ECLI:NL:OGEAC:2020:313
OGEAC — Uitspraak 


GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
Zaaknummer: CUR202003781
Vonnis in kort geding d.d. 3 november 2020
inzake
CHINA CURAÇAO PROPERTIES N.V.,
gevestigd in Curaçao,
eiseres,
gemachtigden: mrs. M.F. Murray en A.R. de Groot,
tegen
GIRO BANK N.V.,
gevestigd in Curaçao,
gedaagde,
gemachtigde: mr. H.W. Braam,
Partijen zullen hierna CCP en Girobank worden genoemd.
1
Verloop van de procedure
1.1.
CCP heeft op 23 september 2020 een verzoekschrift ingediend. Het kort geding is ter zitting van 21 oktober 2020 behandeld. De gemachtigden hebben de zaak bepleit en hebben pleitnotities overgelegd.
1.2.
Vonnis is bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
In 2013 is ten aanzien van Girobank de noodregeling als bedoeld in artikel 28 Landsverordening Toezicht bank- en kredietwezen (LTBK) uitgesproken. Deze noodregeling is tot op heden van kracht.
2.2.
In 2015 zijn CCP en Girobank een kredietovereenkomst aangegaan, waarbij onder meer werd overeengekomen dat CCP een hypothecaire lening aanging van NAf 864.500 voor de financiering van twee appartementen in Piscadera Harbour Village te Curaçao.
2.3
In 2016 heeft Girobank de bankrelatie met CCP en met haar zustervennootschap Netherlands and Curaçao China Investment Agency N.V. (NCCIA) opgezegd omdat het gebruik van de rekeningen niet langer strookte met het anti-witwasbeleid van de bank. In haar brief van 5 juli 2016 aan CCP en NCCIA schrijft Girobank dat, als CCP en NCCIA geen andere bank kunnen vinden, “we will have no other alternative than to offset your loan with the credit balances on the respective accounts (…)”. In haar brief aan de advocaat [NAAM]31 augustus 2016 doet Girobank een voorstel dat onder meer inhoudt dat een termijndeposito van NAf 503.748,53 zal worden verrekend met de uitstaande lening van CCP en dat een bedrag van NAf 161.542,96 op de rekening van NCCIA zal worden aangehouden “to pay-off part of the loan balance of CCP”. De brief besluit met de opmerking dat, als geen reactie wordt ontvangen, Girobank veronderstelt dat CCP en NCCIA instemmen met het voorstel.
2.5.
In 2019 heeft Girobank CCP en NCCIA gewezen op de correspondentie uit 2016. In haar brief van 22 oktober 2019 schrijft Girobank onder meer dat zij “will have no other alternative than to offsett your loan with the credit balances on the respective accounts and to claim the immediate payment of the remaining outstanding amounts” en dat Girobank “will continue its process (…) to free the Time Deposit in the amount of ANG 522.396,47”.  De brief vervolgt:
“This amount will serve to set-off part of the loan balance of CCP. Currently the balance on the account of NCCIA is ANG 161.542,96, which will also serve to pay-off part of the loan balance of CCP.
Because of this, the entire balance of our claim has become immediately due and payable.
Account number
Ccy
Outstanding Balance(s)
Outstanding Balance after set-off
Loan#1408429
ANG
1.066.528,05
382.588,62
(…)
In the event that the outstanding balance is not paid by November 2019, we will without any further notice to you, start legal proceedings against you immediately aimed at receiving the entire balance of your claim.”
2.6.
Medio 2020 heeft Girobank opdracht gegeven aan de notaris om tot openbare verkoop over te gaan van de twee appartementen van CCP tot verhaal van het volgens Girobank uitstaande bedrag van circa NAf 1,1 miljoen.
3
Het geschil
3.1.
CCP vordert bij vonnis in kort geding, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Girobank te verbieden, op straffe van een dwangsom, ter gelegenheid van de aan te kondigen openbare verkoop beide appartementen openbaar te verkopen, althans slechts nadat een van de appartementen, te weten appartement D6, openbaar is verkocht haar toe te staan het tweede appartement openbaar te verkopen, dan wel een door het gerecht in goede justitie te treffen voorziening, kosten rechtens.
3.2.
CCP legt aan haar vordering ten grondslag dat Girobank niet gerechtigd is tot gelijktijdige uitwinning van beide appartementen en misbruik van haar executiebevoegdheid maakt, in de zin van artikel 3:13 lid 1 BW, door beide appartementen gelijktijdig in het openbaar te verkopen, daar waar na de verrekening in beginsel volstaan zou kunnen worden met de openbare verkoop van een enkel appartement. CCP gaat daarbij uit van de volgende bedragen:
Lening				NAf 1.134.049
Time deposit CCP		NAf 522.396
Cred Saldo NCCIA		NAf 161.542
Balance after set-off		NAf 382.588.62
Marktwaarde app C4		NAf 380.000
Executiewaarde app C4	NAf 305.000
Marktwaarde app D6		NAf 415.000
Executiewaarde app D6	NAf 310.000
3.3.
Girobank heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De vraag die in dit kort geding moet worden beantwoord is of aannemelijk is dat in een door CCP aanhangig te maken bodemprocedure geoordeeld zal worden dat Girobank, zoals CCP stelt, in het onderhavige geval niet gerechtigd is tot gelijktijdige uitwinning van beide appartementen en/of dat zij jegens CCP misbruik maakt van haar (parate) executiebevoegdheid in de zin van artikel 3:13 lid 1 BW. Uitgangspunt daarbij is dat Girobank als hypotheekhouder op de voet van artikel 3:268 lid 1 BW gerechtigd is tot uitwinning van haar zekerheden indien haar schuldenaar jegens haar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt.
4.2.
Dat CCP is verzuim is, is niet in geschil.
4.3.
Volgens CCP dient Girobank te volstaan met de openbare verkoop van één appartementsrecht, nu de uitstaande vordering na de verrekeningen slechts NAf 382.588.62 bedraagt. De opbrengst van één appartement, appartement D6, zou volgens CCP voldoende kunnen blijken. Door een nodeloze en ongunstige verkoop van haar tweede appartement dreigt voor CCP naar zij stelt schade.
4.4.
Girobank heeft zich in de eerste plaats verweerd met de stelling dat haar vordering op CCP waarvoor zij haar hypotheekrecht uitwint ruim NAf 1.1 miljoen bedraagt. Volgens Girobank hebben CCP en NCCIA geen toestemming verleend voor de in de brieven uit 2016 en 2019 bedoelde verrekeningen van het termijndeposito van CCP en van het saldo van NCCIA met de schuld van CCP. CCP kan volgens Girobank geen aanspraak maken op verrekening, omdat artikel 31 LTBK daaraan in de weg staat. Dat artikel bepaalt dat een kredietinstelling na het uitspreken van de noodregeling niet kan worden genoodzaakt tot nakoming van zijn schulden, ontstaan voor en na de uitspraak van de noodregeling. Door verrekening zou CCP Girobank noodzaken tot nakoming, hetgeen volgens Girobank niet kan.
4.5.
Naar voorshands oordeel gaat dit verweer van Girobank niet op. In de eerste plaats is van belang dat de kredietrelatie tussen CCP en Girobank dateert van na het uitspreken van de noodregeling. Zowel de schuld van CCP aan Girobank als haar vordering op Girobank zijn tijdens de noodregeling ontstaan. Voorts is het Girobank zelf geweest die heeft aangestuurd op verrekening van CCP’s termijndeposito met CCP’s schuld uit hoofde van de hypothecaire lening en op betaling door NCCIA van een deel van CCP’s schuld. Girobank verklaart in die brieven bovendien dat zij tot bedoelde verrekeningen zal overgaan, in haar brief van 22 oktober 2019 uitdrukkelijk en zonder voorbehoud. Kennelijk wist Girobank zich voldoende verzekerd van de benodigde toestemming van NCCIA, welke toestemming overigens bevestigd wordt in de in dit geding door CCP overgelegde schriftelijke verklaring van NCCIA. Of artikel 31 LTBK en het in dat kader door de Centrale Bank in december 2019 afgekondigde ‘moratorium’ voor uitkeringen boven de NAf 10.000 aan een (eigenmachtige) verrekeningsbevoegdheid van CCP in de weg staan, kan in het midden blijven. De “set-off’ met het termijndeposito en de “pay-off” met het saldo van NCCIA hebben hier op initiatief van Girobank en met instemming van CCP en NNCIA plaatsgehad. In het kader van dit kort geding moet dan ook worden uitgegaan van het door Girobank in haar brief van 22 oktober 2019 genoemde uitstaand saldo van (per die datum) NAf 382.588,62.
4.6.
Girobank heeft voorts aangevoerd dat, ook indien het saldo na verrekening wordt aangehouden, het zeer onwaarschijnlijk is dat de veilingopbrengst toereikend zal zijn. De zeer recentelijk getaxeerde executiewaardes rechtvaardigen die vrees echter niet. Gelet op de executiewaarde van appartement D6 en de stelling van CCP dat zij het na veiling van dat appartement resterende bedrag uit andere bron zal kunnen voldoen, heeft CCP er belang bij dat niet beide appartementen tegelijk worden geveild. Niet is gebleken van enig belang van Girobank dat zich verzet tegen afzonderlijke verkoop van (eerst) D6 en (vervolgens, indien nog nodig) C4.
4.7.
Op grond van het voorgaande en met inachtneming van de hiervoor onder 4.1 weergegeven toets, zal de vordering van CCP worden toegewezen als hierna omschreven. Voor oplegging van een dwangsom bestaat onvoldoende aanleiding. De proceskosten komen ingevolge artikel 60 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ten laste van Girobank.
5
De beslissing
Het Gerecht:
rechtdoende in kort geding:
5.1.
verbiedt Girobank beide appartementsrechten tegelijk uit te winnen en bepaalt dat zij (eerst) tot openbare verkoop zal overgaan van appartement D6 en vervolgens (indien nog nodig) tot openbare verkoop van appartement C4;
5.2.
veroordeelt Girobank in de kosten van het geding, aan de zijde van CCP tot aan deze uitspraak begroot op NAf 450 aan griffierecht, NAf 354,73 aan oproepingskosten en NAf 1.500 voor salaris gemachtigde;
5.3.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
5.4.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.E. de Kort, rechter, en op 3 november 2020 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.
IW