ECLI:NL:OGEAA:2020:426
OGEAA — Uitspraak 


Beschikking van 13 oktober 2020
Behorend bij EJ nr AUA202000005
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
BESCHIKKING
in de zaak van:
[Verzoekster]
te Aruba,
verzoekster,
hierna ook te noemen: [verzoekster],
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. D.G. Kock,
tegen:
de naamloze vennootschap
DIVI ARUBA SALES CONSULTANTS N.V.
,
te Aruba,
verweerster,
hierna ook te noemen: Divi,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. A.E. Barrios.
1
DE PROCEDURE
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift met producties;
- het verweerschrift met producties;
- de producties van Divi, ingediend op 25 juni 2019;
- de pleitaantekeningen van partijen, overgelegd op 30 juni 2020;
1.2	[
verzoekster] is ter zitting verschenen samen met D.G. Illes, occuperende voor mr. D.G. Kock. Namens Divi waren aanwezig mr. A.E. Barrios, mevrouw [X] (Director Human Resources van Divi) en de heer [Y] (Marketingmanager van Divi). Partijen hebben het woord gevoerd, mede aan de hand van de door hen overgelegde pleitaantekeningen, en hebben gereageerd of kunnen reageren op elkaars stellingen.
1.3
De datum van de uitspraak is nader bepaald op heden.
2. DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1 [
verzoekster] is op 1 oktober 2009 als
“Off Premises Consultant”
(hierna: OPC) in loondienst getreden bij Divi, tegen een maandelijks minimumloon plus commissies.
2.2
Met betrekking tot de functie van [verzoekster] wordt het volgende in de arbeidsovereenkomst vermeld.
“1. EMPLOYMENT. (…). During the term of this agreement, Employee will serve as Off Premises Consultant at the Sales Centers and will carry out such duties and responsibilities including without limitation (i) greeting and inviting island guests to tour resort property in order to develop tour presentations and sales opportunities, (ii)addressing issues and concerns of prospective tour participants, with such services to include courteously dealing with any in-resort complaints or problems, and (iii) performing those other duties set forth on the job description attached as
Attachment A
. (…)
2.3
Verder staat het volgende in de arbeidsovereenkomst vermeld.
“	8.	COVENANTS.
a.
Non-competition Covenant
. During the Term of Employment, Employee agrees not to (i) engage in any other business or activity pursued for profit or other pecuniary gain without the consent of the Company; (…).”
2.4
Op 19 februari 2019 heeft Divi een algemene vergadering georganiseerd voor haar personeel, waarbij is uitgelegd dat het de werknemers niet is toegestaan om touractiviteiten van derden te verkopen en dat overtreding van deze regel tot ontslag zal leiden. Divi heeft na de vergadering een ‘Divi Resorts Memorandum’ d.d. 19 februari 2019 overhandigd aan de aanwezigen (hierna: de memo), die, voor zover van belang, als volgt luidt:
“(…) In recent months we have become aware of certain sales of unauthorized activities, sales of activities through Vendors not pre-approved by the Company and authorized cash sales made “under-the-table”. These unauthorized sales are strictly prohibited.(…)
VOS OPC STAFF MAY ONLY BOOK RESERVATIONS FOR THOSE ACTIVITIES AND PRODUCTS APPROVED BY THE COMPANY FOR THE VOS OPC PROGRAM AND SOLD THROUGH THE DESIGNATED PRE-APPROVED VENDORS. A LIST OF APPROVED ACTIVITIES AND COMPANIES IS PROVIDED BY THE COMPANY AND AVAILABLE IN THE BOOKING SOFTWARE SYSTEM, CURENTLY AL-DESK.
THE SALE OF UNAUTHORIZED ACTIVITIES OR PRODUCTS, SALES OF ACTIVITIES THROUGH VENDORS NOT PRE-APPROVED BY THE COMPANY AND UNAUTHORIZED CASH SALES WILL NOT BE TOLERATED. VOS OPCS WHO ENGAGE IN SUCH TRANSACTIONS WILL BE SUBJECT TO PROGRESSIVE DISCIPLINARY ACTION UP TO AND INCLUDING TERMINATION. (…)”
2.5 [
verzoekster] is op 2 september 2019 op staande voet ontslagen. De ontslagbrief d.d. 2 september 2019 luidt voor zover van belang als volgt:
“We hereby inform you that your employment with
DIVI ARUBA CONSULTANTS N.V.
will terminate effective today September 2, 2019.
Reason being that you violated the policy of Sales of Unauthorized Activities dated February 19, 2019:
VOS OPC staff may only book reservations for those activities and products approved by the company for the VOS OPC program and sold through the designated pre-approved vendors. A list of approved activities and companies is provided by the company and available in the booking software system, currently Al-Desk. The sale of unauthorized activities or products, sales of activities through vendors not pre-approved by the Company and unauthorized cash sales will not be tolerated. VOS OPC staff who engage in such transactions will be subject to progressive disciplinary action up to and including termination.
On August 27, 2019 you booked Sail Snorkel Sail from Jolly Pirates for a guest for Sunday, September 1, 2019. You collected $25.00 from the guest. (…)”
2.6
Bij schrijven van 2 oktober 2019 (verzoekschrift, prod. 5) heeft [verzoekster] de nietigheid van het ontslag ingeroepen en heeft zij zich bereid verklaard de bedongen arbeid te blijven verrichten.
2.7
Bij schrijven van 29 oktober 2019 (verzoekschrift, prod. 6) heeft Divi gereageerd op de brief van [verzoekster] d.d. 2 oktober 2019 en geconcludeerd dat wel sprake is van een dringende reden voor het verleende ontslag op staande voet. In deze brief staat, voor zover hier van belang, het volgende:
“(…) My client maintains that the labor agreement of [verzoekster] was terminated due to valid urgent reason.
As an OPC, [verzoekster] is not allowed to sell activities for any vendors. This was stressed by my client during a meeting that took place on February 19, 2009, in the presence of the representatives of the FTA, and through a memo sent to all employees on that same date.
The fact that [verzoekster], despite this clear instruction of my client, opted to still sell activities from vendors was rightfully considered an urgent reason by my client for the immediate termination of [verzoekster]’ labor agreement.
Based on the above, my client reserves all rights and remedies. (…)”
3
HET VERZOEK
3.1 [
verzoekster] verzoekt dat het Gerecht bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking:
a. 	het door Divi aan [verzoekster] verleende ontslag nietig verklaart;
b.	Divi beveelt om [verzoekster] binnen vijf dagen na betekening van deze uitspraak weder te werk te stellen in haar reguliere functie en werktijden, op straffe van een dwangsom van Afl. 250,-- per dag dat Divi nalaat aan dit bevel te voldoen;
c.	Divi beveelt om aan [verzoekster] het achterstallig loon van Afl. 1.134,98 te betalen en het loon door te blijven betalen vanaf de datum van ontslag totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging;
d.	Divi veroordeelt in de proceskosten.
3.2 [
verzoekster] legt aan haar vordering ten grondslag dat zij op staande voet is ontslagen, terwijl er geen sprake was van een daartoe vereiste dringende reden. Het ontslag is om die reden nietig. Ten aanzien van de vordering onder c) geldt dat Divi een aantal keren te weinig salaris heeft betaald.
3.3
Divi heeft verweer gevoerd en voert daartoe, zakelijk weergegeven, het volgende aan.
[verzoekster] is terecht op staande voet ontslagen, omdat zij op 27 augustus 2019 tijdens werktijd en vanuit de kiosk van Divi een touractiviteit van een touroperator (niet zijnde Divi) aan toeristen had verkocht. Het is de taak van [verzoekster] om vanuit de kiosk waar ze werkt toeristen uit te nodigen om een timeshare-tour op de resorts van Divi te boeken (verweerschrift, 3). Het boeken tegen betaling van door touroperators aangeboden touractiviteiten op het eiland behoort niet tot haar werkzaamheden (verweerschrift, 3). Het is [verzoekster] op grond van de arbeidsovereenkomst niet toegestaan om werkzaamheden voor derden te verrichten en al helemaal niet om dit onder werktijd te doen (verweerschrift, 4). [verzoekster] is herhaaldelijk gewaarschuwd om deze bepaling niet te overtreden (pleitnota, 1). Omdat het verbod om tours voor derden te verkopen door werknemers van Divi herhaaldelijk werd overtreden, heeft Divi op 19 februari 2019 een bijeenkomst met werknemers georganiseerd, waarin dit verbod nogmaals is toegelicht en herhaald (verweerschrift, 6). Ook is duidelijk verteld dat overtreding van het verbod voortaan tot ontslag op staande voet zou leiden. [verzoekster] was op de vergadering aanwezig. Na afloop van deze vergadering is, ook aan [verzoekster], een memo uitgereikt, waarin het verbod en de sancties nog eens zijn vermeld.
4
DE BEOORDELING
De geldigheid van het ontslag op staande voet
4.1
Ter beantwoording ligt voor de vraag of er sprake is van een dringende reden die een ontslag op staande voet kan rechtvaardigen. Als dringende redenen worden volgens artikel 1615o lid 1 van het Burgerlijk Wetboek van Aruba (BW) beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet verlangd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Van belang is verder dat het de werkgever is die moet stellen en bewijzen dat sprake is van een dringende reden.
4.2
Voorop staat dat onbetwist is dat [verzoekster] op 27 augustus 2019 een snorkel-tour voor Jolly Pirates heeft geboekt en daarvoor een contante aanbetaling van USD$ 25,- heeft aangenomen. Divi heeft in de ontslagbrief, kort gezegd, gesteld dat [verzoekster] hierdoor in strijd heeft gehandeld met het beleid van “
Sales of Unauthorized Activities”
d.d. 19 februari 2019, hetgeen reden is voor ontslag. Dit beleid betreft, zoals uit de ontslagbrief blijkt, de memo van 19 februari 2019.
4.3 [
verzoekster] heeft betwist dat er sprake is van een dringende reden die een ontslag op staande voet rechtvaardigt. In dit verband stelt zij zich op het standpunt dat zij door het boeken van de tour voor Jolly Pirates niet in strijd heeft gehandeld met de regels van Divi, ook niet met het beleid zoals neergelegd in de memo van 19 februari 2019, en dat er daardoor geen dringende reden was voor een ontslag op staande voet. Volgens [verzoekster] is het een onderdeel van haar werk om toeristen te informeren over tours en activiteiten en om eventueel reserveringen voor hen te maken, waarbij een aanbetaling wordt gevraagd. Op de kiosk waar ze werkt staat ook vermeld “Tourist information”, hetgeen erop duidt dat er niet alleen exclusief timeshare-tours bij Divi kunnen worden geboekt, maar ook andere touractiviteiten. Bovendien zijn er verschillende bonnenboekjes in de kiosk aanwezig van bedrijven waar Divi mee samenwerkt. Ook voor Jolly Pirates was een dergelijke bonnenboek aanwezig. Verder voert [verzoekster] aan dat zij niet aanwezig was bij de vergadering van 19 februari 2020, waar volgens Divi is medegedeeld dat een OPC geen activiteiten meer voor derden mocht verkopen. Zij was niet uitgenodigd voor die vergadering, omdat zij geen lid is van de vakbond FTA en heeft daarna geen mededeling per mail ontvangen waaruit zou blijken dat Divi besloten had dat een OPC geen activiteiten voor derden meer mocht verkopen. Na deze vergadering heeft Divi verder geen andere handelingen verricht, waaruit [verzoekster] zou kunnen hebben begrepen dat het maken van reserveringen voor tours en activiteiten voor derden niet langer toegestaan was en dat overtreding van dit verbod zou leiden tot ontslag op staande voet. Zo is nooit door haar supervisor aan haar medegedeeld dat dit niet meer mocht. Tevens zijn de bonnenboekjes niet uit de hutjes verwijderd. [verzoekster] heeft nimmer een waarschuwing of aanwijzing ontvangen voor haar handelen. Gezien deze omstandigheden is er geen sprake van een dringende reden die het door Divi verleende ontslag op staande voet rechtvaardigt, telkens aldus [verzoekster]. Het gerecht oordeelt als volgt.
4.4
Vast staat dat het [verzoekster] op grond van haar arbeidsovereenkomst niet is toegestaan om zonder toestemming van Divi nevenwerkzaamheden te verrichten. Volgens Divi had ze al langer het vermoeden dat sommige medewerkers tijdens werktijd voor andere touroperators activiteiten verkochten en was ook [verzoekster] herhaaldelijk gewaarschuwd geen tours voor derden aan toeristen te verkopen. Om dit verbod te benadrukken, zo stelt Divi (verweerschrift, 6) heeft ze op 19 februari 2019 een bijeenkomst georganiseerd waarop dit verbod is besproken en heeft ze na afloop van die bijeenkomst een memo uitgereikt aan alle werknemers. Aan het ontslag op staande voet heeft Divi vervolgens niet ten grondslag gelegd dat [verzoekster] door het verkopen van een tour van Jolly Pirates op 27 augustus 2019 heeft gehandeld in strijd met het algemeen verbod uit de arbeidsovereenkomst om nevenwerkzaamheden te verrichten, maar dat [verzoekster] heeft gehandeld in strijd met het specifieke verbod om tours van derden te verkopen (“Sales of Unauthorized Activities”) zoals is geformuleerd in het memo van 19 februari 2019 en ook is toegelicht op de bijeenkomst die dag.
4.5	[
verzoekster] heeft niet de stelling van Divi betwist dat de inhoud van deze memo is toegelicht tijdens de bijeenkomst van 19 februari 2019, en dat tijdens de bijeenkomst is benadrukt dat de verkoop van touractiviteiten die door andere touroperators worden aangeboden, door leden van de OPC-staff niet is toegestaan. Het gerecht neemt dan ook als vaststaand aan dat de memo tijdens de bijeenkomst is besproken en dat tijdens die bijeenkomst tevens is benadrukt dat de verkoop van tours van derden niet is toegestaan en dat dit vanaf dat moment geldend beleid was bij Divi.
Met [verzoekster] is het gerecht echter wel van oordeel dat uit de tekst van de memo op zichzelf niet blijkt dat iedere verkoop van tours van derden is verboden, maar dat de tekst van de memo ook zo kan worden begrepen dat het wel is toegestaan aan leden van de OPC-staff om tours van goedgekeurde aanbieders aan toeristen te verkopen. Hoewel in de ontslagbrief als grond voor het ontslag wordt aangevoerd dat [verzoekster] het memo heeft overtreden, was het naar het oordeel van het gerecht  - ondanks de dubbelzinnigheid van de tekst van de memo -  voor [verzoekster]  voldoende duidelijk dat aan het ontslag ten grondslag is gelegd dat [verzoekster] volgens Divi in strijd heeft gehandeld met het beleid van Divi dat het niet is toegestaan aan leden van de OPC-staff om tours van derden aan toeristen te verkopen, welk beleid is toegelicht tijdens de bijeenkomst van 19 februari 2019.
Omdat de  tekst van de memo op dit punt niet helder is, is voor de beoordeling van het geschil niet relevant of [verzoekster] deze memo heeft ontvangen (zoals door Divi gesteld en door [verzoekster] betwist). Daarmee spitst het geschil zich toe op de vraag of [verzoekster] bekend was met het verbod om tours van derden aan te bieden zoals dat tijdens de vergadering van 19 februari 2019 aan de medewerkers is medegedeeld, hetzij doordat [verzoekster] op de vergadering van 19 februari 2019 aanwezig was, hetzij doordat zij na 19 februari 2019 op enige andere wijze met het verbod om activiteiten van derden te verkopen op de hoogte is gebracht.
4.5
Divi heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat [verzoekster] ervan op de hoogte was dat zij geen verkoopactiviteiten voor derden mocht verrichten, een kopie ingebracht van de presentielijst van de vergadering van 19 februari 2019 alsmede een verklaring van de marketingmanager [Y], waarin deze onder meer verklaart dat hij tijdens alle bijeenkomsten herhaalde dat het de OPC-staff niet is toegestaan om activiteiten van derden te verkopen. Gezien het standpunt van [verzoekster] dat zij bij de vergadering van 19 februari 2019 niet aanwezig was en gezien het feit dat zij de presentielijst niet heeft geparafeerd, biedt deze lijst onvoldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat [verzoekster] bij die vergadering aanwezig was. Nu [verzoekster] ook heeft betwist dat haar door haar supervisor is medegedeeld dat verkoopactiviteiten voor derden tegen de regels van Divi is, is de enkele verklaring van de marketingmanager [Y] onvoldoende om aan te nemen dat [verzoekster] hierdoor op de hoogte is geraakt dat zij geen verkoopactiviteiten voor derden mocht verrichten.
4.6
Nu Divi zich met betrekking tot het ontslag op staande voet erop beroept dat [verzoekster] in strijd met de door haar gehanteerde en bij [verzoekster] bekende regels een verkoopactiviteit voor derden heeft verricht en de stelplicht en bewijslast dat sprake is van een dringende reden op Divi rusten, zal Divi overeenkomstig haar aanbod worden toegelaten tot bewijs. Divi dient te bewijzen dat [verzoekster] ermee bekend was dat tijdens de vergadering van 19 februari 2019 kenbaar is gemaakt dat een OPC geen activiteiten mag verkopen voor derden, hetzij doordat zij tijdens de vergadering aanwezig was hetzij doordat dit later aan haar is medegedeeld.
4.7
Als Divi niet in haar bewijs slaagt, zal dat tot de conclusie leiden dat er geen dringende reden was voor het ontslag op staande voet, zodat het ontslag niet rechtsgeldig is gegeven. Het verzoek van [verzoekster] zal in dat geval worden toegewezen.
4.8
In verband met het te bepalen getuigenverhoor overweegt het gerecht het volgende.
Voor het getuigenverhoor kunnen op de hierna te bepalen zitting maximaal drie getuigen worden opgeroepen. Indien Divi meer getuigen in enquête wil laten horen, zal daarvoor na afloop van de zitting een nieuwe datum worden bepaald. Bij het oproepen van de getuigen moet er rekening mee worden gehouden dat het horen van een getuige gemiddeld een uur duurt indien er niet hoeft te worden getolkt.
De namen en woonplaatsen van de getuige en de tijdstippen waartegen zij zijn opgeroepen, moeten - in afwijking van het bepaalde in artikel 10 jo. 9 Procesreglement - tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en aan de griffier van het gerecht te worden opgegeven.
Het Gerecht wijst partijen erop dat de getuige in beginsel in de Nederlandse taal wordt gehoord. Partijen moeten zelf zorgdragen voor een tolk die de taal van de te horen getuige en de Nederlandse taal voldoende machtig is. De partij die zelf een tolk meeneemt moet er rekening mee houden dat de rechter een tolk die niet beroepshalve tolkt in beginsel niet accepteert.
De vordering ter zake van niet uitbetaald loon
4.9
Divi heeft in haar verweerschrift (onder 12) gemotiveerd en onder verwijzing naar producties gesteld dat zij over de maanden juni 2014, september 2017 en maart en december 2018 het volledig verschuldigde loon heeft uitbetaald aan [verzoekster]. [verzoekster] heeft dit verweer niet weersproken, zodat het verweer slaagt. Dat betekent dat bij eindbeschikking dit deel van het verzochte zal worden afgewezen.
4.10
Iedere andere beslissing zal worden aangehouden.
5
DE BESLISSING
Het Gerecht:
5.1
laat Divi toe tot het bewijs van haar stellingen dat [verzoekster] ermee bekend was dat tijdens de vergadering van 19 februari 2019 kenbaar is gemaakt dat een OPC geen activiteiten mag verkopen voor derden, hetzij doordat [verzoekster] tijdens de vergadering aanwezig was hetzij doordat dit later aan haar is medegedeeld;
5.2
bepaalt dat het getuigenverhoor zal plaatsvinden ten overstaan van mr. J.J. Verhoeven op de terechtzitting van 12 januari 2021 van 14:00 tot 17:00 uur in het gerechtsgebouw aan de J.G. Emanstraat nr. 51 te Oranjestad;
5.3
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mr. J.J. Verhoeven, rechter in dit Gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting op 13 oktober 2020 in aanwezigheid van de griffier.