ECLI:NL:RBAMS:2020:5477
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/690400 / KG ZA 20-865 MDvH/JD
Vonnis in kort geding van 11 november 2020
in de zaak van
[eiseres]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiseres bij dagvaarding van 2 oktober 2020,
advocaat [NAAM]. J.W. Bloem te Zaandam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM
,
zetelend te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. M.H. de Vries te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en Gemeente Amsterdam (of de Gemeente) worden genoemd.
1
De procedure
Ter zitting van 27 oktober 2020 heeft [eiseres] de vordering(en) zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. Gemeente Amsterdam heeft verweer gevoerd.
Beide partijen hebben producties en een pleitnota ingediend.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de kant van [eiseres] :
- mr. M. Loor en mr. [NAAM],
- [naam zuster] , zuster van [eiseres] ,
- [eiseres] (via een Skype-verbinding),
aan de kant van Gemeente Amsterdam:
- mr. [NAAM],
- [naam 1] , projectleider zelfbouw bij Gemeente Amsterdam,
- [naam 2] , jurist bij Gemeente Amsterdam.
Vonnis is bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
[eiseres] is erfpachter van het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van een woning in aanbouw, gelegen aan de [adres 1] te ( [postcode] ) [plaats] (hierna: “de Zelfbouwkavel”).
2.2.
Op 26 november 2016 heeft [eiseres] zich ingeschreven voor een kavel in het zelfbouwaanbod 2016 van Gemeente Amsterdam. Na een loting ontving zij op 25 januari 2017 een aanbieding van de Gemeente (onder voorbehoud van bestuurlijke goedkeuring) met betrekking tot de uitgifte in erfpacht van de Zelfbouwkavel, die zij heeft geaccepteerd middels een ‘bericht van acceptatie’ van 16 februari 2017 (de aanbieding en acceptatie worden hierna samen aangeduid als: “de erfpachtovereenkomst”). In de aanbieding is, voor zover van belang, het volgende bepaald.
“(…)
3a. In aanvulling op artikel 4 en 5 van de Algemene Bepalingen 2016 is het de erfpachter niet toegestaan om binnen 4½ jaar na de ingangsdatum van het  erfpachtrecht:
A.
het erfpachtrecht in juridische of economische zin geheel of gedeeltelijk in eigendom over te dragen;
B.
het erfpachtrecht te bezwaren met een beperkt zakelijk recht (met uitzondering van de vestiging van een recht van hypotheek) waardoor het (recht op) gebruik van de woning op een derde over gaat;
3b. de erfpachter is gedurende de in lid a genoemde periode verplicht de
woning uitsluitend te gebruiken om zelf (met zijn eventuele partner en gezinsleden) te bewonen; hierbij geldt dat de erfpachter (met zijn eventuele partner en gezinsleden) als bewoner op het betreffende adres dient/dienen te zijn ingeschreven in het bevolkingsregister;
3c. het bepaalde in leden a en/of b is niet van toepassing in het geval van:
A. executoriale verkoop door hypothecaire schuldeisers als bedoeld in
artikel 3:268 Burgerlijk Wetboek;
B. Schriftelijke ontheffing van burgermeester en wethouders als hierna bedoeld in lid d;
3d. burgemeester en wethouders kunnen, als de omstandigheden hiertoe
naar hun oordeel aanleiding geven, schriftelijke ontheffing verlenen van het bepaalde in leden a en/of b;
aan deze ontheffing kunnen burgemeester en wethouders een tijdsbepaling en/of voorwaarden verbinden waaronder herziening van de canon;
deze ontheffing wordt in ieder geval verleend zonder dat de gemeente daaraan herziening van de canon verbindt in geval van:
A: overlijden va de erfpachter dan wel diens partner;
B: ontbinding van het huwelijk van de erfpachter door echtscheiding dan wel
ontbinding van het geregistreerd partnerschap van de erfpachter;
C: verandering van de werkkring van de erfpachter of diens eventuele partner op grond waarvan redelijkerwijs verhuisd dient te worden; daarvan is in ieder geval sprake bij een reisafstand voor het woon-werkverkeer van meer dan 50 km of een reistijd per openbaar vervoer van meer dan één uur;
mits de erfpachter daartoe bij zijn aanvraag relevante schriftelijke bewijzen kan overleggen.
(…)
4a.   de erfpachter is verplicht om de bouw van het appartementencomplex
tezamen met de zakelijk gerechtigden tot de overige in het appartementencomplex gelegen appartementsrechten te voltooien voor 22 februari 2020 (…);
4b.  als de bouw van het appartementencomplex niet vóór de in lid a
vermelde datum is voltooid, dan zal de gemeente ene boete opleggen van € 10.000,-   voor elke kalendermaand dat het verzuim voortduurt, met een maximum van € 120.000,-;
(…)”.
De in artikel 4a. genoemde datum is voor [eiseres] later gewijzigd in 22 februari 2021.
2.3.
Bij besluit van 2 april 2019 heeft de Gemeente toestemming verleend voor de erfpachtuitgifte. Op 23 april 2019 is de akte vestiging erfpacht ingeschreven.
2.4.
Op 31 mei 2019 heeft [eiseres] een overeenkomst tot aanneming van werk gesloten met aannemersbedrijf West-Friesland.
2.5.
In oktober 2019 heeft [eiseres] bij e-mail gecorrespondeerd met [naam 3] , assistent projectmanager PMB van Gemeente Amsterdam, over de vraag hoe zij toestemming kan krijgen om de Zelfbouwkavel te verkopen. Op 6 november 2019 heeft [naam 4] , adviseur gronduitgifte van Gemeente Amsterdam, haar gevraagd een formeel verzoek met onderbouwing in te dienen. Per e-mail van 19 november 2019 heeft [eiseres] dat verzoek ingediend. In dat verzoek heeft zij onder meer aangevoerd dat zij, nadat zij voor de Zelfbouwkavel had getekend, is gescheiden. Bij brief van 21 januari 2020 heeft Gemeente Amsterdam geantwoord dat zij de verzochte toestemming niet verleent, omdat er geen sprake is van een ontheffingsgrond in de zin van artikel 3d van de erfpachtovereenkomst. Op de akte van vestiging van erfpacht staat dat [eiseres] ongehuwd is. Het feit dat [eiseres] voor de vestiging van het erfpachtrecht is gescheiden, is geen grond voor ontheffing, aldus Gemeente Amsterdam.
2.6.
Per e-mail van 27 februari 2020 heeft [eiseres] Gemeente Amsterdam opnieuw verzocht om ontheffing van de beperkingen zoals neergelegd in artikel 3a van de erfpachtovereenkomst. Op 27 maart 2020 is het verzoek opnieuw door Gemeente Amsterdam afgewezen. Per e-mail van 20 mei 2020 heeft [eiseres] Gemeente Amsterdam nogmaals verzocht om in te stemmen met verkoop van de Zelfbouwkavel in verband met een nieuwe situatie als gevolg van de uitbraak van het coronavirus. Bij brief van 22 juni 2020 heeft Gemeente Amsterdam die toestemming geweigerd.
2.7.
Per e-mail van 14 oktober 2020 aan [eiseres] heeft Gemeente Amsterdam ter beëindiging van het geschil voorgesteld dat de verzochte ontheffing wordt verleend op voorwaarde dat [eiseres] daarvan geen financieel voordeel geniet en dat de gemeente daarvan geen financieel nadeel ondervindt. Dit voorstel heeft niet tot een overeenkomst tussen partijen geleid.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert – samengevat –
primair
I	Gemeente Amsterdam te gebieden om de noodzakelijke ontheffing te
verlenen, zoals omschreven in artikel 3 lid 2 onder 3 sub d, voor de voorgenomen overdracht van de Zelfbouwkavel, op straffe van een dwangsom,
subsidiair
II	vervangende machtiging te verlenen uit hoofde van artikel 5:91 lid 4 Burgerlijk Wetboek (BW) voor de voorgenomen overdracht van de Zelfbouwkavel,
meer subsidiair
III	te bepalen dat dit vonnis in de plaats zal treden van de ontheffing, zoals omschreven in artikel 3 lid 2 onder 3 sub d, voor de voorgenomen overdracht van de Zelfbouwkavel,
in alle gevallen
IV	Gemeente Amsterdam te veroordelen in de proceskosten, waaronder de daadwerkelijk door [eiseres] gemaakte advocaatkosten.
3.2.
[eiseres] beroept zich primair op ontheffing – zoals bepaald in artikel 3d. sub C van de erfpachtovereenkomst – van het verbod om de woning te mogen verkopen (bepaald in artikel 3a. sub A van de erfpachtovereenkomst). Daarnaast beroept [eiseres] zich op de algemene ontheffingsgrond, zoals opgenomen in artikel 3d. van de erfpachtovereenkomst. Zij stelt dat de Gemeente de door haar verzochte ontheffing redelijkerwijs niet mag weigeren op grond van die bepaling en op grond van artikel 5:91 lid 4 Burgerlijk Wetboek (BW).
3.3.
[eiseres] legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. Zij komt uit een familie die zich in de loop der jaren heeft verspreid over de hele wereld. Zij heeft lange tijd de droom gekoesterd om op enig moment in haar leven in Amsterdam te gaan wonen. Toen zich in 2016 de mogelijkheid voordeed om in te schrijven op een zelfbouwkavel heeft zij besloten dat te doen en zo haar droom te verwezenlijken. Zij was op dat moment zwanger van een tweeling van haar huidige partner [naam partner] . Op dat moment was voor haar de voorwaarde dat zij er zelf zou moeten gaan wonen – en ten minste 4½ jaar moest blijven wonen – geen enkel probleem. Dat was immers juist haar droom. Zij had haar plannen om naar Amsterdam te verhuizen niet met [naam partner] afgestemd, maar aanvankelijk leek hij bereid om mee te verhuizen. [naam partner] verkeerde in de veronderstelling dat hij na 25 jaar als ‘lift operator’ in [woonplaats] werkzaam te zijn geweest, met vervroegd pensioen zou kunnen gaan. In mei 2018 is [eiseres] met [naam partner] en de tweeling naar Nederland gegaan om de plek te gaan bekijken waar ze zouden gaan wonen. Daarna is gebleken dat [naam partner] niet in aanmerking kwam voor vervroegd pensioen; een 25-jarig dienstverband was niet voldoende; hij moest ook minimaal 55 jaar oud zijn. En hij was nog geen 45. Hij zou zelfs zijn opgebouwde pensioen verliezen als hij zijn baan zou opzeggen en naar Nederland zou verhuizen. Toen was het voor [eiseres] geen optie meer om in Nederland te gaan wonen. [eiseres] was zich bewust van de zelfbewoningsplicht, maar meende dat zij – gelet op haar omstandigheden – zonder grote problemen toestemming zou krijgen van de Gemeente om de Zelfbouwkavel te verkopen. Die veronderstelling bleek onjuist. Inmiddels is [eiseres] financiële verplichtingen aangegaan. Zij heeft een aannemer gecontracteerd en diens facturen moeten worden betaald. Om haar verplichtingen te kunnen voldoen, heeft [eiseres] geld geleend bij haar zuster [naam zuster] . Die lening zal op enig moment moeten worden afgelost.
3.4.
Doordat de Gemeente haar geen toestemming geeft de Zelfbouwkavel te verkopen, is haar droom gaandeweg in een nachtmerrie ontaard. [eiseres] zit nu klem in een situatie waarin zij is gehouden om naar Amsterdam te emigreren, terwijl dit haar in grote financiële problemen brengt en haar gezin dreigt op te breken. Gemeente Amsterdam geeft blijk van willekeur en handelt in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaraan zij ook is gebonden bij de uitoefening van privaatrechtelijke rechtshandelingen, door haar deze toestemming te weigeren, aldus steeds [eiseres] .
3.5.
Gemeente Amsterdam stelt zich – kort gezegd – op het standpunt dat zij op grond van de erfpachtovereenkomst niet gehouden is [eiseres] ontheffing van de zelfbewoningsplicht te verlenen. Voor de Gemeente is het tijdelijke verkoopverbod en de zelfbewoningsplicht van groot belang. Dit is opgenomen in de erfpachtovereenkomst om de koop van de zelfbouwpercelen door speculanten en vastgoedbeleggers tegen te gaan. Met het voorstel van 14 oktober 2020 komt de Gemeente [eiseres] in voldoende mate tegemoet. Met dat voorstel is [eiseres] immers van haar problemen verlost, aldus de Gemeente.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Niet in geschil is dat [eiseres] op grond van de erfpachtovereenkomst gehouden is om de Zelfbouwkavel voor een periode van 4½ jaar na ingangsdatum van het erfpachtrecht zelf te bewonen en dat zij de woning gedurende die periode niet mag verkopen. Partijen zijn verdeeld over de vraag of Gemeente Amsterdam het verzoek van [eiseres] om gebruik te maken van haar bevoegdheid om ontheffing te verlenen met betrekking tot de zelfbewoningsplicht en het verkoopverbod, redelijkerwijs heeft mogen afwijzen. De vorderingen van [eiseres] kunnen in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter haar standpunt zal volgen, en indien van haar niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht.
4.2.
[eiseres] woont op dit moment met haar partner [naam partner] en hun kinderen in [woonplaats] . De plicht om de woning in Amsterdam voor 22 februari 2021 af te bouwen op straffe van een contractuele boete heeft voor haar ingrijpende financiële consequenties, waarvan zij stelt dat zij die niet lang meer zal kunnen dragen. De plicht om de woning vervolgens zelf te bewonen heeft ingrijpende consequenties voor haar privéleven nu dit mogelijkerwijs meebrengt dat [naam partner] zal achterblijven in [woonplaats] en haar gezin zal worden opgesplitst. Zij heeft om die redenen spoedeisend belang bij een beslissing op haar vorderingen.
4.3.
Voorop wordt gesteld dat [eiseres] wist waaraan zij begon toen zij de Zelfbouwkavel kocht. Het was haar duidelijk – of moest haar in ieder geval duidelijk zijn geweest – dat zij de door haar te bouwen woning in ieder geval 4½ jaar zelf zou moeten bewonen. De vraag die moet worden beantwoord is of sprake is van zodanige (gewijzigde) persoonlijke omstandigheden dat de Gemeente in redelijkheid niet kan weigeren haar te ontheffen van het ‘verkoopverbod’ en haar dus moet toestaan de woning, zoals zij wenst, aan een (willekeurige) derde – tegen de huidige marktprijs – te verkopen. Geoordeeld wordt dat de Gemeente niet onredelijk handelt door de door [eiseres] gevorderde ontheffing te weigeren. Daarvoor is het volgende redengevend.
4.4.
Geen van de in de erfpachtovereenkomst specifiek genoemde ontheffingsgronden is van toepassing: [eiseres] is niet gescheiden nadat zij de erfpachtovereenkomst had ondertekend, en noch zij, noch haar partner zijn sindsdien veranderd van baan. [eiseres] heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat er in haar persoonlijk leven andere omstandigheden zijn veranderd waarmee zij geen rekening heeft kunnen houden op het moment dat zij zich middels de erfpachtovereenkomst verplichtte tot zelfbewoning. Uit de overgelegde stukken blijkt afdoende dat [eiseres] op dat moment al een relatie had met [naam partner] en wist dat zij in verwachting was van een tweeling. Als [eiseres] wordt gevolgd in haar betoog, dan heeft zij zich kennelijk bedacht. Naar haar zeggen mede omdat pas later is gebleken dat [naam partner] zijn opgebouwde pensioen zou verliezen als hij zijn baan zou opzeggen. Het feit dat [naam partner] en zij – kennelijk – geen (adequaat) onderzoek hebben gedaan naar de mogelijkheden met betrekking tot zijn pensioen vóórdat [eiseres] de erfpachtovereenkomst tekende, kan Gemeente Amsterdam niet worden tegengeworpen. Ditzelfde geldt voor de keuze van [naam partner] om niet mee te verhuizen naar Amsterdam. Het beroep van [eiseres] op het reisverbod als gevolg van de coronapandemie kan haar evenmin baten. Vooralsnog is onvoldoende aannemelijk dat [eiseres] hierdoor niet naar Nederland zou mogen verhuizen. De woning is bovendien nog niet klaar en de situatie zal – naar een ieder hoopt en verwacht – weer veranderen zodanig dat reizen ook weer mogelijk zal worden.
4.5.
Ook het betoog van [eiseres] dat sprake is van willekeur wordt niet gevolgd. Zij stelt dat voor een vergelijkbare situatie aan de koper van de [adres 2] een aantal maanden voorafgaand aan het verzoek van [eiseres] wel toestemming tot verkoop is verleend. Dat de situatie waarin die koper verkeerde vergelijkbaar was met die van haar, heeft [eiseres] – tegenover gemotiveerde betwisting door de Gemeente ter zitting – echter niet aannemelijk gemaakt.
4.6.
[eiseres] en Gemeente Amsterdam zijn het eens dat het doel van het tijdelijke verkoopverbod en de zelfbewoningsplicht erin is gelegen dat koop van de zelfbouwpercelen door speculanten en vastgoedbeleggers worden tegengegaan. Dat [eiseres] stelt geen speculant of vastgoedbelegger te zijn (hetgeen de Gemeente overigens gemotiveerd betwist), is echter voor beoordeling van de vraag of zij gebonden is aan het tijdelijke verkoopverbod niet van belang. Hoewel naar het oordeel van de voorzieningenrechter een ieder duidelijk moet zijn – en dit dus ook [eiseres] duidelijk moet zijn geweest – wat de bedoeling is van deze bepaling, is deze ook zonder nadere interpretatie van het doel ervan, niet voor andere uitleg vatbaar: de erfpachtnemer moet er de eerste 4½ jaar zelf gaan wonen. Haar standpunt dat de ratio van het verkoopverbod zich niet tot haar uitstrekt, omdat zij geen speculant of vastgoedbelegger zou zijn, wordt dan ook niet gevolgd.
4.7.
Duidelijk is wel dat [eiseres] thans ernstig in de knel lijkt te zijn geraakt door de omstandigheden, ook als die geheel in haar eigen risicosfeer liggen, en dat zij een zwaarwegend en spoedeisend belang heeft om de woning te kunnen verkopen. De Gemeente is [eiseres] in dit belang tegemoet gekomen met haar voorstel van 14 oktober 2020 om mee te werken aan ontheffing, onder voorwaarde dat [eiseres] daarvan geen financieel voordeel geniet. [eiseres] vindt dit voorstel echter niet redelijk. Nu haar droom – zoals haar raadsman het verwoordt – in een nachtmerrie is veranderd, valt niet te begrijpen dat zij het voorstel niet heeft geaccepteerd. In ieder geval is met het voorstel van Gemeente Amsterdam de spoedeisendheid aan de vorderingen van [eiseres] ontvallen. Met de aangeboden ontheffing onder voorwaarden heeft zij een uitweg uit de situatie die zij als nachtmerrie heeft gekarakteriseerd: financiële problemen, verdeeld gezin, en de onzekerheid van het krijgen van een baan in Nederland. Een belangenafweging leidt daarom niet tot de conclusie dat het belang van [eiseres] bij toewijzing van haar vorderingen – die erop neerkomen dat zij niet alleen kan verkopen maar ook de overwaarde van de woning kan verzilveren – dermate zwaarwegend is, dat dit een veroordeling van Gemeente Amsterdam tot het verlenen van ontheffing zonder voorwaarden – die, zoals reeds is overwogen, op redelijke gronden is geweigerd –  rechtvaardigt. De gevraagde voorzieningen zullen dan ook worden geweigerd.
4.8.
[eiseres] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, tot heden aan de zijde van Gemeente Amsterdam begroot op:
–	€    656,00 aan griffierecht en
–
€    980,00
aan salaris advocaat.
Totaal	€ 1.636,00.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2.
veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Gemeente Amsterdam begroot op € 1.636,00,
5.3.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. J. Dekker, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 11 november 2020.