ECLI:NL:PHR:2020:1097
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/02943
Zitting
24 november 2020
CONCLUSIE
P.C. Vegter
In de zaak
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982,
hierna: de verdachte.
De verdachte is bij arrest van 6 juni 2019 door het hof Amsterdam wegens “opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een geldboete van vijfhonderd euro bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door tien dagen hechtenis met bepaling dat die boete in termijnen mag worden betaald als nader in het arrest omschreven.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. R.T. Poort, advocaat [NAAM], heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het
eerste middel
klaagt over de motivering van de bewezenverklaring.
Ten laste van verdachte heeft het hof bewezen verklaard dat:
“hij op 9 april 2017 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk aanwezig heeft gehad
- ongeveer 0,45 gram een materiaal bevattende amfetamine,
- ongeveer 37 papieren eenheden bevattende LSD en/of cocaïne
- 2 tabletten bevattende MDMA, en
- ongeveer 9 tabletten bevattende 2C-B.”
5. De aanvulling met bewijsmiddelen op het verkorte arrest houdt in:
“1. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1100-2017072124-4 van 9 april 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (doorgenummerde bladzijden 4 tot en met 7) inhoudende, zakelijk weergegeven:
Op 8 april 2017 waren wij met noodhulpsurveillance in de gemeente Haarlemmermeer belast. Wij kregen een melding dat een Ford Fiesta gesignaleerd was op de Rijksweg A4 21.9 links. De eigenaar van dat voertuig stond gesignaleerd voor afname van een DNA monster. Wij hebben een volgteken gegeven en het voertuig geleid naar de Westelijke Randweg te Schiphol. Wij hielden het voertuig staande en vorderden het rij- en kentekenbewijs van de bestuurder. De bestuurder identificeerde zich als [betrokkene 1].
Ten tijde van de staande houding roken wij een sterke henneplucht die uit het voertuig kwam. Ik, verbalisant [verbalisant 1], vroeg aan de inzittenden of zij in het bezit waren van drugs en vorderde hier de uitlevering van.
Ik hoorde dat een vrouw, [betrokkene 2], die op de bijrijderstoel zat, aangaf dat zij inderdaad wat hennep bij zich had. Ik zag dat zij uit haar zwart/wit gestreepte schoudertas een sealbag pakte. Ik werd vervolgens aangesproken door een man die rechts op de achterbank zat, [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1982 te [geboorteplaats]. Hij gaf mij aan dat hij enkel een gebruikershoeveelheid aan hasj bij zich had. Ik zag dat hij mij een (ambtshalve bekend) gripzakje overhandigde met daarin hasj. Ik zag dat de handen van [verdachte] hevig beefden en ik zag dat er zweetdruppels ontstonden op zijn voorhoofd. Ik kreeg hierdoor de indruk dat de inzittenden van het voertuig meer achterhielden dan dat zij mij prijsgaven.
Wij vroegen aan de bestuurder en de inzittenden of wij het voertuig mochten doorzoeken en ook hun persoonlijke bezittingen mochten doorzoeken. Wij hoorden dat zij hier toestemming voor gaven. Wij hebben een extra eenheid ter plaatse gevraagd via de ether.
Op 9 april 2017 omstreeks 0.01 uur startte ik, verbalisant [verbalisant 1], met het doorzoeken van het voertuig. Ik had de inzittenden gevraagd het voertuig te verlaten. Tijdens het doorzoeken trof ik een olijfgroen gekleurde rugzak aan op de achterbank. Volgens [verdachte] was deze zijn eigendom. Ik doorzocht met toestemming van [verdachte] zijn rugzak. Ik trof onderin zijn rugzak een zwart gekleurd kaartendoosje. Op het kaartendoosje was een nucleair teken gedrukt. In het doosje trof ik gripzakjes met daarin ongeveer 12 pillen, twee gripzakjes met daarin 37 postzegels vermoedelijk voorzien van LSD en een pony zakje met daarin een beige gekleurd poeder. Deze heb ik overgedragen aan verbalisant [verbalisant 2], die het in beslag heeft genomen.
Op 9 april 2017 omstreeks 0.04 uur hielden wij de verdachte [verdachte] aan voor het overtreden van de Opiumwet. Hierna zijn alle verdachten onderworpen aan een fouillering op grond van de Opiumwet.
Tijdens de fouillering trof ik, verbalisant [verbalisant 2], bij [verdachte] een zilverkleurige cilinder aan. Dit was een voor verbalisant [verbalisant 1] een ambtshalve bekende ‘bullet’. Hierin wordt voornamelijk cocaïne of speed in gehouden. Ook deze is door mij, verbalisant [verbalisant 2], in beslaggenomen. Later op het politiebureau hebben wij de bullet geopend en we troffen een hoeveelheid wit gekleurd poeder aan.
2. Een proces-verbaal onderzoek verdovende middelen met nummer PL 1100-2017072117-7 van 19 april 2017, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4] (doorgenummerde bladzijden 57 tot en met 62) inhoudende, zakelijk weergegeven:
Op 18 april 2017 heeft de Forensische Opsporing een onderzoek ingesteld in verband met een vermoedelijke overtreding van de Opiumwet. Het onderzoek vond plaats aan een hoeveelheid vermoedelijk verdovende middelen die aan ons ter beschikking werd gesteld door Sporenbeheer van de Forensische Opsporing. Deze partij was in beslag genomen tijdens een onderzoek ingevolge de Opiumwet op het adres Westelijke Randweg, Schiphol, binnen de gemeente Haarlemmermeer onder de verdachte [verdachte].
De aangeboden partij verdovende middelen bestond uit:
- 2 stuks geel met logo “hulk” / 2 stuks geelgroen tablet in vorm van ‘incredible hulk’
- 9 stuks blauw tablet met logo “+-“
- 0,45 gram wit poeder (bijzonderheden uit metalen container/bullet)
- 37 stuks meerkleurige zegels / 37 zegels met meerkleurige opdruk.
Deze goederen zijn telkens geheel als monster verzonden naar het NFI.
3. Een deskundigenrapport Identificatie van veelvoorkomende drugs van het Nederlands Forensisch Instituut, in de zaak van de verdachte [verdachte], politieregistratienummer PL1100-2017072117-7, opgemaakt en ondertekend op 4 mei 2017 door NFI-deskundige forensische drugsanalyse A.G.A. Sprong (doorgenummerde bladzijden 63 en 64) voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven:
Onderzocht materiaal en conclusie
2 tabletten (à 0,50 gr), geel, hulk hoofd 		bevat MDMA
9 gleuftabletten (à 0,13 gr) blauwgroen, ‘ +-‘ 	bevat 2C-B
37 papieren eenheden (1 onderzocht) 		bevat LSD en lage concentratie cocaïne
0,45 gram crèmekleurig poeder			bevat amfetamine.”
6. Onder het opschrift ‘Bespreking van gevoerde verweren’ bevat het arrest, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, de volgende overweging:
7. Bespreking van de gevoerde verweren
“a. De raadsman heeft bepleit dat de verdachte van het ten laste gelegde moet worden vrijgesproken, nu sprake is van een onherstelbaar vormverzuim. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de verklaring van de verdachte inhoudende ‘dat de olijfgroene rugzak zijn eigendom was’ van het bewijs moet worden uitgesloten, omdat de verdachte daaraan voorafgaand niet de cautie heeft gekregen of is gewezen op zijn recht op rechtsbijstand, terwijl dat wel had gemoeten, nu op dat moment reeds een redelijk vermoeden van enig strafbaar feit aanwezig was door de aanwezigheid van een sterke henneplucht in de auto. Ook de aanhouding en de fouillering van de verdachte zijn daarom onrechtmatig en dienen van het bewijs te worden uitgesloten. Bij gebreke van die verklaring resteert onvoldoende bewijs dat de rugtas aan de verdachte toebehoorde.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende. De eigenaar van auto waarin de verdachte zich op 8 april 2017 rond 23.30 uur bevond, stond gesignaleerd voor aanhouding voor afname van een DNA-monster. Om die reden heeft de bestuurder een volgteken gekregen en is de auto geleid naar de Randweg te Schiphol. Bij het vorderen van het rijbewijs van de bestuurder roken de verbalisanten dat een sterke henneplucht uit het voertuig kwam en vroegen zij de inzittenden of zij in het bezit waren van drugs.
Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat op het moment dat de verbalisanten een henneplucht in de auto roken, nog geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld van een strafbaar feit. Die lucht kon immers ook het gevolg zijn van niet strafbare handelingen.
De verbalisanten waren dus, anders dan door de verdediging betoogd, niet gehouden de verdachte op dat moment de cautie te geven en hem te wijzen op zijn recht op rechtsbijstand. Het hof verwerpt dit verweer.”
8. De pleitnota in hoger beroep houdt in:
“4. Naar de mening van de verdediging levert de aanwezigheid van een sterke henneplucht onmiskenbaar een redelijk vermoeden van enig strafbaar feit op waaronder rijden onder invloed van drugs ten aanzien van de bestuurder als ook een verdenking van overtreding van artikel 3 C Opiumwet (aanwezig hebben softdrugs) ten aanzien van alle inzittenden. Dit betekent dat de politie op dat moment gehouden was om hen allen als verdachten aan te merken en eerst de cautie had moeten meedelen als ook hen had moeten wijzen op het recht op rechtsbijstand alvorens een vraag te stellen naar de betrokkenheid bij enig strafbaar feit.
5. In plaats daarvan wordt aan de inzittenden van het voertuig zonder cautie of Salduz melding meteen gevraagd of men in het bezit is van drugs. Dat is onmiskenbaar een vraag naar de betrokkenheid bij een strafbaar feit aan personen die - zoals hiervoor genoemd - eveneens onmiskenbaar als verdachten moesten worden aangemerkt.
6. Er was dus sprake van een verhoorsituatie waarin verzuimd is voorafgaand aan die situatie de cautie te geven en eveneens verzuimd is te wijzen op het recht op rechtsbijstand.
7. Blijkens het proces-verbaal is die vraag om 23:50 uur gesteld, vervolgens is niet geverbaliseerd dat alsnog de cautie en de recht op rechtsbijstand is genoemd door de politie en vervolgens relateert de politie dat zij een rugtas aantroffen tijdens de doorzoeking van de auto en dat cliënt vervolgens op vragen van de politie aangeeft dat de olijfgroene tas zijn eigendom was. In die tas worden vervolgens de verdovende middelen aangetroffen.
8. Er is aldus sprake van een onherstelbaar vormverzuim. Daarbij is de Hoge Raad heel duidelijk dat als het gaat om schending van de cautie of de Salduz norm, inhoudende dat bewijsuitsluiting de enige logische gevolgtrekking dient te zijn. Dit betekent dat de verklaring van cliënt inhoudende dat de groene rugtas van hem was, niet tot het bewijs mag worden gebezigd.
9. Bij gebreke van die verklaring resteert onvoldoende bewijs dat de rugtas aan cliënt toebehoorde. Er zaten immers naast cliënt nog twee andere personen in de auto en de getuige [betrokkene 2] heeft juist aangegeven dat cliënt een bruine tas had en niet een groene tas. Bovendien weten we niet uitputtend hoeveel tassen er in totaal zijn aangetroffen in de auto, nu daar door de politie geen onderzoek naar is gedaan zodat ook langs die weg niet kan worden beredeneerd dat cliënt de eigenaar zou zijn van de groene tas.”
9. Uit de toelichting op het middel begrijp ik dat de volgende passage uit bewijsmiddel 1 centraal staat: “Tijdens het doorzoeken trof ik een olijfgroen gekleurde rugzak aan op de achterbank. Volgens [verdachte] was deze zijn eigendom.” Ook in cassatie wordt betoogd dat hier sprake is van een verklaring naar aanleiding van een vraag naar de betrokkenheid bij een strafbaar feit en dat gelet op de bewijsoverweging van het hof onbegrijpelijk is dat deze verklaring voor het bewijs is gebruikt nu verdachte de cautie niet is gegeven en evenmin op de mogelijkheid van rechtsbijstand is gewezen. Het hof had deze verklaring slechts kunnen uitsluiten van het bewijs met als gevolg dat een vrijspraak onvermijdelijk zou zijn.
10. Anders dan het hof vind ik het moeilijk mij voor te stellen dat een hennepgeur in een auto niet een verdenking van overtreding van art. 3 jo 11 Opiumwet oplevert. Ook het (niet-opzettelijk) aanwezig hebben van een kleine (gebruikers) hoeveelheid is immers zelfs in Amsterdam/Schiphol strafbaar, al is opsporing en vervolging iets totaal anders. Desondanks meen ik dat het hof het verweer slechts kon verwerpen en wel om de volgende reden.
11. “Volgens [verdachte] was deze zijn eigendom” is geen verklaring van verdachte waarop de waarborgen van cautie en van het wijzen op rechtsbijstand toepasselijk zijn. Immers uit niets blijkt dat verdachte een antwoord geeft op enige vraag, ook niet een vraag ingegeven door een/de gerezen verdenking. Hij verklaart spontaan. Er is wel gevraagd aan de inzittenden of zij in het bezit waren van drugs en de uitlevering van drugs is gevorderd. Toen heeft verdachte niet op zijn tas gewezen. Vervolgens vond een onderzoek in de auto met toestemming plaats. In cassatie kan derhalve uit niets blijken dat aan verdachte is gevraagd of de bij die doorzoeking aangetroffen tas van hem was. Voor bewijsuitsluiting van een verklaring ontbreekt wegens de afwezigheid van een voor bewijsuitsluiting vatbare verklaring elke grond.
De bewezenverklaring is toereikend en niet onbegrijpelijk gemotiveerd, ook al kan verschillend worden gedacht over een verdenking op grond van een hennepgeur, maar dat is niet hier niet bepalend.
12. De klacht kan klaarblijkelijk niet tot cassatie leiden. Het beroep kan zonder verdere motivering niet-ontvankelijk worden verklaard (art. 80a RO).
13. Het voorgaande betekent dat de
tweede
klacht die overschrijding van de redelijke (inzend)termijn betreft niet behoeft te worden besproken.
Ten overvloede wijs ik er op dat die klacht gelet op de hoogte van de opgelegde boete niet kan leiden tot strafvermindering.
14. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
15. Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Overigens geldt ook dat de Hoge Raad aan het honoreren van de (zware) sanctie van bewijsuitsluiting nog steeds hoge eisen stelt, zie 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308, m.nt. Keulen (onbevoegde hulpofficier), nader bekeken in de conclusie van mijn ambtgenoot Bleichrodt van 30 juni 2020, ECLI:NL:PHR:2020:655, meer specifiek in de punten 134-159. Het arrest wordt nog dit jaar verwacht.
Vaste rechtspraak. Zie het overzichtsarrest 80a van 11 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0146, NJ 2013/241, r.o. 2.2.4.
HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:BD2578, NJ 2008/358 m.nt. Mevis (r.o. 3.6.2 onder C: boete minder dan 1.000 euro).