ECLI:NL:CBB:2020:884
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummers: 19/871
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 1 december 2020 in de zaak tussen
Maatschap [naam 1] en [naam 2]
, te [plaats] , appellante,
(gemachtigde: mr. E.H.E.J. Wijnen),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. R. Kuiper).
Procesverloop
Bij besluit van 12 februari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Op 16 februari 2018 heeft verweerder een melding bijzondere omstandigheden van appellante ontvangen.
Bij besluit van 10 april 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het College heeft de zaak ter zitting aan de orde gesteld op 8 oktober 2020. Partijen zijn, met bericht van verhindering, niet verschenen.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw bepaalt verweerder, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het reguliere fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is (5%-drempel) door, voor zover in deze zaak van belang, diergezondheidsproblemen, het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheid zou hebben beschikt (knelgevallenregeling).
1.3
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Appellante exploiteert een melkveebedrijf te [plaats] . Daarnaast exploiteerde zij ten tijde van verweerders besluitvorming een vleesvarkenshouderij.
2.2
Op 18 maart 2008 hebben burgemeester en wethouders van de gemeente [gemeente] een bouwvergunning aan appellante verleend voor het uitbreiden van de rundveestal en het bouwen van een vaste mestopslag. Daarnaast hebben zij op 25 maart 2008 een vergunning op grond van de Wet milieubeheer verleend aan appellante voor het houden van 141 melk- en kalfkoeien, 82 stuks jongvee en 576 vleesvarkens. Op 28 maart 2008 heeft appellante een financieringsvoorstel van de bank geaccepteerd voor een geldlening van € 337.800,-. Vervolgens heeft appellante op 6 augustus 2013 een omgevingsvergunning verkregen voor de bouw van een melkveestal. Op 26 juni 2014 heeft appellante een financieringsvoorstel van de bank geaccepteerd voor een geldlening van € 260.000,-.
2.3
Op 2 juli 2015 hield appellante 122 melk- en kalfkoeien en 89 stuks jongvee.
Besluiten van verweerder
3.	Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 6.002 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd.
Beroepsgronden
4.1
Appellante stelt dat verweerder het beroep op de knelgevallenregeling ten onrechte niet heeft gehonoreerd. In 2011 is Bovine Virus Diarree onder het vee geconstateerd. Indien deze dierziekte zich niet had voorgedaan, had appellante op 2 juli 2015 141 melk- en kalfkoeien en 82 stuks jongvee gehouden. Verweerder heeft slechts fosfaatrecht toegekend voor 122 melk- en kalfkoeien en 89 stuks jongvee, zodat de drempel van 5% wordt gehaald.
4.2
Appellante voert daarnaast aan dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van haar eigendom aantast. Zij heeft reeds in 2008 haar stal vergroot, nadat zij via een erfenis een melkquotum van 200.000 kg extra had verkregen. Appellante stelt dat zij minimaal € 800.000,- heeft geïnvesteerd in het vergroten van de stal. Vervolgens is sprake geweest van een uitbraak van Bovine Virus Diarree, waardoor appellante in 2011 en 2012 meer dieren heeft moeten afvoeren dan gebruikelijk en de groei van de veestapel is vertraagd. Daar komt bij dat appellante uiterlijk in 2019 de exploitatie van de varkenshouderij moest stoppen, zodat de uitbreiding van de melkveehouderij noodzakelijk is om voldoende inkomen te behouden. De combinatie van een forse investering met het optreden van een dierziekte, maakt dat sprake is van een zodanige disproportionele last dat appellante gecompenseerd dient te worden. Daarbij is ook van belang dat het fosfaatrechtenstelsel geen overgangstermijn kent en dat appellante haar stallen niet voor een ander doel kan aanwenden. Ter onderbouwing van haar standpunt dat sprake is van een individuele en buitensporige last, verwijst appellante naar het schaderapport fosfaatrechtenstelsel, opgesteld door Schippers Accountants B.V. Appellante vindt dat verweerder ten onrechte geen rekening heeft gehouden met samenloop van de investering en de dierziekte, zodat het bestreden onzorgvuldig is voorbereid en onvoldoende is gemotiveerd.
4.2
Appellante betoogt verder dat artikel 5, vijfde lid, van Richtlijn 91/676/EEG van de Raad van 12 december 1991 inzake de bescherming van water tegen verontreiniging door nitraten uit agrarische bronnen (de Nitraatrichtlijn) geen toereikende grondslag biedt voor het fosfaatrechtenstelsel. Dat stelsel is ook niet nodig om aan de doelstelling van de Nitraatrichtlijn te voldoen. Voor zover aanvullende maatregelen wel noodzakelijk zijn, betoogt appellante dat het fosfaatrechtenstelsel ongeoorloofde staatssteun oplevert, omdat klaarblijkelijk niet aan de norm van 50 mg/l wordt voldaan. Appellante is van mening dat verweerder het bestreden besluit gebrekkig heeft gemotiveerd door het betoog ten aanzien van de Nitraatrichtlijn en ongeoorloofde staatssteun niet-ontvankelijk te verklaren in plaats van inhoudelijk te beoordelen.
Standpunt van verweerder
5.1
Verweerder stelt zich gemotiveerd op het standpunt dat de invoering van het fosfaatrechtenstelsel noodzakelijk is geweest en dat het stelsel niet leidt tot ongeoorloofde staatssteun. Hij voert daarnaast aan dat het beroep van appellante op de knelgevallenregeling niet kan slagen, omdat de vastgestelde hoeveelheid fosfaatrecht hoger is dan de hoeveelheid fosfaatrecht die zou worden vastgesteld als wordt uitgegaan van de bedrijfsgegevens op de door appellante verzochte alternatieve peildatum van 1 juni 2011. Daar komt bij dat geen rekening wordt gehouden met het aantal dieren dat appellante op de peildatum zou hebben gehad als de dierziekte zich niet zou hebben voorgedaan. De knelgevallenregeling biedt geen ruimte om rekening te houden met een hypothetische situatie.
5.2
Verweerder betwist verder dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. Hij voert aan dat de Bovine Virus Diarree uitbraak geen disproportionele gevolgen heeft gehad op de bedrijfsvoering van appellante, aangezien de vastgestelde hoeveelheid fosfaatrecht niet 5% lager is dan zonder de dierziekte het geval zou zijn geweest. Daarnaast merkt verweerder op dat de keuze van appellante om haar bedrijf uit te breiden geen bijzondere individuele omstandigheid is die buiten de invloedsfeer van appellante ligt. Uit de vergunning op grond van de Wet milieubeheer volgt dat de verlenging van de stal in 2008 voornamelijk was gericht op herinrichting. Volgens verweerder is de daadwerkelijke uitbreiding pas in 2014 in gang gezet. Op dat moment heeft appellante een groot risico genomen door in weerwil van de naderende productiebeperkende maatregelen te blijven vasthouden aan de geplande groei. Daar komt bij dat appellante een forse uitbreiding wenste te realiseren, terwijl voor die mate van groei geen bedrijfseconomische noodzaak is gebleken. Verder heeft appellante geen vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet overgelegd, zodat zij niet heeft aangetoond over alle noodzakelijke vergunning te beschikken. Ook de keuze van appellante om haar veestapel te laten groeien met eigen aanwas komt voor haar rekening. Verweerder is van mening dat appellante vanaf de start van haar plannen in 2008 ruimschoots de tijd heeft gehad om haar veestapel te laten groeien naar de beoogde omvang. Dat de groei is gestagneerd door een dierziekte doet daar niets aan af. Bovendien is voor een deel van de beoogde uitbreiding wel fosfaatrecht toegekend.
5.3
Tot slot stelt verweerder zicht op het standpunt dat het bestreden besluit zorgvuldig tot stand is gekomen en dat daarin afdoende is gereageerd op hetgeen appellante heeft aangevoerd. Voor zover nodig is het bestreden besluit aangevuld met het verweerschrift.
Beoordeling
6.1
Naar het oordeel van het College heeft verweerder een juiste toepassing gegeven aan de knelgevallenregeling van artikel 23, zesde lid, van de Msw. In het bestreden besluit heeft verweerder een vergelijking gemaakt tussen het fosfaatrecht op basis van de dieraantallen op 2 juli 2015 (6.544,2 kg, zonder generieke korting) en het fosfaatrecht dat zou zijn vastgesteld op basis van de dieraantallen op de alternatieve peildatum van 1 juni 2011 (5.699,7 kg, zonder generieke korting). Uit deze vergelijking volgt dat de vastgestelde hoeveelheid fosfaatrecht niet lager is dan de hoeveelheid fosfaatrecht op 1 juni 2011, zodat appellante de drempel van 5% niet haalt. Dit betekent dat appellante niet voldoet aan alle voorwaarden voor de toepassing van de knelgevallenregeling. Anders dan appellante betoogt, wordt bij toepassing van de knelgevallenregeling geen rekening gehouden met de dieraantallen die appellante zou hebben gehad als de dierziekte zich niet had voorgedaan.
Zoals het College in zijn uitspraak van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:4, onder 5.2) heeft geoordeeld en in zijn uitspraak van 11 juni 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:232, onder 4.1) heeft bevestigd, wordt bij de toepassing van de knelgevallenregeling een vergelijking gemaakt tussen de bedrijfssituatie op het moment van het intreden van de buitengewone omstandigheid, in dit geval de dierziekte, en de bedrijfssituatie op 2 juli 2015. Daarbij wordt geen rekening gehouden met op de peildatum (nog) niet gerealiseerde uitbreidingsplannen.
6.2
Voor zover appellante betoogt dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP, faalt dit. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft het al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd. Daarin heeft het College ook geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd is met de Nitraatrichtlijn en is de noodzaak van het fosfaatrechtenstelsel bevestigd.
6.3
Evenmin slaagt het betoog van appellante dat sprake is van ongeoorloofde staatssteun. De Commissie heeft immers bij beschikking van 19 december 2017 (State Aid SA.46349 (2017/N)) een stelsel van verhandelbare fosfaatrechten voor melkvee in Nederland goedgekeurd. Op basis van de nagestreefde milieudoelstellingen heeft de Commissie geconcludeerd dat het stelsel strookt met de EU-regels voor staatssteun op milieugebied (vergelijk ook de uitspraak van 16 april 2019, ECLI:NL:CBB:2019:140, onder 5.6).
6.4
Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.5.1
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval af. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2).
6.5.2
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.5.3
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
6.5.4
Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval scenario 1 van het schaderapport fosfaatrechtenstelsel, opgesteld door Schipper Accountants B.V.) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.5.2 weergegeven en biedt in zoverre enig inzicht in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
6.5.5
Voor appellante komt de last als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel op basis van de hiervoor onder 6.5.2 weergegeven vergelijking neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 141 melk- en kalfkoeien en 82 stuks jongvee (zijnde de beoogde bedrijfsvoering aan de hand van de vergunde situatie) en de vastgestelde 6.002 kg fosfaatrecht (zijnde de situatie op 2 juli 2015 met 122 melk- en kalfkoeien en 89 stuks jongvee). Het College wil, mede gelet op de overgelegde rapportage, wel aannemen dat appellante door het fosfaatrechtenstelsel financieel wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Zoals onder 6.5.3 is overwogen, draagt appellante zelf de risico’s die zijn verbonden aan haar investeringsbeslissingen en kan zij de nadelige gevolgen van een door haar genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen. In wat appellante heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken.
6.5.6
In dat verband is van belang dat appellante weliswaar relatief vroeg (in 2008) de eerste investeringen heeft gedaan in de uitbreiding van haar bedrijf, maar zij is er niet in geslaagd om voor de peildatum het beoogde aantal dieren te houden. Van een bedrijfseconomische noodzaak of andere dwingende redenen voor het doen van die investeringen is niet gebleken. Voor zover die noodzaak – zoals appellante stelt – is gelegen in het stoppen van de vleesvarkenshouderij, heeft zij dat, met de enkele stelling dat zij de exploitatie daarvan uiterlijk in 2019 moest stoppen, niet aannemelijk gemaakt. Wat betreft de omstandigheid dat appellante haar uitbreidingsplannen niet volledig heeft kunnen realiseren vanwege de uitbraak van Bovine Virus Diarree, overweegt het College dat deze dierziekte in 2011 en 2012 speelde. Vanaf dat moment had appellante bij de uitvoering van haar uitbreidingsplannen rekening kunnen en moeten houden met de omstandigheid dat de groei van de veestapel vertraging zou oplopen. Dat appellante met eigen aanwas wilde uitbreiden is een ondernemersbeslissing waarvan zij zelf het risico draagt. Daarbij merkt het College op dat appellante niet heeft weersproken dat zij voor een deel van de uitbreiding wel fosfaatrechten toegekend heeft gekregen met de daaraan verbonden economische waarde.
6.5.7
Het had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Reeds in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Appellante had daarom ten tijde van haar uitbreidingsplannen een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de uitbreiding voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen.
6.5.8
De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellante. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP. Tevens is de motivering van verweerders standpunt in het bestreden besluit toereikend.
Slotsom
7.1
Het beroep is ongegrond
7.2
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. W.C.E. Winfield, in aanwezigheid van mr. C.M.J. Rouwers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 december 2020.
De voorzitter is verhinderd 		                                 De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen	 		de uitspraak te ondertekenen