ECLI:NL:RBZWB:2016:3780
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Handelsrecht
Breda
zaaknummer / rolnummer: C/02/298523 / HA ZA 15-283
Vonnis van 15 juni 2016
in de zaak van
1.
[eiser 1]
,
wonende te [woonplaats 1] ,
2.
[eiser 2]
,
wonende te [woonplaats 2] ,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
hierna te noemen: [eiser 1] c.s.,
advocaat [NAAM]. N.M. Slump,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BIRETCO BV
,
gevestigd te Breda,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
hierna te noemen: Biretco,
advocaat [NAAM]. T.M. Schraven,
2.
[gedaagde 2]
,
wonende te [woonplaats 3] ,
gedaagde in conventie,
hierna te noemen: [gedaagde 2] ,
advocaat [NAAM]. T.M. Schraven,
3.
[gedaagde 3]
,
wonende te [woonplaats 4] ,
gedaagde in conventie,
hierna te noemen: [gedaagde 3] ,
advocaat [NAAM]. T.M. Schraven,
4.
[gedaagde 4]
,
wonende te [woonplaats 5] ,
gedaagde in conventie,
hierna te noemen: [gedaagde 4] ,
advocaat [NAAM]. E.P.M. Smit,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZEEGERIEF BV
,
gevestigd te Breda,
gedaagde in conventie,
hierna te noemen: Zeegerief,
advocaat [NAAM]. T.M. Schraven,
6.
[gedaagde 6]
,
wonende te [woonplaats 6] ,
gedaagde in conventie,
hierna te noemen: [gedaagde 6] ,
advocaat [NAAM]. T.M. Schraven.
Gedaagden zullen gezamenlijk worden aangeduid als Biretco c.s.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 21 oktober 2015 en de daarin genoemde stukken;
de akte van [gedaagde 4] met een productie;
de voorafgaand aan de comparitie toegezonden pleitnota van [eiser 1] c.s.;
de voorafgaand aan de comparitie toegezonden pleitnota van Biretco, [gedaagde 2] , [gedaagde 3] , Zeegerief en [gedaagde 6] ;
de voorafgaand aan de comparitie toegezonden pleitnota van [gedaagde 4] ;
de voorafgaand aan de comparitie toegezonden productie 101 (lastgeving) van [eiser 1] c.s.;
het proces-verbaal van comparitie van 14 maart 2016;
de aanvullende pleitnota van [eiser 1] c.s.;
de aanvullende pleitnota van Biretco, [gedaagde 2] , [gedaagde 3] , Zeegerief en [gedaagde 6] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
Het geschil
in conventie
2.1.
[eiser 1] c.s. vorderen:
te verklaren voor recht dat sprake is (geweest) van dwaling aan de zijde van [eiser 1] c.s. bij het sluiten van (de hierna in de beoordeling nader aan te duiden) met Biretco gesloten overeenkomsten;
in plaats van de vernietiging uit te spreken de gevolgen van de overeenkomsten te wijzigen ter opheffing van het nadeel van [eiser 1] c.s. in die zin dat (een of meer van de) gedaagden (hoofdelijk) worden veroordeeld tot betaling aan [eiser 1] c.s. van een (nader te onderbouwen) bedrag ter opheffing van het nadeel, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum waarop de eerste overeenkomst tussen Biretco en [eiser 1] c.s. is gesloten, althans vanaf de datum der dagvaarding, althans een in goede justitie te bepalen datum;
te verklaren voor recht dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst(en) door (een of meer) gedaagden, dan wel dat sprake is van onrechtmatig handelen van (een of meer) gedaagden;
te verklaren voor recht dat gedaagden (daarom) hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [eiser 1] c.s. dientengevolge heeft geleden;
hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot vergoeding aan [eiser 1] c.s. van het nadeel c.s. de schade, primair op grond van een op te maken schadebegroting, subsidiair nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en in het geval van verwijzing naar de schadestaatprocedure hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding;
hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van het te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
2.2.
Biretco c.s. voeren verweer.
2.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in (voorwaardelijke) reconventie
2.4.
Biretco vordert  samengevat - veroordeling van [eiser 1] c.s. tot betaling van € 430.302,08, vermeerderd met rente en kosten.
2.5.
[eiser 1] c.s. voeren verweer.
2.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3
De beoordeling
in conventie en (voorwaardelijke) reconventie
3.1.
Op grond van de onweersproken stellingen en producties gaat de rechtbank uit van de navolgende vaststaande feiten.
- Biretco (tot 23 september 2004 Euretco Tweewielers B.V.) is een full-service retailorganisatie in de rijwielbranche, met vele aangesloten winkels en vele contractleveranciers. Zij sluit serviceovereenkomsten/franchiseovereenkomsten af, inhoudende de rechten en verplichtingen van Biretco als franchisegever enerzijds en de franchisenemers anderzijds.
- [gedaagde 2] was vanaf 2000 tot 23 september 2004 financieel manager bij Euretco Tweewielers B.V. en is vanaf 23 september 2004 statutair bestuurder (financieel directeur) van Biretco.
- [gedaagde 3] was van 1 januari 1996 tot 23 september 2004  statutair directeur van Euretco Tweewielers B.V. en van 23 september 2004 tot 28 februari 2007 statutair bestuurder (algemeen directeur) van Biretco.
- Zeegerief is opgericht op 26 augustus 2004 en is houdster van alle aandelen van Biretco. [gedaagde 2] is vanaf 26 augustus 2004 statutair bestuurder van Zeegerief. [gedaagde 3] was van 26 augustus 2004 tot 1 maart 2007 statutair bestuurder van Zeegerief.
- [gedaagde 4] was bij Detavisie B.V. (hierna: Detavisie) van 1 oktober 1996 tot 1 oktober 2002 werkzaam als financieel adviseur en senior adviseur en van 1 oktober 2002 tot 28 februari 2006 als manager financiële diensten. Detavisie behoorde tot 1 april 2004 tot de Euretco groep en stelde tot maart 2006 voor leden van Biretco financiële bedrijfsanalyses (FBA’s) en financieringsaanvragen op. Vanaf begin 2005 is Biretco dat zelf voor haar leden gaan doen.
- [gedaagde 6] was van 12 oktober 2004 tot 28 augustus 2014 lid van de raad van commissarissen van Biretco.
- [eiser 1] c.s. exploiteerden in de vorm van een VOF ( [naam VOF] VOF t.h.o.d.n. Profile Pro “De Fietsspecialist”) een fietsenwinkel in Oosterhout en waren met deze fietsenwinkel vanaf 1999 aangesloten bij Biretco. In 2003 hebben [eiser 1] c.s. van Euretco Tweewielers Retail B.V. twee fietsenwinkels in Tilburg overgenomen, Profile Pro Tilburg Oppenheim en Profile Tilburg Bosscheweg. Ook ten aanzien van deze twee winkels hebben [eiser 1] c.s., althans heeft [naam VOF] VOF, met Biretco een serviceovereenkomst gesloten, te weten op 21 augustus 2003. Voorafgaande aan deze overname heeft Detavisie op 11 juli 2003 voor Van der Ven c.s. een financiële bedrijfsanalyse (FBA) en een financieringsaanvraag opgesteld. In 2004 hebben [eiser 1] c.s. nog een winkel in Tilburg (Profile Heihoef) van overgenomen. Ten aanzien hiervan hebben zij, althans heeft de VOF op 27 april 2004 een serviceovereenkomst met Biretco gesloten.
- Op 6 oktober 2006 hebben [eiser 1] c.s. met betrekking tot hun winkels een zogenaamde ‘Hard Franchise’-overeenkomst met Biretco c.s. gesloten. Op 8 oktober 2007 hebben [eiser 1] c.s., althans heeft de VOF opnieuw een serviceovereenkomst met Biretco gesloten.
- Met ingang van 25 maart 2013 hebben [eiser 1] c.s. hun bedrijfsactiviteiten beëindigd.
in conventie
Ontvankelijkheid
3.2.1.
Biretco c.s. betogen dat [eiser 1] c.s. niet in hun vorderingen kunnen worden ontvangen. Daartoe hebben zij het volgende aangevoerd. De vorderingen van [eiser 1] c.s. zijn gebaseerd op tussen Biretco en [naam VOF] VOF gesloten overeenkomsten. [naam VOF] VOF is per 25 maart 2013 ontbonden. Een VOF wordt in het rechtsverkeer behandeld als een zelfstandig rechtssubject met een afgescheiden vermogen dat zelfstandig aan het rechtsverkeer kan deelnemen. Alleen de VOF, en niet [eiser 1] c.s., kon daarom een vordering in rechte instellen. Rectificatie vanwege een beweerdelijke verschrijving is niet aan de orde volgens Biretco c.s. [eiser 1] c.s. presenteren zich immers met zoveel woorden als voormalige vennoten van [naam VOF] VOF. Tot slot is niet gebleken dat [eiser 1] c.s. vorderingen van [naam VOF] VOF overgedragen hebben gekregen.
3.2.2.
De rechtbank overweegt als volgt. Het gaat hier om een ontbonden VOF, die in het verleden overeenkomsten met Biretco heeft gesloten. [eiser 1] c.s. presenteren zich in de dagvaarding en in de conclusie in het incident als voormalige vennoten van [naam VOF] VOF die uit hoofde van hun vennootschappelijk verband in rechte optreden. De motivering van hun vorderingen heeft betrekking op de relatie tussen Biretco en [naam VOF] VOF en niet op een relatie tussen Biretco en hen persoonlijk. [eiser 1] c.s. maken aldus daarmee kenbaar dat zij optreden in hoedanigheid van deelgenoten van een ontbonden gemeenschap van een VOF. Artikel 3:189 lid 2 BW bepaalt dat voor de ontbonden gemeenschap van een VOF - onder meer - de eerste afdeling van boek 3, titel 7 BW van toepassing is. Die afdeling bevat artikel 3:171 BW dat bepaalt dat iedere deelgenoot bevoegd is tot het instellen van rechtsvorderingen ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de - in dit geval ontbonden, maar nog wel bestaande - gemeenschap, tenzij een regeling anders bepaalt. Gesteld noch gebleken is dat een andersluidende regeling bestaat. Dat brengt mee dat zowel [eiser 1] als zijn echtgenote bevoegd zijn de vorderingen zoals die hierboven zijn weergegeven in te stellen nu deze ertoe strekken een rechterlijke uitspraak te verkrijgen ten behoeve van de - in dit geval ontbonden, maar nog wel bestaande - gemeenschap. Het verweer van Biretco c.s. wordt verworpen.
3.3.
De rechtbank komt dus toe aan een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van [eiser 1] c.s. jegens Biretco c.s. De rechtbank zal eerst beoordelen of de vorderingen jegens Biretco op (een van) de aangevoerde grondslagen toewijsbaar zijn.
Dwaling
3.4.
[eiser 1] c.s. stellen dat zij hebben gedwaald bij het aangaan van de service-overeenkomsten van 21 augustus 2003 en 27 april 2004 en de franchiseovereenkomst 2006 met Biretco. Ter onderbouwing van hun beroep op dwaling hebben [eiser 1] c.s. het navolgende aangevoerd.
3.4.1.
In het algemeen komt het verwijt van [eiser 1] c.s erop naar dat Biretco tussen 2000 en 2013 ongefundeerde en onjuiste benchmarks heeft gebruikt die tevens de basis vormen van gegeven prognoses. De benchmarks/prognoses zijn gebruikt bij
(reclame-)uitingen in folders en op de website van Biretco in het kader van acquisitie van ondernemers (om zich aan te sluiten bij Biretco) en in acquisitiegesprekken, bij financieringsaanvragen die Biretco (althans hulppersoon Detavisie) verzorgde voor (aspirant-) franchisenemers en bij FBA’s, welke al dan niet werden uitgevoerd door hulppersoon Detavisie.
In reclame-uitingen van Biretco (op haar website en in door [eiser 1] c.s. overgelegde folders vanaf 2000) stelde Biretco dat franchisenemers van Biretco onder meer inkoopvoordelen genoten (lees: een hogere brutowinstmarge van circa minimaal 4% hoger dan gemiddeld in de branche). Ook stelde Biretco in de reclame-uitingen dat het bedrijfsresultaat door de samenwerking met haar zou verbeteren. De uitingen zijn aan te merken als misleidende reclame als bedoeld in artikel 6:194 BW. [eiser 1] c.s. beroepen zich niet op laatstgenoemd artikel, maar gebruiken het artikel als onderbouwing van hun beroep op dwaling. De heer [naam acquisiteur] , de enige acquisiteur van Biretco in de periode van 1 januari 2000 tot mei 2007, heeft verklaard dat hij in acquisitiegesprekken de boodschap moest verkondigen dat de brutowinstmarge 4% hoger lag dan het landelijk gemiddelde.
Bij financieringsaanvragen, die Detavisie verzorgde tot medio 2006 en Biretco in de periode daarna, werden op basis van de gehanteerde ongefundeerde en onjuiste benchmarks te hoge exploitatieprognoses gegeven.
Bij FBA’s werden de benchmarks gebruikt om de resultaten van franchisenemers te vergelijken met het gemiddelde van alle bij Biretco aangesloten winkels. De benchmarks werden als meetlat gebruikt en werden gepresenteerd als een haalbare norm. Franchisenemers werd voorgespiegeld dat zij het hogere resultaat, dat de norm weergaf, door de samenwerking met Biretco konden halen.
Biretco heeft aldus onjuiste mededelingen gedaan (als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 aanhef en onder a BW), althans zij had [eiser 1] c.s. moeten inlichten over de onjuistheid van de door haar hulppersoon Detavisie gedane mededelingen (als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 aanhef en onder b BW). Voor prognoses geldt in het bijzonder het navolgende. Volgens vaste jurisprudentie brengt de aard van de franchiseovereenkomst met zich dat op de franchisegever de verplichting rust om ervoor zorg te dragen dat de aan de toekomstige franchisenemer verstrekte prognoses deugdelijk zijn. De franchisegever dient in te staan voor de juistheid van de gegevens die aan de prognoses ten grondslag liggen. Indien de franchisenemer er niet in slaagt de exploitatie van zijn onderneming zoals begroot in de prognose te realiseren en bovendien komt vast te staan dat de franchisegever niet heeft gezorgd voor een deugdelijke prognose, is de franchisegever in beginsel schadeplichtig. Dat de gemiddelde benchmark (aangeduid als Detavisienorm of Biretconorm of norm) ongefundeerd is blijkt uit uitlatingen van Biretco tijdens eerdere gerechtelijke procedures, alsmede uit gerechtelijke uitspraken in andere procedures en uit het feit dat is gebleken dat ex-franchisenemers van Biretco, als zelfstandig ondernemer betere resultaten (hogere inkoopvoordelen) behalen.
[eiser 1] c.s. hebben de onjuiste informatie omtrent de brutowinstmarge als uitgangspunt genomen bij hun beslissing om de genoemde service- en franchiseovereenkomsten te sluiten. [eiser 1] c.s. mochten in beginsel ook afgaan op de informatie die hen door Biretco, althans door Detavisie werd voorgehouden. Biretco is immers een grotere professionele partij en [eiser 1] c.s. zijn slechts een kleine ondernemer.
Een (correcte) prognose is cruciaal voor een franchisenemer om een afgewogen keuze te maken over het al dan niet sluiten van een franchiseovereenkomst. Kenbaar is aldus ook voor Biretco dat [eiser 1] c.s. bij een juiste (en dus minder positieve of zelfs negatieve exploitatieprognose) de bovengenoemde respectieve overeenkomsten niet hadden gesloten.
3.4.2.
Specifiek met betrekking tot hun eigen geval hebben [eiser 1] c.s. het navolgende aangevoerd.
In de FBA uit 2003 werden de bedrijfsresultaten van de fietsenwinkel van [eiser 1] c.s. vergeleken met de Detavisienorm van 36,8%. De bedrijfsresultaten werden in de FBA, vanwege die vergelijking als slecht bestempeld. Op basis van de FBA is aan [eiser 1] c.s. geadviseerd hun bedrijf uit te breiden met twee vestigingen, Profile Pro Tilburg Oppenheim en Profile Tilburg Bosscheweg. Nadien hebben [eiser 1] c.s. op advies van Biretco hun bedrijf nogmaals uitgebreid met een vestiging, Profile Tilburg Heihoef.
In 2006 zijn [eiser 1] c.s. overgehaald om via Hard Franchise te gaan werken. Biretco spiegelde [eiser 1] c.s. een haalbare norm (brutowinstmarge) van 39,7% voor. Hard Franchise leverde [eiser 1] c.s. echter (nog) slechtere resultaten op dan voorheen.
Ook in 2009 heeft Biretco [eiser 1] c.s. ongefundeerde benchmarks voorgehouden in een FBA van destijds. In 2013 hebben [eiser 1] c.s. hun bedrijfsactiviteiten moeten staken, wegens slechte resultaten.
3.5.
Biretco c.s. betwisten dat het beroep van [eiser 1] c.s. op dwaling kan slagen. Volgens Biretco zijn de stellingen van [eiser 1] c.s. te algemeen en niet op de situatie van [eiser 1] c.s. toegesneden. Zij voeren daartoe het navolgende aan.
3.5.1.
Biretco, althans Detavisie, heeft [eiser 1] c.s. nooit prognoses verstrekt.
Tijdens de acquisitie kende Biretco niet de cijfers van de door [eiser 1] c.s. (mogelijk) als franchisenemer van Biretco te exploiteren winkel. Als er in dat stadium al ergens mee is geschermd dan kan dit louter in algemene bewoordingen zijn geweest. Voor zover Biretco in die fase heeft meegedeeld dat zij door aansluiting bij Biretco een hogere marge konden behalen dan het landelijk gemiddelde, geldt dat dat iets anders is dan een prognose. Een prognose is immers bedoeld om te bezien of een positieve exploitatie mogelijk is en niet om de exploitatie te vergelijken met een landelijk gemiddelde. De in folders, op de website en tijdens acquisitiegesprekken verkondigde boodschappen over de brutowinstmarge van bij Biretco aangesloten franchisenemers is gebaseerd op de jaarcijfers van die franchisenemers en aldus niet onjuist. De in folders en op de website van Biretco verkondigde resultaten van de bij haar aangesloten ondernemers zijn geen garantie voor
(aspirant-)franchisenemers. De brochures geven aan welke resultaten gemiddeld behaald (kunnen) worden door franchisenemers van Biretco.
Biretco biedt haar franchisenemers inkoopvoordeel (en andere voordelen). Bij leveranciers heeft Biretco een korting bedongen bovenop de door de leveranciers gehanteerde standaardstaffel. Of de brutowinstmarge van een franchisenemer daadwerkelijk verbeterde door de samenwerking met Biretco is afhankelijk van een aantal factoren, zoals (bijvoorbeeld) in- en verkoopbeleid van de franchisenemer, kortingsbeleid en inruilbeleid. De franchisenemer bepaalt zelf zijn beleid in het kader van die factoren en heeft aldus veel invloed op de behaalde/te behalen marges/resultaten.
Indien een (aspirant-) franchisenemer behoefte had aan financiering, kon hij (tot begin 2005) gebruik maken van het financieringsarrangement dat Detavisie had bij Rabobank en ABN-AMRO. Ongeveer 90% van de bij Biretco aangesloten franchisenemers maakte daar echter geen gebruik van.
Indien wel gebruik gemaakt werd van het financieringsarrangement verzorgde Detavisie (en tussen begin 2005 en 2007 Biretco) de financieringsaanvraag. In de financieringsaanvraag is een exploitatieprognose opgenomen voor de eerstkomende drie jaren. De prognose is gebaseerd op door de (aspirant-) franchisenemer aangeleverde gegevens in combinatie met lokale omstandigheden. Het is onjuist dat altijd een positieve exploitatieprognose werd geproduceerd door Detavisie. Of de prognose positief was, hing af van voornoemde gegevens en omstandigheden. De prognoses in de financieringsaanvragen zijn aldus wel degelijk gefundeerd. De Detavisienorm is niet de basis van de prognoses.
Naast de kolommen met exploitatieprognoses, staat een kolom waarin – ter vergelijking –  de Detavisienorm is weergegeven. Op die wijze wordt de prognose vergeleken met een gezonde onderneming.
Franchisenemers sluiten zich niet aan bij Biretco op basis van prognoses maar vanwege de voordelen die Biretco biedt. Een financieringsaanvraag staat los van de beslissing van de franchisenemer om zich bij Biretco aan te sluiten.
De doelstelling van de FBA is het signaleren van knelpunten met betrekking tot de bedrijfsvoering door middel van een quickscan van de jaarrekening (achteraf). Het betreft dus in geen enkel opzicht een prognose, maar louter een vergelijking achteraf. De benchmark suggereert geen door de franchisenemer te behalen hogere marges. De benchmark is gebaseerd op jaarcijfers van de aangesloten ondernemers, getoetst aan de branchecijfers en is aldus niet ongefundeerd.
3.5.2.
Specifiek  met betrekking tot [eiser 1] c.s. voeren Biretco c.s. het navolgende verweer.
[eiser 1] c.s. waren al aangesloten bij Biretco alvorens de eerste door hen overgelegde folder is verschenen. De inhoud van de folders kan aldus geen reden zijn geweest voor [eiser 1] c.s. om zich bij Biretco aan te sluiten. Voorts geldt dat [eiser 1] c.s. er zelf voor gekozen hebben zich bij Biretco aan te sluiten en dat zij dus niet door Biretco zijn overgehaald.
Voor zover aan [eiser 1] c.s. prognoses zijn afgegeven, zijn die prognoses geen garantie voor resultaten, maar slechts een voorspelling gebaseerd op (onder meer) historische cijfers. Voor zover prognoses niet zijn uitgekomen is dat te wijten aan het handelen van [eiser 1] c.s. zelf.
[eiser 1] c.s. hebben er zelf voor gekozen om te gaan werken via Hard Franchise en zijn daartoe niet overgehaald door Biretco. Biretco c.s. hebben nooit aangegeven dat een brutowinstmarge van 39,7% (onder Hard Franchise) het tij zou doen keren voor [eiser 1] c.s. [eiser 1] c.s. verwarren brutowinstmarge met bedrijfsresultaat. Op het uiteindelijk te behalen bedrijfsresultaat zijn allerlei kosten van invloed, zodat een hogere brutowinstmarge niet gelijk staat aan een hoger bedrijfsresultaat.
3.6.1.
De rechtbank overweegt als volgt.
Van dwaling als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 BW is sprake wanneer een overeenkomst is tot stand gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten en (onder a) indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten of (onder b) indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten.
3.6.2.
Allereerst is het van belang om vast te stellen aan welke inlichtingen van Biretco de dwaling van [eiser 1] c.s. volgens de stellingen van [eiser 1] c.s. te wijten is, althans over welke onjuiste voorstelling van zaken Biretco [eiser 1] c.s. hadden moeten inlichten, volgens de stellingen van [eiser 1] c.s.
In hun algemene stellingname over de “vaste patronen” in de werkwijze van Biretco hebben [eiser 1] c.s. in algemene bewoordingen gesteld dat Biretco onjuiste/ongefundeerde mededelingen deed (althans naliet anderen te informeren over de onjuistheid van mededelingen) in reclame-uitingen (in folders en op de website) en in acquisitiegesprekken in de periode 2000-2013.
[eiser 1] c.s. hebben echter in de (summiere) stellingen met betrekking tot hun individuele geval geen (concrete) feiten en omstandigheden gesteld over de invloed van voornoemde mededelingen van Biretco op hun voorstelling van zaken bij het aangaan van de service- en franchiseovereenkomsten met Biretco.
Biretco heeft voorts onweersproken gesteld dat [eiser 1] c.s. al vóór 2000 franchisenemer waren van Biretco. Nu de mededelingen in folders, op de website en in acquisitiegesprekken gericht waren aan ondernemers die nog geen franchisenemer van Biretco waren, is de rechtbank met Biretco c.s. van oordeel dat de betreffende mededelingen geen invloed (kunnen) hebben gehad op de voorstelling van zaken van [eiser 1] c.s. bij het aangaan van overeenkomsten met Biretco.
3.6.3.
Ten aanzien van de stelling van [eiser 1] c.s. dat de ongefundeerde/onjuiste prognoses/benchmarks in de FBA van 2003 hebben geleid tot een onjuiste voorstelling van zaken aan de zijde van [eiser 1] c.s. overweegt de rechtbank het volgende.
De doelstelling van een FBA wordt in de FBA omschreven als volgt:
“Het doel van deze financiële bedrijfsanalyse is om de resultaten van uw onderneming te vergelijken met die van voorafgaand jaar en met de branchecijfers. Hiermee bieden wij u een ‘quickscan’ aan van uw jaarrekening waarmee knelpunten, met betrekking tot uw bedrijfsuitvoering, in uw onderneming gesignaleerd kunnen worden.”
In de paragraaf ‘exploitatieoverzicht en economisch resultaat’ staat vervolgens het volgende:
“Dit exploitatieoverzicht verschaft informatie over de omvang van de verschillende kostensoorten, uitgedrukt in euro’s en in procenten van de omzet. De branchenorm wordt ook weergegeven als percentage van de omzet.”
In het exploitatieoverzicht zijn historische cijfers van de onderneming in kolommen weergegeven. Daarnaast staat in een andere kolom de Detavisienorm.
Gelet op de inhoud van de FBA, alsmede gelet op de onweersproken stelling van Biretco dat het exploitatieoverzicht van de FBA bestaat uit door de franchisenemer aangeleverde historische gegevens, is de rechtbank van oordeel dat noch sprake is van ongefundeerde cijfers, noch van prognoses. De FBA is een analyse van de in het verleden behaalde resultaten van een franchisenemer. De Detavisienorm kan evenmin worden aangemerkt als prognose. Ten aanzien van de Detavisienorm is in de FBA aangegeven dat deze staat voor een gemiddelde in de branche, maar van een voorspelling of belofte dat de franchisenemer op wie de FBA betrekking heeft die norm kan of zal behalen is geen sprake. De FBA biedt geen aanknopingspunten voor het oordeel dat [eiser 1] c.s. die norm in redelijkheid als prognose hebben mogen opvatten. Bijkomende omstandigheden voor dat oordeel ontbreken ook. Van een onjuiste mededeling van Biretco, althans het nalaten van het geven van inlichtingen is geen sprake.
3.6.4.
De rechtbank begrijpt de stellingen van [eiser 1] c.s. ten aanzien van de door hen met Biretco in 2006 gesloten ‘Hard Franchise’- overeenkomst aldus dat zij stellen dat de presentatie van de financiële kengetallen over 2006, uitgesplitst per formule (productie 34 bij dagvaarding), heeft geleid tot een onjuiste voorstelling van zaken bij [eiser 1] c.s., namelijk dat de brutowinstmarge en daarmee het bedrijfsresultaat van hun winkels zou stijgen, indien zij zouden overgaan op de formule ‘Hard Franchise’.
De rechtbank kan [eiser 1] c.s. ook hierin niet volgen. Zoals Biretco c.s. niet, althans onvoldoende weersproken hebben gesteld, zijn de kengetallen (uitsluitend) een doorrekening van de marge die behaald zou kunnen worden als een andere salesmix zou worden gehanteerd (met name meer private label). Hier kan dus evenmin worden gesproken van ongefundeerde mededelingen van Biretco aan [eiser 1] c.s., laat staan van prognoses. De kengetallen bieden geen garantie dat de daarin vermelde brutowinstmarges ook daadwerkelijk worden behaald in geval van aansluiting bij de ‘Hard Franchise’-formule, laat staan dat dat voor het individuele geval van [eiser 1] c.s. geldt. [eiser 1] c.s. hebben geen concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat zij op basis van andere mededelingen van Biretco, in aanvulling op de kengetallen, wel erop hebben mogen vertrouwen dat de kengetallen garanties/prognoses betrof.  Daarnaast leidt een hogere brutowinstmarge, zijnde het verschil tussen de omzet en de inkoopprijzen, niet automatisch tot een hoger bedrijfsresultaat. Het bedrijfsresultaat wordt immers niet alleen bepaald door
de hoogte van de brutowinstmarge, maar is ook afhankelijk van andere factoren, zoals het in- en verkoopbeleid en het kortings- en inruilbeleid en overige bedrijfskosten. Dit wordt ook niet door [eiser 1] c.s. betwist. Ook dit pleit tegen hun standpunt. Evenmin is in geschil is dat het aan de aangesloten ondernemer is om zijn inkoop- en verkoopbeleid en zijn kortings- en inruilbeleid te bepalen. Ook van kleinere ondernemers als [eiser 1] c.s. mag worden verwacht dat zij zich ervan bewust zijn dat het door hen te behalen resultaat niet alleen afhankelijk is van de door Biretco geboden voordelen maar ook van vele andere factoren binnen hun eigen invloedssfeer, zoals de hierboven genoemde.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat de door Biretco gepresenteerde kengetallen evenmin kunnen hebben geleid tot een onjuiste voorstelling van zaken bij [eiser 1] c.s. bij het aangaan van de ‘Hard Franchise’-overeenkomst.
3.7.
[eiser 1] c.s. hebben in 2003 twee fietsenwinkels overgenomen die eigendom waren van Euretco Tweewielers Retail B.V., te weten Profile Pro Tilburg Oppenheim en Profile Tilburg Bosscheweg. In 2004 hebben zij ook een fietsenwinkel overgenomen die eigendom was van Euretco Tweewielers Retail, te weten Profile Tilburg Heihoef. Ten aanzien van de overeenkomsten die aan die overnames ten grondslag liggen maken zij, naast de verwijten die hiervoor al zijn beoordeeld, in het bijzonder de volgende verwijten, die zij aan een beroep op dwaling ten aanzien van deze specifieke overeenkomsten ten grondslag leggen. [eiser 1] c.s. voeren aan dat hen recent is gebleken dat het bedrijfsresultaat in 2002 van het filiaal Oppenheim € 29.000,- en dat van het filiaal Bosscheweg minus
€ 23.000,- was. Gelet hierop en omdat Biretco met haar 20 winkels een hogere bruto winstmarge van 42% kon halen die [eiser 1] c.s. met 3 winkels niet konden halen, moest voor Biretco bij voorbaat voorzienbaar zijn dat de filialen Oppenheim en Bosscheweg na de overname door [eiser 1] c.s. verlieslijdend zouden worden. Desondanks is in de financieringsaanvraag van Detavisie van juli 2003 uitgegaan van een bruto winstmarge groeiend naar 39,8%. Dat is nog hoger dan de ongefundeerde norm van Detavisie van 36,8%. Daarnaast voeren [eiser 1] c.s. aan dat in de financieringsaanvraag voor het filiaal Oppenheim is uitgegaan van een omzet in het eerste jaar van € 1.100.000,-, terwijl uit de historische cijfers blijkt dat de omzet € 199.000,- lager lag. De historische cijfers gaven aldus geen aanleiding voor een zo positieve omzetverwachting. De financieringsaanvraag ontbeert daarom een deugdelijke onderbouwing. Aan [eiser 1] c.s. is door de ondeugdelijke cijfers in de financieringsaanvraag een onjuiste voorstelling van zaken gegeven. Bij een juiste voorstelling van zaken zouden zij de overeenkomsten tot overname van die filialen niet hebben gesloten. Bovendien had Biretco [eiser 1] c.s. moeten waarschuwen (meedelen) dat de historische cijfers geen grond boden voor een positieve toekomstverwachting. Ten aanzien van het filiaal Heihoef hebben [eiser 1] c.s. nog aangevoerd dat in de financieringsaanvraag is uitgegaan van een bruto winstmarge groeiend naar 39%, bij een norm van Detavisie van 37%.
3.8.
De rechtbank overweegt, daarbij de verweren van Biretco c.s. betrekkend, als volgt. De financieringsaanvraag vermeldt dat Euretco Tweewielers Retail aan Detavisie de opdracht heeft gegeven een financiële doorrekening op te stellen om inzicht te verkrijgen in toekomstige rendements- en cashflowontwikkeling van de filialen Oppenheim en Bosscheweg en de financieringsopzet te bepalen. Zonder nadere van argumenten voorziene toelichting op welke gronden het verstrekken van deze financieringsaanvraag aan Biretco is toe te rekenen, die ontbreekt, kan niet worden geoordeeld dat Biretco een in het kader van dwaling relevante handeling heeft verricht. Los daarvan, de rechtbank deelt de verwijten van [eiser 1] c.s. niet. In de financieringsaanvraag is vermeld dat de omzet van de filialen Oppenheim en Bosscheweg in de eerste helft van 2003 achter loopt ten opzichte van de omzet in dezelfde periode in 2002, terwijl die omzet uit 2002 als laag wordt bestempeld. De vloerproductiviteit voor de branche ligt veel hoger volgens het rapport. De financieringsaanvraag bevat daarnaast de kosten, uitgesplitst naar diverse soorten. Aldus hebben [eiser 1] c.s. zelf kunnen beoordelen hoe de filialen Oppenheim en Bosscheweg hebben gepresteerd. Voor het aannemen van een mededelings- c.q. waarschuwingsplicht voor Biretco op het punt van de levensvatbaarheid van de filialen ziet de rechtbank geen grond. Wat betreft de prognose van de bruto winstmarge geldt dat deze de prognose van de gemiddelde bruto winstmarge van het bestaande filiaal in Oosterhout en de filialen Oppenheim en Bosscheweg samen betreft. De prognose van deze laatste twee filialen, waar het om gaat, is gebaseerd op en in lijn met de historische cijfers van de filialen Oppenheim en Bosscheweg. De bruto winstmarges van het filiaal Oppenheim zijn 39,3% (2000), 41,3% (2001) en 41,7% (2002), terwijl in de prognose voor dit filiaal wordt uitgegaan van 40,8%. De bruto winstmarges van het filiaal Bosscheweg zijn 41,2% (2000), 41,0% (2001) en 40,0% (2002), terwijl in de prognose wordt uitgegaan van 40%. Op dit punt is geen sprake van een ongefundeerde of ondeugdelijke prognose. Wat betreft de prognose van de omzet voor het filiaal Oppenheim van € 1.100.000,- geldt het volgende. De historische cijfers van de omzet van dit filiaal zijn € 1.000.000,- (2000),  € 1.029.000,- (2001) en € 967.000,- (2002). In het rapport is vermeld
: “Voor het eerste jaar schat de heer [eiser 1] de omzet in op € 1.100.000,-. (…) Indien de winkel door een zelfstandig ondernemer wordt aangestuurd, welke voor eigen geld en risico de onderneming runt, ligt een omzetstijging in de verwachting.”
Deze eigen prognose van de omzet door [eiser 1] c.s. is in lijn met de historische cijfers en ligt beduidend lager dan de vermelde theoretische marktruimte van
€ 1.617.000,-. Van een ongefundeerde en ondeugdelijke prognose kan niet worden gesproken. De stelling met betrekking tot het filiaal Heihoef, inhoudende dat in de financieringsaanvraag is uitgegaan van een bruto winstmarge groeiend naar 39%, bij een norm van Detavisie van 37%, is niet nader toegelicht. Het is aan [eiser 1] c.s. om te motiveren dat de voor het filiaal Heihoef genomen bruto winstmarge ondeugdelijk is. De enkele omstandigheid dat deze hoger ligt dan de norm van Detavisie is ontoereikend. De filialen Oppenheim en Bosscheweg behaalden immers daadwerkelijk hogere bruto winstmarges dan de norm die Detavisie voor de bruto winstmarge hanteert. Dit alles brengt mee dat hetgeen door [eiser 1] c.s. is aangevoerd ten aanzien van de overname van de fietsenwinkels Profile Pro Tilburg Oppenheim, Profile Tilburg Bosscheweg en Profile Tilburg Heihoef hun beroep op dwaling evenmin kan dragen.
3.9.
Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen van [eiser 1] c.s. jegens Biretco, voor zover deze zijn gegrond op dwaling, niet voor toewijzing in aanmerking komen.
Toerekenbare tekortkoming
3.10.
[eiser 1] c.s. gronden hun vorderingen tevens op toerekenbare tekortkomingen van Biretco in de nakoming van de tussen hen gesloten serviceovereenkomsten van 21 augustus 2003 en 27 april 2004 en de franchiseovereenkomst uit 2006.
3.11.
Voor zover [eiser 1] c.s. hun vorderingen vanwege wanprestatie baseren op het verstrekken van ondeugdelijke prognoses bij de aanvang van de overeenkomsten, verwijst de rechtbank naar hetgeen zij heeft overwogen onder het kopje ‘dwaling’, nu de stellingen in dit verband zien op de precontractuele fase en niet op wanprestatie in de zin van artikel 6:74 BW.
3.12.
[eiser 1] c.s. voeren aan dat op Biretco de contractuele plicht rustte om zorg en bijstand te verlenen toen bleek dat de prognoses niet uitkwamen, teneinde te komen tot een situatie waarin zowel de franchisenemer als de franchisegever profiteerden van de samenwerking.
In de met de ondernemers gesloten serviceovereenkomsten is opgenomen:
“Biretco verstrekt deelnemer alle know-how en informatie die noodzakelijk is om de Profile ‘de Fietsspecialist’- formule optimaal te exploiteren”.
Omdat al snel bekend was dat de prognoses niet uitkwamen, had Biretco moeten onderzoeken wat hiervan de oorzaak was. Vanaf dat moment had Biretco bovendien veel meer moeten doen om de negatieve exploitatie om te buigen naar een positieve. Biretco heeft in dat verband niet nuttigs gedaan. Haar prioriteit lag bij haar eigen incasso. Ook strooide Biretco haar franchisenemers zand in de ogen door met de door franchisenemers betaalde opdrachten voor het uitvoeren van financiële bedrijfsanalyses (FBA’s) de franchisenemers erop te wijzen dat zij het ten opzichte van de vermeende gemiddelde meetlat niet goed zouden doen. Die meetlat was echter een valse spiegel. De voorgespiegelde gemiddelden waren ongefundeerd en onhaalbaar. [eiser 1] c.s. menen dat Biretco in haar rol als opdrachtnemer tot het opstellen van deugdelijke FBA’s toerekenbaar tekort schoot. Voor [eiser 1] c.s. is een FBA 2003 (productie 65 bij dagvaarding) opgesteld.
Daar komt nog bij dat Biretco jarenlang heeft ‘genoten’ van de hoge rente (circa 14% effectief per jaar) die eveneens contractueel was bepaald over de achterstanden ten gevolge van door haar verstrekte onjuiste (benchmark)gegevens, maar ook van winsten, folders e.d. Biretco heeft de neerwaartse spiraal nooit een halt toegeroepen of deze omgebogen. Biretco wilde de voor haarzelf gunstige bijeffecten van hoge rente- en delcredere inkomsten niet prijsgeven om aldus een minimale boterham voor de ondernemer over te laten.
3.13.
Biretco betwist dat zij niet heeft voldaan aan een op haar rustende zorgplicht. Er zijn door haar geen prognoses aan [eiser 1] c.s. verstrekt, enkel door Detavisie. Door [eiser 1] c.s. werd een en ander niet zo uitgevoerd als gepland. De verkoop van private label liep bijvoorbeeld zienderogen terug in Tilburg Oppenheim, terwijl nu juist daarmee een hogere marge kon worden behaald. Ook liet het personeelsbeleid en het voorraadbeleid van [eiser 1] c.s. te wensen over. Het ging bij Van der Ven c.s. dan ook (onder andere) mis bij de kostenbeheersing waarvoor zij zelf verantwoordelijk zijn, waardoor de uiteindelijke winst uit de totale onderneming lager was dan verwacht kon worden. Daarnaast deden [eiser 1] c.s. ieder jaar privé-opnames die het subtotaal van het eigen vermogen overtroffen. Voorts ontbrak betrouwbare managementinformatie waardoor het voor [eiser 1] c.s. lastig was om de onderneming op correcte wijze aan te sturen.
Biretco ondersteunt de bij haar aangesloten ondernemers in diverse opzichten om deze te kunnen voorzien van de juiste oplossingen en diensten. Biretco verstrekt een handboek/ ledenportaal aan de franchisenemers. Hieruit kan de franchisenemer de nodige hulpmiddelen putten voor een betere bedrijfsvoering. Daarnaast onderhoudt Biretco doorlopend contact met de aangesloten ondernemers, onder andere via bijeenkomsten, nieuwsbrieven en extra-netsites. Ook worden verkooptrainingen gefaciliteerd en biedt Biretco winkelbegeleiding.
Op het moment dat de zaken bij een ondernemer niet goed gaan, wordt de ondersteuning aan deze ondernemer door Biretco verhoogd, zonder aanvullende kosten. Door middel van het opstellen van een plan van aanpak trachtte Biretco [eiser 1] c.s. overigens te ondersteunen in hun bedrijfsvoering. Ook zorgde Biretco voor een tweewekelijkse ondersteuning van [eiser 1] c.s. via een accountbegeleider.
De FBA die [eiser 1] c.s. hebben afgenomen, bevatte slechts normen, geen toekomstverwachtingen. In een FBA werden kort gezegd de resultaten die een ondernemer in een bepaald boekjaar realiseerde, vergeleken met kengetallen van een financieel gezonde onderneming, om zo knelpunten in de bedrijfsvoering van een ondernemer te signaleren. Er bestaat geen causaal verband tussen een toetsing op grond van een FBA ten aanzien van het verleden en het in de toekomst realiseren van tegenvallende resultaten. Ook geldt niet Biretco, maar Detavisie als contractuele wederpartij bij de FBA. [eiser 1] c.s. hebben onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan volgen dat Detavisie als hulppersoon van Biretco moet worden beschouwd. Het enkele feit dat zij tot hetzelfde concern behoort als Biretco is onvoldoende.
Biretco stelt belang te hebben bij het weer op de rit krijgen van ondernemers met niet goed lopende ondernemingen, omdat zij door het sluiten van een winkel een (in de meeste gevallen aanzienlijk) debiteurenrisico loopt en sprake is van imagoschade bij publiek, banken en andere aangesloten ondernemers.
3.14.
De rechtbank overweegt dat het, mede in het licht bezien van de gemotiveerde betwisting door Biretco, op de weg van [eiser 1] c.s. lag om hun algemene stellingen nader te onderbouwen en te concretiseren. Zo hadden [eiser 1] c.s. kunnen aangeven wat Biretco op grond van de contractuele bepalingen meer of anders had moeten doen toen de bedrijfsresultaten van [eiser 1] c.s. tegenvielen.  Nu geen nadere onderbouwing heeft plaatsgevonden, kunnen de stellingen van [eiser 1] c.s. niet leiden tot de door hen gewenste conclusie.
3.15.
Ook stellen [eiser 1] c.s. dat op Biretco de contractuele plicht rustte om zo gunstig mogelijke prijzen en condities bij de leveranciers te bedingen. Biretco heeft haar zorgplicht en contractuele plicht in dit verband in ernstige mate geschonden doordat zij structureel tekort schoot in haar verplichtingen om ‘de gunstigste prijzen en voorwaarden (te) bedingen’. Zij presteert met haar brutomarge immers onder het landelijk gemiddelde. Uit het landelijk gemiddelde en de bestelformulieren van de leveranciers en de veel hogere marge van haar eigen winkels blijkt dat Biretco veel gunstiger prijzen en voorwaarden had kunnen bedingen dan zij gemiddeld in de praktijk realiseerde voor haar deelnemers.
[eiser 1] c.s. menen dat Biretco in overwegende mate bij haar exclusieve onderhandelingen met leveranciers haar eigen belangen (in de vorm van delcrederevergoedingen) laat prevaleren. Hoe hoger de overeengekomen delcrederevergoeding, hoe lager de betalingskorting voor de franchisenemers. Dit zijn uiteraard communicerende vaten. De leverancier is ‘overall’ bereid om een bepaalde winst in te leveren ten behoeve van het vergroten van zijn omzet. Die winst kan hij op twee manieren inleveren te weten via de delcredere of via de inkoopprijs.
3.16.
Biretco betwist dat de hoogte van de inkoopmarge en de hoogte van de functievergoedingen met elkaar in verband staan. De zogenoemde functievergoeding of delcrederevergoedingen betreffen vergoedingen voor reële tegenprestaties die Biretco levert, zoals factoring, debiteurenbeheer, overname van het debiteurenrisico of (additionele) marketinginspanningen. Geheel los van deze functievergoedingen bedingt Biretco ‘inkoopvoordeel’ voor de bij haar aangesloten ondernemers. De  leveranciers hebben zelf een standaardstaffel voor hun condities, waar de door Biretco voor de bij haar aangesloten ondernemers bedongen condities bovenop komen. Deze condities worden verzameld in een inkoopboek dat voor alle aangesloten ondernemers beschikbaar is. Kortingen werden altijd een op een doorgegeven aan de ondernemers. Onder verwijzing naar onder meer de inkoopcondities uit de periode 2007-2008 en 2012 stelt Biretco dat de bij haar aangesloten ondernemers extra voordelen genieten ten opzichte van niet aangesloten ondernemers, wat betreft hogere volumemarge, hogere bonus en een vaste marge op exclusieve modellen.
3.17.
De rechtbank oordeelt dat gelet op de onderbouwde betwisting door Biretco [eiser 1] c.s. de door hen gestelde samenhang tussen de functievergoedingen en inkoopvoordelen nader hadden moeten onderbouwen met concrete feiten en omstandigheden. Nu zij dit hebben nagelaten, hebben [eiser 1] c.s. niet voldaan aan de in dit verband op hen rustende stelplicht.
3.18.
Om vast te stellen welke verplichtingen voor Biretco uit de overeenkomsten voortvloeien, dienen de relevante bepalingen te worden uitgelegd. Op grond van vaste jurisprudentie dient een dergelijke uitleg plaats te vinden aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
Blijkens de niet weersproken stelling van [eiser 1] c.s. is in vrijwel alle (standaard)overeenkomsten, dus ook in de overeenkomsten die met [eiser 1] c.s. zijn gesloten, in de considerans het volgende vermeld:
“
Deelnemer wenst zich aan te sluiten bij Biretco B.V. (hierna te noemen Biretco), die tot doel heeft diensten te verlenen aan haar deelnemer en voor hen te bemiddelen bij het inkopen van goederen en diensten en daarbij zo gunstig mogelijke condities en prijzen te bedingen
”.
Daarnaast is in de Handleiding bij Profile “De Fietsspecialist” opgenomen:
“
Biretco neemt op zich de belangen van deelnemer voortdurend zo goed mogelijk te behartigen door (…) inkooponderhandelingen met leveranciers en
(…)”.
Gesteld noch gebleken is dat Biretco geen onderhandelingen met leveranciers heeft gevoerd.
De rechtbank volgt Biretco in haar stelling dat uit de tekst van de considerans volgt dat op haar slechts een inspanningsverplichting rustte ten aanzien van het bedingen van zo gunstig mogelijke prijzen en condities. Dat daaraan is voldaan volgt uit de door Biretco overgelegde overzichten. [eiser 1] c.s. kan, zonder nadere onderbouwing, welke niet is gegeven, aan de genoemde bepalingen niet het recht op een concreet bepaald voordeel ontlenen.
3.19.
Voor zover [eiser 1] c.s. stellen dat op Biretco de contractuele plicht rustte om voor meerdere franchisenemers tegelijk in te kopen teneinde een hogere staffelkorting te realiseren, overweegt de rechtbank het volgende.
Uit de stellingen van partijen en de in geding gebrachte overeenkomsten volgt dat de ondernemers zelf producten inkochten bij de gecontracteerde leveranciers en deze producten ontvingen, dat Biretco garant stond voor de betalingen en deze betalingen voor de producten aan de leveranciers verrichtte, waarna Biretco de ondernemers facturen die betrekking hadden op een hele week toezond en de ondernemers aan Biretco betaalden, waarbij zij bij betaling binnen 10 dagen dezelfde korting ontvingen die Biretco van de leverancier ontving bij tijdige betaling.
Onder deze omstandigheden kan zonder nadere toelichting niet worden aangenomen dat op Biretco enige contractuele plicht tot gezamenlijke inkoop rustte.
3.20.
Tevens menen [eiser 1] c.s. dat Biretco in strijd met de op haar rustende plicht en gelet op de voorspelbaarheid van de neerwaartse spiraal [eiser 1] c.s. niet tijdig heeft geadviseerd om hun onderneming te staken om zo de schade te beperken. In het vonnis van de rechtbank Almelo van 20 juli 2011 (productie 11 bij dagvaarding) overweegt de rechter in een andere zaak hoe het advies van een franchisegever in een uitzichtloze situatie dient te luiden.
Biretco gaf echter kennelijk en ten onrechte en in strijd met haar zorgplichten uitsluitend prioriteit aan haar eigen belang om de winkel als -voor haar winstgevend- afzetkanaal zo lang mogelijk open te houden, dit ongeacht wat dit anderen (verhuurders, franchisenemers familieleden, banken, de Staat) zou kosten.
3.21.
De rechtbank stelt in dit verband voorop dat uit ondernemerschap voortvloeit dat men voor eigen rekening en risico een onderneming drijft en dat een ondernemer zelfstandig beslissingen, zoals omtrent het al dan niet voortbestaan van de onderneming, neemt. Gesteld noch gebleken is dat in de tussen [eiser 1] c.s. en Biretco gesloten overeenkomsten andersluidende afspraken zijn gemaakt. Ook overigens is de rechtbank niet gebleken dat op Biretco in het onderhavige geval wel een dergelijke verplichting rustte. De stellingen van [eiser 1] c.s. kunnen dan ook niet leiden tot het oordeel dat Biretco in dit verband tekort is geschoten in een op haar rustende verbintenis.
3.22.
Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen jegens Biretco evenmin op grond van wanprestatie toewijsbaar zijn.
Onrechtmatige daad
3.23.
[eiser 1] c.s. hebben hun vorderingen ten slotte gegrond op onrechtmatig handelen van Biretco jegens hen. Aan de door hen gestelde onrechtmatige daad hebben zij hetzelfde feitencomplex ten grondslag gelegd als aan de overige juridische grondslagen dwaling en wanprestatie. Zij stellen dat Biretco door het schenen van haar zorgplicht jegens [eiser 1] , door het verstrekken van ondeugdelijke benchmarks en prognoses en door het doen van misleidende reclame-uitingen in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die een franchisegever in het maatschappelijk verkeer betaamt. Nu niet is komen vast te staan dat Biretco onjuiste c.q. ongefundeerde mededelingen aan [eiser 1] c.s. heeft gedaan en evenmin is komen vast te staan dat Biretco op haar rustende (zorg)plichten heeft geschonden, kan niet worden geconcludeerd dat Biretco onrechtmatig jegens [eiser 1] c.s. heeft gehandeld. Ook op deze grond zijn de vorderingen dus niet toewijsbaar.
3.24.
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, komt de rechtbank tot de conclusie dat de vorderingen tegen Biretco op geen van de aangevoerde gronden voor toewijzing in aanmerking komen. Deze worden dan ook afgewezen. De rechtbank merkt hierbij op dat ten aanzien van de diverse grondslagen concrete op de situatie van de franchisenemer toegesneden feitelijke stellingen ontbreken, althans ontoereikend zijn, terwijl deze via de “agenda voor de zitting” uitdrukkelijk is “uitgenodigd” die de rechtbank aan te reiken. De twee uitgebreide ten behoeve van de zitting overgelegde pleitnota’s schieten op dit punt tekort.
Overige gedaagden
3.25.
De vorderingen tegen de andere gedaagde partijen dan Biretco zijn gebaseerd op de vooronderstelling dat ten aanzien van de met Biretco gesloten overeenkomsten sprake is van hetzij wilsgebreken, hetzij wanprestatie dan wel dat Biretco onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser 1] c.s. Uit vorenstaande beoordeling volgt dat daar naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van is. Daarmee ontvalt ook de feitelijke grondslag aan de vorderingen jegens de andere gedaagden dan Biretco. Deze vorderingen worden daarom eveneens afgewezen.
3.26.
[eiser 1] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in conventie. Dat geldt ook voor de kosten van het incident van [gedaagde 4] . Deze worden aan de zijde van Biretco, [gedaagde 2] , [gedaagde 3] , Zeegerief en [gedaagde 6] tot op heden begroot op:
Griffierecht	€    608,00
Salaris advocaat
€    904,00
(2 punten (cva, comparitie) maal € 452,00)
Totaal		€ 1.712,00.
Aan de zijde van [gedaagde 4] worden de proceskosten tot op heden begroot op:
Griffierecht	€    282,00
Salaris advocaat
€ 1.582,00
(3,5 punten (cva, akte, comparitie, incident) maal € 452,00)
Totaal		€ 1.864,00.
De rechtbank ziet geen aanleiding om, zoals gevorderd, naast [eiser 1] c.s. ook hun advocaat [NAAM]..
3.27.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen op na te melden wijze.
in (voorwaardelijke) reconventie
3.28.
Nu het beroep van Biretco op verrekening in conventie geen relevantie heeft, omdat de vorderingen van [eiser 1] c.s. (op andere gronden) zijn afgewezen, is de aan de voorwaardelijke eis in reconventie gestelde voorwaarde vervuld, zodat deze hierna beoordeeld zal worden.
3.27.
Biretco stelt € 430.302,08 te vorderen te hebben van [eiser 1] c.s. (hoofdelijk) als vennoten van de VOF. [eiser 1] c.s. hebben de vordering erkend in de inleidende dagvaarding, zo stelt Biretco.
3.28.
[eiser 1] c.s. stellen dat zij voor de vermeende vordering van Biretco finaal zijn gekweten bij overeenkomst van 8 oktober 2007. Voorts is de vordering verjaard. De vordering betreft tevens de schade waarvan [eiser 1] c.s. vergoeding vorderen in conventie. Voor zover de rechtbank de vordering zal toewijzen verzoeken [eiser 1] c.s. deze veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Voor [eiser 1] c.s. heeft de veroordeling ernstige financiële gevolgen, terwijl Biretco geen urgentie heeft bij het innen van de vordering, getuige het feit dat zij de vordering niet eerder zelf heeft gebracht. Voorts zullen [eiser 1] c.s. tegen een negatief vonnis zeker in hoger beroep gaan.
3.29.
De rechtbank overweegt als volgt. De betwisting van het bestaan van voornoemde vordering door [eiser 1] c.s. is tegenstrijdig met de erkenning in punt 161 in de dagvaarding. Het beroep op finale kwijting strookt evenmin met de in de dagvaarding ingenomen stellingen. Dat in de overeenkomst van 15 oktober 2008 finale kwijting is verleend ten aanzien van deze vordering hebben [eiser 1] c.s. niet concreet onderbouwd (en Biretco heeft dit betwist). Evenmin volgt de lezing van [eiser 1] c.s. logischerwijze uit de tekst van de betreffende overeenkomst. Het beroep op verjaring strookt voorts niet met de eerdere erkenning van de vordering en is in het geheel niet gemotiveerd. Motivering van het beroep op verjaring had – zeker gezien de tegenstrijdigheid van hun stellingen – op de weg van [eiser 1] c.s. gelegen. Bij gebrek aan een deugdelijke motivering faalt het beroep op verjaring. Gelet op het voorgaande hebben [eiser 1] c.s. de vordering van Biretco onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat deze zal worden toegewezen. De wettelijke handelsrente over de hoofdsom zal worden toegewezen vanaf de datum van de conclusie van eis in reconventie, nu Biretco niet deugdelijk heeft onderbouwd op welke grond [eiser 1] c.s. vanaf een eerder moment de wettelijke handelsrente verschuldigd zouden zijn.
3.30.
Het belang van Biretco bij de gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad weegt zwaarder dan het belang van [eiser 1] c.s. bij het behoud van de bestaande toestand totdat op een (mogelijk in te stellen) rechtsmiddel is beslist, zodat voornoemde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard.
3.31.
[eiser 1] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie. Deze worden aan de zijde van Biretco tot op heden begroot op € 1.290,00 (0,5 punt x tarief € 2.580,00). Bij de begroting van de proceskosten in reconventie is in aanmerking genomen het feit dat de eis in reconventie rechtstreeks voortvloeit uit de inhoud van het geschil in conventie en het feit dat het inhoudelijke debat in reconventie zeer beperkt is qua omvang. De gevorderde veroordeling in de nakosten en de wettelijke rente over proces- en nakosten zal – bij gebreke van enig verweer daartegen – eveneens worden toegewezen op de hierna in de beslissing aan te duiden wijze.
4
De beslissing
De rechtbank
4.1.
wijst de vorderingen van [eiser 1] c.s. af;
4.2.
veroordeelt [eiser 1] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Biretco, [gedaagde 2] , [gedaagde 3] , Zeegerief en [gedaagde 6] tot op heden begroot op € 1.712,00 en aan de zijde van [gedaagde 4] tot op heden begroot op € 1.864,00, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis;
4.3.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie:
4.4.
veroordeelt [eiser 1] c.s. tot betaling aan Biretco van € 430.302,08, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 30 september 2015 tot aan de dag der algehele voldoening;
4.5.
veroordeelt [eiser 1] c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Biretco tot op heden begroot op € 1.290,00, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis;
4.6.
veroordeelt [eiser 1] c.s. hoofdelijk in de na dit vonnis in reconventie ontstane kosten aan de zijde van Biretco, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser 1] c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;
4.7.
verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
4.8.
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mrs. van Geloven, Combee en
Maarschalkerweerd en in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2016.