ECLI:NL:GHDHA:2020:2126
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.271.442/01
Zaaknummer rechtbank	: C/09/571047 / HA RK 19-243
Beschikking van 3 november 2020 (bij vervroeging)
inzake
1. [appellant 1]
,
wonende te [woonplaats 1],
2. [appellant 2]
,
wonende te [woonplaats 2],
appellanten in principaal beroep,
geïntimeerden in incidenteel beroep,
hierna te noemen: [appellant 1] en [appellant 2] en gezamenlijk ook aan te duiden als: [appellant 1] c.s.,
advocaat: mr. A. Fuijkschot te ‘s-Hertogenbosch,
tegen:
HappyNurse Thuiszorg B.V.,
gevestigd te Den Haag,
geïntimeerde in principaal beroep,
appellante in incidenteel beroep,
hierna te noemen: HappyNurse,
advocaat: mr. M.C. Schepel te Den Haag.
Het verloop van het geding
1.1
Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 24 december 2019, zijn [appellant 1] c.s. in hoger beroep gekomen van een tussen partijen gewezen beschikking van de rechtbank Den Haag van 28 november 2019. In het beroepschrift met producties hebben [appellant 1] c.s. vijf grieven tegen deze beschikking aangevoerd.
1.2
Bij verweerschrift tevens incidenteel beroep, ingekomen ter griffie van het hof op 30 maart 2020, heeft HappyNurse de grieven bestreden en incidenteel beroep met één grief ingesteld. Hierop hebben [appellant 1] c.s. gereageerd bij verweerschrift in incidenteel appel.
1.3
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 8 september 2020. Partijen hebben hun zaak mondeling doen toelichten, [appellant 1] c.s. door mr. [NAAM], en HappyNurse door mr. [NAAM]. [appellant 1] c.s. hebben gebruik gemaakt van een pleitnotitie die zij hebben overgelegd. Van de mondelinge behandeling is een proces-verbaal opgemaakt. De zitting heeft in verband met maatregelen tegen de verspreiding van het COVID-19 virus, in het belang van de volksgezondheid plaatsgehad per video-verbinding.
Beoordeling van het hoger beroep
2.  	De door de rechtbank in de beschikking vastgestelde feiten zijn als zodanig niet in geschil. Ook het hof zal daar van uitgaan, voor zover relevant aangevuld met feiten die evenmin ter discussie staan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.1
Happy Nurse heeft als franchisegever een formule ontwikkeld voor de exploitatie van thuiszorg, waarvan onder meer deel uitmaken de kwaliteitshandboeken en zorgprotocollen, de opleiding en begeleiding van franchisenemers en thuiszorgmedewerkers, de werving en selectie van thuiszorgmedewerkers, de marketing, het ingerichte automatiseringssysteem en de administratieve ondersteuning van het service center.
2.2
[appellant 1] en [appellant 2] hebben een franchiseovereenkomst gesloten met HappyNurse. [appellant 1] is begin 2016 gestart als franchisenemer en [appellant 2] eind 2017. Zij hebben het recht om de naam, de formule en het merk ‘HappyNurse’ te gebruiken.
2.3
De thuiszorgmedewerkers die door de franchisenemers aan de zorgvragers ter beschikking worden gesteld, werden tot 1 januari 2019 verloond door HappyNurse. De thuiszorgmedewerkers hadden destijds een uitzendovereenkomst met HappyNurse Uitzendbureau B.V. Met ingang van 1 januari 2019 heeft HappyNurse het merendeel van de thuiszorgmedewerkers in vaste dienst genomen.
De kosten voor de thuiszorgmedewerkers worden door HappyNurse doorbelast aan de franchisenemers. Artikel 19.2 aanhef en onder a van de franchiseovereenkomst (versie 1.4) van [appellant 1] bepaalt in dat verband:
“
19.2. Voorts zal franchisegever de volgende kosten aan franchisenemer doorbelasten:
a) kosten van door franchisenemer ingezette en door franchisegever verloonde thuiszorgmedewerkers (inhoudende alle contractueel aan zorgverleners uit te betalen uren, kosten, vergoedingen en reserveringen).
”
De franchiseovereenkomst van [appellant 2] bepaalt in artikel 14 lid 3 onder b ter zake het volgende:
“
3. Franchisegever betaalt vierwekelijks aan franchisenemer een vergoeding voor het exploiteren van zijn HappyNurse Wijkteam. Deze vergoeding bestaat uit 80% van de betalingen van Opdrachtgevers voor verleende Zorg waarop in mindering worden gebracht:
a. (…);
b. de kosten van ingezette medewerkers die door franchisegever zijn betaald. De kosten
van medewerkers zijn de contractuele uren maal het bruto uurloon maal de Loonsomfactor en alle overige kosten van de medewerkers;
c. (…).
”
HappyNurse heeft de franchisenemers in verband met de gewijzigde situatie per 1 januari 2019 een aangepaste overeenkomst voorgelegd, die door [appellant 1] en [appellant 2] niet is ondertekend.
3. [appellant 1] c.s. hebben – kort gezegd – de rechtbank verzocht een voorlopig deskundigenonderzoek te bevelen naar de werkelijke kostprijs van de thuiszorgmedewerkers van HappyNurse, afgezet tegen de in rekening gebrachte kostprijs door HappyNurse vanaf het jaar 2016 t/m 2019. [appellant 1] c.s. hebben daaraan ten grondslag gelegd dat zij vermoeden dat er door HappyNurse ten koste van de franchisenemers wordt verdiend op de kostprijs. Voor zover een gerechtelijk deskundigenbericht dit vermoeden bevestigt, stellen zij een procedure tegen HappyNurse te willen entameren waarbij aanspraak zal worden gemaakt op (terug)betaling van de in rekening gebrachte kostprijs voor zover deze de werkelijke kosten van de thuiszorgmedewerkers overstijgt.
4. De rechtbank heeft het verzoek bij de bestreden beschikking afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat HappyNurse met haar - in het verweerschrift nader uitgewerkte - uitleg voldoende inzicht heeft gegeven in de opbouw en het verbruik van de ingehouden kosten. Ook heeft HappyNurse om inzicht te krijgen in de risico’s voor de ziektewet KPMG gevraagd daar onderzoek naar te doen en het KPMG rapport, gedateerd 4 oktober 2019, als bijlage bij het verweerschrift overgelegd. In het licht van deze uitleg en de overgelegde documentatie had het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van [appellant 1] c.s. gelegen om gemotiveerd aan te geven ten aanzien van welke kostenpost(en) een vermoeden van onregelmatigheid bestaat. Nu een dergelijke motivering ontbreekt en de door [appellant 1] c.s. aangehaalde uitspraken van het hof en van deze rechtbank geen aanleiding kunnen zijn om te twijfelen aan de uitleg van HappyNurse dient het verzoek te worden afgewezen.
5. [appellant 1] c.s. hebben vijf grieven aangevoerd tegen de bestreden beschikking. Het hoger beroep strekt ertoe dat het verzoek tot een voorlopig deskundigenonderzoek alsnog wordt toegewezen. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
6. Het hof stelt het volgende voorop. Ingevolge artikel 202 lid 1 Rv kan de rechter, voordat een zaak aanhangig is, op verzoek van een belanghebbende een voorlopig bericht of verhoor van deskundigen bevelen. De rechter dient een voorlopig deskundigenonderzoek in beginsel te gelasten, mits het verzoek ter zake dienend en voldoende concreet is en feiten betreft die met het deskundigenonderzoek kunnen worden bewezen.
Dit is echter anders indien de rechter op grond van in zijn beslissing te vermelden feiten en omstandigheden van oordeel is dat het verzoek in strijd is met een goede procesorde, dat van de bevoegdheid toepassing van dit middel te verlangen misbruik wordt gemaakt (bijvoorbeeld omdat verzoeker wegens onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen in redelijkheid niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid kan worden toegelaten) of dat het verzoek moet afstuiten op een ander door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar (HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL8610; [X]/[Y]).
7. [appellant 1] c.s. verzoeken het hof een deskundige te benoemen die onderzoek moet doen naar de in het inleidende verzoekschrift op de pagina’s 9 en 10 opgenomen vragen. In hoger beroep betreft dit de periode 2016 t/m heden. Met het onderzoek willen zij vaststellen of de door HappyNurse bij de franchisenemers in rekening gebrachte kostprijs – die gebaseerd is op een risico-inschatting van verschillende kostprijselementen waaronder ziekteverzuim/ arbeidsongeschiktheid – ook daadwerkelijk door HappyNurse is aangewend en moest worden aangewend ter voldoening van de door de franchisenemers ingezette thuiszorgmedewerkers. [appellant 1] c.s. stellen zich op het standpunt dat het begrip kostprijs, zoals opgenomen in artikel 19.2 van de franchiseovereenkomst van [appellant 1], moet worden uitgelegd als de werkelijke kosten die HappyNurse moet maken voor de bij haar in dienst zijnde thuiszorgmedewerkers en dat voor zover de in rekening gebrachte kostprijs - ook als zij op basis van historische gegevens op voorhand redelijk is - (structureel) hoger is dan de werkelijk gemaakte kosten, [appellant 1] c.s. dit meerdere van HappyNurse terug kunnen vorderen. Gelet op de aard van de kosten mag de kostprijs geen verkapte inkomstenbron zijn voor de franchisegever ten koste van de franchisenemers. [appellant 1] c.s. hebben voorts een gerechtvaardigd belang bij het onderzoek omdat de franchiseovereenkomst een informatierecht voor franchisenemer en een informatieplicht voor franchisegever bevat, en aannemelijk is dat HappyNurse verdient op de kostprijs, gelet op de betrokkenheid van [naam], een van de (mede)bestuurders van HappyNurse, alles aldus [appellant 1] c.s.
8. HappyNurse heeft in haar verweerschrift in hoger beroep aangevoerd dat zij met de door haar toegelichte wijze van berekening wel degelijk inzage heeft gegeven in de opbouw van de kostprijs voor de zorgverleners. Tot 2019 waren de kosten van HappyNurse daarbij de kosten die HappyNurse Uitzendbureau aan haar berekende voor de terbeschikkingstelling van de zorgverleners. De kostprijs zoals die in de afrekening aan de franchisenemers berekend wordt omvat volgens HappyNurse niet alleen de daadwerkelijk gemaakte kosten, maar ook premies (voorzieningen) om diverse werkgeversrisico’s met betrekking tot de zorgmedewerkers, zoals ziekte en arbeidsongeschiktheid, af te dekken. De relevante vraag zou volgens HappyNurse dan ook moeten zijn of de door HappyNurse in de kostprijs verwerkte premies excessief zijn. HappyNurse heeft er daarbij op gewezen dat zij met het in eerste aanleg overgelegde rapport van KPMG van 4 oktober 2019 heeft aangetoond dat de in de berekening betrokken premie binnen een redelijke bandbreedte blijft. Dat rapport hebben [appellant 1] c.s. ook in hoger beroep niet gemotiveerd weersproken. Volgens HappyNurse zou er een discussie moeten plaatsvinden over het rapport van KPMG als [appellant 1] c.s. de discussie willen aangaan. Het door [appellant 1] c.s. verzochte onderzoek gaat nergens toe leiden omdat zij uitgaan van een onjuiste (vraag)stelling. [appellant 1] c.s. gaan namelijk uit van een omslagstelsel, terwijl daarvan geen sprake is omdat een kapitaaldekkingsstelsel wordt gehanteerd.
9. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben [appellant 1] c.s. in reactie daarop aangegeven dat zij best het risico willen nemen dat het onderzoek geen resultaat op zal leveren. [appellant 1] c.s. stellen zich op het standpunt dat HappyNurse een onjuiste uitleg van de overeenkomst geeft. Dat partijen verschillen over de uitleg van de overeenkomst staat volgens [appellant 1] c.s. niet in de weg aan hun verzoek omdat hun uitleg van het begrip kostprijs in de overeenkomst de enige juiste lijkt gelet op de in het beroepschrift aangehaalde overwegingen uit het arrest van het hof Den Haag van 12 januari 2016 (ECLI:NL:GHDA:2016:256) in een vergelijkbare procedure over dit onderwerp.
10. Naar het oordeel van het hof is duidelijk dat partijen van mening verschillen over de uitleg van het begrip kostprijs in de tussen hen geldende franchiseovereenkomst en de (rechts)gevolgen die het zou hebben indien de vooraf in rekening gebrachte kostprijs voor de thuiszorgmedewerkers hoger is dan de werkelijk gemaakte kosten. Het hof kan in het kader van het onderhavige verzoek niet beoordelen welke uitleg de juiste is. Op basis van hetgeen over en weer door partijen is aangevoerd kan niet op voorhand worden vastgesteld dat de door [appellant 1] c.s. voorgestane uitleg van het begrip kostprijs de juiste is. De in dat verband door [appellant 1] c.s. aangehaalde overwegingen met betrekking tot de kostprijs van uitzendkrachten in het arrest van het hof van 12 januari 2016 zijn niet van belang voor de uitleg van het begrip kostprijs in het geschil tussen Janssen c.s. en HappyNurse nu het in die procedure niet om dezelfde partijen ging en ook niet om dezelfde franchiseovereenkomsten. Daar komt bij dat de in 2.3 uiteengezette relevante bepalingen in de franchiseovereenkomsten van [appellant 1] respectievelijk [appellant 2] ook niet (exact) gelijk zijn, terwijl [appellant 1] c.s. in hoger beroep alleen verwezen hebben naar art. 19.2 van de franchiseovereenkomst met [appellant 1]. Het geschil tussen partijen over de uitleg van het begrip kostprijs in de verschillende franchiseovereenkomsten moet daarom eerst in een bodemprocedure beslecht worden voordat een zinvol deskundigenonderzoek kan plaatsvinden. Dat het door [appellant 1] c.s. gedane verzoek ter zake dienend is, kan derhalve niet worden aangenomen. Dit staat aan toewijzing van een verzoek tot een voorlopig deskundigenonderzoek in de weg. De grieven van [appellant 1] c.s. treffen daarom geen doel.
11. Aangezien het hoger beroep wordt verworpen, is de voorwaarde waaronder het incidenteel beroep is ingesteld niet vervuld zodat het hof aan de beoordeling daarvan niet toekomt.
12. De slotsom is dat alle grieven van [appellant 1] c.s. falen. Het hof zal de beschikking waarvan beroep daarom bekrachtigen. [appellant 1] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Den Haag van 28 november 2019;
- veroordeelt [appellant 1] c.s. in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van HappyNurse tot op heden begroot op € 741,- aan griffierecht en € 2.148,- aan salaris advocaat (2 punten x tarief II).
Deze beschikking is gegeven door mrs. G.C. de Heer, M.C.M. van Dijk en R.W. Polak, en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 3 november 2020.