ECLI:NL:GHAMS:2020:2544
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


arrest
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling eiviel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer	: 200.271.607/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam     : C/13/676510 / KG ZA 19-1252 MW/MV
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 januari 2020
8VANCE MATCHING TECHNOLOGIES B.V.,
gevestigd te Steyl, appellante,
advocaat: mr. P.A.L. de Jong te Eindhoven, tegen
de rechtspersonen naar buitenlands recht:
MA LOWCO AS,
MOHAWK ANALITICS AS,
beide gevestigd te Skät y (Noorwegen), geïntimeerden,
advocaat: mr. A.S. van der Heide te  Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna 8vance, MA Group en Mohawk (geïntimeerden gezamenlijk: MA Group c.s.) genoemd.
8vance is bij dagvaarding van 24 december 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 19 december 2019, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer in kort geding gewezen tussen 8vance als eiseres en MA Group c.s. als gedaagden (ECLI:NL:RBAMS:20 19:9697). De appeldagvaarding bevat de grieven, alsmede producties.
Vervolgens hebben M.A. Group c.s. een memorie van antwoord met producties ingediend.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 15 januari 2020 doen bepleiten, 8vance door mr. [NAAM]. J.A.G
.
Roest, advocaat [NAAM], en MA Group
c.s. door mr. [NAAM]r Heide voornoemd en door mr. A. Schennink, advocaat [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. 8vance heeft nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
8vance heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen zal toewijzen, met hoofdelijke veroordeling van MA Group c.s. in de kosten van het geding in beide  instanties.
MA Group c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad
- veroordeling van 8vance in de kosten van het geding in h9ger beroep.
Vanwege de spoedeisendheid van de zaak heeft het hof op 17 januari 2020 uitspraak gedaan door middel van een kop-staartarrest. De motivering volgt in dit arrest.
2
Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 de feiten weergegeven die zij als vaststaand heeft aangenomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en binden derhalve ook het hof. Voor zover met
grief 1
wordt geklaagd over de onvolledigheid van de feiten overweegt het hof dat het aan de voorzieningenrechter is om de naar haar oordeel voor haar beslissing relevante feiten te selecteren. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, zal van de volgende feiten worden uitgegaan.
2.1. 8
8vance houdt 50% van de aandelen in het kapitaal van Brightmaven B.V
.
(hierna: Brightmaven
).
De andere 50% wordt gehouden door een vennootschap die in handen is van [R] . Brightmaven is een ICT-dienstverlener gespecialiseerd in het opsporen en terughalen van gestolen goederen. Zij heeft daarvoor ten behoeve van financiële dienstverleners een digitaal platform ontwikkeld genaamd
Sjerlok.
2.2.
MA Group houdt (middels MA Group Il) de aandelen in het kapitaal van Mohawk.
2.3.
Vanwege een samenloop in de activiteiten van Brightmaven en Mohawk hebben partijen gesproken over de overname door Mohawk van de aandelen die 8vance houdt in Brightmaven. Ook is met Vermeulen gesproken over de andere 50% van de aandelen. 8vance en Mohawk hebben in dit kader in november 2018 een
non-disclosure agreement
(NOA) getekend. Voor 8vance was deze verkoop nodig om zichzelf te herfinancieren.
2.4.
Op 26 augustus 2019 hebben MA Group en 8vance de zogenoemde
Agreement regarding the safe and purchase of 50% of the share capita[ of Brightmaven B.V. by and between MA Group AS and Bvance matching technologies B.V.
ondertekend (hierna: de SPA
).
Op grond van de SPA zouden de aandelen verkocht worden voor
€ 3.200.000.
2.5.
Ten tijde van ondertekening van de SPA was het door MA Group c.s. uit te voeren boekenonderzoek nog niet afgerond. Om die reden is in artikel 6.3 van de SPA het volgende bepaald:
'6.3 Purchaser shall only be entitled to terminate this Agreement, and hence not effectuate the transaction if;
6.3.1
material facts or circumstances are discovered from the Due Diligence lnvestigation that, may, in reasonable opinion by the Purchaser, impact the value of the Shares or risk exposure of the Purchaser, its owners or subsidiaries, with the exception of the facts or circumstances that:
(i) explicitly have been disclosed to purchaser prior to the Signing Date, of which all the topics and all information related to the topics are explicitly listed and included in Schedule 6 {the "Main Topics").'
2.6.
Ingevolge artikel 4.1.2 van de SPA dient MA Group te bewerkstelligen dat Mohawk (zelf geen partij bij de SPA) de nakoming van de verplichtingen van MA Group uit hoofde van de SPA jegens 8vance garandeert.
2.7.
Artikel 20 van de SPA bevat een rechtskeuze voor Nederlands recht en een forumkeuze voor de rechtbank Amsterdam.
2.8.
Bij brief van 23 oktober 2019 heeft MA Group 8vance bericht dat zij de SPA op grond van artikel 6.3.1 van die overeenkomst beëindigde. In een bijlage bij die brief is een aantal wezenlijke bevindingen
(material facts or circumstances)
opgenomen. Bij brief van 24 oktober 2019 heeft 8vance weersproken dat sprake is van wezenlijke bevindingen als bedoeld in artikel 6.3.1 van de SPA.
2.9.
Nadien hebben partijen nog verder met elkaar gesproken, onder meer over een verlaging van de koopprijs. In dit kader heeft 8vance op 27 oktober 2019 een voorstel tot wijziging van de SPA toegezonden. Dit wijzigingsvoorstel is niet door partijen ondertekend. Nadien is opnieuw gesproken en gecorrespondeerd tussen partijen, maar dit heeft niet tot overeenstemming geleid.
2.10.
Bij e-mail van 6 december 2019 van de raadsman van 8vance zijn MA Group en Mohawk - kort gezegd - gesommeerd de SPA na te komen. Aan deze sommatie is niet voldaan.
3
Beoordeling
3.1. 8
8vance vordert in deze procedure:
( i) MA Group te veroordelen om alles te doen en na te laten wat nodig is om ervoor te zorgen dat de aandelen Brightmaven binnen vier dagen na het wijzen van arrest aan haar worden overgedragen tegen betaling van de overeengekomen koopprijs conform het bepaalde in de SPA en mee te werken aan alle daarvoor vereiste (rechts)handelingen, althans tot nakoming van de SPA
,
op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000.000 ineens, te vermeerderen met
€ 25.000 per dag dat zij daarmee in gebreke blijft;
( ii) Mohawk te veroordelen tot nakoming van de door haar aan 8vance verstrekte garantie dat MA Group de SPA nakomt, op straffe van een dwangsom van
€ 1.000.000 ineens, te vermeerderen met € 25.000 per dag dat zij daarmee in gebreke blijft;
( iii) MA Group c.s. hoofdelijk te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de vertaalkosten.
3.2.
De voorzieningenrechter heeft de gevraagde voorzieningen geweigerd, kort gezegd op de grond dat één van de door MA Group c.s. ingeroepen materiële bevindingen - achterstallig softwareonderhoud bij Sjerlok - een geschilpunt betreft waarover nog geen duidelijk oordeel is te geven. Wel valt uit de standpunten van partijen af te leiden dat de software niet volledig was bijgewerkt. Dit kan een geldige reden zijn om de SPA te beëindigen. De verstrekkende vordering tot nakoming van de SPA kan niet bij voorlopige voorziening worden toegewezen, aldus de voorzieningenrechter.
3.3.
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt 8vance met haar grieven op.
3.4.
De door 8vance gevraagde voorziening strekt tot nakoming van een overeenkomst, bestaande uit aanvaarding van de levering van de aandelen en de betaling van de koopprijs. In kort geding is een dergelijke vordering die mede strekt tot betaling van een geldsom slechts toewijsbaar als het bestaan en de omvang van de vordering in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, bij afweging van de belangen van partijen, aan toewijzing niet in de weg staat.
3.5.
Een spoedeisend belang van 8vance is het hof genoegzaam gebleken. 8vance heeft mede onder overlegging van bankafschriften voldoende toegelicht dat zij in serieuze liquiditeitsproblemen verkeert.
3.6.
Voor zover het hoger beroep is gericht tegen Mohawk, falen de grieven reeds op de grond dat 8vance nakoming vordert van een overeenkomst waarbij Mohawk geen
partij is. Dit wordt niet anders, indien in aanmerking wordt genomen dat de natuurlijke personen die tekeningsbevoegd zijn namens MA Group, ook Mohawk kunnen vertegenwoordigen. Dat gegeven brengt immers niet mee dat Mohawk een garantie als bedoeld in artikel 4.1.2 SPA heeft afgegeven die in deze procedure kan worden ingeroepen. Het vonnis waarvan beroep, voor zover gewezen tussen 8vance en Mohawk, zal daarom worden bekrachtigd. Het vervolg van de beoordeling zal uitsluitend betrekking hebben op MA Group.
3.7.
Tussen partijen is niet in geding dat 8vance haar aandelen in Brightmaven aan MA Group heeft verkocht voor een (in termijnen verschuldigde) koopprijs van in totaal
€ 3.200.000. MA Group voert als verweer aan dat zij de SPA op de voet van artikel 6.3 heeft beëindigd, zodat zij niet gehouden is die aandelen tegen betaling van de koopprijs af te nemen. Dit betreft een zogenaamd bevrijdend verweer. Stelplicht en bewijslast dat MA Group de SPA op grond van artikel 6.3 kon beëindigen, rusten daarom op MA Group. Dit brengt mee dat het op de weg van MA Group ligt, te stellen en te bewijzen dat uit het boekenonderzoek is gebleken van 'material facts or circumstances (... ) that, may, in reasonable opinion by the Purchaser, impact the value of the Shares or risk exposure of the Purchaser, its owners or subsidiaries.'
3.8.
Bij de uitleg van dit beding overeenkomstig de zogenaamde 'Haviltex-maatstaf zijn verschillende gezichtspunten van belang.
3.8.1.
Blijkens overweging E van de SPA heeft 8vance enige informatie aan MA Group verstrekt voorafgaand aan het sluiten van de SPA. Pas na het aangaan van de SPA is het boekenonderzoek verricht. Met dat onderzoek werd beoogd om MA Group in staat te stellen de overeenkomst te beëindigen 'if we find anything material' (vgl. de e-mail van [G] van 23 augustus 2019, prod. 1 van MA Group).
3.8.2.
Bij de beantwoording van de vraag of de geconstateerde bevindingen konden 'impact the value of the Shares or risk exposure of the Purchaser, its owners or subsidiaries' komt MA Group gelet op de bewoordingen .' in the reasonable opinion of the Purchaser' en tegen de achtergrond van het voorgaande een grote mate van beoordelingsvrijheid toe. Naar voorshands oordeel geldt dat evenwel in mindere mate voor de vraag of de bevindingen van MA Group als wezenlijk kunnen worden aangemerkt. Weliswaar kan het een niet geheel los kan worden gezien van het ander, doch de woorden 'in the reasonable opinion of the Purchaser' hebben gelet de plaats in de zin vooral betrekking op de mogelijke gevolgen van die bevindingen op de waarde van de aandelen of het risico voor MA Group, haar aandeelhouders of dochtervennootschappen. Naar MA Group onderkent, kon de SPA dan ook niet 'voor elk wissewasje' worden beëindigd.
3.8.3.
Bij de vraag of een bevinding wezenlijk is, komt gewicht toe aan de omstandigheid dat Brightmaven is opgericht in juli 2016 en dat haar bedrijf nog in  de
opstartfase verkeert. Blijkens de aan de SPA gehechte jaarrekening 2018 haalde zij in dat jaar een netto-omzet van ruim € 1,2 miljoen en een netto resultaat na belastingen vari ruim€ 100.000. Haar
current ratio
bedroeg eind 2018 0,3, de solvabiliteit 5,3% en de rentabiliteit 14,1%; de kasstroom in 2018 was € -/- 31.131. Ter zitting heeft 8vance onweersproken gesteld dat de winst in 2020 is begroot op circa€ 500.000. Brightmaven heeft op dit moment zeven werknemers in dienst en negen personen die bij haar op basis van een flexibel contract werken.
3.8.4.
De vraag of de bevindingen van materiële aard zijn, moet naar voorshands oordeel tegen deze achtergrond worden beantwoord.
3.9.
Aan haar stelling dat MA Group wezenlijke bevindingen heeft gedaan, legt zij ten grondslag dat 8vance naar aanleiding van de brief van 23 oktober 2019 bereid was de koopprijs te verlagen van € 3,2 miljoen naar€ 2,25 miljoen. Voorshands leidt die enkele omstandigheid niet tot de conclusie dat het hier gaat om wezenlijke bevindingen. MA Group was ermee bekend dat 8vance in het najaar 2019 in liquiditeitsproblemen verkeerde. Desgevraagd heeft MA Group ter zitting bevestigd dat zij de aan haar opzegging ten grondslag gelegde bevindingen niet heeft gekwantificeerd en dat de forse verlaging van de koopprijs veeleer het gevolg is geweest van (indicatief) loven en bieden. Voorshands is het hof van oordeel dat het enkele feit dat 8vance onder deze omstandigheden bereid was forse prijsconcessies te doen niet impliceert dat de bevindingen van MA Group van wezenlijke aard waren.
3.10.
MA Group heeft zeven feiten en omstandigheden aan haar opzegging ten grondslag gelegd. De eerste betreft het gestelde gebrek aan focus op
cybersecurity.
Procedures zijn beperkt gedocumenteerd en ingeregeld, terwijl beleid ontbreekt. Het document
Policy & procedure Manual v. 2.3
is onvoldoende, aldus MA Group.
3.10.1. 8
8vance heeft naar aanleiding van deze stelling een onderzoeksrapport overgelegd van onderzoeksbureau [C] over de veiligheid van haar
Sjer/ok­
applicatie. De uitkomsten van het onderzoek, uitgevoerd op 30 en 31 december 2019, luiden dat deze applicatie 'does not contain any critical or high risk vulnerabilities that affect Confidentiality, Availability or Integrity of the system', zodat deze als
trusted
moet worden aangemerkt. Tegen deze achtergrond heeft MA Group onvoldoende onderbouwd dat deze bevindingen als materieel moeten worden aangemerkt.
3.11.
Het programma
Sjer/ok
heeft voorts te kampen met achterstallig onderhoud met veiligheidsrisico's en te verwachten kosten om de onderliggende computerprogramma's bij te werken tot gevolg, aldus MA Group. Dat betreft vooral de programma's Python en Angular. Het door Brightmaven gebruikte programma Python 2 is verouderd en zou na 1 januari 2020 niet meer worden ondersteund; de omstandigheid dat in december 2019 is bekendgemaakt dat de ondersteuning van Python 2 tot april 2020 zal worden
voortgezet is niet relevant in het kader van de vraag of MA Group de SPA op 23 oktober 2019 mocht beëindigen.
Het computerprogramma Angular wordt gebruikt om een zogenaamde gebruikersinterface te ontwikkelen. Niet relevant is dat de ontwikkeling van de huidige versie 1.3.9 voor een bedrag van€ 7.500 kan worden bijgewerkt tot versie 1.7. Ook deze versie wordt niet meer verder ontwikkeld en zal in de loop van volgend jaar niet meer worden ondersteund. Inmiddels is versie 9 de meest recente versie. Voorts ontbreekt een strategisch plan voor de ontwikkeling van
Sjerlok
op de middellange termijn, aldus tot zover MA Group..
3.11.1.
Wat het programma Python betreft, heeft 8vance als verweer aangevoerd dat al ten tijde van de beëindiging van de SPA in de planning ermee rekening was gehouden dat Python 2 voor de jaarwisseling zou worden bijgewerkt naar versie 3. Dat is inmiddels op een paar kleine onderdelen na ook daadwerkelijk gebeurd. Het is een kwestie van uren of enkele dagen, zo heeft 8vance toegelicht. De reden dat de bijwerking naar versie 3 nog niet geheel is voltooid, is vooral gelegen in het feit dat in december 2019 is bekend geworden dat versie 2 nog tot april 2020 zal worden ondersteund, zo heeft 8vance ter zitting toegelicht.
3.11.2.
MA Group heeft de materialiteit van deze bevinding voorshands onvoldoende onderbouwd. Naar aanleiding van de bevindingen heeft 8vance direct toegelicht dat met het bijwerken van Python in het slechtste geval anderhalve maand door een medewerker gemoeid zou zijn. De materialiteit van deze bevinding was toen al niet duidelijk; wanneer ook de latere ontwikkelingen in aanmerking worden genomen - de tot april 2020 voortgezette ondersteuning en de bijna voltooide bijwerking naar versie 3 - kan op basis van de stellingen van MA Group voorsh nds niet worden geconcludeerd dat het hier gaat om een wezenlijke bevinding.
3.11.3.
Wat de gebruikersinterface Angular betreft, heeft 8vance onweersproken uiteengezet dat de huidige versie tot 1 juli 2021 zal worden ondersteund, bijvoorbeeld in geval van veiligheidsproblemen. De huidige versie kan blijkens een door 8vance overgelegde offerte voor een bedrag van € 7.524 excl. btw worden bijgewerkt tot de door haar gewenste versie 1.7. Voorts heeft 8vance onweersproken gewezen op een verschil in bedrijfsmodel tussen Brightmaven en MA Group. In opdracht van haar klanten voert Brightmaven zelf zoekopdrachten uit; zij deelt vervolgens resultaten daarvan met haar klanten. Brightmaven onderhoudt aldus geen online platform waarvan de gebruikersinterface door grote aantallen personen wordt gebruikt. De gebruikersinterface is slechts voor 26 gebruikers toegankelijk: haar eigen medewerkers en enkele specifieke en daartoe opgeleide medewerkers van vijf geselecteerde klanten. MA Group daarentegen stelt een online platform ter beschikking waarop haar klanten zelf kunnen zoeken. Dit verschil in bedrijfsmodel brengt mee dat de gebruikersinterface in de onderneming van Brightmaven een andere functie vervult dan die bij MA Group. Het had op de weg van MA Group gelegen om tegen deze achtergrond toe  te lichten
waarom de omstandigheid dat Brightmaven niet gebruik maakt van een recente versie van Angular niettemin als wezenlijke bevinding moet worden aangemerkt. Dit geldt te meer gelet op het feit dat de onderneming van Brightmaven nog in de opstartfase verkeert, terwijl is gesteld noch gebleken dat 8vance op dit punt enige garantie heeft verstrekt.
3.11.4.
Voor zover MA Group nog betoogt dat middellange termijnplannen met het programma
Sjerlok
summierlijk zijn gedocumenteerd, heeft zij voorshands onvoldoende toegelicht hoe het hier zou kunnen gaan om· een materiële bevinding voor een onderneming in een orde van grootte als Brightmaven.
3.12.
MA Group voert verder aan dat 8vance en Brightmaven gezamenlijk gebruik maken van eenzelfde broncode, terwijl daarover niets schriftelijk was vastgelegd. Volgens MA Group gaat het hier om een wezenlijk punt omdat Brightmaven blijkbaar niet de enige gerechtigde was tot de door haar gebruikte broncode.
Waarom dit problematisch is, zet MA Group evenwel niet uiteen, dit terwijl de broncode al in oktober 2019 is gesplitst ('gevorkt'), met gevolg dat de broncodes sindsdien onafhankelijk van elkaar kunnen worden aangepast (zie prod. 33 in eerste aanleg). Op 18 december 2019 zijn Brightmaven en 8vance bovendien overeengekomen dat 'each party can fully use and modify and further develop the joint code & IP base without any restrictions to its own needs' (prod. u). MA Group heeft tegen deze achtergrond onvoldoende gesteld dat hier een risico in het spel is.
3.13.
Naar MA Group betoogt, overtreedt Brightmaven de algemene verordening gegevensbescherming, in het bijzonder omdat zij in strijd met het bepaalde in art. 35 AVG geen gegevensbeschermingseffectbeoordeling heeft laten maken. Zij voert in dit verband aan dat, naar Brightmaven haar zelf heeft meegedeeld, persoonsgegevens als onderdeel van doorzochte websites in haar systeem komen.
3.13.1.
Ingevolge art. 35 AVG is een gegevensbeschermingseffectbeoordeling vereist indien de verwerking waarschijnlijk een hoog risico inhoudt voor de rechten en vrijheden van natuurlijke personen. Aan de hand van een door Privacy8 opgesteld onderzoeksverslag beargumenteert 8vance dat en waarom specifiek in het geval van Brightmaven geen gegevensbeschermingseffectbeoordeling is vereist. In het licht van dat onderzoeksverslag kan voorshands niet worden geoordeeld dat een gegevensbeschermingseffectbeoordeling noodzakelijk is. Ook indien wel een gegevensbeschermingseffectbeoordeling moet worden gedaan, is voorshands geen sprake van een bevinding van wezenlijke aard. Blijkens een door 8vance overgelegde offerte van Privacy8 kan deze beoordeling immers voor ongeveer € 5.500 excl. BTW worden uitgevoerd.
3.13.2.
De stelling dat Brightmaven handelt in strijd met art. 32 AVG is op geen enkele wijze gesubstantieerd. 8vance heeft onder overlegging van het 'data controller register'
gemotiveerd betwist dat zij handelt in strijd met art. 17 en 30 AVG, terwijl deze stellingen van MA Group evenmin concreet worden onderbouwd. Onder deze omstandigheden kan niet voorshands worden geoordeeld dat de AVG een materieel risico behelst, ook niet indien in aanmerking wordt genomen dat Brightmaven verzekeraars en banken tot haar klanten rekent. Gelet op onderbouwde verweer door 8vance kan voorshands evenmin worden geoordeeld dat MA Group op dit punt in een bodemprocedure tot nader bewijs zal worden toegelaten.
3.14.
MA Group noemt nog als materiële bevinding de achterstallige termijnen betreffende de koopovereenkomst van programma
Sjerlok
met Delta Lloyd (thans [N] ). Uit de door 8vance overgelegde producties N en W blijkt evenwel dat een betalingsregeling is getroffen. In de als productie W overgelegde e­ mail van 15 januari 2020 verklaart [N] ten behoeve van de onderhavige procedure onder meer:
'Het IP van het Sjerlok case management systeem is door [N] aan Brightmaven over gedragen en er zijn duidelijke afspraken gemaakt over de betaling van het restant van de koopsom. Wij zien geen reden om te twijfelen aan de nakoming van de gemaakte afspraken door Brightmaven.'
Ook op dit punt kan daarom voorshands niet worden geoordeeld dat sprake is van een wezenlijke bevinding.
3.15.
Het hof is op basis van hetgeen MA Group heeft aangevoerd voorshands van oordeel dat de bevindingen ook in onderlinge samenhang bezien als niet van wezenlijke aard kunnen worden aangemerkt. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat geen van de bevindingen van enige kwantificering is voorzien.
3.16.
Uit het voorgaande volgt dat grief 2 slaagt en dat het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn. Voor zover MA Group betoogt dat zij haar boekenonderzoek zou moeten kunnen voortzetten, slaagt zij daarin niet. MA Group heeft zelf ervoor gekozen haar conclusies trekken alvorens het boekenonderzoek af te ronden. Dit komt voor haar risico en staat naar voorshands oordeel niet aan toewijzing van de gevraagde voorziening in de weg.
3.17.
De toewijzing van de gevorderde voorziening leidt tot een restitut1ens1co. 8vance verkeert immers naar eigen zeggen in betalingsproblemen. Daar staat tegenover dat op basis van hetgeen MA Group heeft aangevoerd niet aannemelijk is dat de bodemrechter wel zal oordelen dat sprake is van
material /acts or circumstances
als bedoeld in de SPA. Voorts weegt in het kader van een belangenafweging mee dat de koopprijs in gedeelten is verschuldigd en dat bij levering van de aandelen nog niet de gehele koopprijs verschuldigd zal zijn. Deze omstandigheid vermindert het restitutierisico. Dat risico wordt verder gemitigeerd doordat tegenover de betaling van
de koopprijs aan MA Group aandelen Brightmaven worden geleverd die ook een waarde vertegenwoordigen. Daarbij moet worden aangetekend dat 8vance verklaringen van [A] en [N] - haar twee grootste klanten die gezamenlijk voor ongeveer een/derde aan de omzet bijdragen - in het geding heeft gebracht waarin deze het vertrouwen in Brightmaven uitspreken en de waarde van de door Brightmaven geleverde diensten onderstrepen. Per saldo is het restitutierisico niet van dien aard, dat de uitkomst van de belangenafweging aan toewijzing van de gevorderde voorziening in de weg staat.
3.18.
Daarmee is
grief 3
eveneens gegrond, voor zover deze betrekking heeft op MA Group. Voor zover grief 3 ertoe strekt dat Mohawk (hoofdelijk) in de proceskosten wordt veroordeelt, faalt zij in het licht van hetgeen onder 3.6 is overwogen.
3.19.
Het hof zal de voorziening toewijzen als in het dictum vermeld. Het hof ziet aanleiding om de dwangsom te matigen en te maximeren.
3.20.
De grieven 2 en 3 slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover dit is gewezen tussen 8vance en MA Group. MA Group zal als ïn het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding van 8vance in beide instanties. In de procedure tussen 8vance en Mohawk zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd.
4
Beslissing
Het hof:
4.1.
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover gewezen tussen 8vance en MA Group, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
4.1.1.
veroordeelt MA Group om alles te doen en na te laten wat nodig is om ervoor te zorgen dat de door 8vance gehouden aandelen in Brightmaven binnen vijf werkdagen na betekening van dit arrest aan haar zullen worden overgedragen tegen betaling van de overeengekomen koopprijs conform het in de SPA bepaalde en mee te werken aan alle daarvoor vereiste (rechts)handelingen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van€ 100.000 ineens, te vermeerderen met€ 25.000 per dag (een dagdeel en weekenddag daarbij inbegrepen) dat zij daarvan in gebreke blijft en met een maximum van € 1.000.000;
4.2.
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
4.3.
in de procedure tussen 8vance en Mohawk: veroordeelt 8vance in de kosten van het geding in hoger  beroep, tot op heden aan de zijde van Mohawk begroot op nihil;
4.4.
in de procedure tussen 8vance en MA Group: veroordeelt MA Group in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van 8vance begroot op € 720,83 aan verschotten en € 980 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 841,83 aan verschotten en € 2.148 voor salaris en op € 157 voor nasalaris, te vermeerderen met € 80 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
4.5.
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
4.6.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.C. Faber, J.M. de Jongh en J.G. Sijmons en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 januari 2020.
Het bovenstaande bevat de vastlegging van de motivering van het reeds op 17 januari 2020 uitgesproken arrest en is op 24 januari 2020 aldus vastgesteld en bij ontstentenis van de voorzitter door mr. J.M. de Jongh ondertekend.