ECLI:NL:CBB:2020:737
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/289
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 20 oktober 2020 in de zaak tussen
[naam] , te [plaats] , appellant
(gemachtigde: mr. T. van der Weijde),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. M.L.A. Rijndorp)
Procesverloop
Bij besluit van 10 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellant vastgesteld.
Bij besluit van 28 maart 2018 heeft verweerder het bezwaar van appellant ongegrond verklaard.
Bij besluit van 27 december 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het besluit van 28 maart 2018 ingetrokken en het bezwaar van appellant opnieuw ongegrond verklaard.
Appellant heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 augustus 2020. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw, bepaalt de minister, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het reguliere fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen (de 5%-drempel), het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (de knelgevallenregeling).
1.3
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol (EP) bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Appellant exploiteert een melkveebedrijf. Vanwege het voornemen van appellant om zijn varkenstak af te stoten en het verlies daarvan op te vangen, bestond de wens om van het op 1 april 2011 aanwezige aantal van 86 melk- en kalfkoeien en 78 stuks jongvee door te groeien naar 256 melkkoeien en 20 stuks jongvee. Op 15 januari 2008 heeft appellant een vergunning op grond van de Wet Milieubeheer gekregen voor het houden van 256 melk- en kalfkoeien en 171 stuks jongvee. Op 15 april 2009 heeft appellant een bouwvergunning verkregen voor de bouw van een nieuwe melkveestal. In 2012 is de nieuwe melkveestal in gebruik genomen. De nieuwe melkveestal biedt ruimte aan de nagestreefde aantallen melk- en jongvee. Op 10 mei 2013 is vervolgens aan appellant een Nbw-vergunning verleend voor het houden van 256 melk- en kalfkoeien en 171 stuks jongvee.
2.2
Op de peildatum 2 juli 2015 waren er 106 stuks melk- en kalfkoeien en 100 stuks jongvee op het bedrijf aanwezig.
Besluiten van verweerder en omvang van het geding
3.1
Verweerder heeft bij het primaire besluit het fosfaatrecht van appellant vastgesteld op 5.730 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast. In het bestreden besluit heeft verweerder de vaststelling van het fosfaatrecht gehandhaafd onder afwijzing van het beroep op de knelgevallenregeling dat appellante in bezwaar heeft gedaan.
Beroepsgronden
4.1
Appellant voert aan dat verweerder de knelgevallenregeling als bedoeld in artikel 23, zesde lid, van de Msw, onjuist heeft toegepast. Ten onrechte heeft verweerder geen rekening gehouden met de situatie van appellant waarin geïnvesteerd is in groei van het bedrijf, maar deze groei niet kon worden gerealiseerd in verband met een bijzondere omstandigheid namelijk een combinatie van een Salmonella en Neospora-uitbraak en een BVD‑vaccinatie op het bedrijf van appellant. Dit klemt te meer omdat de 5%-drempel met een verschil van 0,1% niet wordt gehaald. Dit kan niet worden beschouwd als een redelijke uitleg van de knelgevallenregeling.
4.2
Appellant voert verder aan dat het fosfaatrechtenstelsel, inclusief de toepassing van de generieke korting, het ongestoord genot van zijn eigendom aantast. Het stelsel van fosfaatrechten kan de ‘fair balance’ toets niet doorstaan, omdat dit niet voorzienbaar was.
4.3
Onder verwijzing naar de hiervoor opgenomen bedrijfsspecifieke omstandigheden voert appellant aan dat sprake is van een individuele en buitensporige last gezien de investeringen die zijn gedaan voor de peildatum en de diergezondheidsproblemen op het bedrijf van appellant in de winter van 2014-2015. Appellant heeft geïnvesteerd in uitbreiding van de melkveetak om het verlies aan inkomen uit de varkenstak op te vangen. Ter onderbouwing van zijn betoog dat in zijn geval sprake is van een individuele en buitensporige last heeft appellant een rapport van juni 2018 (rapport) overgelegd – opgesteld door Flynth adviseurs en accountants – waarin de gevolgen van de invoering van het fosfaatrechtenstelsel voor appellant zijn vastgesteld.
Standpunt van verweerder
5.1
Verweerder onderkent dat zich bij appellant een bijzondere omstandigheid voordoet als bedoeld in artikel 23, zesde lid, van de Msw, namelijk dierziekte. Op de peildatum 2 juli 2015 bedraagt het aantal fosfaatrechten (zonder korting) 6.248,3 kg. Op basis van de gegevens op de alternatieve peildatum (16 november 2014) zou het aantal fosfaatrechten (zonder korting) 6.567,1 kg zijn. In het geval van appellant is sprake van een afname van 4.9%. Daarmee is niet voldaan aan de 5%-drempel. Onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 25 juni 2019 voert verweerder verder nog aan dat de knelgevallenregeling niet is bedoeld voor toekenning van fosfaatrechten voor niet gerealiseerde uitbreidingsplannen.
5.2
In het kader van het beroep van appellant op artikel 1 EP stelt verweerder zich onder verwijzing naar de uitspraak van het College van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522)  op het standpunt dat het fosfaatrechtenstelsel op hoofdlijnen voorziet in de fair balance die het EVM vereist.
5.3
Verder stelt verweerder dat appellant in 2013 de beslissing heeft genomen om te stoppen met de varkenstak en het bedrijf en het inkomensverlies op te vangen door de melkveetak uit te breiden. Appellant is in weerwil van de aangekondigde productiebeperkende maatregelen vast blijven houden aan de geplande groei. Vergeefse investeringen als gevolg van uitbreidingen dienen daarom voor rekening van appellant te komen. Bovendien heeft appellant ontoereikend onderbouwd dat deze grote uitbreiding bedrijfseconomisch noodzakelijk was. Aan een financiële rapportage zoals appellant die heeft overgelegd wordt volgens vaste rechtspraak van het College slechte een beperkte waarde gehecht. De omstandigheid dat appellant (net) niet valt onder de knelgevallenregeling maakt bovendien niet dat alleen al daarom sprake is van een individuele en buitensporige last. Verweerder is van mening dat het beroep van appellant op artikel 1 EP niet kan slagen.
Beoordeling
Knelgevallenregeling
6.1
Het College is met verweerder van oordeel dat appellant geen succesvol beroep kan doen op de knelgevallenregeling. Hoewel vaststaat dat sprake was van diergezondheidsproblemen op het bedrijf van appellant die van invloed zijn geweest op de dieraantallen, voldoet hij niet aan de voorwaarde dat op 2 juli 2015 het fosfaatrecht minimaal 5% lager was dan op de alternatieve peildatum. Verweerder heeft een juiste toepassing gegeven aan de knelgevallenregeling door uit te gaan van een voor 2 juli 2015 gelegen alternatieve peildatum. Zoals het College in zijn uitspraak van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:4, onder 5.2) heeft geoordeeld en in zijn uitspraak van 11 juni 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:232, onder 4.1) heeft bevestigd, wordt daarbij geen rekening gehouden met op de peildatum (nog) niet gerealiseerde uitbreidingsplannen en wordt een vergelijking gemaakt tussen de bedrijfssituatie op het moment van het intreden van de buitengewone omstandigheid, in dit geval de dierziekte, en de bedrijfssituatie op de peildatum van 2 juli 2015. Daarbij is het aan appellant om aan te tonen wat de alternatieve peildatum moet zijn (vergelijk de uitspraak van het College van 25 juni 2019, ECLI:NL:CBB:2019:246). Appellant heeft in beroep niet aangevoerd dat de door verweerder gehanteerde alternatieve peildatum van 16 november 2014 onjuist is. Aangezien appellant zelf geen alternatieve peildatum heeft aangewezen, is verweerder bij de beoordeling of het fosfaatrecht van appellant op 2 juli 2015 minimaal 5% lager was door diergezondheidsproblemen terecht uitgegaan van de dieraantallen op 16 november 2014. Artikel 23, zesde lid, van de Msw biedt geen ruimte voor een belangenafweging. Verweerder heeft dan ook terecht geen betekenis gehecht aan de omstandigheid dat de 5%/drempel net niet wordt gehaald.
I EP
6.2
Het betoog van appellant dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft hij al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd.
6.3
Appellant heeft verder niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.4.1
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2).
6.4.2
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.4.4
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat verder voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die de risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
6.4.5
Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval: scenario 4 van de rapportage van Flynth van juni 2018) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.4.2 weergegeven en in zoverre enig inzicht biedt in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel.
6.4.6
In het geval van appellant komt de vergelijking die in 6.4.2 is beschreven, neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 256 melkkoeien en 20 stuks jongvee (zijnde de beoogde bedrijfsvoering aan de hand van de vergunde situatie) en de vastgestelde 5.730 kg fosfaatrechten, zijnde de situatie op 2 juli 2015 (106 melkkoeien en 100 stuks jongvee). Het College wil, mede gelet op de overgelegde rapportage, wel aannemen dat appellant door het fosfaatrechtenstelsel financieel stevig wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Zoals onder 6.4.4 is overwogen, draagt appellant zelf de risico’s die zijn verbonden aan haar investeringsbeslissingen en kan zij de nadelige gevolgen van een door haar genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen. In wat appellant heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat standpunt af te wijken.
6.4.7
In dat verband is van belang dat appellant in 2011 grote financiële verplichtingen is aangegaan. Zo heeft appellant in 2011 geïnvesteerd in de bouw van een nieuwe melkveestal voor 256 stuks melkvee en 171 stuks jongvee en heeft die stal in 2012 in gebruik genomen. De Nbw-vergunning voor de uitbreiding van de melkveetak is in 2013 verleend, zodat deze uitbreiding ook pas op dat moment kon worden verwezenlijkt. Hoewel appellant de voorbereidingen voor de uitbreiding van de melkveetak al relatief vroeg in de tijd heeft gedaan (maar wel na de aankondiging van de afschaffing van het melkquotum), acht het College de beslissing om na de verlening van de Nbw-vergunning de uitbreidingsplannen door te zetten terwijl een gebleken bedrijfseconomische noodzaak voor het afstoten van de varkenstak en de uitbreiding van het melkveebestand ontbreekt (nog daargelaten de vraag of een degelijke forse uitbreiding noodzakelijk was om het verlies van de inkomsten uit de varkenstak te compenseren), niet navolgbaar. Dit, mede gezien de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in de uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Het had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Al 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd.  Appellant had een zekere mate van voorzichtigheid moeten betrachten en zich moeten realiseren dat een dergelijke investering voor hem meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. Appellant is echter in weerwil van aangekondigde productiebeperkende maatregelen vast blijven houden aan het afbouwen van de varkenstak en de geplande groei van de melkveetak. Dat door dierziekte op de peildatum niet de gewenste dieraantallen aanwezig waren op het bedrijf van appellant komt gelet daarop voor zijn risico nu de knelgevallenregeling niet op hem van toepassing is.
6.4.8
Het College komt dan ook tot de conclusie dat de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn in dit geval zwaarder wegen dan de belangen van appellante. Het beroep van appellant op artikel 1 EP zal dan ook niet slagen.
Slotsom
7.1
Het College verklaart het beroep ongegrond.
7.2
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.W.C.M. van Emmerik, in aanwezigheid van mr. T. Kuiper, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2020.
De voorzitter is verhinderd 	w.g. T. Kuiper
de uitspraak te ondertekenen