ECLI:NL:GHAMS:2020:2107
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.246.092/01
zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/622133 / HA ZA 17-60
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 juli 2020
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat [NAAM]. R.H. Kroes te Haarlem,
tegen
INSINGER GILISSEN BANKIERS N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat [NAAM]. A.H. Beekhuizen te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en Gilissen genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 27 augustus 2018 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 30 mei 2018, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie/verweerder in reconventie en Gilissen als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, tevens houdende wijziging van eis (hierna: memorie van grieven), met producties;
- memorie van antwoord, met één productie.
Partijen hebben de zaak op 6 december 2019 doen bepleiten, [appellant] door mr. [NAAM]. Beekhuizen voornoemd, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd aan het hof. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft [appellant] productie 53 in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, uitvoerbaar bij voorraad, zijn vorderingen alsnog zal toewijzen en de vordering van Gilissen alsnog zal afwijzen.
Gilissen heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met  uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
2.1
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.30, de feiten opgesomd die zij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. De vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.1
[appellant] , arts en ondernemer, is enig aandeelhouder en bestuurder van IGVO B.V. (hierna: IGVO). Voorts is [appellant] bij IGVO in dienst.
2.1.2
[appellant] bankierde eerst bij Van Lanschot Bankiers (hierna: Van Lanschot). In het voorjaar 2006 is hij overgestapt naar Gilissen, waarbij hij zijn effectenportefeuille die bestond uit de aandelen Cambrian en Rodinia meenam.
2.1.3
[appellant] heeft Gilissen bij aanvang van de relatie de balans van IGVO per eind 2004 verstrekt waarop een eigen vermogen van (afgerond) € 5.508.000 was opgenomen. De activa bestonden onder meer uit vorderingen, waaronder een vordering van ongeveer € 750.000 op de heer [A] , 100% deelnemingen in Victor Alpha B.V. (een bedrijf dat zich bezighield met het uitgeven van medische tijdschriften voor de Russische markt), Cobalt Russia B.V. (een bedrijf dat zich bezighield met de im- en export van schepen in Rusland) en Frelan B.V. (een bedrijf dat zich bezighield met het beleggen van vermogen) en vorderingen op deze deelnemingen.
2.1.4
Op 31 maart 2006 heeft Gilissen op verzoek van [appellant] een offerte uitgebracht voor een dagelijks opzegbaar rekening-courantkrediet (hierna: het rc-krediet) van $ 1.750.000 of de tegenwaarde hiervan in euro. Het rc-krediet diende blijkens de kredietofferte ter herfinanciering van de debetstand in rekening-courant – zijnde een door Van Lanschot aan [appellant] verstrekt effectenkrediet van ongeveer € 507.000 – en voorts ten behoeve van marginverplichtingen en obligo’s uit hoofde van (onder meer) valuta termijntransacties en vreemde valuta. Tot zekerheid van aflossing van het rc-krediet diende de verpanding van de onbelegde tegoeden en de effecten die [appellant] bij Gilissen aanhield. Onbelegde tegoeden hadden daarbij een dekkingswaarde van 100%. Voor Cambiran en Rodinia gold een afwijkende dekkingswaarde van 55%. Overige effecten werden tegen de standaardcondities bevoorschot, zo staat in de kredietofferte vermeld. Deze kredietofferte luidt verder – voor zover hier relevant – als volgt:
“Wij hechten er aan te bevestigen dat wij u mondeling hebben gewezen op de stapeling van kredieten die u aangaat door het ondertekenen van deze kredietovereenkomst. Uw belegd vermogen (‘vermogen’) is ontstaan door het aantrekken van een geldlening bij IGVO B.V. waarvan de hoogte naar uw zeggen is USD 2.200.000,--. Door het aangaan van deze kredietovereenkomst met verpanding van uw vermogen is er sprake van twee kredietovereenkomsten, waarvoor u in privé in beide gevallen een debetrente dient te betalen (‘stapeling’). Het niet voldoen aan uw financieringsverplichtingen bij onze bank kan leiden tot gedwongen verkoop van (een deel van) uw vermogen. Door ondertekening van deze kredietovereenkomst verklaart u zich bewust te zijn hiervan en ons niet aansprakelijk te stellen voor eventuele verliezen die voortkomen uit een dergelijke transactie noch voor verliezen uit hoofde van de fiscale gevolgen die betrekking hebben op de door u gewenste stapeling. Het is uitdrukkelijk onder uw eigen verantwoordelijkheid en op uw eigen verzoek dat wij bereid zijn u deze kredietfaciliteit te verstrekken. Tevens verklaart u door ondertekening van deze kredietovereenkomst dat u een ervaren belegger bent die zich bewust is van de consequenties van het beleggen met geleend geld.”
2.1.5
In het kader van de verstrekking van het rc-krediet heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Gilissen en de adviseur van [appellant] , [B] . Hierin heeft Gilissen aan de orde gesteld dat [appellant] zowel de rentelasten uit hoofde van de lening die hij van IGVO had aangetrokken als de rentelasten van het rc-krediet zou moeten voldoen. [B] heeft [appellant] hierop geadviseerd de fondsen Cambrian en Rodinia aan IGVO over te dragen en het rc-krediet door Gilissen aan IGVO te laten verstrekken, waartoe Gilissen ook bereid was. [appellant] heeft het advies van [B] niet opgevolgd en hij heeft de kredietofferte van Gilissen voor akkoord ondertekend.
2.1.6
Een brief van Gilissen aan [appellant] van 7 april 2006 luidt – voor zover hier relevant – als volgt.
“U heeft te kennen gegeven gebruik te willen maken van de mogelijkheid om bij ons 	effectentransacties te doen waarbij u zich door onze specialisten kunt laten adviseren. (...)
Onze advisering, uw eigen verantwoordelijkheid
Indien gewenst, kunnen wij u adviseren over specifieke effectentransacties. (...)
Als u zelf het initiatief neemt voor een transactie zullen wij vaststellen of deze in uw 	portefeuilleprofiel past en u bij aanzienlijke afwijkingen waarschuwen als dat niet het geval is. (...)
Eens per kwartaal zullen wij controleren of de daadwerkelijke invulling van uw portefeuille nog 	correspondeert met uw asset allocatie. Indien de invulling structureel en aanzienlijk afwijkt, zullen 	wij u waarschuwen. (...)
Cliëntprofiel
Om vast te kunnen stellen hoe wij u optimaal van dienst kunnen zijn, hebben wij bij u de nodige 	informatie over uw persoonlijke omstandigheden, uw wensen, verwachtingen, doelstellingen en uw 	risicohouding ingewonnen. Een en ander is vastgelegd in het als
bijlage 1
bijgevoegde 		Inventarisatieformulier; uw cliëntenprofiel.
Beleggingsdoelstelling
U heeft aangegeven dat uw beleggingsdoelstelling ten aanzien van de effectenportefeuille waar 	deze brief betrekking op heeft, vermogensgroei is.
Beleggingshorizon
Verder heeft u meegedeeld dat uw beleggingshorizon lang (>10 jaar) is. Met beleggingshorizon 	bedoelen wij dat u het vermogen voor de hierboven gekozen periode wenst te beleggen op de wijze 	die overeenkomt met de gekozen beleggingsdoelstelling.
Portefeuilleprofiel
U heeft gekozen voor effectenbeleggingen met een offensief karakter (portefeuilleprofiel): u wilt 	met deze portefeuille vermogensgroei bereiken. Dat brengt met zich mee dat u het risico van grote 	waardeschommelingen accepteert.”
2.1.7
Een ‘inventarisatieformulier cliëntprofiel’ als bijlage I bij de brief van 7 april 2006 luidt – voor zover hier relevant – als volgt:
“U heeft ons bepaalde gegevens verstrekt die wij hebben gebruikt om, in overleg met u, een 	cliëntprofiel op te stellen alvorens te kunnen komen tot een passend portefeuilleprofiel voor de 	adviesovereenkomst die u bij ons wenst aan te houden. (..) Wij verzoeken u een en ander goed te 	controleren en ons te berichten indien er onjuistheden in voorkomen.
Persoonlijke omstandigheden
 U bent 56 jaar ; (..)
Financiële positie
U bent voor uw levensonderhoud niet afhankelijk van de inkomsten uit uw vermogen.
Risicohouding
U bent in zijn algemeenheid bereid veel risico te nemen.
Effectenkennis en ervaring met beleggen
Aandelen
U heeft een diepgaande kennis van aandelen. U heeft veel ervaring (lees: meer dan 10 jaar) met 	beleggen in aandelen
Obligaties
U heeft een diepgaande kennis van obligaties. U heeft veel ervaring (lees: meer dan 10 jaar) met 	beleggen in obligaties.
Opties en andere derivaten
U heeft een gemiddelde kennis van opties en andere derivaten. U heeft een gemiddelde ervaring 	(lees: 10 jaar) met beleggen in opties en andere derivaten.”
2.1.8
Kort na de verstrekking van het rc-krediet heeft [appellant] op eigen initiatief voor een bedrag van $ 500.000 participaties in het fonds Orbis Asia Ex-Japan Equity (hierna: Orbis) aangekocht.
2.1.9
Begin 2007 heeft IGVO op eigen initiatief geïnvesteerd in het hedgefund Firebird. Deze belegging vertegenwoordigde eind 2007 een waarde van $ 1.322.510 (€ 898.383) en werd bij Gilissen aangehouden.
2.1.10
In 2007 heeft [appellant] een huis aan de [adres] (hierna: de woning) gekocht voor € 1.937.500.
2.1.11
Op 6 juli 2007 heeft Gilissen op verzoek van [appellant] een kredietofferte uitgebracht ter financiering van de koopsom van de woning. De geoffreerde hypothecaire lening bedroeg € 1.950.000 (hierna: het woningkrediet). De looptijd van dit krediet bedroeg 15 jaar, de rente werd voor 10 jaar vastgezet op 4,96%. De vrije verkoopwaarde van de woning is destijds getaxeerd op € 2 miljoen, de executiewaarde op € 1,8 miljoen. In het kader van de zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van het woningkrediet diende IGVO haar tegoeden aan Gilissen te verpanden en diende [appellant] ten minste onbelegde tegoeden en/of effecten bij Gilissen aan te houden ter waarde van EUR 330.000. In de kredietofferte, die op 30 juli 2007 door [appellant] is geaccepteerd, staat onder meer:
“In dit kader merken wij expliciet op dat de hoogte van de vaste geldlening op uw uitdrukkelijk verzoek is gesteld op € 1.950.000. Deze geldlening leidt bij het door u opgegeven inkomen van € 14.000 bruto per maand naar uw eigen zeggen tot een beperkte fiscale renteaftrek. De reden van het aantrekken van de onderhavige geldlening in plaats van het onttrekken van deze gelden aan uw vermogen, is dat u verwacht dat het netto rendement op uw vermogen hoger zal zijn dan de debetrente die u betaalt over deze kredietfaciliteit. Het rendement van uw beleggingen hangt af van de samenstelling van uw effectenportefeuille en van de beurskoersen. De beurskoersen kunnen van dag tot dag fluctueren. (..)
U hebt aangegeven uw kredietfaciliteit op elk moment af te kunnen lossen, en verder verklaard dat u uw salaris uit uw vennootschappen naar behoefte kan aanpassen. Deze kredietfaciliteit is verstrekt mede op basis van het vermogen van IGVO B.V. Dit achten wij adequaat om uw salaris te blijven betalen, zolang het vermogen in stand blijft. Echter, indien de activiteiten in IGVO zouden leiden tot een daling van het vermogen daarin, loopt u het risico niet meer een toereikend salaris uit te kunnen keren. Daardoor zou u geconfronteerd kunnen worden met de noodzaak om op uw vermogen in te teren, uw kredietfaciliteit af te lossen, dan wel uw woning te verkopen.”
2.1.12
Vanaf eind 2007 zijn de aandelenkoersen mondiaal gaan dalen. De koersen van de beleggingen Orbis, Cambrian, Rodinia en Firebird (hierna: de fondsen) daalden nog sneller.
2.1.13
Op 25 en op 26 februari 2008 heeft Gilissen aan [appellant] een nota verzonden die kort gezegd inhoudt dat de beschikbare dekking niet toereikend is voor de marginverplichtingen op de rekening van [appellant] .
2.1.14
Per e-mailbericht van 28 februari 2008 is namens Gilissen aan [appellant] bericht dat de beide hiervoor genoemde nota’s onjuist zijn en als niet verzonden mogen worden beschouwd.
2.1.15
In 2008 en 2009 heeft [appellant] - aan wie IGVO kennelijk de door haar aangekochte belegging in Firebird had verkocht - achtereenvolgens de aandelen van elk van de fondsen verkocht, mede ter opheffing van de door de waardedaling van de aandelen (die als zekerheid van de verplichtingen onder de rc-faciliteit dienden) ontstane onderdekking.
2.1.16
Op 25 januari 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] en Gilissen. In de brief van 28 januari 2010 die Gilissen daarna aan [appellant] heeft gestuurd staat (onder meer):
“(…) In aansluiting op het plezierige gesprek met u van 25 januari jl. (…) bevestigen wij graag hetgeen wij bespraken.
Wij zijn door u geïnformeerd dat u momenteel geen inkomsten heeft noch verwacht in 2010. Over 2011 bent u gematigd optimistischer. Om die reden spraken wij af dat wij een bedrag van € 100.000 blokkeren op uw rekening om te kunnen voldoen aan de komende renteverplichtingen.
Het huidig vermogen van u is volgens uw zeggen opgebouwd uit de volgende componenten:
Onbelegd vermogen bij onze bank ca € 507.000
3 boten met een minimaal verwachte opbrengst van totaal ca. € 600.000
Woning Nieuwveen (…) ca. € 150.000
(…)
De opbrengst ingeval van verkoop van de bovengenoemde vermogenscomponenten zal door u bij 	ons in depot worden gegeven. Afhankelijk van de op dat moment geldende (verwachte) financiële 	positie zal in overleg met u besloten worden in hoeverre deze opbrengst gebruikt zal worden voor 	aflossing of als dekking van de hypothecaire lening (…).”
Verder staat in deze brief dat Gilissen [appellant] aanraadt zijn in euro’s aangehouden debetstand (ongeveer € 200.000) te vereffenen met de door hem in dollars aangehouden tegoeden (ongeveer $1 mio (tegenwaarde in euro’s ongeveer € 700.000)) omdat hij naar de mening van Gilissen moet vermijden een koersrisico te lopen over zo’n groot bedrag.
2.1.17
Medio 2010 is de verkoop van de woning tussen partijen ter sprake gekomen. In een e-mail van 9 juli 2010 heeft [appellant] aan Gilissen onder meer geschreven:
“Mijn advocaten en valuator vinden dat ik een te snelle beslissing neem door nu het huis in de verkoop te zetten. We spreken af dat ik het toch in de verkoop zet en het terug trek wanneer er een wezenlijke verandering in het zicht is. (…) Op dit moment heb ik geen voorstelling wat dat zou kunnen zijn. De bank is gedekt en ik kan in mijn levensonderhoud voorzien, maar dat vind ikzelf te weinig er moet iets substantieels gebeuren om het huis weer uit de verkoop te halen.”
2.1.18
In oktober 2010 is de woning in de verkoop gezet.
2.1.19
Op 29 november 2011 hebben partijen een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin (onder meer) is vastgelegd dat, indien en zodra de waarde van de door [appellant] bij Gilissen aangehouden liquiditeiten en/of effecten is gedaald tot een bedrag van € 305.000, Gilissen gerechtigd is het door [appellant] aangehouden tegoed van $ 574.407,03 om te wisselen in Euro´s.
2.1.20
Op 4 februari 2013 is de waarde van de door [appellant] aangehouden liquiditeiten en effecten onder de overeengekomen grens van € 305.000 gezakt. Gilissen heeft daarop de conversie naar euro’s van het in Amerikaanse dollars aangehouden tegoed aangekondigd en uitgevoerd.
2.1.21
Op 15 juli 2014 hebben partijen een overeenkomst gesloten over de verkoop van de woning. In deze overeenkomst is – kort gezegd – bepaald dat Gilissen € 25.000 aan [appellant] zal lenen voor het verrichten van noodzakelijk onderhoud aan de woning, [appellant] tot 1 oktober 2015 de gelegenheid krijgt om de woning te verkopen en dat Gilissen na ommekomst van die termijn de verkoop ter hand zal nemen waartoe [appellant] dan een onherroepelijke volmacht zal dienen af te geven op basis waarvan Gilissen zoveel mogelijk discreet de woning zal verkopen. In deze overeenkomst is het gezamenlijke uitgangspunt vermeld dat een aanzienlijke restschuld zoveel mogelijk moet worden voorkomen en heeft Gilissen haar bereidheid opgenomen om afhankelijk van het koopaanbod nadere afspraken over een acceptabele restschuld te maken.
2.1.22
Bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland van 22 april 2016 is [appellant] veroordeeld om een verkoopvolmacht voor de woning aan Gillissen te verstrekken. Het verweer van [appellant] dat hij pas gehouden was een volmacht af te geven indien er afspraken waren gemaakt over een acceptabele restschuld, is door de voorzieningenrechter verworpen. De voorzieningenrechter overwoog – kort gezegd – dat de tussen partijen gesloten overeenkomst van 15 juli 2014 zo moet worden uitgelegd dat op Gilissen alleen een inspanningsverplichting rust om tot afspraken te komen over de restschuld, dat Gilissen daaraan heeft voldaan en dat [appellant] gehouden was de verkoopvolmacht af te geven. [appellant] heeft aan dit vonnis voldaan.
2.1.23
Op 6 juni 2016 heeft [appellant] per e-mail bij Gilissen erop aangedrongen om met spoed over te gaan tot het inschakelen van een styliste, het uitvoeren van schilderwerk en het inschakelen van een makelaar die gewend is om panden in de hogere prijsklasse te verkopen, teneinde de verkoop van de woning te bespoedigen.
2.1.24
Op 8 juli 2016 heeft [appellant] de woning door een medewerker van makelaarskantoor [X] (hierna: [X] ) laten bezichtigen met het oog op een aan die makelaar te verlenen verkoopopdracht. Tijdens de bezichtiging heeft deze makelaar gezegd dat hij meent dat de marktwaarde tussen € 1.850.000 en € 1.800.000 bedraagt en dat hij verwacht dat de woning bij verkoop € 1.850.000 op zal brengen.
2.1.25
In een e-mail van 22 november 2016 van [X] aan [appellant] staat:
“(…) inmiddels staan er 7 woningen te koop aan de Verlengde Slotlaan . O.a. nummer 57 reeds 7 maanden voor 1.425 en nummer 53 3 maanden voor 1.200 en nummer 16 reeds 1,5 jaar voor 1.975. Dit onderschrijft van hetgeen we gemeld hebben dat de markt lager en hoger moeizaam verloopt. Ik heb [Y] [Gilissen, hof] intussen wel gesproken en deze willen ook verder met ons als kantoor maar wel tegen een verscherpte vraagprijs van E 1.495.000.”
[appellant] heeft hierop geantwoord dat hij de vraagprijs niet wil verlagen.
2.1.26
Eind januari 2017 heeft Gilissen aan [X] de opdracht verstrekt te bemiddelen bij de verkoop van de woning voor € 1.495.000 en de woning is vervolgens voor die vraagprijs te koop gezet.
2.1.27
Op 25 en 26 januari 2017 heeft [appellant] verzoeken van [X] om de woning met potentiële kopers te bezichtigen geweigerd met het beroep op het ontbreken van een makelaarsovereenkomst.
2.1.28
Gilissen heeft besloten de woning bij inschrijving te verkopen, waarbij de woning aan de hoogste bieder zou worden verkocht. Potentiële kopers hebben een brief ontvangen waarin (onder meer) staat dat de eigenaar niet meewerkt aan bezichtiging van de woning.
2.1.29
Op 24 februari 2017 is een koopovereenkomst tot stand gekomen waarbij de woning is verkocht voor € 1.362.600.
2.1.30
Bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland van 19 april 2017 is [appellant] op vordering van Gilissen veroordeeld tot ontruiming van de woning. [appellant] heeft aan dat vonnis voldaan.
3
De beoordeling
3.1
[appellant] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd voor recht te verklaren dat Gilissen toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellant] en/of dat Gilissen onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld alsmede Gilissen te veroordelen tot vergoeding van de door [appellant] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Gilissen heeft in reconventie gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 453.591,71, met wettelijke rente vanaf 14 juli 2017.
De rechtbank heeft in conventie de vorderingen van [appellant] afgewezen en in reconventie de vordering van Gilissen toegewezen.
3.2
[appellant] heeft geen expliciete, genummerde grieven geformuleerd. Hij heeft volstaan met een lopend betoog van ruim 60 bladzijden, waarin hij uiteenzet welke bezwaren hij tegen de bestreden uitspraak heeft. Daarin leest het hof de volgende grieven/gronden die [appellant] aanvoert ten betoge dat het bestreden vonnis onjuist is.
advisering effectenportefeuille
3.3
[appellant] betoogt dat de rechtbank in rov. 4.1 van het bestreden vonnis ten onrechte voorop heeft gesteld dat niet kan worden geoordeeld dat Gilissen geadviseerd heeft omtrent de structurering van de financiering of over de door [appellant] aangeschafte beleggingen.
Vast staat, en dat wordt door [appellant] niet bestreden, dat [appellant] in 2006 bij aanvang van de effectendienstverlening door Gilissen zijn effectenportefeuille bij Van Lanschot meenam. Verder staat als onvoldoende betwist vast dat [appellant] dan wel IGVO bij de aankoop van participaties Orbis (zie rov. 2.1.8) en bij de investering in het
hedgefund
Firebird (zie rov. 2.1.9) geen advies aan Gilissen heeft gevraagd en ook geen advies heeft gekregen. Daaruit volgt dat de beleggingen niet door Gilissen zijn geadviseerd. Dat [appellant] op 10 april 2006 een adviesovereenkomst met Gilissen heeft gesloten, maakt het vorenstaande niet anders. Voorts is van belang dat alle beleggingen pasten in het door [appellant] voor akkoord getekende ‘inventarisatieformulier cliëntprofiel’ (zie rov. 2.1.7). Er was geen aanleiding voor Gilissen om [appellant] te waarschuwen dat de samenstelling van de portefeuille daarvan afweek.
Advisering woonkrediet
3.4
[appellant] betoogt dat hij ook door Gilissen is geadviseerd over het woonkrediet.
Vast staat dat Gilissen een kredietofferte heeft uitgebracht op verzoek van [appellant] (zie 2.1.11). Uit hetgeen [appellant] verder aanvoert, volgt niet dat Gilissen hem heeft geadviseerd het woonkrediet af te nemen. Als onvoldoende betwist staat vast (zie ook onder 3.3) dat [appellant] de aanschaf van de woning geheel uit eigen middelen (verkoop van een deel van de effectenportefeuille) had kunnen voldoen. Verder is van belang dat Gilissen in de kredietofferte expliciet heeft opgenomen dat [appellant] er bewust voor heeft gekozen de aanschaf van de woning niet uit eigen middelen te betalen – hij verwachtte dat het rendement op de beleggingen hoger zou zijn dan de debetrente die hij over het woonkrediet verschuldigd was (10 jaar vast, 4,80%, effectief 4,96%) – en welke risico´s hij als gevolg van die keuze liep. In de kredietofferte is onder meer expliciet opgenomen dat indien de activiteiten in IGVO leiden tot een daling van haar vermogen, [appellant] het risico loopt dat IGVO niet meer een toereikend salaris kan uitkeren, waardoor hij geconfronteerd kan worden met de noodzaak op zijn vermogen in te teren, zijn kredietfaciliteit af te lossen dan wel zijn woning te verkopen (zie rov. 2.1.11). Indien en voor zover Gilissen in strijd met art. 23 lid 2 Wet op het financiële toezicht niet aan [appellant] kenbaar heeft gemaakt dat zij hem bij het verstrekken van het woonkrediet niet zou adviseren, licht [appellant] niet toe welke gevolgen daaraan moeten worden verbonden.
Overkreditering
3.5
[appellant] bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat het woonkrediet niet heeft geleid tot overkreditering en derhalve verantwoord was.
3.5.1
Het hof stelt het volgende vast omtrent de inkomens- en vermogenspositie van [appellant] ten tijde van de verstrekking van het woonkrediet.
De inkomens- en vermogenspositie van [appellant] was in 2007 als volgt. Het inkomen van [appellant] bedroeg € 14.000 per maand en hij heeft aangegeven dat hij zijn salaris uit zijn vennootschappen naar behoefte kon aanpassen (zie ook de kredietofferte woonkrediet onder 2.1.11). Volgens de conceptjaarrekening 2006 (productie 46 bij memorie van grieven), de meest recente gegevens waarover Gilissen ten tijde van de aanvraag van het woonkrediet beschikte, bedroeg het eigen vermogen van IGVO per eind 2006 € 5,75 miljoen. Rekening houdend met de latente fiscale claim uit hoofde van de regeling inzake aanmerkelijk belang kan de waarde van de aandelen van [appellant] in IGVO per eind 2006 op ten minste € 4,2 miljoen worden gesteld, zo is ter zitting namens [appellant] bevestigd. Blijkens diezelfde conceptjaarrekening had [appellant] toen een schuld (deels uit hoofde van de hierna te noemen geldlening en deels in rekening-courant) aan IGVO van in totaal € 2,9 miljoen. De effectenportefeuille van [appellant] was eind juni 2007 ongeveer € 4,3 miljoen waard, zo volgt uit productie 47 bij memorie van grieven. De debetstand van het rc-krediet bij Gilissen was € 1,3 miljoen (zie onder meer memorie van grieven onder 2.41). Gesaldeerd had [appellant] ten tijde van de verlening van het woonkrediet in totaal een vermogen van ten minste circa (€ 4,2 miljoen + € 4,3 miljoen – € 2,9 miljoen – € 1,3 miljoen =) € 4,3 miljoen. Voor zover partijen in onderhavige procedure anders hebben betoogd, gaat het hof daaraan voorbij.
3.5.2.
In het licht van deze inkomens- en vermogenspositie kan niet gezegd worden dat de verstrekking van het woonkrediet onverantwoord was. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat in het onderhavige geval niet aan de normen van de Gedragscode Hypothecaire Financieringen (hierna: GHF) behoeft te worden getoetst. Gilissen heeft een maatwerkkrediet verstrekt ter financiering van een woning die [appellant] ook uit eigen middelen had kunnen betalen en waarbij hij, zo heeft hij door ondertekening van de hypotheekofferte schriftelijk verklaard, het woonkrediet op elk moment uit eigen middelen zou kunnen aflossen. In dat licht is niet in te zien waarom er gerekend dient te worden met een op annuïtaire aflossing gericht rekenmodel zoals gehanteerd wordt onder de GHF. Verder is relevant, dat [appellant] als enig bestuurder/aandeelhouder de hoogte van zijn inkomen uit IGVO, zo heeft hij schriftelijk verklaard, zelf kon bepalen. Daarmee wordt in de voor standaard hypotheekverlening opgestelde GHF-normen geen rekening gehouden.
In de kredietofferte heeft Gilissen opgenomen dat zij het woonkrediet mede heeft gebaseerd op het eigen vermogen van IGVO, waarvan [appellant] 100%-aandeelhouder was. Indien en voor zover [appellant] betoogt dat Gilissen zich niet had mogen baseren op het in de jaarrekening 2004 dan wel in de conceptjaarrekening 2006 vermelde eigen vermogen van IGVO, had het op de weg van [appellant] gelegen Gilissen daarop destijds te wijzen. Gilissen mocht erop vertrouwen dat de gegevens die [appellant] haar over zijn inkomen en vermogen verstrekte juist waren. Een jaarrekening moet immers een zodanig inzicht geven dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent het vermogen en het resultaat alsmede de solvabiliteit en liquiditeit van de vennootschap (artikel 2:362 BW). Als [appellant] vindt dat de in de jaarrekening opgevoerde activa van € 2,85 miljoen, exclusief de bedragen die [appellant] van IGVO had geleend, gebakken lucht waren, dan heeft hij misleidende cijfers verstrekt. De gevolgen daarvan komen voor zijn rekening en risico; op Gilissen rustte niet de verplichting de financiële gegevens uit de jaarrekening te controleren. Dat geldt ook voor de mededeling van [appellant] dat hij zo nodig zijn inkomen van € 14.000 per maand kon verhogen om aan de verplichtingen uit het krediet te kunnen voldoen. De risico’s die [appellant] nam zijn door Gilissen in kaart gebracht en uitdrukkelijk met hem gecommuniceerd in de kredietofferte. Daarin wordt ook het meest negatieve scenario beschreven, dat uiteindelijk zou kunnen uitmonden in gedwongen verkoop van de woning. De zorgplicht van Gilissen om te waken voor overkreditering strekte, gezien de inkomens- en vermogenspositie van [appellant] en haar expliciete waarschuwingen in de kredietofferte, niet zover dat, zoals [appellant] stelt, maar Gilissen betwist, op Gilissen de verplichting rustte hem het woonkrediet te weigeren. [appellant] heeft er bewust voor gekozen zijn effectenportefeuille niet gedeeltelijk te verkopen en met de opbrengst de koopprijs van de woning van € 1.950.000 te betalen en heeft daarbij ook het risico voor lief genomen dat zijn beleggingen in waarde zouden dalen. Uit de opmerkingen in de kredietofferte leidt het hof af dat het met ‘eigen geld’ aankopen van de woning met [appellant] is besproken. Verder is een feit van algemene bekendheid dat beleggingen in waarde kunnen dalen, met (onder meer) als gevolg dat het beoogde rendement niet kan worden gerealiseerd. Gilissen heeft [appellant] daar ook expliciet op gewezen. Bij het voorgaande moet in ogenschouw worden genomen dat (de ernst van) de economische recessie van 2008, anders dan [appellant] lijkt te betogen, in 2007 niet voorzienbaar was. Evenmin was voorzienbaar dat [appellant] arbeidsongeschikt zou worden en dat mede als gevolg daarvan en van de recessie de deelnemingen in IGVO minder zouden renderen en dat de huizenprijzen sterk zouden gaan dalen. Verder moet worden meegewogen dat [appellant] een academisch geschoolde zakenman/ondernemer was met jarenlange ervaring in binnen- en buitenland, zo volgt uit rov. 2.1.3. Het hof laat in het midden of zoals [appellant] stelt, maar Gilissen betwist, Gilissen heeft verzuimd de vereiste schriftelijke informatie bij [appellant] op te vragen, waardoor zij niet over de informatie beschikte om te beoordelen of het aangaan van het woonkrediet in 2007 verantwoord was. Uit onderzoek door Gilissen zou immers zijn gebleken dat de inkomens- en vermogenspositie van [appellant] naar redelijke verwachting toereikend was om de betalingsverplichtingen uit het woonkrediet te voldoen. Het causaal verband tussen de eventuele schending van de onderzoeksplicht en de gestelde schade ontbreekt derhalve.
Risicoprofiel
3.6
Uit het ‘inventarisatieformulier cliëntprofiel’, bijlage I bij de brief van 7 april 2006 (zie 2.1.7), volgt onder meer dat [appellant] voor zijn levensonderhoud niet afhankelijk was van de inkomsten uit zijn vermogen, dat hij in zijn algemeenheid bereid was veel risico te nemen en dat hij een diepgaande kennis van aandelen en obligaties had. Het hof volgt [appellant] niet in zijn betoog dat hij na 2006 minder risico wenste te nemen en dat Gilissen dat wist. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat hij op zijn beleggingen in ieder geval een hoger (netto)rendement wenste te maken dan de (netto)debetrente die hij over het woonkrediet aan Gilissen verschuldigd was. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat dat met risicomijdende beleggingen volgens de destijds geldende inzichten met een hoge mate van waarschijnlijkheid haalbaar zou zijn geweest. Het hof gaat voorbij aan de opmerking in zijn e-mailbericht van 3 april 2006 (zie memorie van grieven onder 2.99) dat hij het een te groot risico vond om het rc-krediet uitsluitend te gebruiken voor effecten en dat het krediet uitsluitend risicomijdend zou worden aangewend. Die enkele opmerking zegt (alleen) iets over de wijze waarop hij het rc-krediet wenste aan te wenden, maar daaruit volgt niet dat hij ook anderszins minder risicovol wenste te gaan beleggen.
Dekkingstekort/margintekort
3.7
[appellant] betoogt dat de rechtbank in rov. 4.11 ten onrechte heeft overwogen dat er van een dekkingstekort in februari 2008 geen sprake zou zijn geweest. [appellant] lijkt daarmee zowel de situatie te bedoelen dat geen voldoende dekking bestaat voor verplicht aan te houden margin als bedoeld in artikel 86 van het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen als de situatie dat de aan Gilissen verstrekte zekerheden een lagere waarde vertegenwoordigen dan de som van de uitstaande kredieten. Ten aanzien van de eerste situatie heeft Gilissen gemotiveerd betoogd dat begin 2008 in de portefeuille van [appellant] alleen voor valutatermijnposities in US dollars in beginsel een marginverplichting gold, maar dat die verplichting in dit geval werd opgeheven door de omstandigheid dat daartegenover ook posities in US dollars werden aangehouden. [appellant] heeft dit niet, althans niet voldoende gemotiveerd betwist, zodat het hof ervan uitgaat dat zich in februari 2008 geen dekkingstekort voor marginverplichtingen heeft voorgedaan. Ten aanzien van het dekkingstekort voor de verstrekte kredieten geldt het volgende. Uit de bedragen die [appellant] in de memorie van grieven onder 2.116 noemt, volgt dat er eind februari 2008 inderdaad een dekkingstekort was. [appellant] betwist niet dat, zoals de rechtbank overweegt, Gilissen na mei 2008 aan de bel heeft getrokken bij [appellant] en dat die tekorten vervolgens ook zijn aangezuiverd door verkoop van effecten. Bij een dekkingstekort was Gilissen niet verplicht om tot gedeeltelijke liquidatie van de portefeuille over te gaan, maar slechts om [appellant] te waarschuwen en zich te onthouden van nieuwe transacties (zie het arrest van de Hoge Raad van 4 december 2009, rov. 3.5; ECLI:NL:HR:2009:BJ7320). Anders dan [appellant] betoogt, rustte op Gilissen niet de verplichting hem aan te sporen om zijn risico’s te beperken. Verder is het hof van oordeel dat een ervaren belegger als [appellant] uit de producties 11 en 12 bij inleidende dagvaarding, waarop hij in onderhavige procedure zijn betoog baseert dat er in februari 2008 een dekkingstekort was, ook toen heeft kunnen en moeten begrijpen dat er sprake was van een dekkingstekort. Nu [appellant] niet toelicht wat hij meer of anders zou hebben gedaan, indien Gilissen hem in februari 2008 meer expliciet voor het dekkingstekort had gewaarschuwd, is niet komen vast te staan dat hij als gevolg van de tekortkoming van Gilissen op dat punt schade heeft geleden.
Aan de stelling van [appellant] , dat voorafgaand aan de verstrekking van het woonkrediet al sprake was van een tekort en dat door de verstrekking van het woonkrediet deze wanverhouding tussen de kredietpositie en vermogenspositie van [appellant] alleen maar groter werd toen de waarde van de beleggingen daalde, gaat het hof voorbij. Het hof heeft hiervoor onder 3.5.1 reeds overwogen dat [appellant] na aftrek van het rc-krediet bij Gilissen en zijn lening en rekening-courantkrediet bij IGVO een vermogen had van € 4,3 miljoen. Bovendien gaat [appellant] uit van een totaal aan leningen op 30 juni 2007 van € 4,9 miljoen (exclusief de rekening-courantschuld aan IGVO) waarmee beleggingen waren gefinancierd die op 30 juni 2007 een waarde hadden van (afgerond) € 4,3 miljoen. Het totaal aan leningen was echter (exclusief de rekening-courantschuld aan IGVO) € 3,6 miljoen: het rc-krediet van € 1,3 miljoen (zie rov. 3.3) en de lening bij IGVO van € 2,3 miljoen (zie jaarrekening IGVO 2007, blz. 18).
Verkoop effecten
3.8
Vast staat dat [appellant] in juni 2008 zijn participaties in Orbis heeft verkocht, in juli 2008 zijn aandelen Rodinia en in december 2008 zijn aandelen Cambrian en medio 2009 zijn belegging in Firebird. De opbrengst van de verkoop van zijn beleggingen noemt [appellant] niet, wat wel op zijn weg had gelegen, mede gezien de verwijten die hij Gilissen in onderhavige procedure maakt. Uit de opbrengst van zijn beleggingen is, zo begrijpt het hof, het rc-krediet bij Gilissen afgelost. Er resteerde – per saldo – een onbelegd vermogen bij Gilissen van circa € 507.000, zo leidt het hof af uit de brief van Gilissen aan [appellant] van 28 januari 2010 (productie 16 bij conclusie van antwoord).
[appellant] betoogt in de memorie van grieven onder 2.73, dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij uit andere middelen nog geruime tijd aan zijn renteverplichtingen jegens Gilissen heeft kunnen voldoen. [appellant] stelt dat zijn schuld juist hóger werd, omdat hij de verschuldigde rente niet meer kon voldoen.
De renteverplichtingen van [appellant] zijn geruime tijd voldaan uit het begin februari 2010 aanwezige creditsaldo van € 507.000. Ten tijde van de verkoop van de woning in juli 2017 bedroeg het creditsaldo nog € 162.919,11, zo volgt uit de maandnota juli 2017 die ter gelegenheid van de comparitie van partijen in het geding is gebracht. Daaruit volgt dat [appellant] meer dan zes jaar (van februari 2010 tot en met juli 2017) aan zijn renteverplichtingen uit hoofde van het woonkrediet van € 1.950.000 heeft kunnen voldoen, gedeeltelijk uit het creditsaldo (inclusief de daarover ontvangen creditrente), waardoor het creditsaldo daalde onder het bedrag van € 330.000 dat [appellant] ten behoeve van het woonkrediet bij Gilissen moest aanhouden, en noodzakelijkerwijs gedeeltelijk uit andere middelen.
In de memorie van antwoord onder 49 stelt Gilissen dat [appellant] in 2007, 2008 en 2009 grote bedragen uit de rekening-courant heeft opgenomen, te weten respectievelijk € 342.650, € 476.550 en € 207.000, in totaal € 1.026.200. In haar conclusie van antwoord onder 20 had Gilissen al opgemerkt dat [appellant] een deel van de verkoopopbrengst van zijn aandelen aan zijn rekening bij Gilissen heeft onttrokken. Nu [appellant] in zijn pleitnotitie niet is ingegaan op de door Gilissen gestelde opnames, staan deze als onvoldoende gemotiveerd betwist vast. Gezien die opnames is aannemelijk dat [appellant] over andere middelen beschikte waaruit hij een deel van de rentelasten van het woonkrediet kon voldoen.
Vordering in reconventie
3.9
[appellant] betoogt dat de rechtbank de vordering van Gilissen in reconventie ten onrechte heeft toegewezen. De rechtbank heeft miskend dat de restschuld voor rekening van Gilissen dient te blijven, omdat zij (ook) gedurende de periode waarin zij een verkoopvolmacht had onvoldoende rekening heeft gehouden met het belang van [appellant] om een zo hoog mogelijke opbrengst te genereren. Gilissen heeft zich onvoldoende ingespannen en had de woning nooit onder de marktwaarde mogen verkopen, aldus [appellant] .
De woning is op 1 juli 2017 verkocht voor € 1.362.600. Het hof is van oordeel dat [appellant] onvoldoende heeft toegelicht dat de woning daarmee onder de marktprijs is verkocht. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de woning zeven jaar te koop heeft gestaan en dat als onvoldoende betwist vaststaat dat de prijs die [appellant] voor ogen stond, € 1.895.000, nooit is geboden; er is zelfs geen bod gedaan dat in de buurt kwam. Verder volgt uit het taxatierapport van 29 juni 2017 dat als productie 1 bij memorie van antwoord in het geding is gebracht, dat de woning een vrije verkoopwaarde had van € 1.400.000. Het enkele feit dat dat taxatierapport is opgesteld met het oog op het verkrijgen van een hypothecaire lening door de koper van de woning maakt niet dat bij de getaxeerde vrije verkoopwaarde vraagtekens moeten worden gezet. [appellant] heeft in hoger beroep ook geen taxatierapport in het geding gebracht dat die waarde weerspreekt. De mondelinge uitlating van een makelaar van [X] als vermeld in rov. 2.1.24 is in dit verband onvoldoende, zeker in het licht van de enkele maanden later daarop gevolgde e-mail van [X] als vermeld in rov. 2.1.25. Verder is het hof met de rechtbank van oordeel dat het feit dat ook de op enig moment verlaagde vraagprijs van € 1.495.000 niet is gerealiseerd, niet aan Gilissen maar veeleer aan [appellant] zelf is te wijten. Vast staat immers dat hij verzoeken tot bezichtiging zonder valide reden heeft geweigerd. Dat Gilissen zich daardoor genoodzaakt zag het afgesproken traject van (discrete) onderhandse verkoop te verlaten en over te gaan tot verkoop bij inschrijving met vermelding van onmogelijkheid van bezichtiging, is in die omstandigheden en mede gelet op de tijd die inmiddels met de verkoop van de woning was gemoeid, te rechtvaardigen. Het mogelijke waardedrukkende effect van deze wijze van verkoop is dus niet aan Gilissen tegen te werpen.
3.10
Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Gamers heeft bewijs aangeboden. Nu door hem geen feiten zijn gesteld en/of voldoende gespecificeerd te bewijzen zijn aangeboden die tot een andere uitkomst van het geding kunnen leiden, zal het bewijsaanbod worden gepasseerd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van Gilissen gevallen en begroot die kosten in hoger beroep op € 726 aan verschotten en € 14.034 voor salaris;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Wessels, M.P. van Achterberg en A.W.H. Vink en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2020.