ECLI:NL:PHR:2020:960
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/04605
Zitting
11 september 2020
CONCLUSIE
T. Hartlief
In de zaak
[eiser]
(hierna: “ [eiser] ”)
tegen
Coöperatieve Rabobank U.A.
(hierna: “Rabobank”)
Deze zaak betreft een schadestaatprocedure die betrekking heeft op de ondergang van een door [eiser] geëxploiteerd assurantiebedrijf en enkele gelieerde ondernemingen. Toen de groep ondernemingen in financiële problemen kwam, is met onder meer Rabobank een convenant gesloten dat de ondernemingen wat lucht moest geven. Bij dat convenant was ook [eiser] , als zekerheidsverstrekker in privé, partij. Nadat [eiser] (op verzoek van Rabobank) in privé een bedrag van Rabobank had geleend en dit vervolgens had doorgeleend aan genoemde ondernemingen, heeft Rabobank de geldkraan dichtgedraaid. Openstaande betalingsopdrachten konden niet meer uitgevoerd worden met als gevolg dat schuldeisers niet konden worden voldaan. Daarop volgde het faillissement van de ondernemingen. [eiser] heeft Rabobank vervolgens aansprakelijk gesteld vanwege het schenden van haar verplichtingen uit het convenant.
In de hoofdzaak heeft het hof Arnhem geoordeeld dat Rabobank jegens [eiser] het convenant heeft geschonden en haar veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat. Daarbij heeft het hof overwogen dat in de schadestaatprocedure behalve de schadeomvang ook het (door Rabobank betwiste) causaal verband tussen wanprestatie en schade aan de orde kan komen. Cassatie mocht Rabobank in de hoofdzaak niet baten (HR 20 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1293).
In de onderhavige schadestaatprocedure heeft [eiser] echter bot gevangen. Het hof heeft het causaal verband tussen Rabobanks wanprestatie en de schade van [eiser] weliswaar voorshands bewezen geacht, maar vergoeding van de meeste schadeposten afgewezen, omdat deze onvoldoende zijn onderbouwd. Ten aanzien van de waardevermindering van [eiser] ’ aandelen in de betrokken ondernemingen, één van de door [eiser] aangedragen schadeposten, heeft het hof geoordeeld dat de vordering afstuit op de
Poot/ABP
-regel (HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564): afgeleide schade in de vorm van waardevermindering van aandelen in een vennootschap als gevolg van onrechtmatig handelen of wanprestatie van een derde jegens die vennootschap kan in beginsel niet door de aandeelhouder op die derde worden verhaald. In geval van schending van een specifieke jegens de aandeelhouder in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm is er weliswaar ruimte voor een uitzondering, maar volgens het hof is niet gebleken dat Rabobank jegens [eiser] een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. Daarbij heeft het hof ook gewezen op een mogelijk ongewenste samenloop tussen de vordering van [eiser] en die van de (curatoren van de) gefailleerde ondernemingen.
In cassatie neemt [eiser] ’s hofs oordeel dat hier sprake is van afgeleide schade en de toepassing door het hof van het
Poot/ABP
-regime onder vuur. Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van Rabobank heeft onder meer betrekking op het door het hof voorshands aangenomen causaal verband tussen de wanprestatie van Rabobank en [eiser] ’ schade.
1
Feiten
1.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
1.2
[eiser] exploiteerde een assurantiebedrijf met de naam [A] B.V., voorheen geheten [B] B.V. Deze vennootschap was gelieerd aan een groot aantal andere ondernemingen, merendeels eveneens door [eiser] gedreven (hierna: “de [C] -groep” of de “ [C] -vennootschappen”).
1.3
De [C] -groep werd gefinancierd door Rabobank.
1.4
In 2002 kwam de [C] -groep in financiële problemen. In verband daarmee is – na een PWC-rapportage van 27 mei 2002 – op 27 juni 2002 een convenant gesloten tussen Rabobank, de [C] -groep, [eiser] en de belangrijkste verzekeraars waarmee het assurantiebedrijf zaken deed (hierna: “het convenant”). De tekst van het convenant luidt onder het kopje “Inleiding” onder meer:
“Naar aanleiding van een tijdelijk moratorium d.d. 27 april 2002 tussen [C] Beheer, de financier Rabobank, alsmede de belangrijkste verzekeringsmaatschappijen (“Partijen”), is onderzocht welke mogelijkheden zouden bestaan ter herfinanciering van de [C] Groep.
Onderstaand is het onderhandelingsresultaat opgenomen, op basis van verschillende interim voorstellen en besprekingen dienaangaande. Voor de duidelijkheid zij hier vermeld dat geen sprake is van een schuldenakkoord c.q. sanering, maar het ten principale temporiseren van openstaande schulden en het tijdelijk financieren ter overbrugging, zodanig dat in de komende 18 maanden voldoende financieringsruimte ontstaat ter overleving van het assurantiebedrijf, de makelaardij en de vastgoed activiteiten, allen deel uitmakend van de [C] Groep.
Achterliggend principe van dit korte termijn overlevingsscenario is dat tijd gewonnen wordt, teneinde op termijn in een situatie te geraken waarbij overgegaan kan worden tot substantiële aflossing van schulden en het uitwerken van een langere termijn strategisch perspectief van de [C] groep. Nadrukkelijke afweging van alle betrokkenen is geweest dat de algehele schade in termen van kapitaalsvernietiging door een faillissement nu, niet opweegt tegen het gecontroleerd stabiliseren en het op termijn saneren van de [C] Groep.
(...)
Dit document heeft tot doel de voorwaarden van herstructurering te beschrijven voor de komende 18 maanden en de condities waaronder de tekenende partijen bereid zijn het vertrouwen te geven aan de [C] Groep. Er is expliciet gekozen voor onderhavig verkorte weergave (“Convenant”) daarvan en geen uitgebreide akte van dading, cq overeenkomst van minnelijke regeling. Ter vermijding van misverstanden zij vermeld dat alle bestaande overeenkomsten met de vennootschappen van de [C] Groep en haar aandeelhouders, anders dan – deels en tijdelijk – gemuteerd in onderstaand protocol, onverkort van kracht blijven.
(...)”
1.5
In het convenant wordt een additionele financieringsbehoefte tot medio 2003 van de [C] -groep vastgesteld van ƒ 6.813.000. De herfinanciering van deze financieringsbehoefte vindt blijkens het convenant plaats door:
- Rabobank door middel van tijdelijke verhogingen van de kredieten in rekening-courant van de [C] -groep tot een totaalbedrag van ƒ 2 miljoen;
- de fiscus en het GAK door het toestaan van een
grace period
vanaf 1 juni 2002 tot en met mei 2003, hetgeen tijdelijk ƒ 1.2 miljoen zou opleveren, waarna betaling in zes gelijke termijnen zou moeten plaatsvinden;
- de verzekeraars door middel van 60% bevriezing van de saldi van de rekeningen-courant die de [C] -groep met die verzekeraars onderhield, en wel als volgt:
Royal Nederland 			ƒ 2.103.000
Fortis				ƒ    892.000
Amev ƒ    385.000
ARAG				ƒ    629.000
Delta Lloyd			ƒ    998.000
AXA
ƒ
970.000
Totaal ƒ 5.977.000
60% bevriezen tot 31-12-2002: ƒ 3.600.000
1.6
Onder het kopje ‘2.3 Aflossing en termijnen’ is voorts in het convenant bepaald dat de bevroren rekening-courant-standen met de verzekeraars in zes gelijke maandtermijnen worden afgelost, ingaande 1 januari 2003 en dat het niet bevroren deel van de rekening-courant-standen in twee tranches in september en december 2002 aan de verzekeraars wordt betaald. Ten aanzien van de tijdelijke verhoging van de rekening-courantfaciliteit van ƒ 2 miljoen zoals verstrekt door Rabobank wordt bepaald dat deze in acht maandelijkse termijnen wordt afgebouwd vanaf maart 2003.
1.7
Ten slotte luidt het convenant onder het kopje ‘2.5 Termijn convenant, rapportageplicht en sancties’ als volgt:
“2.5.1 Dit Convenant geldt in principe voor de gehele periode beginnend op moment van ondertekening per 30 juni 2002 tot en met 31 december 2003, echter met tussentijdse ijk momenten op 1 oktober 2002, 1 april 2003 en 1 oktober 2003 voor eventuele bijstellingen van dit Convenant.
2.5.2
[eiser] en de nieuw aan te stellen statutair directeur alsmede de te benoemen Raad van Commissarissen zullen regelmatig rapporteren aan Partijen betrokken bij dit Convenant. Op genoemde data zullen alle in dit Convenant aangestipte condities aan de orde worden gesteld op basis van geactualiseerde gegevens, met name door de realisatie van vastgoedprojecten en de daaruit resulterende ruimte in de financiering.
2.5.3
Voor zover Partijen op basis hiervan constateren dat binnen een redelijke en billijke bandbreedte voldaan wordt aan de condities zoals verwoord in dit Convenant, zal ingestemd worden met de volgende periode en derhalve deelname aan dit Convenant in principe niet worden onthouden.
2.5.4
Expliciet geldt als sanctie dat de overeengekomen aflossingsdata stipt dienen te worden nagekomen en iedere betrokken Partij wettigt tot onmiddellijke beëindiging van deelname aan dit Convenant.”
1.8
Als Bijlage 2 bevat het convenant een ‘Samenvatting Financieringsvoorstel Rabobank’, waarin de in het convenant overeengekomen additionele financiering door Rabobank van ƒ 2 miljoen nader wordt uitgewerkt.
1.9
In het kader van de financiering door Rabobank zoals neergelegd in het convenant en het in randnummer 1.8 bedoelde financieringsvoorstel heeft Rabobank een bedrag van € 900.000 aan [eiser] in privé geleend, die dat bedrag diende te gebruiken en ook heeft gebruikt om overstanden op enkele rekeningen-courant van [C] -vennootschappen aan te zuiveren.
1.10
In maart/april 2003 zijn de [C] -vennootschappen in staat van faillissement verklaard. Daarbij zijn de curatoren in die hoedanigheid aangesteld.
1.11
[eiser] heeft Rabobank aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden uit hoofde van het door hem gestelde tekortschieten door Rabobank in de nakoming van haar verplichtingen uit het convenant. Nadat de rechtbank Almelo de daartoe strekkende vorderingen van [eiser] had afgewezen, heeft het hof Arnhem in hoger beroep bij eindarrest van 23 november 2010 Rabobank veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan [eiser] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het tegen dit arrest en daaraan voorafgaande tussenarrest van 27 januari 2009 ingestelde cassatieberoep is bij arrest van 20 april 2012 door Uw Raad verworpen.
1.12
Het hof Arnhem heeft in het arrest van 23 november 2010 onder meer het volgende overwogen:
“2.20 Van de bank had op basis van haar, ook jegens [eiser] betamende, zorgplicht mogen worden verwacht dat zij eerst, ook in overleg met [eiser] en de andere bij het convenant betrokken partijen, een behoorlijk onderzoek zou instellen naar de gevolgen van de opzeggingen door de verzekeraars. Daaraan heeft het ontbroken. Zou zij dat onderzoek voortvarend hebben verricht dan zou zij tijdig hebben ontdekt dat zij zich verkeek op de gevolgen van de opzeggingen. De aflossingsschema's bleven immers in stand en de liquiditeit onderging geen wijziging omdat een nieuwe verzekeraar als volmachtverstrekker gereed stond, zoals de bank in ieder geval uit de brief van 19 december 2002 moest begrijpen. Voor dit onderzoek had de bank voldoende tijd, er was geen bijzondere spoed geboden, behalve dan misschien vanwege een bijschrijving van € 883.042, maar die omstandigheid mag niet ten gunste van de bank meewegen. Verder was er al op zeer korte termijn een bespreking gepland tussen de bank en [eiser] op 8 januari 2003. Ook bleek niet dat het kredietrisico van de bank intussen toenam. Zij had immers omvangrijke hypothecaire zekerheden. De kredietstop vond verder plaats buiten een van de in het convenant overeengekomen tussentijdse ijkmomenten, waarvan het volgende zou plaatsvinden op 1 april 2003. Als professionele partij en op grond van haar maatschappelijke rol behoorde de bank, gelet op de grote belangen die op het spel stonden, zich tevens de gerechtvaardigde belangen aan te trekken van de [C] en van [eiser] als zekerheidsverstrekker in privé, beide partij bij het convenant, en zich rekenschap te geven van de vraag wat voor hen de gevolgen zouden zijn van haar plotselinge kredietinperking en weigering om betalingsopdrachten uit te voeren. De bank behoorde dan ook redelijkerwijs te begrijpen dat haar kredietstop de liquiditeit van de Hakenberggroep min of meer acuut in gevaar zou brengen, zeker wanneer deze kredietinperking onmiddellijk en niet gefaseerd inging. De conclusie moet zijn dat de bank aldus onder het convenant toerekenbaar is tekortgeschoten jegens partijen daarbij, namelijk de Hakenberggroep en ook [eiser] persoonlijk, en dat zij daarvoor geen rechtvaardigingsgrond had.
2.21
Ter voldoening aan het convenant en de daarbij behorende financieringsrelatie tussen de bank en [eiser] had [eiser] in privé op 30 september 2002 € 900.000 van de bank geleend en dit bedrag doorgeleend aan de [C] . Na de ontvangst van het bedrag van € 883.042 tegen eind december 2002 heeft de bank de geldkraan aanstonds dichtgedraaid.
(...)
2.25 (...)
De schadegevolgen van de kredietstop staan niet vast. Wel is aannemelijk dat deze toerekenbare tekortkoming van de bank aan [eiser] schade zal hebben veroorzaakt. In een en ander vindt het hof aanleiding om de bank te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Dan kan het debat over de omvang van de veroorzaakte schade, in plaats van bij een enkele laatste memorieronde in appel, alsnog volledig plaatsvinden in twee instanties. (...) Ten slotte heeft de bank ook het causaal verband tussen haar toerekenbare tekortkoming en de schade betwist met de stelling dat de Hakenberggroep hoe dan ook zou zijn gefailleerd, enkele maanden later. Ook dit verweer kan in het kader van de schadestaatprocedure aan de orde komen.”
1.13
[eiser] heeft het Instituut voor Financieel Onderzoek (hierna: “IFO”) opdracht gegeven om de totale schade te berekenen die hij als gevolg van het tekortschieten door Rabobank heeft geleden alsmede om een oordeel te geven over de continuïteit van de [C] -groep. In het rapport van 30 november 2011 (hierna: “het IFO-rapport”) heeft [betrokkene 1] van IFO onder meer (op p. 19, een na laatste alinea) het volgende geconcludeerd:
“Op basis van het uitgangspunt dat het realiseren van de cijfers van het Convenant continuïteit zou betekenen van De [C] Groep tot in ieder geval 31 december 2003, is onze conclusie dat De [C] Groep niet zou zijn gefailleerd indien de Rabobank de financiering had gecontinueerd.”
1.14
Rabobank heeft [betrokkene 2] opdracht gegeven een opinie te geven omtrent het IFO- rapport. In zijn rapport d.d. 31 augustus 2012 (hierna: “het [betrokkene 2] -rapport”) heeft [betrokkene 2] onder meer het volgende geconcludeerd (p. 30 e.v.):
“Voor een eenduidig beeld van de (ontwikkeling van de) financiële positie van de [C] Groep in 2002 zou een geconsolideerde vermogenspositie moeten worden bepaald per eind 2002, met als vertrekpunt medio 2002 (het Convenant) en de daaraan ten grondslag liggende PwC-rapportage. Voorts zou een geconsolideerde winst- en verliesrekening beschikbaar moeten zijn voor de beoordeling van de omzet- en resultaatontwikkeling. Er blijkt in de periode na het Convenant echter geen gestructureerde periodieke verslaglegging te zijn opgemaakt die een goed totaalbeeld geeft. Vanwege het bij de bank niet beschikbaar zijn van alle daarvoor noodzakelijke gegevens wordt hierna op basis van de wel beschikbare informatie de ontwikkeling van de financiële positie in kaart gebracht.
Een goed uitgangspunt is als gezegd de rapportage van PwC. Ik doel dan met name op de daarin opgenomen beschrijving van de financiële positie per medio 2002 en de verwachtingen voor de periode daarna. Door de afloop hiervan te volgen (zoals de feitelijke afwikkeling van claims, de verkoop van onroerend goed etc.) ontstaat min of meer automatisch het werkelijke beeld per ultimo 2002. De beschikbare financiële informatie maakt het niet mogelijk om de afloop in detail te volgen, maar ik kom via een reconstructie wel tot een redelijk inzichtelijk geheel.
In combinatie met mijn bevindingen en conclusies met betrekking tot de (extra) cash flow behoefte vanaf juni 2002 en de beschikbare financiering in par. 4.1 tot en met 4.4 bevestigt de analyse van de bankmutaties en de exploitatiegegevens dat sprake was van een ‘technisch faillissement’.”
2
Procesverloop
Eerste aanleg
2.1
In eerste aanleg heeft [eiser] gevorderd om bij vonnis – uitvoerbaar bij voorraad – Rabobank te veroordelen om aan [eiser] binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis te voldoen het bedrag van € 21.858.977,--, te vermeerderen met de wettelijke rente tot 30 juni 2011 ter hoogte van € 18.938.025,-- zoals berekend in het IFO-rapport, alsmede met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2011 tot aan de dag der algehele voldoening. Tevens heeft [eiser] veroordeling van Rabobank in de kosten van deze procedure gevorderd.
2.2
[eiser] heeft daartoe – kort gezegd – aangevoerd dat de [C] -groep in 2002 in financiële problemen kwam. In verband daarmee is op 27 juni 2002 een convenant gesloten tussen Rabobank, de [C] -groep, [eiser] en een aantal verzekeraars waarmee het assurantiebedrijf zaken deed. Rabobank heeft onder meer een bedrag van € 900.000,-- aan [eiser] in privé geleend om overstanden op een aantal rekeningen-courant van enkele tot de [C] -groep behorende vennootschappen aan te zuiveren. Eind december 2002/ begin januari 2003 is Rabobank overgegaan tot inperking van het krediet van de [C] -groep en tot het niet meer uitvoeren van betalingsopdrachten. Volgens [eiser] is door deze handelwijze van Rabobank de [C] -groep in maart 2003 gefailleerd. [eiser] heeft gevorderd dat Rabobank op grond van art. 6:74 BW dan wel op grond van art. 6:162 BW een vergoeding aan hem voldoet ter hoogte van de schade die hij hierdoor heeft geleden. [eiser] heeft het IFO opdracht gegeven om deze schade te berekenen, hetgeen heeft geleid tot een schaderapport van 30 november 2011. Het IFO komt tot de conclusie dat de omvang van de schade die [eiser] heeft geleden als gevolg van het faillissement van de [C] -groep € 21.858.977,-- exclusief de wettelijke rente bedraagt.
2.3
In het tussenvonnis van 31 oktober 2012 heeft de rechtbank, onder meer, gememoreerd dat de onderhavige procedure een schadestaatprocedure is, volgend op een eerdere procedure die in drie instanties is gevoerd en is geëindigd met het arrest van Uw Raad van 20 april 2012 (rov. 1.1) (hiervoor randnummer 1.11). Dit tussenvonnis heeft verder enkel betrekking op het door [eiser] als provisionele voorziening ex art. 223 Rv gevorderde voorschot van € 1.860.653,20, te vermeerderen met de wettelijke rente, op de door Rabobank te betalen schadevergoeding. Deze vordering heeft de rechtbank in dit tussenvonnis afgewezen.
2.4
In het tussenvonnis van 7 augustus 2013 is de rechtbank inhoudelijk ingegaan op de onderhavige zaak. Daarbij heeft de rechtbank eerst de stellingen van partijen uitvoerig de revue laten passeren. Die stellingen hebben, kort samengevat, betrekking op de volgende thema’s die in deze schadestaatprocedure aan de orde zijn: (i) het causaal verband tussen het tekortschieten van Rabobank en (de gestelde schade als gevolg van) het faillissement van de [C] -groep, (ii) de schadeomvang (welke schadeposten komen voor vergoeding in aanmerking?) en (iii) eigen schuld van [eiser] . Omdat in cassatie enkel de eerste twee thema’s aan bod komen,
beperk ik mij hierna tot een korte bespreking van de door de rechtbank weergegeven standpunten van partijen met betrekking tot deze thema’s.
2.5
De rechtbank heeft eerst het standpunt van [eiser] ten aanzien van het eerste thema (het causaal verband tussen het tekortschieten van Rabobank en het faillissement van de [C] -groep) dat grotendeels gebaseerd is op het IFO-rapport, weergegeven (rov. 4.1-4.14).
2.6
[eiser] komt daarbij, in de weergave van de rechtbank, tot de volgende slotsom:
“4.15 	[eiser] stelt dat op basis van het IFO-rapport, de accountantsverklaring en het in rechtsoverweging 4.14 bedoelde oordeel van bij het Convenant betrokken partijen geen andere conclusie mogelijk is dan dat de [C] Groep niet zou zijn gefailleerd indien de bank het Convenant was blijven nakomen, nu, aldus [eiser] , "de liquiditeitstoets [...] de basis is voor de beoordeling in een faillissement".”
2.7
Voor wat betreft het tweede thema (de schadeomvang) heeft de rechtbank overwogen dat [eiser] het IFO ook heeft opgedragen de schade te beoordelen die hij als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Rabobank heeft geleden over de periode 1 januari 2003 tot 1 juli 2011 (rov. 4.16). In hoofdstuk 4 van het IFO-rapport wordt onderscheid gemaakt tussen de (i) aandeelhoudersschade, (ii) schade uit hoofde van borgstellingen, (iii) schade als werknemer en (iv) schade als financier (rov. 4.17). De rechtbank heeft vervolgens de verschillende schadeposten, als door [eiser] gesteld, kort geïnventariseerd (rov. 4.17.1-4.20.3). Zo bestaat de aandeelhoudersschade van [eiser] , volgens de weergave van de rechtbank in rov. 4.17.2, uit het ‘tenietgaan’ van de ‘aandeelhouderswaarde’, omdat hij de aandelen in de vastgoedvennootschappen niet kon verkopen. Verder heeft de rechtbank aangegeven dat [eiser] over het totale schadebedrag wettelijke rente voor handelstransacties vordert (rov. 4.21) en heeft zij ten slotte het standpunt van [eiser] met betrekking tot (de omvang van de) eventuele aan hem toe te rekenen eigen schuld weergegeven (rov. 4.22).
2.8
Vervolgens heeft de rechtbank in rov. 4.23 tot en met 4.40 het op het [betrokkene 2] -rapport gebaseerde standpunt van Rabobank ter zake van het ontbreken van causaal verband tussen haar tekortschieten en het faillissement van de [C] -groep (het eerste in randnummer 2.4 aangeduide thema) in beeld gebracht. Volgens Rabobank blijkt uit het [betrokkene 2] -rapport onder meer dat het al vanaf 2000 financieel steeds slechter ging met de [C] -groep en dat er in juni 2002 (met het convenant) weliswaar wat continuïteitsmogelijkheden waren, maar dat in december 2002 de situatie zodanig verslechterd was dat die mogelijkheden niet reëel meer waren.
2.9
De rechtbank heeft daarna overwogen dat Rabobank aard en omvang van de door [eiser] gestelde schade betwist en in dit verband heeft zij ook de stellingen van Rabobank kort geïnventariseerd (rov. 4.42-4.45.24). Gelet op het feit dat het in cassatie enkel nog draait om de post ‘aandeelhoudersschade’ (randnummer 2.4), beperk ik mij tot de weergave door de rechtbank van het standpunt van Rabobank op dit punt:
“4.45.1 	[eiser] ' aandeelhoudersschade komt niet voor vergoeding in aanmerking. De bank heeft mogelijk onzorgvuldig gehandeld jegens de [C] Groep maar daarmee heeft de bank nog geen zorgvuldigheidsnorm jegens [eiser] privé geschonden.
Wat [eiser] vordert is "afgeleide schade”, namelijk afgeleid van de schade die door de [C] Groep is geleden, maar, aldus de bank, [eiser] laat na een relatie te leggen "tussen [ [eiser] ’] aandeelhouderspositie per vennootschap en de daardoor ontstane schade".”
2.10
Nadat de rechtbank ook de standpunten van Rabobank met betrekking tot de wettelijke rente (rov. 4.46) en (de omvang van de) eigen schuld aan de zijde van [eiser] heeft weergegeven (rov. 4.47), is de rechtbank toegekomen aan haar beoordeling. Daarbij heeft de rechtbank vooropgesteld dat in deze schadestaatprocedure de arresten van het hof Arnhem van 27 januari 2009 (tussenarrest) en van 23 november 2010 (eindarrest) (randnummers 1.11 en 1.12) in de hoofdzaak tot uitgangspunt worden genomen (rov. 5.1). Op grond van het eindarrest van het hof Arnhem staat vast dat Rabobank jegens [eiser] en de [C] -groep toerekenbaar is tekortgeschoten (rov. 5.2). Het hof Arnhem heeft bepaald (randnummer 1.12 hiervoor) dat het verweer van Rabobank dat er geen causaal verband is tussen haar toerekenbare tekortkoming en [eiser] ’ schade omdat de [C] -groep hoe dan ook zou zijn gefailleerd, in het kader van de schadestaatprocedure aan de orde zou kunnen komen (rov. 5.3). De rechtbank is eerst op dit verweer ingegaan (rov. 5.4).
2.11
In dat kader heeft de rechtbank het volgende vooropgesteld:
“5.6 	Bij de beoordeling van wat partijen dienaangaande naar voren hebben gebracht betrekt de rechtbank ook het oordeel van het Hof in het tussenarrest (rechtsoverweging 4.8) dat aan de stelling van de bank "dat de Hakenberggroep technisch failliet was" voorbij dient te worden gegaan, nu die omstandigheid er, voor de bank, in september 2002 niet aan in de weg stond toe te treden tot het Convenant.”
2.12
De rechtbank heeft de datum van inperking van het krediet bepalend geacht:
“5.7 	Voor de beoordeling van de vraag of, zoals de bank stelt en [eiser] betwist, de [C] Groep hoe dan ook zou zijn gefailleerd, acht de rechtbank bepalend of aangenomen moet worden dat dit zo was op 31 december 2002, de datum waarop de bank het krediet inperkte. Dat feit immers noodzaakte [eiser] melding te maken van betalingsonmacht en daarvan was kort daarna het faillissement het gevolg.”
2.13
Daarna heeft de rechtbank in rov. 5.8-5.12 de standpunten van partijen, die zich daarbij hebben gebaseerd op het IFO-rapport ( [eiser] ) en op het [betrokkene 2] -rapport (Rabobank), ter zake van het causaal verband (eerste thema, zie randnummer 2.4) weer kort in beeld gebracht. Vervolgens is de rechtbank toegekomen aan de beoordeling van genoemde rapporten:
“5.13 	De rechtbank is vooralsnog van oordeel dat de vaststellingen en berekeningen in het rapport [betrokkene 2] , waar de bank zich op beroept, mogelijk inderdaad het beeld laat [lees: laten, A-G] zien van een onderneming in moeilijkheden -hetgeen ook de reden is dat het Convenant moest worden gesloten- maar dat daar voorshands niet uit blijkt dat de financiële situatie en vooruitzichten van de [C] Groep per 31 december 2002 zo aanzienlijk waren verslechterd dat er geen vooruitzicht meer was op een heropleving, bij verdere ordelijke uitvoering van het Convenant.
5.14
Wel roept het rapport [betrokkene 2] vragen op over het realiteitsgehalte van een aantal bevindingen in het IFO-rapport, met name die betreffende de veronderstelde continuïteit van de [C] Groep en de mogelijkheden van aanvullende financiering.”
2.14
De rechtbank heeft daarin aanleiding gezien om een derde, onafhankelijke, deskundige te benoemen (rov. 5.15). In het kader van het formuleren van de aan de deskundige voor te leggen vragen heeft de rechtbank nog stilgestaan bij vier andere factoren die volgens Rabobank (naast het “technisch failliet” zijn van de [C] -groep) een oorzaak waren van het faillissement van de [C] -groep (rov. 5.17). Dat heeft Rabobank volgens de rechtbank echter niet voldoende aannemelijk gemaakt, zodat de deskundige met deze factoren geen rekening heeft mogen houden (rov. 5.18-5.22).
2.15
De rechtbank heeft nog benadrukt dat op de vraag of de toerekenbare tekortkoming van Rabobank de oorzaak is geweest van de door [eiser] gevorderde vermogensschade, nog geen beslissing kan worden gegeven, omdat daartoe eerst voldoende aannemelijk moet zijn dat het faillissement van de [C] -groep niet hoe dan ook zou hebben plaatsgevonden (rov. 5.23). Daarom heeft de rechtbank zich in dit tussenvonnis nog niet uitgelaten over de verschillende schadeposten en de berekening van de omvang daarvan (rov. 5.24). De rechtbank heeft evenwel opgemerkt dat het eventuele eindoordeel dat de toerekenbare tekortkoming van Rabobank niet de enige of belangrijkste oorzaak van het faillissement is, niet zonder meer betekent dat er geen grondslag is voor toewijzing van een vergoeding wegens vermogensschade ten aanzien van een aantal van de schadeposten die [eiser] heeft opgevoerd (rov. 5.25). De rechtbank heeft ten slotte ook reeds, onder meer om redenen van proceseconomie, haar voorlopig oordeel gegeven over de eigen schuld-kwestie; zij heeft voorshands geen aanleiding gezien om over de procentuele verdeling anders te oordelen dan het hof Arnhem in zijn eindarrest: de rechtbank is voorshands dus uitgegaan van 30% eigen schuld (rov. 5.26-5.29).
2.16
Vervolgens is de rechtbank toegekomen aan de benoeming van de deskundige (de heer J.G.C.M. Buné RA) (hierna ook: “Buné”) die de volgende vragen zou moeten beantwoorden:
“5.30	(…)
(i) Was de financiële situatie van de [C] Groep op 31 december 2002 zodanig dat de [C] Groep op korte termijn niet meer in staat zou zijn geweest haar opeisbare verplichtingen na te komen en dus zou zijn gefailleerd, c.q. was een duurzame voortzetting van de bedrijfsuitoefening door de [C] Groep, bijzondere omstandigheden daargelaten, in redelijkheid mogelijk en te voorzien?
(ii) Bij de beantwoording van de onder (i) bedoelde vraag dient de deskundige ervan uit te gaan dat de bank had afgezien van de kredietbeperking op 31 december 2002 en dat de andere convenantspartijen uitvoering hadden gegeven aan hun verplichtingen vervat in het Convenant, in het bijzonder artikel 1.2 daarvan, zulks voor de duur van het Convenant.
(iii) 	Bij de beantwoording van de onder (i) bedoelde vraag dient geen rekening te worden gehouden met de in rechtsoverwegingen 5.18 tot en met 5.21 genoemde factoren.”
2.17
Partijen hebben daarna de gelegenheid gekregen om zich bij akte uit te laten over de benoeming van de deskundige, de opdrachtformulering en de kostenbegroting (rov. 6., dictum).
2.18
Na aktewisseling is de rechtbank in haar tussenvonnis van 23 oktober 2013 daadwerkelijk overgegaan tot benoeming van genoemde deskundige en tot de uiteindelijke formulering van de vragen aan hem (rov. 2.5 en het dictum).
2.19
De deskundige heeft zijn deskundigenbericht op 20 maart 2014 ter griffie van de rechtbank gedeponeerd.
2.20
Na het indienen van conclusies na deskundigenbericht hebben partijen hun standpunten doen bepleiten, waarna de rechtbank op 7 januari 2015 eindvonnis heeft gewezen. Ook hier beperk ik mij tot een weergave van het vonnis voor zover dat voor het debat in cassatie nog van belang is (de causaliteitskwestie en de aandeelhoudersschade). In haar eindvonnis heeft de rechtbank uitgebreid stilgestaan bij het deskundigenbericht en het commentaar van [eiser] daarop (rov. 4.28-4.43). Uiteindelijk is de rechtbank tot de volgende conclusie gekomen:
“4.44 	Daarbij overweegt de rechtbank nog dat [eiser] ' commentaar ten aanzien van de kredietruimte slechts één onderdeel van de liquiditeitspositie betreft, terwijl naar de rechtbank in de rechtsoverwegingen hiervoor heeft vast gesteld, de uitkomst van het door de deskundige verrichte onderzoek, dat uitging van, naar het oordeel van de rechtbank, in het kader van het onderzoek passende indicatoren en de daarop gebaseerde constateringen, in zijn geheel gezien, de conclusie waar de deskundige toe is gekomen rechtvaardigt. Met andere woorden, het gehele samenstel van feiten en omstandigheden zoals dat blijkt uit het bericht van de deskundige, is voor de rechtbank voldoende aanleiding om de bevindingen van de deskundige over te nemen en daarvan voor haar beslissing uit te gaan.”
2.21
Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat [eiser] , mede gelet op zijn stelling dat hij ultimo 2002 de mogelijkheid zou hebben gehad uit privé-bronnen financiering te verkrijgen (rov. 4.45), onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat (alleen) de kredietinperking door de bank het onvermijdelijk maakte dat betalingsonmacht diende te worden gemeld, als gevolg waarvan een faillissementssituatie ontstond (rov. 4.46). Daarna is de rechtbank teruggekomen (hiervoor randnummer 2.15) op de vraag of daarmee is gezegd dat geen enkele door [eiser] opgevoerde schadepost voor vergoeding in aanmerking komt. Omdat [eiser] volgens de rechtbank ook onvoldoende heeft gesteld of aannemelijk heeft gemaakt dat een of meer van de door de rechtbank in het tussenvonnis van 7 augustus 2013 geïnventariseerde schadeposten (randnummer 2.7) een andere oorzaak had(den) dan het faillissement van de [C] -groep, is zij niet toegekomen aan een nader onderzoek van een eventuele andere oorzaak van die schadeposten (rov. 4.47-4.48). Op die basis heeft de rechtbank de vorderingen van [eiser] afgewezen en heeft zij [eiser] , als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding, daaronder begrepen de kosten van de deskundige.
Hoger beroep
2.22
[eiser] is in hoger beroep opgekomen tegen de afwijzing van zijn vorderingen door de rechtbank. Rabobank heeft op haar beurt incidenteel hoger beroep ingesteld.
Het tussenarrest van 10 januari 2017
2.23
In zijn tussenarrest van 10 januari 2017 heeft het hof allereerst aangegeven wat in het principaal hoger beroep (nog) ter beoordeling voorlag:
“4.1 Met het oordeel van het gerechtshof Arnhem in de hoofdzaak zoals weergegeven in rechtsoverweging 3.11 [randnummer 1.12 in deze conclusie, A-G] staat vast dat Rabobank is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser] . Voor zover in de hoofdzaak bindende eindbeslissingen zijn gegeven kunnen die in deze procedure niet - opnieuw of alsnog - worden bestreden. Bij voornoemd oordeel heeft het hof uitdrukkelijk onbesproken gelaten of sprake is van causaal verband tussen het vastgestelde tekortschieten en de door [eiser] gestelde schade zoals die is voortgevloeid uit de faillissementen van de [C] -vennootschappen. Dat oordeel ligt in deze procedure dus nog open. In het kader van deze beoordeling kunnen partijen in deze procedure nieuwe of andere standpunten innemen voor zover die niet strijden met hetgeen reeds in de hoofdzaak bindend is vastgesteld.”
2.24
Vervolgens is het hof onder het kopje ‘Causaal verband’ ingegaan op het causaal verband tussen de toerekenbare tekortkoming van Rabobank en de gestelde schade, voortvloeiend uit het faillissement van de [C] -groep. Daarbij heeft het hof eerst de standpunten van partijen weergegeven (rov. 4.2). Vervolgens is het hof, evenals de rechtbank, voorshands ervan uitgegaan dat dit causaal verband aanwezig is:
“4.3 Het standpunt van Rabobank dat de [C] -groep hoe dan ook zou zijn gefailleerd betreft geen (bevrijdend of zelfstandig) verweer van Rabobank, maar een gemotiveerde betwisting van het door [eiser] gestelde causaal verband tussen het tekortschieten van Rabobank en het daarop gevolgde faillissement. Waar [eiser] zich erop beroept dat als gevolg van het tekortschieten door Rabobank de [C] -groep is gefailleerd en hij daardoor schade heeft geleden, rust op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast en het bewijsrisico van dit causaal verband op hem. Weliswaar is bij de beoordeling van dit causaal verband relevant of voor het faillissement andere oorzaken zijn aan te wijzen dan het tekortschieten door Rabobank, maar de bewijslast daarvan (een betwisting) rust niet op Rabobank. Het hof begrijpt de beoordeling door de rechtbank dan ook zo dat zij voorshands bewezen heeft geacht dat het tekortschieten door Rabobank tot het faillissement van de [C] -groep heeft geleid, behoudens tegenbewijs. Dit oordeel acht het hof juist. Waar in de hoofdzaak is geoordeeld dat Rabobank redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat haar kredietstop de liquiditeit van de [C] -groep min of meer acuut in gevaar zou brengen (wat een risico van een faillissement in zich bergt), terwijl vast staat dat Rabobank de kredietstop (ongefaseerd) heeft laten ingaan, [eiser] zich daardoor genoodzaakt zag melding te maken van betalingsonmacht en spoedig daarna het faillissement is gevolgd, gaat ook het hof er voorshands vanuit dat sprake is van causaal verband tussen het tekortschieten door Rabobank en het faillissement. Tegen dat vermoeden staat tegenbewijs open. In het kader van dat tegenbewijs is voldoende dat aannemelijk wordt gemaakt dat ook zonder het tekortschieten door Rabobank de [C] -vennootschappen op korte termijn zouden zijn gefailleerd.”
2.25
De in dit verband door de rechtbank benoemde deskundige Buné, zo heeft het hof in rov. 4.4 aangegeven, heeft geconcludeerd dat de [C] -groep in onvoldoende mate een reëel perspectief had op het in de loop van 2003 kunnen nakomen van haar opeisbare verplichtingen en daarmee de mogelijkheid van een duurzame voortzetting van de bedrijfsuitoefening. De rechtbank heeft de bevindingen van de deskundige overgenomen en – kort gezegd – geconcludeerd dat de tekortkoming van Rabobank niet de oorzaak is geweest van het faillissement van de [C] -groep. Tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag liggende rechtsoverwegingen heeft [eiser] 21 grieven aangevoerd (rov. 4.4).
2.26
Het hof is eerst ingegaan op de grieven die zich richten tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat (alleen) de kredietinperking door Rabobank het onvermijdelijk maakte dat betalingsonmacht diende te worden gemeld, als gevolg waarvan een faillissementssituatie ontstond. Het hof heeft de rechtbank hierin niet gevolgd:
“4.5 Met de grieven XIV en XVIII, die het hof eerst zal behandelen, richt [eiser] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat (alleen) de kredietinperking door Rabobank het onvermijdelijk maakte dat betalingsonmacht diende te worden gemeld, als gevolg waarvan een faillissementssituatie ontstond. Deze grief slaagt. In de hoofdzaak heeft het hof reeds geoordeeld dat sprake was van een plotselinge kredietinperking en weigering om betalingsopdrachten uit te voeren en dat Rabobank redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat haar kredietstop de liquiditeit van de [C] -groep min of meer acuut in gevaar zou brengen, zeker wanneer deze kredietinperking onmiddellijk en niet gefaseerd inging (rov. 2.20 van het arrest van 23 november 2010) [randnummer 1.12 hiervoor, A-G]. Dat is in cassatie niet althans niet met succes bestreden zodat dit vaststaat. In het licht hiervan heeft [eiser] voldoende gesteld en heeft Rabobank niet voldoende gemotiveerd betwist dat [eiser] zich door de kredietinperking genoodzaakt zag betalingsonmacht te melden en dat de [C] -groep daardoor in een faillissementssituatie belandde. Rabobank heeft in dit verband niet althans niet voldoende kenbaar aangevoerd dat [eiser] dan maar andere financiering had kunnen en moeten aantrekken. Ook in hoger beroep voert Rabobank een dergelijk verweer niet, althans niet voldoende kenbaar; bij memorie van antwoord (onder 110 en 130) herhaalt Rabobank slechts de stellingen van [eiser] en de oordelen van de rechtbank dienaangaande. Voor zover de rechtbank dit wel in de beoordeling heeft betrokken, is de rechtbank buiten de rechtsstrijd van partijen getreden.”
2.27
Daarop volgt de gezamenlijke beoordeling van verschillende grieven van [eiser] gericht tegen de inhoud van het deskundigenbericht en het overnemen door de rechtbank van de bevindingen van de deskundige (hiervoor randnummer 2.25). Daarbij heeft het hof eerst het beoordelingskader weergegeven:
“4.7 Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof, onder verwijzing naar HR 8 juli 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQ3514) allereerst het volgende voorop. De rechter dient, bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle terzake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken (vgl. HR 19 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB5172). Indien de rechter, in een geval waarin de geleerde opinie van andere, door een der partijen geraadpleegde, deskundigen op gespannen voet staat met die van de door de rechter benoemde deskundige, de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige volgt, zal de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering, zeker als deze vooral is gebaseerd op bijzondere kennis, ervaring en/of intuïtie, hem overtuigend voorkomt. De rechter zal op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze (vgl. HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AN8478, NJ 2004/74). Ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van een deskundige al dan niet te volgen, geldt voor de rechter een beperkte motiveringsplicht (vgl. HR 19 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4476, NJ 2011/121).”
2.28
Vervolgens heeft het hof overwogen dat de vraag of de [C] -groep op korte termijn zou zijn gefailleerd in de hypothetische situatie dat Rabobank niet zou zijn tekortgeschoten, moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van het convenant en de naleving daarvan door alle betrokkenen:
“4.8 Naar aanleiding van de grieven overweegt het hof voorts dat de vraag of de [C] - vennootschappen in de hypothetische situatie dat Rabobank niet zou zijn tekort geschoten op korte termijn zouden zijn gefailleerd, moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van het convenant en de naleving ervan door alle betrokken partijen. Het gaat erom of in het geval het convenant na 31 december 2002 door Rabobank zou zijn nageleefd aannemelijk is dat de [C] -groep op korte termijn in de toestand zou komen te verkeren dat zij zou ophouden te betalen. De bij de beoordeling van voormelde vraag in acht te nemen termijn is, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, niet beperkt tot de eerste maanden van 2003. Partijen noch de rechter zijn in deze schadestaatprocedure gebonden aan de uitlating van Rabobank in de hoofdzaak dat het faillissement toch wel binnen enkele maanden (in het voorjaar van 2003) zou zijn gevolgd. De door de deskundige gehanteerde periode van een jaar voor de beoordeling van de continuïteitsmogelijkheden van de [C] -groep komt het hof reëel en overtuigend voor. Daarbij weegt het hof mee dat ook de termijn waarvoor het convenant was aangegaan eindigde op 31 december 2003. Als het erom gaat of de [C] -groep op korte termijn ook zou zijn gefailleerd als Rabobank zich aan het convenant zou hebben gehouden, is het dan ook juist om te beoordelen of de [C] -groep in dat geval de periode tot 31 december 2003 overleefd zou hebben. Als dat voldoende aannemelijk wordt, staat immers vast dat er causaal verband bestaat tussen (de schade als gevolg van) het faillissement van de [C] -groep en het tekortschieten door Rabobank. Wel dient bij die beoordeling rekening te worden gehouden met de tussentijdse evaluatiemomenten (“ijkmomenten”) die in het convenant (onderdeel 2.5) waren ingebouwd, in die zin dat op die ijkmomenten het convenant zou kunnen worden bijgesteld (onderdeel 2.5.1) of, indien niet binnen een redelijke en billijke bandbreedte aan de condities van het convenant zou worden voldaan, partijen verdere deelname daaraan zouden kunnen onthouden (onderdeel 2.5.3).”
2.29
Daarna heeft het hof overwogen dat de uitgangspunten van de deskundige weliswaar correct zijn, maar dat niet alleen het moment van tekortschieten door Rabobank ultimo 2002 relevant is voor de beoordeling van de vraag of aannemelijk is dat de [C] -groep in de loop van 2003 in een faillissementssituatie zou komen te verkeren. Volgens het hof kunnen daarvoor ook andere momenten in de loop van 2003, zoals de in het convenant voorziene ijkmomenten, van belang zijn. De deskundige heeft zich naar het oordeel van het hof ten onrechte in zijn onderzoek beperkt tot feiten en omstandigheden die op 31 december 2002 bestonden:
“4.9 Uit het deskundigenbericht (p. 5) volgt dat de deskundige bij de beoordeling van de financiële positie van de [C] -groep in het bijzonder acht heeft geslagen op de jaarcijfers 2001, de afspraken in het convenant, de ontwikkeling van de bedrijfsactiviteiten in 2002, de vooruitzichten voor 2003 en de solvabiliteit en liquiditeit van de groep op 31 december 2002. Meer in het bijzonder heeft hij zich gericht op de vooruitzichten die op dat moment daadwerkelijk bestonden ten aanzien van het vermogen om in de nabije toekomst de opeisbare verplichtingen te betalen. Deze uitgangspunten komen het hof voor de door de deskundige te beantwoorden vraag in het licht van de in rov. 4.8 genoemde maatstaf juist en overtuigend voor, met dien verstande dat niet alleen het moment van tekortschieten door Rabobank ultimo 2002 relevant is voor de beoordeling van de vraag of aannemelijk is dat de [C] -groep in de loop van 2003 in een faillissementstoestand zou komen te verkeren doordat zij niet aan haar opeisbare verplichtingen zou kunnen voldoen, maar dat ook andere momenten in de loop van 2003, zoals de in het convenant voorziene ijkmomenten, daarvoor relevant kunnen zijn. Het hof merkt daarbij op dat als het gaat om een inschatting van de vooruitzichten en verwachtingen die voor de [C] -groep bestonden niet zonder meer is uitgesloten dat daarbij ook pas naderhand voorgevallen feiten en/of gebleken gegevens in de beoordeling worden betrokken. Die kunnen immers een aanwijzing vormen in hoeverre bepaalde verwachtingen al dan niet gerechtvaardigd waren en in hoeverre de [C] -groep daadwerkelijk in staat zou zijn geweest in de loop van 2003 aan haar opeisbare verplichtingen te voldoen. In zoverre had de deskundige zich bij zijn onderzoek niet mogen beperken tot feiten en omstandigheden zoals die op 31 december 2002 bestonden.”
2.30
Dat de deskundige bij zijn beoordeling geen acht heeft geslagen op eventuele mogelijkheden die er in 2002 en 2003 voor de [C] -groep bestonden om aanvullende financieringsruimte te verkrijgen, heeft het hof op basis van het voorgaande dan ook niet zonder meer overtuigend geacht:
“4.10 In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, acht het hof niet zonder meer overtuigend dat de deskundige bij zijn beoordeling geen acht heeft geslagen op eventuele mogelijkheden die er in 2002 en 2003 voor de [C] -groep bestonden om aanvullende financieringsruimte te verkrijgen. Voor de beoordeling van de liquiditeitspositie is immers niet alleen het kassaldo maar ook de beschikbare of aanvullend te verkrijgen kredietruimte van belang. Voor zover de mogelijkheid tot het verkrijgen van aanvullende financiering op 31 december 2002, of op de in het convenant voorziene tussentijdse ijkmomenten, reëel was, is die mede van belang voor de beantwoording van de vraag of de [C] -groep in de relevante periode in staat zou blijken te zijn aan haar verplichtingen uit het convenant en overige opeisbare verplichtingen te voldoen. Dat over die mogelijkheden pas later is verklaard, doet aan die relevantie niet af.”
2.31
Het hof heeft de bevindingen en conclusies van de deskundige bovendien niet zonder meer overtuigend geacht voor zover de deskundige zich niet althans niet voldoende kenbaar rekenschap heeft gegeven van het realiseren van de liquiditeitsruimte zoals die juist in het aflossingsschema van het convenant was voorzien:
“4.11 Het hof acht de bevindingen en conclusies van de deskundige ook niet zonder meer overtuigend voor zover de deskundige zich niet, althans niet voldoende kenbaar, rekenschap heeft gegeven van het realiseren van de liquiditeitsruimte zoals die nu juist met het afsluiten van het convenant was voorzien (in het aflossingsschema volgens bijlage 1 bij het convenant). Het hof acht het weliswaar overtuigend dat bij de beoordeling in hoeverre sprake was van opeisbare verplichtingen niet alleen wordt gekeken naar de opeisbare schulden ultimo 2002 maar ook naar de schulden waarvan op dat moment voorzienbaar was dat die in de loop van de relevante periode (dus in de loop van 2003) opeisbaar zouden worden (de zogenoemde “kortlopende schulden”). Maar daarbij is wel van belang dat een deel van die schulden ingevolge het convenant was “bevroren” en pas in de loop of aan het einde van 2003 opeisbaar zou worden. Deze schulden kunnen dus niet zonder meer als direct opeisbare schulden worden aangemerkt maar slechts voor zover deze volgens het bij het convenant behorende aflossingsschema periodiek opeisbaar werden. Of op deze schulden op die momenten zou kunnen worden afgelost is mede afhankelijk van de liquiditeit die naar verwachting op die momenten beschikbaar zou zijn. In hoeverre de deskundige zich daarvan rekenschap heeft gegeven, is voor het hof onvoldoende inzichtelijk.”
2.32
Ook bij de door de deskundige aangenomen verwachtingen met betrekking tot de te realiseren
cash flow
over 2003 (in het bijzonder door verkoop van vastgoed) heeft het hof kanttekeningen geplaatst:
“4.12 Ten aanzien van de verwachtingen voor 2003, zowel voor wat betreft de reguliere bedrijfsactiviteiten (operationele cash flow) als voor wat betreft de verwachte cash flow uit hoofde van de verkoop van de vastgoedportefeuille, heeft de deskundige ervoor gekozen om zich (p. 20) voor de raming van de operationele activiteiten te baseren op de prognose van augustus 2002 en, zo begrijpt het hof, (p. 22) voor wat betreft de cash flow uit hoofde van de verkoop van vastgoed op de raming van december 2002 (die het hof overigens niet kent) zoals die was opgesteld in het kader van het zogenoemde Actieplan van 8 december 2002. Deze keuze acht het hof, zonder nadere motivering, niet overtuigend. Mede gelet op de opmerking van de deskundige (p. 34) dat indien hij de prognose van december 2002 terzijde zou leggen, dit niet tot een andere conclusie zou hebben geleid, is voor het hof niet zonder meer begrijpelijk waarop de deskundige in de aan zijn conclusie ten grondslag liggende geconsolideerde financiële positie (p. 16, zie ook de voetnoten 15 en 16 daarbij) de verwachting heeft gebaseerd dat in 2003 geen operationele cash flow zou worden gerealiseerd. De deskundige beschrijft (p. 22) dat er ultimo 2002 ten aanzien van de verkoop van de vastgoedportefeuille nog nauwelijks voortgang was geboekt. De deskundige heeft zich kennelijk beperkt tot een onderzoek naar reeds in 2002 getekende koopovereenkomsten of gerealiseerde transacties (p. 22, 39 en 42) maar laat zich niet, althans niet voldoende kenbaar, uit over de verwachtingen ten aanzien van de verkoop van vastgoed en daaruit te realiseren cash flow over 2003. Dat die verwachting op nihil gesteld zou moeten worden acht het hof, mede in het licht van de in 2003 daadwerkelijk gerealiseerde transacties (zie p. 31 sub 6 van de conclusie na deskundigenbericht zijdens [eiser] ), niet zonder meer overtuigend. Ook is voor het hof onvoldoende duidelijk waarom de deskundige over 2003 niet, althans niet voldoende kenbaar, omzet uit premie-inkomsten en de daarmee samenhangende liquiditeit in de beoordeling heeft betrokken. In het licht van het belang van een goede raming van de cash flow voor de beoordeling van de te verwachten liquiditeitspositie van de [C] -groep over 2003 is ook op dat punt het deskundigenbericht daarom niet zonder meer overtuigend. Ten slotte vormt het boekjaar 2001 met daarin voor ƒ 20.000.000 in verband met de zogenaamde fietsenclaim genomen eenmalige lasten vanwege dit laatste aspect zonder nadere correctie, die ontbreekt, geen goed uitgangspunt.”
2.33
Op basis van het voorgaande heeft het hof geoordeeld dat een beslissing over de causaliteitskwestie niet op het deskundigenbericht kan worden gebaseerd:
“4.13 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, acht het hof de bevindingen van de deskundige ontoereikend en onvoldoende overtuigend om daarop een beslissing ten aanzien van het causaal verband tussen het tekortschieten door Rabobank en de door [eiser] gestelde schade te baseren. Het hof heeft behoefte aan nadere voorlichting terzake en overweegt daartoe een andere deskundige te benoemen. De overige bezwaren van [eiser] tegen de deskundige en diens rapport kunnen daarom onbesproken blijven. Het is aan de eventueel nieuw te benoemen deskundige om het onderzoek onpartijdig en naar beste weten uit te voeren en daarbij ook het eventuele commentaar van partijen te betrekken.”
2.34
Het hof heeft in dit verband overwogen dat het, alvorens een nieuwe deskundige te benoemen, nadere informatie van partijen nodig heeft:
“4.14 Alvorens te beslissen of inderdaad tot benoeming van een deskundige zal worden overgegaan, heeft het hof behoefte aan meer informatie van partijen. Een nieuw deskundigenonderzoek en de beoordeling daarvan in het licht van de partijstandpunten zal naar verwachting alleen vruchtbaar zijn als partijen cijfermatig op maximaal 2 A4 en zoveel mogelijk onderbouwd met verifieerbare stukken aan de hand van een tijdbalk over de periode december 2002 tot en met december 2003 per maand uiteenzetten hoe naar hun verwachting de [C] -groep qua liquiditeit zou hebben gefunctioneerd indien Rabobank het convenant zou hebben nageleefd. Zij dienen dit te doen met inachtneming van hetgeen hiervoor is en hierna in het incidenteel appel wordt overwogen over onder meer de tussentijdse evaluatie-/ijkmomenten, over de eventuele (on)mogelijkheden om aanvullende financieringsruimte te verkrijgen en over de mede in acht te nemen vaststaande feiten. Partijen dienen het hof bij wijze van spreken niet, zoals de deskundige, een “foto” per ultimo 2002 maar een “film” over 2003 te presenteren met een maandelijkse beschrijving van de hypothetische situatie hoe de [C] -groep er in de relevante periode (december 2002 tot en met december 2003) voor zou hebben gestaan als het convenant door Rabobank zou zijn nageleefd. Het hof zal daartoe een comparitie van partijen gelasten, met de opdracht aan partijen om voorafgaande aan die comparitie van partijen bij akte een gedocumenteerd relaas te verstrekken zoals hiervoor bedoeld.
4.15
Partijen dienen zich in deze akte ook uit te laten over de persoon, hoedanigheid en relevante kwaliteiten van de eventueel te benoemen deskundige, zijn bereikbaarheid (adressen, telefoonnummers en e-mailadressen), de marges waarbinnen diens loon mag of moet liggen (waaronder de maximale hoogte daarvan) en de verdere (algemene) voorwaarden waaronder de opdracht aan de deskundige zou moeten worden verstrekt. Het hof verzoekt aan partijen tijdig met elkaar in overleg te treden over in ieder geval de persoon van de te benoemen deskundige en zo mogelijk gezamenlijk een persoon voor te dragen. Tevens dienen partijen in de akte een voorstel te doen voor de aan de deskundige te stellen vragen. Ook daarover wenst het hof vervolgens ter gelegenheid van de comparitie van partijen nader met partijen van gedachten te wisselen.”
2.35
De grief van [eiser] tegen de overweging van de rechtbank dat zij niet toekomt aan een nader onderzoek van een eventuele andere oorzaak dan het faillissement van de [C] -groep van de door hem gestelde schadeposten, is bij het hof gestrand, omdat [eiser] heeft nagelaten zijn standpunt op dit punt in deze schadestaatprocedure nader te adstrueren:
“4.16 Met grief XVII richt [eiser] zich tegen de overweging van de rechtbank dat zij niet toekomt aan een nader onderzoek van een eventuele andere oorzaak dan het faillissement van de [C] -groep van de door hem gestelde schadeposten. Deze grief mist doel. Het had op de weg van [eiser] gelegen om in deze schadestaatprocedure zijn schadeposten en het causaal verband met het tekortschieten door Rabobank gemotiveerd te stellen. Toen het tussenvonnis van 7 augustus 2013 werd gewezen was de zaak in eerste aanleg in beginsel uitgeprocedeerd. Dit was een volledig debat over de aspecten die in de schadestaatprocedure nog aan de orde waren, namelijk het causaal verband, de schadeomvang en de eigen schuld. Daarbij is niet het voorbehoud gemaakt dat het debat zich eerst alleen zou toespitsen op het verweer van Rabobank dat de [C] -groep hoe dan ook binnen korte termijn zou zijn gefailleerd. Voor zover [eiser] al mocht menen dat hij na de beoordeling van het deskundigenbericht door de rechtbank nog nader in de gelegenheid zou worden gesteld zich uit te laten over het causaal verband voor zover de schadeposten niet voortvloeien uit het faillissement van de [C] -vennootschappen, en de rechtbank dat ten onrechte heeft nagelaten, had [eiser] de gelegenheid van de memorie van grieven dienen te benutten om zijn standpunt terzake nader te adstrueren. Dat heeft [eiser] evenwel niet gedaan.”
2.36
Het hof heeft vervolgens onder het kopje ‘Schadeposten’ aanleiding gezien om alvast te beoordelen of de door [eiser] gestelde schadeposten voor vergoeding in aanmerking kunnen komen voor het geval komt vast te staan dat het faillissement van de [C] -groep is veroorzaakt door het tekortschieten door Rabobank (en de in dit verband door [eiser] aangevoerde grieven zouden slagen). Het gaat daarbij om de eerder genoemde (randnummer 2.7) vier schadeposten: (i) aandeelhoudersschade, (ii) schade uit hoofde van borgstellingen, (iii) schade als werknemer en (iv) schade als financier (rov. 4.18). Ik volsta hierna met een korte bespreking van het oordeel van het hof over de aandeelhouderschade. Vergoeding van de andere schadeposten is (met uitzondering van een gedeelte van de schadepost onder (iii), de pensioenschade
) reeds in dit tussenarrest integraal afgewezen. Hiertegen wordt in cassatie opgekomen.
2.37
Ten aanzien van de gevorderde vergoeding van de aandeelhoudersschade heeft het hof eerst het juridische kader kort weergegeven:
“4.19 Ten aanzien van de aandeelhoudersschade heeft Rabobank zich onder meer op het standpunt gesteld dat dit afgeleide schade betreft die niet voor vergoeding in aanmerking komt. Er is sprake van afgeleide schade wanneer een aandeelhouder schade lijdt ten gevolge van een waardevermindering van zijn aandelen, waarbij de waardevermindering het gevolg is van een jegens de vennootschap gepleegde onrechtmatige daad of tekortkoming. In het geval van afgeleide schade komt de aandeelhouder in beginsel geen aanspraak op schadevergoeding toe; dit is een vordering die toekomt aan de vennootschap zelf (HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564,
ABP/Poot).
Dat kan anders zijn als sprake is van een schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens een aandeelhouder; dan komt de schade van de aandeelhouder als gevolg van de waardevermindering mogelijk wel voor vergoeding in aanmerking. Het feit dat afgeleide schade definitief is geworden – omdat de vennootschap zelf de schade niet meer kan vorderen – is op zichzelf onvoldoende om de aandeelhouder recht te geven op vergoeding van zijn (afgeleide) schade (HR 2 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3671,
[...] /SFT
).”
2.38
Deze vordering heeft het hof daarna laten stranden:
“4.20 In het licht van voormelde jurisprudentie en de betwisting door Rabobank dat de gestelde aandeelhoudersschade voor vergoeding in aanmerking komt, heeft [eiser] onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat sprake is van een schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens hem die hem aanspraak zou kunnen geven op vergoeding van afgeleide schade. Zo is gesteld noch gebleken dat het handelen van Rabobank jegens de [C] -vennootschappen werd ingegeven door enige vorm van opzet om [eiser] te benadelen en is ook overigens daartoe onvoldoende aangevoerd. De omstandigheid dat ook [eiser] partij was bij het convenant en dat Rabobank dus (ook) jegens [eiser] is tekortgeschoten, rechtvaardigt nog niet de conclusie dat Rabobank jegens [eiser] de afgeleide schade als gevolg van de waardevermindering van de aandelen moet vergoeden. Daarmee zou zonder voldoende grond voorbij gegaan worden aan het identiteitsverschil tussen de [C] -vennootschappen en hun aandeelhouder en zou een ongewenste samenloop (kunnen) ontstaan tussen de vordering van [eiser] enerzijds en de vordering van de (curator van de) [C] -vennootschappen anderzijds. Voor zover Rabobank ook jegens [eiser] is tekortgeschoten en [eiser] in andere hoedanigheid dan aandeelhouder door het tekortschieten van Rabobank (directe) schade heeft geleden, komt dat bij de andere schadeposten aan de orde. De in
ABP/Poot
gestelde norm is immers niet van toepassing voor zover door de aandeelhouder vergoeding wordt gevorderd van schade die hij op andere wijze lijdt dan door vermindering van de waarde van zijn aandelen in de vennootschap (HR 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0419,
Tuin Beheer
).”
2.39
Ook de onder de noemer van aandeelhoudersschade gevorderde vergoeding van kosten door [eiser] gemaakt tijdens de verschillende procedures die niet zijn gedekt door de in die procedures uitgesproken kostenveroordelingen heeft het hof afgewezen (rov. 4.21-4.24). Nu het in cassatie niet over deze posten gaat, laat ik het bij deze constatering. De beoordeling door het hof van de andere hiervoor in randnummer 2.36 genoemde schadeposten (rov. 4.25-4.37) laat ik om dezelfde reden ook rusten.
2.40
Uiteindelijk heeft het hof onder het kopje ‘slotsom ten aanzien van de schadeposten’ de balans opgemaakt:
“4.38 Ten aanzien van de door [eiser] opgevoerde schadeposten is dus de slotsom dat, mocht het causaal verband tussen het tekortschieten van Rabobank en het faillissement van de [C] -groep komen vast te staan, deze niet voor vergoeding in aanmerking komen, behoudens voor zover nog mocht komen vast te staan dat sprake is van pensioenschade. Tenslotte zal nog moeten worden beslist op het beroep van Rabobank op [eiser] ’ eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW, op verrekening (zie rov. 2.25 van het arrest van 23 november 2010) en op de betwisting van de handelsrente.”
2.41
Daarop is de bespreking van het incidenteel hoger beroep van Rabobank gevolgd. Geen van de grieven van Rabobank is met succes voorgesteld (rov. 4.39-4.40). Ook nu laat ik het bij deze vermelding, omdat deze overwegingen in cassatie niet aan de orde worden gesteld.
2.42
In zijn tussenarrest is het hof tot de volgende slotsom gekomen:
“4.41 Het hof ziet aanleiding om een comparitie van partijen te gelasten ten behoeve van het verkrijgen van inlichtingen. Deze comparitie zal gelijktijdig plaatsvinden met een comparitie van partijen in de samenhangende zaak tussen de curatoren van de [C] -groep en Rabobank (zaaknummer gerechtshof 200.167.688). Voorafgaande aan de comparitie van partijen worden partijen, eerst [eiser] , in de gelegenheid gesteld om een akte te nemen zoals bedoeld in rov. 4.14 en producties over te leggen als bedoeld in rov. 4.33. De comparitie van partijen zal tevens worden benut om een minnelijke regeling te beproeven, mede gelet op hetgeen in dit arrest reeds ten aanzien van diverse punten is overwogen en beslist. Het hof kan zich ook voorstellen dat partijen in hetgeen bij dit arrest is overwogen, en ter voorkoming van verdere kosten, aanleiding zien om te proberen de zaak zelf in onderling overleg te regelen.
4.42
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.”
Het eindarrest van 9 juli 2019
2.43
In zijn eindarrest heeft het hof eerst de stand van zaken na (afloop van) de comparitie van partijen geschetst:
“2.1 Bij voormeld tussenarrest heeft het hof diverse eindbeslissingen genomen en het voornemen geuit tot het benoemen van een deskundige ten behoeve van een beoordeling van het causaal verband tussen het tekortschieten door Rabobank en het faillissement van de [C] -groep. Ten behoeve van de beslissing tot de eventuele benoeming van een deskundige en ten behoeve van een beslissing over de door [eiser] gestelde pensioenschade heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Aan het slot van de comparitie is besproken dat partijen de zaak wensten aan te houden om een minnelijke regeling of mediation te beproeven. Tevens is besproken dat indien partijen geen regeling bereikten, zij arrest wensten te vragen. In dat geval zouden partijen nog wel de gelegenheid krijgen om het hof voor te lichten over welke geschilpunten zij het eens zijn geworden en welke geschilpunten hen na de schikkingspogingen/mediation nog verdeeld houden. Nadat partijen het hof hadden meegedeeld dat de mediation niet succesvol was afgerond, is de zaak naar de rol verwezen voor akte na comparitie/uitlating over voortgang.”
2.44
Vervolgens heeft het hof de akte die [eiser] na comparitie heeft genomen, gepasseerd, voor zover [eiser] zich hierin (opnieuw) heeft uitgelaten over diverse geschilpunten waarover het hof al had beslist of waarover op de comparitie was gesproken en voor zover daarin nieuwe grieven en een eisvermeerdering zijn opgenomen. Ook op de antwoordakte van Rabobank heeft het hof geen acht geslagen voor zover zij zich daarin niet heeft beperkt tot een uitlating over de voortgang van de procedure en de door het hof genoemde punten. Verder heeft het hof nog benadrukt dat voor zover partijen het hof hebben verzocht om terug te komen van de eindbeslissingen die het hof in het tussenarrest heeft genomen, het hof daartoe geen aanleiding ziet, omdat niet is gebleken dat die eindbeslissingen op een feitelijk of juridisch onjuiste grondslag berusten (rov. 2.2).
2.45
Daarna heeft het hof overwogen dat het bij tussenarrest heeft geoordeeld dat de enige (door [eiser] opgevoerde) schadepost die voor vergoeding in aanmerking kan komen indien het causaal verband tussen het tekortschieten door Rabobank en het faillissement van de [C] -groep komt vast te staan, de pensioenschade betreft (rov. 2.3). Uiteindelijk heeft het hof beslist dat, zelfs wanneer het causaal verband tussen de tekortkoming van Rabobank en het faillissement van de [C] -groep zou komen vast te staan, vergoeding van deze schadepost moet worden afgewezen, kort gezegd, omdat [eiser] deze schadepost onvoldoende heeft gemotiveerd en onderbouwd (rov. 2.7).
2.46
Het hof is tot het volgende eindoordeel gekomen:
“2.8 Nu het hof bij tussenarrest heeft geoordeeld dat de overige schadeposten evenmin voor toewijzing in aanmerking komen, dient de gehele vordering van [eiser] te worden afgewezen. Voor de benoeming van een deskundige ten behoeve van de vaststelling van het causaal verband tussen de tekortkoming van Rabobank en het faillissement van de [C] Groep bestaat, gelet daarop, geen aanleiding meer.”
2.47
Het hof heeft de bestreden vonnissen bekrachtigd en [eiser] als de in het principaal hoger beroep in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van dat hoger beroep. Het hof heeft geen aanleiding gezien voor een proceskostenveroordeling in het incidenteel hoger beroep nu het incidenteel hoger beroep van Rabobank nodeloos was (Rabobank streefde geen ander dictum na dan reeds door de rechtbank was gegeven) (rov. 2.9 en het dictum).
2.48
[eiser] heeft bij procesinleiding van 8 oktober 2019 – derhalve tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van het hof. Rabobank heeft daartegen verweer gevoerd en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiser] heeft verweer gevoerd tegen het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Vervolgens hebben beide partijen hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [eiser] heeft afgezien van repliek. Rabobank heeft gedupliceerd.
3
Bespreking van het principaal cassatieberoep
Inleiding
3.1
Het cassatieberoep van [eiser] is enkel gericht tegen rov. 4.20 van het tussenarrest waarin het hof vergoeding van de door [eiser] gestelde aandeelhoudersschade in de vorm van waardevermindering van zijn aandelen heeft afgewezen. In zijn uit vier onderdelen bestaande middel gaat [eiser] voor drie ankers liggen. Onderdelen 1 en 3 bestrijden het oordeel van het hof dat de door [eiser] gestelde aandeelhoudersschade afgeleide schade is. In plaats daarvan is volgens [eiser] sprake van schade die hij rechtstreeks in zijn vermogen heeft geleden als gevolg van de wanprestatie door Rabobank jegens hem persoonlijk. Onderdeel 2 bestrijdt vervolgens de toepasselijkheid van de
Poot/ABP
-regel. Onderdeel 4 kiest een andere invalshoek: mocht in cassatie worden aangenomen dat [eiser] vergoeding van afgeleide schade vordert, dan heeft het hof miskend dat Rabobank jegens [eiser] een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden zodat de gestelde aandeelhoudersschade, ook wanneer het afgeleide schade zou zijn, wel degelijk voor vergoeding in aanmerking komt.
3.2
Voordat ik aan een beoordeling toekom, maak ik eerst enkele opmerkingen over het recht van een aandeelhouder op vergoeding van de waardevermindering van zijn aandelen in een vennootschap. In het
Poot/ABP
-arrest
heeft Uw Raad aan dat recht beperkingen gesteld waarvan reikwijdte en betekenis in latere rechtspraak aan de orde zijn gekomen. Daarbij is het zinvol om onderscheid te maken tussen ‘afgeleide’ en ‘rechtstreekse’ schade, omdat de zogenoemde
Poot/ABP
-regel zich enkel verzet tegen vergoeding aan de aandeelhouder van afgeleide schade. Op deze
Poot/ABP
-regel heeft Uw Raad echter wel een uitzondering mogelijk gemaakt, die de aandeelhouder onder omstandigheden toch recht geeft op vergoeding van afgeleide schade.
Hierna komen deze drie thema’s in deze volgorde voorbij: (1) het onderscheid tussen ‘afgeleide’ en ‘rechtstreekse’ schade, (2) de betekenis en reikwijdte van de
Poot/ABP
-regel en (3) de betekenis en reikwijdte van de uitzondering op de
Poot/ABP
-regel.
Het onderscheid tussen ‘afgeleide’ en ‘rechtstreekse’ schade
3.3
Het is in het aansprakelijkheidsrecht niet gebruikelijk en ook weinig zinvol om te beginnen met de vraag welk type schade in het geding is; eerst moet immers worden beoordeeld
of
er aansprakelijkheid is. Bij (een claim ter zake van) aandeelhoudersschade ligt dat in zoverre anders dat het van het type schade (afgeleide of rechtstreekse) afhankelijk is of de
Poot/ABP
-regel in beeld komt. Die regel verzet zich, kort gezegd (hierna randnummers 3.9 e.v.), tegen toewijzing van een zelfstandige claim van de aandeelhouder tot vergoeding van schade die deze heeft geleden in de vorm van waardevermindering van zijn aandelen, althans wanneer deze schade is te beschouwen als ‘afgeleide’ en niet als ‘rechtstreekse’ schade.
3.4
De recente arresten inzake
Licorne
en
Potplantenkwekerij
zijn illustratief. Uit beide arresten volgt dat alleen wanneer sprake is van ‘afgeleide schade’ de
Poot/ABP
-regel – die beperkingen stelt aan het recht van de aandeelhouder op vergoeding van vermindering van zijn aandelen in een vennootschap, zie hierna randnummers 3.9 e.v. – van toepassing is. Als géén sprake is van afgeleide schade, maar van wat in dit verband wel ‘rechtstreekse schade’ wordt genoemd, bepaalt uitsluitend het algemene aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht of de schadeclaim van de aandeelhouder toewijsbaar is; de
Poot/ABP
-regel blijft dan buiten beeld.
Dit licht ik hierna, nadat ik het verschil tussen afgeleide en rechtstreekse schade heb uiteengezet, nog toe aan de hand van beide zojuist genoemde arresten (
Licorne
en
Potplantenkwekerij
) en het arrest
Kip en Sloetjes/Rabobank Winterswijk
.
3.5
Van afgeleide schade is sprake indien de waardevermindering van de aandelen
het gevolg is van schade die aan de vennootschap is toegebracht. Er is dan dus een verband tussen de schade van de aandeelhouder en de vermogensschade van de vennootschap. Voor het ‘afgeleide’ karakter van de schade is niet van belang of er jegens de vennootschap een onrechtmatige daad of wanprestatie is gepleegd.
Zo was in de, hierna bij de bespreking van de
Poot/ABP
-regel nog uitgebreider aan de orde komende,
Potplantenkwekerij
-zaak sprake van afgeleide schade – de schade van de aandeelhouder was het gevolg van de vermogensschade van de vennootschap –, hoewel ervan moest worden uitgegaan dat jegens de vennootschap (in die zaak een dochtermaatschappij van de holding die vergoeding van aandeelhoudersschade claimde) geen onrechtmatige daad was gepleegd.
Ontbreekt dat verband tussen de schade van de aandeelhouder en de vermogensschade van de vennootschap, dan is er dus geen sprake van afgeleide schade maar van rechtstreekse schade.
3.6
In de
Licorne
-zaak was dat laatste het geval. Nadat Licorne Holding de aandelen van Licorne International had overgenomen, heeft zij de verkoper van die aandelen, kort gezegd, aansprakelijk gesteld vanwege de gevolgen van verschillende aan het licht gekomen BTW-fraudezaken. Deze zaken zouden voor Licorne Holding verborgen zijn gehouden en ertoe hebben geleid dat de aandelen minder waard bleken te zijn dan Licorne Holding op grond van de garanties mocht verwachten. Zij heeft dus een te hoge koopprijs betaald. Het hof heeft de vorderingen afgewezen, omdat hier sprake zou zijn van afgeleide schade die in beginsel niet voor vergoeding in aanmerking komt. Volgens Uw Raad kon dit oordeel van het hof echter niet in stand blijven:
“3.3.2 Onderdeel 1 van het middel in het principale beroep klaagt terecht dat het hof met het hiervoor in 3.3.1 weergegeven oordeel ten onrechte toepassing heeft gegeven aan de regels die gelden voor afgeleide schade (zie daarvoor onder meer HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564, NJ 1995/288 (Poot/ABP), rov. 3.4.3, en HR 15 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2443, NJ 2001/573 (Chipshol/ [...] ), rov. 3.4.2). De vordering tot schadevergoeding waarop Licorne Holding haar beroep op opschorting baseert, vloeit voort uit de schending van de garanties uit de koopovereenkomst jegens haar. Zij betreft bovendien geen afgeleide schade, maar naar haar stellingen eigen schade die Licorne Holding als koper van de aandelen in Licorne Nederland heeft geleden, in het bijzonder doordat die aandelen minder waard bleken te zijn dan Licorne Holding op grond van de garanties mocht verwachten (waardoor zij ook een te hoge koopprijs heeft betaald).”
De schadevergoedingsvordering was hier dus gebaseerd op schending van de garanties uit de koopovereenkomst jegens Licorne Holding die ertoe heeft geleid dat Licorne Holding als koper van de aandelen teveel heeft betaald. Daarmee is sprake van een normschending jegens een koper en niet zozeer jegens een aandeelhouder (dat de koper na overdracht aandeelhouder is geworden, doet daaraan niet af), en deze koper is ook direct in zijn vermogen geraakt doordat hij een te hoge koopprijs heeft betaald. Deze schadevergoeding heeft dus niet haar grondslag in schade van de vennootschap, maar in de misleiding van de koper bij het aangaan van de koopovereenkomst. In feite is hier sprake van schade die niet in de hoedanigheid van aandeelhouder is geleden; hier is sprake van rechtstreekse schade.
3.7
In dit verband verdient ook de
Kip en Sloetjes/Rabobank Winterswijk
-zaak
aandacht. In die zaak hadden de (gewezen) aandeelhouders – Kip en Sloetjes – Rabobank aansprakelijk gesteld onder meer vanwege de door hen geleden schade als gevolg van het feit dat zij hun aandelen onder druk van Rabobank op een zeer ongunstig tijdstip moesten verkopen. Daardoor waren de aandelen tegen een te lage koopprijs verkocht. Uw Raad hanteerde uitdrukkelijk niet de
Poot/ABP
-regel; de beslissing van Uw Raad staat in het teken van toepassing van het gewone aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht.
Vanwege de vervreemding van de aandelen, was hier geen sprake (meer) van afgeleide schade. De schade die Kip en Sloetjes hadden geleden, stond in geen enkel verband met een eventuele vermogensschade van de vennootschap; er was dus hier sprake van rechtstreekse schade.
3.8
Uit het voorgaande volgt dat daar waar enkel sprake is van
rechtstreekse
schade, de aandeelhouder zelfstandig aanspraak kan maken op vergoeding. Of hij daarbij succes boekt, is afhankelijk van het algemene aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht, maar niet van de
Poot/ABP
-regel. Die regel geeft, zoals hierna in randnummers 3.9 e.v. nog wordt uitgewerkt, bij
afgeleide
schade in beginsel juist ‘voorrang’ aan een claim van de vennootschap.
De betekenis van de Poot/ABP-regel
3.9
Het leerstuk van afgeleide schade ziet op de situatie waarin een aandeelhouder geconfronteerd wordt met waardevermindering van zijn aandelen in een vennootschap als gevolg van onrechtmatig handelen of wanprestatie van een derde jegens de vennootschap, waardoor het vermogen van de vennootschap wordt geraakt.
Deze waardevermindering van aandelen is dan schade die het gevolg is van schade die aan de vennootschap is toegebracht; ‘afgeleide’ schade dus (zie randnummer 3.5). Het is vaste rechtspraak dat de aandeelhouder in een dergelijk geval in beginsel geen recht heeft op vergoeding van deze schade.
Het model is namelijk dat de vennootschap claimt, zodat bij vergoeding niet alleen haar schade maar indirect ook die van haar aandeelhouders wordt vergoed; wanneer de vennootschap met succes vergoeding van haar schade vordert, stijgt de waarde van de aandelen weer, zodat ook de aandeelhouder in zoverre per saldo geen schade (meer) lijdt. In het arrest
Poot/ABP
heeft Uw Raad dit als volgt verwoord:
“3.4.1 (…) Naamloze vennootschappen en besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid zijn rechtspersonen die zelfstandig, als dragers van eigen rechten en verplichtingen, aan het rechtsverkeer deelnemen, ook indien zij, zoals hier het geval is, door één persoon (enig directeur en enig aandeelhouder) worden beheerst. Het vermogen van een vennootschap is afgescheiden van dat van zijn aandeelhouders. Indien aan een vennootschap door een derde vermogensschade wordt toegebracht door het niet behoorlijk nakomen van contractuele verplichtingen jegens de vennootschap of door gedragingen die tegenover de vennootschap onrechtmatig zijn, heeft alleen de vennootschap het recht uit dien hoofde van de derde vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade te vorderen.
Die vermogensschade van de vennootschap zal, zolang zij niet is vergoed, een vermindering van de waarde van de aandelen in de vennootschap meebrengen. In beginsel kunnen de aandeelhouders echter op grond van dit (aanvankelijk) voor hen ontstane nadeel niet een eigen vordering tot schadevergoeding tegen de bedoelde derde geldend maken. Het ligt op de weg van de vennootschap om ter bescherming van de belangen van allen die bij het in stand houden van haar vermogen belang hebben, van de derde schadevergoeding te vorderen; slaagt zij daarin, dan moet ook de met die schade corresponderende waardevermindering van de aandelen geacht worden ongedaan te zijn gemaakt. Zou de vennootschap het vorderen van schadevergoeding nalaten, dan behoeven de belanghebbenden daarin niet te berusten; het Nederlandse rechtsstelsel biedt dan voldoende mogelijkheden om het bestuur van de vennootschap tot het alsnog instellen van de vordering te nopen. (..)”
3.10
In dit regime wordt het indienen van een claim dus overgelaten aan de rechtstreeks in haar vermogen getroffen vennootschap. De indirect door vermindering van de waarde van hun aandelen getroffen aandeelhouders blijven buiten beeld. Daar zijn goede redenen voor. Allereerst geldt dat de vennootschap, zoals Uw Raad in rov. 3.4.1 van het
Poot/ABP
-arrest heeft benadrukt (randnummer 3.9), een zelfstandig rechtssubject is met een van dat van de aandeelhouders afgescheiden vermogen.
Dat betekent dat als een derde jegens haar wanprestatie of onrechtmatige daad pleegt en daarbij schade veroorzaakt in het vermogen van de vennootschap, alleen zij aanspraak kan maken op een schadevergoeding, ook al zijn de aandeelhouders daardoor (indirect) geraakt. Dat geeft voor de aandeelhouders weliswaar een zekere afhankelijkheid van de vennootschap, maar zij zouden in het vennootschapsrecht over voldoende instrumenten beschikken om een eventueel niet voldoende meewerkende vennootschap te bewegen daadwerkelijk een claim in te dienen.
Daarnaast zijn er belangrijke praktische redenen om de aandeelhouders een aanspraak op afgeleide schade te onthouden. Zo voorkomt de
Poot/ABP
-regel complicaties als gevolg van een samenloop van acties van vennootschap en aandeelhouders. Verder zit de regel aandeelhouders in de weg die zich feitelijke voorrang zouden willen verschaffen boven andere schuldeisers van de vennootschap en voorkomt hij ook dubbele vergoeding.
We kunnen in dit verband ook zeggen dat een aandeelhouder geen zelfstandige aanspraak op vergoeding van afgeleide schade heeft, indien en voor zover een dergelijke aanspraak het vorderingsrecht van de vennootschap zou doorkruisen.
3.11
In het arrest
Poot/ABP
heeft Uw Raad de deur voor een eigen vordering van de aandeelhouder ter zake van vermindering van de waarde van zijn aandelen wel op een kier laten staan:
“3.4.3 (…) Het onderdeel betoogt onder 1 voorts dat een wettelijke norm in beginsel strekt ter bescherming van allen die als gevolg van overtreding ervan schade kunnen lijden, zodat het op de weg van het ABP ligt om te stellen en zo nodig te bewijzen dat de te dezen overtreden norm niet strekt tot bescherming van de enige aandeelhouder. Dit betoog faalt reeds omdat het hier volgens de eigen stellingen van Poot niet gaat om overtreding van een specifiek wettelijk voorschrift, maar om de thans in art. 6:162 lid 2 neergelegde en ook vóór 1 januari 1992 geldende regel dat onrechtmatig is een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Deze norm heeft betrekking op de zorgvuldigheid die in een bepaalde verhouding tegenover een of meer bepaalde anderen behoort te worden betracht en is dus naar haar aard niet een norm die strekt tot bescherming van de belangen van allen die schade lijden als gevolg van het feit dat de vereiste zorgvuldigheid tegenover die bepaalde anderen niet in acht is genomen.
Het Hof is dan ook terecht ervan uitgegaan dat Poot als eisende partij diende te stellen welke specifieke zorgvuldigheidsnorm door het ABP jegens Poot in privé in acht had moeten worden genomen, en dat hij niet kon volstaan met het stellen van wanprestatie of onzorgvuldig handelen van het ABP jegens het concern
[cursivering van mij, A-G].”
3.12
De aandeelhouder kan dus eventueel wél aanspraak maken op vergoeding van door hem in deze hoedanigheid geleden schade wanneer hij ageert op basis van schending door de derde van een jegens hem in acht te nemen specifieke norm. Op de (beperkte) reikwijdte van deze mogelijkheid kom ik hierna nog terug (randnummers 3.20 e.v.).
Het beperkte bereik van de Poot/ABP-regel
3.13
Het is van belang, zo blijkt ook uit de (recente) rechtspraak van Uw Raad, onderscheid te maken tussen het zojuist genoemde geval dat strikt genomen binnen het bereik van de
Poot/ABP
-regel valt en andere gevallen waarin deze regel in het geheel niet in beeld komt.
3.14
Binnen het bereik van de
Poot/ABP
-regel en daarmee dus ook binnen het bereik van de uitzondering daarop vallen de gevallen waarin er onrechtmatig is gehandeld of wanprestatie is gepleegd jegens de vennootschap en de aandeelhouder (ook) afgeleide schade in de vorm van waardevermindering van zijn aandelen lijdt. Daarmee is het
Poot/ABP
-regime weliswaar in beeld, maar dat laat ruimte voor het onder omstandigheden op zelfstandige grondslag claimen van vergoeding van deze schade door de aandeelhouder (er moet dan in ieder geval ook onrechtmatig jegens hem zijn gehandeld; randnummer 3.11; de uitzondering op de
Poot/ABP
-regel).
3.15
De
Poot/ABP
-regel veronderstelt dat er onrechtmatig is gehandeld of wanprestatie is gepleegd
jegens de vennootschap
. Is dat niet het geval, dan is de
Poot/ABP
-regel niet van toepassing en is er daarom geen goede reden de aandeelhouder een (uiteraard op een zelfstandige grondslag te baseren) vordering ter zake van afgeleide schade te ontzeggen (de complicaties waarvoor die regel in het leven is geroepen zijn dan namelijk niet aan de orde, zie randnummer 3.10). Het eerder genoemde
Potplantenkwekerij
-arrest
is hier illustratief. Nadat een holding een perceel agrarische grond heeft verkregen, neemt zij zich voor hierop een potplantenkwekerij te realiseren. Daarvoor moet een aantal verharde containervelden worden aangelegd. De gemeente Gilze en Rijen heeft vervolgens verschillende besluiten genomen, die tot gevolg hebben dat de plannen van de holding niet ten volle kunnen worden gerealiseerd. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft deze besluiten vernietigd en daarmee onrechtmatig bevonden jegens de holding. Vervolgens vorderen zowel de holding als een dochtermaatschappij van de holding, waarin de holding haar bedrijfsactiviteiten had ondergebracht, schadevergoeding van de gemeente. In eerste aanleg worden de vorderingen van de dochtermaatschappij afgewezen, omdat zij de besluiten van de gemeente niet heeft aangevochten met als gevolg dat de besluiten jegens haar formele rechtskracht hebben verkregen. Er moet daarom van worden uitgegaan dat de gemeente jegens de dochtermaatschappij niet onrechtmatig heeft gehandeld. Jegens de holding heeft de gemeente wel onrechtmatig gehandeld, maar het hof heeft de vordering van de holding die ziet op waardevermindering van haar aandelen in de dochtermaatschappij c.q. gederfd dividend desondanks afgewezen, kort gezegd, omdat sprake zou zijn van afgeleide schade. Daartegen is de holding in cassatie met succes opgekomen. Uw Raad heeft als volgt overwogen:
“3.4.1 Volgens vaste rechtspraak geldt dat indien een derde aan een naamloze of besloten vennootschap vermogensschade toebrengt door een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een contractuele verplichting jegens de vennootschap of door gedragingen die jegens de vennootschap onrechtmatig zijn, alleen de vennootschap een vordering heeft tot vergoeding van deze schade. In beginsel komt aan een of meer houders van aandelen in de vennootschap niet een vordering toe tot vergoeding van schade bestaande in vermindering van de waarde van hun aandelen of gemiste koerswinst die het gevolg is van de vorenbedoelde tekortkoming of onrechtmatige gedraging jegens de vennootschap (zogeheten afgeleide schade). Op deze regel kan een uitzondering worden gemaakt indien sprake is van een gedraging die specifiek onzorgvuldig is jegens de aandeelhouder. Zie onder meer HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564, NJ 1995/288 (
Poot/ABP
), rov. 3.4.3, en HR 15 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2443, NJ 2001/573 (
Chipshol/ [...]
), rov. 3.4.2.
3.4.2
De hiervoor in 3.4.1 genoemde regels zien uitsluitend op het geval dat onrechtmatig is gehandeld of wanprestatie is gepleegd jegens een vennootschap, en de aandeelhouder vergoeding van zijn afgeleide schade vordert. Die regels berusten erop dat het in dat geval aan de vennootschap zelf is om, ter bescherming van de belangen van allen die bij het in stand houden van haar vermogen belang hebben, vergoeding van de toegebrachte schade te vorderen (zie het arrest
Poot/ABP
, rov. 3.4.1).
3.4.3
Zoals het onderdeel terecht aanvoert, moet in deze zaak ervan worden uitgegaan dat de Gemeente niet onrechtmatig jegens de dochtermaatschappij heeft gehandeld en dan ook niet jegens haar aansprakelijk is. De rechtbank heeft immers aldus geoordeeld en het hof heeft vastgesteld dat tegen dat oordeel in hoger beroep niet is opgekomen. De hiervoor in 3.4.1 weergegeven regels zijn in deze zaak daarom niet van toepassing. Nu uitgangspunt moet zijn dat geen sprake is van onrechtmatig handelen jegens de dochtermaatschappij, speelt ook het hiervoor in 3.4.2 genoemde gezichtspunt geen rol als argument om aan de holding vergoeding van haar schade te ontzeggen. (…)”
3.16
In deze zaak kon de holding dus op zelfstandige grondslag, jegens haar was immers wel onrechtmatig gehandeld door de gemeente, vergoeding van haar afgeleide schade (want daarvan was hier nog altijd wel sprake, zie ook randnummer 3.5) vorderen.
De
Poot/ABP
-regel was niet van toepassing en vormde dus ook geen beletsel, omdat er jegens de vennootschap (hier de dochtermaatschappij) niet onrechtmatig was gehandeld; de vennootschap had zelf dus niets te vorderen.
Dat de schade van de holding bestaande uit waardevermindering van de aandelen en gederfd dividend uiteindelijk wel het gevolg is van schade van de dochtermaatschappij, anders gezegd: dat van afgeleide schade sprake is, staat hier dus niet aan vergoeding aan de holding in de weg,
zo blijkt uit rov. 3.5.2, mits toerekeningsverband in de zin van art. 6:98 BW kan worden aangenomen:
“Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat schade van een vennootschap (hier: de dochtermaatschappij) ook schade van de aandeelhouder(s) (hier: de holding) in de vorm van gemiste dividenduitkeringen of een lagere waarde van de aandelen tot gevolg kan hebben. Indien inderdaad van laatstbedoelde schade bij de holding sprake is en deze schade in zodanig verband staat met de onrechtmatige gedragingen van de Gemeente jegens de holding dat de schade, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van die onrechtmatige gedragingen aan de Gemeente kan worden toegerekend (vgl. art. 6:98 BW), komt die schade voor vergoeding in aanmerking, ook indien de aandelen niet tussentijds zijn verkocht door de holding.”
3.17
Deze uitkomst is ook niet onredelijk: er is in een dergelijk geval geen reden om degene die onrechtmatig jegens de aandeelhouder heeft gehandeld de door hem veroorzaakte afgeleide schade niet te laten vergoeden.
3.18
Ik kom tot de volgende tussenbalans. Indien sprake is van afgeleide schade (randnummer 3.5), maar de
Poot/ABP
-regel toepassing mist (jegens de vennootschap is geen onrechtmatige daad of wanprestatie gepleegd (randnummers 3.9 en 3.14)), is er geen beletsel voor een zelfstandige vordering van de aandeelhouder. De complicaties waarvoor de
Poot/ABP
-regel in het leven is geroepen, zijn niet aan de orde (randnummer 3.10). Gaat het om afgeleide schade en is de
Poot/ABP
-regel wél van toepassing omdat jegens de vennootschap een onrechtmatige daad of wanprestatie is gepleegd (randnummers 3.9 en 3.14), dan krijgt de aandeelhouder nul op het rekest, tenzij de in het
Poot/ABP
-arrest erkende uitzondering zich voordoet (randnummers 3.11-3.12). De reikwijdte en betekenis van deze uitzondering verdienen daarom nadere bespreking.
3.19
We hebben het hier over het geval dat onrechtmatig is gehandeld of wanprestatie is gepleegd jegens de vennootschap en de aandeelhouder (ook) afgeleide schade lijdt (bijvoorbeeld) in de vorm van waardevermindering van zijn aandelen. In het
Poot/ABP
-regime is er ruimte voor het op zelfstandige grondslag claimen van vergoeding van deze schade door de aandeelhouder, maar deze is beperkt.
Zelfstandige grondslag; schending van een specifieke rechts- of zorgvuldigheidsnorm
3.20
Om als aandeelhouder zelfstandig vergoeding van afgeleide schade te kunnen vorderen, is in ieder geval vereist dat jegens hem een
specifieke rechts- of zorgvuldigheidsnorm
is geschonden. Het enkele feit dat de wanprestatie of onrechtmatige daad jegens de vennootschap ook de aandeelhouder schade berokkent, is voor het aannemen van een dergelijke jegens de aandeelhouder gepleegde onrechtmatige daad in ieder geval niet voldoende.
Met een eventuele rechtstreekse normschending als zodanig zijn we er overigens nog niet.
Omdat het hier gaat om afgeleide schade én de
Poot/ABP
-regel van toepassing is, moet een rechtvaardiging worden gevonden voor afwijking van het
Poot/ABP
-model dat vooral complicaties wil voorkomen die kunnen optreden wanneer niet alleen de getroffen vennootschap, maar ook de individuele aandeelhouders vergoeding kunnen vorderen. Doorkruising van het vorderingsrecht van de vennootschap ligt dan namelijk op de loer (hiervoor randnummer 3.10 en hierna specifiek randnummers 3.26 e.v.).
3.21
Of daarvan sprake is, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval.
Niet voldoende is dat de schade van de vennootschap definitief is, omdat zij afziet van een vordering of haar vordering juist is afgewezen.
Voor een uitzondering op de
Poot/ABP
-regel lijkt wel plaats wanneer een onrechtmatige daad of wanprestatie is gepleegd jegens de vennootschap juist met het oog op benadeling van de aandeelhouder in privé.
Ter toelichting loop ik in de volgende randnummers de kernoverwegingen van een aantal relevante arresten langs. Daarbij zal ik de belangrijkste elementen cursiveren.
3.22
In het arrest
Chipshol/ [...]
gaat het om de volgende overweging:
“3.4.2 Bij de beoordeling van het middel moet tot uitgangspunt worden genomen dat indien een derde aan een naamloze of besloten vennootschap vermogensschade toebrengt door een (toerekenbare) tekortkoming in de nakoming van een contractuele verplichting jegens de vennootschap of door gedragingen die jegens de vennootschap onrechtmatig zijn, alleen de vennootschap uit dien hoofde een vordering heeft tot vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade. In beginsel komt aan één of meer houders van aandelen in de vennootschap niet een vordering toe tot vergoeding van schade bestaande in vermindering van de waarde van hun aandelen of gemiste koerswinst die het gevolg is van de vorenbedoelde tekortkoming of onrechtmatige gedraging van een derde jegens de vennootschap.
Op deze regel zal een uitzondering kunnen worden aanvaard indien sprake is van een gedraging die specifiek onzorgvuldig is jegens de aandeelhouder (HR 2 december 1994, nr. 15 511, NJ 1995, 288)
.”
En om:
“3.4.4 De onderdelen 2 en 3 strekken ten betoge dat, in afwijking van het hiervóór in 3.4.2 vermelde uitgangspunt, aan aandeelhouders wel een recht op schadevergoeding toekomt indien de vennootschap buiten staat is of zichzelf buiten staat heeft gesteld vergoeding van schade van de aansprakelijke derde te vorderen zodat de aandeelhouders de schade definitief hebben geleden.
De onderdelen falen omdat de opvatting waarvan zij uitgaan niet kan worden aanvaard.
De enkele omstandigheid dat de vennootschap de derde niet tot vergoeding van de door haar geleden schade aanspreekt, brengt immers niet mee dat de gedraging van de derde als onrechtmatig jegens de aandeelhouder(s) van de vennootschap moet worden aangemerkt
.”
3.23
In het arrest
Tuin Beheer
heeft Uw Raad als volgt overwogen:
“3.5 Anders dan het onderdeel betoogt, brengt de enkele omstandigheid dat een voorzienbaar gevolg was van de handelwijze van Verheij dat Tuin Beheer als aandeelhouder van Tuin Recreatie werd benadeeld, niet mee dat Verheij jegens Tuin Beheer in haar hoedanigheid van aandeelhouder een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. Dit laatste geldt ook indien Verheij onnodig en desbewust het faillissement van Tuin Recreatie heeft veroorzaakt voor haar eigen gewin. Indien de bestuurder van een vennootschap zich aldus gedraagt, leidt dit tot vermindering van de waarde van de aandelen in de vennootschap, of zelfs tot waardeloosheid daarvan, en dus tot afgeleide schade van de aandeelhouder(s) van die vennootschap.
Indien geen bijkomende omstandigheden zijn gesteld, zoals het opzet om die aandeelhouder aldus te benadelen, kan echter niet worden gesteld dat de bestuurder dusdoende tevens een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden tegenover die aandeelhouder
. De rechtsklacht van het onderdeel kan daarom geen doel treffen. Ook de motiveringsklacht faalt omdat de overweging van het hof dat de verwijten die Tuin Beheer aan Verheij maakt, blijven binnen de verhouding tussen Tuin Recreatie als vennootschap en Verheij als haar bestuurder, zonder dat voldoende is aangegeven in welk opzicht daarmee een norm is geschonden die Verheij specifiek jegens [eiseres] als aandeelhouder in acht had te nemen, gezien het vorenoverwogene alleszins begrijpelijk is.”
3.24
Verder wijs ik nog op de volgende overweging in het arrest
[...] /SFT
:
“3.4 (…) Het onderdeel berust op een verkeerde lezing van de desbetreffende overwegingen van het hof en mist daarom feitelijke grondslag.
Het hof heeft niet miskend dat [...] als aandeelhouders van de vennootschappen schadevergoeding van SFT kunnen vorderen voor de vermindering van de waarde van hun aandelen in de vennootschappen ('afgeleide schade'), indien zij dergelijke schade hebben geleden als gevolg van schending door SFT van een jegens hen geldende specifieke zorgvuldigheidsverplichting
(vgl. HR 2 december 1994, nr. 15511, NJ 1995, 288 en HR 16 februari 2007, nr. C05/173, NJ 2007, 256 (rov. 3.3 onder (c)). Evenmin heeft het hof miskend dat aan vergoeding van dergelijke schade niet in de weg staat dat die schade voor de vennootschappen 'definitief' is geworden op de grond dat een vordering van de vennootschappen tot vergoeding van die schade in rechte is afgewezen en de vennootschappen daarin berust hebben.
Het hof heeft in dit verband slechts geoordeeld (rov. 4.9) dat het definitief worden van de 'afgeleide schade' doordat de vennootschappen thans buiten staat zijn of zichzelf buiten staat gesteld hebben schadevergoeding te vorderen, op zichzelf niet meebrengt dat de gedragingen van SFT jegens [...] als onrechtmatig moeten worden aangemerkt. Dat oordeel is juist (vgl. rov. 3.4.4 van HR 15 juni 2001, nr. C99/301, NJ 2001, 573
).”
Hier is dus bevestigd dat het feit dat de schade definitief is geworden, omdat de vennootschap (om welke reden dan ook) niet tot inning van haar schadevordering overgaat, op zichzelf geen zelfstandig vorderingsrecht voor de aandeelhouder oplevert. Het definitieve karakter van de schade is dus niet beslissend, maar kan de aandeelhouder in combinatie met andere factoren eventueel wel soelaas bieden.
3.25
Mijn indruk van de rechtspraak van Uw Raad met betrekking tot de route van de schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm is dat ook langs die weg afgeleide schade slechts bij uitzondering voor vergoeding in aanmerking komt, zoals in het al door A-G Hartkamp in zijn conclusie voor het arrest
Poot/ABP
genoemde geval dat de ‘dader’ nu juist de aandeelhouder (de moeder) heeft willen treffen via de vennootschap (de dochter).
In dat geval kan de aandeelhouder dus, op ‘eigen grondslag’, wel degelijk vergoeding van afgeleide schade vorderen.
3.26
Aan een ruimhartiger regime, dat zou inhouden dat de aandeelhouder afgeleide schade, zoals die ter zake van waardevermindering van de aandelen of gemiste koerswinsten, steeds vergoed zou krijgen wanneer jegens hem schending van een specifieke rechts- of zorgvuldigheidsnorm wordt aangenomen, kleven de (juridische en praktische) bezwaren die de
Poot/ABP
-regel nu juist beoogt te voorkomen (randnummer 3.10).
Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan voorrangs- en afstemmingsvragen (wat te doen wanneer zowel vennootschap als individuele aandeelhouders claimen?) en het daarmee samenhangende gevaar van dubbele vergoeding (voorkomen zou moeten worden dat de aandeelhouder zelf vergoeding krijgt en ook nog zou profiteren van vergoeding aan vennootschap).
3.27
Kroeze en Timmerman zaten al eerder op dit spoor. Zo schrijft Kroeze in zijn
JOR
-annotatie onder het arrest
Tuin Beheer
het volgende:
“Vennootschapsrechtelijke auteurs hebben vrij eensgezind betoogd dat afgeleide schade ook bij schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm in lang niet alle gevallen voor rechtstreekse vergoeding in aanmerking moet komen (zie o.a. P. van Schilfgaarde in:
Rechtspleging in het Ondernemingsrecht
, Deventer: Kluwer 1997, p. 1–13, M.J. Kroeze,
WPNR
1997 (6288), L. Timmerman,
TVVS
1998, p. 98). De achtergrond hiervan is dat ook bij schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm tegenover de aandeelhouder rechtstreekse vergoeding van afgeleide schade kan leiden tot een verstoring van de rangorde tussen aandeelhouders en schuldeisers van de vennootschap, tot doorkruising van het systeem van kapitaalbescherming, tot het vergoeden en ontvangen van dubbele schadevergoeding, en – als er veel aandeelhouders zijn – tot een groot aantal vorderingen.”
3.28
Kroeze verwijst hier naar Timmerman die op de aangeduide plaats het volgende betoogt:
“Naar mijn inzicht dient een aandeelhouder in beginsel geen vergoeding te kunnen verkrijgen van afgeleide schade, ook al is tegenover hem onrechtmatig gehandeld. Aandeelhouders dienen niet over een vordering tot afgeleide schade die in eerste instantie aan de vennootschap toekomt te kunnen disponeren. Waarom is dit zo? Als een aandeelhouder een vergoeding van afgeleide schade verkrijgt, kan het gevolg zijn dat het betreffende bedrag niet aan de crediteuren van de vennootschap ten goede komt. Dit is onjuist, omdat aandeelhouders ten opzichte van de crediteuren een achtergestelde positie hebben. Ons hoogste rechtscollege heeft hierop naar mijn inzicht in het hierboven genoemde Poot/ABP-arrest gezinspeeld. Het overwoog: ‘Het ligt op de weg van de vennootschap om ter bescherming van de belangen van allen die bij het in stand houden van haar vermogen belang hebben van de derde schadevergoeding te vorderen’. Deze overweging heeft mijns inziens nog een enigszins ruimere strekking dan het beschermen van de positie van de crediteuren. Ik lees erin dat steeds de vennootschap onder afweging van alle op haar betrokken belangen mag beslissen wat dient te geschieden met een vorderingsrecht op de derde. Een ander punt komt op het volgende neer: Het toekennen van een schadevergoedingsrecht aan de vennootschap en een aandeelhouder kan ertoe leiden dat de derde een dubbele schadevergoeding dient te betalen. Dit lijkt niet redelijk. Tenslotte is het niet wenselijk dat verschillende aandeelhouders procedures beginnen tot vergoeding van de door hen geleden schade. Er kan dan chaos rond de vennootschap ontstaan.”
3.29
In zijn proefschrift heeft Kroeze zich sterk gemaakt voor een specifiek op deze problematiek gerichte doorkruisingsmaatstaf, waaruit zou volgen dat een uitzondering op de
Poot/ABP
-regel toelaatbaar is als (1) jegens een aandeelhouder en een specifieke zorgvuldigheidsnorm is geschonden, (2) de aandeelhouder geen bevoegdheden aan het vennootschapsrecht kan ontlenen om tot een vergelijkbaar resultaat te komen, (3) rechtstreekse vergoeding geen concreet nadeel toebrengt aan schuldeisers en andere gerechtigden tot het vennootschapsvermogen, (4) de vennootschap de vordering niet zelf meer zal instellen en (5) zich ook anderszins geen bijzonder belang van de vennootschap verzet tegen rechtstreekse vergoeding.
Anderen denken inmiddels ook in doorkruisingstermen.
3.30
Uit het voorgaande volgt dat de aandeelhouder ook op zelfstandige grondslag in principe geen vergoeding van afgeleide schade krijgt, omdat anders alsnog de complicaties optreden die de
Poot/ABP-
regel beoogt te voorkomen. Categorisch uitgesloten is vergoeding van afgeleide schade langs deze weg echter niet.
In dit verband wordt vergoeding, en dat lijkt me juist, wel afhankelijk gesteld van een aanvullende nadere toetsing.
Bij deze nadere toetsing kunnen dan bijvoorbeeld de aard van het aan de aangesprokene te maken verwijt (intentie om juist de aandeelhouder te treffen bijvoorbeeld), maar zeker ook de vraag of en zo ja in welke mate bij vergoeding van afgeleide schade de meermaals genoemde complicaties optreden dan wel in het specifieke geval kunnen worden beteugeld (randnummer 3.10), een rol spelen.
Samengevat
3.31
Voor de vraag of en zo ja in hoeverre een aandeelhouder recht heeft op vergoeding van de door hem geleden aandeelhoudersschade is eerst en vooral van belang of hij op de
Poot/ABP
-regel stuit. In dat verband is de eerste vraag welk type schade in het geding is (randnummers 3.3 e.v.). Gaat het om rechtstreekse, dat wil zeggen niet via het vermogen van de vennootschap lopende, schade, dan komt de
Poot/ABP
-regel niet in beeld. Vergoeding is dan enkel en alleen afhankelijk van het gewone aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht. Indien en voor zover het echter om afgeleide schade gaat, is de tweede vraag of de
Poot/ABP
-regel daadwerkelijk van toepassing is (randnummers 3.9 en 3.14). Dat is alleen zo wanneer er onrechtmatig jegens de vennootschap is gehandeld of jegens haar wanprestatie is gepleegd. Is dat niet het geval, dan kan de aandeelhouder op een eventuele zelfstandige grondslag wel degelijk vergoeding van afgeleide schade vorderen, uiteraard op voorwaarde dat aan de verschillende door het gewone aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht gestelde vereisten is voldaan. Is de
Poot/ABP
-regel inderdaad van toepassing (randnummers 3.9 en 3.14), dan moet de aandeelhouder zijn geld zetten op de reeds in het arrest
Poot/ABP
genoemde mogelijkheid van een uitzondering op de
Poot/ABP
-regel (randnummers 3.11-3.12). De reikwijdte daarvan is echter beperkt (randnummers 3.20 e.v.). In dat geval is met een schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens de aandeelhouder de ‘kous nog niet af’ (randnummer 3.20). Afgeleide schade komt namelijk, zo wordt, zij het vooralsnog zonder dat daarbij kan worden teruggevallen op richtinggevende rechtspraak van Uw Raad, aangenomen, ook dan slechts
bij uitzondering
voor vergoeding in aanmerking: in principe niet, maar bij uitzondering, na een
aanvullende nadere toetsing
, eventueel wel. Daarbij kunnen dan bijvoorbeeld de aard van het aan de aangesprokene te maken verwijt (zijn intentie om juist de aandeelhouder te treffen bijvoorbeeld) evenals de vraag of en, zo ja, in welke mate bij vergoeding van afgeleide schade de eerder genoemde complicaties optreden (randnummers 3.26-3.30) een rol spelen. Mijn indruk is dat de rechtspraktijk het zou toejuichen dat Uw Raad zich over aard en inhoud van deze aanvullende toetsing binnen het
Poot/ABP
-regime zou uitlaten.
Tegen deze achtergrond bespreek ik nu de middelonderdelen.
Onderdeel 1
3.32
In dit onderdeel heeft [eiser] aangevoerd dat het hof in rov. 4.20 zonder meer is uitgegaan van de stelling van Rabobank (vermeld in rov. 4.19) dat de ‘aandeelhoudersschade’ waarvan [eiser] vergoeding heeft gevorderd, afgeleide schade is. Volgens [eiser] is die aanname zonder nadere motivering, die (geheel) ontbreekt, onbegrijpelijk dan wel in strijd met art. 149 juncto 24 Rv. De klachten in dit onderdeel falen.
3.33
In het onderhavige geval heeft te gelden dat het hof in rov. 4.19 (impliciet) en in rov. 4.20 (expliciet) heeft vastgesteld dat de aandeelhoudersschade die het hof in rov. 4.20 heeft beoordeeld, bestaat uit waardevermindering van de aandelen in de [C] -groep. Het hof is voorts ervan uitgegaan dat [eiser] deze schade heeft geleden in zijn hoedanigheid van aandeelhouder (zie de een na laatste volzin van rov. 4.20: “
Voor zover Rabobank ook jegens [eiser] is tekortgeschoten en [eiser] in andere hoedanigheid dan aandeelhouder door het tekortschieten van Rabobank (directe) schade heeft geleden, komt dat bij de andere schadeposten aan de orde.
”). Ook heeft het hof in rov. 4.20 vastgesteld dat de (curator van de) [C] -groep ook aanspraak kan maken op vergoeding van schade (oftewel: ook de [C] -groep heeft in dit verband schade geleden). Deze vaststellingen (die overigens in cassatie niet worden bestreden) komen niet uit de lucht vallen.
3.34
In eerste aanleg heeft [eiser] zelf de aandeelhoudersschade, waarvan hij vergoeding heeft gevorderd, bestempeld als schade in de vorm van waardevermindering van zijn aandelen die hij als aandeelhouder van de [C] -groep heeft geleden.
3.35
Rabobank heeft in eerste aanleg aangevoerd dat de door [eiser] gestelde aandeelhoudersschade bestaat uit waardevermindering van zijn aandelen, welke schade afgeleid is van de schade die de [C] -groep heeft geleden. Daarmee moet volgens haar de door [eiser] gestelde aandeelhoudersschade worden gekwalificeerd als ‘afgeleide schade’.
3.36
In hoger beroep heeft Rabobank haar stelling dat [eiser] vergoeding van afgeleide schade vordert, herhaald en daaraan nog toegevoegd dat als zij deze schade aan [eiser] zou vergoeden, zij mogelijk dubbel zou betalen, omdat ook de curatoren in de gelieerde procedure schadevergoeding hebben gevorderd (wegens faillissementstekort).
3.37
[eiser] heeft in hoger beroep in dit kader nog aangevoerd dat Rabobank niet alleen jegens de [C] -groep, maar ook jegens [eiser] in privé toerekenbaar tekortgeschoten is. Op basis van dit toerekenbaar tekortschieten jegens [eiser] komt de door hem geleden schade, waaronder de aandeelhoudersschade, volgens hem voor vergoeding in aanmerking.
3.38
Uit het voorgaande volgt dat het hof terecht tot de in randnummer 3.33 genoemde vaststellingen is gekomen. Tussen partijen staat
in dit geding
dan ook in elk geval vast (1) dat [eiser] onder de post ‘aandeelhoudersschade’ vergoeding heeft gevorderd van de waardevermindering van zijn aandelen, (2) dat [eiser] die schade in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft geleden en (3) dat ook door de [C] -groep jegens welke Rabobank ook toerekenbaar tekort is geschoten, schade is geleden. Hieruit volgt dat het hof niet
zonder meer
de stelling van Rabobank over de afgeleide schade heeft overgenomen; zijn oordeel dat de door [eiser] gestelde aandeelhoudersschade afgeleide schade betreft, is gebaseerd op hetgeen tussen partijen in dit geding vaststaat. Of het oordeel van het hof in dit verband rechtens juist is, komt bij de bespreking van onderdeel 3 aan de orde.
3.39
Uit het voorgaande blijkt ook dat van een schending van art. 149 juncto 24 Rv door het hof geen sprake is. Waarom [eiser] meent dat dat toch wel het geval is, wordt in dit onderdeel niet toegelicht.
3.40
Beide klachten in dit onderdeel falen derhalve wegens gemis aan feitelijke grondslag. Daarmee strandt
onderdeel 1
.
Onderdeel 2
3.41
In
onderdeel 2
heeft [eiser] in de eerste plaats aangevoerd dat het hof ten onrechte toepassing heeft gegeven aan de regels die gelden voor afgeleide schade en/of zijn oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet voldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. Ik noem dit voor het gemak de “kernklacht”. Vervolgens heeft [eiser] ook nog het volgende betoogd:
(1) het hof heeft miskend dat de vordering tot schadevergoeding van [eiser] voortvloeit uit de toerekenbare tekortkoming van Rabobank jegens [eiser] onder het convenant dat op 27 juni 2002 is gesloten tussen Rabobank en onder anderen [eiser] persoonlijk; dat maakt Rabobank schadeplichtig jegens [eiser] . Daarom heeft het hof ten onrechte ter zake van de door [eiser] gevorderde vergoeding van aandeelhoudersschade de eis gesteld dat sprake is van een andere specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens [eiser] om hem aanspraak te geven op vergoeding van zijn schade, en dit geldt des temeer als het gaat om (gevolg)schade die [eiser] rechtstreeks in zijn eigen vermogen lijdt;
(2) daarnaast moet er in cassatie van worden uitgegaan dat de schade waarvan [eiser] vergoeding vordert geen afgeleide schade is, omdat het hof niet heeft vastgesteld of de schade van [eiser] al dan niet afgeleide schade is, althans is zijn vaststelling dat sprake is van een afgeleide schade, zonder nader motivering, die hier ontbreekt, onbegrijpelijk;
(3) het hof heeft miskend dat schade van een vennootschap ook schade van de aandeelhouder(s) – in casu [eiser] – in de vorm van gemiste dividenduitkeringen of een lagere waarde van de aandelen tot gevolg kan hebben en tevens dat zulke schade van de aandeelhouder voor vergoeding in aanmerking komt indien een toerekeningsverband kan worden aangenomen tussen deze schade en de normschending door Rabobank (vergelijk art. 6:98 BW). In elk geval is het oordeel van het hof in rov. 4.20, kort gezegd, dat de schade van [eiser] niet voor vergoeding in aanmerking komt, zonder nadere motivering niet (voldoende) begrijpelijk.
Deze klachten bespreek ik hierna als “subklachten”. De klachten in dit onderdeel, zowel de kernklacht als deze subklachten, falen wat mij betreft. Ik licht dat toe.
3.42
In rov. 4.19 heeft het hof allereerst de
Poot/ABP
-regel (en de uitzondering daarop), zoals deze in de latere rechtspraak van Uw Raad is verfijnd, toegelicht. Vervolgens heeft het hof in rov. 4.20 – waarin het hof ook tot uitgangspunt heeft genomen dat de door [eiser] gestelde schade afgeleide schade is (zie hierover randnummers 3.33-3.438 en randnummers 3.56-3.66 hierna) – de
Poot/ABP
-regel op de onderhavige zaak toegepast. De kernklacht van dit onderdeel houdt als gezegd in dat het hof die regel ten onrechte heeft toegepast dan wel dat het zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Ik kan [eiser] hierin niet volgen.
3.43
Zoals in randnummers 3.9, 3.14 en 3.31 is uiteengezet, neemt de
Poot/ABP
-regel tot uitgangspunt dat onrechtmatig is gehandeld of wanprestatie is gepleegd jegens de vennootschap en de aandeelhouder (daardoor) afgeleide schade lijdt in de vorm van (bijvoorbeeld) waardevermindering van zijn aandelen. In randnummers 3.33-3.38 is al betoogd, en dat zal hierna ook nog gebeuren (in randnummer 3.52 in verband met de tweede subklacht en in randnummers 3.56-3.66 in verband met onderdeel 3), dat het oordeel van het hof dat in casu van afgeleide schade sprake is niet alleen goed te volgen is maar ook rechtens juist. Daarnaast staat
in dit geding
tussen partijen vast dat Rabobank ook jegens de [C] -groep toerekenbaar tekortgeschoten is ter zake van het convenant (zie nader randnummers 3.34-3.38). Niet alleen Rabobank heeft deze stelling ingenomen,
maar ook [eiser] zelf.
In rov. 4.19 (waarin het hof het
Poot/ABP-
regime heeft vooropgesteld) en in rov. 4.20 (zo blijkt vooral uit de tweede en vierde volzin) ligt besloten dat het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat Rabobank ook jegens de [C] -groep toerekenbaar tekortgeschoten is. Op die basis heeft het hof dan ook terecht het
Poot/ABP
-regime in beeld gebracht (in rov. 4.19) en op de onderhavige zaak toegepast (in rov. 4.20). Nu de vraag of het
Poot/ABP
-regime op de onderhavige zaak van toepassing is een rechtsvraag betreft, kan dit oordeel, anders dan [eiser] in dit onderdeel suggereert, niet met een motiveringsklacht worden bestreden.
3.44
Met het voorgaande valt het doek voor de kernklacht in dit onderdeel. [eiser] heeft met zijn drie subklachten geprobeerd een (nadere) onderbouwing te geven aan zijn (falende) kernklacht. Daarom moeten de subklachten eigenlijk het lot van de kernklacht delen. Voor zover de subklachten op zichzelf zouden staan, geldt het volgende.
3.45
Met zijn eerste subklacht stelt [eiser] aan de orde dat de omstandigheid dat Rabobank jegens [eiser] persoonlijk toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van het convenant van 27 juni 2002 maakt dat zij jegens hem schadeplichtig is. Dat betekent volgens [eiser] dat het hof ten onrechte de eis heeft gesteld dat sprake moet zijn van een andere specifieke zorgvuldigheidsnorm om aanspraak te kunnen maken op vergoeding van afgeleide schade; die eis is volgens [eiser] in elk geval onterecht als het gaat om (gevolg)schade die hij rechtstreeks in zijn vermogen lijdt. In dit kader heeft [eiser] ook, zo blijkt uit het slot van dit onderdeel, een motiveringsklacht geformuleerd.
3.46
Alleen voor zover [eiser] bij deze subklacht de toepasselijkheid van de
Poot/ABP
-regel tot uitgangspunt neemt, kan ik hem in zijn betoog volgen. Zoals hiervoor in randnummers 3.11-3.12 is uiteengezet, geeft die
Poot/ABP-
regel (enige) ruimte voor het op zelfstandige grondslag claimen van vergoeding van afgeleide schade door de aandeelhouder. Om met succes een beroep op die uitzondering te kunnen doen, moet
ten eerste
gebleken zijn dat jegens de aandeelhouder een specifieke zorgvuldigheidsnorm is geschonden. Het hof heeft in rov. 4.19 uitdrukkelijk naar dit vereiste verwezen. In de eerste volzin van rov. 4.20 heeft het hof evenwel overwogen dat [eiser] , in het licht van de in rov. 4.19 genoemde jurisprudentie (gedoeld wordt op het arrest
Poot/ABP
en de daarna gewezen arresten) en de betwisting door Rabobank, onvoldoende heeft gesteld om te kunnen aannemen dat sprake is van een schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm die hem aanspraak zou kunnen geven op vergoeding van afgeleide schade. In de tweede volzin van diezelfde rov. 4.20 heeft het hof daaraan toegevoegd dat niet gesteld of gebleken is dat het handelen van Rabobank jegens de [C] -vennootschappen werd ingegeven door enige vorm van opzet om [eiser] te benadelen. Deze overwegingen van het hof overtuigen wat mij betreft niet. Dit licht ik kort toe.
3.47
In rov. 4.1 heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat met het oordeel van het hof Arnhem in zijn arrest van 23 november 2010 in de hoofdzaak (zoals weergegeven in rov. 3.11, randnummer 1.12) vaststaat dat Rabobank jegens [eiser]
toerekenbaar tekortgeschoten
is ter zake van het convenant (randnummer 2.23). In dat arrest had het hof namelijk geoordeeld dat Rabobank als professionele partij en op grond van haar maatschappelijke rol zich redelijkerwijs de gerechtvaardigde belangen van [eiser] als zekerheidsverstrekker in privé had moeten aantrekken. Rabobank had volgens het hof behoren te begrijpen dat haar kredietstop de liquiditeit van de [C] -groep min of meer acuut in gevaar zou brengen, hetgeen te meer geldt nu deze kredietinperking niet gefaseerd maar onmiddellijk inging (rov. 2.20). In rov. 2.21 heeft het hof dit oordeel nog uitgewerkt door te overwegen dat Rabobank meteen nadat [eiser] van Rabobank in privé € 900.000,-- heeft geleend en dit bedrag weer heeft doorgeleend aan de [C] -groep, de geldkraan dicht heeft gedraaid. Ook in rov. 4.20, derde volzin, lijkt het hof dat uitgangspunt dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Rabobank jegens [eiser] niet vergeten te zijn (daarover meer in randnummer 3.50). Desondanks heeft het hof in diezelfde rov. 4.20, eerst en tweede volzin, geoordeeld dat onvoldoende is gesteld of gebleken om te kunnen concluderen dat sprake is van een schending van een zorgvuldigheidsnorm door Rabobank jegens [eiser] (zie ook randnummer 3.46).
3.48
Daarmee heeft het hof miskend dat met de vaststelling dat Rabobank jegens [eiser] toerekenbaar tekortgeschoten is (zeker als wij daarbij ook nog de omstandigheden waaronder dat is gebeurd betrekken, zie daarvoor ook randnummer 3.47),
schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens hem gegeven is. Daarmee is dan voldaan aan het eerste vereiste voor een succesvol beroep op de uitzondering op de
Poot/ABP
-regel (zie randnummer 3.46). Anders dan het hof in rov. 4.20, eerste volzin, heeft geoordeeld, was het dus niet nodig dat [eiser] die normschending nader handen en voeten zou geven. Ook was het anders dan het hof in rov. 4.20, tweede volzin, suggereert niet nodig dat [eiser] zou aanvoeren dat Rabobank opzet had om hem te benadelen. Die omstandigheid zou uiteraard schending van een specifieke normschending jegens de aandeelhouder aannemelijk maken (zie randnummers 3.20 e.v.), maar ook zonder een dergelijke intentie kan, zoals in casu bijvoorbeeld het geval is, van een specifieke normschending jegens de aandeelhouder sprake zijn.
3.49
Het hof heeft daarmee de lat voor het aannemen van een schending van een zorgvuldigheidsnorm jegens aandeelhouder [eiser] in dit geval té hoog gelegd. Zijn oordeel getuigt daarmee wat mij betreft van een onjuiste rechtsopvatting. In elk geval is het oordeel van het hof dat [eiser] een nadere onderbouwing nodig had om tot een schending van een zorgvuldigheidnorm jegens hem te komen, in het licht van het gestelde in randnummer 3.48, onvoldoende met redenen omkleed.
3.50
Tot zover kan ik [eiser] dan ook in de eerste subklacht van dit onderdeel volgen.
Daarmee boekt hij evenwel geen succes. Hoewel het hof in de eerste en tweede volzin van rov. 4.20, als gezegd, heeft geoordeeld dat een specifieke normschending niet (voldoende) is gesteld noch is gebleken, heeft het hof vanaf de derde volzin van rov. 4.20 vervolgens de vraag beantwoord of de omstandigheid dat Rabobank ook jegens [eiser] toerekenbaar tekortgeschoten is, de conclusie rechtvaardigt dat Rabobank de afgeleide schade van [eiser] als gevolg van waardevermindering van de aandelen moet vergoeden. Het hof is daarbij tot een negatieve beantwoording gekomen, omdat anders, zonder voldoende grond, zou worden voorbijgegaan aan het identiteitsverschil tussen de [C] -groep en hun aandeelhouder en een ongewenste samenloop zou (kunnen) ontstaan tussen de vordering van [eiser] enerzijds en de vordering van de curator van de [C] -groep anderzijds. Het hof heeft hier dus (zo valt af te leiden uit het gebruik van de termen “identiteitsverschil tussen de [C] -vennootschappen en hun aandeelhouder” en “een ongewenste samenloop (…) tussen de vordering van [eiser] enerzijds en de vordering van de (curator van de) [C] -vennootschappen anderzijds”) de zelfstandige vordering van [eiser] tot vergoeding van de afgeleide schade aan een aanvullende toets onderworpen. Deze aanvullende toetsing pakt verkeerd uit voor [eiser] . Aldus heeft het hof mijns inziens terecht onderkend dat de aandeelhouder met het aannemelijk maken van een specifieke normschending jegens hem nog niet de ‘eindstreep’ haalt. Ook een aanvullende toets moet in het voordeel van de aandeelhouder uitpakken. Ter nadere toelichting verwijs ik naar de huidige stand van de literatuur in randnummers 3.26-3.30 en de samenvatting in randnummer 3.31.
3.51
Uit het voorgaande volgt dat hoewel ik de eerste subklacht kan volgen, deze uiteindelijk toch geen doel treft wegens gebrek aan belang. Het zojuist besproken oordeel van het hof vanaf de derde volzin van rov. 4.20 draagt zelfstandig de conclusie van het hof dat de vordering van [eiser] tot vergoeding van afgeleide schade moet worden afgewezen (rov. 4.20 en rov. 4.38). Het wordt in cassatie niet bestreden. Daarmee faalt toch uiteindelijk de eerste subklacht.
3.52
De tweede subklacht stelt opnieuw de kwalificatie ‘afgeleide schade’ aan de orde (zie voor de weergave van deze klacht, randnummer 3.41). Ter toelichting heeft [eiser] verwezen naar onderdeel 1, waarin hij het oordeel van het hof dat de aandeelhoudersschade waarvan [eiser] vergoeding heeft gevorderd, afgeleide schade is, vanuit een procesrechtelijke invalshoek heeft bestreden. Bij de behandeling van onderdeel 1 is onder meer gebleken dat het hof daarmee niet zonder meer de stelling van Rabobank heeft overgenomen; zijn uitgangspunt dat de aandeelhoudersschade waarvan [eiser] vergoeding vordert, afgeleide schade is, is juist gebaseerd op vaststaande feiten (randnummers 3.33-3.38). Daaruit volgt ook dat het hof dit uitgangspunt niet nader hoefde te motiveren. Daarmee faalt ook de tweede subklacht.
3.53
Met zijn derde subklacht probeert [eiser] vanuit een andere invalshoek het oordeel van het hof in rov. 4.20 dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om een schending van een zorgvuldigheidsnorm jegens hem te kunnen aannemen, te bestrijden (zie voor de weergave van deze klacht, randnummer 3.41). [eiser] lijkt daarmee, zoals Rabobank terecht in randnummer 4.25 van haar schriftelijke toelichting heeft betoogd, te zijn geïnspireerd door het
Potplantenkwekerij
-arrest
.
[eiser] heeft hiermee miskend dat in dat arrest het
Poot/ABP
-regime niet in beeld kwam, hoewel de aandeelhouder in die zaak wel afgeleide schade had geleden. In zo’n situatie bepaalt enkel het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht (onder meer art. 6:98 BW) of de afgeleide schade voor vergoeding in aanmerking kan komen (zie nader randnummers 3.16 en 3.31). In de onderhavige zaak echter wordt – zoals hiervoor in randnummers 3.42-3.44 is gebleken – de door [eiser] gevorderde vergoeding van de afgeleide schade wél beheerst door het
Poot/ABP
-regime. Op grond daarvan kan [eiser] alleen dan zijn afgeleide schade vergoed krijgen als hij met succes een beroep doet op de uitzondering op de
Poot/ABP
-regel. Daarvoor is, zoals hiervoor is toegelicht (randnummers 3.20, 3.26-3.31 en 3.50), niet alleen vereist dat sprake is van een specifieke normschending, maar ook dat de zelfstandige vordering van de aandeelhouder een nadere aanvullende toetsing kan doorstaan. Met het voorgaande valt ook het doek voor de derde subklacht.
3.54
Nu de verschillende in dit onderdeel geformuleerde klachten afzonderlijk noch in combinatie doel treffen, is ook
onderdeel 2
tevergeefs voorgesteld.
Onderdeel 3
3.55
In dit onderdeel wordt andermaal ‘s hofs oordeel in rov. 4.20, dat [eiser] vergoeding van afgeleide schade vordert, onder vuur genomen. Volgens [eiser] is dit oordeel rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk gemotiveerd. Daartoe heeft [eiser] aangevoerd dat hij weliswaar onder meer vergoeding vordert van de schade die hij lijdt door de waardevermindering van zijn aandelen, maar dat die schade niet via het vermogen van de vennootschap loopt. Die schade valt volgens [eiser] rechtstreeks in zijn eigen vermogen door de wanprestatie van Rabobank jegens hem persoonlijk (eerste klacht). In ieder geval heeft het hof volgens [eiser] miskend dat hij stellingen heeft aangevoerd waaruit volgt dat het hier gaat om waardevermindering van de aandelen van [eiser] in het economische verkeer, en dus om schade die hij rechtstreeks in zijn vermogen lijdt.
Volgens [eiser] is het dan ook zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat de door hem gevorderde vergoeding van ‘aandeelhoudersschade’ niet geldt of kan gelden als (vergoeding van) (gevolg)schade die hij rechtstreeks in zijn vermogen lijdt (tweede klacht). Beide klachten, die ik hierna gezamenlijk zal behandelen, falen om de navolgende redenen.
3.56
Zoals hiervoor in randnummer 3.5 is toegelicht, is het kenmerkende van ‘afgeleide schade’ dat deze
het gevolg
is van de
vermogensschade van de vennootschap
. Daarbij doet het er niet toe of vaststaat dat
jegens de vennootschap
onrechtmatige daad of wanprestatie is gepleegd. Voor de kwalificatie ‘afgeleide schade’ is evenmin van belang of jegens de aandeelhouder rechtstreeks een onrechtmatige daad of wanprestatie is gepleegd.
Of sprake is van een normschending jegens de aandeelhouder komt pas aan de orde bij de vraag of de aandeelhouder met succes zelfstandig vergoeding van eventuele afgeleide schade kan claimen (zie randnummers 3.20 en 3.31).
3.57
Bij afgeleide schade is er dus, anders dan bij rechtstreekse schade, een verband tussen de schade van de aandeelhouder en de vermogensschade van de vennootschap (zonder dat daarbij dus een bepaalde normschending jegens de vennootschap of de aandeelhouder vereist is). Als dat verband ontbreekt, is sprake van
rechtstreekse schade
. Dit cruciale verschil tussen afgeleide schade en rechtstreekse schade blijkt duidelijk uit de recente
Licorne
-zaak en de
Potplantenkwekerij
-zaak die in dit verband in randnummers 3.5-3.6 zijn besproken.
3.58
In de
Potplantenkwekerij
-zaak
had de aandeelhouder (in die zaak een holding) schade geleden bestaande uit waardevermindering van de aandelen (in een dochtervennootschap) en gemiste dividenduitkeringen. Die schade werd door Uw Raad gekwalificeerd als afgeleide schade. Daaraan stond niet in de weg dat in die procedure vaststond dat jegens die dochtervennootschap geen onrechtmatige daad was gepleegd. Zie hierover nader randnummers 3.5 en 3.16.
3.59
In de
Licorne
-zaak
ging het daarentegen om schade die feitelijk door de koper Licorne was geleden, omdat zij als gevolg van de misleiding door de verkoper, een te hoge koopprijs had betaald voor de aandelen. Dat Licorne door overdracht van de gekochte aandelen aandeelhouder werd, deed niet ter zake. In die zaak was duidelijk dat de schade direct het vermogen van de koper Licorne – en niet dat van de vennootschap – had geraakt; hier ging het dus om rechtstreekse schade. Zie hierover nader randnummer 3.6.
3.60
De schade die in de onderhavige zaak nog aan de orde is, bestaat uit een waardevermindering van de aandelen van [eiser] als gevolg van het faillissement van de [C] -groep. Dat heeft het hof in rov. 4.19 (impliciet) en in rov. 4.20 (expliciet) vastgesteld (zie ook randnummer 3.33). In dit onderdeel heeft [eiser] het ook overigens steeds over schade in de vorm van waardevermindering van zijn aandelen.
3.61
Het hof heeft in rov. 4.20 tevens vastgesteld dat de (curator van de) [C] -groep aanspraak kan maken op vergoeding van schade (oftewel: ook de [C] -groep heeft in dit verband schade geleden). Daarnaast heeft het hof in rov. 4.20 tot uitgangspunt genomen dat [eiser] schade heeft geleden in zijn hoedanigheid van aandeelhouder (dat volgt met name uit de een na laatste volzin van rov. 4.20). Zie hiervoor ook nader randnummer 3.33.
3.62
Dat het hof van die uitgangspunten is uitgegaan (waarover overigens in cassatie niet is geklaagd), is overigens geen verrassing. Bij de behandeling van onderdeel 1 is in randnummers 3.34-3.37 een deel van het partijdebat in beeld gebracht, ter zake van de stelling van [eiser] dat de aandeelhoudersschade waarvan hij vergoeding heeft gevorderd rechtstreekse schade is. Daarbij zijn de stellingen van [eiser] in zijn inleidende dagvaarding van 10 mei 2012 en in zijn akte na comparitie in hoger beroep van 12 juni 2018 niet meegenomen, omdat [eiser] in dat onderdeel niet naar die gedingstukken heeft verwezen. Ook Rabobank heeft in haar schriftelijke toelichting (randnummers 4.13-4.16), waarin zij het partijdebat in dit verband heeft geschetst, niet naar die gedingstukken verwezen.
Nu [eiser] in dit onderdeel wel een uitdrukkelijk beroep heeft gedaan op die gedingstukken, zal ik daarop hierna nog ingaan.
3.63
Uit randnummer 73. van zijn inleidende dagvaarding blijkt dat [eiser] ook reeds daar de waardevermindering van de aandelen onder de ‘aandeelhoudersschade’, waarvan hij vergoeding heeft gevorderd, heeft geschaard.
3.64
In zijn akte na comparitie in hoger beroep van 12 juni 2018, randnummers 4.2.11.-4.2.12. heeft [eiser] , onder verwijzing naar het IFO-rapport, de door hem gestelde waardevermindering van de aandelen nader toegelicht. In randnummers 4.4.1.-4.4.3., heeft [eiser] gemiste dividenduitkeringen (als gevolg van het faillissement van de [C] -groep) toegevoegd aan de door hem gestelde aandeelhoudersschade. Daarbij heeft hij de stelling betrokken dat die schade geen afgeleide schade is maar rechtstreekse schade. Daartoe heeft hij verwezen naar het arrest
Tuin Beheer
.
Deze stelling lijkt mij niet houdbaar. In het arrest
Tuin Beheer
heeft Uw Raad geoordeeld dat het
Poot/ABP
-regime niet van toepassing is indien de aandeelhouder andere schade lijdt dan waardevermindering van aandelen. Daaruit kan mijns inziens niet worden afgeleid dat Uw Raad van oordeel zou zijn dat andere schadesoorten niet als afgeleide schade kunnen worden gekwalificeerd. Voor die kwalificatie is (enkel) het verband tussen de vermogensschade die de vennootschap heeft geleden en de door de aandeelhouder geleden schade bepalend (zie randnummer 3.5). Bovendien is deze stelling van [eiser] inmiddels achterhaald door het
Potplantenkwekerij
-arrest.
Daaruit volgt namelijk duidelijk dat ook gemiste dividenduitkeringen kunnen worden aangemerkt als afgeleide schade. Dat betekent dat deze stelling [eiser] geen soelaas kon bieden. Het hof hoefde er dan ook niet expliciet op in te gaan. Deze stelling brengt [eiser] ook in cassatie dus geen heil.
3.65
Uit het partijdebat (zoals weergegeven in randnummers 3.34-3.37 en 3.62-3.64) volgt dat tussen partijen
in dit geding
in elk geval vaststaat (1) dat [eiser] onder de post ‘aandeelhoudersschade’ vergoeding heeft gevorderd van de waardevermindering van zijn aandelen, (2) dat [eiser] die schade in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft geleden en (3) dat ook de [C] -groep, jegens welke Rabobank ook toerekenbaar tekort is geschoten, schade heeft geleden. Daaruit kan geen andere conclusie volgen dan dat de waardevermindering van de aandelen, waarvan [eiser] in deze procedure vergoeding heeft gevorderd, in de
eerste lijn
het vermogen van de [C] -groep heeft geraakt en pas (indirect dus) in de
tweede lijn
het vermogen van [eiser] . Anders gezegd: de schade van [eiser] is het gevolg van de vermogensschade van de [C] -groep. Daarmee is, anders dan [eiser] in dit onderdeel heeft betoogd en in zijn schriftelijke toelichting (in randnummers 1.3-1.7
) nader heeft uitgewerkt, zijn schade wel degelijk aan te merken als afgeleide schade. Zie hierover nader randnummers 3.5-3.7 en 3.56-3.59.
3.66
Uit het voorgaande volgt dat het uitgangspunt van het hof in rov. 4.20 dat hier sprake is van afgeleide schade, juist is. Bovendien kan dit oordeel, juist in het licht van het partijdebat (zie randnummers 3.34-3.37 en 3.62-3.64), een begrijpelijkheidstoets doorstaan. Tot nadere motivering was het hof dus niet gehouden. Daarmee sneuvelen beide in dit onderdeel geformuleerde klachten.
3.67
Daarmee valt ook het doek voor
onderdeel 3
.
Onderdeel 4
3.68
In dit onderdeel heeft [eiser] aan de orde gesteld dat, indien in cassatie zou worden aangenomen dat de schade waarvan [eiser] vergoeding vordert, afgeleide schade is, het oordeel van het hof in rov. 4.20 dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat sprake is van een schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens [eiser] die aanspraak zou kunnen geven op vergoeding van die afgeleide schade, rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk gemotiveerd is. Daartoe heeft [eiser] gesteld dat uit rov. 2.20-2.22 van het arrest van het hof Arnhem van 23 november 2010 in de hoofdzaak (hiervoor randnummer 1.12) volgt dat het hof van oordeel was dat (in ieder geval ook) sprake was van schending van een dergelijke specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens [eiser] . Nu dit arrest tussen partijen gezag van gewijsde heeft gekregen, was het hof volgens [eiser] in deze zaak aan dat arrest gebonden. Dat heeft het hof volgens [eiser] miskend. In elk geval heeft het hof volgens [eiser] zijn andersluidende oordeel niet begrijpelijk gemotiveerd. In het kader van dit onderdeel heeft [eiser] verwezen naar randnummer 3.3 uit de conclusie van A-G Spier
voor het in de hoofdzaak tussen partijen gewezen arrest van Uw Raad van 20 april 2012.
Tot slot heeft [eiser] nog aangevoerd dat hij in deze procedure het nodige heeft gesteld waaruit volgt dat sprake is van een schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm. Daartoe heeft hij verwezen naar een aantal procestukken in eerste aanleg en in hoger beroep. Volgens [eiser] heeft het hof, ook in het licht van die stellingen, een rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk oordeel gegeven dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat sprake is van een schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens hem die aanspraak zou kunnen geven op vergoeding van die afgeleide schade. Ik beoordeel dit onderdeel als volgt.
3.69
Zoals in randnummer 3.47 is toegelicht, heeft het hof in rov. 4.1 vastgesteld dat met het arrest van het hof Arnhem van 23 november 2010 in de hoofdzaak tussen partijen vast is komen te staan dat Rabobank jegens [eiser]
toerekenbaar tekortgeschoten
is ter zake van het convenant. Ook uit rov. 4.20, derde volzin, kan worden afgeleid dat het hof het uitgangspunt dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming door Rabobank jegens [eiser] niet uit het oog heeft verloren (zie ook randnummer 3.50). Dat betekent dat het hof het leerstuk van gezag van gewijsde, anders dan [eiser] in dit onderdeel als eerste betoogt (zie de weergave van de klachten in randnummer 3.68), niet heeft miskend.
3.70
Wat het hof in rov. 4.20, eerste en tweede volzin, verkeerd heeft gedaan is dat het de lat voor het aannemen van schending van een zorgvuldigheidsnorm jegens de aandeelhouder in dit geval té hoog heeft gelegd (zie randnummer 3.49). En in elk geval heeft het hof zijn oordeel dat [eiser] beter had moeten onderbouwen dat van een schending van een zorgvuldigheidnorm jegens hem sprake was, onvoldoende met redenen omkleed.
3.71
Met de vaststelling dat Rabobank jegens [eiser] toerekenbaar tekortgeschoten is, is namelijk ook de schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm in het kader van het
Poot/ABP
-regime in het onderhavige geval, een gegeven. Daarmee is in ieder geval voldaan aan het
eerste
vereiste
voor een succesvol beroep op de uitzondering op de
Poot/ABP
-regel (die op deze zaak van toepassing is, zie daarvoor randnummer 3.43). Het was daarom, anders dan het hof in rov. 4.20, eerste volzin, heeft geoordeeld, niet nodig dat [eiser] nader zou onderbouwen dat van zo’n normschending sprake is (zie randnummer 3.48). Evenmin zou, anders dan het hof in rov. 4.20, tweede volzin, heeft gesuggereerd, hoeven te blijken dat Rabobank opzet had om [eiser] te benadelen (zie randnummer 3.48). Het hof heeft daarom, als gezegd, in dit geval de lat voor het aannemen van schending van een zorgvuldigheidsnorm jegens de aandeelhouder te hoog gelegd. In ieder geval schiet de motivering van het hof tekort, nu het hof niet kenbaar aandacht heeft geschonken aan de stellingen van [eiser] in dit verband.
3.72
Toch slaagt dit onderdeel niet. Zoals in randnummer 3.50 is uiteengezet, heeft het hof vanaf de derde volzin van rov. 4.20 de vraag beantwoord of de omstandigheid dat Rabobank ook jegens [eiser] toerekenbaar tekortgeschoten is, de conclusie rechtvaardigt dat Rabobank jegens [eiser] afgeleide schade als gevolg van waardevermindering van de aandelen moet vergoeden. Daarbij is het tot een negatief antwoord gekomen. Het hof heeft daarmee dus eigenlijk de zelfstandige vordering van [eiser] tot vergoeding van de afgeleide schade aan een aanvullende toets onderworpen. Aldus heeft het hof onderkend dat de aandeelhouder, wil hij aan de consequenties van de
Poot/ABP
-regel ontsnappen, er nog niet is met het aannemelijk maken van een specifieke normschending jegens hem. In het oordeel van het hof ligt wat mij betreft besloten dat een mogelijke samenloop van de schadevergoedingsvordering van de (curatoren van de) [C] -groep met die van [eiser] in de weg staat aan toewijzing van diens vordering. Dit oordeel is goed te volgen en sluit aan bij de huidige stand van de literatuur. Ter nadere toelichting verwijs ik naar randnummers 3.26-3.31.
3.73
[eiser] is niet opgekomen tegen het wat mij betreft goed te volgen oordeel van het hof dat, kort gezegd, de schadevergoedingsvordering van [eiser] de noodzakelijke aanvullende toets uiteindelijk niet kan doorstaan. [eiser] heeft daarom geen belang bij een cassatieklacht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.20 dat hij voor schending van een specifieke jegens hem geldende zorgvuldigheidsnorm onvoldoende heeft gesteld. Het oordeel van het hof in rov. 4.20 (vanaf de derde volzin) ‘draagt’ namelijk zelfstandig de conclusie van het hof dat de vordering van [eiser] tot vergoeding van afgeleide schade moet worden afgewezen (rov. 4.20 en rov. 4.38). Daarmee valt het doek voor de klachten in dit onderdeel. Zie hiervoor ook nader randnummer 3.51.
3.74
Daarmee faalt
onderdeel 4
.
Slotsom
3.75
Omdat alle door [eiser] geformuleerde klachten falen, kom ik tot de slotsom dat het principaal cassatieberoep moet worden verworpen.
4
Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep
4.1
Nu het principale cassatieberoep van [eiser] faalt, is de voorwaarde waaronder het incidenteel cassatieberoep door Rabobank is ingesteld niet vervuld en behoeft dit geen behandeling. Desalniettemin ga ik hierna ook nog kort in op de klachten van Rabobank.
4.2
Rabobank klaagt ten eerste over een (vermeend) onvolledige weergave door het hof van haar betwisting van het door [eiser] gestelde causaal verband (tussen een toerekenbare tekortkoming van Rabobank en het faillissement van de [C] -groep; rov. 4.2). Rabobank miskent met deze klacht dat die weergave slechts een
samenvatting
is van het standpunt van Rabobank, gebaseerd op een uitleg van de gedingstukken die aan de feitenrechter voorbehouden is. Deze klacht faalt daarmee wegens gemis aan feitelijke grondslag.
4.3
Rabobank klaagt ten tweede over het door het hof in rov. 4.3 voorshands aangenomen causaal verband. Daarbij verliest Rabobank uit het oog dat het hier gaat om een voorlopig bewijsoordeel waarbij de cassatiecontrole beperkt is. Een dergelijk bewijsoordeel is immers gebaseerd op een waardering van het aanwezige bewijsmateriaal, waarbij nog wel ruimte is voor de mogelijkheid dat het anders kan blijken te zijn naar aanleiding van het tegenbewijs van de wederpartij. Dit ‘voorlopig’ karakter van het bewijsoordeel maakt dat de rechter (waaronder ook de appelrechter en zelfs de verwijzingsrechter) daarop steeds
ambtshalve
mag terugkomen en brengt tevens mee dat een dergelijk bewijsoordeel geen eindbeslissing is.
Zo’n voorlopig bewijsoordeel kan wel met een rechtsmiddel worden bestreden. Dat levert evenwel alleen succes op als het, in het licht van de gedingstukken, zonder meer duidelijk is dat het oordeel een begrijpelijkheidstoets niet kan doorstaan.
Daarvan is in casu geen sprake. De drie argumenten die Rabobank heeft aangevoerd (in randnummers 2.6-2.9 van haar verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep) overtuigen niet. Dat de rechtbank volgens Rabobank geen voorlopig bewijsoordeel zou hebben gegeven (eerste argument), biedt haar geen soelaas, omdat – als gezegd – het hof ambtshalve tot een dergelijk bewijsoordeel mocht komen. Ook haar beroep op het arrest van Uw Raad van 20 april 2012 in de hoofdzaak
(waaraan zij haar tweede en derde argument ontleent) overtuigt niet. Uw Raad heeft daarin geen overweging gewijd aan het causaal verband, omdat dat niet onder het cassatiedebat viel; het hof Arnhem had in rov. 2.21 van zijn arrest van 23 november 2010 de kwestie ‘causaal verband’ uitdrukkelijk overgelaten aan de rechter in de schadestaatprocedure (zie randnummer 1.12). Dit arrest heeft Uw Raad – zie ook randnummer 1.11 – in de hoofdzaak in stand gelaten. Met het voorgaande faalt ook deze tweede klacht.
4.4
Dat geldt ook voor Rabobanks derde klacht. Rabobank bestrijdt met die klacht rov. 4.5 waarin het hof heeft geoordeeld dat [eiser] terecht in hoger beroep heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat hij onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat (alleen) de kredietinperking door Rabobank het onvermijdelijk maakte dat betalingsonmacht diende te worden gemeld, als gevolg waarvan een faillissementssituatie ontstond. Het hof heeft gemeend dat [eiser] , in het licht van rov. 2.20 van het arrest van het hof Arnhem van 23 november 2010 in de hoofdzaak (hiervoor randnummer 1.12), wel degelijk aan zijn stelplicht heeft voldaan. Dit oordeel is dus gebaseerd op het in cassatie vergeefs bestreden arrest van het hof Arnhem in de hoofdzaak waaraan het hof in deze schadestaatprocedure in principe gebonden is.
Dat dit oordeel van het hof een begrijpelijkheidstoets in cassatie niet zou kunnen doorstaan, zie ik niet. De argumenten die Rabobank in dit kader heeft aangevoerd, zijn niet overtuigend. Zo heeft zij ook in dit verband een beroep gedaan op het arrest van Uw Raad van 20 april 2012 in de hoofdzaak waarin Uw Raad echter geen overweging heeft gewijd aan het gestelde causaal verband. Ook haar verwijzing naar het oordeel van de rechtbank biedt Rabobank geen soelaas. De conclusie van het hof in rov. 4.5 dat [eiser] op dit punt wel aan zijn stelplicht heeft voldaan, is namelijk gebaseerd op een eigen waardering door het hof van de stellingen van partijen op het moment van zijn beslissing.
Dit betekent dat ook deze derde cassatieklacht van Rabobank vergeefs is voorgesteld.
5
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Deze feitenweergave is ontleend aan rov. 3.1 tot en met 3.13 van het (in cassatie niet bestreden) tussenarrest (hof Arnhem-Leeuwarden 10 januari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:141).
HR 20 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1293,
RvdW
2012/619 en
JOR
2012/205 m.nt. A.J. Verdaas tevens behorend bij
JOR
2012/204. Ook de curatoren hebben Rabobank aansprakelijk gesteld vanwege de gevolgen van de kredietbeperking door Rabobank; zij hebben daarbij (vooralsnog) echter geen succes geboekt. Zie Hof Arnhem-Leeuwarden 26 mei 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:4040 waarin uiteindelijk noch een tekortkoming van Rabobank noch causaal verband tussen de kredietbeperking door Rabobank en het faillissement is aangenomen.
Productie 3 bij de inleidende dagvaarding in de onderhavige procedure.
De weergave van de vorderingen van [eiser] in eerste aanleg (randnummer 2.1 van deze conclusie) is gebaseerd op rov. 2.1 en rov. 3. van het tussenvonnis van de rechtbank van 31 oktober 2012 respectievelijk dat van 7 augustus 2013. De verkorte weergave van de grondslag van de vorderingen van [eiser] is ontleend aan rov. 2.2 van het tussenvonnis van 31 oktober 2012.
In het principaal cassatieberoep komt [eiser] (enkel) op tegen het oordeel van het hof in rov. 4.20 van het tussenarrest van 10 januari 2017 dat, kort gezegd, inhoudt dat de door [eiser] gevorderde aandeelhoudersschade afgeleide schade betreft die niet voor vergoeding in aanmerking komt, nu van schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm door Rabobank jegens [eiser] niet gebleken is. Het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep van Rabobank heeft, onder meer, betrekking op het causaal verband (tussen haar tekortschieten en (de schade als gevolg van) het faillissement) dat het hof in rov. 4.3 van het genoemde tussenarrest voorshands heeft aangenomen.
Ten aanzien daarvan heeft het hof in rov. 4.33 geoordeeld dat het behoefte heeft aan meer informatie van partijen, met documentatie door [eiser] . Omdat deze schadepost in cassatie niet meer aan de orde is, ga ik er niet verder op in.
HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564,
NJ
1995/288 m.nt. J.M.M. Maeijer en
Ars Aequi
1995, p. 491 e.v. m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers, rov. 3.4.1 en 3.4.3.
Ik bouw daarbij voort op mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:576) voor HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1899,
RvdW
2018/1115,
JIN
2018/209 m.nt. E.S. Ebels en R.A.G. de Vaan,
JOR
2019/30 m.nt. J. de Bie Leuveling Tjeenk en
Ondernemingsrecht
2019/127 m.nt. B.F. Assink (
Potplantenkwekerij
).
HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1811,
RvdW
2018/1033 en
Ondernemingsrecht
2019/30 m.nt. B. Kemp, rov. 3.3.2.
HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1899,
RvdW
2018/1115,
JIN
2018/209 m.nt. E.S. Ebels en R.A.G. de Vaan,
JOR
2019/30 m.nt. J. de Bie Leuveling Tjeenk en
Ondernemingsrecht
2019/127 m.nt. B.F. Assink, rov. 3.4.1.
Zie in dit verband ook C.E. Drion, A. Zwalve, B. Kout en S. Pepels, ‘Kroniek Vermogensrecht’,
Advocatenblad
2019/7, p. 71-72.
HR 2 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2365,
NJ
1997/662 m.nt. J.M.M. Maeijer,
Ars Aequi
1997, p. 740 e.v. m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers en
TVVS
1997, p. 218-219 m.nt. L. Timmerman.
Onder afgeleide schade wordt ook begrepen de schade als gevolg van gemiste koerswinst. Zie HR 15 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2443,
NJ
2001/573 m.nt. J.M.M. Maeijer,
Ondernemingsrecht
2001/60 m.nt. L. Timmerman en
JOR
2001/172 m.nt. M.J. Kroeze (
Chipshol/ [...]
), rov. 3.4.2.
Uw Raad hanteerde de term ‘afgeleide’ in combinatie met ‘schade’ bij mijn weten voor het eerst in HR 29 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2214,
NJ
1997/178 (
Cri Cri/Amersfoortse
), rov. 3.3 (schade van de aandeelhouder die als een afgeleide valt te beschouwen van de schade van de vennootschap). In HR 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0419,
NJ
2007/256 m.nt. J.M.M. Maeijer,
Ondernemingsrecht
2007/68 m.nt. M.J. Kroeze en
JOR
2007/112 m.nt. W.J.M. van Veen en T.H.M. van Wechem (
Tuin Beheer
), rov. 3.5 wordt de term ‘afgeleide schade’ van de aandeelhouder in een vennootschap vervolgens verbonden aan ‘vermindering van de waarde van de aandelen in de vennootschap, of zelfs waardeloosheid daarvan’ (als gevolg van het onrechtmatig gedrag jegens de vennootschap). Kenmerkend is dat de waardevermindering van de aandelen het gevolg is van schade die aan de vennootschap is toegebracht. Niet bepalend is of al dan niet jegens de vennootschap een onrechtmatige daad of wanprestatie is gepleegd en daarmee evenmin of de vennootschap zelf vergoeding van de door haar geleden schade kan vorderen. In zoverre gaat het dus om een feitelijk begrip afgeleide schade. Op dit spoor zit ook B.F. Assink in zijn noot bij het
Potplantenkwekerij
-arrest (
RvdW
2018/1115) in
Ondernemingsrecht
2019/127, p. 714-715 en eerder ook al M.J. Kroeze,
Afgeleide schade en afgeleide actie
, diss., Deventer: Kluwer 2004, p. 11-12 en 17-18. M. de Jongh en A. Schild, ‘Timmerman en afgeleide schade’, in B.F. Assink e.a.,
De rol van de rechter in het ondernemingsrecht
(afscheidsbundel A-G Timmerman), Paris: Zutphen 2020, p. 112 leiden uit het
Potplantenkwekerij-
arrest af dat Uw Raad een normatieve opvatting (voor de kwalificatie afgeleide schade is een normschending jegens de vennootschap vereist) zou hebben aanvaard. Wat mij betreft klopt dat niet: dat de aandeelhouder (de moeder) hier een vordering kon instellen, vindt haar verklaring niet in het feit dat van afgeleide schade geen sprake was. Dat is wel degelijk het geval: de schade van de moeder loopt via die van de dochter. Wanneer jegens de vennootschap (de dochter) niet onrechtmatig is gehandeld, is de
Poot/ABP
-regel echter niet van toepassing.
HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1899,
RvdW
2018/1115,
JIN
2018/209 m.nt. E.S. Ebels en R.A.G. de Vaan,
JOR
2019/30 m.nt. J. de Bie Leuveling Tjeenk en
Ondernemingsrecht
2019/127 m.nt. B.F. Assink, rov. 3.5.2. Dit oordeel past beter bij een feitelijk begrip afgeleide schade dan bij een normatief begrip. Zie in deze zin, wat mij betreft terecht, B.F. Assink in zijn noot bij het
Potplantenkwekerij
-arrest (
RvdW
2018/1115) in
Ondernemingsrecht
2019/127, p. 714-715. Anders dan in de hoofdtekst overigens B. Visée en R. Analbers, ‘Kroniek Vennootschapsrecht’,
Advocatenblad
2019/4, p. 81. Zij betogen dat er in deze zaak geen sprake was geen afgeleide schade, omdat er jegens de dochtervennootschap geen onrechtmatige daad was gepleegd. In dezelfde lijn M. de Jongh en A. Schild, ‘Timmerman en afgeleide schade’, in B.F. Assink e.a.,
De rol van de rechter in het ondernemingsrecht
(afscheidsbundel A-G Timmerman), Paris: Zutphen 2020, p. 112.
Het is beter de term ‘eigen schade’ die in rov. 3.3.2 opduikt te vermijden. Steeds wordt immers vergoeding van ‘eigen’ schade gevorderd. Relevant is de vraag of deze eigen schade rechtstreeks wordt geleden dan wel indirect, juist via het vermogen van de vennootschap. Zie bijvoorbeeld de noot van B.F. Assink bij het
Potplantenkwekerij
-arrest (
RvdW
2018/1115) in
Ondernemingsrecht
2019/127, p. 715 en in dit kader ook M.J. Kroeze,
Afgeleide schade en afgeleide actie
, diss., Deventer: Kluwer 2004, p. 99.
HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1811,
RvdW
2018/1033 en
Ondernemingsrecht
2019/30 m.nt. B. Kemp (
Licorne
), rov. 3.3.2.
HR 2 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2365,
NJ
1997/662 m.nt. J.M.M. Maeijer,
Ars Aequi
1997, p. 740 e.v. m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers en
TVVS
1997, p. 218-219 m.nt. L. Timmerman.
In kernoverweging rov. 3.6 heeft Uw Raad ook in beeld gebracht waarin de situatie van aandeelhouder Poot (uit het
Poot/ABP
-arrest dat hierna in randnummers 3.9 e.v. wordt besproken) verschilt van die van de aandeelhouders Kip en Sloetjes die met succes Rabobank Winterwijk aansprakelijk hebben gesteld onder meer vanwege de door hen (wegens de gedwongen verkoop van hun aandelen) geleden schade. Uit het arrest blijkt verder ook onder welke bijzondere omstandigheden de bank jegens Kip en Sloetjes persoonlijk aansprakelijk is gehouden. In dat kader speelde vooral de combinatie van de omstandigheid dat de schade van de gewezen aandeelhouders Kip en Sloetjes (door de gedwongen vervreemding)
definitief
ten laste van hun vermogen is gekomen én de omstandigheid dat dat juist is veroorzaakt door de druk die bank op Kip en Sloetjes had uitgeoefend, een cruciale rol bij de toewijzing van de schadevergoeding.
Op dit spoor zit M.J. Kroeze,
Afgeleide schade en afgeleide actie
, diss., Deventer: Kluwer 2004, p. 79. De schade van Kip en Sloetjes kon wellicht aanvankelijk als afgeleide schade worden bestempeld, maar na de vervreemding van de aandelen was daarvan geen sprake meer. Vanaf dat moment is de schade in de vorm van waardevermindering van de aandelen definitief ten laste van het vermogen van Kip en Sloetjes gekomen (en niet meer dat van de vennootschap). Zie ook W.J. Oostwouder, ‘Actualiteiten ‘afgeleide schade’, what’s in a name?’,
O&F
2018, p. 20-21.
Zie onder meer L. Timmerman, ‘Kan een aandeelhouder of vennootschapsschuldeiser afgeleide schade vorderen?’,
TVVS
1998, p. 97-101, J.E. Tielens, ‘Afgeleide schade revisited’,
WPNR
6407 (2000), p. 451-455, M.J. Kroeze, ‘
Afgeleide schade revisited.
Reactie op het artikel “Afgeleide schade revisited” van mr. [NAAM]. J.E. Tielens,
WPNR
6407 (2000), p. 451-455’,
WPNR
6427 (2000), p. 916-918, M.J. Kroeze,
Afgeleide schade en afgeleide actie
, diss., Deventer: Kluwer 2004, p. 9-26, D. de Marez,
De afgeleide schade van aandeelhouders van een naamloze vennootschap
, diss., Leuven 2004, p. 429-508, C.H. Sieburgh, ‘Boekbeschouwingen - M.J. Kroeze, Afgeleide schade en afgeleide actie’,
RM Themis
2006, p. 212-220, L. Timmerman, ‘Hartkamp en afgeleide schade’, in H.J. van Kooten e.a. (red.),
Hartkampvariaties
(Hartkamp-bundel), Deventer: Kluwer 2006, p. 129-137, F. Veenstra, ‘De aandeelhouder en zijn afgeleide schade’,
Ondernemingsrecht
2008, p. 141-147, J.W.H. van Wijk, ‘Afgeleide schade’,
TvOP
2008, p. 25-33, Asser/J.M.M. Maeijer, G. van Solinge en M.P. Nieuwe Weme,
Deel 2-II*
.
De rechtspersoon
, Deventer: Kluwer 2009, nr. 216, S. Schmeetz, ‘Enkele aspecten van de (on)mogelijkheid tot het vorderen van ‘afgeleide schade’’,
V&O
2010, p. 206-210, L. Timmerman, ‘Pragmatisch denken over afgeleide schade’,
WPNR
6962 (2013), p. 115-118, B.F. Assink/W.J. Slagter,
Compendium Ondernemingsrecht
, Deventer: Kluwer 2013, p. 239-267, A.E. Goossens, ‘De mogelijkheden voor vergoeding van afgeleide schade verruimd’,
MvV
2016, p. 278-282, W.J. Oostwouder, ‘Actualiteiten ‘afgeleide schade’. What’s in a name?’,
O&F
2018, p. 5-24, C.E.J.M. Hanegraaf, ‘Direct afgeleide schade versus indirect afgeleide schade’,
Bb
2019, p. 57-62, H. Schutte-Veenstra, ‘Zoek de nuance: afgeleide schade of directe schade?’,
Ondernemingsrecht
2019, p. 276-279 en D.A. van der Kooij,
Relativiteit, causaliteit en toerekening van schade
, diss., Deventer: Wolters Kluwer 2019, nrs. 528-530.
HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564,
NJ
1995/288 m.nt. J.M.M. Maeijer en
Ars Aequi
1995, p. 491 e.v. m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers
(Poot/ABP
), rov. 3.4.1, HR 29 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2214,
NJ
1997/178 (
Cri Cri/Amersfoortse
), rov. 3.3, HR 2 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2365,
NJ
1997/662 m.nt. J.M.M. Maeijer,
Ars Aequi
1997, p. 740 e.v. m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers en
TVVS
1997, p. 218-219 m.nt. L. Timmerman (
Kip en Sloetjes/Rabobank Winterswijk
), rov. 3.6, HR 14 juli 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6527,
NJ
2001/685 m.nt. S.C.J.J. Kortmann (
Van de Mosselaar/curator Lagero
), HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7491,
NJ
2000/699 m.nt. J.M.M. Maeijer en
Ondernemingsrecht
2000/58 m.nt. L. Timmerman (
Heino Krause
), HR 15 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2443,
NJ
2001/573 m.nt. J.M.M. Maeijer,
Ondernemingsrecht
2001/60 m.nt. L. Timmerman en
JOR
2001/172 m.nt. M.J. Kroeze (
Chipshol/ [...]
), HR 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0419,
NJ
2007/256 m.nt. J.M.M. Maeijer,
Ondernemingsrecht
2007/68 m.nt. M.J. Kroeze en
JOR
2007/112 m.nt. W.J.M. van Veen en T.H.M. van Wechem (
Tuin Beheer
), HR 2 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3671,
NJ
2008/5 m.nt. J.M.M. Maeijer,
Ondernemingsrecht
2008/13 m.nt. M.J. Kroeze en
JOR
2007/302 m.nt. B.F. Assink (
[...] /SFT
), en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1899,
RvdW
2018/1115,
JIN
2018/209 m.nt. E.S. Ebels en R.A.G. de Vaan,
JOR
2019/30 m.nt. J. de Bie Leuveling Tjeenk en
Ondernemingsrecht
2019/127 m.nt. B.F. Assink (
Potplantenkwekerij
), rov. 3.4.1-3.4.2.
HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564,
NJ
1995/288 m.nt. J.M.M. Maeijer en
Ars Aequi
1995, p. 491 e.v. m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers.
Zie in dit verband nog B.F. Assink, ‘Rechtspraak met gebleken veranderkracht’, in B.F. Assink e.a.,
De rol van de rechter in het ondernemingsrecht
(afscheidsbundel A-G Timmerman), Paris: Zutphen 2020, nr. 9.
Ik laat het debat over de vraag of dat klopt hier rusten.
Zie in dit verband onder meer L. Timmerman, ‘Pragmatisch denken over afgeleide schade’,
WPNR
6962 (2013), p. 116-117, M.J. Kroeze in zijn noot bij
Tuin Beheer
(
NJ
2007/256) in
Ondernemingsrecht
2007/68, onder 2, M.J. Kroeze,
Afgeleide schade en afgeleide actie
, diss., Deventer: Kluwer 2004, p. 37-39, B.F. Assink in zijn noot bij
[...]
/
SFT
(
NJ
2008/5) in
JOR
2007/302 onder 5 en H. Schutte-Veenstra, ‘Zoek de nuance: afgeleide schade of directe schade’,
Ondernemingsrecht
2019, p. 276-277.
Zie voor deze ‘doorkruisingsmaatstaf’ M.J. Kroeze,
Afgeleide schade en afgeleide actie
, diss., Deventer: Kluwer 2004, p. 63 die gesteund lijkt door W.J. Oostwouder, ‘Actualiteiten ‘afgeleide schade’. What’s in a name?’,
O&F
2018, p. 23. Zie recentelijk ook, zij het met een eigen invulling, D.A. van der Kooij,
Relativiteit, causaliteit en toerekening van schade
, diss., Deventer: Wolters Kluwer 2019, nrs. 528-530 (zie ook nog randnummer 3.29 (voetnoot 48) hierna).
Dat Uw Raad het zo ziet, blijkt onder meer uit HR 15 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2443,
NJ
2001/573 m.nt. J.M.M. Maeijer,
Ondernemingsrecht
2001/60 m.nt. L. Timmerman en
JOR
2001/172 m.nt. M.J. Kroeze (
Chipshol/ [...]
), rov. 3.4.2 en uit HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1899,
RvdW
2018/1115,
JIN
2018/209 m.nt. E.S. Ebels en R.A.G. de Vaan,
JOR
2019/30 m.nt. J. de Bie Leuveling Tjeenk en
Ondernemingsrecht
2019/127 m.nt. B.F. Assink (
Potplantenkwekerij
), rov. 3.4.1 (slot).
HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1899,
RvdW
2018/1115,
JIN
2018/209 m.nt. E.S. Ebels en R.A.G. de Vaan,
JOR
2019/30 m.nt. J. de Bie Leuveling Tjeenk en
Ondernemingsrecht
2019/127 m.nt. B.F. Assink (
Potplantenkwekerij
), rov. 3.4.1-3.4.3.
In mijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2018:576, randnummers 3.46 e.v.) voor HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1899,
RvdW
2018/1115,
JIN
2018/209 m.nt. E.S. Ebels en R.A.G. de Vaan,
JOR
2019/30 m.nt. J. de Bie Leuveling Tjeenk en
Ondernemingsrecht
2019/127 m.nt. B.F. Assink (
Potplantenkwekerij
) zat ik nog op een ander spoor. In dat specifieke geval probeerde de aandeelhouder (holding) naar mijn oordeel langs een omweg de schade van de vennootschap (dochtermaatschappij) vergoed te krijgen en zou zij daarin niet moeten worden gesteund. Zie nog de noot van B.F. Assink bij het
Potplantenkwekerij
-arrest (
RvdW
2018/1115) in
Ondernemingsrecht
2019/127, p. 717 die zich afvraagt of de aandeelhouder in gevallen als in het arrest aan de orde er ‘bestuursrechtelijk’ op kan aansturen dat zij geen last ondervindt van de
Poot/ABP
-regel.
Zie reeds M.J. Kroeze,
Afgeleide schade en afgeleide actie
, diss., Deventer: Kluwer 2004, p. 96 e.v.
De
Poot/ABP
-regel mist toepassing, omdat niet onrechtmatig is gehandeld jegens de dochter, niet omdat geen sprake is van afgeleide schade. Dat is immers wel het geval: de holding lijdt haar schade via het vermogen van de dochter. Zie de noot van B.F. Assink bij het
Potplantenkwekerij
-arrest (
RvdW
2018/1115) in
Ondernemingsrecht
2019/127, p. 714.
Het enkele feit dat sprake is van afgeleide schade, zal niet aan toerekening in de zin van art. 6:98 BW in de weg staan. De kans dat de combinatie met andere omstandigheden van het geval tot een ander resultaat leidt, lijkt niet groot. Vergelijk de noot van J. de Bie Leuveling Tjeenk bij het
Potplantenkwekerij
-arrest (
RvdW
2018/115) in
JOR
2019/30, onder 6.
Aldus B.F. Assink in zijn noot bij het
Potplantenkwekerij
-arrest (
RvdW
2018/1115) in
Ondernemingsrecht
2019/127, p. 717 waarin hij verwijst naar M.J. Kroeze,
Afgeleide schade en afgeleide actie
, diss., Deventer: Kluwer 2004, p. 97-98 en L. Timmerman, ‘Pragmatisch denken over afgeleide schade’,
WPNR
6962 (2013), p. 116. Zie ook randnummer 3.15 hiervoor.
Zie HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564,
NJ
1995/288 m.nt. J.M.M. Maeijer en
Ars Aequi
1997, p. 740 e.v. m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers (
Poot/ABP
), rov. 3.4.3 en de
NJ
-annotatie van J.M.M. Maeijer onder 2.
Zo ook de noot van B.F. Assink bij het
Potplantenkwekerij
-arrest (
RvdW
2018/1115) in
Ondernemingsrecht
2019/127, p. 716. In de doctrine wordt nog steeds wel gesuggereerd dat schending van een specifieke zorgvuldigheidsnorm wél volstaat. Zie bijvoorbeeld M.L.H. Reumers,
De insolvente naamloze en besloten vennootschap
, Deventer: Wolters Kluwer 2020, p. 244.
Zie reeds M.J. Kroeze,
Afgeleide schade en afgeleide actie
, diss., Deventer: Kluwer 2004, p. 73.
Zie HR 15 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2443,
NJ
2001/573 m.nt. J.M.M. Maeijer,
Ondernemingsrecht
2001/60 m.nt. L. Timmerman en
JOR
2001/172 m.nt. M.J. Kroeze (
Chipshol/ [...]
), rov. 3.4.4 en HR 2 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3671,
NJ
2008/5 m.nt. J.M.M. Maeijer,
Ondernemingsrecht
2008/13 m.nt. M.J. Kroeze en
JOR
2007/302 m.nt. B.F. Assink (
[...] /SFT
), rov. 3.4.
Zie conclusie A-G Hartkamp (ECLI:NL:PHR:1994:ZC1564, randnummer 12. onder c.)) voor HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564,
NJ
1995/288 m.nt. J.M.M. Maeijer en
Ars Aequi
1997, p. 740 e.v. m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers
(Poot/ABP
) en ook HR 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0419,
NJ
2007/256 m.nt. J.M.M. Maeijer,
Ondernemingsrecht
2007/68 m.nt. M.J. Kroeze en
JOR
2007/112 m.nt. W.J.M. van Veen en T.H.M. van Wechem (
Tuin Beheer
), rov. 3.5.
Zie HR 15 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2443,
NJ
2001/573 m.nt. J.M.M. Maeijer,
Ondernemingsrecht
2001/60 m.nt. L. Timmerman en
JOR
2001/172 m.nt. M.J. Kroeze.
HR 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0419,
NJ
2007/256 m.nt. J.M.M. Maeijer,
Ondernemingsrecht
2007/68 m.nt. M.J. Kroeze en
JOR
2007/112 m.nt. W.J.M. van Veen en T.H.M. van Wechem.
HR 2 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB3671,
NJ
2008/5 m.nt. J.M.M. Maeijer,
Ondernemingsrecht
2008/13 m.nt. M.J. Kroeze en
JOR
2007/302 m.nt. B.F. Assink.
Zie conclusie A-G Hartkamp (ECLI:NL:PHR:1994:ZC1564, randnummer 12. onder c.)) voor HR 2 december 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1564,
NJ
1995/288 m.nt. J.M.M. Maeijer en
Ars Aequi
1997, p. 740 e.v. m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers
(Poot/ABP
).
Vergelijk M. de Jongh en A. Schild, ‘Timmerman en afgeleide schade’, in B.F. Assink e.a.,
De rol van de rechter in het ondernemingsrecht
(afscheidsbundel A-G Timmerman), Paris: Zutphen 2020, p. 113-114.
JOR
2007/68 onder 2.
L. Timmerman, ‘Kan een aandeelhouder of vennootschapsschuldeiser afgeleide schade vorderen?’,
TVVS
1998, p. 98.
Zie M.J. Kroeze,
Afgeleide schade en afgeleide actie
, diss., Deventer: Kluwer 2004, p. 73 dat voortbouwt op p. 64 e.v. Ook HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7491,
NJ
2000/699 m.nt. J.M.M. Maeijer en
Ondernemingsrecht
2000/58 m.nt. L. Timmerman (
Heino Krause
), rov. 3.6 staat in het teken van ongewenste doorkruising (in dit geval van de regeling van de coöperatie) in geval van het toekennen aan de leden van eigen vorderingsrechten jegens de aansprakelijke persoon.
Zo heeft W.J. Oostwouder, ‘Actualiteiten ‘afgeleide schade’, what’s in a name?’,
O&F
2018, p. 7 e.v. zich min of meer bij Kroeze aangesloten. Ook D.A. van der Kooij,
Relativiteit, causaliteit en toerekening van schade
, diss., Deventer: Wolters Kluwer 2019, nrs. 528-530 heeft het leerstuk van de afgeleide schade recentelijk in het teken van onaanvaardbare doorkruising gezet. Het gaat hem om de vennootschapsrechtelijke rechtsorde die door het geven van een aanspraak aan de aandeelhouder op vergoeding van afgeleide schade doorkruist zou worden en binnen die rechtsorde om de regeling omtrent het door aandeelhouders onttrekken van kapitaal aan de vennootschap (art. 2:105/2:116 BW).
Zo reeds duidelijk L. Timmerman, ‘Pragmatisch denken over afgeleide schade’,
WPNR
6962 (2013), p. 117. Het per 1 oktober 2012 in werking getreden art. 2:343 lid 4 BW was de aanleiding voor deze bijdrage waarin Timmerman een zekere ruimte bepleit voor het vergoeden van afgeleide schade van de aandeelhouder op zelfstandige grondslag. Ingevolge deze bepaling kan de rechter in een procedure waarin een aandeelhouder zijn uittreding uit de vennootschap probeert te bewerkstelligen aan de uittredende aandeelhouder een billijke vergoeding toewijzen bovenop de prijs die de rechter hem voor zijn aandelen toekent. Daarbij zou ook vergoeding van waardevermindering aan de orde kunnen zijn. Zie in dit verband nog, mede naar aanleiding van op art. 2:343 lid 4 BW geïnspireerde rechtspraak van de Ondernemingskamer, M. de Jongh en A. Schild, ‘Timmerman en afgeleide schade’, in B.F. Assink e.a.,
De rol van de rechter in het ondernemingsrecht
(afscheidsbundel A-G Timmerman), Paris: Zutphen 2020, p. 116-117 en M. Josephus Jitta, ‘De rol van de rechter in het ondernemingsrecht; de vrijheidsdrang van de Ondernemingskamer’, in B.F. Assink e.a.,
De rol van de rechter in het ondernemingsrecht
(afscheidsbundel A-G Timmerman), Paris: Zutphen 2020, p. 75-76. Zie ook A.E. Goossens, ‘De mogelijkheden voor vergoeding van afgeleide schade verruimd’,
MvV
2016, p. 278 e.v. die suggereert dat vergoeding van afgeleide schade aan een aandeelhouder ook buiten het specifieke door art. 2:343 BW bestreken geval gewenst kan zijn (p. 282).
Zie in dit verband bijvoorbeeld L. Timmerman, ‘Hartkamp en afgeleide schade’, in H.J. van Kooten e.a. (red.),
Hartkampvariaties
(Hartkamp-bundel), Deventer: Kluwer 2006, p. 134 e.v. en eerder al L. Timmerman in zijn noot in
Ondernemingsrecht
2001/60 bij
Chipshol/Coopers en Lybrand
(
NJ
2001/573), B.F. Assink in zijn noot bij
[...] /SFT
(
NJ
2008/5) in
JOR
2007/302 onder 9 en ook M.J. Kroeze in zijn noot bij hetzelfde arrest in
Ondernemingsrecht
2008/13.
Vergelijk M. de Jongh en A. Schild, ‘Timmerman en afgeleide schade’, in B.F. Assink e.a.,
De rol van de rechter in het ondernemingsrecht
(afscheidsbundel A-G Timmerman), Paris: Zutphen 2020, p. 118.
Ik merk op dat [eiser] ter onderbouwing van zijn klachten in dit onderdeel in zijn procesinleiding naar geen enkel gedingstuk heeft verwezen (dat gebeurt pas in zijn schriftelijke toelichting, randnummer 1.7 onder (a) tot en met (c)). Dit is van belang, omdat hij in dit onderdeel onder meer een motiveringsgebrek in rov. 4.20 en schending van art. 149 Rv juncto art. 24 Rv door het hof aan de orde stelt. Anders dan een rechtsklacht waarbij het zonder meer duidelijk is waarom de bestreden rechtsopvatting onjuist is, zijn dergelijke cassatieklachten steeds verweven met de stellingen van partijen in de gedingstukken en is daarom – met het oog op art. 407 lid 2 Rv – vereist dat de cassatieklacht duidelijk verwijst naar de vindplaats(en) van die stellingen. Verwijzing naar de gedingstukken is echter niet vereist indien de wederpartij op basis van de in het middel (en eventueel de daarop betrekking hebbende schriftelijke toelichting) vervatte rechts- of motiveringsklacht de rechtsstrijd in cassatie heeft aanvaard. Zie HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2630,
NJ
2013/125, rov. 3.1 en HR 5 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN6196 (https://www.navigator.nl/document/id64ea8553b4d54f9f90ef49e0c39be0ad?anchor=id-a702bc1c-b13a-4c81-a3a4-1304713b720d),
NJ
2013/124 en
JBPR
2011/6 m.nt. R.P.J.L. Tjittes, rov. 3.4.1. Zie in dit kader ook B.T.M. van der Wiel, in B.T.M. van der Wiel (red.),
Cassatie
, Deventer: Wolters Kluwer 2019, nr. 103 en eerder al A.E.B. ter Heide, ‘Middelmaat: aan een cassatiemiddel te stellen eisen’,
TCR
2001, p. 79 e.v. Het komt er dus op neer dat een verwijzing naar de vindplaatsen in de schriftelijke toelichting tardief is, tenzij een van genoemde uitzonderingen aan de orde is. In casu heeft Rabobank in haar schriftelijke toelichting (randnummers 4.14-4.16) zelf een selectie gemaakt uit de gedingstukken van [eiser] (namelijk conclusie van repliek, randnummer 15 en nr. 7 uit diens schriftelijk pleidooi in hoger beroep), waaruit zij vervolgens heeft afgeleid dat [eiser] zelf ook van mening is dat zijn aandeelhoudersschade enkel bestaat uit waardevermindering van de aandelen en dat is volgens Rabobank dus afgeleide schade. Voor zover het enkel gaat om die selectie zou men kunnen zeggen dat Rabobank heeft aanvaard dat [eiser] voor het eerst in zijn schriftelijke toelichting naar die gedingstukken heeft verwezen ter onderbouwing van zijn klacht ter zake van art. 149 Rv juncto art. 24 Rv. Bij de bespreking van dit onderdeel zal ik dan ook alleen deze gedingstukken betrekken. Zoals hierna zal blijken, randnummers 3.34 e.v., biedt dit [eiser] evenwel geen soelaas.
Zie zijn conclusie van repliek van 13 februari 2013, randnummers 14. en 22. Zie ook de weergave van die stelling van [eiser] door de rechtbank in rov. 4.17.2 uit het vonnis van 7 augustus 2013 (zie ook randnummer 2.7).
Zie de conclusie van antwoord van Rabobank van 28 november 2012, randnummer 30. Zie ook de weergave van die stelling van Rabobank door de rechtbank in rov. 4.45.1 uit het vonnis van 7 augustus 2013 (zie ook randnummer 2.9).
Zie schriftelijk pleidooi van Rabobank in hoger beroep van 17 mei 2016, randnummer 20.
Zie schriftelijk pleidooi van [eiser] in hoger beroep van 30 april 2016, pagina 7 onder het kopje ‘7.
Aandeelhoudersschade
’.
Zie hierover nader randnummer 3.43 (voetnoot 58).
De nadruk ligt er dus op dat partijen in
dit geding
(de procedure tussen [eiser] en Rabobank), als gezegd, tot uitgangspunt hebben genomen dat Rabobank ook jegens de [C] -groep toerekenbaar tekortgeschoten was. In de parallelprocedure die de curatoren van de [C] -groep jegens Rabobank voeren, heeft het hof Arnhem op 10 januari 2017 een tussenarrest gewezen (ECLI:NL:GHARL:2017:140) waarin het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat Rabobank ook jegens de [C] -groep toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van het convenant. Zie daarvoor onder meer rov. 4.17. Het causaal verband tussen dat tekortschieten en het faillissement moest nog worden beoordeeld. In zijn eindarrest van 26 mei 2020 (ECLI:NL:GHARL:2020:4040) lijkt het hof echter van zijn uitgangspunt in het tussenarrest te zijn teruggekomen (zie rov. 2.10); het hof oordeelt daar dat niet is gebleken dat Rabobank ook jegens de [C] -groep het convenant heeft geschonden. Desalniettemin is het hof nog nagegaan of er een causaal verband bestaat tussen de door curatoren aan Rabobank verweten gedragingen en het faillissement. De slotsom van het hof is dat ook daarvan niet is gebleken (rov. 2.14). In de onderhavige zaak heeft Rabobank overigens geen beroep gedaan op deze uitspraak.
Zie de conclusie van antwoord van Rabobank van 28 november 2012, randnummer 30., conclusie van dupliek van 27 maart 2013, randnummer 19., de weergave van die stelling van Rabobank door de rechtbank in rov. 4.45.1 uit het vonnis van 7 augustus 2013 (zie ook randnummer 2.9) en het schriftelijk pleidooi van Rabobank in hoger beroep van 17 mei 2016, randnummer 20., waarin zij in dit kader onder meer heeft verwezen naar de procedure die de curatoren voor de gefailleerde [C] -groep zijn gestart. Ten tijde van dat pleidooi had het hof in die procedure zijn tussenarrest van 10 januari 2017 (ECLI:NL:GHARL:2017:140; hiervoor randnummer 3.43 (voetnoot 58)) nog niet gewezen; de rechtbank had tot uitgangspunt genomen dat Rabobank ook jegens de [C] -groep toerekenbaar tekortgeschoten was (zie daarvoor rov. 4.2 van het genoemde tussenarrest).
Zie de conclusie van repliek van [eiser] van 13 februari 2013, randnummer 15. waarin hij onder verwijzing naar rov. 2.20 van het arrest van het hof Arnhem van 23 november 2010 (hiervoor randnummer 1.12) heeft aangevoerd dat Rabobank niet alleen jegens de [C] -groep toerekenbaar tekortgeschoten is, maar ook jegens hem persoonlijk. Zie tevens zijn schriftelijk pleidooi in hoger beroep van 30 april 2016, pagina 7 onder het kopje ‘7.
Aandeelhoudersschade
’.
Zie hiervoor Asser Procesrecht/E. Korthals Altes en H. Groen,
Deel 7. Cassatie
, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 185.
Daarop kom ik in randnummer 3.50 nog terug.
In dit verband is treffend de conclusie van A-G Spier (ECLI:NL:PHR:2012:BV1293, randnummer 3.3) voor HR 20 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1293,
RvdW
2012/619 en
JOR
2012/205 m.nt. A.J. Verdaas die ook ziet op
JOR
2012/204 (
Rabobank/ [eiser]
). Dit arrest betreft de cassatieprocedure die partijen hebben gevoerd in de hoofdzaak (zie randnummer 1.11).
Dat geldt weer niet voor hetgeen [eiser] in het kader van deze subklacht heeft aangevoerd op pagina 3 van zijn procesinleiding, bovenaan, namelijk dat het hof de eis van een specifieke normschending niet mocht stellen als het gaat om (gevolg)schade die [eiser] rechtstreeks in zijn eigen vermogen lijdt. Daarbij verliest [eiser] uit het oog dat het in de hier bestreden rov. 4.20 niet over de door hem gestelde rechtstreekse schade gaat. Het hof heeft in rov. 4.20 enkel beoordeeld of [eiser] aanspraak kan maken op vergoeding van de door hem gestelde afgeleide schade (waardevermindering van de aandelen). De rechtstreekse schade heeft het hof beoordeeld in rov. 4.21 e.v. In cassatie worden die rechtsoverwegingen niet bestreden.
Dit geldt overigens ook voor onderdeel 4 (zie daarvoor randnummers 3.68 e.v.).
Zie HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1899,
RvdW
2018/1115,
JIN
2018/209 m.nt. E.S. Ebels en R.A.G. de Vaan,
JOR
2019/30 m.nt. J. de Bie Leuveling Tjeenk en
Ondernemingsrecht
2019/127 m.nt. B.F. Assink, rov. 3.5.2 (hiervoor randnummer 3.16).
Hier heeft [eiser] , anders dan in het kader van onderdeel 1, wel uitdrukkelijk en duidelijk verwezen naar gedingstukken, namelijk: inleidende dagvaarding van 10 mei 2010 (randnummers 70.-73.), conclusie van repliek van 13 februari 2013 (randnummers 14.-22.) en akte na comparitie in hoger beroep van 12 juni 2018 (randnummers 4.2.11.-4.2.12. en 4.4.1.-4.4.3.). In zijn schriftelijke toelichting, randnummer 1.7 onder (a) tot en met (c), heeft [eiser] de betrokken stellingen die in deze gedingstukken te vinden zijn, geciteerd.
Eerder is al uiteengezet dat afgeleide schade in ons recht veeleer een feitelijk begrip is dan een normatief begrip. Zie hiervoor randnummer 3.5 (voetnoot 14) en overigens hierna randnummer 3.58 (voetnoot 69).
HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1899,
RvdW
2018/1115,
JIN
2018/209 m.nt. E.S. Ebels en R.A.G. de Vaan,
JOR
2019/30 m.nt. J. de Bie Leuveling Tjeenk en
Ondernemingsrecht
2019/127 m.nt. B.F. Assink, rov. 3.4.2 en 3.5.2. Uit deze overwegingen blijkt dat afgeleide schade, waarvan in die zaak sprake was (de schade van de aandeelhouder was het gevolg van de vermogensschade van de vennootschap), ook aan de orde kan zijn als jegens de vennootschap geen onrechtmatige daad of wanprestatie is gepleegd. Dit zou dan eerder duiden op een feitelijk begrip afgeleide schade dan op een normatief begrip. Zie hiervoor reeds randnummer 3.5 (voetnoot 14).
HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1811,
RvdW
2018/1033 en
Ondernemingsrecht
2019/30 m.nt. B. Kemp, rov. 3.3.2. Zie hierover nader randnummer 3.6. Van afgeleide schade was uiteindelijk ook geen sprake in de zaak
Kip en Sloetjes/Rabobank Winterswijk
, HR 2 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2365,
NJ
1997/662 m.nt. J.M.M. Maeijer,
Ars Aequi
1997, p. 740 e.v. m.nt. M.J.G.C. Raaijmakers en
TVVS
1997, p. 218-219 m.nt. L. Timmerman. Zie daarover nader randnummer 3.7.
In onderdeel 1 heeft [eiser] als gezegd niet naar een gedingstuk verwezen. Zie in dit verband nader randnummer 3.33 (voetnoot 52).
HR 16 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0419,
NJ
2007/256 m.nt. J.M.M. Maeijer,
Ondernemingsrecht
2007/68 m.nt. M.J. Kroeze en
JOR
2007/112 m.nt. W.J.M. van Veen en T.H.M. van Wechem, rov. 3.3 onder c. in samenhang met rov. 3.9.
Zie HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1899,
RvdW
2018/1115,
JIN
2018/209 m.nt. E.S. Ebels en R.A.G. de Vaan,
JOR
2019/30 m.nt. J. de Bie Leuveling Tjeenk en
Ondernemingsrecht
2019/127 m.nt. B.F. Assink, rov. 3.5.2 (hiervoor randnummer 3.16).
Ik verwijs wederom naar randnummer 3.43 (voetnoot 58).
Zo heeft [eiser] zich in randnummers 1.3 en 1.6.2 van zijn schriftelijke toelichting op het standpunt gesteld dat het begrip afgeleide schade een normatief begrip is. De rechtspraak lijkt echter op een ander spoor te zitten (randnummers 3.5 (voetnoot 14), 3.56 (voetnoot 68) en 3.58 (voetnoot 69)).
Aan het slot van onderdeel 3 merkt [eiser] nog op dat uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 20 september 2017 blijkt dat de curatoren van de [C] -groep vergoeding van het boedeltekort van Rabobank vorderen. Volgens [eiser] betekent dit dat zij niet meer van Rabobank vorderen dan nodig is om de crediteuren van de [C] -groep te voldoen, zodat de verloren gegane aandeelhouderswaarde buiten die vordering valt. Ook om die reden is, zo betoogt [eiser] , de door hem gestelde aandeelhouderschade rechtstreekse schade. Ik kan [eiser] niet volgen, reeds omdat hij met het voorgaande miskent dat het feit dat de curatoren een vordering jegens Rabobank hebben ingesteld, niet van belang is bij de kwalificatie van de schade als afgeleid. Daarvoor is een verband tussen de vermogensschade van de vennootschap en de schade van de aandeelhouder vereist (zie randnummer 3.5).
ECLI:NL:PHR:2012:BV1293.
ECLI:NL:HR:2012:BV1293,
RvdW
2012/619 en
JOR
2012/205 m.nt. A.J. Verdaas tevens behorend bij
JOR
2012/204.
Zie daarover nader randnummers 3.50 en 3.72.
In die gedingstukken heeft [eiser] steeds aangevoerd dat met het onherroepelijke arrest van het hof Arnhem van 23 november 2010 tussen partijen vast is komen te staan dat Rabobank jegens [eiser] tekort geschoten is. Voor het eerst in zijn akte na comparitie in hoger beroep van 12 juni 2018 (en dus naar aanleiding van het oordeel van het hof in rov. 4.20 van zijn tussenarrest dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat sprake is van een schending van een zorgvuldigheidsnorm jegens hem) heeft [eiser] aan het vaststaande feit dat Rabobank jegens hem toerekenbaar is tekortgeschoten de conclusie verbonden dat sprake is van schending van een zorgvuldigheidsnorm jegens hem zoals bedoeld in het arrest
Poot/ABP
(randnummers 4.2.2.-4.2.9.).
Asser Procesrecht/W.D.H. Asser,
Deel 3. Bewijs
, Deventer: Wolters Kluwer 2017, nr. 303. Hetzelfde geldt voor een oordeel van de feitenrechter over de bewijslastverdeling. Zie daarover nader HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU3160 ,
NJ
2012/582 m.nt. H.B. Krans (
Ydo/Baljeu
), rov. 3.3.1.
Deze beperkte cassatiecontrole heeft te maken met de aard van een dergelijk bewijsoordeel; het gaat, als gezegd (randnummer 4.3), om een voorlopig bewijsoordeel waarop de rechter (daaronder begrepen de appelrechter en de verwijzingsrechter) ambtshalve mag terugkomen. Daarom worden aan dergelijke bewijsoordelen minder strenge motiveringseisen gesteld. En dat heeft weer gevolgen voor de toetsing in cassatie. Zie hiervoor Asser Procesrecht/E. Korthals Altes en H. Groen,
Deel 7. Cassatie
, Deventer: Wolters Kluwer 2015, nr. 191.
ECLI:NL:HR:2012:BV1293,
RvdW
2012/619 en
JOR
2012/205 m.nt. A.J. Verdaas tevens behorend bij
JOR
2012/204.
Zie nader T.F.E. Tjong Tjin Tai,
De schadestaatprocedure
, Deventer: Wolters Kluwer 2012, nrs. 535 e.v.
De appelrechter dient te oordelen naar de stand van zaken ten tijde van zijn beslissing (een
ex nunc
-beoordeling). Zie bijvoorbeeld HR 22 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2828 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl),
NJ
1999/381 m.nt. D.W.F. Verkade (
Meccano/Remco Toys
), rov. 3.5 en ook F.J.H. Hovens,
Civiel appèl
, Den Haag: Sdu 2007, p. 114 e.v.