ECLI:NL:GHARL:2017:6403
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.197.631
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 4075874)
arrest van 25 juli 2017
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [A] ,
appellant in het hoger beroep,
in eerste aanleg: eiser,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. M.C. de Jong,
tegen:
de besloten vennootschap
Auto Service Arnhem B.V.
,
gevestigd te Arnhem,
geïntimeerde in hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: ASA,
niet verschenen.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 23 mei 2017
- het exploot van betekening (van het tussenarrest en van de memorie van grieven tevens wijziging van eis) van 9 juni 2017
1.2.
Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
1.3.
Nu de eiswijziging door [appellant] (alsnog) tijdig aan ASA is betekend en overigens niet van enig bezwaar in verband met de eisen van een goede procesorde is gebleken, zal het hof arrest wijzen op deze gewijzigde eis (art. 353 lid 1 juncto art. 130 lid 3 Rv).
2
De vaststaande feiten
2.1.
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het vonnis van 7 oktober 2015 met dien verstande dat in 2.4. en in 2.6. voor distributieriem, nu deze van staal gemaakt blijkt, telkens distributieketting gelezen moet worden.
3
De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1.
Het gaat in deze zaak, zakelijk samengevat, om het volgende. [appellant] heeft vanwege een trillende motor ASA eind juni 2014 opdracht gegeven om zijn Nissan Primera te repareren. ASA heeft na onderzoek een cilinder van de motor gerepareerd en de kleppen afgesteld. [appellant] heeft de auto op 15 juli 2014 opgehaald en een (deel)bedrag van € 1.000,-- aan ASA betaald. Na de reparatie bleek dat de motor warm werd en olie lekte. [appellant] heeft, nadat ASA had toegezegd een kosteloze hersteloperatie te zullen uitvoeren, de auto op 11 september 2014 teruggebracht. Tijdens die hersteloperatie heeft ASA de auto naar de Nissan dealer in Arnhem gebracht voor nader onderzoek en diagnose. Daar is naar voren gekomen dat de distributieketting defect is. ASA heeft geweigerd deze distributieketting kosteloos te vervangen. [appellant] heeft ASA bij brief van 15 december 2014 in gebreke gesteld. ASA heeft hieraan geen gevolg gegeven. In eerste aanleg heeft [appellant] ontbinding gevorderd van de tussen partijen gesloten overeenkomst inzake de reparatie van de Nissan Primera en (terug)betaling van het door hem betaalde bedrag van € 1.000,--. Daarnaast heeft [appellant] vergoeding gevorderd van de waardevermindering van de auto (ad € 832,50) en de kosten van de huur van een leenauto (ad € 110,--) te vermeerderen met nader te bepalen kosten en schade, alsmede afgifte van het door de Nissan dealer opgestelde diagnoserapport en afgifte van de auto aan [appellant] , één en ander onder oplegging van een dwangsom en tot slot veroordeling in de proceskosten.
3.2.
De kantonrechter heeft bij vonnis van 7 oktober 2015 ASA bevolen het diagnoserapport van de Nissan dealer in het geding te brengen en [appellant] in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat het probleem van de distributieketting (van de Nissan Primera) veroorzaakt is door ASA tijdens de uitvoering van de reparatiewerkzaamheden. Na getuigenverhoren heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 4 mei 2016 geoordeeld dat [appellant] bedoeld bewijs niet heeft geleverd en de vorderingen van [appellant] afgewezen. Tegen de afwijzing van alle vorderingen en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen richten zich de (ongenummerde) grieven in hoger beroep.
3.3.
[appellant] klaagt in de eerste plaats dat de kantonrechter ten onrechte in rechtsoverweging 4.1 van het tussenvonnis van 7 oktober 2015 (nader: het tussenvonnis) heeft overwogen dat als onweersproken tussen partijen vast staat dat ASA bij de herstelreparatie de olielekkage en de oververhitting kosteloos heeft hersteld. [appellant] weerspreekt dit alsnog, kennelijk omdat hij de auto niet meer tot zijn beschikking heeft gehad en dus niet heeft kunnen controleren of de olielekkage en oververhitting daadwerkelijk zijn hersteld. Het hof verwerpt deze klacht bij gebrek aan belang. Vast staat (zie ook rechtsoverweging 4.2 van het tussenvonnis waartegen geen grief is gericht) dat het huidige gebrek aan de auto wordt veroorzaakt door de distributieketting. Daaraan doet niet af dat ASA verantwoordelijk is voor het herstel van de olielekkage en de oververhitting. Tussen partijen is dat ook niet in geschil. De grief leidt daarom niet tot vernietiging van het bestreden tussenvonnis, waaraan het hof nog toevoegt dat dit in de appeldagvaarding of in het appeldictum in de memorie van grieven ook niet is gevorderd.
3.4.
[appellant] stelt in hoger beroep voorts, zich baserend op door de kantonrechter in rechtsoverweging 2.7 van het eindvonnis vastgestelde feiten, primair dat hij heeft gedwaald bij het aangaan van de overeenkomst omtrent de staat van zijn auto en het bedrag dat de reparatie zou gaan kosten, omdat ASA hem ten onrechte niet heeft ingelicht op deze punten, hoewel ASA dat wel had gemoeten gelet op haar positie in de overeenkomst als professioneel garagebedrijf. ASA heeft daardoor niet voldaan aan haar mededelingsplicht. Daarom heeft [appellant] de overeenkomst bij schriftelijke verklaring van 19 juli 2016 vernietigd. Subsidiair stelt [appellant] dat de overeenkomst op deze gronden wegens een tekortkoming in de nakoming moet worden ontbonden. [appellant] heeft dit betoog doen uitmonden in een gewijzigde vordering zoals in rechtsoverweging 2.2. van het tussenarrest van 23 mei 2017 verkort weergegeven.
3.5.
Artikel 6:228 lid 1 onder b BW bepaalt dat een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten vernietigbaar is als de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten. De vraag of een mededelingsplicht bestaat hangt af van tal van gezichtspunten, waaronder het kenbaarheidsvereiste.
[appellant] stelt dat hij een auto bij ASA heeft gebracht waarvan op het eerste gezicht aan de kilometrage was te zien dat de distributieketting aan vervanging toe was en dat ASA hem niet heeft ingelicht op deze punten hoewel ASA dat als professioneel bedrijf wel had gemoeten. Uit de stellingen van ASA volgt, aldus [appellant] , dat de reparatie van de auto, inclusief het vervangen van de distributieketting, in totaal € 2.480,-- had gekost. Als [appellant] dit had geweten dan had hij gelet op de vervangingswaarde van de auto, van ongeveer € 2.000,--, de overeenkomst tot reparatie niet gesloten.
Uit deze stellingen, die in de kern genomen enkel zijn gebaseerd op de kilometerstand van de auto, vloeit naar het oordeel van het hof nog niet voort dat ASA de in artikel 6:228 lid 1 onder b BW bedoelde mededelingsplicht had. De enkele omstandigheid dat bij een bepaalde kilometerstand volgens de fabrieksnormen de distributieketting moet worden vervangen, is daartoe onvoldoende. Ook neemt het hof in aanmerking dat partijen gericht waren op het onderzoek naar en verhelpen van het trillen van de motor, waarbij de distributieketting niet onmiddellijk als oorzaak van de klachten werd beschouwd. De onder I gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomst rechtsgeldig is vernietigd op grond van dwaling is daarom ongegrond en wordt afgewezen. Dit geldt ook voor de vordering tot vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling.
3.6.
Daarmee komt aan de orde de (eveneens onder I opgenomen) vordering tot ontbinding van de overeenkomst van opdracht. Nu deze vordering (randnummer 17 memorie van grieven) eveneens is gegrond op het ‘verzuim’ van ASA om [appellant] op de hoogte te stellen van de grote kans op de versleten distributieketting en, zoals hiervoor reeds overwogen, van het gestelde ‘verzuim’ niet is gebleken, ligt ook deze vordering voor afwijzing gereed. In het verlengde daarvan moet ook de vordering (onder III) tot terugbetaling van € 1.000,-- (ter zake de kosten van reparatie) worden afgewezen.
3.7.
[appellant] heeft voorts gegriefd tegen de integrale afwijzing door de kantonrechter van zijn vorderingen. Volgens [appellant] heeft hij tenminste recht op teruggave van zijn auto. Deze grief slaagt. De kantonrechter heeft op deze vordering niet beslist. Het verweer van ASA was dat er nog een deel van de factuur openstond en dat zij daarom een recht van retentie had. [appellant] heeft in hoger beroep gemotiveerd bestreden dat ASA ter zake de reparatie nog een vordering op hem heeft, waarop ASA niet heeft gereageerd. Het retentierecht is aldus niet vast komen te staan. De vordering (onder II) tot teruggave van de auto kan dus toegewezen worden. De gevorderde vervangende schadevergoeding is niet betwist en wordt toegewezen nu deze het hof niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt.
3.8.
[appellant] vordert onder IV veroordeling van ASA tot vergoeding van schade van in totaal € 1.709,--. [appellant] betoogt dat hij schade lijdt doordat ASA bij het aangaan van de overeenkomst heeft verzwegen dat de distributieketting zou moeten worden vervangen en doordat ASA al meer dan twee jaar zijn auto onrechtmatig onder zich houdt. Het hof overweegt als volgt.
Uit rov. 3.5. en 3.7. volgt dat ASA enkel aansprakelijk kan worden gehouden voor het feit dat zij de auto na ontdekking van het probleem van de distributieketting ten onrechte niet aan [appellant] heeft terug gegeven. Het hof leidt uit de stukken af dat het onrechtmatig gedrag een aanvang nam op of omstreeks 22 oktober 2014 (inleidende dagvaarding randnummer 8 en 9) en vanaf dat moment heeft voortgeduurd. Volgens [appellant] gaat het om de volgende schadeposten:
de waardevermindering van de auto, te begroten op € 1.000,--;
de kosten van het huren van een vervangende auto ad € 110,--;
wegenbelasting over de periode 1 juli 2014 tot 7 november 2014 (op die datum is de auto voor de wegenbelasting geschorst) ad totaal € 382,--;
betaalde verzekeringspremie over de periode van 1 juli 2104 tot 7 november 2014 ad € 115,-;
kosten schorsing auto bij RDW ad € 73,-- per jaar zijnde in totaal € 146,--;
kosten voor het opvragen van uittreksels bij de Kamer van Koophandel ad € 10,--.
Het hof wijst de post onder a af omdat deze niet voldoende is onderbouwd, mede gezien het feit dat in rechte als vaststaand moet worden aangenomen dat er een probleem was met de distributieketting. Dit geldt ook voor de posten onder c en d omdat deze grotendeels zien op de periode vóór 22 oktober 2014 en er geen aanknopingspunten zijn voor gedeeltelijke toewijzing van deze posten. Post f is evenmin toewijsbaar nu niet is toegelicht wat het verband is tussen het niet-teruggeven van de auto en deze kosten.
De posten onder b en e zijn, mede gezien productie 10 bij de inleidende dagvaarding en productie 7 bij de memorie van grieven, wel toewijsbaar. In totaal is dit € 256,--
3.9.
De gevorderde wettelijke rente over voornoemde bedragen wordt toegewezen als gevorderd met dien verstande dat het hof verstaat dat ter zake post e € 73,-- betaald diende te worden per 7 november 2014 en daarna per 7 november 2015 zodat de wettelijke rente over dit tweede bedrag per die datum verschuldigd is.
3.10.
De conclusie is dat de grieven deels slagen en het bestreden vonnis wordt vernietigd.
3.11.
Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof ASA in de kosten van beide instanties veroordelen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€ 	99,98
- griffierecht		€
78,--
- subtotaal verschotten		€	167,98
- salaris gemachtigde		€ 	700,--	(4 punten x tarief € 175,--)
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€ 	94,08
- griffierecht		€
314,00
- subtotaal verschotten		€	408,08
- salaris advocaat		€	632,-- 	(1 punt x tarief € 632,--)
3.12.
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Arnhem van 4 mei 2016 en doet opnieuw recht;
veroordeelt ASA tot teruggave van de auto van [appellant] , Nissan Primera met kenteken [00-YYY-0] , met sleutels, papieren en verder toebehoren, binnen drie dagen na betekening van dit arrest, dan wel, indien naar oordeel van de executerende deurwaarder genoegzaam is gebleken dat de auto niet langer in de macht is van ASA, of er andere aanvaardbare en dringende redenen zijn waardoor de auto niet kan worden teruggegeven, dat ASA een bedrag aan vervangende schadevergoeding betaalt van € 1.000,-- met de wettelijke rente daarover vanaf drie dagen nadat de deurwaarder aan ASA heeft aangezegd dat het bedrag aan vervangende schadevergoeding moet worden betaald;
veroordeelt ASA tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 256,-- aan schadevergoeding met de wettelijke rente over € 183,-- vanaf 20 april 2015 en over € 73,-- vanaf 7 november 2015;
veroordeelt ASA in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 167,98 voor verschotten en op € 700,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 408,08 voor verschotten en op € 632,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. Wattel, I. Brand en B.J. Engberts en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2017.