ECLI:NL:GHSHE:2020:3202
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Team familie- en jeugdrecht
Uitspraak: 15 oktober 2020
Zaaknummer: 200.268.254/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/02/357029 FA RK 19-1714
in de zaak in hoger beroep van:
[de vader]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: de vader,
advocaat: mr. U. Santi,
tegen
[de moeder]
,
wonende te [woonplaats] ,
verweerster,
hierna te noemen: de moeder
,
advocaat: mr. I.P.M.J. Nelemans.
Deze zaak gaat over [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2016 te [geboorteplaats] .
In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
- de Raad voor de Kinderbescherming, regio Zuidoost-Nederland, locatie [locatie] .
hierna te noemen: de raad.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (Breda) van 30 augustus 2019.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 25 oktober 2019, heeft de vader, voor zover thans nog van belang, verzocht voormelde beschikking te vernietigen en zijn oorspronkelijke verzoek, kort gezegd om alleen te worden belast met het gezag over [minderjarige] , alsnog te honoreren.
2.2.
Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 13 december 2019, heeft de moeder verzocht het verzoek van de man af te wijzen en de beschikking van de rechtbank in stand te laten.
Op 10 september 2020 heeft de moeder in aanvulling op haar verweerschrift een zelfstandig verzoek ingediend tot omgang tussen haar en [minderjarige] , inhoudende dat [minderjarige] één keer per week door een medewerker van Stichting [stichting] of door de zus van de vader wordt overgedragen aan de moeder gedurende twee uur aangesloten tijdens een middag per week, zodat de moeder en [minderjarige] contact kunnen hebben zonder dat de vader, noch zijn familie daarbij aanwezig is. Als deze omgang goed verloopt, kan deze omgang worden uitgebreid naar één weekend per veertien dagen zodra de moeder beschikt over een eigen woning. De moeder verzoekt deze regeling in te laten gaan vanaf 1 oktober 2020.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 september 2020. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
-
de moeder, bijgestaan door haar advocaat [NAAM]I.A. Mohamed (tolkennummer 4640);
-
de raad, vertegenwoordigd door mevrouw [vertegenwoordiger van de raad] .
2.4.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van het V-formulier van 27 augustus 2020 met bijlagen van de advocaat [NAAM].
3
De beoordeling
3.1.
Partijen zijn op 24 mei 2016 met elkaar gehuwd. Voorafgaand aan het huwelijk is geboren:
-	[minderjarige] (hierna:
[minderjarige]
), op [geboortedatum] 2016 te [geboorteplaats] .
De ouders hebben samen het gezag over [minderjarige] . [minderjarige] heeft formeel haar hoofdverblijfplaats bij de moeder, maar verblijft feitelijk sinds augustus 2018 bij de vader.
3.2.
Bij beschikking van 10 maart 2017 heeft de rechtbank tussen partijen de echtscheiding uitgesproken en, voor zover thans relevant, bepaald dat [minderjarige] haar hoofdverblijfplaats bij de moeder heeft. Partijen zijn in een ouderschapsplan overeengekomen dat de vader twee dagdelen per week gedurende maximaal vijf uur contact heeft met [minderjarige] .
3.3.
Uit het dossier en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat de moeder en [minderjarige] elkaar vanaf augustus 2018 niet of nauwelijks meer hebben gezien.
De moeder heeft circa zes maanden een zwervend bestaan geleid en verblijft sinds ongeveer één jaar in de crisisopvang van [opvang] in [plaats 1] .
Procedure eerste aanleg.
3.4.
De vader heeft de rechtbank verzocht om voortaan alleen te worden belast met het gezag over [minderjarige] . De moeder is in eerste aanleg niet verschenen.
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de vader afgewezen.
Procedure hoger beroep
3.5.
De vader kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen. In zijn beroepschrift, zoals aangevuld tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, voert hij, kort samengevat, het volgende aan.
De moeder communiceert niet en reageert niet op berichten van vader. De vader neemt initiatief om met de moeder in contact te komen en hij ziet op Whatsapp dat zij ‘online’ is, maar zij reageert nergens op. Het is voor de vader onmogelijk om gezagsgerelateerde beslissingen betreffende [minderjarige] te nemen, nu hij zich steeds geconfronteerd ziet met instanties en/of personen die van de vader verlangen dat de andere gezaghebbende ouder – de moeder –  ook moet tekenen. De huidige situatie van het gezamenlijk gezag is een wassen neus geworden. De moeder geeft geen enkele invulling meer aan dat gezag.
De vader is feitelijk nog niet tegen problemen aangelopen.. De school kon hij zelf regelen. De identiteitskaart wilde de vader voor de zekerheid regelen voor het geval de school een bewijs wilde. De vader heeft de moeder toen via haar advocaat [NAAM]meegewerkt aan het verkrijgen van de identiteitskaart. In februari 2020 heeft de moeder een paar nachten bij de zus van de vader gelogeerd. Hij heeft toen ook met de moeder gesproken.
De vader heeft geen vertrouwen meer in de moeder; ze is te lang weggeweest.
3.6.
De moeder voert in haar verweerschrift, zoals aangevuld tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, kort samengevat, het volgende aan.
De moeder is na de echtscheiding haar woning kwijtgeraakt. Het was daarom de bedoeling dat [minderjarige] tijdelijk voor ongeveer drie maanden bij de vader zou. Uiteindelijk heeft de moeder zes maanden een zwervend bestaan geleid. De moeder logeerde in die tijd bij vrienden en kennissen en had geen contact met [minderjarige] . De vader wist toen niet waar de moeder verbleef. De moeder was al die tijd wel telefonisch bereikbaar voor de vader; zij heeft [minderjarige] niet willen opgeven. Het klopt dat zij afspraken niet nakwam, maar dat had te maken met de moeilijke fase waarin zij zich toen bevond.
De moeder verblijft nu bij [opvang] (crisisopvang in [plaats 1] ). Er wordt ingezet op herstel van haar inkomen via een bijstandsuitkering, het vinden van een woning en herstel van contact met [minderjarige] . De moeder wil haar gezag behouden en beslissen over gezagskwesties. Er is geen sprake van een duurzaam verstoorde communicatie tussen partijen. De moeder heeft haar medewerking verleend aan het aanvragen identiteitsbewijs voor [minderjarige] . Zij heeft geen gezagskwesties tegengehouden.
De moeder ziet haar toekomst met [minderjarige] ; ze wil [minderjarige] graag zien opgroeien en samen met de vader spreken over haar welzijn. De moeder wil geen problemen meer. [minderjarige] zou weer bij haar kunnen komen wonen. De moeder heeft [minderjarige] in maart 2020 voor het laatst gezien. De moeder ging toen naar de zus van de vader in [plaats 2] . [minderjarige] was daar ook, omdat de zus op haar past als de vader werkt. De moeder heeft een paar nachten gelogeerd bij deze zus. De moeder heeft de vader toen ook gesproken.
De moeder accepteert alle hulp die nodig is om het contact met [minderjarige] weer op gang te brengen. Het tijdelijk hebben van geen contact is geen reden om eenhoofdig gezag aan de vader toe te kennen. De moeder heeft haar leven weer op orde. Het gezag bij de moeder weghalen, zou een stap terug zijn en daarvoor is geen aanleiding.
3.7.
De raad heeft ter mondelinge behandeling verklaard dat [minderjarige] duidelijkheid nodig heeft. De afgelopen jaren heeft ze dat gemist. De moeder was niet voldoende in beeld. De ouders moeten met elkaar aan de slag om de omgang tussen de moeder en [minderjarige] op gang te krijgen. Het tempo van [minderjarige] zou hierin leidend moeten zijn. De raad ziet ruimte bij de ouders, maar ook wantrouwen. De ouders kunnen zichzelf aanmelden voor een traject omgangsbegeleiding.
Het is verdrietig dat de moeder een moeilijke tijd heeft gehad. De raad ondersteunt het verzoek van de vader om het gezag voortaan alleen bij hem neer te leggen, omdat de aanvaardbare termijn voor [minderjarige] is verstreken.
Het hof overweegt als volgt.
Verzoek tot omgang
3.8.
Het hof zal de moeder niet-ontvankelijk verklaren in haar zelfstandig verzoek in hoger beroep tot vaststelling van een omgangsregeling met [minderjarige] ; op grond van art 362 Rv kan dit verzoek niet voor het eerst in hoger beroep worden gedaan. Bovendien is dit verzoek dusdanig laat ingediend, dat het strijd oplevert met de goede procesorde.
Verzoek tot wijziging gezag
3.9.1.
Het hof stelt vast dat de moeder en de vader sinds de echtscheiding gezamenlijk het ouderlijk gezag over [minderjarige] zijn blijven uitoefenen.
3.9.2.
Ingevolge artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
De rechter bepaalt dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
Ten behoeve van de raadsvertegenwoordiger wijst het hof erop dat dit het criterium is dat dient te worden beoordeeld en niet het criterium van de gezag beëindigende maatregel van  artikel 1:266 BW waar de “aanvaardbare termijn” wel het uitgangspunt is.
3.9.3.
Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders brengt niet zonder meer mee dat het in het belang van de kinderen is dat het ouderlijk gezag aan één ouder moet worden toegekend. Wel is voor gezamenlijk gezag vereist dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen.
3.9.4.
Uit het dossier en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat de moeder een moeilijke periode heeft doorgemaakt waarin zij niet beschikbaar is geweest voor de vader en [minderjarige] . De moeder heeft gedurende een periode van ongeveer zes maanden weinig tot geen invulling gegeven aan haar moederrol. Die situatie is nu niet meer aan orde. De moeder zwerft niet meer en heeft sinds een jaar weer een vaste verblijfplek bij [opvang] . [opvang] begeleidt de moeder op meerdere levensgebieden en helpt haar ook in het vinden van een eigen woning. De moeder wil graag weer een rol spelen in het leven van [minderjarige] en heeft begin 2020 zelf contact opgenomen met de zus van de vader, omdat zij wist dat [minderjarige] daar zou zijn. De moeder heeft toen een paar nachten gelogeerd bij deze zus en vader gezien en gesproken. Zij hebben toen ook de identiteitskaart samen aangevraagd. Gelet op deze ontwikkelingen ziet het hof voldoende aanwijzingen dat de situatie binnen afzienbare tijd verder zal kunnen verbeteren en dat de moeder weer in staat zal zijn om de ouderrol op zich te nemen.
3.9.5.
Het hof overweegt verder dat niet is gebleken dat de moeder, in de tijd dat zij afwezig was, haar ouderlijk gezag heeft gebruikt om beslissingen rondom [minderjarige] te frustreren en dat evenmin is gebleken dat de moeder het nemen van (andere) gezamenlijke beslissingen van enig belang over [minderjarige] onmogelijk heeft gemaakt doordat zij afwezig en onbereikbaar was. Sterker nog, de vader heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat hij feitelijk geen concrete problemen heeft ervaren. Toen de vader de moeder nodig had om een identiteitskaart voor [minderjarige] te regelen, is de moeder meegegaan naar de gemeente en heeft zij meegewerkt om dit voor elkaar te krijgen. Kennelijk, ook al ging het moeizaam, is vader toch in staat geweest om de moeder te bereiken toen dit nodig was voor [minderjarige] .
3.9.6.
Al met al ziet het hof in het dossier geen aanknopingspunten dat [minderjarige] klem of verloren is geraakt tussen haar ouders en ook niet dat het anderszins noodzakelijk is in het belang van [minderjarige] om de vader voortaan – zonder de moeder – het gezag over haar te laten uitoefenen. Het hof neemt hierbij ook in aanmerking dat de moeder de eerste 2,5 jaar van [minderjarige] ’s leven een betrouwbare ouder is geweest en zij ook al die tijd de hoofdopvoeder van [minderjarige] is geweest. Dit betekent dat de grieven van de man falen en het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen..
3.9.7.
Het is nu voor [minderjarige] het belangrijkste dat de ouders het gesprek met elkaar aangaan om ervoor te zorgen dat de moeder en [minderjarige] elkaar weer op regelmatige basis gaan zien. Het gezag van de moeder beëindigen past daar op dit moment helemaal niet bij; de moeder moest juist terugkomen in het leven van [minderjarige] en niet verder op afstand komen te staan.
3.9.8.
Beslist wordt als volgt.
4
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking;
verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van
deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het centraal gezagsregister;
compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. C.N.M. Antens, E.M.C. Dumoulin en H.M.A.W. Erven en is op 15 oktober 2020 uitgesproken door mr. E.M.C. Dumoulin in het openbaar in tegenwoordigheid van mr. D. van der Horst, griffier.