ECLI:NL:PHR:2020:1076
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer18/04563 P
Zitting
10 november 2020
CONCLUSIE
F.W. Bleichrodt
In de zaak
[betrokkene],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1955,
hierna: de betrokkene.
Het cassatieberoep
Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 24 oktober 2018 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 2.423.607,- en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 2.408.607,-.
De zaak hangt samen met de zaak met nummer 18/04624 P ([medebetrokkene]). In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen en mr. S. van den Akker, advocaten te Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.
De middelen
4. Het
eerste middel
bevat de klacht dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel en/of de oplegging van de betalingsverplichting onvoldoende met redenen is omkleed.
5. Het middel valt in twee deelklachten uiteen. De eerste deelklacht houdt in dat het hof het verweer dat de verkoopverliezen en waardedalingen ten aanzien van het onroerend goed in [plaats], het onroerend goed aan de [a-straat] te [plaats] en het onroerend goed aan de [c-straat] te [plaats], ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen. Volgens de steller van het middel had, omdat ten aanzien van een aantal onroerende zaken in de strafzaak gewoontewitwassen is bewezen verklaard en die zaken zodoende te beschouwen zijn als het primair verkregen voordeel, zowel het ‘vervolgprofijt’ als het ‘vervolgverlies’ moeten worden betrokken bij het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
6. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 13 september 2018 gehechte pleitnotities houden – voor zover voor de bespreking van dit onderdeel van het middel van belang – ten aanzien van het bedoelde verweer het volgende in:
“
Vervolgprofijt
Volgens de rechtbank kan de winst bij de verkoop van het perceel [d-straat 1] te [plaats] als vervolgprofijt worden meegenomen. De verdediging heeft gesteld dat bij de berekening van het WVV op basis van een kasopstelling geen mogelijkheid bestaat voor het berekenen van vervolgprofijt, omdat alsdan dubbeltelling plaatsvindt doordat de in het kader van het vervolgprofijt berekende contante ontvangsten (bijvoorbeeld) reeds zijn meegenomen in de contante stortingen en/of contante uitgaven.
Zo vervolgprofijt wel kan worden meegenomen, is ten onrechte geen rekening gehouden met de verkoopverliezen en waardedalingen van het onroerend goed. Blijkens het door de curator van [betrokkene] opgestelde faillissementsverslag d.d. 7 mei 2013 betrof de verkoopopbrengst van het onroerend goed in [plaats] € 1.050.000,-, het onroerend goed aan de [a-straat 1] te [plaats] € 872.500,- en het onroerend goed aan de [c-straat 1] te [plaats] € 710.000,-. De verliezen op de panden bestaande uit ten minste de (uit de faillissementsverslagen blijkende) restschuld op de terzake afgesloten hypotheken ad € 747.833,01, alsmede in geval de gezamenlijke kasopstelling gehandhaafd blijft de restschuld van [A] BV van meer dan € 1.000.000,-, dienen als negatieve groei van het vermogen afgetrokken te worden van het WVV. Niet valt in te zien waarom latere verkoopverliezen niet in mindering zouden dienen te worden gebracht of omgekeerd. Als verliezen voor rekening van [betrokkene] blijven dienen winsten dat op zijn minst evenzo.”
7. Uit de bestreden uitspraak blijkt dat de betrokkene in de strafzaak is veroordeeld voor het in verschillende perioden gelegen tussen 15 november 2000 en 4 november 2008 (mede)plegen van Opiumwetdelicten, deelneming aan een op Opiumwetdelicten gerichte criminele organisatie, gewoontewitwassen, valsheid in geschrift en het voorhanden hebben van een vuurwapen. Het hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op grond van het bepaalde in art. 36e, derde lid (oud) Sr, zoals dat luidde tot 1 juli 2011. In dat verband heeft het hof – voor zover relevant – het volgende overwogen:
“Het hof stelt voorop dat in de onderhavige zaak art. 36e (oud) Sr van toepassing is, nu de bewezenverklaarde feiten alle vóór 1 juli 2011 hebben plaatsgevonden.
Het hof zal het voordeel schatten op grond van het bepaalde in artikel 36e lid 3 (oud) Sr.  Art. 36e derde lid, Sr luidde tot de inwerkingtreding op 1 juli 2011 van de Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en enige andere wetten ter verbetering van de toepassing van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (verruiming mogelijkheden voordeelontneming) van 31 maart 2011, Stb. 2011, 171:
“3. Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en tegen wie als verdachte van dat misdrijf een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien gelet op dat onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen."
Voor ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van art. 36e, derde lid, (oud) Sr is enkel vereist dat (i) de betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en (ii) gelet op het tegen hem als verdachte van dat misdrijf ingestelde strafrechtelijk financieel onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat hij wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
Het derde lid is het meest verstrekkende lid van artikel 36e (oud) Sr doordat daarin aanleiding kan worden gevonden betrokkene mede aansprakelijk te stellen, niet alleen voor het wederrechtelijk voordeel dat hij uit dat misdrijf of eventuele soortgelijke misdrijven heeft getrokken, maar ook voor enigerlei andere wederrechtelijke verrijking, hoe en wanneer ook verkregen. Er behoeft derhalve in zo'n geval geen rechtstreekse relatie te worden aangetoond tussen al het voor ontneming in aanmerking te brengen wederrechtelijk verkregen voordeel en het feit - of eventueel soortgelijke feiten waarvoor de betrokkene is vervolgd en veroordeeld.
Kort gezegd: de rechter is in dit geval niet gehouden te concretiseren welke andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
Het hof stelt vast dat aan de voorwaarden van artikel 36e, derde lid (oud ) in deze zaak is voldaan: er zijn meerdere veroordelingen ter zake een geldboete van de vijfde categorie en er is een strafrechtelijk financieel onderzoek ingesteld waaruit aannemelijk is geworden dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat [betrokkene] wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.”
8. In verband met de schatting van het wederrechtelijk voordeel heeft het hof, voor zover relevant voor de beoordeling van het middel, het volgende overwogen:
“
Periode van de kasopstelling
In de ontnemingsrapportage (blz. 300008) is de onderzoeksperiode voor het bepalen van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen vastgesteld op 1 januari 2000 tot en met 4 november 2008. De start van deze periode sluit aan bij het moment waarop [betrokkene] en [medebetrokkene] in ieder geval een economische eenheid vormden, te weten 1 januari 2000 (doss. blz. 300012). Het einde van de periode hangt samen met het moment waarop [betrokkene] en [medebetrokkene] werden aangehouden, te weten 4 november 2008 (doss. blz. 300008). Het hof neemt voormelde onderzoeksperiode eveneens tot uitgangspunt en verwijst voor het aanvangsmoment eveneens naar hetgeen hiervoor ten aanzien van standpunt 1 van de verdediging is overwogen. Daaruit volgt in ieder geval dat [betrokkene] en [medebetrokkene] vanaf 1 januari 2000 een economische eenheid vormden.
Eenvoudige kasopstelling
Het hof neemt na te melden eenvoudige kasopstelling tot uitgangspunt. Dat betreft de kasopstelling uit de ontnemingsrapportage (doss. blz. 300051) met daarop de navolgende wijzigingen ten aanzien van de post “werkelijke contante uitgaven”.
In de ontnemingsrapportage is de post werkelijke contante uitgaven gesteld op een bedrag van € 2.647.907,81 (doss. blz. 300051).
Onderdeel van deze contante uitgaven is de post “Contante uitgaven ten behoeve van niet voltooide strafbare feiten” ten bedrage van € 93.656,25. De rechtbank heeft deze post verminderd met een bedrag van € 32.467,- (vonnis, blz. 5). Het hof zal de rechtbank hierin volgen nu dit geen geschilpunt in hoger beroep meer is. Deze post omvat dan een bedrag van (€ 93.656,25 -/- € 32.467,-=) € 61.189,-.
Eveneens maken onderdeel uit van de totale contante uitgaven, de contante uitgaven in verband met aankoop/onderhoud en exploitatie van onroerend goed aan de [a-straat 1] te [plaats] en de [b-straat 1] te [plaats] (doss. blz. 300050), dit voor een totaalbedrag van € 1.778.903,-.
Zoals hiervoor bij de bespreking van standpunt 4 van de verdediging weergegeven volgt het hof het door de rechtbank toegepaste kortingspercentage van 20% ter zake de contante uitgaven voor voormelde panden, zodat deze post met € 355.780,- zal worden verminderd.
Het vorenstaande betekent dat – in afwijking van de ontnemingsrapportage – de post werkelijke contante uitgaven worden gesteld op (€ 2.647.907 -/- € 61.189 -/- € 355.780,- =) € 2.230.938,-.
Met inachtneming van het vorenstaande ziet de kasopstelling er als volgt uit.
Beginsaldo contant geld 			€ 	1.000,-
+/+ 	Legale contante ontvangsten	€         66.920,-
+/+		Bankopnamen			€       724.021,75
-/-		Eindsaldo contant geld		€         12.769,65
---------------------------------------------------------------------------------
Beschikbaar voor het doen uitgaven 	€       779.172,10
-/- 		Werkelijk contante uitgaven	€    2.230.938,-
-/- 		Bankstortingen			€    1.260.965,15
---------------------------------------------------------------------------------
Onverklaarbaar vermogen			€    2.712.731,05.
Wederrechtelijk verkregen voordeel uit eenvoudige kasopstelling
Op grond van het vorenstaande stelt het hof dat bij deze stand van zaken waarbij de veroordeelde geen afdoende verklaring heeft gegeven over de herkomst van dit onverklaarbaar vermogen, het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel uit de eenvoudige kasopstelling vast op
€ 2.712.731.-
.
(…)
Vervolgprofijt
In de ontnemingsrapportage (doss. blz. 300052) is, naast het voordeel volgend uit de kasopstelling, tevens vervolgprofijt meegenomen, zijnde de verkoopwinst van de woning aan de [d-straat 1] te [plaats] alsmede de huuropbrengsten van de woning aan de [e-straat] te [plaats].
De rechtbank heeft geoordeeld dat enkel de verkoopwinst als vervolgprofijt kan worden meegenomen en niet de huuropbrengsten, omdat deze tevens als contante ontvangsten in de kasopstelling waren meegenomen. Het hof volgt de rechtbank hierin.
Ten aanzien van de verkoopwinst van de woning aan de [d-straat 1] te [plaats] heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat deze niet als vervolgprofijt kan worden aangemerkt omdat de contante inkomsten en uitgaven ten aanzien van die woning reeds in de kasopstelling zijn betrokken en er daardoor van een dubbeltelling sprake is.
Het hof verwerpt dit verweer reeds omdat het feitelijke grondslag mist. Uit het dossier volgt niet dat de verkoopwinst van het pand aan de [d-straat] te [plaats] op enigerlei wijze als contante inkomsten in de kasopstelling is betrokken.
Anders dan de rechtbank zal het hof het vervolgprofijt ten aanzien van de verkoopwinst alleen bij het voordeel van [betrokkene] betrekken en niet bij [medebetrokkene].
Het hof overweegt daartoe het volgende.
Het hof stelt voorop dat tot het wederrechtelijk verkregen voordeel ook worden gerekend de vruchten uit dat voordeel, dus al hetgeen wordt verkregen met of uit het primaire voordeel.
Ten aanzien van het pand aan de [d-straat] te [plaats] heeft het hof in de hoofdzaak van [betrokkene] (arrest blz. 22) het navolgende overwogen:
“Op grond van de inhoud van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen staat ten aanzien van alle bewezenverklaarde onroerende zaken (hof: waaronder het onderhavige pand aan de [d-straat] te [plaats]) vast dat de hypothecaire geldleningen die zijn aangewend om de betreffende panden te financieren door middel van valsheid in geschrift en/of oplichting van de betreffende hypotheekverstrekkers zijn verkregen. Immers de betreffende hypotheekverstrekkers zijn in de onderhavige gevallen door middel van overlegging van valse schriftelijke gegevens, zoals werkgeversverklaringen en salarisspecificaties, bewogen tot het verstrekken van hypothecaire leningen aan de aanvragers van die leningen.”
In de ontnemingsrapportage is ten aanzien van het pand aan de [d-straat] te [plaats] hierover opgenomen: “Bij de aanvraag tot financiering door [betrokkene] is een niet overeenkomstig de werkelijkheid opgemaakte werkgeversverklaring overgelegd. ” (doss. blz. 300028).
Naar het oordeel van het hof volgt uit het vorenstaande afdoende dat het pand aan de [d-straat] te [plaats] door [betrokkene] met crimineel geld is gefinancierd: geld dat immers is verkregen door middel van de eerder genoemde valsheid in geschrift. De verkrijging van de woning is het primaire voordeel in deze geweest en de verkoopwinst het vervolgprofijt.
Eenzelfde redenering gaat niet op ten aanzien van [medebetrokkene]. Ten aanzien van [medebetrokkene] volgt niet dat zij op enigerlei wijze is betrokken bij de verkrijging van voormelde woning met crimineel geld. [medebetrokkene] heeft derhalve geen primair voordeel en daardoor ook geen vervolgprofijt uit de verkoopwinst van deze woning. Het andersluidende standpunt van de advocaat-generaal op dit punt wordt door het hof verworpen.
Overeenkomstig de ontnemingsrapportage (doss. blz. 300052) stelt het hof het vervolgprofijt gelijk aan de verkoopwinst van vorengenoemd pand vast, te weten: € 117.786,-.
Het totale geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel voor [betrokkene] komt daarmee op (€ 2.305.821,- + € 117.786,- =)
€ 2.423.607.-.
De verdediging heeft in het kader van het vervolgprofijt nog het standpunt ingenomen dat de verkoopverliezen en waardedalingen ten aanzien van het onroerend goed in [plaats], het onroerend goed aan de [a-straat] te [plaats] en het onroerend goed aan de [c-straat] te [plaats] op het voordeel in mindering dienen te worden gebracht.
Met de rechtbank verwerpt het hof dit verweer nu waardeverminderingen en verkoopverliezen van panden die met crimineel geld zijn verkregen voor rekening en risico van [betrokkene] dienen te blijven.”
9. Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. Bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel als bedoeld in art. 36e Sr dient, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel, te worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.
De wetgever heeft de rechter een grote mate van vrijheid gelaten bij het bepalen van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
10. Het voordeel kan bestaan uit voordeel dat door middel van – en dus rechtstreeks uit – het strafbare feit of de strafbare feiten is verkregen (het zogenoemde primaire voordeel), alsook uit vervolgprofijt, dat wil zeggen voordeel dat uit de baten van het strafbare feit of de strafbare feiten is verkregen.
De enkele omstandigheid dat niet vast is komen te staan wat de omvang van dat primaire voordeel is geweest, staat aan ontneming van vervolgprofijt niet in de weg.
De rechter dient een zodanig bedrag vast te stellen dat, indien dat bedrag eenmaal is betaald of verhaald, de betrokkene als het ware komt te verkeren in de situatie die zou hebben bestaan indien hij het strafbare feit niet zou hebben begaan.
11. Het hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebaseerd op de berekeningswijze van de eenvoudige kasopstelling, zoals opgenomen in de ontnemingsrapportage. De rechter is bij deze rekenmethode niet gehouden te concretiseren welke “andere strafbare feiten” op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
12. Het hof heeft geoordeeld dat de stelling van de verdediging dat ten aanzien van de verkoopwinst van het pand aan de [d-straat] te [plaats] sprake is van een dubbeltelling feitelijke grondslag mist, omdat uit het dossier niet volgt dat de verkoopwinst op enigerlei wijze als contante inkomsten in de kasopstelling is betrokken. Dit feitelijk oordeel wordt in cassatie niet bestreden. Dit onderdeel van de bestreden uitspraak zal ik daarom verder onbesproken laten. Dat geldt ook in algemene zin voor de door het hof gehanteerde - en in cassatie niet bestreden - berekeningsmethode.
13. Het middel klaagt wel over het oordeel van het hof dat waardedalingen niet in de berekening hoeven te worden betrokken. Deze klacht treft geen doel. Waardedalingen en ‘vervolgverlies’ dat na het verkrijgen van voordeel is geleden door de baten van strafbare feiten verkregen voordeel te besteden, hoeven volgens de Hoge Raad niet betrokken te worden bij het vaststellen van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel dan wel het bepalen van de betalingsverplichting.
Centraal staat dat datgene wat de veroordeelde aan door misdrijf verkregen materieel profijt heeft verworven weer aan hem wordt ontnomen, terwijl de bestemming die het voordeel heeft verkregen voor risico van de betrokkene komt.
Te denken valt aan de besteding van wederrechtelijk voordeel aan de aankoop van een partij verdovende middelen. Na inbeslagname en onttrekking aan het verkeer van die middelen behoeft in de ontnemingsprocedure het verlies niet in de berekening te worden betrokken.
Ook in een geval van het (met voorkennis) investeren in aandelen die op een later moment met verlies werden verkocht, bleef dat verlies voor rekening van de betrokkene.
Voorts hoeft bijvoorbeeld ook met een schenking aan een derde bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening te worden gehouden, zelfs al is tegen die derde een ontnemingsvordering ter zake aanhangig gemaakt of is diens met het geld gekochte auto verbeurdverklaard.
14. Voor zover de eerste deelklacht berust op de veronderstelling dat de voordeelsberekening haar grondslag vindt in het in de strafzaak bewezen verklaarde gewoontewitwassen, is deze gebaseerd op een onjuiste lezing van de uitspraak van het hof. Het hof heeft de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel immers doen steunen op art. 36e, derde lid, (oud) Sr en niet op art. 36e, tweede lid, Sr. Het hof heeft in zijn overwegingen, zoals hiervoor onder 8 aangehaald, ervan blijk gegeven de voorwaarden voor de toepassing van art. 36e, derde lid, (oud) Sr tot uitgangspunt te hebben genomen. Daarbij gaat het om de voorwaarden dat (i) de betrokkene in de hoofdzaak is veroordeeld wegens een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, en (ii) op basis van het daarom tegen hem ingestelde strafrechtelijk financieel onderzoek aannemelijk is dat ook dat feit of andere strafbare feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat hij wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Het hof heeft niet (in alle opzichten) geconcretiseerd op welke “andere strafbare feiten” de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gebaseerd, maar was daartoe ook niet gehouden.
In zoverre mist de klacht dus feitelijke grondslag.
15. Terzijde merk ik hierover nog het volgende op. De contante uitgaven in verband met de aankoop, het onderhoud en exploitatie van de onroerende goederen aan de [b-straat] in [plaats], de [a-straat] te [plaats] en de [c-straat] te [plaats] maken onderdeel uit van de totale contante uitgaven die het hof heeft betrokken bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Voor zover het middel betrekking heeft op het slechts betrekken van 'vervolgprofijt', terwijl geen rekening is gehouden met 'vervolgverlies', geldt het volgende. Ten aanzien van deze onroerende goederen heeft het hof vastgesteld dat geen sprake is van vervolgprofijt. Uit de aanvulling op het arrest van het hof volgt immers dat onderzoek naar het genoten vervolgprofijt uit de verkoop-, verhuur- en waardestijging van bij [betrokkene] en/of [medebetrokkene] van het op 4 november 2008 nog in het bezit zijnde onroerende goed, geen vervolgprofijt heeft gegenereerd.
De drie voornoemde panden zijn onderdeel daarvan. De omstandigheid dat het hof de uitgaven aan de verbouwing van de verschillende panden heeft meegewogen bij de berekening van het voordeel, maakt dat niet anders. De kosten voor de verbouwingen zijn meegewogen ter vaststelling van onverklaarbaar vermogen dat is berekend door middel van uitgaven aan aangeschafte voorwerpen en diensten, en niet ter vaststelling van vervolgprofijt wegens de stijging van de waarde van de panden die daarmee zou zijn bewerkstelligd.
16. In het licht van het vooropgestelde, geeft de overweging van het hof dat waardeverminderingen en verkoopverliezen van panden die met crimineel geld zijn verkregen voor rekening en risico van de betrokkene dienen te blijven, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl dit oordeel niet onbegrijpelijk is.
17. De eerste deelklacht strandt.
18. Met het middel wordt ook geklaagd over de mate van toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene.
19. Voor zover relevant voor de beoordeling van deze deelklacht, heeft het hof het volgende overwogen:
“De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat [betrokkene] en [medebetrokkene] in het kader van de kasopstelling ten onrechte als economische eenheid zijn aangemerkt. Ter onderbouwing heeft de verdediging gewezen op de arresten van het hof in de hoofdzaak waaruit juist niet van een gezamenlijkheid zou blijken. Zo heeft het hof in die strafarresten onderscheid gemaakt voor wat betreft ieders rol, de periode, de feiten, het ontbreken van wetenschap en de nauwe en bewuste samenwerking. Het gevolg hiervan zou moeten zijn dat ten aanzien van de inkomsten en uitgaven van [betrokkene] en [medebetrokkene] de eenvoudige kasopstelling gesplitst zou moeten worden.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Uit het dossier volgt dat [betrokkene] en [medebetrokkene] sinds 9 juli 1997 op hetzelfde adres zijn ingeschreven. Eerst in [plaats] (van 9 juli 1997 tot 2 november 1998) en vanaf 11 december 2001 tot de einddatum van het onderzoek op het adres [a-straat 1] te [plaats] (doss. blz. 100208/100209). De verklaring van Janssen spreekt over samenwoning vanaf [plaats] zonder onderbreking (doss. blz. 010453)
Op 23 januari 1998 hebben [betrokkene] en [medebetrokkene] een zoontje gekregen.
Verder blijkt van de navolgende aan [betrokkene] en [medebetrokkene] gerelateerde vennootschappen en/of rechtspersonen, welke (statutair) waren gevestigd op hun woonadres aan de [a-straat 1] te [plaats] (doss. blz. 000180). Het gaat om de navolgende ondernemingen:
-[A] B.V. (bestuurder: [C] B.V.),
-[E] VOF (vennoten [betrokkene] en de medeverdachte [medebetrokkene]),
-[B] B.V. (enig aandeelhouder: [C] B.V.) en -[C] B.V. (vennoten [betrokkene] en de medeverdachte [medebetrokkene]).
Verder blijkt dat [betrokkene] en [medebetrokkene] beiden gebruik hebben gemaakt van bankrekeningen welke ten name stonden van vorenstaande ondernemingen.
De bankrekeningen ten name van [C] BV waren mede in gebruik van [betrokkene] en [medebetrokkene] (doss. blz. 100585 en 100587). Dit gold tevens voor de bankrekeningen ten name van [A] B.V. (doss. blz. 100586 en 100587) en [B] B.V. (doss, blz. 100586 en 100588).
[betrokkene] en [medebetrokkene] hadden een gemeenschappelijke bankrekening (doss. blz. 100587).
[medebetrokkene] heeft in het opsporingsonderzoek (doss. blz. 010449) onder meer verklaard dat zij van drie bankrekeningen bij Van Lanschot Bank en vier rekeningen bij de Rabobank gebruikt maakte. Voor [B] B.V., [A] B.V., [medebetrokkene] Horses B.V. hadden ze ([betrokkene] en [medebetrokkene]) bij de Rabobank en Van Lanschot rekeningen lopen.
Ook heeft [medebetrokkene] verklaard dat zij, maar ook [betrokkene] contante stortingen hebben verricht op de bankrekeningen, [betrokkene] bij de bank Van Lanschot en [medebetrokkene] bij de Rabobank. Bovendien heeft [medebetrokkene] gebruik gemaakt van alle bankpassen van de rekeningen die ze hadden (doss. blz. 010521).
[medebetrokkene] heeft verder verklaard dat zij de gezamenlijke administratie voerde en dat zij en [betrokkene] van dezelfde bankrekeningen gebruik maakten, (doss. blz. 100599).
Ook voerden zij de gezamenlijke administratie van bijvoorbeeld paarden (doss. blz. 10526).
[medebetrokkene] heeft verder het internetbankieren voor haar rekening genomen (doss. blz. 100599).
[betrokkene] heeft bij zijn verhoor bij de raadsheer-commissaris op 13 juli 2017 onder meer verklaard:
“U, raadsheer-commissaris, vraagt mij of het zo was, net als bij kliko 's dat ik thuis verschillende potjes had, eentje voor [A] B. V., eentje voor [B] B. V., eentje voor [C] B. V. en eentje voor de gezamenlijke privépot of dat het een hele grote pot was. Het was een hele grote pot en ik gaf telkens aan de boekhouder aan wat ik gedaan had. Het klopt dat de boekhouder het allemaal uit elkaar moest zien te houden. Het klopt dat ik aan een briefje van 50 euro niet kon zien waar dat briefje thuishoorde.”
en
“Ik herinner mij wel dat als de deurwaarder van de fiscus aan de deur kwam, hij uitzocht wat wij moesten betalen. Ik zou niet weten hoeveel er contant betaald is.
Die bedragen kwamen ook uit de grote pot.
”
(vet en onderstreept door hof).
Het hof is gelet op:
-het samenwonen van [betrokkene] en [medebetrokkene];
-het samen hebben van een kind;
-het gevestigd zijn van vennootschappen/rechtspersonen op het woonadres van [betrokkene] en [medebetrokkene];
-het enig aandeelhouder en vennoot zijn van deze vennootschappen;
-het gerechtigd zijn tot het gebruik van de bankrekeningen van de rechtspersonen/vennootschappen en het hebben van een gezamenlijke bankrekening;
-het voeren van een gezamenlijke administratie;
-vorenstaande verklaring van [betrokkene] bij de raadsheer-commissaris,
van oordeel dat sprake is van een dusdanige financiële verwevenheid tussen [betrokkene] en [medebetrokkene] dat zij een economische eenheid vormden op grond waarvan de inkomsten en uitgaven van hen beiden op juiste gronden in een gezamenlijke kasopstelling zijn betrokken. Dat hun rol in de bewezenverklaarde feiten door het hof in de hoofdzaak verschillend wordt gewaardeerd staat hier los van en maakt het vorengaande niet anders.
Het andersluidende verweer van de verdediging wordt verworpen.
(…)
Verdeling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
In de ontnemingsrapportage is de verdeling van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel gerelateerd aan de duur van de door de rechtbank in de hoofdzaak opgelegde gevangenisstraffen (doss. blz. 300057).
De rechtbank heeft deze koppeling losgelaten en geoordeeld dat het geschatte voordeel ponds-pondsgewijs verdeeld dient te worden over [betrokkene] en [medebetrokkene]. De advocaat- generaal heeft zich hierbij aangesloten.
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdeling gerelateerd dient te worden aan de hoogte van de door het hof in de hoofdzaak opgelegde gevangenisstraffen.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Voorop dient te worden gesteld dat bij de bepaling van de mate waarin de rolverdeling kan worden gerelateerd aan de opgelegde straf, behoedzaamheid past, omdat bij de strafoplegging ook andere omstandigheden een rol kunnen hebben gespeeld, zoals persoonlijke omstandigheden of de bewezenverklaring van andere feiten waaruit geen voordeel is verkregen. Toerekening louter aan de hand van de hoogte van de aan de betrokkene en zijn mededader(s) opgelegde straffen kan daaraan immers een schijn van exactheid verlenen die niet in overeenstemming is met een toerekening van voordeel op basis van alle bekende omstandigheden.
In het licht van het vorenstaande stelt het hof het navolgende vast.
Het hof heeft in de hoofdzaak [betrokkene] voor meer feiten veroordeeld waaruit voordeel kan voortvloeien dan [medebetrokkene]. Zo heeft het hof [betrokkene] tevens veroordeeld voor de feiten onder 4 en 5 waaruit voordeel voor [betrokkene] kan voortvloeien.
Verder heeft het hof bij [betrokkene] in de hoofdzaak expliciet overwogen (blz. 29 van het arrest) dat verdachte uitsluitend heeft gehandeld met het oog op persoonlijk gewin. Verder heeft het hof meegewogen dat [betrokkene] veelvuldig door de strafrechter is veroordeeld, onder meer viermaal ter zake overtreding van de Opiumwet.
Voormelde overwegingen keren niet terug in het arrest in de hoofdzaak bij [medebetrokkene]. Daar is overwogen (blz. 21 van het arrest) dat [medebetrokkene] niet eerder door een strafrechter is veroordeeld. Ook is gelet op de omstandigheid dat zij de zorg heeft voor een minderjarig kind.
Het hof is gezien voormelde vaststellingen in het licht van de hiervoor weergegeven vooropstelling van oordeel dat, gelet op de te betrachten behoedzaamheid, de duur van de in de hoofdzaak opgelegde gevangenisstraffen geen goed uitgangspunt is voor de verdeling van het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel. Het andersluidende standpunt van de verdediging wordt daarmee verworpen.
Voor de verdeling van het voordeel sluit het hof wel aan bij de overweging van het hof in de strafzaak (arrest, blz. 21) dat [medebetrokkene] als toenmalige partner van de leider van de criminele organisatie, te weten [betrokkene], binnen deze organisatie niet meer dan een faciliterende rol heeft gespeeld.
Gelet op dit uitgangspunt zal het hof de verdeling van het voordeel in die zin schatten dat aan [betrokkene] - als leider van de criminele organisatie - een percentage van 85% van het geschatte wederrechtelijk voordeel is toegekomen en aan [medebetrokkene] - als facilitator - een percentage van 15%.
Gelet hierop zal het hof aan [betrokkene] toerekenen een voordeel van (85% x € 2.712.731,- =) € 2.305.821.- en aan [medebetrokkene] ( 15% x € 2.712.731,- =)
€ 406.909,-.,
”
20. In het geval er verschillende daders zijn, zal de rechter niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds kunnen vaststellen. Dan zal hij op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de verschillende daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen, moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening, kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend. Dat betekent niet dat de rechter, in het geval er meer daders zijn, verplicht is tot een verdeling te komen en evenmin dat pondspondsgewijze toerekening, ingeval de rechter wel tot een verdeling komt, dan op zichzelf het uitgangspunt dient te vormen. De omstandigheden van het geval zijn in dezen beslissend. Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter tot een nadere motivering van zijn oordeel is gehouden, komt bovendien gewicht toe aan de procesopstelling van de betrokkene.
Voldoende is dat de door de rechter vastgestelde rolverdeling uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken. Niet vereist is dat die moet kunnen worden ontleend aan de gebezigde bewijsmiddelen.
21. In een financieel onderzoek waarbij gebruik wordt gemaakt van een kasopstelling wordt in de regel onderzocht of de betrokkene een partner heeft en, zo ja, of zij een gezamenlijke (financiële) huishouding vormen. Een aanwijzing voor het bestaan van een economische eenheid is bijvoorbeeld ingeval gezamenlijk aankopen worden gedaan van een gezamenlijke rekening. Bepalend is de feitelijke situatie. De vraag of huwelijkse voorwaarden zijn opgesteld, is bijvoorbeeld niet maatgevend. Ingeval sprake is van een economische eenheid en aanwijzingen bestaan dat slechts een van de betrokkenen binnen de economische eenheid verantwoordelijk is voor het genereren van het wederrechtelijk verkregen voordeel, worden legale ontvangsten, het begin- en eindsaldo en de uitgaven van de gehele economische eenheid in de kasopstelling betrokken teneinde een meer accuraat beeld te krijgen van het daadwerkelijk wederrechtelijk verkregen voordeel.
22. Het oordeel van het hof dat voldoende aanleiding bestond om tot uitgangspunt te nemen dat sprake was van een economische eenheid tussen [betrokkene] en [medebetrokkene], wordt in cassatie niet bestreden. De omstandigheid dat bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel een economische eenheid tot uitgangspunt is genomen, brengt, anders dan de stellers van het middel kennelijk menen, nog niet mee dat het door die eenheid verkregen voordeel pondspondsgewijs aan de betrokkenen moet worden toegerekend. Het stond het hof vrij om op basis van de vaststellingen uit de strafzaak ten aanzien van de rolverdeling in de bewezen verklaarde feiten tot een onderlinge verdeling van het voordeel te komen. Van innerlijke tegenstrijdigheid is geen sprake.
23. Het hof heeft ten aanzien van de transacties inzake de woning aan de [d-straat] te [plaats] vastgesteld dat sprake is van financiering die is verkregen door middel van valsheid in geschrift. Uit het dossier volgt volgens het hof niet dat [medebetrokkene] daarbij betrokken is geweest. Tegen deze achtergrond is het niet onbegrijpelijk dat het hof de verkoopwinst als vervolgprofijt heeft gezien en alleen in de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de zaak tegen de betrokkene heeft betrokken. Daarbij roep ik in herinnering dat het oordeel van het hof dat uit het dossier niet volgt dat de verkoopwinst van het pand aan de [d-straat] te [plaats] op enigerlei wijze als contante inkomsten in de kasopstelling is betrokken, in cassatie niet wordt bestreden.
24. Aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof doet niet af dat het hof heeft vastgesteld dat aan [betrokkene] – als leider van de criminele organisatie – een percentage van 85% van het geschatte wederrechtelijk voordeel is toegekomen en aan [medebetrokkene] – als facilitator – een percentage van 15%. Anders dan de steller van het middel meent, wordt met die vaststelling niet miskend dat het voordeel ook door andere strafbare feiten is verkregen. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof aannemelijk geacht dat ook ten aanzien van het voordeel uit andere feiten dan het deelnemen aan een criminele organisatie – al dan niet in dat verband begaan – de betrokkene in de in aanmerking genomen periode een aanzienlijk actievere en meer initiërende rol heeft vervuld dan de medeveroordeelde [medebetrokkene] en daarmee meer voordeel heeft gegenereerd.
25. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
26. Het
tweede middel
bevat de klacht dat de inzendtermijn in cassatie is overschreden.
27. Het middel is terecht voorgesteld. Namens de betrokkene is op 30 oktober 2018 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 8 november 2019 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden.
28. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren sinds het instellen van het cassatieberoep zijn verstreken. Ook in dat opzicht is sprake van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM. Dat moet leiden tot vermindering van de opgelegde betalingsverplichting.
Slotsom
29. Het eerste middel faalt en kan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering worden afgedaan. Het tweede middel slaagt.
30. Behoudens de overschrijding van de redelijke termijn, heb ik ambtshalve geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
31. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel betreft, tot vermindering van de betalingsverplichting naar de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
HR 10 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1154, rov. 2.3; HR 4 april 2017:587,
NJ
2017/172, rov. 3.3.
HR 1 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AB7714,
NJ
1998/242, m.nt. Reijntjes, rov. 4.4, onder verwijzing naar
Kamerstukken II
1989/90, 21 504, nr. 3, p. 16.
HR 10 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1154, rov. 2.3, zie ook M.J. Borgers,
De ontnemingsmaatregel
, dissertatie Tilburg KUB 2001, p. 187.
HR 10 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1154, rov. 2.4, zie ook mijn conclusie voorafgaand aan HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:728, onder 17.
M.J. Borgers,
De ontnemingsmaatregel
, dissertatie Tilburg KUB 2001, p. 188.
HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:414,
NJ
2017/151, rov 2.4.2.
Zie HR 8 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1618, rov. 2.3. Zie ook W. de Zanger,
De ontnemingsmaatregel toegepast. Een onderzoek naar de rechtspositie van de betrokkene in de procedure tot oplegging en tenuitvoerlegging van de maatregel tot ontneming van wederrechtelijk voordeel
, Den Haag: Boom Juridisch 2018, p. 115-116 en 152-155 en D. Emmelkamp, T. Felix & N.G.H. Verschaeren,
De ontnemingsmaatregel
, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 18. Vgl. ook de conclusie van mijn ambtgenoot Keulen voorafgaand aan HR 30 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:2023, onder 60.
Zie mijn conclusie voorafgaand aan HR 30 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:3640 (HR: art. 81 lid 1 RO), onder 10.
HR 8 juli 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1199,
NJ
1998/841, m.nt. T.M. Schalken, rov. 5.2.
HR 8 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1618, rov. 2.3.
HR 28 augustus 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9695, NJ 2003, 696, m.nt. Mevis.
HR 12 juni 2006, ECLI:NL:HR:2012:BW7954; HR 4 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV0397. Vgl. ook HR 14 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:414, HR 5 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2258 en HR 26 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1012.
Aanvulling op het arrest, p. 37; ten aanzien van opbrengsten van verhuur: p. 7-8.
Vgl. mijn conclusie voorafgaand aan HR 10 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1154, onder 18.
HR 9 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1667, zoals o.a. herhaald in HR 31 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:77 en HR 10 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1921.
HR 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK2142, rov. 2.4.
Vgl. de conclusies van mijn ambtgenoot Aben voorafgaand aan HR 31 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:549, onder 16, HR 22 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:743, onder 21, en mijn conclusie voorafgaand aan HR 6 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1557, onder 11.