ECLI:NL:RBDHA:2020:10357
Rechtbank DHA — Uitspraak 


Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/594686 / KG ZA 20-552
Vonnis in kort geding van 3 augustus 2020
in de zaak van
[eiser]
te [plaats],
eiser,
advocaat [NAAM]. J.M. Lintz te Den Haag,
tegen:
de Staat der Nederlanden
(Ministerie van Justitie en Veiligheid) te Den Haag,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. M.L.A. Rijndorp te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘[eiser]’ en ‘de Staat’.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
-	de dagvaarding met producties;
-	de door [eiser] overgelegde aanvullende producties;
-	de conclusie van antwoord, met producties;
-	de door de Staat overgelegde aanvullende producties;
-	de op 20 juli 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2.
Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
2
De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1.
[eiser] is bij arrest van 21 januari 2015 door het gerechtshof Den Haag  (hierna: het gerechtshof) veroordeeld voor het meermaals plegen van oplichting en valsheid in geschrift. Bij arrest van 4 februari 2015 heeft het gerechtshof [eiser] veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 639.286,62 aan de Staat, ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. De Hoge Raad heeft het hiertegen door [eiser] ingestelde cassatieberoep verworpen. De ontnemingsmaatregel is hiermee onherroepelijk geworden.
2.2.
Op 14 februari 2018 heeft [eiser] een aanvraag voor een betalingsregeling gedaan bij het Centraal Justitieel Incassobureau (hierna: het CJIB). Dit heeft er niet toe geleid dat een betalingsregeling is getroffen.
2.3.
Op 8 mei 2019 heeft het Openbaar Ministerie een vordering tot tenuitvoerlegging van lijfsdwang ex artikel 557c (oud) van het Wetboek van Strafvordering (Sv) ingediend bij het gerechtshof. Bij beschikking van 27 februari 2020 heeft het gerechtshof de vordering van het Openbaar Ministerie toegewezen en verlof verleend voor tenuitvoerlegging van lijfsdwang voor de duur van 1080 dagen. In de beschikking heeft het gerechtshof onder meer het navolgende overwogen:
“Uit de bij de ‘Verlof tenuitvoerlegging lijfsdwang’ d.d. 8 mei 2019 genoemde stukken is gebleken dat in de periode van 25 november 2014 tot en met 15 december 2018 op naam van de veroordeelde diverse verdachte transacties tot een bedrag van € 193.047,- bij de Financial Intelligence Unit zijn gemeld en dat ook verder ten aanzien van de veroordeelde sprake is van aanzienlijke onverklaarbare geldstromen. De veroordeelde heeft als verklaring voor de transacties en geldstromen naar voren gebracht dat hij zijn bankrekening aan een derde ter beschikking heeft gesteld en dat die derde daarop allerlei mutaties heeft gedaan, zodat hij met de rekening van de veroordeelde on line kon gokken. Deze stelling is echter niet aannemelijk geworden en wordt onvoldoende gestaafd door de ter zake door de veroordeelde overgelegde geldleningsovereenkomst tussen hem en deze derde.
Zoals door de bestuursrechter in de rechtbank Rotterdam in zijn uitspraak d.d. 27 september 2017 (ROT 17/283) - welke uitspraak door de Centrale Raad van Beroep bij uitspraak van 23 juli 2019 is bevestigd - te dezen aanzien reeds is overwogen kan uit de overeenkomst die de veroordeelde met de derde heeft gesloten niet worden afgeleid dat alle stortingen en bijschrijvingen op de rekening van de veroordeelde afkomstig zijn van deze derde en vermeldt de overeenkomst niet tot welk bedrag de veroordeelde een lening van deze derde heeft ontvangen.
Gelet hierop en nu de veroordeelde ook overigens naar het oordeel van het hof niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij buiten staat is aan de betalingsverplichting te voldoen, is de vordering tot het verlenen van verlof tot tenuitvoerlegging van lijfsdwang voor toewijzing vatbaar.”
2.4.
Bij brief van 11 maart 2020 heeft [eiser] het CJIB nogmaals verzocht om een betalingsregeling. In reactie hierop heeft het CJIB bij brief van 19 maart 2020 aan [eiser] bericht dat het bereid is om betaling van het openstaande bedrag in 119 maandelijkse termijnen van minimaal € 4.167,-- toe te staan, met een aanbetaling van
€ 138.569,02. Op deze brief heeft [eiser] niet gereageerd.
2.5.
Op 26 maart 2020 heeft [eiser] een verzoek tot faillietverklaring ingediend bij de rechtbank Rotterdam. Bij beschikking van 7 april 2020 heeft de rechtbank Rotterdam dit verzoek afgewezen. [eiser] heeft hoger beroep ingesteld tegen deze beschikking. Bij beschikking van 19 mei 2020 heeft het gerechtshof de beschikking van 7 april 2020 bekrachtigd. Het gerechtshof heeft in de beschikking, voor zover relevant, overwogen:
“Het Hof overweegt dat ook in hoger beroep niet aannemelijk is geworden dat [eiser] thans of binnen afzienbare tijd over baten kan beschikken waaruit in elk geval de kosten van het faillissement zullen kunnen worden voldaan.
(…)
Bij gebrek aan inkomen of vermogen zal het verzochte faillissement slechts leiden tot het oplopen van de schuldenlast van [eiser] vanwege de faillissementskosten, terwijl geen uitkering aan schuldeisers is te verwachten. Daarmee is naar het oordeel van het hof sprake van een zodanige onevenredigheid tussen het gestelde belang van [eiser] bij zijn faillissementsaanvraag – kort gezegd: niet meer lastig gevallen worden door zijn schuldeisers – en het belang van de curator om verschoond te blijven van een faillissement waarin op voorhand vaststaat dat vrijwel alle faillissementskosten voor zijn rekening komen en waarvan valt te verwachten dat het zo snel mogelijk weer wordt voorgedragen voor opheffing wegens gebrek aan baten en oplopende kosten, dat de aanvraag van [eiser] ook in hoger beroep moet worden afgewezen wegens misbruik van recht.”
2.6.
[eiser] is sinds 20 mei 2020 gedetineerd ter zake van de ontnemingsmaatregel. De einddatum van de lijfsdwang is bepaald op 5 mei 2023.
2.7.
Op 27 mei 2020 heeft [eiser] bij het gerechtshof een verzoek ingediend tot opheffing van de lijfsdwang. Dit verzoekschrift is doorgestuurd naar de rechtbank Rotterdam, die zich op 14 juli 2020 onbevoegd heeft verklaard om van het verzoek tot opheffing van de lijfsdwang kennis te nemen.
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert – zakelijk weergegeven – de Staat te verbieden de thans lopende hechtenis van [eiser] verder te executeren, alsmede de Staat te gebieden [eiser] per direct, althans binnen één dag na het wijzen van dit vonnis, in vrijheid te stellen, een en ander op straffe van een dwangsom.
3.2.
Daartoe voert [eiser] – kort samengevat – het volgende aan.
[eiser] heeft niet de financiële middelen om tot betaling van de ontnemingsmaatregel over te kunnen gaan. Dit blijkt ook al uit de uitspraak van het gerechtshof van 19 mei 2020, waarin is geoordeeld dat [eiser] thans over onvoldoende financiële middelen beschikt om alleen al de kosten van het faillissement te kunnen dragen. Door desondanks tot lijfsdwang over te gaan handelt de Staat onrechtmatig jegens [eiser]. Ten gevolge van de betalingsonmacht van [eiser] schiet het doel van de tenuitvoerlegging van de lijfsdwang haar doel voorbij, doordat er geen enkele prikkel tot betaling meer vanuit gaat. Dit maakt de tenuitvoerlegging van de lijfsdwang onrechtmatig en daarmee in strijd met artikel 5 lid 1 sub b en artikel 18 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).
3.3.
De Staat voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4
De beoordeling van het geschil
4.1.
[eiser] heeft aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat de Staat onrechtmatig jegens hem handelt. Daarmee is in zoverre de bevoegdheid van de burgerlijke rechter, in dit geval de voorzieningenrechter in kort geding, gegeven.
4.2.
Het gerechtshof heeft de ontnemingsmaatregel opgelegd aan [eiser] op grond van artikel 36e (oud) van het Wetboek van Strafrecht (Sr). Tot 1 januari 2020 kon een veroordeelde aan wie een ontnemingsmaatregel was opgelegd zich op grond van artikel 577b lid 2 (oud) Sv wenden tot de rechter die deze maatregel had opgelegd met het verzoek het bedrag van de ontnemingsmaatregel te verminderen of kwijt te schelden. Daarnaast kon een veroordeelde op grond van artikel 577c lid 7 (oud) Sv de strafrechter verzoeken de lijfsdwang op te heffen.
4.3.
Op 1 januari 2020 is in werking getreden de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (Wet USB). Deze wet strekt ertoe om in zaken waarin een ontnemingsmaatregel is opgelegd en (volledige) betaling en verhaal zijn uitgebleven, in de toekomst geen lijfsdwang meer toe te passen maar het dwangmiddel van gijzeling. Het Openbaar Ministerie kan op grond van artikel 6:6:25 Sv bij de strafrechter machtiging vorderen de veroordeelde te gijzelen indien volledig verhaal niet mogelijk blijkt. In artikel 6:6:25 lid 7 Sv is bepaald dat de gijzeling eindigt indien de veroordeelde alsnog het verschuldigde bedrag voldoet, alsmede dat de gijzeling te allen tijde kan worden beëindigd door de minister.
4.4.
Ingevolge artikel XLIVa, eerste lid, van de Invoeringswet USB (Stb. 2019, 504) heeft de wijziging van artikel 36e Sr géén gevolgen voor de toepassing van een lijfsdwang die door de rechter vóór 1 januari 2020 is bepaald. Ingevolge het tweede artikellid wordt lijfsdwang toegepast met inachtneming van de daarop betrekking hebbende artikelen zoals die luidden vóór 1 januari 2020, met dien verstande dat de artikelen 6:4:20, vierde lid, tweede volzin, en 6:6:25, zevende lid, tweede volzin, Sv van overeenkomstige toepassing zijn.
4.5.
De Memorie van Toelichting vermeldt onder meer ten aanzien van voormeld artikel (zie Kamerstukken II 2019/20, 35311, nr. 3, p. 16):
“Niet beoogd is de lijfsdwang of vervangende hechtenis in een dergelijk veroordelende uitspraak na inwerkingtreding van de Wet USB als gijzeling te lezen. De rechter heeft immers geen gijzeling bepaald. Het is derhalve wenselijk voor deze uitspraken een overgangsrechtelijke voorziening te treffen. Onderhavig artikel voorziet hierin. Het voorgestelde artikel XLIVa, eerste lid, heeft tot gevolg dat een lijfsdwang of vervangende hechtenis, opgenomen in een uitspraak die is gewezen vóór inwerkingtreding van de wijziging van de artikelen 36e en 36f Sr, ook ná deze inwerkingtreding nog als lijfsdwang respectievelijk vervangende hechtenis wordt toegepast. In rechterlijke uitspraken, gewezen ná inwerkingtreding van de wijziging van de artikelen 36e en 36f Sr, kan vanzelfsprekend geen vervangende hechtenis of lijfsdwang meer worden bepaald, omdat alsdan enkel het dwangmiddel gijzeling bestaat.”
4.6.
Het gerechtshof heeft op 27 februari 2020 de thans aan de orde zijnde lijfsdwang bevolen, terwijl die mogelijkheid, gelet op het hiervoor geschetste wettelijk kader, sinds 1 januari 2020 niet meer bestaat. De voorzieningenrechter gaat er dan ook vanuit dat het gerechtshof bedoeld heeft gijzeling op te leggen. De stelling van [eiser] dat dit met zich brengt dat de lijfsdwang moet worden beëindigd wordt gepasseerd. Dit zou er immers toe leiden dat het aan [eiser] opgelegde dwangmiddel in het kader van de ontnemingsmaatregel niet kan worden toegepast, terwijl hieraan een onherroepelijke veroordelende beslissing van de strafrechter ten grondslag ligt die door de Staat niet alleen
mag
maar ook
moet
worden ten uitvoer gelegd. Bovendien geldt dat de duur van gijzeling wordt bepaald op ten hoogste drie jaren, het onder oude recht geldende maximum voor lijfsdwang, zodat [eiser] in zoverre hierdoor niet in een nadeliger positie wordt gebracht dan voor de inwerkingtreding van de Wet USB.
4.7.
Nu het gerechtshof de lijfsdwang heeft bevolen, is dat gerechtshof in beginsel ook bevoegd kennis te nemen van de door [eiser] gevorderde opheffing. Het gerechtshof heeft het verzoek tot opheffing van [eiser] echter doorgestuurd naar de rechtbank Rotterdam, die zich  onbevoegd heeft verklaard om van het verzoek tot opheffing van de lijfsdwang kennis te nemen. [eiser] kan zich ter zake opnieuw tot het gerechtshof wenden. Hoewel er een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat, ziet de Staat, gelet op de hiervoor geschetste gang van zaken, geen aanleiding bezwaar te maken tegen een inhoudelijke beoordeling van de vordering van [eiser] in de onderhavige procedure, omdat niet valt te verwachten dat [eiser] op korte termijn een inhoudelijke beslissing op zijn verzoek kan verkrijgen. De voorzieningenrechter gaat hierin mee, zodat [eiser] kan worden ontvangen in zijn vorderingen.
inhoudelijke beoordeling
4.8.
[eiser] stelt dat er sprake is van betalingsonmacht en dat de opgelegde  lijfsdwang om die reden moet worden beëindigd. [eiser] verwijst daartoe naar hetgeen door hem in de eerder gevoerde procedures naar voren is gebracht, en met name op de (uitkomst van de) gevoerde faillissementsprocedure.
4.9.
Het gerechtshof heeft in de beschikking van 27 februari 2020 overwogen dat [eiser] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij buiten staat is aan zijn betalingsverplichting te voldoen. Het gerechtshof heeft daarbij acht geslagen op de in de periode 25 november 2014 tot en met 15 november 2018 ontvangen meldingen van verdachte transacties op naam van [eiser] bij de Financial Intelligence Unit. De daarvoor gegeven verklaringen, die [eiser] in de onderhavige procedure ook naar voren brengt, zijn volgens het gerechtshof niet aannemelijk geworden. Gezien het oordeel van het gerechtshof kan [eiser] niet volstaan met een herhaling van zijn eerder ingenomen stellingen, zonder die nader te concretiseren. [eiser] heeft in de onderhavige procedure geen nadere stukken in het geding gebracht die zijn verklaringen kunnen onderbouwen, noch heeft hij stukken overgelegd waaruit zijn huidige financiële situatie blijkt en waaruit kan worden afgeleid dat hij in betalingsonmacht verkeert.
4.10.
De verwijzing van [eiser] naar de faillissementsprocedure rechtvaardigt evenmin de conclusie dat hij betalingsonmachtig is. Zoals de Staat terecht aanvoert is het feit dat de rechtbank Rotterdam en het gerechtshof in het kader van de faillissementsprocedure hebben vastgesteld dat [eiser] niet over voldoende baten beschikt om de kosten van het faillissement te voldoen, daartoe onvoldoende. Daaruit blijkt immers niet onomstotelijk dat [eiser] in betalingsonmacht verkeert. Daarbij komt dat de Staat aanvullende producties in het geding heeft gebracht, waaruit volgt dat [eiser] in 2018 en 2019 een bedrag van nagenoeg € 100.000,-- aan contanten op zijn bankrekening heeft gestort, dat hij op 5 en 8 januari 2019 in totaal een bedrag van € 7.850,-- aan contanten op zijn bankrekening heeft gestort, en dat in de woning van [eiser] tijdens een doorzoeking op maandag 14 januari 2019 (twee maanden voordat [eiser] zijn faillissementsaanvraag deed) diverse waardevolle zaken zijn aangetroffen, waaronder kostbare horloges en autopapieren en autosleutels van meerdere voertuigen. [eiser] heeft ter zitting weliswaar aangevoerd dat dit niet zijn woning betrof en hij daar slechts op bezoek was. Uit de beschikking van 19 mei 2020 van het gerechtshof volgt echter dat [eiser] in die procedure heeft aangevoerd dat de aangetroffen waardevolle goederen wél van hem zijn. Een en ander leidt er toe dat voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden dat [eiser] in betalingsonmacht verkeert, zodat er naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen aanleiding is om tot opheffing van de lijfsdwang over te gaan.
4.11.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is van schending van de artikelen 5, lid 1 onder b en 18 EVRM, gelijk [eiser] betoogt, geen sprake. [eiser] wordt thans van zijn vrijheid beroofd op basis van de onder 2.3 bedoelde beschikking van 27 februari 2020, die is gegeven door een daartoe bevoegde rechter en dus rechtmatig gegeven moet worden geacht.
4.12.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van [eiser] moeten worden afgewezen. [eiser] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst de vorderingen van [eiser] af;
5.2.
veroordeelt [eiser] om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Staat te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.636,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat [NAAM]€ 656,-- aan griffierecht;
5.3.
bepaalt dat [eiser] bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
5.4.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2020.
hf