ECLI:NL:GHSHE:2020:3535
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.274.801/01
arrest van 17 november 2020
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
advocaat: mr. J.W. de Rijk te Helmond,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.A. Knopper te Helmond,
op het bij exploot van dagvaarding van 21 februari 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 27 januari 2020, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, in kort geding gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellant] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/353636/KG ZA 19-781)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep, met grieven en producties;
de memorie van antwoord, met producties;
de akte van [appellant] van 30 juni 2020, met producties;
de antwoordakte van [geïntimeerde] van 11 augustus 2020.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep gaat het hof uit van de feiten die de voorzieningenrechter heeft vastgesteld in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9.
[geïntimeerde] heeft in 2017 een bodemprocedure jegens [appellant] aanhangig gemaakt vanwege de door hem als onrechtmatig ervaren overlast van een op het perceel van [appellant] staande moerascypres (hierna: de boom).
Die procedure is geëindigd met een vaststellingsovereenkomst opgenomen in een proces-verbaal (C/01/318600 / HA ZA 17-170) van 28 september 2017 (hierna ook: de afspraak tijdens de descente):
“Partijen komen ter beëindiging van dit geschil het volgende overeen.
Partij [geïntimeerde] zal binnen twee weken na heden aan boomverzorgingsbedrijf [boomverzorgingsbedrijf] via een door de advocaat [NAAM][appellant] geaccordeerde brief de opdracht geven om een advies met snoeiplan waarin een termijn wordt aangegeven waarop het snoeiwerk kan worden uitgevoerd, vergezeld van een onderhoudsplan, uit te brengen gericht op het maximaal snoeien van de moerascypres, zodanig dat de huidige vorm van de boom behouden blijft. De kosten van de inwinnen van dit advies komen voor rekening van partij [geïntimeerde] .
Partij [appellant] zal een door hem te kiezen boomverzorgingsbedrijf opdracht geven om het advies met snoeiplan van [boomverzorgingsbedrijf] op zijn kosten uit te voeren op de in het advies van [boomverzorgingsbedrijf] genoemde termijn.
Partij [appellant] zal zorg dragen voor het onderhoud van de moerascypres eens per twee jaar, afhankelijk van het advies daarover van [boomverzorgingsbedrijf] .”
Op 6 december 2017 heeft [boomverzorgingsbedrijf] Boomverzorging [vestigingsplaats] (hierna te noemen: [boomverzorgingsbedrijf] ) het rapport ‘Snoeiplan Watercypres [adres] te [plaats] ’ (hierna: het advies) opgemaakt. Daarin is het volgende snoeivoorstel en onderhoudsplan opgenomen:
“
Snoei voorstel (maximale snoei met behoud van de vorm)
Het innemen van de kroon bestaat uit de volgende werkzaamheden:

Innemen van de top met 3,5 meter;

Rondom innemen van de bovenste helft van de kroon met 2 meter;

De perceelgrens vrij houden van takken. Dit is op circa 3 meter uit de stam.
Onderhoudsplan
(…) Wanneer de top volgens plan 3,5 meter wordt teruggesnoeid is een herhaling van de snoei 1x per 3 jaar aan de orde.
(…)
Snoeiperiode
Het voor de eerste keer innemen van de boom kan het beste plaatsvinden in de winterperiode.
(…)
Er kan gestart worden in de winter van 2017/2018 (december 2017-maart 2018).”
Op 18 januari 2018 is de boom door storm beschadigd.
Bij brief van 30 januari 2018 heeft de advocaat [NAAM][appellant] naar aanleiding van het advies de advocaat [NAAM][geïntimeerde] gemeld dat:
“(…) naar redelijkheid en billijkheid een en ander op het geëigende moment naar redelijkheid en billijkheid, voor zover noodzakelijk, de aanbevelingen in het betreffende onderhoudsplan van [boomverzorgingsbedrijf] zal (doen laten) uitvoeren. (…)”
De boom is gesnoeid op 26 maart 2018.
[boomverzorgingsbedrijf] heeft vervolgens (op verzoek van [geïntimeerde] ) op 19 april 2018 het rapport “Beoordeling Snoeiplan Watercypres [adres] te [plaats] ” opgemaakt. In het rapport is de volgende vraagstelling opgenomen:
“Vraagstelling:
“Is het snoeien van de boom volgens het voorstel van 6 december uitgevoerd?”
Antwoord:
Het snoeien is niet volgens het voorstel van 6 december uitgevoerd.
(…)
Mijn voorstel is om de boom in de periode december 2018-maart 2019 te toppen conform het plan van 2017 waarbij in december 2018-maart 2019 de top met 4 meter wordt verlaagd (3,5 + 0,5 = 4 m). Uitgangspunt is dat de boom circa 0,5 meter in lengte zal toenemen gedurende de zomer van 2018.
De boom heeft op deze wijze één groeiseizoen om nieuwe twijgen te vormen ter compensatie van de stormschade. De verwachting is dat de boom als reactie op de stormschade krachtige nieuwe loten zal ontwikkelen ter compensatie op het kroonverlies.”
In mei 2019 is de boom voor de tweede keer gesnoeid.
Op 4 juni 2019 heeft [boomverzorgingsbedrijf] het rapport “Beoordeling Watercypres na 2e snoei [adres] te [plaats] ” opgesteld. Daarin is de volgende vraagstelling opgenomen:
“
Vraagstelling:
Is het snoeien van de boom volgens het voorstel van 18 april 2018 uitgevoerd?
Antwoord:
Het snoeien is niet volgens het voorstel van 18 april 2018 uitgevoerd.”
3.2.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd:
I. [appellant] te veroordelen tot nakoming van het ingevolge het proces-verbaal van descente en comparitie van deze rechtbank tussen partijen van 28 september 2017 hem opgedragen snoeiplan van 6 december 2017 en 19 april 2018;
II. [geïntimeerde] te machtigen bij het niet nakomen van het aan [appellant] ingevolge het proces-verbaal van deze rechtbank van 28 september 2017 opgedragen snoeiplan van 6 december 2017, inclusief aanvulling van 19 april 2018, binnen tien dagen na betekening van dit vonnis, om zelf datgene te bewerken waartoe nakoming zou hebben geleid;
III. onder de bepaling voorts dat de kosten die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van deze machtiging volledig ten laste komen van degene die zijn verplichting niet is nagekomen, [appellant] , onder de bepaling voorts van vermelding van deze kosten in de uitspraak op vertoon van de daartoe nodige bescheiden;
IV. met veroordeling van [appellant] in de kosten van dit geding.
[geïntimeerde] heeft daaraan het volgende ten grondslag gelegd.
Partijen zijn overeengekomen het snoeiplan van [boomverzorgingsbedrijf] te aanvaarden en te accorderen. Ondanks uitstel van uitvoering van het snoeiplan vanwege de storm, weigert [appellant] tot verdere uitvoering van het snoeiplan over te gaan.
[appellant] heeft in eerste aanleg verweer gevoerd.
3.3.
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis het volgende dictum uitgesproken:
“De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt [appellant] tot nakoming van het ingevolge het proces-verbaal van descente en comparitie van deze rechtbank tussen partijen van 28 september 2017 hem opgedragen snoeiplannen van 6 december 2017 en 19 april 2018;
5.2.
machtigt [geïntimeerde] , bij het niet nakomen van het aan [appellant] ingevolge het proces-verbaal van deze rechtbank van 28 september 2017 opgedragen snoeiplan van 6 december 2017, inclusief aanvulling van 19 april 2018, binnen een maand na betekening van dit vonnis, om zelf datgene te bewerken waartoe nakoming zou hebben geleid, waarbij de kosten die noodzakelijk zijn voor de uitvoering van deze machtiging volledig ten laste komen van [appellant] ;
5.3.
veroordeelt [appellant] in de proceskosten, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 1.386,96,
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.”
3.4.
[appellant] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd die zich lenen voor een gezamenlijke behandeling met inachtneming van rechtsoverweging 3.6. [appellant] concludeert in hoger beroep tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
[geïntimeerde] voert in hoger beroep verweer. Hij concludeert tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, onder veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding.
3.5.
Als onweersproken staat vast dat [boomverzorgingsbedrijf] de boom op 23 april 2020 (dat wil zeggen, nadat [appellant] het hoger beroep aanhangig heeft gemaakt) heeft gesnoeid in opdracht van [geïntimeerde] en dat de boom daarbij is ingekort overeenkomstig het bestreden vonnis.
3.6.
Het hof stelt daarom vast dat partijen geen belang hebben bij de behandeling van het hoger beroep, met uitzondering van een beslissing over de (on)juistheid van de proceskostenveroordeling uitgesproken in eerste aanleg. In een geval als dit moet het hof onderzoeken of de vordering die in eerste aanleg ter beoordeling voorlag terecht is toegewezen, met inachtneming van het in appel gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing in hoger beroep (HR 15 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:666,  rov. 3.6.2). Met inachtneming van deze toetsingsmaatstaf overweegt het hof als volgt.
3.7.
Het geschil spitst zich in de eerste plaats toe op de vraag welke betekenis toekomt aan de afspraak tijdens de descente.
[appellant] voert aan dat de hoogte van de boom niet mocht worden gewijzigd. [appellant] beroept zich op de passage in de afspraak tijdens de descente dat de vorm van de boom moest worden behouden.
[geïntimeerde] stelt dat de hoogte van de boom wel mocht worden gewijzigd en dat de passage over het behoud van de vorm van de boom geen betrekking had op de hoogte van de boom.
Het hof overweegt dat [appellant] het snoeiplan van 6 december 2017 heeft goedgekeurd (3.1 e hiervoor). Anders dan [appellant] aanvoert, mocht [geïntimeerde] de desbetreffende mededelingen redelijkerwijs als goedkeuring opvatten en als aanvaarding van het snoeiplan dat deel is gaan uitmaken van de tussen partijen gerealiseerde schikking van 28 september 2017. In dat snoeiplan ligt besloten dat de boom in de hoogte wordt ingekort. [appellant] heeft geen, althans geen afdoende, verklaring gegeven voor zijn andersluidende standpunt in dit geding.
Het hof neemt verder in aanmerking dat [appellant] niet aan de hand van concrete feiten heeft toegelicht wie wat heeft gezegd of gedaan bij het maken van de afspraak tijdens de descente, waaruit [appellant] redelijkerwijs heeft mogen opmaken dat de hoogte van de boom niet mocht worden gewijzigd.
Het hof is dan ook voorshands van oordeel dat [appellant] zijn standpunt onvoldoende heeft onderbouwd. [geïntimeerde] heeft, gelet op de afspraak tijdens de descente, zijn standpunt voldoende onderbouwd. Het standpunt van [geïntimeerde] moet daarom voorshands voor juist worden gehouden. Het hof verwerpt het standpunt van [appellant] .
3.8.
[appellant] betoogt verder dat het beroep van [geïntimeerde] op de afspraak tijdens de descente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Het hof overweegt hierover in de eerste plaats dat partijen tijdens de descente hebben afgesproken [boomverzorgingsbedrijf] een snoeiplan te laten opmaken en dat dat heeft geleid tot het snoeiplan van 6 december 2017. Het hof is voorshands van oordeel dat [geïntimeerde] redelijkerwijs uit de afspraak tijdens de descente heeft mogen afleiden dat de boom mocht worden ingekort conform het snoeiplan van 6 december 2017 waaraan [appellant] zich heeft geconformeerd.
Het hof heeft ook in aanmerking genomen dat [appellant] enkele bladzijdes van internetpagina’s heeft overgelegd, met het betoog dat het inkorten of aftoppen van bomen erg veel schade veroorzaakt en daarom niet toelaatbaar is. Het hof gaat aan dit betoog van [appellant] voorbij omdat deze internetpagina’s, ook bezien in samenhang met de overige standpunten van [appellant] , onvoldoende zijn voor een gemotiveerde betwisting van (de deugdelijkheid van) het snoeiplan van 6 december 2017.
[appellant] stelt ook dat [boomverzorgingsbedrijf] , zo blijkt uit een overgelegde e-mail (productie 11 bij grieven), in algemene zin, adviseert bomen niet af te toppen. Het hof verwerpt dit standpunt. Uit het snoeiplan van 6 december 2017 blijkt dat [boomverzorgingsbedrijf] in dit geval wel heeft geadviseerd dat de boom mocht worden ingekort.
Het hof is gelet op het voorgaande voorshands van oordeel dat het beroep van [geïntimeerde] op de afspraak tijdens de descente in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is.
3.9.
Het hof merkt tot slot nog op dat [appellant] wellicht gelijk heeft dat de beslissing in eerste aanleg (waarin ook het snoeiplan van 19 april 2018 wordt genoemd) had moeten worden beperkt tot het snoeiplan van 6 december 2017. Voorshands is niet duidelijk of de afspraak tussen partijen tijdens de descente ook betrekking had op het snoeiplan van 19 april 2018. Het hof laat dit verder in het midden. Het hof stelt wel vast dat het cruciale punt – het inkorten van de boom conform de visie van [geïntimeerde] – ook al in het snoeiplan van 6 december 2017 staat. Dit rechtvaardigt de beslissing in eerste aanleg. Het betoog van [appellant] kan dan ook niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis.
3.10.
De conclusie van het voorgaande is dat de grieven falen en dat [appellant] terecht in de proceskosten in eerste aanleg is veroordeeld. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 332,00 aan griffierecht en op € 1.611,00 aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, L.S. Frakes en R.L.G. Kraaijvanger en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 november 2020.
griffier						rolraadsheer