ECLI:NL:GHSHE:2021:29
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.244.275/01
arrest van 12 januari 2021
in de zaak van
1
de vennootschap onder firmaTimmer- en Aannemersbedrijf [V.O.F] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna te noemen [appellant 1] ,
2.
[appellant 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[appellant 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
4.
[appellant 4] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen [appellant 4] ,
appellanten in hoger beroep,
geïntimeerden in incidenteel hoger beroep
hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellant 1 c.s.] ,
advocaat: mr. C.M. van der Corput te Eindhoven,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde in hoger beroep,
appellant in incidenteel hoger beroep
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. G.C. Vergouwen te Eindhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 9 augustus 2018 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 14 juni 2018, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellant 1 c.s.] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie en [geïntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 6175909/CV EXPL 17-6700)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis alsmede naar de vonnissen in de hoofdzaak en in het incident van 23 november 2017 en 4 januari 2018.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord met productie 24, tevens memorie van grieven in incidenteel appel;
de memorie van antwoord in incidenteel appel;
de op 1 april 2010 bij de griffie binnengekomen producties 25 t/m 27, die [geïntimeerde] bij pleidooi van 27 november 2020 in het geding heeft gebracht;
het pleidooi van 27 november 2020, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
In principaal en in incidenteel hoger beroep
3.1.
Onder 2 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
3.1.1.
[appellant 1] is een bouwbedrijf, tevens timmerbedrijf, gevestigd te [vestigingsplaats] en heeft drie vennoten, appellanten in principaal hoger beroep onder 2 tot en met 4.
3.1.2.
[geïntimeerde] is met ingang van 1 oktober 2009 in dienst getreden van [appellant 1] in de functie van calculator. Er is een basissalaris overeengekomen van € 3.250,- per vier weken. [geïntimeerde] is getrouwd met het nichtje van appellant onder 4, [appellant 4] .
3.1.3.
In 2011 en 2012 hebben besprekingen plaatsgevonden tussen [appellant 4] en [geïntimeerde] over bedrijfsopvolging door en prestatiebeloning van [geïntimeerde] , ook in het bijzijn van de financieel en juridisch adviseur van [appellant 1] , de heer [adviseur appellant 1] (hierna: [adviseur appellant 1] ).
In een verslag van [adviseur appellant 1] van 24 september 2012 staat onder meer:
“
Zoals eerder is besproken heeft [appellant 4] kenbaar gemaakt, dat hij over ca. 3 ‘a 4 jaar wil staken als ondernemer bij zijn bedrijf. Hij wil (samen met zijn overige firmanten) de afdeling Aanneembedrijf overdragen aan een opvolger. (…) [geïntimeerde] is thans als werknemer in dienst sinds oktober 2009. Hij heeft tot heden een brede ontwikkeling laten zien, die het bedrijf mede ten goede is gekomen. (…)
Uitgaande van de situatie, dat [geïntimeerde] nog tot overname datum in loondienst zal zijn van [de V.O.F.] is er een mogelijkheid om gebruik te maken van een regeling tot geruisloze overgang (…) Hierdoor kan er sprake zijn van een overname som tegen boekwaarde op dat moment.
Het onderdeel goodwill dient nog nader besproken te worden. (…)
Buiten de overname vallen het onroerend goed en de voorraad. (…)
Loon/beloning en extra’s gedurende periode 1-1-2013 tot overname datum ca. 1-1-2017.
[geïntimeerde] zou in deze periode het huidige salaris kunnen genieten, waarbij jaarlijks alleen sprake is van een lichte verhoging. Daarnaast zou dan sprake kunnen zijn van jaarlijkse winstaandelen, welke bruto op de balans van [appellant 1] worden gereserveerd. Na overname kan dit bedrag dan verrekend worden in de overnameprijs. Mocht door onvoorziene oorzaken de overname deal niet door kunnen gaan, dan zal [de V.O.F.] de opgebouwde winstaandelen alsnog uitbetalen onder inhouding van belasting en evt. soc. premies. (…)
”
3.1.4.
In een e-mail van 5 november 2012 van [geïntimeerde] aan [adviseur appellant 1] staat:
“
Ik denk dat het besprekingsverslag in grote lijnen klopt en dat de tijdlijn met voorwaarden vanuit bouwbedrijf [appellant 1] globaal uiteen zijn gezet. Graag ontvang ik de resultaten van het jaar 2009 t/m 2012 met daarbij de afgesproken fee die ik met [appellant 4] heb afgesproken. Deze kan ik dan inhoudelijk met mijn adviseur bespreken wat het verstandigste is op welke manier en tijdstip deze te verzilveren. Daarnaast heb ik dan ook financieel inzicht in het bedrijf om de financieringsbehoefte in kaart te brengen.(…)
ps: ik zal [appellant 4] op de hoogte brengen van deze e-mail
”
3.1.5.
De afspraken die [appellant 4] en [geïntimeerde] vervolgens hebben gemaakt zijn neergelegd in het document dat is overgelegd in deze procedure als productie 5 bij de inleidende dagvaarding getiteld ‘Arbeidsovereenkomst’ (hierna: aanvullende arbeidsovereenkomst). Daaruit blijkt dat [geïntimeerde] de eerste gegadigde zou zijn om [appellant 1] over te nemen. Er is daarin tevens een aantal aanvullende afspraken gemaakt:
“
(…) 1.1 [appellant 1] verklaart dat [geïntimeerde] de eerste gegadigde is om het bedrijf over te nemen.
1.2
Intentie dat tijdstip artikel 1.1 in 2017 zal plaatsvinden.
”
Met de hand heeft [appellant 1] daarbij geschreven: “
= streefdatum daar wil ik mijn niet voor 100% aan vastleggen
”
In artikel 2 is onder meer opgenomen:
“
Artikel 2 Winstuitkering tot overname.
2.1.
[geïntimeerde] vanaf 1-1-2013 tot 2017 een jaarlijkse winstuitkering ontvangt tenminste 10% van het resultaat.
2.1.1.	2010: 	  81.825,- (…)
2.1.2.	2011: € 320.500,- (…)
2.1.3.	2012: € 370.700,- (…)
2.1.4.	2013  …….…….
2.1.5.	2014  ….……….
[Toevoeging hof: de drie bedragen zijn er met de hand door [appellant 4] bijgeschreven. [appellant 4] heeft later, op 22 april 2014, bij 2.1.4. 2013 nog het bedrag van € 344.200,- handgeschreven toegevoegd, zie prod. 18 bij brief [geïntimeerde] van 13 maart 2018 aan de rechtbank].
2.2.
Beide partijen aangeven dat het verzilveren van de winstuitkering zal gebeuren tijdens de overname zoals omschreven in Artikel 1.
2.3.
Indien partijen niet tot een overeenkomst komen zoals bedoeld in artikel 1 is [geïntimeerde] gerechtigd om de uitkering te verzilveren op een door [geïntimeerde] voorgestelde manier met wederzijds goedkeuren.
Met de hand heeft [appellant 4] onder meer daarbij geschreven:
“ [appellant 1] heeft het recht om het te betalen bedrag in termijnen binnen een jaar uit te keren
2.4
als de heer [geïntimeerde] eerder wil stoppen en de zaak niet meer wil overnemen niet het volle bedrag maar met de helft genoegen nemen.
(…)
2.8
als de heer [appellant 1] de overname over een aantal jaren met de heer [geïntimeerde] niet meer ziet zitten heeft de heer [geïntimeerde] recht op 100% van het opgebouwde bedrag zie punt 2.1 te betalen door Timmer en aannemers bedrijf [appellant 1] (…)
”
3.1.6.
In een brief van 2 maart 2017 van de financieel adviseur van [geïntimeerde] , de heer [adviseur geintimeerde] (hierna: [adviseur geintimeerde] ), aan [appellant 1] staat onder meer:
“
(…) Mijn client heeft tijdens dat gesprek aangegeven dat hij na de laatste bespreking medio 2014 met ondergetekende en u geen concreet voorstel heeft ontvangen. Daarom heb ik u op 17-01-2017 een vriendelijk verzoek gestuurd en met u (…) overeengekomen dat u uiterlijk vorige week met een voorstel zou komen. (…)
U heeft aangegeven dat de fee dan wel winstuitkering vanaf 2010 keurig in de boeken is verwerkt en mijn cliënt zich geen zorgen hoeft te maken over dit gereserveerde bedrag en de nakoming van de afspraak. (…)
”
3.1.7.
In een e-mail van 30 maart 2017 van de advocaat [NAAM][appellant 1] aan [adviseur geintimeerde] staat namens [appellant 1] onder meer:
“
Zij biedt de onderneming aan voor een bedrag van € 1.750.000,---. Activa (voor alle duidelijkheid: liquiditeiten op de bankrekeningen komen mij cliënte toe) en passiva worden dan overgenomen, waaronder materieel (met uitzondering van de machines die in de werkloods staan), personeel, orderportefeuille, goodwill, e.d. Dit bedrag dient in één keer te worden betaald. De vraagprijs is niet onderhandelbaar. Het is te nemen of te laten.
(…)
Wanneer de prijs niet binnen twee weken wordt aanvaard zal dit worden uitgelegd als een verwerping van het aanbod tegen voormelde prijs en uitgelegd worden in die zin dat uw client de heer [geïntimeerde] het bedrijf niet wil overnemen.
”.
3.1.8.
Op 12 april 2017 vraagt [geïntimeerde] om onderbouwing van de vraagprijs en inzage in de cijfers, die [appellant 1] niet heeft verstrekt.
3.1.9.
Bij beschikking van 24 mei 2018 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellant 1] ontbonden op de g-grond met ingang van 1 juli 2018. Bij beschikking van 6 mei 2019 is aan [appellant 1] de transitievergoeding toegekend en een billijke vergoeding van
€ 40.000,- wegens ernstig verwijtbaar handelen door [appellant 1] jegens [geïntimeerde] . Het hof heeft bij beschikking van 23 januari 2020 de beide beschikkingen van de kantonrechter bekrachtigd.
3.1.10.
Het laatstverdiende salaris van [geïntimeerde] bedroeg in 2017 € 3.580,53.
De procedure bij de kantonrechter
3.2.1.
In de procedure bij de kantonrechter vorderde [geïntimeerde] in conventie:
voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] recht heeft op tien procent van het jaarlijks resultaat van [appellant 1] over de periode oktober 2009 tot en met de dag van algehele voldoening;
[appellant 1 c.s.] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een vastgesteld bedrag dat onder artikel 2.1 juncto 2.8, althans 2.3, althans enig ander lid van artikel 2 van de (aanvullende) arbeidsovereenkomst verschuldigd is, te vermeerderen met de wettelijke rente;
[appellant 1 c.s.] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van de buitengerechtelijke kosten;
[appellant 1 c.s.] te veroordelen in de proceskosten waaronder de beslagkosten.
3.2.2.
Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [appellant 1 c.s.] hiertoe gehouden is op grond van de gemaakte afspraken zoals vastgelegd in artikel 2 van de aanvullende arbeidsovereenkomst.
3.2.3.
In reconventie heeft [appellant 1 c.s.] samengevat gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen aan [appellant 1 c.s.] € 27.310,92 te betalen te vermeerderen met de wettelijke rente, voor recht te verklaren dat onrechtmatig beslag is gelegd, [geïntimeerde] te veroordelen tot een schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten.
[appellant 1] heeft daaraan ten grondslag gelegd aan [geïntimeerde] goederen te hebben verkocht en geleverd voor de bouw van zijn woonhuis en daarvoor een tweetal facturen te hebben verstuurd van
€ 22.978,59, respectievelijk € 4.332,33 die onbetaald zijn gebleven. Daarnaast is het beslag van [geïntimeerde] volgens [appellant 1 c.s.] onrechtmatig omdat de vordering van [geïntimeerde] lager is dan de  tegenvordering van [appellant 1 c.s.] als gevolg waarvan [appellant 1 c.s.] schade lijdt.
3.2.4.
In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter bepaald dat de zaak is ingetrokken in het incident. Verder heeft de kantonrechter in de hoofdzaak in conventie voor recht verklaard dat [geïntimeerde] recht heeft op tien procent van het jaarlijkse resultaat van [appellant 1] over de periode 1 januari 2013 tot en met mei 2017 en [appellant 1 c.s.] hoofdelijk veroordeeld om aan [geïntimeerde] een bedrag van € 153.077,- te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 mei 2017 tot aan de dag van algehele voldoening en om aan [geïntimeerde] € 2.789,98 te betalen aan buitengerechtelijke kosten. Verder is [appellant 1 c.s.] hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten inclusief de nakosten en de beslagkosten.
In reconventie heeft de kantonrechter [geïntimeerde] veroordeeld aan [appellant 1 c.s.] een bedrag van
€ 18.000,- inclusief BTW te betalen.
De procedure in hoger beroep
3.3.1.
[appellant 1 c.s.] heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd (genummerd I t/m VI en VIII t/m X waarbij grief VII ontbreekt). [appellant 1 c.s.] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en - bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest - in conventie:
alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] af te wijzen voor zover deze vorderingen een bedrag van € 7.883,65 bruto te boven gaan;
te bepalen dat [geïntimeerde] al hetgeen [appellant 1 c.s.] heeft voldaan ter uitvoering van het bestreden vonnis dient terug te betalen vermeerderd met wettelijke rente;
en in reconventie:
 [geïntimeerde] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting € 27.310,92 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van factureren, althans twee weken later, althans vanaf 21 september 2017 tot de dag van algehele voldoening;
en [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
3.3.2.
In grief I staat dat niet duidelijk is wat de kantonrechter heeft bedoeld met de overweging in 4.2. dat de bedragen die staan vermeld in de arbeidsovereenkomst onderdeel zijn geworden van de afspraak tussen partijen. Met grief II betoogt [appellant 1 c.s.] dat de ondernemersbeloning (de privé-onttrekkingen van de vennoten) dienen te worden afgetrokken van het jaarlijkse resultaat voordat de beloning uit de aanvullende arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] daarover wordt berekend. In grief III stelt [appellant 1 c.s.] dat [geïntimeerde] recht heeft op een beloning van vijf procent in plaats van tien procent over het resultaat omdat hij de onderneming niet heeft willen overnemen. Met grief IV voert [appellant 1 c.s.] aan dat [geïntimeerde] recht heeft op de beloning tot 1 januari 2017 en niet tot 12 mei 2017. De grieven I tot en met IV leiden er volgens grief V toe dat [geïntimeerde] recht heeft op een beloning van € 7.883,65 euro bruto. Grief VI richt zich tegen het toewijzen van de buitengerechtelijke kosten en grief VIII tegen de proceskostenveroordeling. Met grief IX betoogt [appellant 1 c.s.] dat de vordering in reconventie ter zake de facturen volledig had moeten worden toegewezen. Grief X betreft het dictum in conventie en reconventie en bouwt voort op de voorgaande grieven.
3.3.3.
[geïntimeerde] heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis in reconventie en ook in conventie voor zover zijn vorderingen in conventie zijn toegewezen.
In incidenteel hoger beroep heeft [geïntimeerde] één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis in conventie voor zover de vorderingen van [geïntimeerde] zijn afgewezen en tot het alsnog volledig toewijzen van de conventionele vorderingen. Verder heeft [geïntimeerde] gevorderd [appellant 1 c.s.] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep met nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
Met zijn incidentele grief betoogt [geïntimeerde] dat de winstafhankelijke prestatiebeloning (tien procent over het jaarlijks resultaat) niet vanaf 2013, maar vanaf 2010 is verschuldigd.
3.3.4.
[appellant 1 c.s.] heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot ongegrondverklaring en veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten met rente en nakosten.
Grief II  - uitleg resultaat
3.4.1.
Het hof zal eerst grief II in principaal hoger beroep behandelen. Deze grief betreft de uitleg van “het resultaat” in artikel 2.1. van de aanvullende arbeidsovereenkomst.
Daarbij stelt het hof het volgende voorop. De vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding tussen partijen is geregeld kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van die overeenkomst. Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Voor de aan de overeenkomst te geven uitleg kunnen ook gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst van belang zijn.
3.4.2.
Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] uit de tekst van artikel 2.1 van de overeenkomst (rov. 3.1.5.), in combinatie met de hierna te melden omstandigheden van het geval, heeft mogen afleiden dat de achter de jaartallen genoemde bedragen de resultaten (winst) van die jaren betreffen en dat [geïntimeerde] daaruit niet heeft hoeven afleiden dat op die bedragen eerst de onttrekkingen van de vennoten van [appellant 1] in mindering dienen te worden gebracht om het resultaat te krijgen zoals [appellant 1 c.s.] betoogt. Het hof neemt in aanmerking dat [appellant 4] bij het sluiten van de aanvullende arbeidsovereenkomst de bedragen met de hand heeft ingevuld en daarbij niet aan [geïntimeerde] heeft gemeld dat op die bedragen nog onttrekkingen van de vennoten in mindering zouden moeten worden gebracht en dat [geïntimeerde] toen alleen beschikte over de jaarrekening van 2009 waarin het resultaat van [appellant 1] (het saldo winst) staat vermeld zonder dat daarop de onttrekkingen van de vennoten in mindering zijn gebracht. [appellant 1 c.s.] heeft gesteld dat in de jaarrekeningen 2006, 2007, 2008, 2011 en 2012 inzicht wordt geboden in de privé opnamen en dat daaruit het volgende blijkt:
Winst 				Onttrekkingen
2006	€ 292.995,33 			€ 193.547,60
2007 	€ 349.629,34 			€ 274.588,11
2008 	€ 263.466,23 			€ 267.029,13
2011	€ 320.536,86 			€ 290.157,53
2012 	€ 370.722,84 			€ 262.184,69
[appellant 1 c.s.] heeft in de memorie van grieven aangekondigd de jaarrekeningen over deze jaren in te brengen, maar heeft dat nagelaten. Het hof gaat er vanuit, ook op grond van de door [appellant 1 c.s.] zelf gegeven toelichting, dat onttrekkingen op dezelfde wijze in de jaarrekening over deze jaren stonden opgenomen als in de jaarrekening over 2009. In deze - wel gedeeltelijk overgelegde - jaarrekening over 2009 staan privé onttrekkingen weliswaar genoemd, maar worden ze niet in mindering gebracht op het in de jaarrekening vermelde winstsaldo.
[appellant 1] heeft pas met ingang van het jaar 2013 onttrekkingen van vennoten in de jaarrekening in mindering gebracht op de (bruto)winst onder de kostenpost “ondernemersbeloning”. Niettemin heeft [appellant 1 c.s.] een bedrag zonder onttrekkingen ingevuld over 2013 in de aanvullende arbeidsovereenkomst, zie bij rov. 3.1.5.
Voorts neemt het hof in aanmerking dat [appellant 1 c.s.] ook na het sluiten van de aanvullende arbeidsovereenkomst niet aan [geïntimeerde] heeft gemeld dat op de in de arbeidsovereenkomst genoemde bedragen de onttrekkingen van de vennoten in mindering dienen te worden gebracht of om welke bedragen dit zou gaan. Pas nadat de verstandhouding tussen partijen was verslechterd in 2017 heeft [appellant 1 c.s.] zich richting [geïntimeerde] op dat standpunt gesteld. [appellant 1 c.s.] mocht niet verwachten dat [geïntimeerde] hiermee rekening kon en zou houden, ook omdat de onttrekkingen van de vennoten aanzienlijk zijn en de winst grotendeels opsouperen, terwijl [geïntimeerde] op de hoogte daarvan geen invloed heeft. Tot slot is van belang dat de kenbare bedoeling van partijen was dat [geïntimeerde] de over de jaren opgespaarde beloning zou gebruiken om de eventuele overnameprijs mee te bekostigen. [appellant 1 c.s.] noemde een overnameprijs van anderhalf miljoen euro. Indien de lezing van [appellant 1 c.s.] zou worden gevolgd en de onttrekkingen van de vennoten op de winst van het bedrijf in mindering zouden worden gebracht alvorens de beloning van [geïntimeerde] te berekenen, dan zou [geïntimeerde] over de jaren een dermate laag bedrag hebben gespaard in verhouding tot deze overnamesom (enkele tienduizenden euro’s), dat dit naar het oordeel van het hof niet de bedoeling kan zijn geweest van partijen.
3.4.3.
Aan het betoog van [appellant 1 c.s.] dat het gebruikelijk is dat aan de ondernemers in een vennootschap onder firma een ondernemersbeloning wordt toegekend en dat [appellant 1 c.s.] toch ook ergens van moet leven gaat het hof voorbij. Dat [appellant 1 c.s.] na aftrek van tien procent van de winst onvoldoende zou overhouden om van te leven is niet onderbouwd en blijkt ook niet uit de cijfers. Zo bedraagt de winst over 2013 zonder ondernemersbeloning - ook volgens [appellant 1] in de aanvullende arbeidsovereenkomst - € 344.200,-. Na aftrek van de winstgerelateerde beloning voor [geïntimeerde] van tien procent van die winst, resteert € 309.780,-. Dat dit onvoldoende zou zijn om de ondernemersbeloning van € 300.000,- die in de jaarrekening als kostenpost is opgenomen, te voldoen, is gesteld noch gebleken en overigens niet relevant.
3.4.4.
Nu het hof heeft beslist dat de achter de jaartallen genoemde bedragen in artikel 2.1 van de aanvullende arbeidsovereenkomst dienen te worden gelezen als het resultaat van de desbetreffende jaren, kan in het midden blijven hoe de kantonrechter dit in het bestreden vonnis heeft bedoeld. Uit het voorgaande vloeit voort dat [appellant 1 c.s.] geen belang meer heeft bij grief I.
Grief III - vijf of tien procent van het resultaat
3.5.1.
Het hof is van oordeel dat [appellant 1 c.s.] met de e-mail van 30 maart 2017 (rov. 3.1.7.) [geïntimeerde] niet in redelijkheid de kans heeft geboden om het bedrijf te kopen. Wat van [appellant 1 c.s.] in dit kader had mogen worden verwacht, wordt mede gekleurd door hetgeen partijen hierover hebben besproken. Uit het verslag van [adviseur appellant 1] uit 2012 (rov. 3.1.3.) blijkt dat partijen het hebben gehad over “een overname som tegen de boekwaarde op dat moment” waarbij het onderdeel goodwill nog nader besproken diende te worden
.
Van [appellant 1 c.s.] had derhalve tenminste mogen worden verwacht de boekwaarde van het bedrijf op dat moment te onderbouwen, althans daarin inzage te geven, opdat [geïntimeerde] zich een beeld kon vormen wat het bedrijf waard was.
3.5.2.
Door eenzijdig onderhandelingen uit te sluiten en [geïntimeerde] zonder enige informatie over de waarde (waaronder de schulden) van het bedrijf twee weken de tijd te bieden om een bepaald bedrag te accepteren, heeft [appellant 1 c.s.] [geïntimeerde] niet de mogelijkheid geboden om het bedrijf te kopen op een wijze die partijen hadden afgesproken. Gezien deze omstandigheden was het niet [geïntimeerde] die de zaak niet meer wilde overnemen, maar [appellant 1 c.s.] die deze mogelijkheid eenzijdig heeft afgebroken en de samenwerking met [geïntimeerde] (kennelijk) niet meer zag zitten.
Dit betekent dat [geïntimeerde] recht heeft op tien procent van het resultaat. Grief III faalt.
Grief IV – de periode januari 2017 tot en met mei 2017
3.6.1.
De kantonrechter heeft de winstgerelateerde uitkering toegekend tot en met mei 2017. Volgens [appellant 1 c.s.] was slechts een vergoeding verschuldigd tot 2017. Het hof volgt [appellant 1 c.s.] daarin niet. In de getypte tekst van de aanvullende arbeidsovereenkomst die [geïntimeerde] heeft opgesteld staat weliswaar in artikel 2 dat [geïntimeerde] tot 2017 een jaarlijkse winstuitkering ontvangt, maar [geïntimeerde] ging er bij het opstellen van de tekst vanuit het bedrijf in 2017 over te kunnen nemen. [appellant 4] heeft vervolgens met de hand erbij geschreven dat partijen voor de overname een streefdatum overeenkomen waaraan hij zich niet voor 100% wil binden.
Verder staat in het verslag van [adviseur appellant 1] uit 2012: “
Loon/beloning en extra’s gedurende periode 1-1-2013 tot overname datum ca. 1-1-2017”.
Hieruit blijkt naar het oordeel van het hof dat het de bedoeling van partijen was dat [geïntimeerde] recht zou hebben op een winstgerelateerde uitkering tot aan de datum dat de onderneming zou worden overgenomen, althans daarvan zou worden afgezien. Dat partijen na hun bespreking in 2012 over de periode andere, afwijkende afspraken zouden hebben gemaakt is niet gesteld of gebleken. Waarom bij een overname op een moment na 1 januari 2017 geen winstgerelateerde uitkering over de periode vanaf 1 januari 2017 tot aan de overname zou zijn verschuldigd, heeft [appellant 1 c.s.] tot slot ook niet toegelicht en ligt zonder nadere toelichting niet voor de hand.
Voor zover [appellant 1 c.s.] betoogt dat op 12 mei 2017 duidelijk werd dat de overname niet zou doorgaan en de vergoeding derhalve niet over heel mei 2017 is verschuldigd, gaat het hof daaraan voorbij nu [appellant 1 c.s.] heeft nagelaten te onderbouwen dat en in hoeverre dit tot vermindering zou leiden van het tot en met mei 2017 toegekende bedrag van € 12.939,-.
Ter zitting in hoger beroep heeft [appellant 1 c.s.] nog betoogd dat het tot en met mei 2017 toegekende bedrag niet klopt omdat het is gebaseerd op de gemiddelde winst over de zeven voorgaande jaren, terwijl de winst over de periode januari tot en met mei 2017 daadwerkelijk lager is uitgevallen dan dit gemiddelde. Het hof passeert deze stelling nu [appellant 1 c.s.] zich daarop niet in zijn memorie van grieven en daarmee te laat heeft beroepen en [geïntimeerde] er niet ondubbelzinnig mee heeft ingestemd. Op grond van de in beginsel strakke twee-conclusieregel geldt dat in het eerste processtuk dat partijen in hoger beroep mogen nemen alle grieven moeten worden aangevoerd.
Grief IV faalt.
3.6.2.
Met het falen van de grieven II t/m IV faalt ook grief V nu deze op eerdergenoemde grieven voortbouwt.
Grief VI – de buitengerechtelijke kosten
3.7.
De kantonrechter heeft overwogen dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke kosten van toepassing is. Daartegen heeft [appellant 1 c.s.] geen grief gericht. Anders dan [appellant 1 c.s.] veronderstelt, is in dat geval niet meer nodig dan een aanmaning voor het toewijzen van de incassokosten zodat deze grief in zoverre faalt.
Nu de toegewezen hoofdsom in principaal hoger beroep in stand blijft, faalt ook het tweede gedeelte van deze grief dat opkomt tegen de hoogte van het toegewezen bedrag.
Grief incidenteel - winstafhankelijke prestatiebeloning over 2010 t/m 2012
3.8.1.
In de tekst van de aanvullende arbeidsovereenkomst staat in artikel 2.1 dat [geïntimeerde] vanaf 1-1-2013 een jaarlijkse winstuitkering ontvangt van ten minste tien procent van het resultaat. Volgens [geïntimeerde] is dit een vergissing en had er moeten staan dat hij vanaf 1-1-
2010
een jaarlijkse winstuitkering ontvangt van ten minste tien procent van het resultaat omdat partijen al vanaf het aangaan van de arbeidsovereenkomst de intentie hadden dat [geïntimeerde] het bedrijf zou overnemen. Uit het feit dat in de arbeidsovereenkomst de resultaten over 2010 tot en met 2012 staan vermeld, blijkt volgens [geïntimeerde] dat partijen hebben beoogd ook over die jaren de beloning overeen te komen.
Volgens [appellant 1 c.s.] is de intentie tot overname van het bedrijf pas later ontstaan en zijn de afspraken tot stand gekomen na de gesprekken in 2011 en 2012 zodat partijen hebben bedoeld dat [geïntimeerde] vanaf 2013 recht heeft op de jaarlijkse winstgerelateerde uitkering. De cijfers over 2010 tot en met 2012 hebben partijen volgens [appellant 1 c.s.] enkel opgenomen om [geïntimeerde] een beeld te geven van mogelijk te verwachten resultaten bij overname.
3.8.2.
Buiten de tekst in de overeenkomst neemt het hof bij de beoordeling van de vraag welke begindatum partijen zijn overeengekomen (1 januari 2010 of 1 januari 2013) de volgende omstandigheden in aanmerking:
De arbeidsovereenkomst is ingegaan op 1 oktober 2009 en niet op 1 januari 2010;
In het verslag van [adviseur appellant 1] uit 2012 staat:
Loon/beloning en extra’s gedurende periode 1-1-2013 tot overname datum ca. 1-1-2017.
In een e-mail van 5 november 2012 van [geïntimeerde] aan [appellant 1] staat:
“
Ik denk dat het besprekingsverslag in grote lijnen klopt en dat de tijdlijn met voorwaarden vanuit bouwbedrijf [appellant 1] globaal uiteen zijn gezet. Graag ontvang ik de resultaten van het jaar 2009 t/m 2012 met daarbij de afgesproken fee die ik met [appellant 4] heb afgesproken. Deze kan ik dan inhoudelijk met mijn adviseur bespreken wat het verstandigste is op welke manier en tijdstip deze te verzilveren. Daarnaast heb ik dan ook financieel inzicht in het bedrijf om de financieringsbehoefte in kaart te brengen.
”
[appellant 1 c.s.] heeft hierop niet gereageerd.
 In een e-mail van 2 maart 2017 van [adviseur geintimeerde] aan [appellant 1] staat:
“
U heeft aangsegeven dat de fee dan wel winstuitkering vanaf 2010 keurig in de boeken is verwerkt en mijn client zich geen zorgen hoeft te maken over dit gereserveerde bedrag en de nakoming van de afspraak. (…)
”
 In de beschikking van 24 mei 2018 waarmee de arbeidsovereenkomst tussen partijen is ontbonden, staat bij de feiten opgenomen dat de arbeidsovereenkomst is aangegaan met de over en weer uitgesproken mogelijkheid dat [geïntimeerde] op een dag het bedrijf zou kunnen overnemen.
3.8.3.
Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] voldoende heeft gesteld dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] vanaf 2010 recht heeft op de jaarlijkse winstuitkering en dat [appellant 1 c.s.] deze stelling eveneens voldoende gemotiveerd heeft betwist. Het hof zal [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen zijn stelling te bewijzen, nu hij daartoe een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan. [geïntimeerde] heeft aangeboden hemzelf, [appellant 4] , [adviseur geintimeerde] en [adviseur appellant 1] te doen horen als getuige.
Grief IX – de facturen
3.9.1.
Volgens [appellant 1 c.s.] is in eerste aanleg te weinig toegewezen van de twee facturen van
€ 22.978,59, respectievelijk € 4.332,33. [geïntimeerde] heeft van de eerste factuur de verschuldigdheid van een aantal posten en het door [appellant 1] gehanteerde opslagpercentage bij beide facturen betwist. Volgens [geïntimeerde] is een opslagpercentage gehanteerd van tien tot vijftien procent en is geen opslagpercentage overeenkomen.
Ter zitting in hoger beroep heeft [appellant 4] gesteld dat een opslagpercentage van vijf procent bij personeel gebruikelijk was en een opslagpercentage bij beide facturen te hebben gerekend van tien procent omdat [geïntimeerde] zich volgens hem ook niet aan de afspraken hield.
Het hof begrijpt onderdeel 121 van de memorie van antwoord en de toelichting van [geïntimeerde] ter zitting zo dat [geïntimeerde] akkoord is met een opslagpercentage van maximaal vijf procent.
Nu [appellant 1 c.s.] geen inzage heeft gegeven in het gehanteerde opslagpercentage, is voor het hof en voor [geïntimeerde] niet te controleren of daadwerkelijk een percentage van tien procent is gehanteerd zoals [appellant 4] ter zitting heeft toegelicht. [appellant 1 c.s.] heeft ter zake ook geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Nu [geïntimeerde] akkoord is met een percentage van maximaal vijf procent en [appellant 1] volgens [geïntimeerde] een percentage heeft gehanteerd van tien tot vijftien procent, stelt het hof vast dat over alle posten op beide facturen tien procent in mindering dient te worden gebracht, althans dat [appellant 1 c.s.] aanspraak kan maken op een percentage van 5%.
3.9.2.
Van de laagste factuur van € 4.332,33 heeft [geïntimeerde] geen posten betwist. Dit betekent dat [geïntimeerde] het bedrag op deze factuur min tien procent (€ 433,23) is € 3.899,10 dient te betalen.
In een e-mail van 23 april 2017 heeft [geïntimeerde] de volgende posten van de hoogste factuur betwist:
- afvoerbuizen hagelschade	 		161,92
- 35,4 m vurenhout				274,35
- Transport bus 20 euro aan de hoge kant	  20,00
- 4 x montagekit 6,49 ipv 4,49 (2x4=8) 		    8,00
- RVS 8x 					352,00
- 8 ipv 16x metselcement (64,96:2=) 		  32,48
- toiletslot en cilinderslot (11,90 en 25,54=)	  37,44
- huur meetapparatuur 				500,00
3.9.3.
[appellant 1 c.s.] heeft gesteld dat [geïntimeerde] niet tijdig heeft geklaagd over de hagelschade aan de afvoerbuizen. [geïntimeerde] stelt wel te hebben geklaagd en biedt bewijs aan van deze stelling. Het hof zal [geïntimeerde] daartoe in de gelegenheid stellen.
Dat [geïntimeerde] het vurenhout direct aan de houthandel heeft voldaan, heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof met de overgelegde factuur van de houthandel voldoende aangetoond hetgeen [appellant 1 c.s.] overigens ter zitting ook heeft erkend. Deze post dient derhalve in mindering te worden gebracht op de factuur.
Dat de (benzine)kosten voor een transportbus van [plaats A] naar [Plaats B] en terug (ongeveer 10 kilometer) twintig euro bedragen, heeft [appellant 1 c.s.] in het licht van de betwisting door [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd zodat ook deze post in mindering dient te worden gebracht op de factuur.
Tot slot heeft [appellant 1 c.s.] betwist dat [geïntimeerde] acht van de geleverde zakken metselcement naar het project [project] in [plaats] heeft gebracht. Het hof zal [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen te bewijzen dat hij acht zakken metselcement naar het project [project] in [plaats] heeft gebracht nu hij daartoe een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan.
3.9.4.
Op de overige betwiste posten is [appellant 1 c.s.] niet (voldoende) ingegaan. Deze posten dienen derhalve eveneens in mindering dient te worden gebracht op de factuur. Dit betreft in totaal een bedrag van (8 + 352 + 37,44 + 500=) € 897,44.
Slotsom
3.10.1.
De grieven in principaal hoger beroep met betrekking tot de lezing van de aanvullende arbeidsovereenkomst falen (de grieven I t/m VI).
Het hof zal [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen het bewijs te leveren:
dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] vanaf 2010 recht heeft op de jaarlijkse winstgerelateerde uitkering (rov. 3.8.3.);
dat hij acht zakken van de geleverde zakken metselcement naar het project [project] in [plaats] heeft gebracht (rov. 3.9.3);
dat hij tijdig heeft geklaagd over de hagelschade aan de afvoerbuizen (rov. 3.9.3).
Na het horen van de getuigen krijgt [appellant 1 c.s.] de gelegenheid voor een contra-enquête.
3.10.2.
Het hof geeft partijen in overweging op grond van hetgeen in deze zaak is geoordeeld en beslist te bezien of zij alsnog (op onderdelen) tot een onderlinge regeling kunnen komen. Het hof houdt in afwachting van de bewijslevering iedere verdere beslissing aan.
4
De uitspraak
Het hof:
laat [geïntimeerde] toe het in rov. 3.10.1. genoemde bewijs te leveren;
bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Z.D. van Heesen-Laclé als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 26 januari 2021 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) in de periode van 4 tot 16 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum de dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaten van partijen tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de door hen opgegeven te horen getuigen doorgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, A.L. Bervoets en Z.D. van Heesen-Laclé en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 januari 2021.
griffier					rolraadsheer