ECLI:NL:RBMNE:2020:4985
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Lelystad
zaaknummer / rolnummer:  C/16/495325/ HA ZA 20-27 en C/16/495944/ KL ZA 20/12
Vonnis van 18 november 2020
in de zaak van
[eiseres] , HODN [handelsnaam]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiseres in conventie,
gedaagde in reconventie,
advocaat [NAAM]. D. Roesink te Naarden,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] BV
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. G. Bloem te Rotterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 10 januari 2020 met 27 producties,
de incidentele conclusie tot het treffen van een voorlopige voorziening,
de conclusie van antwoord in conventie als in het incident met eis in reconventie van
5 februari 2020 met 9 producties,
het vonnis in incident van 15 april 2020,
de conclusie van repliek in conventie tevens akte vermindering van eis en van antwoord in reconventie met productie 28 tot en met 40,
de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie met 1 productie,
de conclusie van dupliek in reconventie.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiseres] is zelfstandige met een eenmanszaak. Zij biedt hoogopgeleid CFO’s (waaronder zichzelf) op parttime basis aan bij bedrijven.
2.2.
[gedaagde] heeft als voornaamste activiteit het op parttime basis aanbieden van CFO’s uit haar netwerk aan bedrijven in het MKB segment.
2.3.
[eiseres] en [gedaagde] zijn in een overeenkomst van 23 november 2015 met als titel “dienstverleningsovereenkomst” (hierna: de overeenkomst) onder meer het volgende overeengekomen:
“3.1 Het [gedaagde] kan een beroep doen op de Opdrachtnemer (
RB: [eiseres]
) om namens het [gedaagde] op te treden als parttime CFO en in die rol financiële adviezen en ondersteuning te verlenen aan haar Opdrachtgevers (
RB: een opdrachtgever van [gedaagde]
).
(…)
3.5.
De Opdrachtnemer is gerechtigd om voor eigen rekening voor Bestaande Klanten te blijven werken. Bestaande Klanten worden geen Opdrachtgevers voor de doeleinden van deze overeenkomst.
3.6
De Opdrachtnemer zal alle redelijke commerciële inspanningen doen die nodig zijn om de Dienstverleners van het [gedaagde] aan te bevelen en te verkopen aan mogelijke Opdrachtgevers. (…)
4.2 Partijen kunnen deze Overeenkomst beëindigen met een opzegtermijn van ten minste één maand.
(…)
5.1
De Opdrachtnemer kan haar Dienstverlening uitvoeren op de wijze die hij daartoe geschikt acht met inachtneming van het bepaalde in de onderhavige overeenkomst.
(…)
5.3
Indien de Opdrachtnemer niet in staat is om de Diensten te verlenen, zal de Opdrachtnemer die maatregelen treffen die nodig zijn om te zorgen dat de Dienstverlening aan de Opdrachtgever op een adequate manier wordt voortgezet.
(…)
6.1
Voor de Dienstverlening die de Opdrachtnemer verricht ten behoeve van het [gedaagde] zal het [gedaagde] 60% van de vergoedingen aan de Opdrachtnemer betalen.
(…)
6.5
De aanspraak op de in artikel 6.1 genoemde vergoedingen heeft Opdrachtnemer uitsluitend voor de Diensten die feitelijk voor Opdrachtgever zijn verricht. In alle andere gevallen waarin de Opdrachtnemer in enige periode om welke redenen dan ook feitelijk geen werkzaamheden verricht voor Opdrachtgever, heeft zij geen aanspraak op de vergoeding, noch op enige andere beloning of (schade)vergoeding van welke aard dan ook.
(…)
8.1 Het is de Opdrachtnemer gedurende de looptijd van de overeenkomst en gedurende een periode van 24 kalendermaanden na het beëindigen van die overeenkomst niet toegestaan om op welke wijze en in welke vorm dan ook, hetzij op eigen naam, hetzij door middel van en/of in samenwerking met natuurlijke of rechtspersonen:
- Andere activiteiten te verrichten ten behoeve van Opdrachtgever dan de activiteiten die voortvloeien uit deze overeenkomst
- Activiteiten te verrichten bij Opdrachtgever zonder tussenkomst van het [gedaagde]
- Levering van enige diensten die vergelijkbaar zijn met de Diensten van het [gedaagde] aan enige Opdrachtgever aan wie de Opdrachtnemer in de afgelopen 24 maanden Diensten heeft verleend
- Activiteiten te verrichten of aanzetten tot de uitvoering van enige andere bedrijfsactiviteiten, werkzaamheden of diensten die concurreren met die van het [gedaagde] aan enige Opdrachtgever aan wie de Opdrachtnemer in de afgelopen 24 maanden Diensten heeft verleend
- In concurrentie met het [gedaagde] opdrachten proberen te verwerven van Opdrachtgevers aan wie de Opdrachtnemer of het [gedaagde] in de voorafgaande 24 maanden een zakelijke relatie heeft onderhouden.
(…)
8.2 Bij overtreding van een van deze bepalingen is de Opdrachtnemer aan het [gedaagde] een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd van Euro 12.500,-- per overtreding en voor iedere dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van het [gedaagde] om nakoming van deze bepaling te vorderen en/of volledige schadevergoeding. ”
2.4.
Na het sluiten van de overeenkomst hebben partijen afgesproken dat [eiseres] voor door haar aangebrachte cliënten een vergoeding zou ontvangen van 10% van de omzet. Partijen zijn deze werkzaamheden op enig moment gaan aanduiden als het regionaal directeurschap of RD-schap.
2.5.
Na discussie tussen [eiseres] en [gedaagde] over de invulling van de verschillende taken en verantwoordelijkheden over en weer heeft [gedaagde] in een
e-mail bericht van 8 september 2019 aan [eiseres] onder meer het volgende bericht:
“Fijn dat we vrijdag bij elkaar hebben kunnen zitten om te praten over de voortzetting van de samenwerking. Ik ben blij dat we goede afspraken hebben gemaakt. (…) Ik heb jou beloofd onze afspraken op papier te zetten:
jouw inzet zal voortaan zijn als CFO van [gedaagde]
je factureert de RD fees voor de lopende opdrachten tot en met 31 oktober
voor alle opdrachten die jij tot en met 31 december zelf binnenhaalt en ook zelf als CFO uitvoert ontvang je de RD fee voor de volledige periode dat jij de opdracht uitvoert
jij blijft de contacten met distributiepartners onderhouden (…)
Ik ga ervan uit dat we hiermee de afspraken goed hebben vastgelegd. Zou je jouw akkoord daarover aan mij willen bevestigen?”
2.6.
Per e-mail van 9 september 2019 heeft [eiseres] onder meer geantwoord:
“Onderstaand geeft weer wat wij vrijdag hebben besproken inderdaad. Alleen mis ik nog de bevestiging dat je mijn facturen weer op tijd gaat betalen. (…) Verder graag jouw bevestiging dat je voortaan weer zorgt voor een tijdige uitbetaling van facturen.”
2.7.
[gedaagde] heeft de overeenkomst met [eiseres] opgezegd bij brief van
25 november 2019 met inachtneming van een opzegtermijn van een maand tegen
31 december 2019. In de opzeggingsbrief heeft [gedaagde] onder meer het volgende geschreven:
“Ondanks dat we geen overeenstemming hebben bereikt over het beëindigen van de samenwerking, bied ik je aan om beide huidige klanten waar je werkzaam bent – [klant 1] en [klant 2] - voor eigen rekening door te zetten. Dit om ervoor te zorgen dat deze klanten geen negatieve schade ondervinden van deze beëindiging. Ik hoor graag of je daarvan gebruik wenst te maken, zodat ik dit ook met beide bedrijven kan afstemmen.”
2.8.
Per e-mail van 2 december 2019 heeft [eiseres] onder meer aan [gedaagde] bericht:
“Om te beginnen protesteer ik hierbij tegen jouw opzegging en het beëindigen van mijn regio directeurschap.
(…)
Los van of en hoe wij ook uit elkaar gaan, leg ik vast, dat ik [klant 1] en [klant 2] mag “meenemen”, dat daarop, in ieder geval, geen concurrentiebeding van toepassing is, dat aanbod aanvaard ik hierbij.”
3
Het geschil
in conventie
3.1.
[eiseres] vordert, na vermindering van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. [gedaagde] zal veroordelen aan [eiseres] te betalen € 97.114,- te vermeerderen met de contractuele rente althans de wettelijke handelsrente althans de wettelijke rente daarover vanaf 8 december 2019 (productie 19) althans vanaf 1 januari 2020 (productie 24) althans vanaf 10 januari 2020;
II. [gedaagde] zal veroordelen aan [eiseres] aan het begin van ieder jaar tot het moment dat dit niet meer optreedt de tekorten als bedoeld in sub 37 dagvaarding te betalen binnen 16 dagen na afloop van de door [eiseres] aan [gedaagde] gezonden specificatie ter zake, bij gebreke waarvan daarover daarna zullen zijn verschuldigd de buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke handelsrente tot het moment van uiteindelijke voldoening;
III.
Primair
: het non-concurrentiebeding nietig zal verklaren wegens strijd met, onder meer, artikel 9a Waadi;
Subsidiair
: het non-concurrentiebeding zal ontbinden, wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid in de gegeven omstandigheden, waaronder wegens het ontbreken van een gebied waarvoor dit zou moeten gelden en de contractueel overeengekomen dwangsommen (productie 1, artikel 8.3) inzake overtreding(en) van het non-concurrentiebeding te matigen tot nihil c.q. tot (een) door de rechtbank onder omstandigheden te bepalen billijk(e) bedrag(en);
Meer subsidiair
: de werking van het non-concurrentiebeding zal beperken in tijdsduur tot een half jaar en territoriaal tot de regio waarin [eiseres] voor [gedaagde] in de sales werkzaam was (Noord-Holland en Flevoland);
IV. [gedaagde] zal veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten van
€ 1.704,02 exclusief btw;
V. [gedaagde] zal veroordelen in de proceskosten, waaronder de kosten van beslag en die voor de tenuitvoerlegging van de uitspraak, alsmede de wettelijke rente daarover als betaling niet binnen 14 dagen na een minnelijk verzoek daartoe heeft plaatsgevonden.
3.2.
[gedaagde] voert gemotiveerd verweer en concludeert [eiseres] niet-ontvankelijk te verklaren of haar de vorderingen te ontzeggen en haar te veroordelen in de proceskosten.
in reconventie
3.3.
[gedaagde] vordert dat de rechtbank, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. [eiseres] zal veroordelen tot betaling aan [gedaagde] van de contractuele boete van
€ 12.500,- te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 5 februari 2020;
II. [eiseres] te veroordelen in de proceskosten.
3.4.
[eiseres] voert gemotiveerd verweer en concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van [gedaagde] in haar vordering dan wel deze haar te ontzeggen met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
Op basis van de tussen partijen gesloten overeenkomst kon [gedaagde] – als zij een opdracht kreeg van een van haar opdrachtgevers – [eiseres] , op grond van artikel 3.1 van de overeenkomst, benaderen voor een inzet als parttime CFO. [eiseres] was vrij de opdracht te aanvaarden of te weigeren. Er was dus voor beide partijen sprake van een zekere mate van vrijblijvendheid. Op grond van artikel 3.1 was het duidelijk welke werkzaamheden [eiseres] zou uitvoeren als zij de opdracht van [gedaagde] aanvaardde, namelijk: het als parttime CFO geven van financiële adviezen en verlenen van ondersteuning aan opdrachtgevers van [gedaagde] . Ook is in de overeenkomst geregeld hoe de facturatie en betaling zou geschieden (artikel 6.1 en verder). Gelet op het voorgaande kan de overeenkomst worden aangeduid als een raamovereenkomst op basis waarvan iedere keer als een opdracht door [eiseres] werd aanvaard een deelovereenkomst (van opdracht) tot stand kwam. Dat lijkt mede door de eisvermindering van [eiseres] ook niet langer meer in geschil te zijn tussen partijen.
4.2.
Na het sluiten van de overeenkomst zijn partijen overeengekomen dat [eiseres] voor aangebrachte cliënten een vergoeding zou ontvangen van 10% van de omzet. Partijen zijn deze werkzaamheden op enig moment gaan aanduiden als het regionaal directeurschap of RD-schap. [eiseres] lijkt aan te voeren dat het regionaal directeurschap of RD-schap los staat van de overeenkomst en haar basis vindt in een andere overeenkomst. Dit is echter door [gedaagde] betwist en door [eiseres] niet nader onderbouwd. Derhalve wordt het ervoor gehouden dat deze werkzaamheden voortvloeiden uit het bepaalde in artikel 3.6 van de overeenkomst en derhalve daar een onderdeel van uitmaakten.
Schadevergoeding
4.3.
[eiseres] stelt dat haar omzet over 2016 € 101.330,- bedroeg en dat een bedrag van
€ 100.000,- voor haar - bij een inzet als parttime CFO die zich niet bezig houdt met het regionaal directeurschap – een ‘normaal’ inkomen is. Verder heeft zij aangevoerd dat haar omzet over de jaren 2017 tot en met 2019 is gedaald (€ 76.003,- over 2017, € 73.163,- over 2018, € 57.710,- over 2019). Het verschil tussen deze door haar gestelde feitelijke situatie met de situatie dat zij (hypothetisch) ieder jaar € 101.330,- had omgezet bedraagt € 97.114,-. Dit bedrag is gelijk aan de vordering die [eiseres] in hoofdsom onder I van haar petitum vordert van [gedaagde] . Onder II van haar petitum vordert ze verder [gedaagde] ieder jaar te veroordelen aan het begin van het jaar tot het moment dat het (de rechtbank begrijpt: het verschil tussen de omzet en het bedrag van € 101.330,-) niet meer optreedt haar omzet aan te vullen tot het bedrag van € 101.330,-.
4.4.
Waarom zou [gedaagde] de omzet van [eiseres] met terugwerkende kracht alsmede in de toekomst moeten aanvullen tot € 101.330,- per jaar? Daarvoor is relevant wat [eiseres] aan deze vorderingen ten grondslag legt. Daarover schrijft zij in punt 70 van haar conclusie van repliek: “
de vordering is niet gebaseerd op een omzetgarantie, maar een onredelijke/ onbillijke cq onrechtmatige beëindiging van eerst een deel van het RD-schap (wanprestatie/ ongerechtvaardigde verrijking van het [gedaagde] ) later de gehele overeenkomst
”. Waarom de beëindiging maakt dat [eiseres] gecompenseerd zou moeten worden voor het verschil tussen de door haar gestelde - en door CFO betwistte - omzet uit 2016 en de gerealiseerde omzet in de jaren hierna is door [eiseres] niet (duidelijk) onderbouwd. Ook heeft zij niet onderbouwd waarom sprake is van een onredelijke, onbillijke, onrechtmatige beëindiging van de overeenkomst door [gedaagde] of waarom sprake zou zijn van wanprestatie (de rechtbank begrijpt: een toerekenbare tekortkoming in de nakoming) door [gedaagde] of van ongerechtvaardigde verrijking van [gedaagde] .
[eiseres] vermeldt in haar dagvaarding enkel hoe de samenwerking tot stand kwam, de wijze waarop de samenwerking zich heeft ontwikkelend, wat er volgens haar mis ging en hoe partijen over en weer gereageerd hebben in, met name, het jaar 2019 en dat [eiseres] geen andere oplossing zag dan zich tot de rechter te wenden. Zij spits dit alles echter niet toe op de vordering of de grondslagen daarvoor. Een gedegen feitelijk en juridische onderbouwing voor de vorderingen ontbreekt derhalve. Ook de repliek verheldert niet veel.
4.5.
Wat de rechtbank begrijpt uit de processtukken, is dat het probleem van [eiseres] gelegen is in de door haar gestelde omstandigheid dat zij op verzoek van [gedaagde] in de loop der jaren (meer) actief is geworden als regio directeur dan als CFO en dat de beëindiging van deze werkzaamheden wringt, omdat commerciële inspanningen zich pas op
termijn laten uitbetalen. Daar komt het door de, in de ogen van [eiseres] , eenzijdige beëindiging niet meer van. Verder voert [eiseres] aan dat de werkzaamheden als CFO niet zonder meer konden worden beëindigd, omdat tussen partijen sprake was van een duurovereenkomst en aan de zijde van [gedaagde] geen zwaarwichtige redenen bestonden. De rechtbank gaat er derhalve van uit dat het bedrag van € 97.114,- en de vordering ten aanzien van de compensatie in omzet over de komende jaren dient te worden aangemerkt als schadevergoeding.
RD-schap
4.6.
Hoewel tussen partijen vaststaat dat [eiseres] zich na 2016 is gaan concentreren op het RD-schap en minder is ingezet als parttime CFO, blijkt nergens uit dat hieraan een opdracht van [gedaagde] ten grondslag heeft gelegen. [gedaagde] heeft ook betwist dat van een dergelijke opdracht sprake is geweest. Gelet op het voorgaande had het op de weg van [eiseres] gelegen haar stelling nader te onderbouwen. Dat heeft zij nagelaten. Het wordt er derhalve voor gehouden dat het de eigen keuze van [eiseres] is geweest om zich meer te richten op het RD-schap, zoals ook door [gedaagde] is betoogd.
4.7.
Tussen partijen staat ter discussie of het RD-schap op 4 september 2019 in onderling overleg is beëindigd. [gedaagde] meent van wel en heeft verwezen naar de
e-mailcorrespondentie tussen partijen van 8 en 9 september 2019. In de e-mail van
8 september 2019 is vastgelegd dat partijen hebben afgesproken dat [eiseres] enkel nog CFO werkzaamheden zou verrichten, zodat volgens [gedaagde] duidelijk is het dat RD-schap eindigde. [eiseres] betwist dat deze afspraak is gemaakt en voert in haar conclusie van repliek aan dat uit haar e-mail van 9 september 2019 niet kan worden afgeleid dat ze met de afspraken heeft ingestemd, omdat ze – anders dan door [gedaagde] in de e-mail van
8 september 2019 is verzocht – niet bevestigd heeft dat zij akkoord is met de weergegeven afspraken. [eiseres] miskent hiermee echter dat ze in haar e-mail van 9 september 2019 wel bericht heeft dat de e-mail van [gedaagde] van 8 september 2019 weergeeft hetgeen zij hebben besproken. Weliswaar staat er dus geen letterlijk akkoord, maar dit mag uit de reactie, zeker gezien de omstandigheden dat partijen al langer met elkaar in gesprek waren over de problemen in de samenwerking, [gedaagde] al had aangegeven het RD-schap van [eiseres] te willen beëindigen, in de e-mail van 8 september 2019 is opgemerkt dat partijen “afspraken hebben gemaakt”, dat [eiseres] in de e-mail van 9 september 2019 aangeeft dat de e-mail van 8 september 2019 correct is (dus ook dat afspraken zijn gemaakt) en zij enkel nog een opmerking maakt over de facturen en daarvan van [gedaagde] nog de bevestiging vraagt, wel worden afgeleid. [eiseres] heeft ook geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit een andersluidende uitleg zou moeten volgen. Er wordt derhalve vanuit gegaan dat het RD-schap op 4 september 2019 in onderling overleg is beëindigd.
CFO werkzaamheden
4.8.
Dat [eiseres] in de loop der jaren minder is ingezet als CFO staat niet ter discussie. Zoals [gedaagde] echter terecht heeft aangevoerd en door [eiseres] ook niet is betwist bestond er voor [gedaagde] geen verplichting [eiseres] in te zetten als CFO. [eiseres] mocht bovendien opdrachten weigeren en zelf voor eigen klanten werkzaamheden uitvoeren. In dat verband wordt opgemerkt dat partijen ook zijn overeengekomen dat [eiseres] , als zij geen werkzaamheden verricht, ook geen aanspraak kan maken op een (schade)vergoeding van welke aard dan ook (artikel 6.5 overeenkomst).
4.9.
Dan is het gelet op de stelling van [eiseres] nog de vraag of de wijze van beëindigen van de CFO werkzaamheden maakt dat [gedaagde] aan haar een schadevergoeding dient te voldoen. [eiseres] heeft aangevoerd dat de overeenkomst kwalificeert als duurovereenkomst en gesteld dat deze niet kon worden opgezegd, omdat geen sprake was van een zwaarwegende grond daartoe. Dat sprake is van een duurovereenkomst is door [gedaagde] gemotiveerd betwist. Het had derhalve op de weg gelegen van [eiseres] om nader te onderbouwen waarom sprake is van een duurovereenkomst, te meer nu de kwalificatie van de tussen partijen bestaande verhouding dient te geschieden aan de hand van het Haviltex-criterium. Dat heeft [eiseres] nagelaten. Zij heeft zich enkel geconcentreerd op de toelichting van haar standpunt dat geen sprake was van een zwaarwegende grond voor opzegging. Los van het voorgaande geldt nog dat ook uit de bekende feiten niet kan worden afgeleid dat de overeenkomst kwalificeert als een duurovereenkomst. Zo heeft de zakelijke relatie tussen partijen relatief kort geduurd, ontbrak exclusiviteit in de samenwerking, bestond er geen enkele verplichting voor [gedaagde] om opdrachten aan [eiseres] te gunnen en voor [eiseres] niet om opdrachten te aanvaarden, hebben er geen jaarlijkse prijsonderhandelingen plaatsgevonden en waren er geen lopende verplichtingen.
4.10.
Nu geen sprake was van een duurovereenkomst had [gedaagde] geen zwaarwegende grond nodig voor opzegging en mocht zij (zoals zij heeft gedaan) opzeggen met inachtneming van de contractuele opzegtermijn als bepaald in artikel 4.2 van de overeenkomst.
Conclusie
4.11.
Gelet op het voorgaande kan worden geconcludeerd dat het [eiseres] zelf was die gedurende de looptijd van de overeenkomst zich meer gefocust heeft op de uitvoering van het RD-schap en dat partijen op 4 september 2019 de werkzaamheden als regio directeur in onderling overleg hebben beëindigd. Verder staat vast dat voor [gedaagde] geen verplichting bestond [eiseres] in te zetten als parttime CFO en geldt dat de overeenkomst op basis waarvan dit geschiedde door [gedaagde] rechtsgeldig is opgezegd tegen
31 december 2019. Van enige basis voor een schadevergoeding kan dan ook geen sprake zijn. De vorderingen onder I en II van het petitum zullen daarom worden afgewezen.
Non-concurrentiebeding
4.12.
Op basis van het non-concurrentiebeding is het [eiseres] , kort gezegd, tot 1 januari 2022 niet toegestaan werkzaamheden te verrichten bij opdrachtgevers van het [gedaagde] . [eiseres] stelt dat het non-concurrentiebeding nietig is, omdat het strijdig is met artikel 9a Waadi.
4.13.
In artikel 9a lid 1 Waadi is bepaald dat degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt geen belemmeringen in de weg legt voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld. Is dit wel het geval, dan is volgens het tweede lid van artikel 9a Waadi in beginsel sprake van een nietig beding.
Onder het “ter beschikking stellen van arbeidskrachten” wordt ingevolge artikel 1 lid 1 sub c Waadi verstaan, “het tegen vergoeding ter beschikking stellen van arbeidskrachten aan een ander voor het onder diens toezicht en leiding, anders dan krachtens een met deze gesloten arbeidsovereenkomst, verrichten van arbeid.”
4.14.
De Hoge Raad heeft in zijn arrest Zzp’er/FOH uit 2017 (ECLI:NL:HR:2017:689) het toepassingsbereik van artikel 9a Waadi zo uitgelegd dat niet alleen de werknemer die op basis van een arbeidsovereenkomst bij de voormalig inlener gaat werken met succes een beroep kan doen op dit belemmeringsverbod, maar ook de werknemer die op basis van een opdrachtovereenkomst voor de inlener gaat werken. Daarmee is – anders dan [eiseres] lijkt te bepleiten - echter niet gezegd dat ook een persoon die voor de inlener werkzaamheden verricht op basis van een opdrachtovereenkomst met de uitlener een beroep toekomt op artikel 9a Waadi. De vraag is dus of de term ‘arbeidskracht’ in artikel 9a alleen werknemers met een arbeidsovereenkomst omvat, of ook arbeidskrachten die werkzaam zijn op basis van een opdrachtovereenkomst. De term ‘arbeidskracht’ wordt in de Waadi niet gedefinieerd. De Waadi is echter gebaseerd op artikel 6 lid 2 Uitzendrichtlijn. Artikel 3 van de Uitzendrichtlijn definieert een uitzendkracht als een werknemer met een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met een uitzendbureau, teneinde ter beschikking te worden gesteld van een inlenende onderneming om daar onder leiding en toezicht
van laatstgenoemde onderneming tijdelijk te werken. Waar het in het kort dus om gaat, is of betrokkene is aan te merken als “werknemer” in de zin van de Uitzendrichtlijn en dus of betrokkene gedurende een bepaalde tijd voor een andere persoon onder diens leiding en toezicht prestaties levert en in ruil daarvoor een beloning ontvangt. Naar het oordeel van de rechtbank kan het daarom zo zijn dat ook arbeidskrachten die werkzaamheden verrichten op basis van een opdrachtovereenkomst met de uitlener, met succes een beroep kunnen doen op artikel 9a Waadi. Dit geldt echter niet voor [eiseres] . In dat verband is relevant dat [gedaagde] onbetwist heeft betoogd dat zij geen uitzendbureau en/of detacheringsbureau is en zij geen leiding en toezicht uitoefent op [eiseres] (zie ook het bepaalde in artikel 5.1 en 5.3 van de overeenkomst). [eiseres] komt derhalve geen beroep op de Waadi toe, zodat haar primaire vordering onder III van haar petitum zal worden afgewezen.
4.15.
Subsidiair heeft [eiseres] nog gevorderd het non-concurrentiebeding te ontbinden,  wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid. Dat zou er blijkens de vordering uit moeten bestaan dat geen gebied is opgenomen. Meer subsidiair heeft [eiseres] gevorderd het non-concurrentiebeding te wijzigen door het in tijd te beperken tot een half jaar en in regio tot Noord-Holland en Flevoland. Deze vorderingen zijn echter op geen enkele wijze onderbouwd, terwijl wel sprake is van een gemotiveerde betwisting door [gedaagde] . Reeds om die reden zullen de subsidiair en meer subsidiaire vorderingen eveneens worden afgewezen.
Proceskosten
4.16.
[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in conventie in de proceskosten in worden veroordeeld. Deze worden aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op:
Griffierecht	€ 2.042,=
Advocaatkosten	€ 2.148,= (2 x tarief € 1.074,=)
Totaal		€ 4.190,=
in reconventie
4.17.
De rechtbank begrijpt de vordering in reconventie zo dat [gedaagde] bedoeld heeft te stellen dat [eiseres] het non-concurrentiebeding heeft overtreden, omdat [eiseres] haar werkzaamheden voor de klanten [klant 1] en [klant 2] heeft voorgezet en rechtstreeks aan hen heeft gefactureerd na de opzeggingsbrief van 25 november 2019.
4.18.
Zoals [eiseres] terecht heeft aangevoerd heeft [gedaagde] in haar brief van
25 november 2019 echter geschreven “
Ondanks dat we geen overeenstemming hebben bereikt over het beëindigen van de samenwerking bied ik je aan om beide huidige klanten waar je werkzaam bent – [klant 1] en [klant 2] – voor eigen rekening door te zetten
.” In de brief worden geen nadere voorwaarden genoemd die gelden aan dit aanbod. Kortom: los van overeenstemming; [klant 1] en [klant 2] mochten voor eigen rekening door [eiseres] bediend blijven worden, mits [eiseres] dat aanbod zou aanvaarden. Dat heeft [eiseres] gedaan in haar brief van 2 november 2019.
4.19.
Van enige overtreding van het non-concurrentiebeding door het voortzetten van de werkzaamheden voor [klant 1] en [klant 2] en de facturatie aan deze klanten na 25 november 2019 is dan ook geen sprake, zodat de vordering van [gedaagde] zal worden afgewezen.
Proceskosten
4.20.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in reconventie in de proceskosten in reconventie worden veroordeeld. De proceskosten in reconventie aan de zijde van [eiseres] worden tot op heden begroot op € 1086,- (2x € 543,-).
in het incident
4.21.
Zoals bepaald is het vonnis in het incident van 15 april 2020, dient er nog beslist te worden over de proceskosten in het incident. Nu [eiseres] in het incident grotendeels in het ongelijk is gesteld, zal [eiseres] in de proceskosten in het incident worden veroordeeld. De rechtbank begroot deze kosten op nihil, nu reeds sprake is van een kostenveroordeling van [eiseres] in conventie.
5
De beslissing
De rechtbank
in het incident
5.1.	veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op nihil.
in conventie
5.2.
wijst de vorderingen af;
5.3.
veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € € 4.190,=;
in reconventie
5.4.
wijst de vorderingen af;
5.5.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.086,=.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.M.J. Schoenaker en in het openbaar uitgesproken op
18 november 2020.