ECLI:NL:RBOVE:2020:4626
Rechtbank OVE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
zaaknummer / rolnummer: C/08/244486 / HA ZA 20-93
Vonnis van 9 december 2020
in de zaak van
de vennootschap naar Duits recht
AURA GmbH & Co. KG
gevestigd te Germersheim, Duitsland,
eiseres,
hierna te noemen AURA,
advocaat [NAAM]. J.G. Bruinsma te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap
[gedaagde]
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
hierna te noemen [gedaagde] ,
advocaat [NAAM]. J.C. van der Tak te Bergen op Zoom.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis van 20 mei 2020 en hetgeen daarin is opgenomen over het procesverloop,
de conclusie van repliek van de zijde van AURA d.d. 1 juli 2020,
de conclusie van dupliek van de zijde van [gedaagde] d.d. 12 augustus 2020 met de producties E tot en met K,
de akte uitlating producties van de zijde van AURA d.d. 26 augustus 2020,
het verzoek van [gedaagde] om een mondelinge behandeling te gelasten,
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling d.d. 13 november 2020.
1.2.
Tot slot hebben partijen vonnis gevraagd.
2
De feiten en het geschil
2.1.
Voor wat betreft de feiten, de vordering van AURA en de standpunten van partijen, verwijst de rechtbank naar het vonnis van 20 mei 2020.
2.2
Deze zaak gaat, heel kort samengevat, over het volgende. AURA is een (Duits) bedrijf dat verwarmingsprocessen realiseert en verwarmingsinstallaties levert. Zij heeft zaken gedaan met het (Nederlandse) bedrijf [X] en daarvoor facturen gestuurd aan [X] . [X] heeft een deel van de facturen onbetaald gelaten.
[gedaagde] heeft het bedrijf [X] overgenomen. In een bespreking van 11 april 2019 tussen vertegenwoordigers van AURA, [gedaagde] en [X] , zijn de openstaande facturen van [X] besproken. Er is een betalingsregeling afgesproken. Ook staat er in de vaststellingsovereenkomst/betalingsregeling een bepaling die AURA uitlegt als borgstelling van [gedaagde] voor de voldoening van de facturen van [X] .
2.3
AURA vordert op basis van de afspraak van 11 april 2019 dat [gedaagde] als borg het restant van de openstaande facturen voldoet.
voert als verweer ten eerste aan dat de bepaling niet kan worden uitgelegd, althans niet was bedoeld, als borgstelling. Ten tweede voert zij aan dat [X] een vordering heeft op AURA wegens een toerekenbare tekortkoming. Het gaat om een verwarmingsinstallatie die door [gedaagde] , in opdracht van [X] , is geleverd aan het Zwitserse bedrijf BiNa.
3
Verdere beoordeling door de rechtbank
Toepasselijk recht
3.1
Nu eiser een in Duitsland gevestigde partij is, heeft deze procedure een internationaal karakter. Beoordeeld dient dan ook te welk recht op deze procedure van toepassing is.
3.2
Wat betreft het toepasselijk recht is van belang Verordening (EG) nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I). Artikel 4, lid 2 van dit verdrag bepaalt dat, indien de overeenkomst waar het om gaat niet onder lid 1 valt, de overeenkomst beheerst wordt door het recht van het land waar de partij die de kenmerkende prestatie van de overeenkomst moet verrichten, haar gewone verblijfplaats heeft. De borgtochtovereenkomst, waar AURA haar vordering op baseert, wordt niet genoemd in artikel 4, lid 1, van de Rome I-verordening, dus is bepalend waar de kenmerkende prestatie moet worden verricht. Voor een borgtochtovereenkomst is dat het land waar de borg zijn gewone verblijfplaats heeft, omdat hij degene is die de kenmerkende prestatie (borg staan) moet verrichten. Dat betekent dus dat Nederlands recht van toepassing is, tenzij de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land dan bedoeld in artikel 4, leden 1 en 2. Dat laatste is gesteld noch gebleken.
Borgstelling
3.3
De vordering van AURA is gebaseerd op de volgende bepaling die is opgenomen in de betalingsregeling:
“ [gedaagde] vertreten durch Herrn [A] verbürgt sich für die Begleichung der offenen Forderung.”
Volgens AURA is deze bepaling duidelijk en geeft zij de bedoeling van partijen weer, namelijk dat [gedaagde] borg staat voor het nakomen van de betalingsafspraken en dus voor voldoening van de facturen van AURA. [gedaagde] dient dus te worden veroordeeld tot voldoening van het totale openstaande bedrag.
3.4
[gedaagde] voert bij conclusie van antwoord aan dat de afspraak een volstrekt andere strekking had. Partijen hadden belang bij continuatie van de relatie. De afspraak is daarom gemaakt dat [gedaagde] de door AURA aan [X] verstrekte opdrachten zou gaan produceren en [gedaagde] garant zou staan voor die betalingen. Het ging dus om
toekomstige
vorderingen op [X] , niet om de reeds bestaande.
Door AURA wordt deze uitleg uitdrukkelijk betwist.
3.5
De rechtbank overweegt het volgende.
In zijn arrest van 13 maart 1981
(Haviltex) heeft de Hoge Raad uitgesproken:
“De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.”
3.6
In latere arresten heeft de Hoge Raad daar aan toegevoegd dat groot gewicht moet worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de omstreden bewoordingen van de overeenkomst. Zeker ingeval er sprake is van commerciële partijen (zoals in dit geval) en er is onderhandeld over de bepaling.
Ook het feit dat hier sprake is van een vaststellingsovereenkomst/betalingsregeling maakt dat aan de taalkundige betekenis in beginsel doorslaggevend gewicht mag worden toegekend.
Ook dat laatste is hier aan de orde.
De rechtbank concludeert dat in casu de taalkundige betekenis in beginsel doorslaggevend is.
3.7
Een taalkundige betekenis van de betreffende bepaling houdt in dat [gedaagde] borg zal staan voor de betaling door [X] van de betalingsregeling. Een andere taalkundige betekenis is er niet.
3.8
[gedaagde] heeft aangeboden te bewijzen dat partijen een andere betekenis aan deze bepaling hebben toegekend. Om aan een bewijsopdracht toe te komen moet beoordeeld worden of [gedaagde] daartoe voldoende heeft gesteld.
3.9
Voor die beoordeling is van belang dat de uitleg die AURA geeft niet alleen taalkundig de juiste is, maar ook wordt onderbouwd door de volgende feiten en omstandigheden.
3.9.1
Partijen zijn op 11 april 2019 bij elkaar gekomen om een oplossing te zoeken voor de betalingsachterstand die [X] had. Het was daarbij niet noodzakelijk dat [gedaagde] ook aanwezig was. Haar aanwezigheid duidt er op dat [gedaagde] een rol wilde spelen in de afbetaling van de openstaande facturen.
3.9.2
De eerste aflossingstermijn was 30 april 2019. [X] heeft die aflossingstermijn niet voldaan. Bij e-mail van 10 mei 2019 is [gedaagde] als borg aangesproken voor deze betaling, waarbij AURA tevens laat weten dat, nu de eerste termijn niet is voldaan, zij de gehele openstaande vordering van [gedaagde] opeist.
In haar reactie van 13 mei 2019 stelt [gedaagde] niet dat zij helemaal geen borg staat, maar laat ze weten dat een aantal aan haar toekomende betalingen zijn vertraagd, maar dat, zodra het geld er is, de termijnen zullen worden voldaan.
Een en ander duidt op de juistheid van de uitleg die AURA geeft.
3.9.3
In de brief van 19 december 2019 van (de advocaat [NAAM]) [gedaagde] aan de advocaat [NAAM], stelt deze dat, naar hij begrijpt, de strekking van de toezegging is dat [gedaagde] zich zal inspannen om te assisteren bij het oplossing van de betalingsachterstand bij [X] . Ook dit duidt op een afspraak die betrekking heeft op de betalingsachterstand van [X] , dus voor reeds bestaande vorderingen, en niet op vorderingen in de toekomst, zoals [gedaagde] nu aanvoert.
3.9.4
Op 31 januari 2020 is via een andere vennootschap van het [gedaagde] -concern € 140.000,00 afbetaald aan AURA. Ter zitting is zijdens [gedaagde] gesteld dat het dus niet [gedaagde] was die (als borg) heeft betaald. De betaling is voldaan door twee aandeelhouders van [X] .
De rechtbank constateert dat de betaling is verricht door een andere vennootschap in het [gedaagde] -concern. Dat de betaling zou zijn gedaan door twee aandeelhouders van [X] , blijkt niet. Er is door [gedaagde] geen reden is gegeven waarom een andere vennootschap uit het [gedaagde] -concern een dergelijk bedrag heeft betaald. Zonder enige vorm van borgstelling door [gedaagde] , is deze betaling niet verklaarbaar.
3.10
[gedaagde] heeft hier slechts tegenover gesteld dat het tijdens de bespreking van 11 april 2019 niet de bedoeling was dat [gedaagde] zich borg zou stellen. Het was de bedoeling in te staan voor
toekomstige
opdrachten en betalingen daarvoor.
De rechtbank overweegt dat voor de uitleg die [gedaagde] geeft, in het dossier geen enkele aanwijzing bestaat. Integendeel,  uit hetgeen in r.o. 3.9 is overwogen blijkt dat partijen juist wel hebben bedoeld dat [gedaagde] borg zou staan voor de betalingen. Dat is ook de uitdrukkelijke stelling van AURA en dat is ook waar zij bij het maken van die afspraak belang bij had.
Dat de heer [A] ter zitting heeft aangevoerd dat het woord “Bürge” niet persé borg betekent, maar dat hij het Duitse woord “Caution” kent als “borg”, maakt dat niet anders.  De Nederlandse vertaling van het woord “Bürge” is borg. Dat er nog andere woorden zijn die ook “borg” betekenen, doet daar niet aan af. Ter zitting heeft de heer [Y] van AURA bovendien onweersproken gesteld dat [A] goed Duits spreekt en dat het hele gesprek in het Duits is gevoerd. Dat [A] niet begreep dat “Bürge” borg betekent, is daarmee onaannemelijk.
Naar het oordeel van de rechtbank is er onder deze omstandigheden geen grond om [gedaagde] toe te laten tot het bewijs van haar stelling dat tussen partijen iets anders is afgesproken dan dat [gedaagde] borg zou staan voor de betalingsregeling die tussen AURA en [X] op 11 april 2019 is afgesproken. [gedaagde] heeft onvoldoende aangevoerd om tot dat bewijs te kunnen worden toegelaten.
Redelijkheid
3.11
[gedaagde] heeft ter zitting een beroep gedaan op de redelijkheid. Volgens haar is het niet redelijk dat AURA een beroep doet op de letterlijke tekst van de betalingsregeling, nu partijen al jaren zaken met elkaar doen en proberen hun relatie voort te zetten.
3.12
De rechtbank begrijp dat [gedaagde] een beroep doet op artikel 6:248, lid 2, BW. Daarin staat:
“Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.”
3.13
De rechtbank overweegt hierover het volgende. Door [gedaagde] is niet uitgelegd waarom de uit de betalingsregeling voorvloeiende bepaling (de borgstelling) in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dat partijen nog zaken met elkaar doen en de relatie proberen voort te zetten, is naar het oordeel van de rechtbank eerder reden om gemaakte afspraken stipt na te komen. AURA mag er als commercieel bedrijf op vertrouwen dat haar commerciële wederpartij de verschuldigde facturen gewoon betaalt, zeker als daarover al verschillende keren is gesproken en zelfs een betalingsregeling is afgesproken. Partijen bij een overeenkomst dienen zich naar de eisen van redelijkheid en billijkheid te gedragen, maar het aandringen op nakoming van een afspraak is niet in strijd met die redelijkheid en billijkheid.
3.14
De conclusie is dat AURA een beroep kan doen op de borgstelling door [gedaagde] en dat zij bovendien, nu de eerste termijn al niet is voldaan, het gehele openstaande bedrag ineens van [gedaagde] kan vorderen.
Vordering van [X] en/of [gedaagde] op AURA?
3.15
[gedaagde] heeft als tweede verweer gevoerd dat zij een vordering heeft op AURA wegens een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst die [X] met AURA had gesloten (althans waarbij [X] penvoerder was). Het gaat om de installatie die [X] aan BiNa heeft verkocht en waarin onderdelen zijn verwerkt die geleverd zijn door AURA. AURA heeft deze zelf aangebracht. Deze vordering uit toerekenbare tekortkoming kan zij verrekenen met de openstaande facturen van AURA, zo stelt [gedaagde] . De hoogte van de vordering staat nog niet vast, maar is volgens [gedaagde] hoger dan de openstaande facturen van AURA.
3.16
AURA heeft uitgebreid betwist dat verrekening mogelijk is.
Allereerst betwist zij dat zij toerekenbaar tekortgeschoten is. Er is nog geen deskundige geweest die de situatie heeft beoordeeld. Als er wel sprake is van een tekortkoming, wijst AURA op haar algemene voorwaarden waarin exoneraties en vervaltermijnen zijn opgenomen. Bovendien kan [gedaagde] op grond van artikel 7:852, lid 1, BW als borg alleen verweermiddelen inroepen die het bestaan, de inhoud of het tijdstip van nakoming van de verbintenis van de hoofdschuldenaar betreffen. [gedaagde] kan dit verweer als borg dus niet voeren.
Ook is niet aan de voorwaarden voor verrekening voldaan. Zo heeft [gedaagde] geen opeisbare vordering (artikel 6:127, lid 2, BW), is er geen verrekeningsverklaring gedaan (artikel 6:127, lid 1, BW) en is de vordering ook niet eenvoudig vast te stellen (artikel 6:136 BW).
3.17
De rechtbank oordeelt dat al deze verweren opgaan. [gedaagde] kan haar schuld aan AURA niet verrekenen met een nog niet vaststaande schadevergoedingsclaim van [X] op Aura.
3.18
Ook in dit verband heeft [gedaagde] ter zitting een beroep gedaan op de redelijkheid en billijkheid. Weliswaar zou de letterlijke tekst van de door AURA aangehaalde artikelen duiden op een onmogelijkheid om te verrekenen, maar in de relatie tussen partijen is het volgens [gedaagde] niet redelijk van AURA om zich hierop te beroepen.
3.19
De rechtbank volgt [gedaagde] hierin niet. Hier is van toepassing artikel 6:2, lid 2 BW, dat bepaalt dat een tussen schuldeiser en schuldenaar krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
[gedaagde] heeft echter niet uitgelegd waarom het in de hier aan de orde zijnde omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn dat AURA zich beroept op de wettelijke bepalingen, en ook ambtshalve ziet de rechtbank daartoe geen grond. Het staat in het geheel niet vast dat AURA op enig moment een schadevergoeding zal moeten betalen aan ( [X] of) [gedaagde] . AURA hoeft in die omstandigheden geen genoegen te nemen met een verrekening of met opschorting van de opeisbare betalingsverplichting die [gedaagde] jegens AURA heeft. Dat er wellicht in de toekomst een mogelijkheid zal zijn, is echt onvoldoende om te kunnen zeggen dat het onaanvaardbaar is dat AURA een beroep doet op deze wettelijke bepalingen die verrekening op dit moment uitsluiten.
3.20
Nu ook het tweede verweer niet opgaat, is de vordering van AURA toewijsbaar.
Vorderingen van AURA en de hoogte daarvan.
3.21
Zoals reeds overwogen in r.o. 4.5 van het tussenvonnis van 20 mei 2020, is de hoofdvordering als volgt opgebouwd:
Op 31 januari 2020 bedroeg de openstaande hoofdsom € 292.670,55. Dat is de oorspronkelijke op 11 april 2019 openstaande hoofdsom ad € 372,670,55 minus de door [X] betaalde bedragen ad in totaal € 80.000,00.
De wettelijke handelsrente over de periode 14 mei 2019 tot en met 31 januari 2020 bedraagt € 16.801,25.
De incassokosten bedragen € 3.238,35.
Het totaal op 31 januari 2020 verschuldigde bedrag is derhalve € 312.710,15.
Verrichte betalingen strekken eerst in mindering op de verschuldigde incassokosten en verschenen rente (artikel 6:44 BW). Na aftrek van het op 31 januari 2020 door [gedaagde] betaalde bedrag van € 140.000,00 resteert
€ 172,710,15
, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 31 januari 2020.
3.22
[gedaagde] heeft bezwaar gemaakt tegen de opgevoerde buitengerechtelijke incassokosten. Deze kosten zijn onnodig en buitensporig, er is geen relatie tussen de omvang van de gevorderde kosten. Volgens AURA is het bedrag echter gebaseerd op de Wet normering buitengerechtelijke incassokosten (Wet Bik) en het daarbij behorende Besluit normering buitengerechtelijke incassokosten (Besluit Bik). Er zijn daadwerkelijk incassokosten gemaakt aldus AURA. [gedaagde] betwist echter dat er incassokosten van die omvang gemaakt zijn.
3.23
De rechtbank overweegt hierover het volgende. AURA heeft de incassokosten berekend over de hoofdsom op 31 januari 2020 zijnde € 292.670,55. Conform het Besluit Bik komen de kosten dan uit op € 3.238,35. Eerst daarna heeft zij de betaling door [gedaagde] van € 140.000,00 van 31 januari 2020 daarvan afgetrokken. Deze handelswijze is niet in strijd met de Wet Bik of het Besluit Bik.
In het Besluit Bik is geabstraheerd van de werkelijk gemaakte kosten. Als de gevorderde kosten vallen binnen dit Besluit, worden zij geacht redelijk te zijn als bedoeld in artikel 6:96, lid 2, onder c, BW. Er moeten wel daadwerkelijk handelingen zijn verricht en kosten zijn gemaakt. Gelet op de als productie 6 bij dagvaarding overgelegde e-mails en de als productie 7 bij dagvaarding overgelegde sommatie van de advocaat [NAAM], zijn dergelijke handelingen verricht. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn dus toewijsbaar.
3.24
AURA vordert daarnaast voldoening van de beslagkosten. Deze belopen blijkens productie 10 van AURA € 884,55 wegens deurwaarderskosten. Deze bestaan uit de beslaglegging onder de Rabobank ad € 211,46, de aanzegging aan [gedaagde] Productie BV van het leggen van het conservatoir beslag ad € 293,84, de aanzegging aan Machinefabriek [gedaagde] BV van het leggen van het conservatoir beslag ad € 293,84 en de betekening van de beslagstukken aan [gedaagde] Industrial Supplier BV (gedaagde) ad € 85,41.
Op grond van het de door rechtbanken en hoven gehanteerde liquidatietarief wordt voor het salaris voor de advocaat 1 procespunt gerekend over in dit geval (gerekend naar het moment dat het conservatoir beslag werd gelegd) tarief VI (€ 2.402,00), zodat het totaal aan beslagkosten uitkomt op
€ 3.286,55
.
3.25
Bij conclusie van antwoord heeft [gedaagde] aangevoerd dat de beslagkosten niet nodig waren. AURA heeft daarop gesteld dat de gevorderde kosten de werkelijke kosten zijn en dat verlof tot het leggen van beslag is verleend. Bovendien heeft AURA uit redelijkheidsoverwegingen niet op alle vennootschappen van [gedaagde] beslag gelegd. Bij conclusie van dupliek refereert [gedaagde] zich wat dit betreft.
3.26
De rechtbank overweegt dat AURA beslag heeft mogen leggen en dat [gedaagde] de kosten daarvan dient te voldoen, nu de hoofdvordering zal worden toegewezen en het beslag dus niet onrechtmatig is gelegd.
Proceskosten
3.27
Als de in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] worden veroordeeld in de kosten van dit geding. De kosten worden tot op heden aan de zijde van AURA als volgt berekend:
- salaris van de advocaat: 3,5 procespunten (dagvaarding, conclusie van repliek, akte à 0,5 procespunt, en bijwonen mondelinge behandeling) maal € 1.707,00 (tarief V) maakt
€ 5.974,50
,
- verschotten: griffierecht ad € 4.131,00, kosten uitbrengen dagvaarding: € 83,38, maakt:
€ 4.214,38
3.28
De gevorderde nakosten zullen als na te melden worden toegewezen.
4
De beslissing
De rechtbank:
4.1.
veroordeelt [gedaagde] om aan AURA, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, te betalen een bedrag van € 172.710,15 (zegge; honderdtweeënzeventigduizend zevenhonderdtien euro en vijftien eurocent), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW vanaf 31 januari 2020 tot aan de dag van algehele voldoening;
4.2.
veroordeelt [gedaagde] in de beslag kosten ad € 3.286,55, alsmede in de kosten van dit geding, aan de zijde van AURA tot op heden begroot op € 5.974,50 wegens het salaris van de advocaat [NAAM]€ 4.214,38 wegens verschotten, alsmede in de nakosten ad € 157,00 (exclusief btw) en in geval van betekening van het vonnis ad € 246,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van het vonnis aan [gedaagde] tot aan de dag der algehele voldoening;
4.3
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
4.4
wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. H. Bottenberg - van Ommeren en in het openbaar uitgesproken op 9 december 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.
NJ 1981, 635
Hoge Raad 19 januari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3178 (Meijer Europe – Pont Meijer) en Hoge Raad 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101 (Lundiform-Mexx)
Hoge Raad 29  juni 2007, ELCLI:NL:HR:2007:BA4904 (Derksen – Homburg)
Beide mails: productie 6 bij dagvaarding