen gecorrespondeerd.
2.9.
Op 31 juli 2018 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen klager 1 en de notarisklerk waarvan door klager 1 een verslag is gemaakt.
2.10.
In eerste instantie is, overeenkomstig het voorstel van de notarisklerk, onderzocht of de gemeente [gemeente] (hierna: de gemeente) bereid is om de mandelige weg inclusief parkeerplaatsen van de gezamenlijke eigenaars over te nemen. De gemeente is hiertoe niet bereid gebleken.
2.11.
Vervolgens hebben partijen veelvuldig gecorrespondeerd over het, met medewerking van alle betreffende eigenaren, herzien van de verdeling van de aandelen in de mandeligheid. Deze herziening heeft nog niet plaatsgevonden.
3
Klacht
3.1.
Klagers verwijten de notarissen dat zij ten aanzien van het project onzorgvuldig hebben gehandeld. De in het klaagschrift vermelde verwijten houden in de kern het volgende in:
Ten aanzien van de oud-notaris en [ notaris sub 2]
a. In de individuele akten van levering staan onduidelijkheden dan wel onjuistheden. Dit zorgt er volgens klagers voor dat tussen de huidige eigenaren van de mandelige weg en de parkeerplaatsen onduidelijkheid en verschil van mening bestaat over de omvang van hun aandelen hierin en de daarop gebaseerde draagplicht voor kosten van onderhoud en herstel van deze weg en deze parkeerplaatsen.
b. Bij het opstellen van opeenvolgende akten van levering is de verdeling van de 86 aandelen in de mandeligheid niet bewaakt – als gevolg waarvan uiteindelijk niet alle 86 aandelen in de eigendom van de mandeligheid zijn verdeeld – en is geen rekening gehouden met de forse functiewijziging (van kantoor naar horeca) van één van de bedrijven aan de mandelige weg.
Ten aanzien van [notaris sub 3]
c. In de periode van mei 2018 tot het indienen van de klacht is [notaris sub 3] tekort geschoten in zijn zorgplicht en heeft hij nagelaten om adequaat te handelen en een oplossing te bereiken voor de problemen met betrekking tot de mandeligheid.
3.2.
In hoger beroep voeren klagers aan dat de oud-notaris alle belanghebbenden bij het ontwikkelingsproject had moeten informeren over de wijzigingen in het project en de consequenties daarvan voor de mandeligheid. Doordat de oud-notaris dit heeft nagelaten, is schade ontstaan voor de mandeelhouders. Daarnaast zijn klagers van mening dat de notarissen pas in beweging zijn gekomen nadat klagers een klacht hebben ingediend bij de kamer.
4
Beoordeling
4.1.
De kamer heeft in de bestreden beslissing de klacht van klagers tegen de oud-notaris gegrond verklaard voor zover deze betrekking heeft op klachtonderdeel a, zonder oplegging van een maatregel en de klacht voor het overige ongegrond verklaard. Bij diezelfde beslissing is de oud-notaris veroordeeld tot betaling van het door klagers betaalde griffierecht van € 50,-.
Klachtonderdeel a
4.2.
De individuele akten van levering van klagers zijn niet gepasseerd door de oud-notaris of door [ notaris sub 2] . Om die reden kunnen onjuistheden en onduidelijkheden in die akten niet aan deze notarissen worden verweten. Dat deze onjuistheden in de individuele akten hebben geleid tot onduidelijkheid tussen klagers en de huidige eigenaren van de mandelige weg en de parkeerplaatsen over de uiteindelijke verdeling van alle aandelen kan evenmin aan het handelen van de oud-notaris en [ notaris sub 2] worden geweten. De door klagers veronderstelde rechtsonzekerheid geldt niet ten aanzien van de eigen aandelen. De wijze van verdeling van het totaal aantal aandelen tussen de andere eigenaren doet immers niets af aan de omvang van de individuele aandelen van klagers in de mandelige weg. Dit klachtonderdeel is zowel ten aanzien van de oud-notaris als [ notaris sub 2] ongegrond.
Klachtonderdeel b
4.3.
Ten aanzien van dit klachtonderdeel heeft de oud-notaris in eerste aanleg en in hoger beroep aangevoerd dat de ontwikkeling van het project in de zogeheten fase 2 als gevolg van de vastgoedcrisis van 2008 enkele jaren stil heeft gelegen. Op dat moment was niet duidelijk of fase 2 ooit nog gerealiseerd zou worden. Toen bleek dat dit laatste niet het geval was, is eerst afgewacht wat er in de plaats van fase 2 zou komen. De oud-notaris heeft sindsdien de vereniging van eigenaren er meermaals op gewezen dat de mandeligheid op enig moment moest worden herzien, aldus de oud-notaris.
4.4.
Ten tijde van het opstellen van de opeenvolgende akten van levering was een deel van het project nog niet gerealiseerd. Daardoor resteerde er een categorie breukdelen van de mandeligheid die niet zijn uitgegeven: de onverdeelde aandelen. De oud-notaris en [ notaris sub 2] hebben daarom bij het opstellen van opeenvolgende akten geen rekening kunnen houden met de verdeling van alle 86 aandelen in de mandeligheid. De onverdeelde aandelen in de mandeligheid waren op dat moment immers gekoppeld aan nog niet gerealiseerde opstallen. Pas op het moment dat het project volledig is gerealiseerd, kan de mandeligheid opnieuw beoordeeld worden. Blijkens het verweer en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is dit laatste inmiddels in gang gezet. Het hof is, met de kamer, van oordeel dat niet is gebleken dat de oud-notaris de wijzigingen in het project had kunnen voorzien of daarop invloed heeft gehad. Bovendien is niet gebleken dat de oud-notaris in zijn rol als projectnotaris alle belanghebbenden had moeten informeren over de wijzigingen in het project.
Ook dit klachtonderdeel is zowel ten aanzien van de oud-notaris als [ notaris sub 2] ongegrond.
Klachtonderdeel c
4.5.
Het hof ziet geen aanleiding ten aanzien van dit onderdeel van de klacht jegens [notaris sub 3] anders te oordelen dan de kamer heeft gedaan, welk oordeel het hof tot de zijne maakt. Door klagers is niet onderbouwd dat [notaris sub 3] en [ notaris sub 2] pas in beweging zijn gekomen nadat klagers een klacht bij de kamer hebben ingediend. Uit de door de notarissen overgelegde tijdschrijflijst volgt juist dat de notarissen klagers op alle mogelijke manieren tegemoet komen. De notarissen hebben onder meer een rectificatie-akte geconcipieerd en zij hebben een bijeenkomst met alle belanghebbenden – onder wie klagers – georganiseerd waarbij een aantal opties voor de wijziging van de structuur van de mandeligheid zijn besproken. Het siert de notarissen dat zij constructief aan een oplossing werken. Dit klachtonderdeel zal ongegrond worden verklaard.
5
Beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing, voor zover klachtonderdeel a daarbij jegens de oud-notaris gegrond is verklaard en de oud-notaris is veroordeeld tot betaling van het door klagers betaalde griffierecht van € 50,-.
en, opnieuw beslissende:
- verklaart de klacht in al haar onderdelen ongegrond;
- bevestigt de beslissing voor het overige.
Deze beslissing is gegeven door mrs. J.H. Lieber, A.D.R.M. Boumans en
J.W. van Zaane en in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2021 door de rolraadsheer.