ECLI:NL:RBOBR:2020:4244
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats Eindhoven
zaaknummer / rolnummer: C/01/349008 / HA ZA 19-499
Vonnis van 23 september 2020
in de zaak van
VAN DE VIN RAMEN EN KOZIJNEN B.V.
,
gevestigd te Heeze,
eiseres,
advocaat [NAAM]. M.R. Verhagen te Waalre,
tegen
1
EPS BOUW NL B.V.,
gevestigd te Gemert,
2.
EPS HOLDING B.V.
,
gevestigd te Gemert,
3.
[gedaagde sub 3]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. E.A.M. Brugman te Berghem.
Eiseres zal hierna Van de Vin B.V., gedaagde sub 1 EPS Bouw NL, gedaagde sub 2 EPS Holding en gedaagde sub 3 [gedaagde sub 3] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het geding tegen EPS Bouw NL is van rechtswege geschorst (artikel 29 Faillissementswet) doordat zij bij vonnis van deze rechtbank van 3 september 2019 in staat van faillissement is verklaard.
1.2.
Het verloop van de verdere procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 6 november 2019 met de daarin genoemde processtukken;
de akte vermindering van eis en overlegging producties van 8 april 2020;
het proces-verbaal van comparitie van 11 augustus 2020 met aangehecht de opmerkingen namens Van de Vin B.V. van 27 augustus 2020.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Van de Vin B.V. vervaardigt en verkoopt houten kozijnen en toebehoren voor de Nederlandse zakelijke markt, zowel voor nieuwbouw (woningen en appartementen) als voor renovatie.
2.2.
EPS Bouw NL hield zich blijkens de in het handelsregister geregistreerde gegevens bezig met projectontwikkeling en inkoop en verkoop van woningbouw- en utiliteitsbouwprojecten, alsmede daarmee samenhangende werkzaamheden.
2.3.
EPS Holding was enig aandeelhouder van EPS Bouw NL en gedurende enige periode ook statutair bestuurder. [gedaagde sub 3] was en is thans op zijn beurt enig statutair bestuurder, tevens enig aandeelhouder, van EPS Holding.
2.4.
Op 27 juli 2017 is door Van de Vin B.V. een overeenkomst gesloten ter zake het
vervaardigen en leveren van houten kozijnen en toebehoren in het kader van de bouw van zeven woningen te Brielle.
2.5.
Op 27 juli 2017 sluiten Van de Vin B.V. en EPS Holding een garantieovereenkomst, waarin het volgende is opgenomen.
(…)
DE ONDERGETEKENDEN
I 	EPS Holding B.V., Handelsregisternummer 68034350,
gevestigd te Schelweg 26 5421 XL Gemert,
verder te noemen: "de garant",
II 	Van de Vin ramen en kozijnen B.V., Handelsregisternummer 17083731,
gevestigd te De Geestakkers 8 5591 RC Heeze,
verder te noemen: “de schuldeiser”.
KOMEN HET VOLGENDE OVEREEN:
De garant garandeert hierbij onherroepelijk de betaling van al hetgeen de schuldeiser uit hoofde van de overeenkomst betreffende het project 6 + 1 woningen Slimhuis te Brielle tot levering van goederen en/of het verrichten van diensten te vorderen heeft of in de toekomst zal hebben te vorderen van:
EPS Bouw B.V., Handelsregisternummer 65030222,
gevestigd te Schelweg 26 5421 XL Gemert,
verder te noemen: “de hoofdschuldenaar”.
De schuldeiser aanvaardt hierbij deze garantiestelling.
De garant verbindt zich om, indien de hoofdschuldenaar jegens de schuldeiser in gebreke is met betaling of in surséance van betaling of faillissement verkeert, alle door de  hoofdschuldenaar aan de schuldeiser verschuldigde bedragen op eerste verzoek van de schuldeiser en zonder ingebrekestelling van de hoofdschuldenaar, als eigen schuld aan de schuldeiser te betalen.
(…)
Deze overeenkomst is ondertekend door [gedaagde sub 3] .
2.6.
Omdat in de garantieovereenkomst een onjuist handelsregisternummer genoemd wordt, wordt op 28 augustus 2017 een nieuwe overeenkomst getekend. Ook deze is ondertekend door [gedaagde sub 3] . In de overeenkomst is
EPS Bouw B.V., Handelsregisternummer 65030222
gewijzigd in
EPS Bouw B.V., Handelsregisternummer 66945860
.
Dit laatste Handelsregisternummer is het KvK-nummer van EPS Bouw NL B.V.
2.7.
Van de Vin B.V. stuurt op 7 december 2017 een laatste (deel)factuur met een totaalbedrag van € 36.757,38 inclusief btw (hierna: de factuur) aan EPS Bouw NL.
2.8.
Op 13 mei 2019 wordt door Van de Vin B.V. tegen EPS Holding voor het eerst formeel een beroep gedaan op de garantieovereenkomst.
2.9.
De factuur is op het moment van dagvaarden in het geheel niet voldaan.
3
Het geschil
3.1.
Van de Vin B.V. vordert  samengevat – hoofdelijke veroordeling van EPS Bouw NL, EPS Holding en/of [gedaagde sub 3] tot betaling van € 36.757,38, vermeerderd met rente en kosten.
Bij dagvaarding vorderde Van de Vin B.V. ook betaling van een bedrag van € 3.206,50 ten behoeve van de factuur van 8 april 2019 met betrekking tot een door Van de Vin B.V. vervaardigde hefschuifpui. Omdat zij de hefschuifpui aan een derde partij heeft kunnen verkopen en leveren, komt dit deel van de vordering te vervallen, aldus Van de Vin B.V.
3.2.
Van de Vin B.V. legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. Omdat de factuur niet door de hoofdschuldenaar is betaald, heeft zij EPS Holding aangesproken op grond van de garantieovereenkomst. EPS Holding kwam haar contractuele verplichting om te betalen (ook) niet na. Hierdoor heeft Van de Vin B.V. schade geleden, bestaande uit het bedrag van de factuur en wettelijke rente hierover, de proceskosten, de buitengerechtelijke incassokosten en de kosten van het conservatoire beslag. Daarnaast is EPS Holding aansprakelijk voor deze schade uit hoofde van onrechtmatige daad, in haar hoedanigheid van bestuurder van EPS Bouw NL. Ook [gedaagde sub 3] is als bestuurder aansprakelijk voor de schade van Van de Vin B.V., zowel op grond van artikel 2:11 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) voor de aansprakelijkheid van EPS Holding als rechtstreeks op grond van 6:162 BW.
3.3.
EPS Holding erkent dat zij op grond van de garantieovereenkomst de factuur moet betalen, maar is het niet eens met de extra kosten zoals de buitengerechtelijke kosten. EPS Holding betwist daarnaast dat er sprake is van onrechtmatig handelen.
3.4.
[gedaagde sub 3] voert verweer. Er is geen sprake van onrechtmatig handelen door EPS Holding waar hij als bestuurder aansprakelijk voor is, noch van onrechtmatig handelen door hemzelf.
3.5.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Aansprakelijkheid EPS Holding op grond van de garantieovereenkomst
4.1.
Van de Vin B.V. vordert (vervangende) schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:74 BW. Subsidiair vordert zij nakoming van de overeenkomst. Van de Vin B.V. stelt namelijk dat EPS Holding haar (betalings-)verplichting uit hoofde van de garantieovereenkomst niet is nagekomen, ook niet nadat zij door Van de Vin B.V. schriftelijk in gebreke was gesteld. Als gevolg daarvan heeft Van de Vin B.V. schade geleden. Haar schade begroot zij op het bedrag van de factuur vermeerderd met de buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke rente. Het totaalbedrag van deze schade dient EPS Holding aan Van de Vin B.V. te voldoen.
4.2.
EPS Holding erkent dat zij op grond van de garantieovereenkomst de factuur moet betalen, maar is het niet eens met de extra kosten zoals de buitengerechtelijke kosten. Omdat de kosten niet noodzakelijk waren, komen deze kosten voor rekening van Van de Vin B.V. EPS Holding heeft namelijk meermaals geprobeerd tot een regeling te komen.
4.3.
De rechtbank oordeelt als volgt. Van de Vin B.V. heeft de oorspronkelijke verbintenis omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. EPS Holding was in verzuim en Van de Vin B.V. heeft schriftelijk medegedeeld dat zij schadevergoeding in plaats van nakoming vordert.
4.4.
De hoogte van de vervangende schadevergoeding in de zin van artikel 6:87 BW  komt neer op de waarde van de (vervangen) prestatie. De prestatie hield hier in
de betaling van al hetgeen de schuldeiser uit hoofde van de overeenkomst betreffende het project 6 + 1 woningen Slimhuis te Brielle tot levering van goederen en/of het verrichten van diensten te vorderen heeft of in de toekomst zal hebben te vorderen van
de hoofdschuldenaar.
4.5.
Tussen partijen staat vast dat EPS Holding gehouden is de hoofdsom te betalen. Daarnaast wordt de verschuldigdheid van de wettelijke rente niet betwist door EPS Holding. De wettelijke handelsrente wordt dan ook toegewezen over de hoofdsom vanaf de vervaldatum van de factuur, te weten 7 januari 2018, tot de dag van betaling.
4.6.
De rechtbank is van oordeel dat op grond van artikel 6:96 lid 1 sub c BW ook de buitengerechtelijke incassokosten voor vergoeding in aanmerking komen. Van de Vin B.V. heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Bovendien staat vast dat de factuur nog niet betaald is. De rechtbank volgt EPS Holding dan ook niet in haar stelling dat de kosten niet noodzakelijk waren. De gevorderde buitengerechtelijke kosten zullen worden toegewezen tot het bedrag van de wettelijke staffel zoals vermeld in artikel 2 van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, te weten € 1.142,57. Het meer gevorderde zal worden afgewezen, omdat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten volgens het eerste artikel van dat besluit ook geldt voor verbintenissen tot betaling van een geldsom omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding.
Van de Vin B.V. vordert tevens wettelijke rente over de buitengerechtelijke incassokosten. Niet gesteld of gebleken is echter dat Van de Vin B.V. deze kosten al daadwerkelijk aan haar gemachtigde heeft betaald of met de betaling daarvan in verzuim verkeert en als zodanig vermogensschade heeft geleden. De gevorderde rente over de buitengerechtelijke incassokosten zal daarom worden afgewezen.
Aansprakelijkheid EPS Holding op grond van onrechtmatig handelen
4.7.	Van de Vin B.V. stelt dat EPS Holding aansprakelijk is, in die zin dat zij onrechtmatig jegens Van de Vin B.V. heeft gehandeld doordat zij heeft bewerkstelligd dan wel heeft toegelaten dat EPS Bouw NL haar (betalings-)verplichtingen jegens Van de Vin B.V. niet is nagekomen en nog altijd niet nakomt. Het persoonlijke verwijt aan de zijde van EPS Holding behelst onder meer dat zij heeft bewerkstelligd dat tussen EPS Bouw NL en Van de Vin B.V. een koopovereenkomst werd gesloten, welke EPS Holding bovendien heeft bekrachtigd door het verstrekken van een garantie c.q. borgstelling op haar eigen naam. EPS Holding wist of behoorde te weten dat EPS Bouw NL haar verplichtingen niet zou nakomen en - naar het zich laat aanzien – ook geen verhaal zal bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Het is dan ook jegens Van de Vin B.V. onrechtmatig dat EPS Holding er niet voor heeft zorggedragen dat EPS Bouw NL over voldoende financiële middelen beschikt om (tijdig) de aan Van de Vin B.V. verschuldigde betalingen te voldoen, aldus nog steeds Van de Vin B.V..
4.8.
EPS Holding stelt dat er geen sprake is van onrechtmatig handelen. Zij bestaat nog steeds en kan en moet de vordering uit de garantieovereenkomst behandelen. Ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst was EPS Bouw NL financieel gezond en bestond er geen reden te vermoeden dat er niet nagekomen zou kunnen worden.
4.9.
De rechtbank is van oordeel dat EPS Holding niet aansprakelijk is op grond van een onrechtmatige daad. Van de Vin B.V. heeft niet onderbouwd waarom EPS Holding wist of behoorde te weten dat EPS Bouw NL haar verplichtingen niet zou nakomen. Gelet op de gemotiveerde betwisting door EPS Holding was het wel aan Van de Vin B.V. om duidelijk uit te leggen waarom en hoe EPS Holding dit zou moeten weten.
Van de Vin B.V. heeft daarnaast niet met concrete feiten onderbouwd waarom EPS Holding ervoor moest zorgdragen dat EPS Bouw NL over voldoende financiële middelen zou kunnen beschikken om de aan Van de Vin B.V. verschuldigde betalingen te voldoen. Gezien de garantieovereenkomst ligt een dergelijke afspraak ook niet voor de hand. Door de garantie van EPS Holding is rekening gehouden met het scenario waarin EPS Bouw NL haar verplichtingen niet zou (kunnen) nakomen, door in dat geval Van de Vin B.V. van een rechtstreekse vordering op EPS Holding te voorzien. Wanneer EPS Holding EPS Bouw NL zou moeten voorzien van voldoende financiële middelen om de vordering te voldoen, zou de garantie een dode letter zijn.
Aansprakelijkheid [gedaagde sub 3] op grond van artikel 2:11 BW
4.10.
Van de Vin B.V. stelt dat de bestuurdersaansprakelijkheid van EPS Holding op grond van het bepaalde in art. 6:162 BW jo. art. 2:11 BW tevens hoofdelijk op [gedaagde sub 3] rust. [gedaagde sub 3] betwist dit.
4.11.
Onder 4.9 van dit vonnis is reeds geoordeeld dat er geen sprake is van onrechtmatig handelen door EPS Holding. Er is dan ook geen aansprakelijkheid die tevens hoofdelijk op [gedaagde sub 3] rust.
Aansprakelijkheid [gedaagde sub 3] op grond van artikel 6:162 BW
4.12.	Het onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 3] wordt onder andere ingegeven door het verwijt dat hij ervoor heeft zorggedragen dat zowel EPS Bouw NL als EPS Holding hun betalingsverplichting jegens Van de Vin B.V. niet zijn nagekomen. Dit is niet zorgvuldig en daarmee in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, aldus Van de Vin B.V.
Door het ondertekenen van de garantieovereenkomst heeft [gedaagde sub 3] volgens Van de Vin B.V. de gerechtvaardigde indruk gewekt dat Van de Vin B.V. voldoende zekerheid zou hebben. Het is dan ook tegenover haar onrechtmatig dat [gedaagde sub 3] er niet voor heeft zorggedragen dat EPS Bouw NL over voldoende financiële middelen beschikt om (tijdig) de factuur te voldoen.
Van de Vin B.V. acht een persoonlijk ernstig verwijt jegens [gedaagde sub 3] aanwezig omdat hij misbruik heeft gemaakt van het identiteitsverschil tussen diverse gelieerde entiteiten. Het stelselmatig laten failleren van ondernemingen waarover men zeggenschap heeft, als gevolg waarvan contractspartijen door de bomen het bos niet meer zien en niet weten waar nog eventuele verhaalsmogelijkheden liggen, is naar de mening van Van de Vin B.V. onrechtmatig. Gezien de werkwijze van [gedaagde sub 3] staat niet vast dat EPS Holding over een paar maanden nog verhaal zal beiden.
4.13.
[gedaagde sub 3] betwist dat er sprake is van onrechtmatig handelen. Hij heeft geen misbruik gemaakt van identiteitsverschillen, want hij heeft altijd duidelijk gecommuniceerd aan de hand van KvK-nummers. EPS Holding is bereid de vordering te betalen, dus er is geen sprake van het onverhaalbaar blijven van de vordering. Dat EPS Holding over een paar maanden geen verhaal meer zal bieden, is speculatief en ongegrond.
4.14.
De rechtbank zal de vordering onder meer beoordelen aan de hand van de uitspraak van de Hoge Raad van 8 december 2006,
NJ
2006, 659 (
Ontvanger/Roelofsen
), waarin het volgende wordt opgemerkt.
'Het gaat in een geval als het onderhavige om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van deze benadeling zal naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, nr. C98/208, NJ 2000, 295).’
4.15.
De situatie dat een vordering onbetaald en onverhaalbaar blijft, doet zich hier niet voor. Van de Vin B.V. heeft immers de mogelijkheid om de vordering op grond van de garantieovereenkomst op EPS Holding te verhalen. Dat EPS Holding op termijn geen verhaal meer zal bieden, is door Van de Vin B.V. onvoldoende onderbouwd.
De rechtbank oordeelt daarnaast dat er geen sprake is van onrechtmatig handelen door [gedaagde sub 3] . In geval van schending van een contractuele verplichting is pas sprake van onrechtmatig handelen indien de gedraging die in strijd komt met de contractuele verplichting ook los en onafhankelijk van deze verplichting als een onrechtmatige gedraging gezien kan worden. Zonder nadere motivering, welke ontbreekt, valt niet in te zien waarom het niet betalen van een geldsom is aan te merken als onrechtmatig handelen.
Conclusie
4.16.
Bovenstaande leidt tot de conclusie dat EPS Holding op grond van de garantieovereenkomst gehouden is om de factuur, vermeerderd met rente en kosten, te voldoen. Er is echter geen sprake van onrechtmatig handelen door EPS Holding of [gedaagde sub 3] . De vorderingen tegen [gedaagde sub 3] zullen daarom worden afgewezen.
Overige kosten
4.17.
Van de Vin B.V. vordert EPS Holding te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 1.121,52 voor verschotten en € 1.074,00 voor salaris advocaat (1 rekest x € 1.074,00). Dat Van de Vin B.V. meer kosten heeft gemaakt dan dit, wordt niet onderbouwd.
4.18.
EPS Holding zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Van de Vin B.V. worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	86,30
- griffierecht		3.391,00
- salaris advocaat
2.148,00
(2,0 punten × tarief € 1.074,00)
Totaal	€ 	5.625,30
4.19.
De gevorderde veroordeling van EPS Holding in de nakosten zal worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
4.20.
Van de Vin B.V. zal als de wat betreft de vorderingen jegens [gedaagde sub 3] in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [gedaagde sub 3] worden veroordeeld. Omdat de advocaat [NAAM][gedaagde sub 3] ook voor EPS Holding optrad, komt de helft van de proceskosten voor vergoeding in aanmerking. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 3] worden begroot op:
-- griffierecht		4.030,00
- salaris advocaat
2.148,00
(2,0 punten × tarief € 1.074,00)
Totaal	€ 	6.178,00
De helft hiervan is
€ 3.089,00
.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
verstaat dat het geding van rechtswege is geschorst voor zover de vordering is gericht tegen EPS Bouw NL B.V;
5.2.
veroordeelt EPS Holding tot betaling aan Van de Vin B.V. van een schadevergoeding van € 36.757,38 (zesendertig duizendzevenhonderdzevenenvijftig euro en achtendertig eurocent) vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW over dat bedrag met ingang van 7 januari 2018 tot de dag van betaling;
5.3.
veroordeelt EPS Holding tot betaling aan Van de Vin B.V. van € 1.142,57 aan  buitengerechtelijke incassokosten;
5.4.
veroordeelt EPS Holding in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 2.195,52;
5.5.
veroordeelt EPS Holding in de proceskosten, aan de zijde van Van de Vin B.V. tot op heden begroot op € 5.625,30, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag vanaf de 15e dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.6.
veroordeelt EPS Holding in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat  niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM];
5.7.
veroordeelt Van de Vin B.V. in de helft van de proceskosten van [gedaagde sub 3] , begroot op € 3.089,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang vanaf 14 dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.8.
verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
5.9.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.S. Verstraelen en in het openbaar uitgesproken op 23 september 2020.