ECLI:NL:RBDHA:2020:13586
Rechtbank DHA — Uitspraak 


Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/601124 / KG ZA 20/980
Vonnis in kort geding van 30 december 2020
in de zaak van
[eiseres] DIENSTEN ENSCHEDE B.V.
te Enschede,
eiseres,
advocaten mrs. B. Nijhof en N.M. Strous te Eindhoven,
tegen:
1
POSTNL N.V.te Den Haag,
2.
SANDD B.V.
te Apeldoorn,
3.
[gedaagde 3] POST UTRECHT B.V.
te Utrecht,
4.
SANDD BEHEER II B.V.
te Apeldoorn,
gedaagden,
advocaten mrs. R.G.J. de Haan, M. Keuper, T.D.O. van den Vijver en A.S. van Gruijthuijsen te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘[eiseres]’ en ‘PostNL c.s. ’. Gedaagden worden hierna ieder afzonderlijk respectievelijk aangeduid als ‘PostNL’, ‘Sandd’, ‘VSP’ en ‘Sandd Beheer’.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met de daarbij en nadien overgelegde producties;
- de akte overlegging productie van PostNL c.s.;
- de op 15 december 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door zowel [eiseres] als PostNL c.s. pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2
De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
[eiseres], PostNL, Sandd en VSP zijn postvervoerders. Sandd, VSP en Sand Beheer maken onderdeel uit van de Sandd Groep.
2.2.
[eiseres] maakt gebruik van andere postvervoerders voor de bezorging van post buiten haar werkterrein. Zij heeft daartoe overeenkomsten afgesloten met Sandd en VSP.
2.3.
PostNL heeft in februari 2019 het voornemen aangekondigd om Sandd over te nemen. De ACM heeft op 5 september 2019 de door PostNL aangevraagde daarvoor benodigde vergunning geweigerd. PostNL heeft daartegen hoger beroep ingesteld bij de rechtbank Rotterdam.
2.4.
De Staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat heeft op 27 september 2019, nadat PostNL daartoe op 6 september 2019 een aanvraag had ingediend, alsnog de voor de overname vereiste vergunning verleend. Daaraan is als voorwaarde een toegangsregeling gekoppeld, kort gezegd inhoudende dat PostNL verplicht is toegang tot haar netwerk aan te bieden aan andere postvervoerders voor de bezorging van hun restpost. Doel daarbij is dat toegang moet geschieden tegen tarieven en voorwaarden die waarborgen dat een effectieve toegang wordt geborgd en dat andere postvervoerders hun activiteiten kunnen voortzetten. De Staatssecretaris heeft in dit kader verwezen naar een advies van het ACM over hoe die voorwaarden in te vullen. De voorwaarden zijn opgenomen in een bijlage bij het besluit van de Staatssecretaris.
2.5.
PostNL heeft Sandd op 22 oktober 2019 door een aandelentransactie overgenomen.
2.6.
De rechtbank Rotterdam heeft bij uitspraak van 11 juni 2020 het beroep van onder meer [eiseres] tegen het onder 2.4 vermelde besluit van de Staatssecretaris gegrond verklaard en het besluit vernietigd. PostNL heeft hiertegen hoger beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb).
2.7.
De Staatssecretaris is bezig met de voorbereiding van een nieuw besluit. Daartoe is advies gevraagd aan de ACM.
2.8.
Sandd heeft bij brief van 29 juni 2020 aan [eiseres] bericht dat zij voor de periode van 1 januari 2017 tot en met 31 december 2018 een mantelovereenkomst tot postbezorging (hierna: de mantelovereenkomst) en een nadere overeenkomst drukwerk (hierna: de nadere overeenkomst) zijn aangegaan en dat de dienstverlening onder die overeenkomsten na 31 december 2018 is voortgezet. Daarnaast zijn [eiseres] en VSP voor de periode van 1 januari 2019 tot en met 31 december 2020 een verzendovereenkomst post (hierna: de verzendovereenkomst) aangegaan. De mantelovereenkomst, de nadere overeenkomst en de verzendovereenkomst worden daarna gezamenlijk genoemd: de “Sandd Overeenkomsten”. In de brief wordt vervolgens meegedeeld dat PostNL eind 2019 de overname van de aandelen in de moedermaatschappij van Sandd heeft afgerond en dat de postnetwerken van PostNL en Sandd zijn samengevoegd. Deze samenvoeging brengt met zich dat VSP en Sandd de Sandd Overeenkomsten wensen te beëindigen en daarom gebruik maken van hun bevoegdheden uit deze overeenkomsten en, met inachtneming van een redelijke (al dan niet in de overeenkomsten opgenomen) opzegtermijn, deze overeenkomsten tegen 31 december 2020 opzeggen. De Sandd Overeenkomsten zullen dus per die datum – tenzij partijen een eerdere datum overeenkomen – eindigen. Vanaf 1 januari 2021 kan [eiseres] gebruik maken van de overgangsregeling en het generieke aanbod van PostNL. PostNL gaat hierover te zijner tijd graag met [eiseres] in gesprek, zo staat in deze brief vermeld.
2.9.
[eiseres] heeft in een brief van 17 juli 2020 aan Sandd en PostNL bericht dat en waarom de opzegging van de Sandd overeenkomsten volgens haar geen stand kan houden. [eiseres] sommeert PostNL, Sandd en VSP om schriftelijk te bevestigen dat de Sandd overeenkomsten na 31 december 2020 worden voortgezet voor de duur van twee jaar op basis van dezelfde voorwaarden als de huidige overeenkomsten, zonder mogelijkheid van tussentijdse opzegging. Verder wijst [eiseres] op een tussen haar en Sandd gesloten bezorgovereenkomst, betreffende de bezorging van post van Sandd door [eiseres] in haar bezorggebied. Die overeenkomst dient volgens [eiseres] hervat te worden tegen de oorspronkelijke voorwaarden, waarbij de overeenkomst ook wordt verlengd tot 31 december 2022.
2.10.
Bij brief van 23 juli 2020 is namens PostNL, Sandd en VSP aan [eiseres] meegedeeld dat er sprake is van een rechtmatige opzegging (voor zover de Sandd overeenkomsten niet al op 29 juni 2020 waren geëindigd) en dat en waarom de door [eiseres] genoemde argumenten ter onderbouwing van het tegendeel onjuist en irrelevant zijn. Dat laat volgens PostNL c.s. echter onverlet dat samenwerking nog steeds mogelijk is en [eiseres] ook na opzegging post zal kunnen blijven aanleveren, aldus PostNL.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert, zakelijk weergegeven, PostNL c.s. te veroordelen om de tarieven en voorwaarden die golden op grond van 1) de door [eiseres] met (de rechtsvoorgangers van) Sandd gesloten overeenkomsten voor de bezorging van de restpost van [eiseres] (24-uurs en niet 24-uurs post) en 2) de bezorgovereenkomst tussen [eiseres] en (de rechtsvoorgangers van) Sandd voor de bezorging van Sandd-post door [eiseres] in haar werkgebied vanaf 1 januari 2021 te blijven hanteren voor [eiseres] voor een duur van acht jaar dan wel vijf jaar dan wel drie jaar dan wel voor de duur van de hoger beroepsprocedure bij het CBb als vermeld onder 2.7 plus de duur van de beroepsprocedure bij de rechtbank Rotterdam als vermeld onder 2.3 en een eventueel daaropvolgend hoger beroep, waarbij de langste duur zal gelden, dan wel twee jaar dan wel een andere door de voorzieningenrechter te bepalen duur, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 200.000,- bij iedere niet nakoming van die voorwaarden door PostNL c.s. en per week dat die niet-nakoming voortduurt een extra bedrag van € 50.000, althans een andere dwangsom, met veroordeling van gedaagden in de proceskosten op de wijze zoals in de dagvaarding vermeld.
3.2.
Daartoe voert [eiseres] – samengevat – het volgende aan. De in de overeenkomsten overeengekomen tarieven en voorwaarden moeten vanaf 1 januari 2021 voor [eiseres] blijven gelden, omdat PostNL c.s. niet gerechtigd waren om de overeenkomsten op te zeggen. De enige reden die voor de beëindiging van de overeenkomsten wordt opgegeven is de overname. Die had echter, gezien de uitspraak van de rechtbank Rotterdam, waarin de rechtsgevolgen van het besluit uitdrukkelijk níet in stand zijn gelaten, met terugwerkende kracht nooit plaats mogen vinden. De voorzieningenrechter is op grond van de afstemmingsregel gehouden om een oordeel te vellen dat in lijn ligt met het reeds door de bestuursrechter gegeven oordeel. Dat betekent dat Sandd zou moeten handelen alsof haar overname door PostNL nooit heeft plaatsgevonden. Er was dan geen enkele reden geweest om aan te nemen dat zij de overeenkomsten met [eiseres] zou hebben opgezegd. Daarnaast staat ook de redelijkheid en billijkheid aan opzegging in de weg. De genoemde reden om op te zeggen is onaanvaardbaar, gezien de uitspraak van de rechtbank Rotterdam. De bezorgovereenkomst is niet opgezegd, maar mocht dat wel zo zijn dat staat de redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden ook aan opzegging van die overeenkomst in de weg. PostNL en Sandd handelen voorts in strijd met artikel 24 van de Mededingingswet (Mw) en 102 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU). Zij maken misbruik van hun economische machtspositie. De opzegging kan worden gekwalificeerd als een (constructieve) leveringsweigering en een zogenaamde margin squeeze. Een belangenafweging valt ook uit in het voordeel van [eiseres].
3.3.
PostNL c.s. voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4
De beoordeling van het geschil
De overeenkomsten tussen partijen en de opzegging daarvan
4.1.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat hij ervan uitgaat dat er sprake is van twee overeenkomsten tussen partijen. In de eerste plaats heeft [eiseres] een overeenkomst met VSP voor de bezorging van 24-uurspost, overgelegd als productie 2 bij de dagvaarding (hierna ook: de verzendovereenkomst). In de tweede plaats is er sprake van een door [eiseres] met Sandd gesloten overeenkomst voor de bezorging van niet-24-uurspost, die uiteen valt in een mantelovereenkomst en een nadere overeenkomst. Deze overeenkomst(en) is (zijn) overgelegd door PostNL c.s. als productie 1.
4.2.
De voorzieningenrechter gaat daarmee voorbij aan de betwisting door [eiseres] dat de mantelovereenkomst en de nadere overeenkomst tussen partijen gelden. Sandd heeft in haar  brief van 29 juni 2020 als vermeld onder 2.8 uitdrukkelijk gerefereerd aan die overeenkomsten en die overeenkomsten vervolgens opgezegd. [eiseres] heeft in haar reactie daarop van 17 juli 2020 geen enkele opmerking gemaakt over de geldigheid van de door Sandd genoemde overeenkomsten. Zij betwist enkel de opzegging daarvan. Vervolgens heeft zij Sandd gesommeerd deze overeenkomsten – en dus óók de mantelovereenkomst en de nadere overeenkomst – na te komen. Dit maakt de toepasselijkheid van deze overeenkomsten vooralsnog voldoende aannemelijk en de stelling van [eiseres] dat zij de mantelovereenkomst en nadere overeenkomst zelfs in het geheel niet kent, zoals zij in dit geding heeft betoogd, niet geloofwaardig. Hier komt nog bij dat [eiseres] voor wat betreft de overeenkomst ten aanzien van de bezorging van niet-24-uurspost verwijst naar de door haar overgelegde productie 3. Dat betreft echter slechts de toezending door Sandd van de tarieven voor 2019 voor de betreffende postverzendingen via Sandd. Daaruit kan veeleer worden afgeleid dat de mantelovereenkomst en de nadere overeenkomst na verloop op 31 december 2018 van de overeengekomen duur van twee jaar niet zijn opgezegd en stilzwijgend zijn verlengd, zoals voorzien in die overeenkomsten zoals hierna onder 4.4 beschreven.
4.3.
Verder kan ook niet worden uitgegaan van het bestaan van de door [eiseres] gestelde bezorgovereenkomst. Sandd heeft verklaard in het verleden wel post te hebben laten bezorgen door [eiseres], maar zij betwist dat er een overeenkomst is op basis waarvan zij verplicht is om bepaalde (minimum)hoeveelheden post door [eiseres] in haar werkgebied te laten bezorgen. Daarbij heeft Sandd opgemerkt sinds februari 2020 ook al geen post meer door [eiseres] te hebben laten bezorgen. In het licht van deze gemotiveerde betwisting heeft [eiseres], met de door haar overgelegde facturen en haar toelichting omtrent de pogingen van partijen om tot een alternatieve regeling te komen, het bestaan van de door haar gestelde bezorgovereenkomst niet voldoende aannemelijk gemaakt.
4.4.
Wat betreft de inhoud van de twee bestaande overeenkomsten geldt het volgende. De verzendovereenkomst dateert van 1 januari 2019, is blijkens de tekst daarvan aangegaan voor de duur van twee jaar en heeft een opzegtermijn van één maand. In artikel 2.1 van de mantelovereenkomst staat vermeld dat deze overeenkomst is ingegaan op 1 januari 2017, is aangegaan voor de duur van twee jaar en eindigt op 31 december 2018. De overeenkomst wordt steeds stilzwijgend voor aansluitende periodes van één jaar verlengd, indien geen opzegging overeenkomstig artikel 2.2 plaatsvindt en kan niet tussentijds worden opgezegd. In artikel 2.2 staat vermeld dat iedere partij de mantelovereenkomst schriftelijk kan opzeggen tegen het einde van een van de in artikel 2.1 genoemde periodes en voor het eerst tegen de in artikel 2.1 genoemde einddatum, met inachtneming van een opzegtermijn van ten minste zes maanden. Voor zover er na einddatum van de mantelovereenkomst nog nadere overeenkomsten doorlopen, zal de mantelovereenkomst enkel ten behoeve van die betreffende nadere overeenkomst(en) blijven gelden. In de nadere overeenkomst staat vermeld dat deze ingaat op 1 januari 2017, door partijen is aangegaan voor de duur van twee jaar, van rechtswege eindigt op 31 december 2018, niet tussentijds kan worden opgezegd en dat de mantelovereenkomst op de nadere overeenkomst van toepassing is.
4.5.
De verzendovereenkomst is dus een overeenkomst voor bepaalde tijd met een opzegtermijn van één maand. De mantelovereenkomst en de nadere overeenkomst zijn op 1 januari 2020 voor de duur van één jaar verlengd. Om een nieuwe verlenging te voorkomen dienen de overeenkomsten ten minste zes maanden voor 31 december 2020 te worden opgezegd. Gelet hierop heeft als uitgangspunt te gelden dat Sandd op 29 juni 2020 al deze overeenkomsten tijdig (tegen 31 december 2020) heeft opgezegd.
Noodzaak tot het treffen van een ordemaatregel
4.6.
Gebleken is dat PostNL bereid is de diensten die op grond van de overeenkomsten worden verricht (ten aanzien van 24-uurspost en niet-24-uurspost) te blijven uitvoeren na de beëindiging van de overeenkomsten, maar tegen aangepaste tarieven. Partijen twisten over de mate van de financiële impact daarvan.
4.7.
PostNL heeft uitvoerig toegelicht dat zij de dienstverlening aan [eiseres] wenst voort te zetten tegen de voorwaarden en tarieven die op basis van de toegangsregeling ook gelden voor andere postvervoerders die gebruik maken van haar netwerk. Daarbij kan [eiseres] (ondanks de vernietiging van het vergunningsbesluit) voor wat betreft de eerder met Sandd gesloten overeenkomsten aanspraak maken op de overgangsregeling, waarvan de voorschriften zijn opgenomen in de vergunning van de Staatssecretaris. Daarmee worden postvervoerders beschermd voor het postvolume dat zij in het verleden bij Sandd onderbrachten, aldus PostNL. Dit houdt in dat de tarieven die zij bij Sandd hadden in beginsel worden gerespecteerd tot de nieuwe Postwet ingaat. Daarbij worden de tarieven voor              24-uurspost voor de duur van de overgangsregeling niet verhoogd, behalve een jaarlijkse indexatie van 4%. Het tarief voor niet-24-uurspost wordt verhoogd tot € 0,35 en daarnaast jaarlijks geïndexeerd met 4%. PostNL heeft berekend dat de financiële impact voor [eiseres] hiermee in totaal ongeveer € 25.000,- is over het jaar 2021. Daarbij is uitgegaan van een relatief hoog volume in 2019, dat ook ruim voldoende is voor het volume dat in 2020 is aangeboden. Afgezet tegen de totale contractwaarde van ongeveer € 500.000,- is dat een stijging van 5%, aldus PostNL. PostNL stelt [eiseres] op 20 oktober 2020 hiertoe een aanbod te hebben gedaan.
4.8.
[eiseres] voert daarentegen aan dat de schade in de tonnen loopt. In de dagvaarding spreekt zij over een stijging van 180% van de prijzen die zij voor de restpost dient te betalen. Daarbij gaat zij echter uit van de gelding van de zogenaamde ‘generieke’ regeling. Ter zitting heeft zij erop gewezen dat er een stapeling zit in de prijsverhoging en dat er sprake is van volumebegrenzingen en dat voor het meerdere een hoger tarief moet worden betaald.
4.9.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat [eiseres] haar standpunt omtrent de financiële impact aan haar zijde tegenover de gemotiveerde stellingen van PostNL niet dan wel onvoldoende heeft onderbouwd. Indien daarbij in ogenschouw wordt genomen dat dit geding er (alleen) voor is bestemd om in spoedeisende zaken, waarin gelet op de belangen van partijen een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist, een ordemaatregel te treffen, is daarvoor naar het oordeel van de voorzieningenrechter hier geen plaats. Daarbij is ook van belang dat het treffen van een voorziening voor de duur van acht of vijf jaar, zoals (primair) is gevorderd, hoe dan ook te ver gaat. Hoogstens zou een voorziening denkbaar zijn die van kracht is tot er is beslist in het beroep tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam.  Als het echter slechts gaat om een nadeel op jaarbasis van het door PostNL c.s. genoemde bedrag en percentage, acht de voorzieningenrechter het treffen van een spoedvoorziening in dit geding niet gerechtvaardigd.
Juridische grondslag
4.10.
Daar komt nog bij dat de voorzieningenrechter ook overigens geen steekhoudende argumenten ziet voor toewijzing van het gevorderde.
4.11.
De voorzieningenrechter volgt [eiseres] in zoverre in haar standpunt omtrent het afstemmingsbeginsel dat bij de beslissing in dit kort geding de uitspraak van de rechtbank Rotterdam tot uitgangspunt moet worden genomen. [eiseres] bepleit echter dat dit met zich brengt dat in dit geding moet worden uitgegaan van de fictie dat Sandd, als de aandelenfusie teruggedraaid moet worden, de bestaande relatie zal voortzetten onder gelijkblijvende voorwaarden, ondanks haar bevoegdheid om de overeenkomsten op te zeggen. Het afstemmingsbeginsel brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet mee dat hij op grond van de uitspraak van de rechtbank Rotterdam in de door [eiseres] geschetste fictie zou moeten (door-)redeneren.
4.12.
Verder heeft Sandd in dit geval gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid om overeenkomsten die voor bepaalde tijd zijn aangegaan (de mantelovereenkomst en de nadere overeenkomst na twee verlengingen voor bepaalde tijd) op te zeggen en daarmee niet (nogmaals) te verlengen. De vraag of de gebruikmaking van die door partijen overeengekomen bevoegdheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zoals [eiseres] aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd, dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorshands ontkennend te worden beantwoord. Daarbij is onder meer van betekenis dat [eiseres] na de beëindiging van de overeenkomsten nog steeds gebruik mag maken van inhoudelijk dezelfde diensten (nu geleverd door PostNL) en dat alleen het tarief daarvoor wijzigt. Over de mate waarin dat het geval is verschillen partijen van mening, zoals hiervoor al vermeld.
4.13.
Verder is van belang dat de aandelenfusie – ondanks de uitspraak van de rechtbank Rotterdam – vooralsnog in stand is gebleven. Dat de huidige situatie, waarin de postnetwerken feitelijk zijn samengevoegd, de directe aanleiding is voor Sandd om de bestaande overeenkomsten te beëindigen, vormt naar voorshands oordeel onvoldoende grond om de conclusie te rechtvaardigen dat de gebruikmaking door Sandd van haar opzeggingsbevoegdheid de hier bedoelde onaanvaardbaarheidstoets niet kan doorstaan.
4.14.
Of er door Sandd en PostNL misbruik wordt gemaakt van hun machtspositie, kan in dit kort geding niet worden vastgesteld, ook niet in de vorm van een voorlopig oordeel hierover. De beoordeling vergt een voldragen debat aan de hand van voldoende gegevens om een goed afgewogen oordeel te kunnen vellen. De stellingen van [eiseres] op dit punt zijn nauwelijks onderbouwd. Overigens heeft [eiseres] ook binnen het beperkte kader van dit kort geding niet aannemelijk weten te maken dat er sprake is van een “margin squeeze”. Daarbij is wederom relevant hetgeen hiervoor is overwogen over het verschil in visie van partijen over de financiële consequenties van de beëindiging van de overeenkomsten, in het licht van het aanbod dat PostNL aan [eiseres] heeft gedaan voor de periode daarna. Het had op de weg van [eiseres] gelegen hiervoor een deugdelijke onderbouwde stellingname te formuleren (met een inzichtelijke berekening) maar dat heeft zij nagelaten.
4.15.
Daarbij heeft PostNL uitdrukkelijk verklaard zich te gedragen naar de eisen gesteld in de toegangsregeling, waarbij het volgens haar gaat om niet-discriminatoire tarieven. Dat de overgangsregeling als gevolg van de vernietiging van het besluit van de Staatssecretaris door de rechtbank Rotterdam (vooralsnog) ook van tafel is, neemt niet weg dat PostNL zich door het desondanks hanteren van deze tarieven in ieder geval op het eerste gezicht niet onredelijk opstelt. Gelet op het vorenstaande kan in het midden blijven welke consequentie strijd met het bepaalde in artikel 24 MW en 102 VWEU zou hebben voor de opzegging van de overeenkomsten met [eiseres] en meer in het bijzonder of dit met zich brengt dat Sandd gehouden zou zijn de opgezegde overeenkomsten op dezelfde voorwaarden voort te zetten.
4.16.
Tot slot beroept [eiseres] zich op wat de impact zou (kunnen) zijn van een AMM-besluit van de ACM. Daargelaten of haar voorspelling van wat de inhoud van een dergelijk besluit zou zijn juist is, geldt dat een dergelijke besluit niet genomen is en dat de enkele voorspelling van de inhoud daarvan onvoldoende grond vormt om een voorlopige voorziening in kort geding op te baseren.
Conclusie
4.17.
Al het vorenstaande leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat er in dit geding geen plaats is voor toewijzing van het gevorderde.
4.18.
[eiseres] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst het gevorderde af;
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van PostNL c.s. begroot op € 1.636,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat [NAAM]€ 656,-- aan griffierecht.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 30 december 2020.
ts