ECLI:NL:RBNHO:2020:11118
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Bewind
Zittingsplaats Alkmaar
zaaknummer / rolnummer: C/15/293274 / HA ZA 19-576
Vonnis van 23 december 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TOTALL-IT B.V.
,
gevestigd (en kantoorhoudende) te Huizen,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. Th.H.P. van den Kieboom te Utrecht,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PG MUNICIPAL PROJECTS HOLDING B.V.
,
gevestigd te Sint Maartensvlotbrug en kantoorhoudende te Heerhugowaard,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. M. Smit te Alkmaar.
Partijen zullen hierna “TI” en “PG” genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding (met producties 1 tot en met 24),
de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende eis van reconventie (met producties 1 tot en met 7),
het tussenvonnis van 4 december 2019,
de akte houdende overlegging producties van 19 maart 2020 van PG (met productie 4),
conclusie van antwoord in reconventie (met producties 25 en 26),
de brief van 21 oktober 2020 van PG (met producties 8 tot en met 12),
de akte aanvulling producties ontvangen op 2 november 2020 van TI (met productie 27),
de akte aanvulling producties ontvangen op 4 november 2020 van TI (met productie 28),
de akte aanvulling producties ontvangen op 4 november 2020 van TI (met productie 29), en
het proces-verbaal van comparitie van 5 november 2020 en de tijdens deze comparitie door mr. [NAAM]. Smit overgelegde comparitie-aantekeningen.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
TI levert IT-diensten aan zakelijke opdrachtgevers. TI richt zich op (i) de advisering van derden en het verlenen van diensten op het gebied van informatie- en communicatietechnologie en (ii) hosting en verhuur.
2.2.
PG is een holdingmaatschappij van diverse werkmaatschappijen die onder meer actief zijn in het bouwen van kunststofproducten. De naam van PG was tot 7 november 2017 [XX] Holding B.V..
2.3.
Medio september 2016 heeft TI aan PG een door TI opgesteld contract gezonden.
2.4.
In een e-mail van 26 september 2016 van TI aan PG is het volgende opgenomen:
“
Kan jij van ACAD systemen van de achterkant een afdruk maken dan heb ik de artikel nummers en de serie nummers.
Die kan ik dan op de overeenkomst zetten voor de huur op [XX] Holding van deze systemen.
(…)
Huurbedrag voor de 6 acad stations word dan € 325,= excl. per maand bij 36 maanden
Als wij de gehele overeenkomst op [XX] Holding zetten komt deze op 2075,= excl. btw per maand inclusief de acad stations, Hosting ICT platform en onderhoud.
(…)
Telefonie komt apart word € 50,= per maand excl. btw excl. gesprekskosten
(…)
”
2.5.
PG heeft vervolgens op 4 oktober 2016 aan TI een e-mail gestuurd met de volgende tekst:
“
We zullen later deze week foto’s maken van de stickers op de ACAD stations.
Huurbedrag is OK.
Kunt je het totaalbedrag voor [XX] Holding nog wat nader specificeren aub?
Gebruikers [XX] en Marant zijn duidelijk, maar wat zijn de algemene kosten en wat zit daarbij in?
Webhosting en telefonie op holding is OK.
(…)
”
2.6.
Op 12 oktober 2016 om 17.31 uur heeft TI aan PG de volgende e-mail gestuurd:
“
(…)
Hierbij dezelfde overeenkomst echter nu met mijn handtekening was ik vergeten
Wil je deze ondertekenen en terug zenden
”
2.7.
Op 12 oktober 2016 om 19.17 uur heeft PG als antwoord op de hiervoor genoemde e-mail van TI de volgende e-mail aan TI gestuurd:
“
Ga ik vrijdag doen. Betaling ook. Ik ben tot en met morgen in Duitsland.
”
2.8.
De door TI op 21 september 2016 ondertekende overeenkomst bevat de volgende tekst:
“
Backoffice overeenkomst nr.:01102016
(…)
Hoofdcondities Backoffice overeenkomst:
Partijen zijn het volgende overeengekomen:
Duur overeenkomst		: 36 maanden
Ingangsdatum			: 1 oktober 2016
Totaal bedrag per maand		: € 1634,00 excl. BTW
Modulen opgenomen in dit SLA	: backoffice inclusief beheer zie conditie:
Aantal servers opgenomen in SLA	:backoffice volgens opgave
(…)
Service: Totall-IT BV levert gedurende de gehele looptijd on-site service en garantie op de geleverde backoffice, inclusief materiaal en onderdelen(…).
Frontoffice producten zijn uitgesloten van deze overeenkomst en worden op regie basis uitgevoerd.
Licenties: Deze overeenkomst is inclusief Microsoft, ESET software licenties.
(…)
2. Systeembeheer/ Netwerkbeheer
De serviceovereenkomst voor het systeembeheer dekt de behoefte die een organisatie heeft met betrekking tot het beheer en het onderhoud van de ICT-infrastructuur.
Deze overeenkomst dekt onder meer de volgende activiteiten:
Aanmaken en verwijderen van gebruikers accounts, printers en andere resources.
Verhelpen van software/hardware storingen in de backoffice infrastructuur.
Installatie van Server updates, patches en servicepacks.
Beheer van back-ups. Verhogen van beschikbaarheid in het algemeen.
Monitoren en indien nodig optimaliseren van performance van de Backoffice infrastructuur.
Vervanging van apparatuur of delen daarvan in geval van storing.
Het hardware technisch weer operationeel maken van subsystemen en hoofdsystemen in geval van storing.
Assistentie om bestanden en programma’s weer operationeel te krijgen
Controle van logfiles op gebreken en problemen in apparatuur.
Preventief vervangen indien daar aanleiding toe is.
Software van derden worden door desbetreffende leveranciers onderhouden of op regiebasis door Totall-IT uitgevoerd.
(…)
Aldus in tweevoud opgemaakt te Huizen, d.d. 21-09-2016:
(…)
”
2.9.
Op 5 april 2018 om 10.36 uur heeft TI de volgende e-mail aan PG gestuurd:
“
Er is nog niets betaald en er moet nu betaald worden ander komt de service in gevaar. Loopt nu te veel en te ver achter.
”
2.10.
Naar aanleiding van de hiervoor genoemde e-mail van TI heeft PG twee minuten later om 10.38 aan TI geantwoord:
“
Ik verwacht deze week/ volgende week een hoop geld van klanten te ontvangen. Zodra dat binnen is, dan gaan er betalingen richting jullie uit.
”
2.11.
Bij e-mail bericht van 9 juli 2018 heeft TI het volgende aan PG geschreven:
“
Hierbij doe ik je deze incasso bericht toekomen, is de betaling van de achterstand as donderdag niet binnen word deze uit handen gegeven en word de dienstverlening gestopt.
”
2.12.
Bij brief van 10 augustus 2018 heeft mr. [NAAM]:
“
(…)
Cliënte zegt hierbij, voor zover de overeenkomst niet al is beëindigd door een tussen u en cliënte gemaakte mondelinge afspraak, de mondelinge backoffice-overeenkomsten op per eerst mogelijke datum, althans per 1 september 2018.
(…)
”
2.13.
In een e-mail van 21 augustus 2018 schrijft mr. L.I. Koenderman namens PG aan TI het volgende:
“
Op 20 augustus jl. is aan Totall-IT B.V. een verzoek gedaan door Decom tot het porteren van de telefoonnummer van cliënte. Zoals uw weet kan cliënte al enige tijd niet volledig gebruik maken van de door uw geleverde telefoniediensten. Inmiddels is cliënte in het geheel niet meer bereikbaar voor haar klanten. Door deze gang van zaken lijdt cliënte zoals gezegd schade. Cliënte heeft u reeds aansprakelijk gesteld voor deze schade. Doordat cliënte nu helemaal niet meer bereikbaar is heeft zij u gevraagd, vooruitlopend op de portering van de telefoonnummers, mee te werken aan het doorschakelen van de betreffende telefoonnummers. U heeft uw medewerking aan het doorschakelen echter geweigerd. Dit is voor cliënte onacceptabel.
Hierbij verzoek, en voor zover nodig sommeer ik u, namens cliënte nogmaals om uiterlijk 22 augustus a.s. uw medewerkring te verlenen aan het verzoek van Decom om de telefoonnummers van cliënte door te schakelen zodat cliënte weer bereikbaar is en de schade die zij thans lijdt kan worden beperkt.
(…)
”
2.14.
Bij brief van 23 augustus 2018 heeft mr. I. Struys (hierna: mr. [NAAM]) namens TI aan PG het volgende geschreven:
“
(…)
U vraagt in uw e-mails van 21 en 22 augustus jl. om medewerking te verlenen aan het doorverbinden van de betreffende telefoonnummers zodat uw cliënte weer bereikbaar is en haar werkzaamheden kan hervatten.
Uw cliënte ( [XX] Holding B.V.) is gewoon bereikbaar volgens cliënte:
[de rechtbank: vervolgens is de volgende tekst ingevoegd:]
Registratie op telefonie platform, toestel 1260 is actief dus klant [XX] is bereikbaar en actief op ons platform
Endpoint Type:			Primary
Line/Port:			0224216568x1060@pigr
.topit.voipit.nl
Identity/Device Profile Name:	DPF-1060 (Group)
URI:				(…)
(…)
[de rechtbank: daarna vervolgt mr. [NAAM]:]
Dat uw cliënte niet bereikbaar is, is dus onjuist.
(…)
”
2.15.
Bij brief van 13 september 2018 heeft mr. [NAAM]:
“
(…)
Gezien de spoed aan uw zijde ten aanzien van de portering het volgende.
De portering heeft uw cliënte zelf aangevraagd maar is door de telecom provider afgekeurd, zo heeft cliënte vernomen. Hierin kan cliënte niets betekenen.
Als uw cliënte onder [XX] Holding BV (…) de porteringen aanvraagt wordt deze direct goedgekeurd. Normaal duurt dit 30 dagen echter cliënte kan dit in overleg met Routit bespoedigen en cliënte wil daar wel aan meewerken. Cliënte geeft aan dat als de Voip partij contact met haar opneemt, zij dit snel kan regelen)
Daarnaast is uw cliënte gewoon bereikbaar. [XX] Holding B.V. is nog steeds online
(…)
”
2.16.
In verband met de opzegging van de overeenkomst door PG heeft TI op 8 oktober 2018 aan PG een factuur gezonden voor een bedrag van € 31.425,64 inclusief BTW. Dit bedrag ziet op de periode van 1 oktober 2018 tot en met 30 september 2019.
2.17.
PG heeft deze factuur niet betaald.
3
Het geschil
in conventie
3.1.
TI vordert – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, PG te veroordelen
primair
I. om aan TI te betalen € 31.425,64 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 8 november 2018,
subsidiair
II. om aan TI te betalen een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon ex artikel 7:411 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) waarvan de hoogte door de rechtbank wordt bepaald, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de datum van dagvaarding,
en in beide gevallen (primair en subsidiair)
III. om aan TI te betalen € 16.479,91 in verband met de openstaande facturen tot en met september 2018, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 oktober 2018,
IV. om aan TI te betalen € 1.254,06 aan buitengerechtelijke incassokosten,
V. tot teruggave van de gehuurde 6 ACAD werkstations in goed functionerende staat op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- voor iedere dag of dagdeel dat PG daarmee in gebreke blijft met een maximum van € 25.000,-,
VI. in de kosten van deze procedure, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente,
VII. in de nakosten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
TI legt aan deze vorderingen het volgende ten grondslag. Partijen zijn op 1 oktober 2016 een duurovereenkomst voor 36 maanden (hierna: het contract) aangegaan dat voortijdig door PG is beëindigd. Omdat TI haar kosten voor nakoming van het contract voorafgaande aan het aangaan van het contract heeft gemaakt, dient PG het volledige loon over de periode vanaf de opzegging van de overeenkomst tot aan het einde van de overeengekomen duur van de overeenkomst (1 oktober 2018 tot en met 30 september 2019) op grond van artikel 7:411 lid 2 BW aan TI te betalen. Daarnaast heeft PG volgens TI ten onrechte de facturen vanaf 1 april 2018 tot en met 1 september 2018 ter hoogte van een bedrag van in totaal € 16.479,91 niet betaald. Verder dient PG de aan haar door TI verhuurde werkstations terug te geven aangezien PG deze werkstations zonder enige titel onder zich houdt.
3.3.
PG voert gemotiveerd verweer. Zij betwist dat partijen het contract zijn aangegaan. Partijen hebben mondeling afspraken gemaakt over welke dienstverlening TI aan PG zal geven. Het contract geeft niet weer wat partijen zijn overeengekomen, de afspraken tussen partijen waren verstrekkender. PG was gerechtigd de overeenkomst met TI op te zeggen. Omdat sprake was van een (mondelinge) overeenkomst voor onbepaalde tijd is geen sprake van een voortijdige opzegging. PG betwist dat TI aanspraak kan maken op het volledige loon zoals is bepaald in artikel 7:411 lid 2 BW. Omdat TI voortdurend tekortschoot in de nakoming van de overeenkomst, kan het opzeggen van de overeenkomst niet aan PG worden toegerekend. PG betwist dat de server tot en met september 2019 voor haar beschikbaar is geweest. PG heeft haar betalingsverplichtingen met betrekking tot de openstaande facturen opgeschort in verband met het toerekenbaar tekortschieten door TI in haar dienstverlening. De werkstations kunnen door TI worden opgehaald.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
PG vordert – samengevat – bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
I. TI (vanwege schade ontstaan door het moeten afnemen van een alternatief nummer, verhoogde belkosten en schade wegens vertraging of verhindering in de werkzaamheden) te veroordelen aan PG ten titel van schadevergoeding te betalen € 5.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente,
II. dat de rechtbank voor recht verklaart dat TI (door het licentiebeheer bij PG niet dan wel niet goed te onderhouden) tekort is geschoten in de nakoming van de met PG gesloten overeenkomst en gehouden is de schade die PG daardoor heeft geleden aan PG te vergoeden,
III. TI te veroordelen de schade die PG heeft geleden en aan PG te vergoeden zulks nader op te maken bij de staat en te vereffenen volgens de wet,
IV. TI te verwijzen in de kosten van beide instanties.
3.6.
PG legt aan haar vorderingen ten grondslag dat TI toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Door dit wanpresteren heeft PG schade geleden. Deze schade is onder meer ontstaan doordat PG door toedoen van TI vijfenhalve week niet op haar gebruikelijke telefoonnummer te bereiken was, waardoor PG extra kosten heeft moeten maken om toch telefonisch bereikbaar te zijn. Verder stelt PG dat zij schade heeft geleden doordat TI tekort is geschoten in het licentie- en versiebeheer van haar software. Gebleken is dat niet alle werknemers van PG over dezelfde licenties beschikten. Ook heeft TI volgens PG niet tijdig zorg gedragen voor verlenging van licenties.
3.7.
TI voert gemotiveerd verweer. Zij betwist dat zij op enigerlei wijze tekort is geschoten in de nakoming van het contract. Zij betwist voorts dat PG schade heeft geleden.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
In conventie en reconventie
4.1.
Vanwege de nauwe samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zullen deze gezamenlijk worden behandeld.
Overeenkomst?
4.2.
Tussen partijen is in geschil of zij zijn overeengekomen dat TI aan PG gedurende 36 maanden de diensten zal leveren zoals deze zijn opgenomen in de backoffice overeenkomst nr.: 01102016 (het contract), overgelegd als productie 2 bij dagvaarding en deels weergegeven onder 2.8. TI stelt dat partijen deze afspraken hebben gemaakt en verwijst ter onderbouwing van haar standpunt naar het contract, de mailwisseling tussen partijen van 12 oktober 2016 en de facturen die na 1 oktober 2016 voor haar werkzaamheden aan PG zijn gezonden en door PG tot april 2018 steeds zijn betaald. PG betwist dit standpunt met de stelling dat zij het contract niet heeft getekend omdat zij niet akkoord was met de inhoud daarvan.
4.3.
Tussen partijen is niet in geschil dat TI, voordat zij in 2016 het (nieuwe) contract heeft opgesteld, reeds diensten aan PG leverde. Tijdens de comparitie van partijen heeft TI onbetwist gesteld dat PG, omdat zij in financiële problemen verkeerde, in 2016 heeft verzocht om een aangepaste overeenkomst. Vaststaat dat het contract enkel door TI is ondertekend en is gedateerd op 21 september 2016. PG heeft het contract per e-mail van 12 oktober 2016 van TI ontvangen met de vraag: “
Wil je deze ondertekenen en terugzenden
” (zie 2.6). Namens PG heeft [XX] daarop geantwoord: “
Ga ik vrijdag doen. Betaling ook. Ik ben tot en met morgen in Duitsland
” (zie 2.7). Tijdens de comparitie heeft [XX] gesteld dat hij op dat moment het contract (nog) niet had gelezen en dus niet op de hoogte was van de inhoud van het contract. [XX] heeft voorts gesteld dat hij, nadat hij het contract wel had gelezen, daarover vragen heeft gesteld aan TI. Van die stelling, die door TI wordt betwist, heeft PG echter geen bewijsstukken overgelegd. Ook anderszins is niet gebleken dat PG bij TI heeft geprotesteerd tegen de inhoud van het aan haar op 12 oktober 2016 toegezonden contract. PG stelt dat uit de overgelegde e-mailwisseling van voor die datum blijkt dat zij enkel kon instemmen met een contractduur van 36 maanden voor de huur van de ACAD werkstations. Dit wordt door TI uitdrukkelijk betwist en kan naar het oordeel van de rechtbank ook niet uit de e-mailwisseling opgenomen onder 2.4 en 2.5 worden afgeleid. PG heeft weliswaar aanvankelijk op 4 oktober 2016 gevraagd naar een verduidelijking van het totaalbedrag van de overeenkomst met de vraag wat onder de algemene kosten valt (terwijl de kosten voor de gebruikers [XX] en [YY] voor haar kennelijk wel duidelijk waren), maar vervolgens op 12 oktober 2016 aangegeven het contract te zullen ondertekenen. Daaruit moet worden afgeleid dat de vragen van PG kennelijk naar tevredenheid waren beantwoord. PG heeft daarnaast geen onderbouwing gegeven van haar standpunt dat partijen uitsluitend voor de huur van de werkstations een duur van 36 maanden zijn overeengekomen en voor het overige een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Dat het op 12 oktober 2016 toegezonden contract reeds op 21 september 2016 door TI is ondertekend - en daarom niet een juiste weergave kan zijn van de tussen partijen (na 21 september 2016) gemaakte afspraken -, zoals PG heeft gesteld, kan niet uit het contract worden afgeleid. Het contract vermeld slechts dat het is opgemaakt op 21 september 2016 en niet dat het op die datum door TI is ondertekend. Dat het contract (in eerste instantie) op 21 september 2016 is opgemaakt, sluit overigens ook niet uit dat het contract nadien nog kan zijn aangepast, nog daargelaten dat PG niet heeft gesteld dat partijen na 21 september 2016 nog nieuwe of gewijzigde afspraken hebben gemaakt.
Bij het voorgaande komt dat partijen vanaf 1 oktober 2016 feitelijk uitvoering hebben gegeven aan het contract en dat de facturen die TI van 1 oktober 2016 tot april 2018 aan PG heeft gezonden voor haar werkzaamheden steeds door PG zonder protest zijn betaald. Op deze facturen is steeds als omschrijving opgenomen: “
Overeenkomst 01102016 36 maanden
”. Op grond van de hiervoor genoemde omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat PG zich heeft verbonden aan het contract met de daarin opgenomen looptijd van 36 maanden.
Gevolgen opzeggen contract
4.4.
Het contract kwalificeert als een gemengde overeenkomst, te weten een overeenkomst van opdracht en een licentieovereenkomst. Tussen partijen is niet in geschil dat met betrekking tot het contract de overeenkomst van opdracht centraal staat en overheerst en dat de artikelen 7:400 e.v. BW op het contract van toepassing zijn. Op grond van artikel 7:408 lid 1 BW kan de opdrachtgever de overeenkomst te allen tijde opzeggen. PG heeft het contract bij brief aan TI van 10 augustus 2018 per 1 september 2018 opgezegd.
4.5.
Artikel 7:411 lid 1 BW bepaalt dat de opdrachtnemer recht heeft op een in redelijkheid vast te stellen deel van het loon indien het contract eindigt voordat, voor zover hier van belang, de tijd waarvoor zij is verleend, is verstreken, en de verschuldigdheid van loon afhankelijk is van het verstrijken van de tijd. Op grond van lid 2 van artikel 7:411 BW heeft de opdrachtnemer slechts recht op het volle loon indien het einde van de overeenkomst aan de opdrachtgever is toe te rekenen en de betaling van het volle loon, gelet op alle omstandigheden van het geval redelijk is. In haar (primaire) vordering onder I vordert TI betaling van het volledige loon tot het einde van het contract. In haar (subsidiaire) vordering onder II vordert TI dat de rechter een naar redelijkheid vast te stellen deel van het loon vaststelt.
4.6.
TI stelt dat zij aan het begin van het contract investeringen heeft gedaan en de door PG te betalen vergoedingen mede heeft vastgesteld aan de hand van deze investeringen. Deze stelling is door PG gemotiveerd betwist. TI heeft ter onderbouwing van haar stelling verwezen naar een factuur van Data Comfort (productie 23 bij dagvaarding), van wie TI stelt de clouddiensten ten behoeve van PG te hebben ingekocht. Uit deze factuur valt echter niet af te leiden dat TI een investering voor 36 maanden heeft gedaan. Uit de factuur blijkt enkel dat TI voor de periode van 8 oktober 2018 tot 7 november 2018 betalingen aan Data Comfort moest te doen voor geleverde diensten. Dat deze factuur ziet op de dienstverlening van TI aan PG kan daaruit niet worden afgeleid. Evenmin kan daaruit worden afgeleid dat de server tot en met september 2019 voor PG beschikbaar was, zoals TI stelt. Tussen partijen staat alleen vast dat PG tot en met december 2018 gebruik heeft gemaakt van de server die TI aan haar beschikbaar stelde. Onder die omstandigheden, en nu TI geen andere omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan betaling van het volle loon redelijk moet worden geacht, acht de rechtbank het niet redelijk dat PG aan TI op grond van lid 2 van artikel 7:411 BW het volle loon moet betalen tot de overeengekomen einddatum van het contract (tot 1 oktober 2019). Aan beantwoording van de vraag of het einde van het contract aan PG is toe te rekenen, zoals in artikel 7:411 BW lid 2 ook als voorwaarde wordt gesteld voor het toekennen van het volle loon, komt de rechtbank daarom niet toe.
4.7.
Met toepassing van lid 1 van artikel 7:411 BW zal de rechtbank daarom naar redelijkheid een deel van het loon vaststellen waarop TI recht heeft. Bij de bepaling daarvan moet, naast de door TI verrichte werkzaamheden en het voordeel dat PG daarvan heeft gehad, rekening worden gehouden met de grond waarop het contract is geëindigd. PG heeft het contract opgezegd omdat TI volgens haar voortdurend toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Uit hetgeen hierna zal worden overwogen, volgt dat er geen grond is voor het oordeel dat TI tekort is geschoten in de nakoming van het contract. Er is daarom evenmin grond voor het oordeel dat TI geen recht heeft op het redelijk loon als bedoeld in artikel 7:411 lid 1 BW wegens tekortkomingen in de nakoming door TI, zoals door PG bepleit.
Nu PG in elk geval tot en met december 2018 gebruik heeft gemaakt van de diensten van TI, is de rechtbank van oordeel dat TI recht heeft op het overeengekomen loon vanaf de opzegging van het contract op tot en met december 2018.
4.8.
In haar factuur van 8 oktober 2018 (productie 19 bij dagvaarding) heeft TI het totale loon berekend van 1 oktober 2018 tot 30 september 2019 op een bedrag van € 31.425,64 inclusief 21% BTW. Gelet op de bedragen genoemd in deze factuur, die PG op zichzelf niet heeft betwist, berekent de rechtbank het door PG aan TI verschuldigde loon over de periode van 1 oktober 2018 tot en met 31 december 2018 op een totaal bedrag van (3 x (€ 1.634,- + € 231,- + € 250,- + € 9,50 + € 39,80 = € 2.164,30) = € 6.492,90 exclusief BTW en € 7.856,41 inclusief BTW. PG heeft zich op het standpunt gesteld dat dit loon niet kan worden vermeerderd met BTW omdat het ziet op schadevergoeding. Naar het oordeel van de rechtbank is echter geen sprake van schadevergoeding. De rechtbank stelt immers het nog te betalen bedrag aan loon vast voor de periode van 1 oktober 2018 tot 31 december 2018. Daarover is BTW verschuldigd. De gevorderde wettelijke rente over het loon zal de rechtbank eveneens als onweersproken toewijzen.
Facturen TI en gestelde schade PG
4.9.
Vordering III in conventie ziet op de facturen die PG aan TI dient te betalen voor de door TI aan PG geleverde diensten over de periode van 1 april 2018 tot en met 30 september 2018 (naast een factuur van 28 februari 2018 voor rente en kosten in verband met te late betaling van eerdere facturen). De hoogte van deze facturen zijn niet door PG betwist. PG heeft enkel gesteld dat TI een faxnummer heeft gefactureerd, terwijl PG geen fax meer had en dat TI kosten in rekening heeft gebracht voor werknemers van PG die al uit dienst waren. TI heeft betwist dat zij die kosten ten onrechte in rekening heeft gebracht. Zij heeft erop gewezen dat het aan PG was om wijziging tijdig aan te geven, zoals het niet langer gebruiken van de fax of het uit dienst treden van werknemers. PG heeft niet gesteld dat zij dat heeft gedaan. Integendeel, de facturen tot en met maart 2018 waarop die kosten ook stonden vermeld, heeft zij zonder protest voldaan. Er is daarom geen grond voor het oordeel dat TI deze kosten ten onrechte in rekening heeft gebracht.
Het totaalbedrag van de facturen van TI bedraagt € 16.479,91.
4.10.
PG heeft haar betalingsverplichtingen opgeschort omdat TI naar haar mening toerekenbaar tekort is geschoten in haar dienstverlening. PG stelt dat zij op grond van deze toerekenbare tekortkoming schade heeft geleden en heeft om die reden haar reconventionele vorderingen ingesteld.
Ter onderbouwing van haar reconventionele vorderingen stelt PG dat TI verantwoordelijk was voor het leveren van alle hardware, software, en het systeem- en netwerkbeheer. Er zou maandelijks een medewerker van TI langs komen om eventuele problemen op te lossen. Ook was TI verantwoordelijk voor het licentiebeheer bij PG, aldus PG.
4.11.
TI betwist deze stellingen van PG. Zij verwijst ter onderbouwing van haar verweer naar het contract en stelt dat daaruit volgt dat zij enkel verantwoordelijk was voor het systeembeheer van de cloud-infrastructuur en de file-synchronisatie van de server op locatie. Dit beheer had geen betrekking op zelfstandige lokale apparatuur die geen onderdeel uitmaakten van de door TI geleverde cloud-infrastructuur. De ondersteuning voor die lokale apparatuur werd op regiebasis uitgevoerd of voor softwarelicenties die PG zelf had afgenomen. PG was ook zelf verantwoordelijk voor het beheer van de softwarelicenties op haar eigen lokale apparatuur die geen onderdeel uitmaakte van de cloud-dienst, aldus TI.
4.12.
Omdat PG geen aanspraak (meer) maakt op nakoming van het contract door TI, kan zij zich slechts met succes op een opschortingsrecht beroepen, indien komt vast te staan dat PG als gevolg van een toerekenbare tekortkoming van TI schade heeft geleden die door TI moet worden vergoed. Bij de beoordeling van schadevordering van PG stelt de rechtbank voorop, zoals in het voorgaande is geoordeeld, dat PG gebonden was aan het contract. De rechtbank stelt voorts vast dat PG de uitleg van dit contract zoals deze door TI is gegeven, voor zover dat betrekking heeft op de dienstverlening die partijen zijn overeengekomen, niet heeft weersproken. Uit de tekst van het contract blijkt ook dat de diensten van TI betrekking hebben op het leveren van een backoffice-infrastructuur en het daarbij behorende systeembeheer en dat frontoffice-producten uitdrukkelijk van de overeenkomst zijn uitgesloten. Ook blijkt uit de tekst van het contract dat het onderhoud van software van derden is uitgesloten van de overeenkomst, maar op regiebasis kan worden uitgevoerd. Uit de tekst van het contract blijkt niet dat maandelijks een medewerker van TI zou langskomen om eventuele problemen op te lossen. PG heeft, gelet op het gemotiveerde verweer van TI, onvoldoende onderbouwd dat partijen zijn overeengekomen dat TI desondanks ook verantwoordelijk was voor het beheer van licenties die PG zelf heeft afgenomen voor haar eigen lokale apparatuur. Dit geldt in het bijzonder ook voor het door PG aangehaalde voorbeeld van de licentie bij Greenock CAD Service, dat volgens TI geen onderdeel uitmaakte van de door haar geleverde clouddienst, maar een licentie in eigen beheer van PG betrof.
4.13.
Uit het voorgaande volgt dat TI niet tekort is gekomen in de nakoming van het contract, voor zover PG stelt dat TI niet tijdig zorg heeft gedragen voor verlenging van licenties van software op lokale apparatuur van PG, nu niet is komen vast te staan dat partijen die dienstverlening niet zijn overeengekomen. Zoals TI onweersproken heeft gesteld, heeft zij wel zorggedragen voor het beheer van de door haar geleverde clouddienst en werkten medewerkers die werkten op het centrale systeem in de cloud steeds met dezelfde (versie van) software op dat systeem.
Evenmin is sprake van een tekortkoming aan de zijde van TI, voor zover niet maandelijks een medewerker bij PG is langsgegaan voor het oplossen van eventuele problemen. Ook daarvan is niet komen vast te staan dat partijen dat zijn overeengekomen.
4.14.
Ter onderbouwing van haar (overige) klachten over de dienstverlening door TI heeft PG verwezen naar haar e-mailberichten aan TI die zij als productie 2 bij de conclusie van antwoord in conventie tevens eis in reconventie heeft overgelegd. PG heeft in deze productie echter enkel de e-mailberichten overgelegd die zij aan PG heeft gezonden met vragen en gestelde problemen en heeft nagelaten te overleggen welke antwoorden TI op de gezonden e-mails heeft gegeven. In haar productie 25 heeft TI voor een aantal van de door PG overgelegde e-mailberichten ook de antwoorden van TI op deze e-mails overgelegd. De stelling van TI dat uit deze antwoorden blijkt dat de vragen en verzoeken van PG steeds door TI zijn opgepakt, is door PG niet betwist. PG heeft ook niet onderbouwd gesteld dat PG de gestelde problemen niet op de juiste wijze heeft opgelost. Meer in het bijzonder heeft PG niet onderbouwd gesteld dat zij - nadat TI de gemelde problemen volgens haar heeft verholpen - in gebreke heeft gesteld door haar een termijn te geven om alsnog haar verplichtingen uit het contract deugdelijk na te komen. Dat nakoming van een of meer tekortkomingen blijvend onmogelijk was, heeft PG evenmin gesteld. Dat betekent dat voor zover de problemen die PG bij TI heeft gemeld al hebben geleid tot een of meer tekortkomingen in de nakoming van het contract, geen sprake was van verzuim.
4.15.
Volgens PG is TI verder tekortgekomen in de nakoming van de overeenkomst doordat zij vanaf 17 augustus 2018 vijfenhalve week niet op haar gebruikelijke telefoonnummer bereikbaar is geweest. De rechtbank overweegt daarover als volgt.
4.16.
Tussen partijen staat vast dat PG vanaf april 2018 de maandelijkse facturen van TI niet langer betaalde. Uit de door TI overgelegde e-mails van 5 april 2018 (zie 2.9) en 9 juli 2018 (zie 2.11) volgt dat TI PG heeft gewaarschuwd dat de door TI te geven service en dienstverlening in gevaar komt door de betalingsachterstanden. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat TI niet tekortschoot in de nakoming van het contract dan wel dat zij niet in verzuim was. Gelet op het bepaalde in artikel 6:74 BW was TI daarom niet gehouden om schade van PG te vergoeden. PG had daarom geen recht om haar verplichting om de facturen van TI vanaf april 2018 te betalen, op te schorten. Niet in geschil is dat op 17 augustus 2018 de betalingstermijnen van de facturen tot en met in elk geval juli 2018 waren verstreken, zodat TI in zoverre een opeisbare vordering op PG had. Zij was daarom op grond van artikel 6:52 BW gerechtigd om haar verplichting uit het contract tot het leveren van de telefoondiensten op te schorten. Van een tekortkoming aan de zijde van TI kan al daarom geen sprake zijn.
Bovendien heeft TI gemotiveerd betwist dat PG door haar toedoen niet meer bereikbaar is geweest voor inkomend telefoonverkeer, zoals PG heeft gesteld. TI heeft onderbouwd gesteld dat het eerste toestel in de wachtrij die bij haar bekend was, actief is gehouden. Zij heeft dit per brief van 24 augustus 2018 (zie 2.14) aan PG medegedeeld. Voor zover PG alleen op een telefoontoestel in Rusland bereikbaar was, zoals PG stelt maar door TI is betwist, is dat aan PG zelf te wijten, gelet op de toelichting van TI dat uit de gegevens van de brief van 24 augustus 2018 aan PG blijkt dat een actieve extensie was gekoppeld aan een bij PG actieve IP-phone. Wanneer PG die IP-phone van het netwerk loskoppelt, is zij door eigen toedoen niet meer bereikbaar. In het licht van die toelichting, heeft PG onvoldoende onderbouwd gesteld dat het desondanks aan TI te wijten was dat zij niet meer kon worden gebeld.
4.17.
Voor zover het verwijt van PG aldus moet worden begrepen dat TI geen (tijdige) medewerking heeft verleend aan de portering van de telefoonnummers, overweegt de rechtbank als volgt. Uit het niet betwiste verweer van TI volgt dat PG via de juiste entiteit de porteringen zelf aan diende te vragen bij de telecomprovider (zie 2.15). Niet gebleken is dat TI vervolgens geen medewerking heeft verleend aan het porteerproces. Bovendien moest PG eerst zelf aan de telecomprovider betalen voor de portering, zoals TI ook aan PG heeft laten weten. Pas nadat ( [ZZ] voor) PG die betaling had gedaan, is de overzetting van de telefoonnummers ook daadwerkelijk gerealiseerd. Uit die gang van zaken blijkt niet van een tekortkoming aan de zijde van TI.
4.18.
De conclusie van het voorgaande is dat PG naar het oordeel van de rechtbank, gelet op de gemotiveerde betwisting door TI, onvoldoende heeft onderbouwd dat TI tekort is geschoten in de nakoming van het contract. Voor zover al sprake is geweest van een of meer tekortkomingen, was PG niet in verzuim. Er is daarom geen verplichting voor TI tot het vergoeden van schade van PG wegens tekortkoming(en) in de nakoming van het contract. Dat betekent dat het beroep van PG op opschorting en verrekening niet op gaat. PG is derhalve gehouden de facturen van TI over de periode van 1 april 2018 tot en met 30 september 2018 te betalen en de rechtbank zal de vordering van TI die op deze facturen ziet dan ook toewijzen. Ook de gevorderde wettelijke rente zal de rechtbank als onweersproken toewijzen.
ACAD werkstations
4.19.
De vordering van TI om PG te veroordelen tot teruggave van de gehuurde ACAD werkstations zal de rechtbank eveneens toewijzen, nu partijen het erover eens zijn dat TI recht heeft op die werkstations. Nu PG haar medewerking wil verlenen aan afgifte van de werkstations zal de rechtbank de gevorderde dwangsom afwijzen.
Buitengerechtelijke incassokosten
4.20.
TI vordert aan buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 1.254,06. PG stelt zich op het standpunt dat TI een rechtsbijstandsverzekering heeft en om die reden deze kosten niet zelf heeft hoeven dragen. In de dagvaarding stelt TI dat haar voormalig gemachtigde totdat de inleidende dagvaarding werd geredigeerd meerdere werkzaamheden heeft verricht en dat deze voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking komen. De voormalig gemachtigde was, zo blijkt uit de overgelegde producties, mr. [NAAM], een medewerker van de rechtsbijstandsverzekeraar van TI. Nu TI niet heeft gesteld dat zij geen, of niet onvoorwaardelijk, aanspraak kan maken op haar rechtsbijstandsverzekering voor de eventuele buitengerechtelijke kosten, heeft TI onvoldoende onderbouwd dat zij buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt (zie onder meer gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:8501 en gerechtshof 's-Hertogenbosch 2 juni 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:2013). Dit wringt met name omdat de kosten kennelijk zijn gemaakt door de gemachtigde van de rechtsbijstandsverzekeraar van TI en de kosten door PG zijn betwist. De vordering van TI tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten moet dan ook worden afgewezen.
Proces- en nakosten
4.21.
PG zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in conventie en reconventie worden veroordeeld. De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van TI in conventie op basis van het toegewezen bedrag op:
- dagvaarding	€ 	86,30
- griffierecht		1.992,00
- salaris advocaat
1.390,00
(2 punten × tarief € 695,00)
Totaal	€ 	3.468,30
4.22.
De rechtbank begroot de proceskosten aan de zijde van TI in reconventie op een bedrag van € 695,00 voor salaris advocaat (2 punten x tarief € 695,00 x 0,5).
4.23.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
veroordeelt PG om aan TI te betalen een bedrag van € 7.856,41 (zevenduizend achthonderdzesenvijftig euro en éénenveertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over dit bedrag vanaf 20 augustus 2019 tot de dag van volledige betaling,
5.2.
veroordeelt PG om aan TI te betalen een bedrag van € 16.479,91 (zestienduizend vierhonderdnegenenzeventig euro en éénennegentig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW over dit bedrag vanaf 1 oktober 2018 tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt PG tot teruggave aan TI van de gehuurde zes ACAD werkstations in goed functionerende staat binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis,
5.4.
veroordeelt PG in de proceskosten, aan de zijde van TI tot op heden begroot op € 3.468,30, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.5.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.6.
wijst de vorderingen af,
5.7.
veroordeelt PG in de proceskosten, aan de zijde van TI tot op heden begroot op € 695,00,
5.8.
verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in conventie en reconventie
5.9.
veroordeelt PG in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 246,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat PG niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten vanaf veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.10.
verklaart dit vonnis, voor wat betreft de hiervoor bedoelde veroordeling van de nakosten in conventie en in reconventie, uitvoerbaar bij voorraad,
5.11.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. van der Kluit en in het openbaar uitgesproken op 23 december 2020.
type: MKG
coll: JvdK