ECLI:NL:GHARL:2020:10859
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.250.440
(zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, C/05/322603)
arrest van 29 december 2020
in de zaak van
1
[appellant1] ,
2. [appellante2]
,
beiden wonende te [A] ,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers,
hierna (in mannelijk enkelvoud): [appellant] ,
advocaat: mr. D. Dekker,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [A] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. R.G.F. Lammers.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 29 januari 2019 hier over. In dat arrest is een plaatsopneming met aansluitend een comparitie van partijen bepaald die op 1 april 2019 heeft plaatsgevonden. Voorafgaand daaraan zijn door [appellant] producties in het geding gebracht (producties 1 t/m 5). Van de plaatsopneming en aansluitende comparitie van partijen is een proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens hebben partijen de volgende processtukken gewisseld:
memorie van grieven, tevens akte houdende vermeerdering van eis, met producties,
memorie van antwoord, met producties,
akte zijdens [appellant] , met producties,
antwoord-akte zijdens [geïntimeerde] .
1.2
In verband met corona hebben partijen gekozen voor schriftelijke afdoening. Partijen hebben de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd, waarna het hof arrest heeft bepaald.
2
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.7 van het bestreden vonnis van 22 augustus 2018 van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem (hierna: het vonnis).
3
De beoordeling van het hoger beroep
Nadere aktewisseling en eiswijziging
3.1
[geïntimeerde] heeft in haar antwoordakte bezwaar gemaakt tegen de ter rolle toegestane aktewisseling na memorie van antwoord. Het hof verwerpt dit bezwaar, omdat [geïntimeerde] voor het eerst bij memorie van antwoord haar nieuwe verweer dat zij geen eigenaar is van de grond waar de bomen op staan, schriftelijk heeft gevoerd en onderbouwd. [appellant] is daarom op goede gronden in de gelegenheid gesteld om nog een akte te nemen, waarop [geïntimeerde] met een antwoordakte nog heeft mogen reageren.
3.2
[appellant] heeft bij memorie van grieven zijn eis gewijzigd. Hij vordert in hoger beroep onder handhaving van zijn eerdere vorderingen uiterst subsidiair om [geïntimeerde] voorwaardelijk, voor het geval in rechte komt vast te staan dat [geïntimeerde] eigenaar is van de grond waarop de bomen staan, te veroordelen om de bomen te verwijderen, dan wel de over de schutting overhangende takken van die bomen te snoeien. [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijzing, zodat deze wordt toegestaan.
Samenvatting en beslissing
3.3
[appellant] huurt sinds 2015 een woning te [a-straat ] 4 te [A] van Woonstichting Vryleve. [geïntimeerde] is sinds 2007 eigenaar van een woning aan de [b-straat ] 38 te [A] . [appellant] en [geïntimeerde] zijn achterburen van elkaar. Tussen de percelen bevindt zich een schutting die de erven van beide percelen scheidt. Aan de andere kant van die schutting staan binnen een afstand van 2 meter van die schutting een berkenboom, een conifeer en een spar- of denachtige boom (hierna: de bomen). [appellant] stelt ernstige hinder te ondervinden van deze bomen en heeft bij de rechtbank kort gezegd verzocht om [geïntimeerde] te veroordelen om die bomen te verwijderen, dan wel de over de schutting overhangende takken van die bomen te verwijderen.
3.4
De rechtbank heeft de vordering van [appellant] afgewezen. [appellant] is daartegen opgekomen in hoger beroep. Het hof vindt dat de vordering van [appellant] toewijsbaar is in die zin dat [geïntimeerde] dient te gehengen en te gedogen dat de bomen worden verwijderd als Woonstichting Vryleve daartoe besluit. Hieronder legt het hof uit hoe het tot dit oordeel is gekomen.
Inhoudelijke beoordeling primaire vordering
3.5
[appellant] heeft in hoger beroep een verklaring van een bestuurder van Woonstichting Vryleve ingebracht (productie 3), waaruit, in samenhang met de in eerste aanleg overgelegde mail van Woonstichting Vryleve van 2 mei 2017 (productie 1 dagvaarding) genoegzaam blijkt dat de woonstichting als eigenaar van het perceel [a-straat ] 4 geen bezwaar heeft tegen het instellen van de vordering ex artikel 5:42 BW door [appellant] . Het (in eerste aanleg) door [geïntimeerde] gevoerde verweer dat [appellant] als niet-eigenaar geen vordering ex artikel 5:42 BW kan instellen wordt daarom verworpen.
3.6
[geïntimeerde] voert in hoger beroep aan dat uit kadastrale gegevens is gebleken dat de strook grond waar de bomen op staan niet aan haar is geleverd toen zij haar woning in 2007 aankocht. Eén van haar rechtsvoorgangers zou de strook grond destijds in bruikleen hebben gekregen van de toenmalige bewoner van [b-straat ] 40, dit met toestemming van de rechtsvoorganger van Woonstichting Vryleve. Woonstichting Vryleve pretendeert eigenaar te zijn van de strook grond en het staat niet vast dat [geïntimeerde] door verjaring van rechtswege eigenaar is geworden, aldus [geïntimeerde] . Volgens [geïntimeerde] is onduidelijk wie eigenaar is van de strook grond. [geïntimeerde] maakt in dit hoger beroep evenmin duidelijk of zij zich tegenover Woonstichting Vryleve nog beroept op verjaring en aanspraak maakt of gaat maken op de strook grond. Zij laat dus in het midden of zij eigenaar is geworden, maar stelt tevens dat de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] eigenaar is van de strook grond onjuist is (2.6 memorie van antwoord). Het hof vindt dat van [geïntimeerde] mocht worden verwacht dat zij hierover een duidelijk standpunt in zou nemen en zou aangeven of zij volgens haar nu wel of niet eigenaar van de strook grond is. Het hof gaat daarom uit van het standpunt van [geïntimeerde] in haar memorie van antwoord dat zij er in deze procedure van uitgaat dat niet zij maar Woonstichting Vryleve eigenaar is van de strook grond waar de bomen op staan (punt 7.3 memorie van antwoord). Daarbij betrekt het hof ook de brief van Woonstichting Vryleve van 7 mei 2019 (productie 16 bij de akte van [appellant] ), waarin zij vermeldt dat uit het kadaster blijkt dat zij eigenaar van de strook grond is. Dat betekent, de redenering van [geïntimeerde] volgend, dat Vryleve mag beslissen of de bomen blijven staan of worden weggehaald. [geïntimeerde] heeft niet (voldoende duidelijk) aangevoerd dat een eventueel gebruiksrecht van haar op die strook grond aan die bevoegdheid van Vryleve in de weg staat, zodat zij geen aanspraak heeft zich te verzetten tegen een eventuele beslissing van Vryleve de bomen te verwijderen of te snoeien.
3.7
Omdat het hof heeft vastgesteld dat Vryleve eigenaar is van de strook grond, heeft Vryleve de bevoegdheid de bomen weg te halen. Een beroep op artikel 5:42 BW heeft Vryleve daarvoor niet nodig. Die rechtsvordering speelt geen rol en kan dus ook niet verjaren. Daarom verwerpt het hof het subsidiaire beroep van [geïntimeerde] op verjaring als niet relevant.
3.8
Het hof ziet in het voorgaande aanleiding om de vordering van [appellant] aldus toe te wijzen dat [geïntimeerde] moet gehengen en gedogen dat de bomen worden verwijderd, als Vryleve daartoe besluit. Het hof wijst daarmee minder toe dan is gevorderd, waarbij het hof zich gelet op de door [geïntimeerde] veroorzaakte wending in dit hoger beroep vrij acht het petitum ruim uit te leggen.
3.9
Uit het voorgaande volgt dat grief I slaagt en grieven II en III (die zien op de subsidiaire vordering ex artikel 5:37) onbesproken gelaten kunnen worden. [geïntimeerde] heeft geen verweer gevoerd tegen de gevorderde dwangsom, zodat deze zal worden toegewezen, met dien verstande dat het hof zal bepalen dat [geïntimeerde] € 250 per overtreding verschuldigd is tot een maximum van € 10.000.
Buitengerechtelijke kosten
3.10
[appellant] heeft in haar akte van 21 juli 2020 voldoende onderbouwd dat zij daadwerkelijk buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt tot aan het gevorderde bedrag en dat die kosten zien op verrichtingen waarvoor het toepasselijke liquidatietarief geen vergoeding pleegt in te sluiten (en dus verder gaan dan verrichtingen ter instructie van de zaak). Op grond van artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder c BW (in samenhang met het Rapport BGK-integraal 2013) zijn de gevorderde buitengerechtelijke kosten toewijsbaar. Daarbij overweegt het hof nog dat het feit dat [geïntimeerde] niet wordt veroordeeld tot verwijdering van de bomen, niet aan toewijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten in de weg staat. [geïntimeerde] heeft zich toen zij buiten rechte door [appellant] werd aangesproken om de bomen te verwijderen niet op het standpunt gesteld dat zij geen eigenaar was van de strook grond waar de bomen op staan, waardoor het in de gegeven omstandigheden voor haar rekening dient te komen dat [appellant] de buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt.
Slotsom
3.11
Het hoger beroep slaagt gedeeltelijk. Het hof zal de vordering van [appellant] in hiervoor genoemde zin toewijzen. In het hoger beroep van het vonnis van 8 november 2017 wordt [appellant] niet-ontvankelijk verklaard, omdat uit artikel 131 Rv volgt dat tegen een vonnis waarin een comparitie wordt bepaald geen hoger beroep openstaat.
3.12
Als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij zal het hof, mede gezien de gewijzigde proceshouding van [geïntimeerde] , [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen. Grief V, die gericht is tegen afwijzing van de in eerste aanleg gevorderde proceskosten, slaagt daarom.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg zullen aan de zijde van [appellant] worden vastgesteld op:
- explootkosten		€ 99,21
- griffierecht
€ 883
totaal verschotten		€ 982,21
- salaris advocaat		€ 1.086 (2 punten x tarief II).
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€ 99,91
- griffierecht
€ 318
totaal verschotten		€ 417,91
- salaris advocaat		€ 3.222 (3 punten x tarief II).
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep van het tussenvonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 8 november 2017;
vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 22 augustus 2018 en opnieuw rechtdoende;
veroordeelt [geïntimeerde] te gehengen en te gedogen dat de bomen die binnen een afstand van 2 meter van de schutting aan de achterzijde van het perceel [a-straat ] 4 staan worden verwijderd, als Vryleve daartoe besluit, dit op straffe van een dwangsom van € 250 voor elke keer dat zij niet aan deze veroordeling voldoet, tot een maximum van € 10.000;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van € 375 aan buitengerechtelijke kosten;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de eerste aanleg, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 982,21 voor verschotten en op € 1.086 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 417,91 voor verschotten en op € 3.222 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 157, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82 in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. F.J. de Vries, M. Schoemaker en P.E. Ernste, is bij afwezigheid van de voorzitter getekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 december 2020.