ECLI:NL:CBB:2019:732
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/1528
uitspraak van de voorzieningenrechter van 5 november 2019 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
Porkwatt B.V., te Fleringen, verzoekster
(gemachtigde: mr. F.J.M. Kobossen),
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerders
(gemachtigde: mr. C. Cromheecke).
Procesverloop
Bij besluit van 12 maart 2019 heeft verweerder de uitbetaling opgeschort van voorschotten op de aan verzoekster verleende subsidie die is gebaseerd op het Besluit Stimulering Duurzame Energieproductie (Besluit SDE). Bij besluit van 16 april 2019 heeft verweerder de aan verzoekster verleende subsidie gecorrigeerd en teveel verstrekte voorschotten teruggevorderd in de vorm van verrekening met toekomstige voorschotten (de primaire besluiten).
De voorzieningenrechter heeft tijdens de bezwaarprocedure bij uitspraak van 10 juli 2019 een voorlopige voorziening getroffen.
Bij besluit van 20 augustus 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van verzoekster ongegrond verklaard.
Verzoekster heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 oktober 2019. Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, bijgestaan door ing. A.J. Hoogeveen.
Overwegingen
1. Verzoekster heeft een bedrijf dat duurzame energie produceert door het vergisten en covergisten van dierlijke mest, al dan niet vermengd met andere producten (coproducten). Hiervoor heeft verweerder aan verzoekster subsidie verleend. In het kader van het toezicht heeft de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) onderzoek gedaan naar de naleving door verzoekster van de subsidievoorwaarden. In het door de NVWA opgemaakte rapport van bevindingen van 29 juni 2018 is vastgesteld dat verzoekster in 2015 niet-toegestane producten door middel van covergisting heeft verwerkt. Op basis van de administratie van verzoekster heeft de NVWA vastgesteld dat in 2015 in totaal 1.343 ton aan producten, afkomstig van vier verschillende bedrijven (de niet-toegestane coproducten), als coproduct heeft verwerkt in de vergistingsinstallatie.
2. Omdat de met de niet-toegestane coproducten geproduceerde energie niet voldoet aan de voorwaarden van de subsidieregeling, heeft verweerder eerst besloten de uitbetaling van voorschotten op te schorten en later besloten de aan verzoekster verleende subsidie te corrigeren en de teveel betaalde voorschotten te verrekenen met toekomstige voorschotten. Verweerder heeft berekend dat verzoekster van de in 2015 geproduceerde 4.879,6 MWh 3.390,06 MWh heeft geproduceerd met niet-toegestane producten, waardoor aan haar een bedrag van € 450.878 teveel subsidie is uitbetaald.
3. Naar aanleiding van het tijdens de bezwaarprocedure gedane verzoek om voorlopige voorziening heeft de voorzieningenrechter een voorziening getroffen. In zijn uitspraak van 10 juli 2019 heeft hij daartoe het volgende overwogen:
“2.	Partijen zijn het niet eens over wat er op het bedrijf van verzoekster is gebeurd met de niet toegestane afvalstoffen die verzoekster in 2015 heeft ontvangen van de in het rapport van de NVWA genoemde ondernemingen. Op grond van het rapport is verweerder van mening dat verzoekster deze afvalstoffen als coproducten in de vergistingsinstallatie heeft verwerkt. Verzoekster bestrijdt deze visie. Zij stelt dat deze afvalstoffen niet in de vergistingsinstallatie zijn verwerkt, maar op het bedrijf alleen gehygiëniseerd zijn en verhandeld zijn naar Duitsland. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft verzoekster in bezwaar twee dozen met documenten overhandigd. Deze documenten heeft verweerder echter geretourneerd met het verzoek om deze documenten gespecificeerd toe te lichten. Tot op heden heeft verzoekster dat nog niet gedaan.
3.	In de bezwaarfase zal moeten blijken wat de daadwerkelijke gang van zaken ten aanzien van bedoelde afvalstoffen is geweest. De hoorzitting is gepland voor volgende week en verzoekster kan dan van de gelegenheid gebruik maken om haar standpunt aan de hand van specifieke documenten te onderbouwen. Nu verzoekster dat nog niet heeft gedaan, kan de voorzieningenrechter op dit moment niet vaststellen wat de feitelijke gang van zaken is geweest op het bedrijf van verzoekster in 2015. De voorzieningenrechter kan daarom nu geen voorlopig oordeel geven over de rechtmatigheid van de bestreden besluiten.
4.	Dit neemt niet weg dat de voorzieningenrechter het van belang vindt dat verzoekster de kans krijgt om de bezwaarprocedure te doorlopen en dat dit niet doorkruist wordt door een faillissement doordat de subsidie-inkomsten zijn weggevallen door de verrekeningen van de voorschotten. Om een faillissement op korte termijn te voorkomen, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om een voorziening te treffen. Hij wijst daarom het verzoek in zoverre toe dat de verrekening van de voorschotten beperkt moet blijven tot maximaal € 15.000,- per maand. Het meerdere aan subsidie moet, tot zes weken na het besluit op bezwaar, als voorschotten worden uitbetaald aan verzoekster.”
4. Vervolgens heeft verzoekster op 14 en 18 juli 2019 aan verweerder per email vervoersdocumenten overgelegd. Op 15 juli 2019 vond de hoorzitting in bezwaar plaats. Uit het verslag van deze hoorzitting blijkt onder meer dat verzoekster van mening is dat zij alle bewijzen heeft overgelegd, zoals om haar standpunt te onderbouwen dat de vier niet-toegestane coproducten niet vergist zijn en als grondstof voor de energieproductie zijn gebruikt, maar op het bedrijf alleen gehygiëniseerd zijn en vervolgens verhandeld zijn naar Duitsland.
5. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de primaire besluiten gehandhaafd, omdat verzoekster geen feiten en argumenten heeft aangevoerd die het NVWA-rapport in twijfel trekken. In het NVWA-rapport is aan de hand van de vrachtbrieven en de verwerkingsstaat, waarin de aangevoerde producten per vracht zijn vermeld, vastgesteld dat er in 2015 36 vrachten met niet-toegestane coproducten zijn aangevoerd. Uit de verwerkingsstaat blijkt dat in 2015 in totaal 60.318 ton biomassa is aangevoerd, waarvan 14.595 ton coproducten. Dit is inclusief de 36 vrachten niet-toegestane coproducten met een gewicht van 1.343 ton. Het is de NVWA-rapporteur ambtshalve bekend dat op een verwerkingsstaat de voeding van de vergistingsinstallatie wordt geregistreerd en dat deze gegevens worden overgenomen in de meetrapporten die bij CertiQ B.V. worden ingediend voor het verkrijgen van Garanties van Oorsprong. In de meetrapporten staat de gemeten elektriciteitsproductie en de daarvoor vergiste dierlijke mest en coproducten. In de meetrapporten 2015 van verzoekster staan vermeld dat in 2015 in totaal 60.358 ton biomassa is vergist, waarvan 14.595 ton coproducten. In het NVWA-rapport wordt geconstateerd dat dit genoegzaam overeenkomt met de verwerkingsstaat en dat het daarom niet aannemelijk is dat de 36 vrachten niet-toegestane coproducenten niet in de vergistingsinstallatie zijn ingevoerd.
6. In het bestreden besluit heeft verweerder overwogen dat uit de door verzoekster op 14 en 18 juli 2019 overgelegde vervoersdocumenten blijkt dat gehygiëniseerde producten naar diverse afnemers zijn getransporteerd, maar dat daarmee niet is aangetoond dat de niet-toegestane coproducten niet in de vergistingsinstallatie zijn verwerkt. Uit de op deze documenten ingevulde codes leidt verweerder integendeel af dat de-niet-toegestane coproducten juist wel in de vergistingsinstallatie zijn geweest. Ook uit de door verzoekster op 29 juli 2019 overgelegde e-mails met correspondentie met de NVWA over een van de niet
-
toegestane coproducten blijkt volgens verweerder niet dat dit product niet door middel van covergisting zou zijn verwerkt.
7. Verzoekster heeft hiertegen beroep ingesteld en de voorzieningenrechter opnieuw verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
8. Op grond van het bepaalde in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het bestreden besluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in een eventuele bodemprocedure.
9. Met betrekking tot het spoedeisende belang overweegt de voorzieningenrechter dat de spoedeisendheid van het door verzoekster gestelde belang vooral een financieel karakter heeft. Een financieel belang vormt volgens vaste rechtspraak op zich geen reden om een voorlopige voorziening te treffen. Het staat verzoekster immers vrij om financiële compensatie van verweerder te vorderen indien de besluiten in bezwaar niet zouden worden gehandhaafd of indien wel gehandhaafd uiteindelijk, na beoordeling door het College, in beroep onrechtmatig zouden blijken te zijn.
10. Het treffen van een voorlopige voorziening zal echter wel aan de orde kunnen komen als het financiële belang van dien aard is dat de vermogenspositie van verzoekster zodanig wordt aangetast dat de bedrijfsvoering in ernstige problemen komt. Daarvan is onvoldoende gebleken. Verzoekster heeft aangevoerd dat zij liquiditeitsproblemen heeft, maar zij heeft niet aannemelijk gemaakt dat deze problemen zodanig acuut zijn dat op korte termijn de bedrijfsvoering in gevaar komt. Verzoekster heeft uiteengezet dat verweerder vanaf 12 maart 2019 geen voorschotten meer heeft betaald en, naar aanleiding van de uitspraak van de voorzieningenrechter, slechts 3 x € 15.000 aan voorschotten heeft nabetaald over de maanden augustus, september en oktober 2019. Daarnaast heeft verzoekster uiteengezet dat het aan haar tijdens de bezwaarprocedure door een derde opgelegde conservatoir beslag inmiddels is opgeheven, maar dat de schuldenlast er nog steeds is. In verband met dit laatste heeft zij de dagvaarding van het conservatoir beslag overgelegd en een aantal e-mails waaruit blijkt dat het beslag is opgeheven na een rechtstreekse betaling van € 300.000 door RVO. Verzoekster heeft echter geen inzicht gegeven in hoeverre haar vermogenspositie hierdoor wordt aangetast. Zij heeft hierover geen bewijsstukken overgelegd. Haar stelling dat zij interne leningen bij verwante en bevriende bedrijven heeft afgesloten om de lopende kosten zoals personeelskosten te kunnen betalen en dat zij op korte termijn die leningen dient terug te betalen, heeft zij met geen enkel bewijsstuk onderbouwd. Andere stukken waaruit blijkt dat haar actuele financiële situatie nijpend is heeft verzoekster niet overgelegd. Uit de door haar ingebrachte jaarrekeningen 2017 en 2018 kan weliswaar afgeleid worden dat het bestreden besluit van grote invloed zal zijn op haar bedrijfsresultaten, maar zonder nadere gegevens over de actuele financiële situatie van het bedrijf kan uit deze stukken niet afgeleid worden dat op korte termijn de bedrijfsvoering in de knel komt.
11. Voor het treffen van een voorlopige voorziening zou niettemin aanleiding kunnen zijn als – ook zonder diepgaand onderzoek naar de relevante feiten en/of het recht – zeer ernstig moet worden betwijfeld of het door verweerder ingenomen standpunt juist is en, als de besluiten in bezwaar worden gehandhaafd, die besluiten in de bodemprocedure in stand zullen blijven.
12. Daarvan is niet gebleken. Zoals de voorzieningenrechter in zijn uitspraak van 10 juli 2019 heeft overwogen zou in de bezwaarfase moeten blijken wat de daadwerkelijke gang van zaken is geweest op het bedrijf van verzoekster. In de door verzoekster in bezwaar nog overgelegde stukken en het verslag van de hoorzitting ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om ernstig te twijfelen aan de houdbaarheid van het bestreden besluit. Ook als de stelling van verzoekster juist zou zijn dat uit de codes op de overgelegde vervoersdocumenten niet valt af te leiden of de afgevoerde vrachten wel of niet uit de vergistingsinstallatie afkomstig zijn – verweerder heeft deze stelling niet nader onderzocht – dan is daarmee verweerders standpunt dat met deze vervoersbewijzen niet is aangetoond dat de vrachten niet in de vergistingsinstallatie zijn geweest niet ontkracht. Dat doet evenmin de stelling van verzoekster dat de productstromen voor de vergistings- en hygiëniseringsinstallaties op het bedrijf volledig gescheiden zijn. Verzoekster heeft haar stelling dat als de 1.343 ton niet-toegestane coproducten in de vergistingsinstallatie verwerkt zou zijn, de vergisting onrendabel zou zijn geweest en de vergistingsinstallatie kapot zou zijn gegaan, niet onderbouwd met bijvoorbeeld een verklaring van een deskundige. Verzoekster heeft ook geen verklaringen overgelegd van werknemers die iets over de daadwerkelijke invoer in de vergistingsinstallatie kunnen zeggen. Een administratie van welke producten in 2015 in de vergistingsinstallatie zijn ingevoerd heeft verzoekster niet bijgehouden. Vooralsnog zijn er geen aanwijzingen die – ook zonder diepgaand onderzoek – erop duiden dat het bestreden besluit in de bodemprocedure niet in stand zal blijven.
13. Uit het voorgaande volgt dat niet wordt voldaan aan de hier, voor het treffen van een voorlopige voorziening, aan te leggen en hiervoor beschreven toetsingsmaatstaf. Dat betekent dat het verzoek om voorlopige voorziening zal worden afgewezen.
14. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Pavićević, in aanwezigheid van mr. M.B. van Zantvoort, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 november 2019.
w.g. T. Pavićević	w.g. M.B. van Zantvoort
Afschrift verzonden aan partijen op: