ECLI:NL:RBROT:2020:10626
Rechtbank ROT — Uitspraak 


aRECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 8063789 CV EXPL 19-6386
uitspraak: 19 november 2020
vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht,
in de zaak van
[eiseres]
,
wonende te [woonplaats eiseres] ,
eiseres,
gemachtigde: DAS rechtsbijstand,
tegen
[gedaagde]
,
h.o.d.n. [handelsnaam] ,
wonende te [woonplaats gedaagde] ,
gedaagde,
gemachtigde: mr. G.F. van den Ende.
Partijen worden hierna aangeduid als [eiseres] en [gedaagde] .
Verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het exploot van dagvaarding van 23 september 2019, met producties;
de conclusie van antwoord;
het vonnis van deze rechtbank van 12 december 2019 waarbij een comparitie van partijen is gelast;
de akte overlegging producties namens [eiseres] ;
het proces-verbaal van de op 14 januari 2020 gehouden comparitie van partijen;
de conclusie van repliek, met productie;
de conclusie van dupliek.
Omschrijving van het geschil
1. 	De feiten
1.1	[gedaagde] heeft op 20 juni 2018 [eiseres] een offerte gestuurd. De offerte luidt:
“Bestaande dakvlakken
Betreffende het voor en achterdak van de woning (garage niet meegerekend)
Verwijderen en afvoeren van alle pannen, panlatten en tengels.
Verwijderen nokvorsten en herstellen ruiters.
Leveren en aanbrengen nieuwe tengels.
Dakvlak voorzien van 3 laagse Monier spinvlies.
Tweede laag tengels aanbrengen ter ventilatie.
Nieuwe panlatten leveren en aanbrengen, 22 x 40 mm.
Leveren en aanbrengen geventileerde ondervorsten.
Leveren en aanbrengen vogel schroot.
Leveren en plaatsen van nieuwe dakpannen, tuile du nord, kleur rood.
Leveren en plaatsen nieuwe vorsten, incl. ondervoorst.
Bestaande dakkapel aan voorzijde voorzien van nieuwe Keralit zijwangen.
Aankloppen (bestaande) lood.
Totaal inclusief afvalcontainer kosten, inclusief transportlift.
Dakkapellen voor en achterzijde woning
[…]
[…]
Dakconstructie:
Bestaande dakpannen, dakbeschot verwijderen en afvoeren.
Draagconstructie dak aanpassen.
Kosten contructeur.
Kosten afvoeren bouw en sloop afval.
Kozijn opbouw:
[…]
Rondom de gevels:
Het aanvoeren en opstellen van klim-/steigermateriaal.
Het bestaande voegwerk pheumatich uithakken/slijpen.
Waar nodig gebroken stenen vervangen.
Het uit en inboeten van gebroken stenen.
Waar nodig wokkels aanbrengen
De gevels milieuvriendelijk stralen en schoonspoelen onder relatieve waterdruk, van een op steensoort afgestemd straalmedium (Olivine).
Het opnieuw aanbrengen van het voegwerk (platvol voegen)
De gevels impregneren.
Ramen geheel zemen.
Dak:
Plaatsen van een lift en container.
Totalen dak beschot dakpannen afvoeren.
Dakbeschot stof vrijmaken.
Folie aanbrengen totalen dak.
Stoflatten en panlatten opnieuw aanbrengen.
Totalen dak zal met nieuwe pannen van Tuile Du Nord dicht gelegd worden.
Nokpannen op nieuw aanbrengen
[…]
Totaal 						€ 54.940,00”
1.2
[eiseres] is akkoord gegaan met de offerte van [gedaagde] . [gedaagde] heeft conform de overeenkomst [eiseres] op 2 juli 2018, 11 september 2018 en 25 oktober 2018 facturen verstuurd voor drie gelijke delen. De facturen zijn door [eiseres] voldaan.
1.3
[eiseres] en [gedaagde] zijn voorts overeengekomen dat [gedaagde] het dak van de garage zou herstellen voor bedrag van € 6.000 ex btw. [eiseres] zou hiervan een bedrag van € 5.500 contant betalen en voor de resterende € 500,- zou zij [gedaagde] een paardentrailer leveren.
1.4
[eiseres] en [gedaagde] hebben op of omstreeks 4 november 2018 onenigheid gehad. [gedaagde] heeft vanaf die datum geen werkzaamheden meer uitgevoerd.
1.5
[eiseres] heeft [gedaagde] op 4 december 2018 bericht dat bij het verwijderen van de plafonds en de stenen van de oude schoorsteen gebleken is dat bij de linkse schoorsteen het lood ontbreekt en hem verzocht dit op korte termijn te repareren.
1.6
[gedaagde] heeft [eiseres] op 13 december 2018 bericht het op prijs te stellen het werk netjes af te ronden en de afgesproken verplichtingen te willen nakomen. Hij verzoekt [eiseres] door te geven om welke opleverpunten het gaat , daarnaast wenst hij de laatste termijn af te rekenen.
1.7
[eiseres] heeft op 14 december 2018 [gedaagde] doorgegeven dat het gaat om een lekkage bij de schoorsteen aan de linkerzijde door ontbrekend lood en dat de stenen niet gevoegd/schoon zijn.
1.8
[eiseres] heeft per e-mail van 6 februari 2019 [gedaagde] medegedeeld dat een andere loodgieter de lekkage verholpen heeft maar dat bij de schoorsteen aan de rechterkant ondertussen een lekkage is ontstaan.
1.9
[eiseres] stelt [gedaagde] per brief van 28 februari 2019 in gebreke voor de aanwezig gebreken aan beide schoorstenen en geeft [gedaagde] een termijn van 16 dagen voor herstel.
1.10
[eiseres] stelt [gedaagde] per brief van 10 april 2019 nogmaals in gebreke en deze brief luidt – voor zover relevant –:
“ Hierbij verzoek — voor zover nodig sommeer — ik uw cliënte om
binnen zeven dagen vanaf heden,
alle aanwezige gebreken zoals in de reeds eerder vermelde brief kosteloos te herstellen c.q. vervangen in die zin dat het dak en de gevel alsnog beantwoordt aan hetgeen cliënte op basis van de overeenkomst ervan mag verwachten en voldoet aan de eisen van goed vakmanschap, en mij dit binnen vorenstaande termijn schriftelijk te bevestigen.”
1.11
OOK Bouwadvies (hierna: OOK) heeft op 17 juni 2019 een rapport opgesteld. Dit rapport luidt – voor zover relevant –:
“[…]
3.4
Schoorstenen
De schoorstenen zijn door Opdrachtnemer niet voorzien van nieuw voegwerk. Het voegwerk van de schoorstenen is echter wel aan het einde van de technische levensduur. Een signalering tijdens de uitvoering van Opdrachtnemer aan Opdrachtgever hierover zou gepast zijn. De bovenzijde van de betonnen schoorsteenafdekkers kon niet beoordeeld worden. Vanaf maaiveld en vanaf ladder is zichtbaar dat de schoorstenen een zwakke waterkering hebben. Loodslabben staan omhoog, zijn verouderd en zijn onvoldoende gefixeerd aan ondergrond. Vanuit binnen bekeken is een opening naast de schoorsteen aan de oostzijde zichtbaar. Een duidelijk teken van een niet wind- en waterdichte aansluiting. In de woning is rondom de posities van de schoorstenen een vochtmeting uitgevoerd. Uit de vochtmeting blijken verhoogde waardes vocht in de wand. Niet overmatig maar dat is door de achterliggende droge periode verklaarbaar. Ook zijn er visueel waarneembare lekkagesporen op de wandafwerking zichtbaar. Waarom de schoorstenen niet gerenoveerd zijn is ons niet duidelijk. Ze werden immers ook niet expliciet uitgesloten in de offerte van Opdrachtnemer en ze bestaan overduidelijk uit voeg- en metselwerk, zijn plaatselijk een verlengde van de gevels en hadden ons inziens op zijn minst voorzien moeten worden van nieuw voegwerk. De loodafdichtingen zijn dan nog een discussiepunt waard als het gaat om wat door Opdrachtgever verwacht mocht worden van Opdrachtnemer.
[…]
3.5
Overige aandachtspunten
[…]
De hemelwaterafvoeren zijn tijdens gevelwerkzaamheden los gemaakt/weggenomen. Na afronding van de gevelwerkzaamheden zijn niet alle afvoeren weer voldoende of correct teruggeplaatst. Dit behoeft nazorg.
Verder op diverse geveldelen en -elementen smetten/vervuiling als gevolg van het uitgevoerd werk.
Sommige smetten bestaan uit specieresten.
3.6
Samenvatting waargenomen gebreken:
Bovenstaande resumerend komen wij tot de volgende kern van feitelijk waargenomen gebreken:
1. Aftimmering van wangen dakkapellen plaatselijk te strak op dakvlak aangesloten op dak;
2. Waterkering langs wangen dakkapellen plaatselijk (met name onderaan) niet voldoende
vlak aangewerkt en onvoldoende gehecht op dakbedekking;
3. Lood van schoorstenen niet goed aangeklopt op nieuwe dakpannen;
4. Lood schoorstenen aan vervanging toe;
5. Lood van aansluiting woonhuis op garage aan vervanging toe;
6. Afdekking op pijp vanuit garage ontbreekt;
7. Voegwerk van schoorstenen niet uitgevoerd;
8. Impregneren westgevel niet uitgevoerd;
9. Aansluiting van nieuwe dakpannen op bestaande metselwerk topgevels
ondeugdelijk/niet gegarandeerd waterdicht uitgevoerd;
10. Voegwerk gevels slordig en met beperkte kwaliteit uitgevoerd. Veel onzorgvuldigheden,
incorrecte uitvoering, onthechting van voegwerk op metselwerk en onthechting van de
voegspecie op zich;
11. Geen open stootvoegen aanwezig in nieuw metselwerk;
12. Smetten op metselwerk en overige gevelelementen door uitgevoerd werk;
13. Losse beugels van regenpijpen.
Of de nokvorsten correct bevestigd zijn blijft vooralsnog onduidelijk.
[…]
4.2
Zijn de werkzaamheden op de juiste manier uitgevoerd?
Antwoord: nee.
Zie bovenstaande samenvatting van waargenomen gebreken.
[…]
4.7
Is herstel mogelijk en zo ja op welke wijze?
Antwoord: ja
[…]
4.7.5
Welke redelijke kosten zijn hiermee gemoeid?
Antwoord:
a) Schoorstenen renoveren, per stuk € 500			  	  € 1.000
b) Kleine herstellingen dakkapellen, stelpost			     € 400
c) Dakpanaansluiting gevels					  € 2.500
d) Voegwerk vervangen (geschat op 180m2)			€ 13.500
Totale kosten voor herstel: € 17.400 inclusief BTW
prijspeil juli 2019.”
1.12
[eiseres] heeft per brief van 24 juli 2019 [gedaagde] in kennis gesteld van het rapport van OOK en hem gesommeerd de herstelkosten ad € 17.400,- inclusief btw te voldoen.
2.	De vordering, de grondslag en het verweer
2.1
[eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen aan haar te betalen een bedrag van € 19.486,04, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 17.400,- vanaf 10 augustus 2019 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten, waaronder rente en nakosten.
2.2
[eiseres] legt aan haar vordering het navolgende ten grondslag. Na oplevering van het werk is gebleken dat er sprake is van gebreken. Nu [gedaagde] in verzuim is deze gebreken te herstellen vordert [eiseres] vervangende schadevergoeding. Naast een bedrag van € 18.337,75 (€ 17.400,- herstelkosten en € 937,75 kosten expert) aan hoofdsom vordert [eiseres] een bedrag van € 1.148,29 aan buitengerechtelijke incassokosten.
2.3
[gedaagde] betwist de vordering en voert daartoe het volgende aan. [gedaagde] verkeert niet in verzuim maar [eiseres] . [eiseres] is namelijk weigerachtig de laatste termijn van € 3.000,- te betalen en heeft daarnaast [gedaagde] begin november 2019 van het werk weggestuurd. [gedaagde] heeft door toedoen van [eiseres] de uitvoering van zijn werkzaamheden moeten opschorten en het werk niet kunnen opleveren.
Beoordeling van het geschil
Overeenkomsten tot aanneming van werk
3.1
[eiseres] en [gedaagde] hebben een overeenkomst tot aanneming van werk gesloten ten aanzien van het dak en de gevels van het woonhuis. In die overeenkomst is het dak van de garage bewust uitgesloten (zie 1.1). Ten aanzien van het dak van de garage hebben [eiseres] en [gedaagde] een aparte overeenkomst tot aanneming van werk gesloten. Op wiens initiatief dat is gebeurd, is irrelevant. Wel relevant is dat er dus twee aparte overeenkomsten zijn.
Voor de te verrichten werkzaamheden aan het dak van de garage is een prijs van € 6.000,- overeengekomen, al dan niet inclusief de levering van een paardentrailer ter waarde van
€ 500,-. [eiseres] heeft van deze aanneemsom € 3.000,- betaald. Voor de overige
€ 3.000,- doet zij een beroep op verrekening. Voor de te verrichten werkzaamheden aan het dak en de gevels van het woonhuis, de overeenkomst waar de vordering van [eiseres] in deze procedure op is gebaseerd, is een aanneemsom van € 54.940,- overeengekomen. Deze aanneemsom is in zijn geheel voldaan door [eiseres] .
Vervangende schadevergoeding
3.2
Artikel 6:87 lid 1 BW bepaalt dat voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is de verbintenis wordt omgezet in een tot vervangende schadevergoeding wanneer de schuldenaar in verzuim is en de schuldeiser hem schriftelijk mededeelt dat hij schadevergoeding in plaats van nakoming vordert. Lid 2 bepaalt dat geen omzetting plaatsvindt die door de tekortkoming, gezien haar ondergeschikte betekenis, niet wordt gerechtvaardigd.
Nu [eiseres] , na eerst [gedaagde] buiten rechte te hebben gesommeerd de gebreken aan de schoorstenen te herstellen in de veronderstelling dat het werk was opgeleverd, in deze procedure  vervangende schadevergoeding op grond van artikel 6:87 BW vordert, is het niet relevant of het werk is opgeleverd of niet zodat dit geschilpunt geen beoordeling behoeft.
(Schuldeisers)verzuim
3.3
[gedaagde] heeft aangevoerd dat [eiseres] hem begin november 2018 heeft belet zijn werkzaamheden aan het dak en de gevels af te ronden door hem met de mededeling ‘dan sodemieter je maar op’ weg te sturen. Voor zover juist, moet het [gedaagde] duidelijk zijn geweest dat [eiseres] hem vanaf 4 december 2018 met het verzoek het verdwenen lood om de linker schoorsteen terug te plaatsen en het op 14 december 2018 doorgeven van de lekkage bij de schoorsteen aan de linkerzijde en de niet gevoegde stenen, in de gelegenheid stelde zijn werkzaamheden af te ronden dan wel te herstellen (zie 1.5 en 1.7). [gedaagde] erkent dit ook, maar hij stelde aan [eiseres] voor het voltooien van de werkzaamheden de voorwaarde dat de resterende € 3.000,- betaald zou worden. Deze voorwaarde kon hij echter niet stellen. De resterende € 3.000,- ziet namelijk op de aanneemsom inzake de overeenkomst tot aanneming van werk ten aanzien van het dak van de garage en niet op onderhavige overeenkomst. [gedaagde] was daarom niet gerechtigd het nakomen van een betalingsverplichting uit de ene wederkerige overeenkomst als voorwaarde te stellen voor het voltooien van zijn eigen verplichtingen uit de andere wederkerige overeenkomst. [eiseres] was dan ook niet gehouden aan deze voorwaarde te voldoen zodat er, anders dan door [gedaagde] aangevoerd, geen sprake van was van  schuldeisersverzuim.
Ten overvloede wordt overwogen dat dit eveneens impliceert dat [eiseres] niet gerechtigd is tot ‘kruislings’ verrekenen. Verrekenen kan namelijk ook alleen binnen een wederkerige overeenkomst en niet met verplichtingen uit een andere (wederkerige) overeenkomst.
3.4
[eiseres] heeft [gedaagde] per brieven van 28 februari 2019 en 20 maart 2019 gesommeerd – kort gezegd – de gebreken aan beide schoorstenen te herstellen en in haar brief van 10 april 2019 (zie 1.10) [gedaagde] gesommeerd alle aanwezige gebreken zoals in de reeds eerder vermelde brief kosteloos te herstellen c.q. vervangen in die zin dat het dak en de gevel alsnog beantwoordt aan hetgeen op basis van de overeenkomst ervan mag worden verwacht. Deze brief wordt aldus begrepen dat [eiseres] [gedaagde] sommeert alle nog niet uitgevoerde (herstel)werkzaamheden alsnog te verrichten. [gedaagde] is hier tot op heden niet toe overgegaan (terwijl hij daar notabene wel de gehele aanneemsom voor betaald heeft gekregen) zodat hij in verzuim verkeert, in ieder geval vanaf 18 april 2019.
3.5
[gedaagde] heeft per brief van 24 juli 2019 (zie 1.12) de overeenkomst omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Nu de tekortkoming ziet op een aanzienlijk deel van de overeengekomen werkzaamheden is geen sprake van een tekortkoming van ondergeschikte betekenis zodat een omzetting is gerechtvaardigd.
Door de omzetting gaat de oorspronkelijke verbintenis teniet en eindigt het verzuim van [gedaagde] . Dat betekent dat [gedaagde] vanaf dan niet meer na kan komen of zijn verzuim kan zuiveren. [gedaagde] dient in plaats daarvan de schade van [eiseres] te vergoeden. De hoogte van de vervangende schadevergoeding wordt bepaald aan de hand van de waarde van de uitgebleven en/of ondeugdelijk verrichte prestatie waarbij de vervangende vergoeding [eiseres] in staat moet stellen de gemiste prestatie door een derde te laten uitvoeren.
Omvang schadevergoeding
3.6
[gedaagde] erkent dat de in het rapport van OOK (zie 1.11) onder 1 en 2 genoemde punten aan de dakkapellen gebreken vormen. Gelet op hetgeen onder 3.6 is overwogen doet het aanbod van [gedaagde] tot herstel er niet meer toe maar dient hij de kosten van herstel te voldoen. Nu [gedaagde] de door OOK voorgestelde wijze van herstel en de daarbij behorende kosten niet heeft betwist, zullen deze worden toegewezen.
[gedaagde] erkent eveneens dat de in het rapport van OOK (zie 1.11) onder 8 tot en met 12 genoemde punten met betrekking tot de dakpanaansluiting en de gevels gebreken vormen met de kanttekening dat hij deze werkzaamheden niet heeft kunnen voltooien. Ook hier geldt dat het aanbod van [gedaagde] tot het alsnog uitvoeren van deze werkzaamheden er niet meer toe doet maar dient hij ook voor deze punten de kosten van herstel te voldoen. Nu [gedaagde] de door OOK voorgestelde wijze van herstel en de daarbij behorende kosten niet heeft betwist, zullen deze worden toegewezen.
[gedaagde] betwist op zich niet dat de onder 3 tot en met 7 en 13 genoemde punten gebreken vormen maar wel dat deze tot het aangenomen werk behoren. Naar het oordeel van de kantonrechter vallen de schoorstenen wel onder het aangenomen werk en daartoe wordt als volgt overwogen. [eiseres] heeft [gedaagde] opdracht gegeven tot – kort gezegd – renovatie van de gehele buitenkant van haar woning. Immers alle gevels van het huis, aanbouw en aangrenzende garage moesten opnieuw gevoegd worden en het dak van het woonhuis moest worden vernieuwd. Daarnaast heeft zij nog een opdracht gegeven het dak van de garage te vernieuwen. Op de foto in het rapport van OOK en onderstaande foto die door [eiseres] in het geding is gebracht, is te zien dat de schoorstenen in de gevels zijn ingemetseld en daarmee doorlopen in de gevel/onderdeel van de gevel zijn, in ieder geval één van de vier zijden:
Niet valt in te zien waarom [eiseres] bij een dergelijk grote en kostbare renovatie de relatief geringe oppervlakte van de schoorstenen (uit de schadeberekening van OOK volgt dat het hier om 7,5% extra van de totale oppervlakte gaat) niet zou meenemen. Als zij dit wel uit kostenbesparing had gedaan zoals door [gedaagde] is aangevoerd, dan had het op zijn weg gelegen de schoorstenen uitdrukkelijk uit te sluiten in de offerte zoals hij ook met het dak van de garage heeft gedaan. In dat geval had hij, als professionele partij, de plicht gehad [eiseres] te waarschuwen voor de gevolgen de schoorstenen niet ook te renoveren gezien de verouderde staat van de schoorstenen. Althans dat de schoorstenen behoorlijk gedateerd zijn zoals door OOK geconstateerd, is niet betwist door [gedaagde] . Nu geoordeeld wordt dat deze werkzaamheden tot het aangenomen werk behoren en niet door [gedaagde] verricht zijn, dient [gedaagde] de kosten van herstel te voldoen.
Met [gedaagde] is de kantonrechter eens dat punt 6, afdekking op pijp garage, niet onder onderhavige overeenkomst valt. Voor dit punt wordt echter geen bedrag aan herstel opgevoerd zodat ook niets in mindering gebracht hoeft te worden.
Concluderend zal een bedrag van € 17.400,- worden toegewezen.
Kosten deskundigenrapport OOK
3.7
Door de weigering van [gedaagde] de werkzaamheden te voltooien heeft [eiseres] deze kosten moeten maken. Ze zijn toewijsbaar als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid op grond van artikel 6:96 lid 2 BW.
Buitengerechtelijke incassokosten
3.8
[gedaagde] heeft de verschuldigdheid van deze kosten niet inhoudelijk betwist.
[eiseres] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht. De vergoeding zal worden toegewezen tot een bedrag van
€ 949,- op grond van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten.
Proceskosten
3.9
[gedaagde] wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] bepaald op € 108,58 aan dagvaardingskosten, € 486,- aan vast recht en € 1.080,- aan salaris voor de gemachtigde (3 punten), genoemde bedragen te vermeerderen met de verschuldigde rente vanaf veertien dagen na de uitspraak van het vonnis tot aan de dag der voldoening.
De apart gevorderde nakosten zullen worden toegewezen als hierna vermeld, nu de proceskostenveroordeling hiervoor reeds een executoriale titel geeft en de kantonrechter van oordeel is dat de nakosten zich reeds vooraf laten begroten.
Beslissing
De kantonrechter:
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] tegen kwijting te betalen € 18.349,-, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over € 17.400,- vanaf 10 augustus 2019 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] vastgesteld op € 594,58 aan verschotten en € 1.080,- aan salaris voor de gemachtigde, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente in de zin van artikel
6:119 BW ingaande veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening en indien [gedaagde] niet binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan € 120,- aan nasalaris. Indien daarna betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, dient het bedrag aan nasalaris nog te worden verhoogd met de kosten van betekening. Ook is [gedaagde] de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW over al deze bedragen verschuldigd vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. [NAAM].
745