ECLI:NL:OGHACMB:2020:248
OGHACMB — Uitspraak 


GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN
ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN
BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
Vonnis in de zaak
:
de naamloze vennootschap
EXPLOITATIE MAATSCHAPPIJ BRAKKEPUT N.V.,
gevestigd in Curaçao,
hierna te noemen: EMB,
oorspronkelijk gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, thans appellante,
gemachtigden: mrs. E.R. de Vries en C.R. Rutte,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon de
STAAT DER NEDERLANDEN
,
ten deze handelend namens het krijgsmachtsdeel de Koninklijke Marine,
domicilie kiezende aan het kantoor van de gemachtigde hierna vermeld,
hierna te noemen: KM,
eiser in conventie en gedaagde in reconventie, thans geïntimeerde,
gemachtigden: mrs. Th. Aardenburg en S.X.T. Hato,
1
Het verloop van de procedure
1.1.
Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en verzocht, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht) wordt verwezen naar het tussen partijen gewezen en op 1 oktober 2018 uitgesproken vonnis. De inhoud van dit vonnis geldt als hier ingevoegd.
1.2.
EMB is bij akte van appel op 9 november 2018 in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis. In een op 20 december 2018 ingekomen memorie van grieven heeft zij vijf grieven voorgedragen en geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen en in conventie de vorderingen van KM alsnog zal afwijzen en in reconventie haar vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van KM in de kosten van beide instanties.
1.3.
KM heeft in een memorie van antwoord, met producties, het appel bestreden en geconcludeerd tot bevestiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van EMB in de kosten.
1.4.
Op 11 juni 2019 hebben de gemachtigden van partijen pleitaantekeningen overgelegd. Bij die van EMB is een tevoren aan de wederpartij gezonden productie gevoegd.
1.5.
Vonnis is nader bepaald op vandaag.
2
Ontvankelijkheid
Het hoger beroep is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat EMB daarin kan worden ontvangen.
3
Beoordeling
3.1.
Het Gerecht is uitgegaan van de volgende feiten (eindvonnis, onder 2):
2.1.
Sinds 1996 is KM eigenaar van twee percelen grond te Brakkeput Ariba. Op de percelen beheerde KM tot 2004 een personeelsfaciliteit, primair bedoeld voor Defensie- en Kustwachtpersoneelsleden die geplaatst zijn op Curaçao, geheten het Marine watersport- en recreatiecentrum Brakkeput. De faciliteit is bedoeld om de personeelsleden gelegenheid te geven tegen schappelijke prijzen op en rond het water te recreëren. Tot de faciliteit behoorde tevens een horecagelegenheid, nu bekend als de Boathouse. De exploitatie geschiedde in eigen beheer.
2.2.
In 2004 is KM op zoek gegaan naar een andere partij om Brakkeput te exploiteren. In de betreffende uitnodigingsbrief van KM aan een aantal geselecteerde partijen staat onder meer:
Teneinde zich meer op haar kerntaken te kunnen richten en tegelijkertijd de faciliteiten van Brakkeput te behouden, zoekt de KM een partij waaraan de exploitatie van Brakkeput bij overeenkomst kan worden overgedragen. In een toekomstige situatie kan de eventuele overcapaciteit worden aangewend, wellicht tegen hogere tarieven, ten behoeve van anderen dan de bovengenoemde doelgroep. De KM heeft het voornemen om met een bruikleenovereenkomst de voorwaarden vast te leggen, waaronder de exploitatie zal geschieden. In beginsel vormt de huidige catalogus met producten en prijzen van WMRC Brakkeput hiervoor een eerste uitgangspunt.
2.3.
Op 29 december 2004 sloot KM met EMB een overeenkomst, door partijen genoemd de ‘BRUIKLEENOVEREENKOMST’ (hierna: de overeenkomst), waarbij het gehele terrein met vaartuigen en opstallen in gebruik werd gegeven aan EMB onder bepaalde voorwaarden. De toenmalige directeur van EMB, Uitslag, was toen nog werkzaam voor KM.
2.4.
In de overeenkomst is onder meer bepaald dat de exploitatie van het horecagedeelte vijf jaar zou duren, tot 28 februari 2010. Voorts is bepaald dat ingebruikgever (KM) het object uitsluitend in bruikleen geeft onder de condities en voorwaarden die daaraan in de overeenkomst zijn gesteld (artikel 1 lid 2).  In artikel 5 is het volgende bepaald:
1. Bruiklener verkrijgt het Object van Ingebruikgever in bruikleen gedurende de looptijd van de overeenkomst. Enerzijds verkrijgt Bruiklener hiermee binnen de kaders die worden gevormd door de exploitatiecondities in Bijlage 1 de mogelijkheid om het Object te exploiteren. Anderzijds houden de exploitatiecondities een aantal diensten in, die Bruiklener zal verlenen aan ingebruikgever. In verband hiermee is een maandelijkse vergoeding overeengekomen, groot ANG 1,00, te voldoen door Bruiklener aan Ingebruikgever.
2.5.
De ‘exploitatiecondities’ zijn verwoord in een bijlage bij de overeenkomst. Daarin is onder meer het volgende bepaald:
Doelgroep.
De doelgroep bestaat primair uit Defensie- en Kustwacht-personeelsleden geplaatst op de Nederlandse Antillen of Aruba, met inbegrip van gezinsleden en ouders. (…)
Prijzen doelgroep.
Op de horeca-prijzen krijgt de doelgroep op vertoon van de Defensiepas 10% korting.
Vrijheid restcapaciteit / buiten doelgroep.
Het is de bruiklener vrij om de restcapaciteit naar eigen inzicht te verhuren binnen de onder 1 t/m 3 gegeven kaders. Dit wil zeggen dat de bruiklener op basis van marktwerking voor gasten buiten de primaire doelgroep vrij is om zelf prijzen te stellen.
2.6.
Op 1 september 2006 heeft Uitslag zijn aandelen in EMB verkocht aan de huidige aandeelhouders. KM was hiervan niet op de hoogte. Toen KM op de hoogte raakte van deze verkoop zijn KM en EMB in gesprek gegaan over de overeenkomst. Dit heeft geleid tot een ‘Amendement 1 bij Overeenkomst Marinewaterstportcentrum Brakkeput …’ (verder: het amendement) dat op 14 december 2007 in werking is getreden. In artikel 1 van het amendement staat:
1. Ingebruikgever geeft aan Bruiklener in bruikleen het in de considerans omschreven Object en goederen voor de duur van 10 jaren, ingaande 25 juli 2006, derhalve eindigend op 24 juli 2016. Op 1 juli 2015 zal Ingebruikgever aangeven of zij de intentie heeft de uitbesteding van de exploitatie opnieuw onder de alsdan geldende condities te verlengen met eenzelfde periode, of dat Ingebruikgever de uitbesteding gaat beëindigen. Beëindiging kan slechts plaatsvinden op redelijke gronden of voor dwingend eigen gebruik.
2. Ingebruikgever geeft het Object uitsluitend in bruikleen ter exploitatie als watersport-, recreatie- en horecagelegenheid, onder de condities en voorwaarden die daaraan in deze overeenkomst zijn gesteld.
2.7.
Als bijlage 1 bij het amendement zijn de aangepaste exploitatiecondities opgenomen. Hierin staat onder meer:
3. Doelgroep
De doelgroep bestaat uit defensiepersoneel en leden van de Kustwacht Nederlandse Antillen en Aruba, geplaatst of tewerkgesteld in het Caribisch gebied. Tot de doelgroep worden gerekend de partner, alsmede kinderen en ouders; (…)
4. Prijzen doelgroep
Voor de doelgroep geldt op vertoon van de defensielegitimatie voor alle horecaprijzen op de menukaart een korting van 30%. (…)
2.8.
De Boathouse heeft zich vervolgens verder ontwikkeld tot een meer commercieel restaurant. In 2006 werd (volgens EMB) een omzet gehaald betreffende netto verkopen van NAf 395.903,77. In de jaren daarna tot 2015 was de omzet steeds boven 1 miljoen NAf, zoals bijvoorbeeld in 2007 een bedrag van NAf 1.280.371,71 en in 2008 een bedrag van NAf 1.848.664,69.
2.9.
Mede ingegeven door inmenging van de kant van de Stichting Johannes Bosco (verder: SJB), de vorige eigenaar van de percelen, zijn partijen vanaf 2009/2010 in een discussie geraakt over verdere exploitatie van de Boathouse.
2.10.
Tussen SJB enerzijds en KM en EMB anderzijds zijn procedures gevoerd met als inzet door SJB dat de commerciële uitbating van het restaurant diende te stoppen. SJB heeft een daartoe strekkend verzoekschrift ingediend op 27 maart 2013.
2.11.
KM heeft per brief van 27 juni 2013 aan EMB laten weten dat de overeenkomst wordt beëindigd tegen 24 juli 2016. In de brief staat onder meer het volgende:
Met inachtneming van hetgeen is bepaald in artikel 1 lid 1 van Amendement 1 van 17 december 2007, kan ik de overeenkomst op redelijke gronden beëindigen.
Zoals reeds eerder is aangegeven is de Koninklijke Marine van mening dat uw commerciële activiteiten dermate groot zijn geworden, dat zij de oorspronkelijke doelstelling overschrijden. Daarnaast ben ik van mening dat het ondersteunen van commerciële activiteiten van deze aard, te weten een voor het algemeen publiek toegankelijk restaurant, niet past bij de taakstelling van Defensie en de huidige financiële werkelijkheid van onze organisatie. De huidige exploitatie gaat voorbij aan de bruikleenovereenkomst en de insteek van de Koninklijke Marine om wat extra’s te doen voor haar personeel op Curaçao in de vorm van een Marine watersportcentrum met een beperkte horeca ondersteuning van de vereniging.
Hoewel in het huidige oneigenlijke gebruik aanleiding kan worden gevonden voor een beëindiging op korte termijn, ben ik van mening dat u, nu het overleg met de Stichting Johannes Bosco enerzijds en met uw Maatschappij anderzijds lang heeft geduurd, een redelijke termijn moet worden gegund om de activiteiten van de Boathouse af te bouwen en geheel te beëindigen.
Ik meen derhalve dat, door aan te sluiten bij de einddatum van de overeenkomst, met de einddatum van 24 juli 2016 u een alleszins redelijke termijn wordt geboden uw activiteiten te staken. De Koninklijke Marine zal de bruikleenovereenkomst van 29 december 2004, geamendeerd op 14 december 2007, bij ommekomst op 24 juli 2016 niet verlengen.
2.12.
EMB heeft in haar antwoordbrief van 1 augustus 2013 betwist dat er een reden zou zijn voor beëindiging. Volgens EMB was het juist de afspraak dat zij de Boathouse commercieel zou uitbaten en heeft zij zich daaraan gehouden. In de brief staat verder onder meer:
Concluderend is EMB er stellig van overtuigd dat de eigenlijke reden van de door KM gewenste beëindiging van de overeenkomst ligt in de dreiging van de door SJB geëntameerde gerechtelijke procedure. Zulks kan onder de omstandigheden van het geval evenwel niet gelden als een redelijke grond voor beëindiging. EMB kan dan ook onder geen beding akkoord gaan met de (plotseling) door u gewenste voorbehoudloze beëindiging van de overeenkomst tussen partijen, zoals aangezegd in uw brief van 27 juni 2013.
Tenslotte zij vermeld dat er naar het oordeel van EMB in casu geen sprake is van bruikleen, zoals het kopje van de vigerende overeenkomst tussen partijen vermeld, maar van een huursituatie. In tegenstelling tot een ‘echte’ bruikleensituatie, betaalt EMB immers weldegelijk een vergoeding aan KM voor het huurgenot. De (huur-)vergoeding die EMB aan KM betaalt, is opgebouwd uit een drietal componenten:
1. Op basis van artikel 5.1 van Amendement 1 dient EMB maandelijks ANG 1,- aan KM te betalen (…)
2. Op basis van bijlage 1 van Amendement 1 dient EMB aan personeel van KM en hun eerstegraadsfamilieleden een korting van 30% te verlenen op alle horecaprijzen; en
3. Op basis van bijlage 4 van Amendement 1 dient EMB extra onderhoud te plegen aan de opstallen; het betreft onderhoud wat normaliter voor rekening van de verhuurder (…) zou komen.
De hierboven onder 2) en 3) genoemde huurvergoedingen tezamen kosten EMB ongeveer NAf 40.000,- op jaarbasis en de jaarhuurprijs die EMB aan KM betaalt bedraagt dan ook (bij benadering) NAf 40.012,-.
2.13.
SJB is in eerste aanleg in het gelijk gesteld bij vonnis van 13 oktober 2014 (AR 61687/2014). EMB (niet KM) heeft hoger beroep ingesteld. Het vonnis is door het hof bij vonnis van 28 juli 2015 (AR 61687 – H 148/15) vernietigd.
2.14.
Op 29 maart 2016 heeft KM tegen EMB een kort geding aangespannen met als inzet ontruiming. Bij vonnis van 27 mei 2016 (KG 78301/2016) is de vordering afgewezen. KM is in appel gegaan. Bij vonnis van 21 februari 2017 (KG  78301/16 – H 246/16) is het vonnis met verbetering van gronden bevestigd.
2.15.
Vervolgens heeft KM zich op 10 april 2017 tot de Huurcommissie gewend met een verzoekschrift toestemming beëindiging huur. (…).
3.2.
Aan deze feitenvaststelling voegt het Hof toe dat de Huurcommissie bij beschikking van 5 juli 2018 KM – op basis van het Hof
kortgeding
vonnis dat uitgaat van het bestaan van een huurovereenkomst – toestemming heeft verleend de huurovereenkomst te beëindigen per 1 december 2018 en EMB heeft bevolen het Marine Watersport en Recreatie Centrum Brakkeput te verlaten (productie A bij memorie van antwoord). Het Gerecht heeft in beroep bij beschikking van 19 december 2018 – dat is
nadat
het in het onderhavige appel bestreden vonnis van 1 oktober 2018 in een bodemprocedure was gewezen – de beschikking van de Huurcommissie vernietigd en zichzelf niet-ontvankelijk verklaard in het verzoek tot beëindiging van de overeenkomst tussen KM en EMB (productie 17 bij pleitnota zijdens EMB in appel).
3.3.
In de onderhavige bodemprocedure heeft KM ontruiming gevorderd, hetgeen in het bestreden vonnis is toegewezen. Volgens het Gerecht is sprake van een bruikleenovereenkomst en niet van een huurovereenkomst. Het Gerecht heeft geconcludeerd dat KM de overeenkomst rechtsgeldig heeft opgezegd en heeft om die reden de reconventionele vorderingen ter zake van schadevergoeding afgewezen. Hiertegen richt zich het appel van EMB.
3.4.
Het Gerecht heeft onder meer overwogen:
4.1.
In de eerste plaats wordt het betoog van EMB dat de overeenkomst tussen partijen is aan te merken als een huurovereenkomst en niet als een bruikleenovereenkomst besproken.
4.2.
In lid 1 van artikel 7A: 1759 BW is bepaald: Bruiklening is een overeenkomst, waarbij de ene partij aan de andere een zaak om niet ten gebruike geeft, onder voorwaarde dat degene, die deze zaak ontvangt, dezelve, na daarvan gebruik te hebben gemaakt, of na een bepaalde tijd, zal teruggeven.
4.3.
In lid 1 van artikel 7: 201 BW is bepaald: Huur is de overeenkomst waarbij de ene partij, de verhuurder, zich verbindt aan de andere partij, de huurder, een zaak of een gedeelte daarvan in gebruik te verstrekken en de huurder zich verbindt tot een tegenprestatie.
4.4.
Bij de beantwoording van de vraag hoe de tussen partijen gesloten overeenkomst moet worden gekwalificeerd, is niet doorslaggevend hoe de contractuele relatie is betiteld. Bepalend is of in de gegeven omstandigheden, gelet op hetgeen partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, de inhoud en de strekking van de overeenkomst van dien aard zijn dat deze in hun geheel beschouwd als (bruikleen of als) huurovereenkomst kunnen worden aangemerkt (ECLI:NL:HR:2011:BO9673 betreffende een timeshare-overeenkomst).
4.5.
Als uitgangspunt wordt voorop gesteld dat KM eigenaar is van de percelen en bij uitsluiting bevoegd om te bepalen wat op die percelen gebeurt en onder welke voorwaarden. Het achterliggende doel van de overeenkomst was het behoud van watersportrecreatie mogelijkheden voor personeel van KM enerzijds en de mogelijkheid van exploitatie van eventuele overcapaciteit van Brakkeput door een derde, verbonden aan voorwaarden, anderzijds. Dit doel blijkt uit de tekst van de uitnodigingsbrief uit 2004 (zie 2.2.). KM wenste grip te houden op Brakkeput. Die wens kreeg onder meer gestalte doordat de contractspartij uit de eigen geledingen kwam. Ook komt dat tot uitdrukking in de overeenkomst met de exploratiecondities. Daarin staat dat de doelgroep primair bestaat uit eigen personeel en dat deze groep korting moet krijgen voor wat betreft horecaprijzen. Tegen die achtergrond dient de overeenkomst te worden gezien.
4.6.
Voor wat betreft inhoud en strekking van de overeenkomst spitst het debat zich vervolgens toe tot de vraag of er sprake is van een voldoende bepaalbare tegenprestatie in ruil voor het gebruik van het terrein en de opstallen. Dit vormt immers het kenmerkende verschil tussen een bruikleenovereenkomst en een huurovereenkomst.
4.7.
Volgens EMB is het gegeven dat zij korting verlenen aan KM personeel te beschouwen als een tegenprestatie. KM ziet dat anders. Het Gerecht overweegt als volgt. De korting was een voorwaarde voor de exploitatie. De uitgangspositie was immers dat Brakkeput werd gefaciliteerd door KM zélf, voor eigen personeel. Slechts restcapaciteit c.q. overcapaciteit kon worden geëxploiteerd ten behoeve van gasten buiten de primaire doelgroep. De exploitatie werd onder die voorwaarde uit handen gegeven. EMB is met die basis begonnen aan de exploitatie van de Boathouse. Dit stond duidelijk in zowel de uitnodigingsbrief als de overeenkomst van 29 december 2004 als de exploitatiecondities (zie 2.2., 2.3., 2.4. en 2.5. ). Van een tegenprestatie in de zin van korting kan daarom niet worden gesproken. EMB lijkt te beredeneren dat commerciële uitbating het startpunt is, waar dan tegenover staat dat er korting moet worden gegeven, zodat als het ware wordt ingeleverd op de winst. Maar dit strookt niet met de wijze waarop partijen met elkaar in zee zijn gegaan. Dat opnieuw met EMB is onderhandeld nadat KM werd geconfronteerd met de aandelenoverdracht en er toen een hogere korting is overeengekomen doet niets af aan het voorgaande. Onder die omstandigheden en tegen die achtergrond kan de korting dus niet worden aangemerkt als een tegenprestatie in de zin van artikel 7: 201 BW.
4.8.
De kosten die EMB kwijt is aan klein onderhoud en aan bewaking zijn evenmin aan te merken als een tegenprestatie voor het gebruik in de zin van artikel 7: 201 BW en wel als verplichting uit hoofde van artikel 7A: 1763 BW. Dit geldt evenzeer voor het symbolische bedrag van NAf 1,- per maand.  Bij samenvoeging van die kosten is derhalve evenmin sprake van een tegenprestatie.
4.9.
Voorgaande leidt tot de conclusie dat de inhoud en de strekking van de overeenkomst van dien aard zijn dat de overeenkomst in het geheel beschouwd niet valt aan te merken als een huurovereenkomst en wel als een bruikleenovereenkomst. EMB gebruikt de geleende zaak in feite om niet. Bij huur, anders dan bij bruikleen, ligt voor de hand dat de prestaties over en weer min of meer gelijkwaardig zijn. Daarvan is hier geen sprake. KM heeft in die zin terecht naar voren gebracht dat sprake is van een soort verkapte subsidie door KM aan EMB aangezien KM verantwoordelijk is voor het terrein en het groot onderhoud, terwijl daar geen gelijkwaardige prestatie tegenover staat.
4.10.
Vervolgens verweert EMB zich met het betoog dat niet op redelijke gronden is opgezegd. Volgens EMB ontbreken deze gronden aangezien EMB zich heeft gehouden aan de tussen partijen geldende afspraken. Zij heeft in dat verband aangevoerd dat er geen sprake is van overlast door haar uitbating en dat de doelstelling niet is overschreden door de commerciële activiteiten. Volgens EMB is de opzegging eigenlijk ingegeven door de druk die de SJB op KM uitoefent. EMB brengt voorts naar voren dat er geen sprake is van dwingend eigen gebruik aangezien  KM van plan is om de exploitatie door een stichting te laten overnemen.
4.11.
In het amendement van 14 december 2007 is bepaald dat de overeenkomst is aangegaan voor de duur van 10 jaar en dat beëindiging slechts kan plaatsvinden op redelijke gronden of voor dwingend eigen gebruik. Wat onder redelijke gronden moet worden verstaan moet aan de hand van het haviltex criterium worden uitgelegd. Het amendement is tot stand gekomen nadat KM enigszins grip had verloren op Brakkeput doordat buiten haar weten om de aandelen door haar ex werknemer en toenmalig directeur van EMB waren verkocht aan derden. Vervolgens zijn partijen gaan onderhandelen over de voorwaarden waaronder EMB de overeenkomst kon voortzetten. Een nadere verdeling van onderhoudstaken en het andermaal vastleggen van de exploitatiecondities was het gevolg. EMB lijkt te betogen dat zolang zij niet tekort schiet in de nakoming er geen sprake kan zijn van redelijke gronden. Dit volgt echter niet uit de tekst en is ook niet logisch tegen de hierboven geschetste achtergrond. De percelen zijn eigendom van KM. Zij mag en kan zelf bepalen wat er op haar grond gebeurt en op welke wijze. KM heeft uitgebreid en onderbouwd aangevoerd dat de commerciële exploitatie van de Boathouse wat haar betreft is doorgeschoten. Dit is al jarenlang een discussie tussen partijen. Of deze discussie al dan niet is getriggerd door SJB doet niet ter zake. Het is het goede recht van KM om een bepaalde denkrichting te ontwikkelen over Brakkeput en de toekomst daarvan. Tussen partijen was vóór de opzegging in 2013 al drie jaar de in de loop der jaren steeds verder uitgebreide commerciële exploitatie onderwerp van debat. Vervolgens wordt in de opzeggingsbrief hierop voortgeborduurd. Er staat immers in die brief dat het ondersteunen van commerciële activiteiten van deze aard, te weten een voor het algemeen publiek toegankelijk restaurant, niet past bij de taakstelling van Defensie en de huidige financiële werkelijkheid van onze organisatie. De huidige exploitatie gaat voorbij aan de bruikleenovereenkomst en de insteek van de Koninklijke Marine om wat extra’s te doen voor haar personeel op Curaçao in de vorm van een Marine watersportcentrum met een beperkte horeca ondersteuning van de vereniging. De reden voor beëindiging komt er dus op neer dat KM het niet langer in verhouding acht om als eigenaar wel kosten te hebben aan het groot onderhoud, terwijl zij anderzijds geconfronteerd wordt met een commerciële uitbating van haar terrein en faciliteiten, die verder gaat dan zij wenst. Deze reden is beredeneerd en valt onder ‘redelijke gronden’ voor beëindiging, zoals tussen partijen in artikel 1 lid 1 van het amendement overeengekomen. Dit geldt ook na het meewegen van de belangen van EMB. EMB heeft in dat kader aangegeven dat zij er op rekende dat de exploitatie van de Boathouse kon worden voortgezet. Zij betoogt in haar belangen te zijn aangetast nu KM deze voortzetting dwarsboomt. Zo heeft EMB in de loop der jaren geïnvesteerd in de onroerende zaak en heeft zij te maken met personeel dat voortijdig dient te worden afgevloeid. Het kan evenwel niet als verrassing zijn gekomen voor EMB dat KM de overeenkomst ging beëindigen na 10 jaar, nu de overeenkomst voor deze duur is gesloten. Bovendien wist EMB vanaf 2010, 6 jaar vóór de overeengekomen einddatum, dat onzeker was of de overeenkomst zou worden verlengd met eenzelfde periode als gevolg van het debat tussen partijen over de commerciële uitbating. Het betoog over dwingend eigen gebruik kan onbesproken worden nu (ook) op redelijke gronden tot beëindiging kan worden overgegaan.
4.12.
Het verweer dat de opzegging in strijd is met de redelijkheid en billijkheid gaat gezien het voorgaande niet op.
(…).
3.5.
Het Hof stelt voorop dat artikel 7:201 BW huur omschrijft als de overeenkomst waarbij de ene partij, de verhuurder, zich verbindt aan de andere partij, de huurder, een zaak of een gedeelte daarvan in gebruik te verstrekken en de huurder zich verbindt tot een tegenprestatie. Indien de inhoud van een overeenkomst voldoet aan deze omschrijving, moet de overeenkomst worden aangemerkt als een huurovereenkomst. De wettelijke omschrijving is aldus bepalend voor de kwalificatie wel of geen huurovereenkomst. De vraag naar de kwalificatie van de overeenkomst moet worden onderscheiden van de – daaraan voorafgaande – vraag welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen (dus de inhoud van de overeenkomst). Die vraag moet worden beantwoord aan de hand van de Haviltex-maatstaf.
3.6.
Essentieel voor huur zijn de elementen “in gebruik verstrekken” en “tegenprestatie”. Niet in geschil is dat KM het terrein met vaartuigen en opstallen in gebruik heeft verstrekt aan EMB. De cruciale vraag die voorligt is of EMB ook een tegenprestatie levert. Hierbij gelden de volgende uitgangspunten. Volgens vaste rechtspraak kan de tegenprestatie ook bestaan uit iets anders dan een geldsom. Zo kan de tegenprestatie ook zijn het derven van inkomsten. Voorts geldt dat niet relevant is hoe partijen hun overeenkomst zelf aanduiden. Dat in de overeenkomst tussen partijen uitdrukkelijk de bewoordingen “bruiklener”, “ingebruikgever” en “verkrijgt het object in bruikleen” is in zoverre niet van belang. Verder maken partijen zelf uit welke huurprijs zal gelden. Zij worden daarbij in hun bewegingsvrijheid niet beperkt. Naar het oordeel van het Hof is sprake van een gemengde overeenkomst. In dat geval is artikel 6:215 BW van toepassing. Dit artikel strekt er mede toe te bewerkstelligen dat regels van dwingend recht betreffende benoemde overeenkomsten zoveel mogelijk tot gelding komen, ook indien de overeenkomst mede elementen van andere bijzondere overeenkomsten bevat. De regels omtrent opzegging van een huurovereenkomst en een exploitatieovereenkomst kunnen niet naast elkaar bestaan. Door uitleg van de gemengde overeenkomst dient in dat geval te worden beoordeeld welke bepaling(en) in het concrete geval dient (dienen) te prevaleren. Bij de overeenkomst tot exploitatie van een onderneming – zoals in onderhavig geval – mag men er in het algemeen vanuit gaan dat de bepalingen inzake de verhuur van bedrijfsruimte van toepassing zijn, zodra het beschikbaar stellen van onroerend goed onderdeel van de overeenkomst uitmaakt. Slechts een begrenzing zal daarbij hebben te gelden. In de prestaties die de gebruiker op zich neemt moet wel een element herkenbaar zijn van een tegenprestatie voor het gebruik van het onroerend goed (vgl. HR 31 mei 1991 NJ 1991/678, Bloemert/Jebbink en HR 9 oktober 1987 NJ 1988/253).
3.7.
Het Hof is, anders dan het Gerecht, van oordeel dat EMB wel een tegenprestatie heeft geleverd in die zin dat zij korting moet geven op de botenverhuur en de horecaprijzen aan defensiepersoneel en leden van de Kustwacht Nederlandse Antillen en Aruba, geplaatst of tewerkgesteld in het Caribisch gebied. In de vorm van het geven van korting aan de personeelsleden staat EMB een deel van haar met de exploitatie behaalde omzet af en derft zij in zoverre inkomen. Verder betaalt zij maandelijks NAf 1,00 voor het gebruik van de percelen en zijn de kosten van onderhoud en bewaking voor rekening van EMB. Deze tegenprestatie is, anders dan KM aanvoert, voldoende bepaald, in ieder geval voldoende bepaalbaar. Daarnaast bestaat de afdwingbare verplichting tot exploitatie van een watersport-, recreatie- en horecagelegenheid. EMB kan de percelen grond derhalve voor een zeer beperkt gebruiksdoel aanwenden. Deze verbintenis kwalificeert als het verlenen van diensten aan de personeelsleden van KM. Zie in dat verband artikel 5 lid 1 van de overeenkomst, dat bepaalt dat de exploitatiecondities het leveren van een aantal diensten inhouden die bruiklener zal verlenen aan de ingebruikgever, en de uitnodigingsbrief van 2004 waarin staat dat KM zich meer op haar kerntaken wil richten maar wel hecht aan continuering van de faciliteiten van EMB ten behoeve van haar personeelsleden. Gelet op de samenhang tussen de verschillende bepalingen in de overeenkomst, dienen de verplichtingen van EMB kortom mede te dienen als tegenprestatie voor het ter beschikking stellen van de onroerende zaak. KM heeft geen bijzondere omstandigheden aangevoerd op grond waarvan geconcludeerd zou kunnen worden dat de overeenkomst toch niet moet worden aangemerkt als een gemengde overeenkomst met een overheersend karakter van huurelementen (vgl. HR 10 november 1989 NJ 1990/273, Bakaryildiz/BP).
3.8.
Dat uiteindelijk de commerciële activiteiten in de visie van KM (daarin kennelijk aangemoedigd door de stichting Johannes Bosco) te groot zijn geworden betekent niet dat de overeenkomst geen huur meer zou (kunnen) inhouden. Er is immers geen bepaling overeengekomen die inhoudt dat exploitatie moet blijven passen binnen de doelstelling van KM en dat de te halen omzet aan een bepaald maximum is gebonden. Integendeel, in de overeenkomst staat met zoveel woorden dat EMB vrij is buiten de doelgroep (dus de niet personeelsleden) op basis van
marktwerking
zelf prijzen vast te stellen. Ook in de uitnodigingsbrief staat dat in een toekomstige situatie de eventuele overcapaciteit, tegen wellicht hogere tarieven, ten behoeve van anderen dan de doelgroep personeelsleden kan worden benut. Naar het oordeel van het Hof is derhalve geen sprake van oneigenlijk gebruik van het ter beschikking gestelde. Nu op de overeenkomst het huurregime van toepassing is, is niet relevant de zin die KM in de gegeven omstandigheden aan de overeenkomst mocht toekennen en op hetgeen KM te dien aanzien redelijkerwijs mocht verwachten (zie rov. 3.5). Grief 1 slaagt.
3.9.
De grieven 2 en 3 stellen de vraag aan de orde of KM op redelijke gronden tot beëindiging van de overeenkomst mocht overgaan. Gelet op het huurrechtelijke regime dat op de overeenkomst van toepassing is, had KM niet de bevoegdheid de huurovereenkomst op te zeggen dan wel per 24 juli 2016 (het einde van de tweede, verlengde, huurtermijn) de huurovereenkomst niet te verlengen. Zij had voor de opzegging immers op grond van de dwingendrechtelijke bepalingen van artikelen 7:248 lid 2 jo 7:274 lid 1 BW toestemming nodig van de huurcommissie. De toestemming die de huurcommissie heeft gegeven bij beschikking van 5 juli 2018 is vernietigd door het Gerecht. Deze vernietiging is weliswaar gegrond op het oordeel van het Gerecht in het bestreden vonnis dat geen sprake is van een huurovereenkomst maar dat laat onverlet dat door de vernietiging de beschikking waarbij de toestemming door de huurcommissie is verleend met terugwerkende kracht wordt geacht nimmer te hebben bestaan. De grieven slagen in zoverre. Opmerking verdient dat een en ander niet uitsluit dat wanneer KM – met inachtneming van dit Hof vonnis – wederom toestemming vraagt voor het beëindigen van de huurovereenkomst deze toestemming alsnog zal worden verleend.
3.10.
De reconventionele vorderingen van EMB gaan terecht uit van het bestaan van een huurovereenkomst, althans van de toepasselijkheid van bepaalde huurrechtelijke regels op de (gemengde) overeenkomst. De opzegging van de overeenkomst zonder toestemming van de huurcommissie levert een tekortkoming op in de nakoming van de verplichtingen van KM. KM is dan ook aansprakelijk voor de dientengevolge door EMB geleden schade. Ook grief 4 slaagt dus. EMB zal wel moeten stellen en bewijzen dat zij schade heeft geleden en ook het causale verband moeten aantonen. Het debat over de schade is in hoger beroep nog onvoldoende uitgekristalliseerd. Het debat is hoofdzakelijk althans voornamelijk gericht geweest op de vraag of er wel of niet sprake was van een huurovereenkomst en of KM al dan niet rechtsgeldig de overeenkomst heeft opgezegd. Daarom ziet het Hof aanleiding om de zaak naar de schadestaatprocedure te verwijzen, zoals ook door EMB is gevorderd. De vordering tot directe betaling van NAf 285.054,31, bestaande uit kosten van accountants en advocaten, vliegtickets van een buitenlandse aandeelhouder en bestede uren van directie en aandeelhouders, is thans dus niet zonder meer toewijsbaar. Het Hof merkt op dat partijen voor het bepalen van de schade, zoals ook door EMB is aangegeven, aansluiting kunnen zoeken bij hetgeen zij in eerdere onderhandelingen hebben besproken, te weten vergoeding door KM van de door EMB gedane investeringen. De gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen, met dien verstande dat het mindere zal worden toegewezen en dat voor recht zal worden verklaard dat sprake is van een gemengde overeenkomst en dat daarop van toepassing zijn de dwingendrechtelijke huurbepalingen en dat niet op rechtsgeldige wijze door KM is opgezegd.
3.11.
Grief 5, gericht tegen de in conventie gegeven veroordeling, is een veeggrief en behoeft aldus geen bespreking.
3.12.
Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. KM dient de kosten van de procedure in eerste aanleg en het hoger beroep te dragen.
Beslissing
het Hof
vernietigt het vonnis van het Gerecht van 1 oktober 2018;
en opnieuw rechtdoende
verklaart voor recht dat sprake is van een gemengde overeenkomst, dat daarop van toepassing zijn de dwingendrechtelijke huurbepalingen en dat de overeenkomst niet op rechtsgeldige wijze door KM is opgezegd;
verwijst de zaak naar de schadestaatprocedure voor verdere afwikkeling van de schade;
veroordeelt KM in de kosten van de eerste aanleg, aan de zijde van EMB vastgesteld op een bedrag van NAf 3.750,00 in conventie en NAf 1.250,00 in de reconventie aan gemachtigde salaris en in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van EMB vastgesteld op een bedrag van NAf 900,00 aan griffierecht en NAf 4.000,00 aan salaris gemachtigde;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gegeven door mrs. Th.G. Lautenbach, O. Nijhuis en J. de Boer, leden van het Hof en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 oktober 2020 in Curaçao, in tegenwoordigheid van de griffier.