ECLI:NL:PHR:2020:725
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer18/04416
Zitting
25 augustus 2020
CONCLUSIE
F.W. Bleichrodt
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1978,
hierna: de verdachte.
Het cassatieberoep
1. Het gerechtshof Amsterdam heeft de verdachte bij arrest van 5 juli 2018
wegens 1. “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven”, 2. “medeplegen van het plegen van witwassen een gewoonte maken” en 3. “medeplegen van overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 2:3a, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht, terwijl dit feit opzettelijk wordt begaan, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien maanden met aftrek als bedoeld in art 27(a) Sr.
2. De zaak hangt samen met de zaken tegen de medeverdachten [medeverdachte 1] (19/02851) en [medeverdachte 2] (19/02853). In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen.
3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. R.J. Baumgardt en mr. P. van Dongen, beiden advocaat [NAAM], hebben drie middelen van cassatie voorgesteld.
De zaak
4. Het gaat in deze zaak om het volgende. De verdachte maakte deel uit van een groep personen die vanuit een wasserette in Amsterdam op grote schaal “ondergrondse” geldtransacties heeft uitgevoerd. De verdachte was als werknemer in dienst bij de wasserette. Naast de verdachte behoorden onder meer [medeverdachte 2] en [betrokkene 1] (de vennoten van de wasserette) en [medeverdachte 1] (die onder meer fungeerde als geldkoerier) tot deze groep. Bij de geldtransacties zijn zogenaamde “tokennummers” gebruikt als betalingsbewijzen. Deze wijze van geldlevering kan worden aangeduid als ‘hawala-bankieren’. Dit betreft een onder andere in de Pakistaanse gemeenschap gehanteerd systeem van ondergronds bankieren, dat wordt gebruikt voor het overdragen van geldbedragen tussen personen in Nederland en personen in het buitenland. Daarbij worden contante bedragen in een bepaalde valuta bij een buitenlandse ‘bankier’ ingeleverd teneinde in een andere valuta door een andere ‘bankier’ in een ander land aan de begunstigde te worden uitgekeerd. De inschuld die zodoende ontstaat bij de uitkerende ‘bankier’ wordt niet voldaan door fysiek transport van gelden, maar door onderlinge verrekening tussen de ‘bankiers’. De verdachte is veroordeeld voor het medeplegen van gewoontewitwassen (feit 2) en deelneming aan een criminele organisatie die zich onder meer bezighoudt met witwassen (feit 1). Ook heeft hij volgens het hof samen met een ander/anderen in strijd met de Wet op het financieel toezicht gehandeld door zonder vergunning het bedrijf van betaaldienstverlener uit te oefenen (feit 3).
De middelen
5. Het
eerste middel
keert zich tegen het onder 1 en 2 bewezen verklaarde en bevat twee klachten. De eerste klacht houdt in dat het oordeel van het hof, dat verdachte welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de contante gelden van misdrijf afkomstig zijn, onbegrijpelijk en/of onvoldoende met redenen is omkleed. De tweede klacht, die daarmee verband houdt, houdt in dat uit de bewijsmiddelen niet, althans niet zonder meer kan volgen dat de verdachte heeft deelgenomen aan een organisatie die het plegen van gewoontewitwassen tot oogmerk heeft gehad.
6. Het hof heeft ten laste van de verdachte onder 1 en 2 bewezen verklaard dat:
“1:
hij in de periode van 1 juni 2010 tot en met 30 november 2010 te Amsterdam, (al dan niet vanuit de wasserette [A] , [a-straat 1] te Amsterdam) heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit hem, verdachte en [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] en een of meer anderen, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten:
- (gewoonte)witwassen van een of meerdere geldbedragen en
- het opzettelijk overtreden van een voorschrift, gesteld bij artikel 2:3a Wet op het financieel toezicht jo artikel 1 sub 2, 2 en 6 Wet op de economische delicten;
2 primair:
hij in de periode van 1 mei 2010 tot en met 30 november 2010 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), (al dan niet vanuit de wasserette [A] , [a-straat 1] te Amsterdam) van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers hebben hij, verdachte en zijn mededader(s) geldbedragen, te weten:
- een geldbedrag van 150.000.- euro op 12 mei 2010;
- een geldbedrag van 80.605,- euro op 26 juni 2010;
- een geldbedrag van 36.740,- euro op 1 juli 2010 en
- een geldbedrag van 74.000,- euro op 27 oktober 2010;
voorhanden gehad en/of overgedragen, terwijl hij, verdachte, en zijn mededader(s) wisten dat bovenomschreven geldbedragen geheel of gedeeltelijk - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf.”
Het hof heeft deze bewezenverklaring doen steunen op de inhoud van 21 bewijsmiddelen, die zijn opgenomen in een bijlage die aan het bestreden arrest is gehecht.
Aan het bewijs van het onder 1 en 2 bewezen verklaarde heeft het hof voorts de volgende overwegingen gewijd:
“1. Feit 1
Gelet op hetgeen hierna wordt overwogen en op hetgeen de bewijsmiddelen inhouden, behoorde [verdachte] tot een gestructureerd samenwerkingsverband van een organisatie die het oogmerk had van witwassen van geldbedragen en gedragingen ontplooide die strekten tot en rechtstreeks verband hielden met de verwezenlijking van het in artikel 140 Sr bedoelde oogmerk. Met die vaststelling is het wettig en overtuigend bewijs voor hetgeen onder feit 1 is tenlastegelegd gegeven.
2. Feit 2 primair
Aan de verdachte is onder feit 2 primair ten laste gelegd dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan medeplegen van gewoontewitwassen.
2.1. Toetsingskader
Het hof stelt voorop dat voor een bewezen verklaring van het in de delictsomschrijving van artikel 420bis, eerste lid onder b Wetboek van strafrecht opgenomen bestanddeel “afkomstig uit enig misdrijf” niet is vereist dat uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat het desbetreffende voorwerp afkomstig is uit een nauwkeurig aangeduid misdrijf. Wel is voor een veroordeling ter zake van dit wetsartikel, dan wel artikel 420 ter Wetboek van strafrecht vereist dat het vaststaat dat het voorwerp afkomstig is uit enig misdrijf.
Bij geen van de in de onderhavige zaak ten laste gelegde transacties is er bewijs dat de door [medeverdachte 2] en zijn medeverdachten overgedragen geldbedragen direct van misdrijf afkomstig zijn. Het hof zal om die reden het toetsingskader hanteren dat wordt toegepast ingeval van een tenlastelegging van witwassen waarbij geen direct bewijs voor brondelicten aanwezig is.
(…)
2.2. Toepassing toetsingskader op de onderhavige zaak
Naar het oordeel van het hof is in de onderhavige zaak sprake van het verrichten van geldtransacties buiten het formele geldcircuit. Het op deze manier overdragen van (grote) geldbedragen in grensoverschrijdend verband wordt ook wel aangeduid met de term ondergronds of Hawala-bankieren.
Hawala-bankieren is een informele vorm van het verrichten van geldtransacties die berust op het principe van verrekening, binnen een vaak grensoverschrijdende kring van vertrouwenspersonen, die allen hun eigen rol vervullen. Kort gezegd komt het systeem erop neer dat tegen verrekening van de overeengekomen wisselkoers, zonder gebruik te maken van een betaalrekening, door een ‘bankier’ en met behulp van een of meer tussenpersonen een geldbedrag betaalbaar wordt gesteld, dat op een eerder moment elders is ingebracht. De hierdoor ontstane schuld bij de uitkerende bankier wordt voldaan door (latere) onderlinge verrekening tussen de bankiers. Het systeem minimaliseert de noodzaak van de fysieke verplaatsing van geld, maar uiteindelijk wordt bij de daadwerkelijke uitbetaling wel vaak gebruik gemaakt van geldkoeriers.
Uit het onderzoek ter terechtzitting en de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat een aantal van de door [verdachte] in het kader van Hawala-bankieren verrichte geldtransacties heeft plaatsgevonden onder omstandigheden die onmiskenbaar voldoen aan zogenoemde typologieën van witwassen. Uit het dossier blijkt dat een aantal personen zeer grote geldbedragen, tienduizenden euro's, in contanten en (deels) kleine coupures heeft ontvangen via een of meer leden van de criminele organisatie. Voor zover de betreffende geldbedragen werden onderschept, werden deze door geldkoeriers vervoerd in een plastic tas of na het vervoer geplaatst in een poef. Door [verdachte] en andere personen werd over de telefoon in versluierde en gecodeerde taal over geldbedragen gesproken en werd gebruik gemaakt van zogenoemde tokens. Uit de gesprekken leidt het hof af dat de deelnemers aan de gesprekken, onder wie [verdachte] , hoewel voor een buitenstaander niet te duiden, precies weten wat er wordt besproken.
In het pand waar een groot geldbedrag is aangetroffen zijn ook verdovende middelen gevonden, terwijl in een ander pand een geladen wapen en verdovende middelen zijn aangetroffen nadat een groot geldbedrag vanuit die woning aan een ander ( [betrokkene 2] ) was gegeven. Een van de afnemers ( [betrokkene 3] ) verkeerde blijkens de bewijsmiddelen in het drugscircuit. Over de (al dan niet legale) herkomst van de gelden is niets bekend. Van een bedrijfseconomische noodzaak voor de transacties is niet gebleken.
Deze omstandigheden tezamen vormen een sterke aanwijzing voor een mogelijke criminele herkomst van geldbedragen.
Uit het dossier en de bestaande literatuur over Hawala-bankieren valt echter ook op te maken dat deze omstandigheden deels kunnen worden verklaard vanuit de werkwijze van Hawala-bankieren op zichzelf. Gelet op de specifieke werkwijze van Hawala-bankieren kan daarom niet reeds vanuit het zich voordoen van deze witwastypologieën worden vastgesteld dat het gaat om transacties met criminele gelden. Hawala-bankieren is als zodanig namelijk niet (primair) gericht op criminele gelden en transacties via het systeem van Hawala-bankieren leveren op zich geen witwassen op.
Het hof zal per ten laste gelegde en nog aan het oordeel van het hof onderworpen transactie aan de hand van voornoemd toetsingskader beoordelen of kan worden vastgesteld of de transactie daadwerkelijk een geldtransactie betrof en, indien dat het geval is, om welk bedrag en welke valuta het ging. Vervolgens dient te worden vastgesteld of het geldbedrag van misdrijf afkomstig was, of [verdachte] als pleger of medepleger bij de transactie betrokken is geweest en of hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat het geld een criminele herkomst had.
Het hof zal eerst de door de politie onderschepte transactie en vervolgens de niet onderschepte transacties bespreken.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat alle – thans nog aan de orde zijnde – onder feit 2 ten laste gelegde transacties en aangetroffen geldbedragen wettig en overtuigend bewezen kunnen worden.
2.3. Onderschepte transactie
2.3.1. Transactie op 27 oktober 2010 van € 74.000,00
Standpunt van de verdediging
De raadsvrouw heeft bepleit dat de verdachte van deze transactie wordt vrijgesproken en daartoe het volgende aangevoerd. De rol van de verdachte is beperkt tot het aannemen van informatie van [betrokkene 4] en – in het ergste geval – het doorgeven daarvan aan [medeverdachte 2] . Van een daadwerkelijke bijdrage aan de voltooiing van het strafbare feit, in dit geval de overdracht van het geld, is geen sprake. Ook [medeverdachte 2] en [betrokkene 1] hebben zelf contact gehad met [betrokkene 4] . Het enkel verstrekken van informatie of inlichtingen is een typische medeplichtigheid handeling en onvoldoende voor medeplegen.
Oordeel van het hof
Uit de in de bewijsmiddelen genoemde feiten en omstandigheden maakt het hof op dat [medeverdachte 2] , kort nadat [verdachte] heeft vernomen dat ‘7400’ is ontvangen, door [verdachte] gebeld is, die meedeelde dat “het van [betrokkene 4] ” was aangekomen en dat [medeverdachte 2] “hem” mocht bellen en “het hem” mocht geven. Kort daarna belde [medeverdachte 2] met [medeverdachte 1] en zei tegen hem dat hij met “dat” moest komen waarbij [medeverdachte 2] op de vraag van [medeverdachte 1] of het grote of kleine mango's moesten zijn, aangaf “kleine meneer en zo”.
Gelet op de samenstelling van het later aangetroffen geldbedrag gaat het hof ervan uit dat met “kleine” (“kleine meneer en zo”) kleine coupures worden bedoeld. In beide gesprekken is duidelijk sprake van versluierd taalgebruik van de kant van beide gesprekspartners.
Uit het vorenstaande blijkt dat [verdachte] aan de uiteindelijke overdracht van het geld aan [betrokkene 2] een significante en wezenlijke bijdrage geleverd heeft, die de rol van een enkel medeplichtige overstijgt en hem tot medepleger maakt. Hij heeft immers, nadat hij vanuit Pakistan ervan op de hoogte was gebracht dat het geldbedrag was ontvangen, contact opgenomen met [medeverdachte 2] en hem verzocht (naar het hof begrijpt) de uiteindelijk ontvanger van het geld te bellen en hij heeft [medeverdachte 2] toestemming gegeven deze het geld te geven. De hiervoor genoemde feiten en omstandigheden zijn van dien aard dat zonder meer sprake is van een vermoeden van witwassen. Van [verdachte] mag worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van het geld, die concreet, min of meer verifieerbaar en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk is.
De verdachte heeft zich steeds op zijn zwijgrecht beroepen en ter terechtzitting in hoger beroep aangegeven dat hij zich het betreffende gesprek met [medeverdachte 2] waarin over 7400 wordt gesproken niet voor de geest kan halen. Bij die stand van zaken heeft hij geen verklaring als zojuist beschreven voor de herkomst van het geld gegeven, en kan het niet anders zijn dan dat het betreffende geldbedrag van enig misdrijf afkomstig was, en dat hij, gelet op het versluierd taalgebruik in het gesprek met [medeverdachte 2] , dat ook wist. Uit de gesprekken leidt het hof af dat de deelnemers aan de gesprekken, onder wie [verdachte] , hoewel voor een buitenstaander niet te duiden, precies weten wat er wordt besproken.
2.4. Niet onderschepte transacties
2.4.1. Overweging vooraf
Het hof gaat bij de hierna te bespreken transacties telkens uit van een bedrag in euro's, omdat bij het transport waarbij een geldbedrag is onderschept, en waarbij vooraf ook een code is gebruikt met een getal zonder valuta-aanduiding, sprake was van een bedrag in euro's.
2.4.2. Transactie op 12 mei 2010 van € 150.000,00
Standpunt van de verdediging
De raadsvrouw heeft bepleit dat de verdachte wordt vrijgesproken. Zij heeft daartoe het volgende aangevoerd. De op 12 mei 2010 gevoerde telefoongesprekken, met name het gesprek van 13:25 uur, dienen van het bewijs te worden uitgesloten nu een aantal woorden wisselend en voor de verdachte in belastende zin door de tolk zijn vertaald, alsmede dat er onvoldoende steunbewijs is dat een geldtransactie heeft plaatsgevonden en dat, als al van een geldtransactie sprake is geweest, dit geld van enig misdrijf afkomstig was.
Oordeel van het hof
Op 12 mei 2010 heeft [verdachte] om 13:21 uur een sms-bericht gestuurd naar [betrokkene 5] (hierna [betrokkene 5] ), inhoudende: [telefoonnummer 1] . Dit is het telefoonnummer dat gebruikt is door de later op 24 juni 2010 wegens witwassen gearresteerde [betrokkene 6] . Bij zijn arrestatie had deze een grote hoeveelheid geld bij zich (€ 79.910,00 in een plastic zak). Tijdens een doorzoeking van zijn woning werd nog eens € 16.925,00 aangetroffen, naast biljetten in andere valuta en administratie in de vorm van een kasboek. Uit de bij hem in beslag genomen administratie blijkt dat hij zich op zeer grote schaal heeft beziggehouden met geldhandel. In het bij hem aangetroffen kasboek bleek in de periode van 21 mei 2009 tot 17 juni 2010 een bedrag van € 32.854.103,00 te zijn opgenomen en een bedrag van € 32.874.735,00 verantwoord te zijn als storting.
Om 13:22 uur belt [verdachte] met [betrokkene 5] en geeft hij aan dat [betrokkene 5] het nummer moet bellen om even met “hem” te praten. Om 13:25 uur belt [betrokkene 5] [verdachte] terug. Hij geeft aan dat hij de vriend heeft gesproken en hem zal ontmoeten. Aan [verdachte] vraagt hij of hij iets (dat in de ene vertaling met pega wordt aangeduid, in de andere met peirra/perra (Pakistaanse zoetigheid) en in weer een andere enkel met ‘het”) in ontvangst moet nemen of aan hem moet geven. [verdachte] zegt dat het van hem in ontvangst moet worden genomen. Het zou gaan om kussens en slopen, aldus [verdachte] in het afgeluisterde telefoongesprek. [betrokkene 5] vraagt vervolgens of de vriend de kwitantie heeft, waarop [verdachte] bevestigend antwoordt. [verdachte] zal [betrokkene 5] een bill geven. Hij gaat naar de winkel om het te geven. Om 13:32 uur belt [verdachte] met [betrokkene 5] , die zegt dat hij over een half uur bij hem zal komen. [verdachte] zal een en ander gaan regelen. Om 14:08 uur belt [verdachte] weer met [betrokkene 5] , die van hem naar de Febo moet komen. Daar zal [verdachte] het aan hem geven. Om 14:31 uur belt [betrokkene 5] met [verdachte] en vraagt of het “4 5 1 5 4 5” is. [betrokkene 5] geeft daarbij aan dat “hij” niet 5, het laatste cijfer heeft. Om 14:33 uur belt [verdachte] weer met [betrokkene 5] . [verdachte] vraagt of het gegeven is en [betrokkene 5] zegt dat het is gedaan.
In een schrift dat in beslag is genomen in de woning van [betrokkene 6] staat de volgende aantekening: “12-05-2010 150.000 –X 4514(5)”. Het daarnaast aangegeven balanstotaal wordt vervolgens met 150.000,00 verminderd.
Gelet op het voorgaande gaat het hof ervan uit op 12 mei 2010 [verdachte] en [betrokkene 5] tegen inlevering van een token van [betrokkene 6] of van een onbekende die voor [betrokkene 6] werkte € 150.000,00 hebben gekregen. [betrokkene 5] heeft de persoon die het geld aan hem heeft gegeven een kwitantie gegeven, die hij van [verdachte] had ontvangen.
De hiervoor genoemde feiten en omstandigheden zijn van dien aard dat zonder meer sprake is van een vermoeden van witwassen. Van [verdachte] mag worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van het geld, die concreet, min of meer verifieerbaar en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk is.
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft [verdachte] verklaard zich de betreffende gesprekken niet te kunnen herinneren. Wel is het zo dat hij wel eens boodschappen voor [betrokkene 1] doorgaf in verband met de geldtransacties waarbij [betrokkene 1] betrokken was. Aldus heeft [verdachte] geen verklaring gegeven voor de herkomst van het geld, die concreet, min of meer verifieerbaar en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk is. Bij die stand van zaken houdt het hof het ervoor dat de eerder genoemde € 150.000,00 van misdrijf afkomstig was en dat, gelet op het versluierd taalgebruik in de voor het bewijs gebezigde telefoongesprekken, [verdachte] dit ook wist. Uit de gesprekken leidt het hof af dat de deelnemers aan de gesprekken, onder wie [verdachte] , hoewel voor een buitenstaander niet te duiden, precies weten wat er wordt besproken.
Gelet op het voorgaande wordt het verweer van de verdediging, dat er onvoldoende steunbewijs voor het plaatsvinden van enig geldtransactie is en onvoldoende bewijs is dat verdachte wist dat het geld van misdrijf afkomstig was, verworpen. Voor zover de verdediging heeft aangevoerd dat de gesprekken van 12 mei 2010 niet voor het bewijs te gebruiken zijn nu de vertaling van een aantal codewoorden zoals pega/peirra/perra/mangal (voor zover deze al überhaupt in het gesprek zijn gebruikt) door de tolk onjuist en ronduit belastend zijn vertaald, waardoor het lijkt of de gesprekken over geld gaan, terwijl het hier om de gebruikelijke bedrijfsuitoefening van de wasserette gaat, wordt het volgende overwogen. Ook dit verweer wordt verworpen. Voor zover woorden in de tekst zijn gebruikt waarvan de vertaling wordt betwist, zullen deze niet worden gebruikt voor het bewijs. Daar waar de woorden pega /peirra/perra zijn gebruikt, zal het hof “het” lezen, nu gelet op de context waarin de betreffende woorden zijn gebruikt het duidelijk is dat aldaar sprake is van “iets” in ontvangst nemen of geven, en derhalve geen acht slaan op de door de tolk geopperde vermoedelijke betekenis van bepaalde woorden. Dat het, zoals door de verdachte gesteld, daadwerkelijk om lakens en slopen zou gaan acht het hof, gelet op de inhoud van het betreffende gesprek en in samenhang bezien met de overige voor het bewijs gebezigde telefoongesprekken, onaannemelijk. Het onderdeel waarin in de ene vertaling het woord “mangal” wordt gebruikt, en in de andere vertaling dit woord met – kort gezegd – blij maken wordt vertaald, wordt voor het bewijs buiten beschouwing gelaten.
2.4.3. Transactie op 26 juni 2010 met betrekking tot € 80.605,00
Standpunt van de verdediging
De raadsvrouw heeft bepleit dat de verdachte wordt vrijgesproken van dit feit. Ze heeft daartoe aangevoerd dat onvoldoende vaststaat dat geld is ontvangen of afgegeven, en dat evenmin bekend is aan wie of van wie en onder welke omstandigheden dit zou zijn gebeurd. Voorts is niet vast te stellen dat het niet anders kan zijn dan het hier gaat om gelden afkomstig van enig misdrijf.
Oordeel van het hof
Uit de bewijsmiddelen blijkt dat op 26 juni 2010 meermalen telefonisch contact plaatsvindt tussen [verdachte] en [medeverdachte 1] . Daarbij wordt een token door [verdachte] naar [medeverdachte 1] ge-sms’t. Vlak daarop sms’t [verdachte] aan [medeverdachte 1] een getal, te weten 80605. Als [verdachte] vervolgens aan [medeverdachte 1] vraagt of hij allebei heeft ontvangen, antwoordt [medeverdachte 1] bevestigend. [medeverdachte 1] vraagt daarbij of hij ook “5 van [betrokkene 7] ” zal geven, waarop [verdachte] zegt: je mag het compleet maken. Hij geeft even later aan dat het 80 605 is. Wanneer [verdachte] ongeveer drie kwartier later gebeld wordt door [medeverdachte 1] en vraagt of het is gedaan, antwoordt [medeverdachte 1] : ja.
Uit het voorgaande maakt het hof op dat ook in dit geval sprake is geweest van een geldtransactie, waarbij [medeverdachte 1] onder gebruikmaking van het door [verdachte] gestuurde token een bedrag van € 80.605,00 heeft afgegeven.
De hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, in samenhang bezien met het feit dat uit de bewijsmiddelen volgt dat [medeverdachte 1] en [verdachte] bij meer geldtransacties betrokken zijn geweest, zijn van dien aard dat zonder meer sprake is van een vermoeden van witwassen. Van [verdachte] mag worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van het geld, die concreet, min of meer verifieerbaar en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk is.
Ter terechtzitting in hoger beroep is [verdachte] met betrekking tot dit feit zich blijven beroepen op zijn zwijgrecht. Aldus heeft de verdachte geen verklaring gegeven die concreet, min of meer verifieerbaar en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk is. Bij die stand van zaken moet het ervoor worden gehouden dat het door [medeverdachte 1] en hemzelf aan een derde geleverd geldbedrag van € 80.605,00 van misdrijf afkomstig was en dat hij dit ook wist, gelet op het versluierd taalgebruik in de gesprekken tussen [medeverdachte 1] en hemzelf met betrekking tot dit transport. Uit de gesprekken leidt het hof af dat de deelnemers aan het gesprek, onder wie [verdachte] , hoewel voor een buitenstaander niet te duiden, precies weten wat er wordt besproken.
2.4.4. Transactie op 1 juli 2010 met betrekking tot € 36.740,00
Standpunt van de verdediging
De raadsvrouw heeft gesteld zich wat betreft dit feit te refereren aan het oordeel van het hof.
Oordeel van het hof
Uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat op 1 juli 2010 [verdachte] en [medeverdachte 1] met elkaar telefonisch contact hebben, waarbij [verdachte] aan [medeverdachte 1] om 14:30 uur een sms bericht met een token stuurt, dat aanvangt met: [telefoonnummer 2] . Om 14:32 uur stuurt [verdachte] een sms bericht met: 36.740. [medeverdachte 1] heeft ruim vijf kwartier later contact met telefoonnummer [telefoonnummer 2] dat gebruikt wordt door een Griek die later [betrokkene 3] blijkt te zijn. [medeverdachte 1] vraagt of het oké is, en: “over 20 min op kantoor”. [betrokkene 3] geeft aan dat dat geen probleem is en dat hij op [medeverdachte 1] wacht. [betrokkene 3] is er al. Om 16:37 uur wordt [betrokkene 3] gebeld door een gebruiker van een Engels mobiel nummer, eindigend op [telefoonnummer 3] .
In dit gesprek geeft [betrokkene 3] aan dat hij de accountant heeft gezien, en hij noemt: 36 7 4 0  (zesendertig zeven vier nul). De gebruiker [telefoonnummer 3] geeft aan dat [betrokkene 3] het voor hem 35,36 5 moet maken, en dus van 36 740, 240 moet afnemen en (zo begrijp het hof) dan 36 500 moet overhouden. [betrokkene 3] vraagt of hij het moet bewaren, waarop gebruiker [telefoonnummer 3] zegt: je ziet hem, morgen. Laatstgenoemde geeft nog aan dat de accountant een heel goede registeraccountant is. Later in het gesprek geeft gebruiker [telefoonnummer 3] aan dat als [betrokkene 3] een paar duizend kan krijgen, elke week of zo door dit te doen, hij de huur kan bekostigen en de onkosten. [betrokkene 3] zegt vervolgens dat hij “hiervan” leeft.
Uit het “proces-verbaal bevindingen [medeverdachte 1] / [betrokkene 3] ” volgt dat [betrokkene 3] op 28 juni 2011 contact heeft met twee mannen, van wie een later [betrokkene 8] blijkt te zijn. Gezien wordt dat [betrokkene 8] omstreeks 13:35 uur even contact heeft met [betrokkene 3] en dan weggaat. Vervolgens gaat [betrokkene 3] omstreeks 14:55 uur naar zijn woning op de [b-straat 1] in [plaats] . Omstreeks 15:11 uur gaat [betrokkene 8] deze woning binnen zonder tas. Hij komt 2 minuten later met een donkere weekendtas het portiek weer uit. In deze tas worden 2 kilogram hasj en ruim 3 kilogram cocaïne aangetroffen. [betrokkene 3] wordt op 28 juni 2011 aangehouden. Tijdens de daaropvolgende doorzoeking worden in zijn woning diverse zakjes met wit poeder, wikkels met wit poeder en bruin gekleurde substantie, een zak met hennep, een seal apparaat en sealzakken aangetroffen, alsmede een geldbedrag van € 17.990,00 en een wapen (teaser).
Gelet op het voorgaande gaat het hof ervan uit dat op 1 juli 2010 [medeverdachte 1] aan [betrokkene 3] (die zich kennelijk in het drugscircuit begeeft) een (voor een onbekend gebleven gebruiker van een Engels telefoonnummer bestemd) geldbedrag van € 36.740,00 heeft gegeven, na van [verdachte] de benodigde informatie als het token en de hoogte van het betreffende bedrag te hebben ontvangen.
De hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, in samenhang bezien met het feit dat uit de bewijsmiddelen volgt dat [verdachte] bij meer geldtransacties betrokken is geweest, zijn van dien aard dat zonder meer sprake is van een vermoeden van witwassen. Van [verdachte] mag worden verlangd dat hij een verklaring geeft voor de herkomst van het geld, die concreet, min of meer verifieerbaar en niet op voorhand hoogst onwaarschijnlijk is.
De verdachte heeft zich wat dit feit betreft op zijn zwijgrecht beroepen. Bij die stand van zaken moet het ervoor worden gehouden dat het door [medeverdachte 1] en [verdachte] aan een derde geleverd geldbedrag van € 36.740,00 van misdrijf afkomstig was en dat [verdachte] dit ook wist, gelet op het versluierd taalgebruik in de gesprekken tussen [medeverdachte 1] en [verdachte] met betrekking tot dit transport, het feit dat enkel het sturen van een token en een getal door [verdachte] aan [medeverdachte 1] voldoende was om in actie te komen, en gelet op de betrokkenheid van beiden bij het kort daarvoor, en door het hof bewezen geachte geldtransport op 26 juni 2010.”
9. Het hof heeft in de bestreden uitspraak tot uitdrukking gebracht dat er op grond van de bewijsmiddelen geen rechtstreeks verband valt te leggen tussen de in de bewezenverklaring bedoelde transacties en geldbedragen aan de ene kant en bepaalde misdrijven aan de andere kant. Het hof heeft daarom het aan de rechtspraak van de Hoge Raad ontleende toetsingskader gehanteerd dat wordt toegepast in geval van een tenlastelegging van witwassen waarbij geen direct bewijs voor brondelicten aanwezig is.
Het hof heeft vervolgens vastgesteld dat in de onderhavige zaak sprake is van het verrichten van geldtransacties buiten het formele geldcircuit, op een wijze die het hof heeft aangeduid als hawala-bankieren. Het hof heeft verder vastgesteld dat een aantal van de door de verdachte in het kader van hawala-bankieren verrichte geldtransacties heeft plaatsgevonden onder omstandigheden die onmiskenbaar voldoen aan zogenoemde typologieën van witwassen. Het hof heeft overwogen dat de enkele omstandigheid dat sprake is van hawala-bankieren niet meebrengt dat de transacties die worden verricht betrekking hebben op geld dat van misdrijf afkomstig is en daarmee onderkend dat uit bijkomende feiten en omstandigheden moet blijken dat sprake is van een gerechtvaardigd vermoeden van het witwassen van de opbrengsten uit een of meer misdrijven. De stelling in de toelichting op het middel, dat het hof hawala-bankieren feitelijk ten onrechte gelijkstelt aan witwassen, berust aldus op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak.
10. Het voorafgaande laat onverlet dat hawala-bankieren ook kan plaatsvinden met geld dat niet uit een legale bron afkomstig is. Het hof heeft dit niet miskend. Het heeft de nadruk gelegd op bijkomende feiten en omstandigheden die bijdragen aan het vermoeden van witwassen, zoals de omvang van de geldbedragen (tienduizenden euro’s), het bezigen van versluierd taalgebruik en de omstandigheid dat geldbedragen in een plastic tas werden vervoerd door geldkoeriers. Mijn ambtgenoot Vegter noemt in dit verband de volgende verschillen tussen het klassieke hawala-bankieren met geld dat een legale herkomst heeft aan de ene kant en hawala-bankieren met geld met een criminele herkomst aan de andere kant
:
“De overdracht van ‘legaal’ geld vindt doorgaans plaats op vaste locaties (vaak kleine bedrijven) waarmee de klant de bankier identificeert, terwijl crimineel geld vaak wordt overdragen in openbare, anonieme gelegenheden teneinde te voorkomen dat de criminele klant de bankier kan identificeren. Ook de omvang van de over te dragen geldbedragen verschilt van elkaar. Bij traditionele geldstromen gaat het om tientallen tot maximaal enkele duizenden euro’s, maar bij de overdracht van crimineel geld gaat het vaak om tienduizenden tot honderdduizenden euro’s per keer. In het geval dat ‘legaal’ geld wordt overgedragen middels hawala-bankieren vindt geen communicatie via de telefoon plaats; klanten gaan naar de vaste locatie. De overdracht van crimineel geld daarentegen gaat gepaard met communicatie in versluierd taalgebruik.”
11. Het hof heeft ervan blijk gegeven te beseffen dat de enkele omstandigheid dat sprake is van hawala-bankieren nog niet betekent dat de desbetreffende transacties betrekking hebben op geld dat afkomstig is uit een misdrijf. Tegelijkertijd is het hof ten aanzien van elk bewezen verklaard geldbedrag ingegaan op de feiten en omstandigheden die een vermoeden van witwassen rechtvaardigden. Daartoe behoren feiten en omstandigheden die ook redengevend zijn voor het bewijs dat de verdachte wist dat het desbetreffende geldbedrag van misdrijf afkomstig was. In dit verband heeft het hof redengevend kunnen achten dat door de verdachte en andere personen in telefoongesprekken in versluierde en gecodeerde taal over geldbedragen werd gesproken en werd gebruikgemaakt van zogenoemde tokens. Uit de gesprekken leidt het hof af dat de deelnemers aan de gesprekken, onder wie de verdachte, precies weten wat er wordt besproken, terwijl de gesprekken voor een buitenstaander niet zijn te duiden. Het hof heeft daaruit kennelijk en niet onbegrijpelijk afgeleid dat deze wijze van communiceren ertoe strekte de criminele herkomst van de geldbedragen te bemantelen en dat de verdachte dat wist. De wijze waarop de transacties zijn uitgevoerd, kan eveneens aan het bewijs van opzet ten aanzien van de criminele herkomst van het desbetreffende geld bijdragen. Het hof heeft in dit verband vastgesteld dat uit het dossier blijkt dat een aantal personen zeer grote geldbedragen, te weten tienduizenden euro's, in contanten en (deels) kleine coupures heeft ontvangen via een of meer leden van de criminele organisatie. Voor zover de geldbedragen werden onderschept, werden deze door geldkoeriers vervoerd in een plastic tas of na het vervoer geplaatst in een poef. Wat de ten laste van de verdachte bewezen verklaarde onderschepte transactie betreft, gaat het om een bedrag van € 74.000,-, dat zich in kleine coupures in een plastic tas bevond.
12. Het hof heeft telkens geconstateerd dat de verdachte zich op zijn zwijgrecht heeft beroepen dan wel heeft verklaard zich de desbetreffende transactie niet te herinneren. Het hof heeft geoordeeld dat het niet anders kan dan dat de verdachte, mede in het licht van de uit de bewijsmiddelen voortvloeiende, hiervoor genoemde feiten en omstandigheden en het uitblijven van enige verklaring van de zijde van de verdachte, wist dat de in de bewezenverklaring bedoelde gelden afkomstig waren uit enig misdrijf. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.
13. De tweede deelklacht houdt in dat ook de bewezenverklaring van feit 1, kort samengevat inhoudende dat de verdachte heeft deelgenomen aan een organisatie die gewoontewitwassen tot oogmerk had, onvoldoende met redenen is omkleed. Nu deze klacht zonder nadere toelichting voortbouwt op de eerste klacht, deelt deze het lot van de eerste klacht.
14. Het middel faalt.
15. Het
tweede middel
keert zich met diverse klachten primair tegen de veroordeling van de verdachte ter zake van het onder 3 bewezen verklaarde, kort gezegd medeplegen van opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 2:3a, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (Wft). In het verlengde daarvan is het middel gericht tegen de veroordeling ter zake van feit 1, voor zover inhoudende dat de organisatie waaraan de verdachte heeft deelgenomen het oogmerk heeft gehad op het plegen van het opzettelijk overtreden van een voorschrift, gesteld bij art. 2:3a Wft.
16. Aan de verdachte is in hoger beroep onder 3 ten laste gelegd dat:
“hij in of omstreeks de periode van 1 januari 2006 tot en met 30 november 2010 te Amsterdam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (al dan niet vanuit de wasserette [A] , [a-straat 1] te Amsterdam) opzettelijk als geldtransactiekantoor werkzaam is geweest, immers heeft hij, verdachte en/of zijn mededader(s) toen en daar beroepsmatig en/of bedrijfsmatig ten behoeve van en/of op verzoek van (een) derde(n) een of meerdere geldtransactie(s) uitgevoerd en/of is verdachte en/of zijn mededader(s) beroepsmatig en/of bedrijfsmatig werkzaam geweest bij de totstandkoming van een of meerdere geldtransactie(s), te weten:
eenmaal of meerdere malen omwisselen van grote geldbedragen van Engelse Ponden naar Euro’s; en/of
hij in of omstreeks de periode van 16 juni 2009 tot en met 30 november 2010 te Amsterdam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, (al dan niet vanuit de wasserette [A] , [a-straat 1] te Amsterdam), opzettelijk zonder vergunning van de Nederlandse Bank het bedrijf van betaaldienstverlener heeft uitgeoefend, als bedoeld in artikel 2:3a lid 1 van de Wet op het financieel toezicht, immers heeft/hebben hij en/of zijn mededader(s) ten behoeve van en/of op verzoek van (een onbekend gebleven) begunstigde(n) en/of (een onbekend gebleven) betaler(s) en/of een of meer (onbekend gebleven) ander(en) een of meerdere (contante) geldtransactie(s) en/of een of meerdere geldtransfer(s) uitgevoerd en/of voor rekening van een of meer van de voornoemde begunstigde(n) en/of betaler(s) ontvangen en/of aan een of meerdere van de voornoemde begunstigde(n) en/of betaler(s) beschikbaar gesteld en/of voor een of meer van de voornoemde begunstigde(n) en/of betaler(s) gehouden, te weten:
- een onbekend geldbedrag op 18 januari 2010 (zaak [...] );
- een geldbedrag van (ongeveer) 150.000.- euro op 12mei 2010 (Zaaksdossier 4 [betrokkene 6] , IA, Rubriek 2, deel 4, p. 585):
- een geldbedrag van (ongeveer) 80.605.- euro op 25 en/of 26 juni 2010 (Zaaksdossier IA, Rubriek 2, deel 4, p. 588):
- een geldbedrag van (ongeveer) 36.740.- euro op 1 juli 2010 (Zaaksdossier IA, Rubriek 2, deel 4, p. 588):
- een geldbedrag van (ongeveer) 35.000.- euro op 12 september 2010 (Zaaksdossier IA, Rubriek 2, deel 4, p. 588);
- een geldbedrag van (ongeveer) 74.000,- euro op 27 oktober 2010 (Zaaksdossier 2 [betrokkene 9] / [betrokkene 2] / [betrokkene 10] );
- een geldbedrag van (ongeveer) 50.000,- euro op 30 november 2010 (wasserette [A] ).”
17. Het hof heeft ten laste van de verdachte onder 3 bewezen verklaard dat:
“hij in de periode van 1 mei 2010 tot en met 30 november 2010 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met (een) ander(en), (al dan niet vanuit de wasserette [A] , [a-straat 1] te Amsterdam), opzettelijk zonder vergunning van de Nederlandse Bank het bedrijf van betaaldienstverlener heeft uitgeoefend, als bedoeld in artikel 2:3a lid 1 van de Wet op het financieel toezicht, immers hebben hij en zijn mededader(s) ten behoeve van en/of op verzoek van onbekend gebleven begunstigden en onbekend gebleven betalers geldtransfers uitgevoerd, te weten:
- een geldbedrag van 150.000.- euro op 12 mei 2010;
- een geldbedrag van 80.605,- euro op 26 juni 2010;
- een geldbedrag van 36.740.- euro op 1 juli 2010;
- een geldbedrag van 74.000.- euro op 27 oktober 2010.”
18. Ten aanzien van het onder 3 bewezen verklaarde heeft het hof in het bestreden arrest het volgende overwogen:
“
Onder feit 3 is de verdachte cumulatief tenlastegelegd de overtreding van artikel 3, eerste lid, Wet inzake de geldtransactiekantoren en artikel 2:3a, eerste lid, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). Het hof stelt voorop dat onder beide strafbepalingen de feitelijke gedragingen die de verdachte (in medepleegvorm) zijn tenlastegelegd kunnen worden bewezen. Dat volgt reeds uit de bewezenverklaring van de tenlastegelegde feiten onder feiten 1 en 2.
De vraag die voorligt is of hetgeen is bewezenverklaard tevens een strafbaar feit (in de zin van artikel 3, eerste lid, Wet inzake de geldtransactiekantoren en/of artikel 2:3a van de Wft) is.
Door de raadsvrouw en de advocaat-generaal is betoogd dat de aan de verdachte verweten gedragingen niet strafbaar zijn in de zin van artikel 3, eerste lid, van de Wgk, omdat deze ten tijde van belang niet van toepassing was op hetgeen ten aanzien van de verdachte onder 3 is bewezen.
Het verweer slaagt. Tot 1 november 2009 verbood de Wgk zonder vergunning als geldtransactiekantoor werkzaam te zijn. Onder ‘geldtransactie’ werd op grond van artikel 1, aanhef, onder 2, ten derde verstaan:
“het in het kader van een geldelijke overmaking ter beschikking krijgen van gelden of geldswaarden, teneinde deze gelden of geldswaarden al dan niet in dezelfde vorm aan een derde elders betaalbaar te stellen of te doen stellen, dan wel het betalen of betaalbaar stellen van gelden of geldswaarden nadat deze gelden of geldswaarden elders al dan niet in dezelfde vorm ter beschikking zijn gesteld, waarbij deze geldelijke overmaking een op zichzelf staande dienst is. ”
Per 1 november 2009 verviel dit onderdeel in artikel 1, aanhef, onder 2 van de Wgk en werd opgenomen in de Wft. Gelet op het voorgaande waren de onder 3 bewezenverklaarde feiten in 2010 niet (langer) strafbaar ingevolge het bepaalde in artikel 3, eerste lid, van de Wgk. Hieruit volgt dat de verdachte in zoverre dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
Artikel 2:3a Wft
De raadsvrouw heeft betoogd dat geen sprake is van een overtreding van het verbod van artikel 2:3a, eerste lid, van de Wft reeds omdat de verdachte geen ‘betaaldienstverlener’ is in de zin van die bepaling.
Artikel 2:3a Wft is de implementatie van artikel 29 van de betalingsrichtlijn 2007/64/EG. De definitie van een betaaldienst in de zin van de richtlijn wordt volgens artikel 4 van de richtlijn bepaald door de bijlage van die richtlijn. In die bijlage wordt onder 6 een ‘geldtransfer’ omschreven als:
“een betalingsdienst waarbij, zonder opening van betaalrekeningen op naam van de betaler of de begunstigde, van een betaler geldmiddelen worden ontvangen met als enig doel het daarmee corresponderende bedrag
over te maken
(ond. Hof) aan een begunstigde of aan een andere, voor rekening van de begunstigde handelende betalingsdienstaanbieder en/of waarbij de geldmiddelen voor rekening van de begunstigde worden ontvangen en aan de begunstigde beschikbaar worden gesteld; ”
Volgens de verdediging is in dit geval niet gebleken van het overmaken van geldbedragen of het ten behoeve van een begunstigde in ontvangst nemen van gelden. Er is eerder sprake van een complex systeem waarbij geldbedragen in ontvangst worden genomen en via meerdere (verreken)schijven uiteindelijk bij een begunstigde terechtkomen. Het gaat ook om het in ontvangst nemen van bedragen van/voor andere bankiers, het ontvangen van A en uiteindelijk (via diverse verrekeningen) uitbetalen aan B, die in geen enkele relatie staat tot A.
De advocaat-generaal heeft vrijspraak gevorderd voor dit feit omdat de gedragingen niet kunnen worden gekwalificeerd als het verrichten van een betaaldienst in de zin van de Wft omdat niet bewezen kan worden dat de ontvangen geldbedragen rechtstreeks worden overgemaakt naar een begunstigde. Voor de dienst verricht door de verdachte was geen vergunning nodig en niet is gebleken van een girale component.
De vraag die voorligt is of hetgeen is bewezenverklaard tevens een strafbaar feit (in de zin van artikel 2:3a van de Wft) is. Die vraag wordt door het hof bevestigend beantwoord. Daartoe wordt als volgt overwogen.
De term ‘overmaken’ in de zin van de richtlijn heeft een bredere betekenis dan het enkel giraal overmaken van geldbedragen. Dit volgt reeds uit de nadere overweging 7 in de richtlijn waar wordt opgemerkt:
(7) Een geldtransfer is een eenvoudige betalingsdienst, doorgaans op basis van contanten welke door een betaler worden verstrekt aan een betalingsdienstaanbieder die het overeenkomstige bedrag, bijvoorbeeld via een communicatienetwerk, overmaakt aan een begunstigde of aan een andere, voor rekening van de begunstigde handelende betalingsdienstaanbieder. (-) Deze diensten voor het betalen van rekeningen moeten worden behandeld als de in deze richtlijn omschreven geldtransferdiensten, tenzij de bevoegde autoriteiten oordelen dat de activiteit onder een andere in de bijlage genoemde betalingsdienst valt.
Het overmaken van contanten via een communicatienetwerk moet naar het oordeel van het hof aldus worden begrepen dat ook de aan de verdachte verweten gedragingen daaronder vallen. De contanten die elders aan een betalingsdienstaanbieder zijn verstrekt worden hier te lande door een andere betalingsdienstaanbieder verstrekt aan een begunstigde. Aldus worden geldbedragen overgemaakt in de zin van verplaatsing van A naar B. Het hof hecht er voor de uitleg van artikel 2:3a van de Wft belang aan dat de toezichthouder van de Wft, te weten: de Nederlandse Bank, uitdrukkelijk het “overmaken van geld naar begunstigden in het buitenland, met name naar landen met een minder ontwikkeld banksysteem en waar het gebruik van bankrekeningen minder voorkomen”, rekent tot dienst 6 van de Bijlage bij voornoemde richtlijn. Dat het hier gaat om een complex systeem waarbij sprake is van meerdere (verreken)schijven zoals de raadsvrouw betoogt doet daar niet aan af.
Uit het voorgaande volgt dat de richtlijn voor het ‘overmaken’ van gelden niet de eis stelt van een girale component zoals betoogd door de advocaat-generaal.”
19. De bewezenverklaring van feit 3 is toegesneden op art. 2:3a , eerste lid, Wft. Deze bepaling luidt:
“1. Het is een ieder met zetel in Nederland verboden zonder een daartoe door de Nederlandsche Bank verleende vergunning het bedrijf uit te oefenen van betaaldienstverlener.”
20. De stellers van het middel richten twee klachten tegen de verwerping van het gevoerde verweer dat de verdachte niet het bedrijf van betaaldienstverlener in de zin van art. 2:3a, eerste lid, Wft heeft uitgeoefend. In de eerste plaats voeren zij aan dat de in de nadere overwegingen van het hof tot uitdrukking gebrachte feitelijke vaststelling dat de in de bewezenverklaring genoemde geldbedragen elders aan een betalingsdienstaanbieder zijn verstrekt en hier te lande door een andere betalingsdienstaanbieder worden verstrekt aan een begunstigde niet (zonder meer) uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. De toelichting bevat de daarmee samenhangende klacht dat het oordeel van het hof dat sprake is geweest van een betalingsdienst in de zin van de Betalingsrichtlijn 2007/64/EG van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, omdat geen sprake is van het “overmaken aan een begunstigde of aan een andere, voor rekening van de begunstigde handelende betalingsaanbieder” en voorts niet “van het overmaken van geldmiddelen waarbij de geldmiddelen aan de begunstigde beschikbaar worden gesteld”.
21. Art. 2:3a Wft is ingevoerd bij Wet van 15 oktober 2009.
Deze wet strekte tot de implementatie van de richtlijn van 13 november 2007, 2007/64/EG, betreffende betalingsdiensten in de interne markt (hierna: richtlijn betaaldiensten).
Na de bewezen verklaarde pleegperiode is deze richtlijn vervangen door een herziene richtlijn betaaldiensten.
Tot aanpassing van art. 2:3a, eerste lid Wft heeft dat niet geleid.
22. Met de richtlijn betaaldiensten is beoogd de interne markt voor betaaldiensten te harmoniseren door onder meer de markttoegang voor betaaldienstverleners te reguleren door middel van de introductie van een vergunningenstelsel. Om meer concurrentie op de Europese betaalmarkt mogelijk te maken zijn juridische obstakels voor het toetreden tot deze markt weggenomen en is voorzien in regels om een eerlijke markttoetreding te verzekeren. Tot dan werden betaaldiensten voornamelijk verleend door kredietinstellingen (banken en elektronisch-geldinstellingen). Zij kunnen onder de richtlijn betaaldiensten en de implementatiewetgeving hun diensten blijven verlenen op basis van de verleende vergunning. Andere instellingen die betaaldiensten willen verlenen, kwamen met de richtlijn betaaldiensten en de implementatiewet te vallen onder een nieuwe vergunningplicht voor betaalinstellingen, aldus de memorie van toelichting bij de implementatiewet.
23. Art. 29 van de richtlijn betaaldiensten schreef voor dat de lidstaten verbieden dat natuurlijke of rechtspersonen die noch betalingsdienstaanbieders zijn, noch uitdrukkelijk buiten de werkingssfeer van de richtlijn zijn gelaten, een of meer van de in de bijlage bij de richtlijn betaaldiensten vermelde betalingsdiensten aanbieden. Het begrip ‘betalingsdienst’ is in art. 4, derde lid, van de richtlijn dienovereenkomstig gedefinieerd als “elke bedrijfswerkzaamheid als vermeld in de bijlage”. Art. 3 van de richtlijn geeft een opsomming van buiten de werkingssfeer van de richtlijn vallende gedragingen.
24. In art 2:3a, eerste lid, Wft is een verbod opgenomen om met zetel in Nederland zonder vergunning het bedrijf van betaaldienstverlener uit te oefenen. Daarmee is beoogd uitvoering te geven aan art. 29 van de richtlijn betaaldiensten.
Ook de Wft definieert een betaaldienst als “bedrijfswerkzaamheid als bedoeld in de bijlage bij de richtlijn betaaldiensten” (art. 1:1 Wft). De betaaldienstverlener is op grond van laatstgenoemde bepaling degene die zijn bedrijf maakt van het verlenen van betaaldiensten. De uitzonderingen op de toepasselijkheid van de richtlijn hebben ook geleid tot uitzonderingen op de toepasselijkheid van de Wft op de betaaldiensten. Art. 3 van de richtlijn is in art. 1:5a Wft geïmplementeerd.
25. De bewezenverklaring van het onder 3 ten laste gelegde houdt in dat de verdachte de opzettelijke overtreding van art. 2:3a Wft heeft medegepleegd, doordat hij en zijn mededader geldtransfers hebben uitgevoerd. De bijlage bij de richtlijn betaaldiensten schaart onder 6 ‘geldtransfers’ onder de betalingsdiensten waarop het verbod van art. 29 van de richtlijn betrekking heeft. In de nadere overwegingen van het hof ligt besloten dat het hof aan het woord ‘geldtransfers’ in de tenlastelegging en de bewezenverklaring dezelfde betekenis heeft toegekend als daaraan toekomt in de bijlage, onder 6, bij de richtlijn betaaldiensten.
26. Art. 4, onder 13, van de richtlijn betaaldiensten geeft van een geldtransfer de volgende definitie:
“een betalingsdienst waarbij, zonder opening van betaalrekeningen op naam van de  betaler of de begunstigde, van een betaler geldmiddelen worden ontvangen met als enig doel het daarmee corresponderende bedrag over te maken aan een begunstigde of aan een andere, voor rekening van de begunstigde handelende betalingsdienstaanbieder en/of waarbij de geldmiddelen voor rekening van de begunstigde worden ontvangen en aan de begunstigde beschikbaar worden gesteld;”.
27. In de overwegingen bij de richtlijn betaaldiensten staat onder 7:
“Een geldtransfer is een eenvoudige betalingsdienst, doorgaans op basis van contanten welke door een betaler worden verstrekt aan een betalingsdienstaanbieder die het overeenkomstige bedrag, bijvoorbeeld via een communicatienetwerk, overmaakt aan een begunstigde of aan een andere, voor rekening van de begunstigde handelende betalingsdienstaanbieder. In sommige lidstaten bieden supermarkten en andere handelaren en winkeliers het publiek een vergelijkbare dienst aan die cliënten in staat stelt hun rekeningen van nutsbedrijven en andere terugkerende huishoudelijke rekeningen te voldoen. Deze diensten voor het betalen van rekeningen moeten worden behandeld als de in deze richtlijn omschreven geldtransferdiensten, tenzij de bevoegde autoriteiten oordelen dat de activiteit onder een andere in de bijlage genoemde betalingsdienst valt.”
28. Bij de genoemde implementatiewet van 15 oktober 2009 is art. 1, onderdeel c, onder 3°, van de Wet in inzake de geldtransactiekantoren (hierna: Wgk) geschrapt. De reden hiervoor was dat de in dat onderdeel van de Wgk omschreven geldtransactie op grond van onderdeel 6 van de bijlage bij de richtlijn betaaldiensten een betaaldienst is. Dit betekent dat het verlenen van de betaaldienst ‘geldtransfer’ die tot dan onder de Wgk viel, nadien wordt gereguleerd door de Wft, aldus de memorie van toelichting.
Daaruit kan worden afgeleid dat de regering tussen een geldtransfer in de zin van de richtlijn betaaldiensten en de in art. 1, aanhef en onderdeel c, aanhef en onder 3°, Wgk omschreven geldtransactie geen wezenlijk verschil zag.
Laatstgenoemde bepaling luidde destijds:
“In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
(…)
c. geldtransactie
“ (…)
3°. het in het kader van een geldelijke overmaking ter beschikking krijgen van gelden of geldswaarden, teneinde deze gelden of geldswaarden al dan niet in dezelfde vorm aan een derde elders betaalbaar te stellen of te doen stellen, dan wel het betalen of betaalbaar stellen van gelden of geldswaarden nadat deze gelden of geldswaarden elders al dan niet in dezelfde vorm ter beschikking zijn gesteld, waarbij deze geldelijke overmaking een op zichzelf staande dienst is.”
29. De in de bijlage bij de richtlijn bedoelde geldtransfer onderscheidt zich van de ‘gewone’ girale overboeking doordat geen gebruik wordt gemaakt van een betaalrekening op naam. Uit art. 4 onder 13 van de richtlijn blijkt dat bij een geldtransfer zonder opening van een betaalrekening op naam geldmiddelen worden ontvangen met als enig doel het daarmee corresponderende bedrag over te maken aan een begunstigde of aan een andere, voor rekening van de begunstigde handelende betaaldienstverlener
en/of
waarbij de geldmiddelen voor rekening van de begunstigde worden ontvangen en aan de begunstigde beschikbaar worden gesteld. Art. 1, aanhef en onderdeel c, aanhef en onder 3°, Wgk vereiste destijds evenmin een girale component, maar alleen een ter beschikking krijgen van gelden of geldswaarden, teneinde deze gelden of geldswaarden al dan niet in dezelfde vorm aan een derde elders betaalbaar te stellen of te doen stellen,
dan wel
het betalen of betaalbaar stellen van gelden of geldswaarden nadat deze gelden of geldswaarden elders al dan niet in dezelfde vorm ter beschikking zijn gesteld. Alternatieve (informele) betalingssystemen waarbij overmakingen  van contant of giraal geld niet plaatsvinden, zoals hawala-bankieren, moeten daaronder mede worden begrepen.
De overweging van het hof dat voor een geldtransfer in de zin van de richtlijn betaaldiensten niet is vereist dat een girale overboeking van geld plaatsvindt, getuigt aldus niet van een onjuiste rechtsopvatting.
30. Geldtransfers kunnen verschillende verschijningsvormen hebben. Van Esch geeft twee voorbeelden. Een persoon stort een bedrag in contanten in de kas van een geldtransferinstelling. Hij ontvangt daarvoor een unieke code die het computersysteem aanmaakt. Deze code geeft hij door aan de begunstigde, die vervolgens onder vermelding van deze code het bedrag van de geldtransfer minus de provisie krijgt uitgekeerd van een andere geldtransferinstelling bij hem in de buurt. Een andere wijze van het verrichten van een geldtransfer is dat de persoon na het storten van een bedrag in contanten een betaaldienstverlener opdracht geeft om het bedrag minus provisie over te boeken naar de rekening van een andere betaaldienstverlener met de opdracht dit overgeboekte bedrag uit te keren aan een bepaald persoon.
31. Uit art. 4, onder 13, van de richtlijn kan worden afgeleid dat het van de betaler in ontvangst nemen van een bedrag met als doel het daarmee corresponderende bedrag bij een begunstigde te krijgen of aan een andere, voor rekening van de begunstigde handelende betalingsdienstaanbieder “en/of” het voor rekening van de begunstigde ontvangen van een geldbedrag en dat bedrag beschikbaar stellen aan de begunstigde, elk afzonderlijk een vergunningplichtige geldtransfer opleveren. Is meer dan één betalingsdienstverlener betrokken, dan verrichten deze ‘tussenschakels’ in de betaling van een betaler naar een begunstigde elk afzonderlijk een betaaldienst waarvoor een vergunning is vereist. Dat daarbij van meer dan één betalingsdienstverlener gebruik wordt gemaakt en dat tussen die dienstverleners niet het met de betaling corresponderende bedrag wordt overgemaakt, staat er niet aan in de weg dat de betrokkenen een betalingsdienst verlenen. Vereist is slechts dat het door de betaler verstrekte bedrag is verstrekt met als doel een daarmee corresponderend bedrag aan de begunstigde te doen toekomen en/of dat voor rekening van de begunstigde van de betaling een geldbedrag is ontvangen en aan de begunstigde beschikbaar is gesteld. Tegenover de betaling van een bedrag door de betaler dient dus uiteindelijk wel een beoogde begunstiging van de begunstigde voor een corresponderend bedrag te staan.
32. Het hof heeft vastgesteld dat in de onderhavige zaak sprake is van het verrichten van geldtransacties buiten het formele geldcircuit. Het ging volgens het hof om zogenoemd Hawala-bankieren, een informele vorm van het verrichten van geldtransacties die berust op het principe van verrekening, binnen een vaak grensoverschrijdende kring van vertrouwenspersonen, die allen hun eigen rol vervullen. Tegen verrekening van de overeengekomen wisselkoers, zonder gebruik te maken van een betaalrekening, wordt daarbij door een ‘bankier’ en met behulp van een of meer tussenpersonen een geldbedrag betaalbaar gesteld, dat op een eerder moment elders is ingebracht. De hierdoor ontstane schuld bij de uitkerende bankier wordt voldaan door (latere) onderlinge verrekening tussen de bankiers. Het systeem minimaliseert de noodzaak van de fysieke verplaatsing van geld, maar uiteindelijk wordt bij de daadwerkelijke uitbetaling wel vaak gebruikgemaakt van geldkoeriers.
33. Het hof heeft uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden dat een dergelijk betalingssysteem werd gebruikt. In hoger beroep is niet betwist dat sprake is geweest van een systeem van betalingen met het doel om met die betalingen corresponderende bedragen uiteindelijk – via meer schijven – bij een begunstigde terecht te doen komen. Aldaar heeft de verdediging erkend dat er geldbedragen van A naar B zijn gegaan door middel van ‘ondergronds bankieren’.
Uit de in hoger beroep afgelegde verklaringen van de medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] kan worden afgeleid dat mensen bij de wasserette geld kwamen voor het Hawala-bankieren. De medeverdachte [medeverdachte 1] heeft daarover verklaard:
“Mensen kwamen geld afleveren voor het Hawala-bankieren. Dat ging niet om veel geld. Sommige mensen stuurden maandelijks kleine bedragen en er waren mensen die sporadisch kwamen en dan € 1.000,00 afleverden. Als [betrokkene 1] er niet was gaven mensen het geld aan mij met een papiertje waarop stond waar het geld naartoe moest.”
En:
“Als wij via Hawala-bankieren geld verstuurden dan werd het geld in Pakistan bij hem opgehaald.”
De medeverdachte [medeverdachte 2] heeft onder meer verklaard dat werd gewerkt met een systeem met codes:
“De persoon uit Pakistan gaf een code en dan wisten wij hoeveel geld wij aan die persoon moesten geven. Als wij het geld naar Pakistan stuurden dan gaven wij het telefoonnummer, de code en de naam van de afhaler door. De code is dus een soort legitimatiebewijs. Als iemand de code heeft dan is duidelijk dat hij of zij recht heeft op het geld.”
34. Het in hoger beroep door de raadsvrouw van de verdachte gevoerde verweer hield in dat in de onderhavige zaak niet is gebleken van het overmaken van geldbedragen of het ten behoeve van een begunstigde in ontvangst nemen van gelden. “Er is eerder sprake van een complex systeem waarbij geldbedragen in ontvangst worden genomen en via meerdere (verreken)schijven uiteindelijk bij een begunstigde terechtkomen. Het gaat ook om het in ontvangst nemen van bedragen van/voor andere bankiers, het ontvangen van A en uiteindelijk uitbetalen aan B, die in geen enkele relatie staat tot A (via diverse verrekeningen) etc.”
Volgens het hof doet die omstandigheid er niet aan af dat sprake is van geldtransfers.
35. Dat oordeel van het hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk. Ik merkte al op dat uit art. 4, onder 13, van de richtlijn kan worden afgeleid dat het van de betaler in ontvangst nemen van een bedrag met als doel het daarmee corresponderende bedrag bij een begunstigde (een andere, voor rekening van de begunstigde handelende betalingsdienstaanbieder) te krijgen “en/of” het voor rekening van de begunstigde ontvangen van een geldbedrag en dat bedrag beschikbaar stellen aan de begunstigde, vergunningplichtige geldtransfers opleveren. De omstandigheid dat daarbij tussen de betalingsdienstverleners onderling wordt gewerkt met een systeem van verrekening, doet daaraan niet af.
36. Het hof heeft geoordeeld dat sprake is geweest van betalingen met als doel een corresponderend bedrag aan een begunstigde over te maken. Daartoe heeft het hof nog overwogen dat de contanten die elders aan een betalingsdienstaanbieder zijn verstrekt hier te lande door een andere betalingsdienstaanbieder (te weten de verdachte en zijn mededader(s)) worden verstrekt aan een begunstigde. Daarmee zijn volgens het hof geldbedragen “overgemaakt in de zin van verplaatsing van A naar B”. De stellers van het middel menen dat deze feitelijke vaststelling van het hof niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
37. Met zijn overweging heeft het hof kennelijk bedoeld tot uitdrukking te brengen dat een of meer van de in de bewezenverklaring bedoelde geldtransfers plaatsvonden naar of uit een ander land. Daarbij had het hof klaarblijkelijk in het bijzonder het oog op de vierde in de bewezenverklaring bedoelde geldtransfer. De bewijsmiddelen 1 tot en met 5 houden in onderlinge samenhang in dat de verdachte op 27 oktober 2010 vanuit Pakistan is gebeld met de mededeling dat ‘7400’ is ontvangen, waarna de verdachte en zijn  mededader(s) een plastic tas aan ene [betrokkene 2] ter beschikking hebben gesteld. Deze [betrokkene 2] is vervolgens aangehouden in het bezit van de plastic tas met daarin € 74.000,-. Daaraan heeft het hof de gevolgtrekking kunnen verbinden dat de verdachte vanuit Pakistan is bericht dat een bedrag van € 74.000,- is betaald met als doel dit bedrag over te maken aan een begunstigde en dat de verdachte en zijn mededader(s) dit bedrag daarop hebben beschikbaar gesteld aan een begunstigde of aan een voor rekening van de begunstigde handelende betalingsdienstaanbieder.
38. De eerste en de tweede klacht falen.
39. De derde klacht is dat, gelet op de eerste en de tweede klacht, de bewezenverklaring van feit 1 onvoldoende met redenen is omkleed, omdat uit de bewijsmiddelen niet, althans niet zonder meer, kan volgen dat verdachte heeft deelgenomen aan een organisatie die tot oogmerk heeft gehad het opzettelijk overtreden van art. 2:3a Wft.
40. Het falen van de eerste en de tweede klacht brengt mee dat ook de derde klacht, die niet nader wordt onderbouwd, tevergeefs is voorgesteld.
41. De vierde klacht houdt in dat uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat het opzet van de verdachte erop gericht is geweest dat (het medeplegen van) het uitoefenen van het bedrijf van betaaldienstverlener zonder vergunning plaatsvond. In de toelichting wordt aangevoerd dat uit de bewijsmiddelen wel kan volgen dat de wasserette niet over de vereiste vergunning beschikte maar niet, althans niet zonder meer, dat de verdachte daarvan wetenschap heeft gehad en/of bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat betaaldiensten werden verricht zonder vergunning.
42. Voor een bewezenverklaring van opzet bij economische delicten is niet vereist dat de dader opzet had op de omstandigheid dat hij het desbetreffende voorschrift overtrad.
Het opzet van de verdachte moet wel gericht zijn op de bestanddelen van het delict.
Te wijzen valt op HR 7 november 1995, nr. 101.039, waarin was bewezen verklaard dat de verdachte opzettelijk twee groenvleugelara’s zonder vergunning had ingevoerd in Nederland. De Hoge Raad overwoog dat het voor een bewezenverklaring van het opzettelijk invoeren zonder vergunning van groenvleugelara's voldoende is dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte wist dat hij niet in het bezit was van een vergunning. Uit de bewijsmiddelen hoefde niet te blijken dat de verdachte wist dat hij zonder vergunning geen groenvleugelara's mocht invoeren in Nederland.
43. Het hof heeft overwogen dat de feitelijke gedragingen die de verdachte zijn ten laste gelegd kunnen worden bewezen. Het hof heeft geen overwegingen gewijd aan de opmerkingen van de verdediging die in de toelichting worden genoemd en die erop neerkomen dat de verdachte ervan is uitgegaan dat het geldwisselkantoor over de vereiste vergunning beschikte.
44. In de bewezenverklaring ligt als het oordeel van het hof besloten dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte ten minste willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat voor de uitoefening van het bedrijf van betalingsdienstverlener geen vergunning door De Nederlandsche Bank was verleend. In aanmerking genomen dat het hof op grond van de gebezigde bewijsmiddelen heeft vastgesteld dat de verdachte zich heeft beziggehouden met hawala-bankieren met geld waarvan hij wist dat het van misdrijf afkomstig was en dat hij aldus heeft deelgenomen aan een organisatie die het oogmerk had op het witwassen van geldbedragen door het verrichten van geldtransfers, terwijl uit de bewijsmiddelen tevens volgt dat daarvoor geen vergunning was verkregen, acht ik dat oordeel niet onbegrijpelijk. Tot een nadere motivering van dat oordeel was het hof niet gehouden, ook niet in het licht van wat de verdediging ter terechtzitting heeft aangevoerd. Daarbij merk ik op dat het hof het aangevoerde kennelijk en niet onbegrijpelijk niet heeft opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat ertoe strekt dat de verdachte geen opzet heeft gehad op het ontbreken van een vergunning voor het uitoefenen van het bedrijf van betalingsdienstverlener.
45. De vierde klacht faalt.
46. De vijfde klacht behelst dat de tenlastelegging en de bewezenverklaring niet inhouden dat het feit is begaan door iemand “met zetel in Nederland” en dat nu dit delictsbestanddeel van art. 2:3a, eerste lid, Wft niet is bewezen verklaard het hof het bewezen verklaarde niet had mogen kwalificeren op de wijze zoals hiervoor onder 1 vermeld, maar de verdachte had dienen te ontslaan van alle rechtsvervolging.
47. Noch de tenlastelegging, noch de bewezenverklaring houdt in dat het feit is begaan “met zetel in Nederland”. Aan dit delictsbestanddeel  heeft het hof geen overwegingen gewijd.
48. Ingevolge art. 1:1 Wft wordt, voor zover niet anders is bepaald, onder “zetel” verstaan: de plaats waar een onderneming volgens haar statuten of reglementen is gevestigd of, indien zij geen rechtspersoon is, de plaats waar die onderneming haar hoofdvestiging heeft.
49. In de memorie van toelichting bij de Wft wordt over het onderdeel ‘zetel’ het volgende opgemerkt:
“De financiële toezichtrichtlijnen verschillen als het gaat om de rechtsvorm die kan worden voorgeschreven om gereguleerde activiteiten te mogen uitoefenen. Zo dient op grond van de verzekeringsrichtlijnen een verzekeraar met zetel in Nederland de rechtsvorm N.V. of onderlinge waarborgmaatschappij te hebben. Andere financiële toezichtrichtlijnen staan toe dat ook niet-rechtspersonen (dus: natuurlijke personen en personenvennootschappen) gereguleerde activiteiten mogen uitoefenen. Daarom worden in de diverse richtlijnen en sectorale wetten de termen «vestiging», «gevestigd» en «zetel» verschillend gebruikt. Dit onderdeel beoogt te bewerkstelligen dat in het wetsvoorstel voor alle gevallen met de term zetel kan worden volstaan.
Het onderdeel geeft aan dat een rechtspersoon zijn zetel daar heeft waar deze volgens zijn statuten of reglementen is gevestigd. Het is – voor zover het om EU-ondernemingen gaat – van belang in welke lidstaat de zetel zich bevindt, omdat de lidstaat van de zetel toezicht moet houden op bepaalde activiteiten die de rechtspersoon binnen de Unie verricht. Een rechtspersoon kan immers slechts één zetel hebben, maar wel meer vestigingen.
Eenzelfde duidelijkheid moet bestaan ten aanzien van de activiteiten verricht door niet-rechtspersonen. Zij zullen veelal geen zetel hebben.
Toch moet ook in zo’n geval eenduidig worden vastgesteld welke lidstaat toezicht moet houden op de activiteiten. Daarom is bij niet-rechtspersonen bepalend de plaats waar de financiële onderneming haar hoofdvestiging heeft. Dit zal kunnen blijken uit het handelsregister. Dit sluit aan bij artikel 3, tweede lid, van de zgn. BCCI-richtlijn waar is bepaald dat het hoofdbestuur van andere kredietinstellingen zich bevindt in de lidstaat waar de vergunning is afgegeven en waar zij feitelijk werkzaam zijn». Een financiële onderneming zal immers in één lidstaat vergunning aanvragen en bij latere uitbereiding van de werkzaamheden door middel van een bijkantoor in een andere lidstaat zal de eerstbedoelde lidstaat toezicht houden. Omdat een natuurlijke persoon meer woonplaatsen kan hebben, zou het gebruik van woonplaats als criterium tot onduidelijkheid leiden. Door aan te sluiten bij de plaats waar de onderneming haar hoofdvestiging heeft, wordt dit voorkomen. Onder hoofdvestiging valt in voorkomende gevallen: hoofdkantoor.”
50. Op grond van artikel 2:3a Wft is het voor eenieder met zetel in Nederland verboden om het bedrijf van betaaldienstverlener uit te oefenen zonder vergunning van DNB. Voor het verlenen van betaaldiensten moet een betaaldienstverlener met zetel in Nederland een vergunning als betaalinstelling bij DNB aanvragen, tenzij een uitzondering of vrijstelling van toepassing is.
Een betaaldienstverlener met zetel in een andere lidstaat kan op grond van art. 2:3e, eerste lid, Wft overgaan tot het verrichten van werkzaamheden indien hij een door de toezichthoudende instantie van die andere lidstaat daartoe verleende vergunning heeft. Ingevolge art. 2:3f, eerste lid, Wft is het voor betaaldienstverleners met zetel in een staat die geen lidstaat is verboden in Nederland het bedrijf van betaaldienstverlener uit te oefenen en/of vanuit een in Nederland gelegen bijkantoor het bedrijf van betaaldienstverlener uit te oefenen in een andere lidstaat. Dit verbod is op de voet van het tweede lid niet van toepassing op financiële ondernemingen die voor het uitoefenen van het bedrijf van kredietinstelling een door de Nederlandsche Bank verleende vergunning hebben.
51. De grondslagleer brengt mee dat de rechter bij de bewijsvraag niet buiten de oevers van de tenlastelegging mag treden en aldus niet meer of anders mag bewezen verklaren dan ten laste is gelegd. Doet hij dat wel, dan is sprake van grondslagverlating. Daarbij moet worden bedacht dat de uitleg van de tenlastelegging is voorbehouden aan de feitenrechter en in cassatie moet worden geëerbiedigd zolang die uitleg niet onverenigbaar is met de bewoordingen ervan.
De kwalificatie dient haar grondslag te vinden in de bewezenverklaring.
52. De Hoge Raad benadrukt dat de tenlastelegging ertoe strekt voor de procesdeelnemers de inzet van het geding met de vereiste duidelijkheid vast te leggen.
De wet schrijft volgens de Hoge Raad echter niet voor dat de officier van justitie het ten laste gelegde feit zozeer toespitst op de desbetreffende strafbepaling dat hij de omschrijving daarvan inkleedt in wettelijke termen.
De rechter kan oordelen dat aan het bewezen verklaarde een andere kwalificatie moet worden gegeven dan waarop de opsteller van de tenlastelegging kennelijk het oog heeft gehad.
In die zin is bij de kwalificatievraag geen sprake van een vergelijkbare gebondenheid aan de keuzes van de opsteller van de tenlastelegging als bij de bewijsvraag.
Niet uitgesloten is dat de rechter op basis van de bewezenverklaring tot een andere kwalificatie komt dan die waarop het openbaar ministerie bij het opstellen van de tenlastelegging het oog had. Aldus is het aan de rechter bij de kwalificatiebeslissing de feitelijke weergave in de tenlastelegging, voor zover bewezen verklaard, juridisch te vertalen. De enkele omstandigheid dat in de tenlastelegging en de bewezenverklaring niet alle bestanddelen letterlijk zijn weergegeven, behoeft aan kwalificatie niet in de weg te staan.
53. Het Hof heeft kennelijk de tenlastelegging aldus verstaan dat daarin het in art. 2:3a. eerste lid, Wft genoemde vereiste “met zetel in Nederland” genoegzaam is omschreven doordat daarin is vermeld dat de verdachte “te Amsterdam, althans in Nederland (…) (al dan niet vanuit de wasserette [A] , [a-straat 1] te Amsterdam)” het feit heeft (mede)gepleegd. Hoewel de zetel in Nederland een bestanddeel is dat moet worden onderscheiden van het vereiste dat de betaaldienst wordt aangeboden in Nederland (zie art. 1:5a, eerste lid, Wft), acht ik de uitleg van het hof niet onbegrijpelijk. Daartoe neem ik mede in aanmerking dat  uit de bewijsvoering volgt dat de wasserette [A] , gevestigd aan de [a-straat 1] te Amsterdam, op dat adres is ingeschreven in het register van de kamer van koophandel (bewijsmiddel 20). Het betreft een vennootschap onder firma (VOF, bewijsmiddel 20 en 21). De verdachte was werknemer van de desbetreffende wasserette (bewijsmiddel 21). Bewijsmiddel 22 houdt daarnaast het volgende in:
“Uit het register van de Kamer van Koophandel blijkt dat de vennootschap onder firma [A] in het verleden de bedrijfsnaam [B] had. De bedrijfsomschrijving omvatte destijds onder meer het verrichten van geldtransacties. Zowel de naam als de (voornoemde) bedrijfsomschrijving is later gewijzigd. Gelet hierop is het vermoeden ontstaan dat de vennootschap mogelijk bekend is bij De Nederlandse Bank (verder: DNB) in verband met een eventuele registratie in het register of het verkrijgen (of intrekken) van een vergunning.
Middels een vordering ex artikel 126nd Sv is bij DNB informatie opgevraagd over voornoemde vennootschap en haar twee vennoten ( [betrokkene 1] en [medeverdachte 2] ). DNB heeft de gevraagde informatie met tussenkomst van het Openbaar Ministerie per e-mail verstrekt. Uit deze informatie blijkt het volgende.
Geen van de vennoten dan wel vennootschap heeft een registratie (gehad) o.g.v. de Wet financieel toezicht. Ook overigens vonden de werkzaamheden die in de bewezenverklaring zijn genoemd vanuit Amsterdam plaats.”
54. Onder deze omstandigheden heeft het hof de tenlastelegging en bewezenverklaring zo kunnen uitleggen dat daarin het bestanddeel “met zetel in Nederland” genoegzaam is omschreven. Die met de bewoordingen van de tenlastelegging niet strijdige uitleg moet in cassatie worden geëerbiedigd.  Aldus ligt in de tenlastelegging en bewezenverklaring besloten dat het feit is gepleegd “met zetel in Nederland”. De kwalificatie vindt daarmee haar grondslag in het bewezen verklaarde.
55. Zelfs als deze uitleg niet zou worden gevolgd, meen ik dat cassatie achterwege kan blijven. Uit de bewezenverklaring en de bewijsvoering kan worden afgeleid dat de verdachte tezamen en in vereniging met anderen te Amsterdam het bedrijf van betaaldienstverlener heeft uitgeoefend, met als thuisbasis  een wasserette die als VOF stond ingeschreven bij de Kamer van Koophandel met een adres in Amsterdam. In cassatie is niet bestreden dat de onderneming van waaruit het bedrijf van betalingsdienstverlener is uitgeoefend haar hoofdvestiging heeft in Amsterdam. Indien de zaak wordt teruggewezen, zou – na een in dit verband aannemelijk geachte wijziging van de tenlastelegging ten aanzien van de zetel van de onderneming – niets in de weg staan aan een bewezenverklaring en aan eenzelfde kwalificatie als door het hof is gehanteerd.
Aldus is niet voldoende evident dat de verdachte belang heeft bij cassatie. In gevallen waarin dat belang niet evident is, mag van de verdediging in redelijkheid worden verlangd dat zij in de cassatieschriftuur een toelichting geeft ten aanzien van het belang bij haar klacht.
In de cassatieschriftuur ontbreekt die toelichting.
56. Op het voorafgaande stuit de vijfde klacht af.
57. Het middel faalt.
58. Het
derde middel
houdt in dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden.
59. Namens de verdachte is op 5 juli 2018 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 30 april 2019 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat betekent dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Het middel is terecht voorgesteld. Bovendien doet de Hoge Raad uitspraak meer dan twee jaar nadat er beroep in cassatie is overschreden. Het voorafgaande brengt mee dat de redelijke termijn zoals bedoeld in art. 6, eerste lid EVRM is overschreden. Dat moet leiden tot strafvermindering.
60. Het eerste en het tweede middel falen. Het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Het derde middel slaagt.
61. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
62. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat de opgelegde straf betreft, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
ECLI:NL:GHAMS:2018:4068
HR 27 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4094,
NJ
2006/473, HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM0787,
NJ
2010/456, HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2471, HR 28 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:194 en HR 18 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2352,
NJ
2019/298 m.nt. Rozemond.
Zie zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2017:1513) voorafgaand aan HR 6 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:165.
Vgl. HR 12 december 2017, ECLI:NL:HR:2018:165 en de daaraan voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Vegter.
Wet van 15 oktober 2009 tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht, het Burgerlijk Wetboek en de Wet inzake geldtransactiekantoren en intrekking van de Wet op het grensoverschrijdend betalingsverkeer ter implementatie van richtlijn nr. 2007/64/EG van het Europees Parlement en de Raad betreffende betalingsdiensten in de interne markt en tot wijziging van de Richtlijnen 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG en 2006/48/EG, en tot intrekking van Richtlijn 97/5/EG (PbEU L 319),
Stb.
2009/436.
Richtlijn 2007/64/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 november 2007 betreffende betalingsdiensten in de interne markt tot wijziging van de Richtlijnen 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG en 2006/48/EG, en tot intrekking van Richtlijn 97/5/EG,
PbEU
2007, L 319/1. Deze richtlijn is vervangen door  Richtlijn (EU) 2015/2366 van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2015 betreffende betalingsdiensten in de interne markt, houdende wijziging van de Richtlijnen 2002/65/EG, 2009/110/EG en 2013/36/EU en Verordening (EU) nr. 1093/2010 en houdende intrekking van Richtlijn 2007/64/EG. De desbetreffende verbodsbepaling is opgenomen in artikel 37 van die richtlijn.
Zie Richtlijn (EU) 2015/2366 van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2015 betreffende betalingsdiensten in de interne markt, houdende wijziging van de Richtlijnen 2002/65/EG, 2009/110/EG en 2013/36/EU en Verordening (EU) nr. 1093/2010 en houdende intrekking van Richtlijn 2007/64/EG.
Kamerstukken II
2008/09, 31 892, nr. 3, p. 1-3. Zie ook overweging 4 e.v. van de preambule bij de richtlijn betaaldiensten.
Kamerstukken II
2008/09, 31 892, nr. 3, p. 20.
Kamerstukken II
2008/09, 31 892, nr. 3, p. 17.
Kamerstukken II
2008/09, 31 892, nr. 3, p. 46. Zie ook F.W.J. van der Eerden & L.J. Silverentand (red.),
Hoofdlijnen wft
, vierde druk, Deventer: Wolters Kluwer 2018,  p. 156.
Op de website van De Nederlandsche Bank (toezicht.dnb.nl/2/50-226036.jsp) valt hetzelfde te lezen: “Diensten die in de periode voorafgaand aan de implementatie van de richtlijn betaaldiensten als geldtransfer in de zin van de Wet inzake de geldtransactiekantoren werden aangemerkt, vallen onder dienst 6 [uit de bijlage bij de herziene richtlijn, AG].”
Zie in dit verband ook het verslag van de Europese Commissie aan het Europees Parlement en de Raad over de beoordeling van risico's op het gebied van witwassen en terrorismefinanciering die van invloed zijn op de interne markt en verband houden met grensoverschrijdende activiteiten van 26 juni 2017 onder 2.1.6.
Ontleend aan R.E. van Esch,
Giraal betalingsverkeer/Elektronisch betalingsverkeer
(Recht en Praktijk vierde druk), Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 6-7.
De raadsvrouw van de verdachte heeft in haar pleitnotities opgemerkt: “Dat er geldbedragen van A naar B zijn gegaan middels ‘ondergrondsbankieren’ valt ook niet te ontkennen.”
Proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11, 12, 14 en 21 juni 2018, p. 15-17.
Uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt dat de voorzitter van het hof aldaar heeft opgemerkt dat de pagina’s 6 tot en met 10 van de pleitnotities van de raadsvrouw in eerste aanleg als herhaald en ingelast worden beschouwd.
J. de Hullu,
Materieel strafrecht
, 7e druk, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 225-228.
Vgl. HR 18 maart 1952, ECLI:NL:HR:1952:1,
NJ
1952/314 m.nt. Röling en HR 18 maart 1952, ECLI:NL:HR:1952:199,
NJ
1952/315, m.nt. Röling.
M. Kessler,
Subjectieve bestanddelen in bijzondere wetten
, Deventer: Gouda Quint 2001, p. 145-150. Zie ook de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Vellinga voorafgaand aan HR 24 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8783, NJ 2007/544 m.nt. Buruma en die van mijn ambtgenoot Keulen voorafgaand aan HR 16 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1024, randnummers 43-44.
Zij verwijzen daarbij naar een uitspraak van de rechtbank Rotterdam 20 december 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:10860.
Kamerstukken II
2004/05, 29 708, nr. 3, p. 27-28.
F.W.J. van der Eerden & L.J. Silverentand (red.),
Hoofdlijnen wft
, vierde druk, Deventer: Wolters Kluwer 2018,  p. 156.
HR 27 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0095,
NJ
1996/126, rov. 6.2.2; HR 8 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2526; HR 27 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2187,
NJ
2016/436 en HR 31 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:1015. Vgl. A.J.A. van Dorst,
Cassatie in strafzaken
, achtste druk, Deventer: Kluwer 2015, p. 239.
Vgl. voor een voorbeeld waarin de in de kwalificatie opgenomen strafverzwarende omstandigheid geen grond vond in de bewezenverklaring: HR 9 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1505,
NJ
2016/433 m.nt. Van Kempen.
HR 27 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0095,
NJ
1996/126 en HR 27 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0096,
NJ
1996/127, m.nt. Groenhuijsen, rov. 6.2.1 en HR 12 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3124, rov. 2.4.
HR 27 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0095,
NJ
1996/126
HR 27 juni 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0095,
NJ
1996/126, rov. 6.2.1 en HR 7 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7118,
NJ
2007/325. Zie in dit verband ook D.H. de Jong in Melai/Groenhuijsen,
Het Wetboek van Strafvordering
, aant. 4.1 bij art. 261 (actueel t/m 11 mei 2015) L. Stevens e.a.,
De tenlastelegging als grondslag voor de rechterlijke beslissing
, Den Haag: Boom juridisch 2017, p. 50-51.
Zie ook J. Boksem,
Op den grondslag der telastlegging
, Nijmegen: Ars Aequi Libri 1996, p. 228 en J.M. Reijntjes,
De dagvaarding in strafzaken
, Deventer: Kluwer 2011, p. 90.
Vgl. HR 19 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7262, NJ 2005/566 m.nt. Buruma; HR 29 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1736,
NJ
2008/95, m.nt. Reijntjes; HR 3 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7497,
NJ
2012/239 en HR 20 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:381,
NJ
2018/170. Vgl. voorts mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:61) voorafgaand aan laatstgenoemd arrest, onderdelen 12-14.
HR 17 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:704,
NJ
2014/287, m.nt. Van Kempen en mijn conclusies (ECLI:NL:PHR:2016:383 onder randnummer 17) voorafgaand aan HR 24 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:950 en (ECLI:NL:PHR:2020:345) voorafgaand aan HR 2 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:892.
Zie onder meer HR 7 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1005,
NJ
2016/430, m.nt. Van Kempen, rov. 2.6.