ECLI:NL:RBZWB:2020:4908
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummers: BRE 20/8227 HOREC VV en 20/8242 HOREC VV
uitspraak van 8 oktober 2020 van de voorzieningenrechter in de zaken tussen
1. Fleurijn B.V.
te Roosendaal, verzoekster sub 1;
2. Adriatico B.V.
te Roosendaal, verzoekster sub 2,
gemachtigde: mr. A.P.E. de Brouwer
en
de burgemeester van de gemeente Roosendaal, verweerder.
Procesverloop
Verzoeksters hebben bezwaar gemaakt tegen de besluiten van verweerder van 22 juli 2020 (bestreden besluiten) over de last onder bestuursdwang tot het sluiten van de door hen geëxploiteerde horecaondernemingen op de adressen Raadhuisstraat 50-54 te Roosendaal respectievelijk Brugstraat 55-57 te Roosendaal vóór 1 september 2020.
Zij hebben de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Op 31 augustus 2020 heeft verweerder besloten om de begunstigingstermijn te verlengen tot één week na de uitspraak van de voorzieningenrechter.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 25 september 2020. Verzoeksters hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde en [naam X] , directeur-grootaandeelhouder van en leidinggevende bij verzoeksters. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 1] [naam 2] en [naam 3] .
Feiten
1.	Op 17 april 2015 heeft verweerder aan [naam 5] en [naam 6] een drank- en horecavergunning verleend voor de exploitatie van het horecabedrijf Beer ’n Steak aan de Raadhuisstraat 52 te Roosendaal. Met ingang van 19 december 2017 is de exploitatie van dit horecabedrijf overgenomen door verzoekster sub 1.
Op 26 oktober 2017 heeft verweerder aan [naam 7] een drank- en horecavergunning verleend voor de exploitatie van het horecabedrijf Adriatico aan de Brugstraat 55-57 te Roosendaal. Met ingang van 26 juni 2017 is de exploitatie van dit horecabedrijf overgenomen door verzoekster sub 2.
Nadat van de zijde van verweerder was geconstateerd dat beide horecabedrijven werden geëxploiteerd zonder de vereiste drank- en horecavergunning en horecaexploitatie-vergunning is aan beide verzoeksters op 13 januari 2020 verzocht om de vergunningen aan te vragen. Op 31 januari 2020 hebben verzoeksters de aanvragen om vergunning ingediend.
Op 5 maart 2020 heeft verweerder te kennen gegeven dat de aanvragen niet compleet zijn en heeft hij verzoeksters verzocht om de ontbrekende stukken vóór 4 april 2020 aan te leveren. Op 31 maart 2020 heeft verweerder deze termijn verlengd tot uiterlijk 4 mei 2020 en op 4 mei 2020 is de termijn verlengd tot uiterlijk 1 juni 2020. Bij besluiten van 25 juni 2020 heeft verweerder de aanvragen buiten behandeling gesteld.
Verweerder heeft op 8 juli 2020 aan verzoeksters het voornemen kenbaar gemaakt om hen te gelasten de exploitatie van hun horecabedrijf te staken wegens het ontbreken van de vereiste vergunningen. Tegen dit voornemen hebben verzoeksters op 14 juli 2020 hun zienswijze naar voren gebracht. Tegelijkertijd hebben zij nieuwe aanvragen om een drank- en horecavergunning en een horecaexploitatievergunning ingediend.
Bij de bestreden besluiten heeft verweerder, onder oplegging van een last onder bestuursdwang, verzoeksters gelast de door hen geëxploiteerde horecaondernemingen op het adres Raadhuisstraat 50-54 te Roosendaal respectievelijk Brugstraat 55-57 te Roosendaal vóór 1 september 2020 te sluiten.
Op 7 september 2020 heeft verweerder het voornemen kenbaar gemaakt om de nieuwe aanvragen om vergunning te weigeren omdat [naam X] als leidinggevende van slecht levensgedrag zou zijn.
Standpunt verzoeksters
2.	Verzoeksters hebben ter zitting verklaard dat zij niet langer betwisten dat verweerder bevoegd is om handhavend op te treden, omdat de vereiste vergunningen ontbreken. Zij hebben zich evenwel op het standpunt gesteld dat er zicht is op legalisatie van de overtreding, omdat zij inmiddels een nieuwe en complete aanvraag hebben ingediend. Daarbij hebben zij er onder meer op gewezen dat [naam X] in 2015 een drank- en horecavergunning heeft gekregen van de burgemeester van Capelle aan den IJssel en dat hij begin 2020 een Verklaring Omtrent Gedrag (VOG) heeft gekregen van de Minister van Justitie & Veiligheid. Daarnaast hebben verzoeksters betoogd dat het handhavend optreden van verweerder getuigt van willekeur. Het aangrenzend restaurant Zuiderburen wordt namelijk sinds 2019 zonder vergunningen geëxploiteerd en wordt niet geconfronteerd met sluiting. Bovendien trad de gemeente niet handhavend op richting de voormalige bestuurder van horecabedrijf Adriatico, terwijl de gemeente wist dat hij de horecaonderneming zonder de vereiste vergunningen exploiteerde. Voorts stellen verzoeksters zich op het standpunt dat sluiting van de ondernemingen desastreuze gevolgen zal hebben, namelijk faillissement, zodat van handhaving moet worden afgezien.
Standpunt verweerder
3.	Volgens verweerder beschikken verzoeksters niet over de vereiste vergunningen en was verweerder bevoegd om de sluiting van de panden te gelasten. De overtreding kan niet gelegaliseerd worden. Verweerder is namelijk voornemens om de nieuwe aanvragen af te wijzen omdat [naam X] van slecht levensgedrag is. Verweerder heeft zich daarbij gebaseerd op justitiële documentatie en politie-informatie uit 1980 en 1995.
Wettelijk kader & toetsingskader
4.1
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij het nemen van een beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een belangrijke rol speelt. Verder dient deze beslissing het resultaat te zijn van een belangenafweging, waarbij moet worden bezien of uitvoering van het bestreden besluit voor verzoeksters een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang.
Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventuele) bodemprocedure niet.
4.2
Artikel 3, eerste lid, van de Drank- en Horecawet (DHW) bepaalt dat het verboden is zonder daartoe strekkende vergunning van de burgemeester het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen.
Ingevolge artikel 8, eerste lid, aanhef en onder b, van de DHW voldoen de leidinggevenden van het horecabedrijf en het slijtersbedrijf aan de eis dat zij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn.
Op grond van artikel 27, eerste lid, aanhef en onder a, van de DHW wordt een vergunning geweigerd indien niet wordt voldaan aan de ingevolge de artikelen 8 tot en met 10 geldende eisen.
Artikel 2.28, eerste lid, van de APV van Roosendaal bepaalt dat het verboden is een horecabedrijf te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
Ingevolge artikel 2.28, derde lid, tweede volzin, van de APV, kan de burgemeester de vergunning geheel of gedeeltelijk weigeren, indien de leidinggevende(n) van het horecabedrijf in enig opzicht van slecht levensgedrag is/zijn.
Oordeel voorzieningenrechter
5.	Niet in geschil is dat verweerder bevoegd is de sluiting van de panden te gelasten, omdat verzoeksters niet over de vereiste vergunningen beschikken.
De vraag die ter beoordeling voorligt is of sprake is van bijzondere omstandigheden, zoals zicht op legalisering en strijd met het verbod van willekeur, om van handhaving te zien.
5.1
De voorzieningenrechter is van oordeel dat geen sprake is van zicht op legalisering.
Verweerder is voornemens de drank- en horecavergunning en exploitatievergunning te weigeren vanwege ‘slecht levensgedrag’. In de justitiële documentatie is namelijk vermeld:
- dat [naam X] in 2019 is veroordeeld voor faillissementsfraude;
- dat hij in 2014 is veroordeeld voor schuldheling;
- dat hij in 2012 is veroordeeld voor valsheid in geschrifte en faillissementsfraude;
- dat hij in 2009 is veroordeeld voor bedreiging;
- dat hij in 2001 is veroordeeld voor rijden onder invloed;
- dat hij in is 1998 veroordeeld voor werkgeversfraude.
Voorts heeft verweerder gewezen op politie-informatie uit 1980 en 1995 waaruit blijkt dat [naam X] in die periode diverse malen is aangehouden wegens rijden onder invloed.
Blijkens (onder meer) de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) van 9 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2207, is bij of krachtens de DHW geen nadere omschrijving gegeven van de eis dat leidinggevenden niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mogen zijn. Daarom zijn geen beperkingen gesteld aan de feiten of omstandigheden die bij de beoordeling van het levensgedrag mogen worden betrokken. Die feiten en omstandigheden zijn ook niet beperkt in de tijd. In de APV is evenmin een nadere omschrijving gegeven van het begrip ‘slecht levensgedrag’. Kennelijk is aangesloten bij de uitleg die in het kader van de DHW aan het criterium wordt gegeven.
Gelet hierop heeft verweerder zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de hiervoor genoemde veroordelingen van [naam X] voldoende grond vormen om hem ‘slecht levensgedrag’ te kunnen verwijten. Artikel 27, eerste lid aanhef en onder a, van de DHW is bovendien dwingend geformuleerd. Aan de omstandigheden dat [naam X] in 2015 een drank- en horecavergunning heeft gekregen van de burgemeester van Capelle aan den IJssel en dat hij begin 2020 een VOG heeft gekregen van de Minister van Veiligheid en Justitie, kan daarom in deze procedure geen doorslaggevend gewicht worden toegekend. Artikel 2.28, derde lid, tweede volzin, van de APV is weliswaar niet dwingend geformuleerd, maar gegeven de uitkomst voor de gevraagde drank- en horecavergunning kan niet gezegd worden dat verweerder niet in redelijkheid ook de exploitatievergunning heeft kunnen weigeren omdat [naam X] van slecht levensgedrag is.
5.2
Ook is de voorzieningenrechter van oordeel dat geen sprake is van strijd met het verbod van willekeur.
Verzoeksters hebben gewezen op restaurant Zuiderburen aan de Raadhuisstraat in Roosendaal als bijzondere omstandigheid die verweerder had moet nopen om de illegale exploitatie van beide horecagelegenheden te gedogen. Volgens verzoeksters wordt deze horecagelegenheid sinds 2019 zonder vergunningen geëxploiteerd zonder dat de exploitant geconfronteerd is met sluiting. Bovendien trad de gemeente niet handhavend op richting de voormalige bestuurder van horecabedrijf Adriatico, terwijl de gemeente wist dat hij de horecaonderneming zonder de vereiste vergunningen exploiteerde.
Verweerder heeft ter zitting aangegeven dat restaurant Zuiderburen inmiddels wel beschikt over de vereiste vergunningen. De voorzieningenrechter ziet geen reden om hieraan te twijfelen en constateert dat dit een wezenlijk verschil is met de horecagelegenheden van verzoeksters. Het is niet ongebruikelijk dat een bestaande horecagelegenheid na overdracht van de exploitatie geopend mag blijven in afwachting van de vergunningverlening. Die gedoogperiode eindigt zodra de vergunningen verleend zijn of zodra duidelijk is dat de vergunningen niet verleend kunnen worden. In die zin kan ook niet gezegd worden dat de exploitatie van horecabedrijf Adriatico door de vorige bestuurder gedoogd werd. Deze eigenaar heeft nimmer een vergunning aangevraagd en naar verweerder heeft gesteld was hij er niet mee bekend dat Adriatico door de vorige eigenaar illegaal werd geëxploiteerd. De horecagelegenheden binnen de gemeente Roosendaal worden elke 2 à 3 jaar gecontroleerd op de aanwezigheid van vergunningen en binnen deze periode had de vorige eigenaar de exploitatie al weer overgedragen. De omstandigheid dat de vorige eigenaar op het stadskantoor een gesprek heeft gehad over de overname van het restaurant, maakt niet dat verweerder dit restaurant vervolgens met voorrang had moeten controleren op de aanwezigheid van vergunningen. Gelet hierop kan niet gezegd worden dat verweerder heeft gehandeld in strijd met het verbod van willekeur.
5.3
Ten slotte overweegt de voorzieningenrechter dat de stelling van verzoeksters dat zij failliet gaan als zij hun deuren gesloten moeten houden, niet als een bijzondere omstandigheid kan worden aangemerkt. Het is immers wettelijk vereist dat horecagelegenheden voor hun exploitatie moeten beschikken over vergunningen. In het belang van de naleving van wettelijke voorschriften en het voorkomen van precedentwerking, is het juist en redelijk dat een bestuursorgaan overgaat tot handhaving als er is gehandeld in strijd met een wettelijk voorschrift en de betrokken handeling niet kan worden gelegaliseerd.
5.4
Het vorenstaande leidt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat de verzoeken om voorlopige voorziening moeten worden afgewezen. Voor een proceskostenveroordeling bestaat daarom geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst de verzoeken om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. R.A. Karsten-Badal, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. P.H.M. Verdonschot, griffier op 8 oktober 2020 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
P.H.M. Verdonschot, griffier	R.A. Karsten-Badal, voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.