ECLI:NL:OGEAA:2020:539
OGEAA — Uitspraak 


Beschikking van 8 december 2020
Behorend bij AUA202002569
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
BESCHIKKING
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
FMC Santa Cruz Servicecenter N.V.
,
te Aruba,
EISERES,
hierna ook te noemen: FMC,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. S.A. Kock,
tegen:
[Naam gedaagde]
,
te Aruba,
GEDAAGDE,
hierna ook te noemen: [gedaagde],
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. D.G. Kock.
1
DE  PROCEDURE
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift tot ontbinding d.d. 15 oktober 2020;
- de mondelinge behandeling van 20 november 2020, waar partijen hun standpunt onder overlegging van een pleitnota nader hebben toegelicht.
1.2
Beschikking is bepaald op heden.
2
DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1
FMC exploiteert een benzinestation in Santa Cruz. [Gedaagde] is sinds 12 januari 2004 bij FMC in dienst in de functie van kassière tegen een salaris van Afl. 1.161,00 bruto per quincena.
2.2
In het benzinestation van FMC worden benzinebonnen verkocht met een waarde van Afl. 25,00 per stuk. De benzinebonnen zijn voorzien van een controlestrook, die door de kassière bij verkoop van de bon moet worden afgescheurd en in de kassa moet worden gelegd.
2.3
Bij brief van 14 januari 2020 (verzoekschrift, prod. 2) is [gedaagde] op staande voet ontslagen. Als reden wordt in de brief vermeld dat [gedaagde] heeft gefraudeerd bij de verkoop van benzinebonnen.
2.4
Bij verzoekschrift d.d. 1 april 2020 is [gedaagde] bij dit gerecht een procedure gestart, waarin zij zich beroep op de nietigheid van het ontslag op staande voet en waarin zij tevens doorbetaling van loon vordert.
3
DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
3.1
FMC verzoekt het gerecht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst met [gedaagde] per datum van indiening van het verzoekschrift, dan wel met ingang van een in goede justitie te bepalen termijn, te ontbinden op grond van gewichtige redenen in de zin der wet, zulks zonder toekenning van een vergoeding aan [gedaagde] en met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van de procedure.
3.2
Aan haar verzoek legt FMC het volgende ten grondslag. Op 9 januari 2020 heeft [gedaagde] de controlestroken van 12 door haar verkochte benzinebonnen niet in de administratie verwerkt en zij heeft de opbrengst van die benzinebonnen van afl. 300,00 verduisterd. Bij controle is gebleken dat in de twee maanden daarvoor de verkoop van 130 benzinebonnen niet in de administratie is verwerkt, hetgeen correspondeert met een niet verwerkte verkoopopbrengst van Afl. 3.250,00.
3.3	[
Gedaagde] voert hiertegen verweer. Het gerecht zal hierna, bij de beoordeling van het geschil, nader ingaan op de grondslagen van het verzoek en het daartegen gevoerde verweer.
4
DE BEOORDELING
4.1
Het verzoek van [gedaagde] om aan haar kosteloze rechtsbijstand te verlenen, zal als gegrond op de wet, hierna worden toegewezen.
De inhoud van het verzoek
4.2
Uit de aanhef van het verzoekschrift en uit het verzoekschrift zelf (nummer 22) volgt dat FMC heeft beoogd om een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding in te dienen, voor het geval mocht blijken dat het op 14 januari 2020 verleende ontslag op staande voet nietig is. Het gerecht zal het verzoek dan ook als zodanig begrijpen en beoordelen. [Gedaagde] wordt hierdoor, mede gezien de inhoud van haar pleitnota (nummer 3), niet benadeeld.
Het verweer dat er geen arbeidsovereenkomst meer bestaat
4.3
Het verweer dat het verzoek moet worden afgewezen omdat op dit moment geen arbeidsverhouding tussen partijen (meer) bestaat, wordt verworpen. Van de zijde van [gedaagde] is ter zitting verklaard dat de nietigheid van het op 14 januari 2020 verleende ontslag op staande voet is ingeroepen. Hierover loopt thans nog een bodemprocedure. Op dit moment is derhalve niet zeker of de arbeidsovereenkomst tussen partijen al dan niet voortduurt, zodat FMC belang heeft bij het voorwaardelijk door haar ingediende verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
Het verweer dat de ontbinding niet op grond van dringende reden kan worden uitgesproken
4.4
Het verweer dat het verzoek moet worden afgewezen omdat aan dit verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst dezelfde feiten ten grondslag zijn gelegd als aan het ontslag op staande voet wegens dringende reden, wordt eveneens verworpen. Het staat een werkgever die een ontslag op staande voet heeft gegeven, vrij om op dezelfde feitelijke grondslag een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken indien of voor het geval de werknemer niet in het ontslag op staande voet berust.
Het verweer dat [gedaagde] niet heeft gefraudeerd
-	de stellingen van FMC
4.5
FMC verwijt [gedaagde] het navolgende. Als er benzinebonnen worden verkocht, dan moeten de controlestroken die bij de verkochte bonnen behoren, in de kassa worden gelegd. Deze procedure hanteert FMC al jaren en is dus bij [gedaagde] bekend. Op 9 januari 2020 had [gedaagde] gedurende de dag dienst achter de kassa. Bij de telling van de kassa op 9 januari 2020 ontbraken er 12 controlestroken, aldus FMC. De betreffende benzinebonnen waren wel verkocht, zo blijkt uit video-opnames, maar de controlestroken bevonden zich niet in de kassa. Als dit het gevolg was van een vergissing van [gedaagde], dan zou het zo moeten zijn dat ze bij de verkoop van de benzinebonnen wel de opbrengst van de bonnen in de kassa had gedaan en dat alleen de controlestroken zouden ontbreken. Uit de kassaoptelling met betrekking tot 9 januari 2020 had dan een kassaoverschot van (12 x Afl. 25,00 =) Afl. 300,00 moeten blijken. Dat was niet het geval. Bovendien is uit de bekeken video-opname van die dag gebleken dat [gedaagde] die dag de 12 controlestroken na de verkoop van de benzinebonnen naast de kassa heeft gelegd, dat ze daarop andere kassabonnen heeft gelegd en vervolgens een papieren handdoek. Vervolgens heeft ze met de papieren handdoek ook de controlestroken weggehaald. Uit de handelwijze volgt dat ze aldus de controlestroken bewust (en niet per ongeluk) heeft laten verdwijnen.
4.6
Voorts, zo stelt [gedaagde] verder, blijkt uit de video-opnames dat er op het moment van de verkoop van de benzinebonnen een elektronische betaling is gedaan van Afl. 300,00 via een CMB-debitcard. Uit de bon van deze betaling (prod. 9 bij verzoekschrift) volgt dat deze betaling is gedaan om 14:57 uur. [Gedaagde] heeft verhuld dat ze deze betaling heeft ontvangen voor de verkoop van 12 benzinebonnen door valselijk in de administratie op te nemen dat deze betaling is gedaan voor de verkoop van Afl. 100,00 aan Elmar-bonnen (waarmee pre-paid stroom bij Elmar kan worden gekocht) en Afl. 200,00 aan diesel, voor welk laatste bedrag valselijk een verkoopbon is opgemaakt. Ter onderbouwing van die laatste stelling heeft FMC verwezen naar de bonnen die eveneens als productie 9 door haar zijn overgelegd. [Gedaagde] heeft deze valse verkoopbonnen opgemaakt om uiteindelijk Afl. 300,00 in cash uit de kassa te kunnen opnemen, zonder dat dit zou leiden tot een kassatekort die bij controle zou worden ontdekt, aldus FMC. Bij verdere controle is gebleken dat in de twee voorgaande maanden de verkoop van een groot aantal benzinebonnen niet in de kassa is verantwoord.
-	het verweer van [gedaagde]
4.7	[
Gedaagde] heeft betwist dat zij Afl. 300,00 in cash (of anderszins) uit de kas heeft gehaald om zichzelf daarmee te verrijken. Volgens haar blijkt uit de video-opnames van die dag ook niet dat ze geld uit de kassa heeft gehaald. De controlestroken van de benzinebonnen zijn per ongeluk niet in de kassa terecht gekomen en vervolgens door haar weggegooid. Ten aanzien van de dieselbon en de aantekening dat er voor Afl. 100,00 aan Elmar-bonnen is verkocht, heeft ze gesteld dat deze niet vals zijn.
-	de beoordeling van het verwijt van fraude
4.8
Bij de beoordeling van het geschil stelt het gerecht voorop dat een op grond van artikel 7A:1615w BW gevoerde procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad een op snelheid gerichte procedure is, waarin in beginsel op basis van de processtukken en de daarbij overgelegde producties een beslissing moet worden genomen, zonder dat partijen in de gelegenheid worden gesteld om nader bewijs te leveren. Met inachtneming van deze beperkingen oordeelt het gerecht als volgt.
4.9
FMC heeft haar stelling dat na controle in januari 2020 is gebleken dat er over de laatste 2 maanden van 2019 in totaal 130 verkochte benzinebonnen niet in de administratie zijn verantwoord, niet nader onderbouwd. Zij heeft ook niet gesteld dat [gedaagde] hiervoor verantwoordelijk is en dat zij de opbrengst zou hebben verduisterd. Het gerecht begrijpt dan ook dat FMC de stellingen dienaangaande niet aan het verzoek tot ontbinding ten grondslag legt en laat deze dan ook onbesproken.
4.10
Ten aanzien van het door FMC gestelde incident op 9 januari 2020 geldt het volgende. Door [gedaagde] is niet betwist dat die dag door haar 12 benzinebonnen zijn verkocht en dat de controlestroken niet in de kassa zijn gelegd. Het gerecht gaat er dan ook vanuit dat de controlestroken niet in de kassa zijn gelegd en dat de opbrengst van Afl. 300,00 van de verkoop van de benzinebonnen in de kas terecht is gekomen dan wel had moeten komen.
4.11
Uit het feit dat [gedaagde] de controlestroken van de 12 verkochte benzinebonnen niet in de kassa heeft gelegd, volgt dat zij op dit punt de voorgeschreven procedure niet heeft gevolgd, terwijl die procedure in het leven is geroepen om de controle van de verkoop van benzinebonnen mogelijk te maken. Het gerecht acht de onjuiste handelwijze van [gedaagde], van wie als kassière een grote zorgvuldigheid mag worden verwacht, op zichzelf dan ook al een ernstige fout bij de uitvoering van haar werkzaamheden.
4.12
Naar het oordeel van het gerecht laten de video-opnames bovendien geen ander oordeel toe dan dat [gedaagde] de controlestroken bewust niet in de kassa heeft gelegd en zodoende buiten de administratie heeft gehouden. Daartoe geldt het volgende.
4.13
Op zichzelf is het nog niet verdacht dat [gedaagde] niet terstond bij de verkoop van de benzinebonnen de controlestroken in de kassa heeft gelegd. Wel had mogen worden verwacht dat zij dit alsnog had gedaan, zodra zij daarvoor de gelegenheid had. Dit heeft zij niet gedaan. Vervolgens bedekt zij op een gegeven moment de controlestroken met meerdere kassabonnen. Zonder dat daar een reden voor is, bedekt zij aan het einde van de middag (17:28 uur op de video-opnames) de kassabonnen (waaronder nog steeds de controlestroken liggen) met een papieren handdoek. Weer later haalt zij een aantal kassabonnen onder de papieren handdoek vandaan. De controlestroken laat zij eronder liggen. De kassabonnen gooit ze weg. Weer even later pakt [gedaagde] de papieren handdoek samen met de controlestroken op en verfrommelt ze tot een prop. Zij verdwijnt met de prop in haar hand uit beeld, komt even later met een prop in haar hand terug en stopt deze prop  in haar tas. Opvallend is dat [gedaagde] bij een deel van de hier beschreven handelingen, anders dan bij de overige routinehandelingen, waarneembaar bedachtzaam om zich heen kijkt.
4.14
Uit de aldus waargenomen gang van zaken volgt dat [gedaagde] niet per ongeluk de stroken heeft weggegooid, althans is vergeten deze in de kassa te leggen. Uit het feit dat [gedaagde] aanvankelijk een aantal kassabonnen voorzichtig onder de papieren handdoek vandaan haalt, blijkt immers dat zij zich er bewust van was dat zich onder de handdoek nog de nodige bescheiden bevonden. Zij moet op dat moment hebben geweten dat ook de controlestroken zich daar nog bevonden. Ook bij het wegnemen van de papieren handdoek en het verfrommelen hiervan, moet ze hebben gemerkt dat ze toen ook de controlestroken in haar hand had. Ook acht het gerecht het niet waarschijnlijk dat de controlestroken per ongeluk zijn bedekt met de kassabonnen en de papieren handdoek. In dat oordeel betrekt het gerecht dat [gedaagde] zich bewust was van de aanwezigheid van de beveiligingscamera boven de kassa en dat het bedekken van de controlestroken kennelijk mede tot doel had om het laten verdwijnen van de controlestroken voor de camera te verbergen. Nu [gedaagde] de controlestroken niet per ongeluk heeft laten verdwijnen, is de conclusie geen andere dan dat zij dit bewust heeft gedaan.
4.15	[
gedaagde] heeft voor haar handelwijze geen verklaring gegeven. Naar het oordeel van het gerecht kan de conclusie geen andere zijn dan dat zij door de controlestroken buiten de kassa (en daarmee buiten de administratie) te houden, heeft gepoogd de verkoop van de benzinebonnen te verhullen. De vraag of [gedaagde] de opbrengst van de verkoop van de benzinebonnen uit de kassa heeft ontvreemd - zoals door FMC is gesteld en door [gedaagde] is betwist - behoeft naar het oordeel van het gerecht geen beantwoording. Van een kassière mag een grote zorgvuldigheid worden verwacht bij het volgen van de procedureregels, in het bijzonder ook van de regels die erop gericht zijn om een controle van de kassa mogelijk te maken. De enkele omstandigheid dat een kassière deze procedureregels bewust schendt teneinde de verkoop van een product te verhullen, is - mede vanwege de schending in het vertrouwen die dit meebrengt - zodanig ernstig dat er sprake is van een gewichtige reden die de ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Het gerecht zal de arbeidsovereenkomst hierna dan ook met ingang van 11 december 2020 ontbinden. Aangezien de gewichtige reden tevens een dringende reden oplevert in de zin van artikel 7A:1615o lid 1 BW, is er geen grond om aan [gedaagde] een vergoeding ten laste van FMC toe te kennen.
4.16
Als de in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] worden veroordeeld in de kosten van de procedure, die aan de zijde van FMC worden begroot op Afl. 450,00 aan griffierecht, op Afl. 194,00 aan explootkosten en op Afl. 2.500,00 aan salaris voor gemachtigde.
5
DE UITSPRAAK
De rechter in dit gerecht verleent [gedaagde] kosteloze rechtsbijstand en recht doende:
5.1
ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 11 december 2020, voor het geval in rechte komt vast te staan dat tussen partijen nog een arbeidsovereenkomst bestaat;
5.2
veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure, die aan de zijde van FMC worden begroot op Afl. 450,00 aan griffierecht, op Afl. 194,00 aan explootkosten en op Afl. 2.500,00 aan salaris voor gemachtigde;
5.3
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gewezen door mr. J.J. Verhoeven, rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 8 december 2020 in aanwezigheid van de griffier.