ECLI:NL:RBOVE:2020:4235
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
Zaaknummer	: 8523729 \ CV EXPL  20-2079
Vonnis van 1 december 2020
in de zaak van
[eiseres]
, h.o.d.n.
Just Kidding Fotografie
,
wonende te [woonplaats 1] ,
eisende partij, hierna te noemen [eiseres] ,
gemachtigde: mr. C. Brocklebank-Groen,
tegen
[gedaagde]
, h.o.d.n.
Yourweddingphotos
,
wonende te [woonplaats 2] ,
gedaagde partij, hierna te noemen [gedaagde] ,
gemachtigde: mr. K.M. van Boven.
1
De procedure
1.1.
[eiseres] is deze procedure begonnen met haar dagvaarding van 7 mei 2020. [gedaagde] heeft op de vordering gereageerd (conclusie van antwoord). Daarna heeft de kantonrechter nog kennisgenomen van de schriftelijke reacties van partijen over en weer.
1.2.
De kantonrechter is voldoende geïnformeerd om een beslissing te nemen in deze zaak, die in dit vonnis is opgenomen en wordt toegelicht.
2
De beoordeling
Waarover gaat deze zaak?
2.1.
[eiseres] heeft in opdracht van [gedaagde] foto’s gemaakt tijdens een bruidsfotografenbijeenkomst op 2 november 2019. Zij heeft twintig foto’s aan [gedaagde] opgestuurd. [gedaagde] heeft die foto’s gebruikt voor materialen ter promotie van zijn bedrijf, zoals brochures en
posters. [gedaagde] vermeldt daarbij niet (steeds) de naam van [eiseres] als de fotograaf. [eiseres] wil een vergoeding van de inbreuk op haar auteursrecht en persoonlijkheidsrechten.
Wat aan het geschil is voorafgegaan.
2.2.
[eiseres] heeft een eenmansbedrijf en houdt zich bezig met fotografie van bruidsparen, jonge gezinnen en de jonge zakenmoeder. Ook [gedaagde] houdt zich bezig met fotografie.
Partijen hebben vaker zaken met elkaar gedaan.
2.3.
Op 15 oktober 2019 vraagt [gedaagde] aan [eiseres] :
‘Hee [eiseres] ! Kan ik jou nog strikken voor wat toffe foto’s op 2 november? Ik kan je niet de hele middag betalen, maar je mag een factuur sturen voor 100 euro, je mag gratis mee eten ’s avonds en ik zet je in de spotlight? En een reep chocolade erbij’.
[eiseres] is op dit voorstel ingegaan.
2.4.
[eiseres] heeft met haar factuur van 4 november 2019 een bedrag van € 100,00 exclusief btw aan [gedaagde] gefactureerd voor ‘1-2 uur fotografie tussen 13:30 – 18:00, Inclusief 25 foto’s naar keuze uit een online galerij’. [gedaagde] heeft die factuur voldaan.
2.5.
In februari 2020 heeft [eiseres] geconstateerd dat [gedaagde] de foto’s heeft gebruikt in folders, promotieborden/banners en die foto’s komen in beeld in filmpjes voor online media. De foto’s zijn bijgesneden en in sommige gevallen gewijzigd van kleur naar zwart-wit. [eiseres] schrijft [gedaagde] in een brief van 23 februari 2020 dat hij inbreuk maakt op haar auteursrecht en dat zij daardoor schade lijdt. [gedaagde] weigert de gevraagde vergoeding volledig aan [eiseres] te voldoen.
Wat [eiseres] wil.
2.6.
[eiseres] wil dat de kantonrechter [gedaagde] veroordeelt om haar een schadevergoeding te betalen van € 5.252,00, te vermeerderen met de wettelijke rente. Daarnaast wil [eiseres] dat [gedaagde] de werkelijke proceskosten betaalt, die zij in haar laatste processtuk heeft begroot op een bedrag van € 8.412,80.
2.7.
Aan haar vordering legt [eiseres] ten grondslag dat [gedaagde] in strijd heeft gehandeld met de licentie die zij heeft verstrekt voor het gebruik van de foto’s. Het was voor haar ook niet voorzienbaar dat [gedaagde] de foto’s zou gebruiken voor promotiedoeleinden. Zij ging ervan uit dat [gedaagde] het gebruik zou beperken tot een verslag op sociale media en op de website van [gedaagde] . Verder stelt [eiseres] dat [gedaagde] de foto’s zonder haar toestemming heeft gewijzigd en heeft openbaar gemaakt zonder vermelding van haar naam. [eiseres] heeft hierdoor schade geleden.
2.8.
Voor de hoogte van de schade geldt dat [eiseres] geen vaste tarieven hanteert voor het in gebruik geven van foto’s voor promotiedoeleinden. Zij richt zich daar met haar onderneming niet op. Om die reden meent [eiseres] dat aansluiting moet worden gezocht bij de tarievenlijst van Stichting Foto Anoniem. Daarvan uitgaande berekent [eiseres] de schade op een bedrag van € 5.252,00.
2.9.
Tot slot doet [eiseres] een beroep op de wettelijke regeling, op grond waarvan zij een volledige vergoeding van de kosten voor rechtsbijstand verlangt (artikel 1019h Rv).
Het verweer van [gedaagde] .
2.10.
Volgens [gedaagde] omvat de licentie ook het gebruik van de foto’s voor commerciële doeleinden en had [eiseres] dat kunnen voorzien. [gedaagde] heeft uitgelegd dat hij niet alleen de factuur van [eiseres] heeft betaald, maar ook andere tegenprestaties heeft geleverd. Bij elkaar heeft [eiseres] een tegenprestatie ontvangen ter waarde van zo’n € 425,00. Het is volgens [gedaagde] in de branche gebruikelijk dat tegen een vergelijkbaar tarief onbeperkte licenties voor zakelijk gebruik worden verstrekt. Dat hij de foto’s voor promotionele doeleinden ging gebruiken had [eiseres] dan ook kunnen voorzien. Daar komt bij dat hij [eiseres] heeft gevraagd een foto te maken van de PhotoBooth die aanwezig was tijdens de workshop, omdat hij de PhotoBooth nog afzonderlijk wilde promoten. Het had op de weg van [eiseres] gelegen om beperkende voorwaarden te stellen bij haar licentie als zij niet wilde dat [gedaagde] de foto’s onbeperkt zou gebruiken.
2.11.
[gedaagde] heeft moeite met het verzet tegen het gebruik van de foto’s zonder naamvermelding. Hij heeft [eiseres] juist gevraagd om een setje foto’s met daarin een watermerk c.q. naamsvermelding van [eiseres] , zodat hij die foto’s op de sociale media kon plaatsen. Zo’n setje foto’s heeft [eiseres] niet verstrekt. Sterker, zij heeft op de foto’s zonder naamsvermelding gereageerd op de sociale media met een ‘like’. [gedaagde] maakte daaruit op dat [eiseres] geen bezwaar heeft tegen het gebruik van de foto’s zonder naamsvermelding. Een later opgekomen verzet acht hij in strijd met de redelijkheid. De inbreuk op de persoonlijkheidsrechten van [eiseres] wegens de beperkte wijzigingen die [gedaagde] heeft aangebracht aan de foto’s leveren geen verminking van het oorspronkelijke werk op.
2.12.
Volgens [gedaagde] is de gevorderde schade wegens gederfde licentievergoeding te hoog. Hij bestrijdt dat aansluiting gezocht moet worden bij de tarievenlijst van Stichting Foto Anoniem en wijst daarvoor op de tarieven die [eiseres] hanteert voor het niet bestreden gebruik binnen de licentie (dat zou volgens de tarievenlijst neerkomen op een bedrag van € 7.200,00 in plaats van € 100,00) en op de tarieven die [eiseres] hanteert voor een vergelijkbaar commerciële fotoshoot van € 425,00. Ook de schade wegens ontbrekende naamsvermelding en
verminking van het oorspronkelijke werk betwist [gedaagde] .
2.13.
Tot slot voert [gedaagde] verweer tegen de kosten voor rechtsbijstand. Enerzijds doordat [eiseres] het onnodig op een gerechtelijke procedure heeft laten aankomen. En anderzijds omdat de kosten die [eiseres] opvoert het maximum voor een ‘eenvoudige zaak’ overschrijden. [gedaagde] wil dat de kantonrechter [eiseres] veroordeelt om zíjn kosten voor rechtsbijstand te vergoeden tot het bedrag van € 5.992,05 exclusief btw.
De overwegingen van de kantonrechter.
2.14.
De kantonrechter is van oordeel dat [gedaagde] geen inbreuk heeft gemaakt op het auteursrecht van [eiseres] . De vorderingen van [eiseres] worden afgewezen en zij wordt veroordeeld in de proceskosten. Hierna licht de kantonrechter haar oordeel verder toe.
De reikwijdte van de licentie.
2.15.
De kantonrechter zal eerst vaststellen wat partijen hebben afgesproken over het
gebruik van de foto’s die [eiseres] aan [gedaagde] heeft gestuurd.
2.16.
[eiseres] is onbetwist de maker van de foto’s en partijen nemen tot hun uitgangspunt dat aan de foto’s auteursrechtelijke bescherming toekomt. Dat betekent dat [gedaagde] alleen gerechtigd is de foto’s te gebruiken voor zover hem daarvoor toestemming tot openbaarmaking en verveelvoudiging is verleend door [eiseres] .
2.17.
Niet in geschil is dat [eiseres] bepaald gebruik van de foto’s heeft toegestaan. Partijen verschillen van mening wat de reikwijdte van deze ‘licentie’ is. Gebruik waarvoor geen toestemming is verleend maakt inbreuk op de auteursrechtelijke bescherming, die [eiseres] als maker van de foto’s toekomt. Daarom is het aan [gedaagde] om voldoende onderbouwd te stellen en bij betwisting te bewijzen dat het hem door [eiseres] was toegestaan de foto’s te gebruiken voor de promotiematerialen. De ‘licentie’ waar het in deze zaak om gaat is niet schriftelijk vastgelegd. Hetgeen partijen hebben afgesproken over het gebruik van de foto’s moet daarom worden afgeleid uit de overige omstandigheden van het geval, waarbij het niet alleen aankomt op hetgeen partijen hebben verklaard maar ook op de zin die partijen daaraan in de gegeven omstandigheden mochten toekennen. Uit de omstandigheden van dit geval leidt de kantonrechter af dat [eiseres] de verwachting heeft gewekt bij [gedaagde] dat hij de foto’s onbeperkt mocht gebruiken. Daarvoor zijn van belang:
a. de totstandkomingsgeschiedenis;
b. gedragingen bij de uitvoering;
c. branchegebruik;
d. verklaringen en gedragingen achteraf.
a. De totstandkomingsgeschiedenis.
2.17.1.
[eiseres] heeft op 10 april 2019 een offerte uitgebracht voor het fotograferen tijdens een (andere dan het thans in geschil zijnde) bijeenkomst op 30 november 2019. Zij rekent daarbij met een uurtarief van € 115,00. Voor de ‘levering’ van minimaal 70 beelden rekent [eiseres] niets extra. In de offerte legt [eiseres] niet uit wat met zodanige levering wordt bedoeld. [gedaagde] leidt daaruit af dat [eiseres] een licentie voor onbeperkt gebruik zou verstrekken (de bijeenkomst is niet doorgegaan, dus de offerte heeft niet geleid tot een opdracht). [gedaagde] was daarom in de veronderstelling dat zakendoen met [eiseres] betekent dat tegen betaling van een uurtarief een licentie voor onbeperkt gebruik zou worden verstrekt. Omdat [gedaagde] de factuur van [eiseres] van 4 november 2019 heeft voldaan, met daarop vermelding van ‘Inclusief 25 foto’s naar keuze uit een online galerij’ hoefde hij er naar het oordeel van de kantonrechter niet zonder meer op bedacht te zijn dat hij de foto’s niet onbeperkt mocht gebruiken.
2.17.2.
[eiseres] heeft foto’s gemaakt voor de eenmanszaak van [gedaagde] , Yourweddingphotos. Dat gegeven brengt mee dat het [eiseres] bekend was dat de foto’s in beginsel voor commerciële doeleinden zouden worden gebruikt. Dat is op zichzelf door [eiseres] ook niet weersproken.
2.17.3.
Bij de aanvaarding van de opdracht voor 2 november 2019 hebben partijen zich niet op voor elkaar kenbare wijze uitgelaten over het voorgenomen en toegestane gebruik van de foto’s. Ook in de processtukken laten partijen zich niet uit over wat zij hebben verklaard rond 2 november 2019 en hoe de wederpartij dat heeft moeten opvatten, anders dan dat de ‘vriendenprijs’ mede door [eiseres] werd geaccepteerd gelet op de onderlinge goede verhoudingen. De kantonrechter gaat daarom niet zonder meer mee in de stelling van [eiseres] dat zij erop
vertrouwde dat [gedaagde] de foto’s beperkt, namelijk voor verslaglegging op sociale media en website, zou gebruiken. Die stelling is onvoldoende onderbouwd. Partijen hebben ieder
gezwegen: [eiseres] over de beperkte toestemming die zij wilde verlenen voor het gebruik van de foto’s en [gedaagde] over het voorgenomen gebruik daarvan.
b. Gedragingen bij de uitvoering.
2.17.4.
Daags voor de fotografenbijeenkomst heeft [eiseres] nog instructies gehad over wat in beeld moet komen, zoals badges en mensen die luisteren naar de sprekers. Volgens [gedaagde] had het daarmee voor [eiseres] duidelijk moeten zijn dat de foto’s breder ingezet zouden worden. Dat geldt in het bijzonder voor foto’s van de Photobooth, die [gedaagde] commercieel exploiteert samen met [X] . Daargelaten dat uit deze sturing door [gedaagde] geen toestemming voor het gebruik van de foto’s voortkomt, concludeert de kantonrechter dat [eiseres] zich ervan bewust moet zijn geweest dat [gedaagde] met de foto’s een ander gebruik voor ogen stond dan loutere verslaglegging.
c. Branchegebruik.
2.17.5.
De waarde van de aangeboden tegenprestatie van [gedaagde] bedraagt meer dan alleen het gefactureerde bedrag van € 100,00, al betwist [eiseres] de door [gedaagde] gestelde waarde van € 425,00. In de branche is het volgens [gedaagde] gebruikelijk dat de opdrachtgever tegen een dergelijk tarief een licentie op het onbeperkte gebruik van de foto’s verkrijgt. Daarvoor wijst hij op zijn samenwerking met [A] , die tegen een uurtarief  van € 40,00 een onvoorwaardelijke licentie verstrekt voor het promotionele en zakelijke gebruik van de foto’s. Hoewel het in deze zaak niet gaat om foto’s gemaakt door [A] , heeft [eiseres] niet gemotiveerd betwist dat haar tarieven in de branche als gebruikelijk kunnen worden aangemerkt.
d. Verklaringen en gedragingen achteraf.
2.17.6.
Op 8 november 2019 mailt [eiseres] :
‘Er zijn ontzettend veel leuke foto’s! Ik maak een selectie voor je, die ik in Pixieset zet. Zo kun je zelf kijken wat je wilt gebruiken. Twintig heb ik opgenomen voor de prijs waarvoor je me hebt gevraagd. Uiteraard kun je nadien altijd meer afnemen, mocht je dat wensen’.
[gedaagde] informeert daarop naar de meerprijs voor additionele foto’s. Op 17 november 2019 laat [eiseres] weten dat [gedaagde] ‘extra digitale bestanden’ kan afnemen tegen een prijs van € 60,00 voor 5 digitale bestanden (foto’s), € 100,00 voor 10 digitale bestanden of € 140,00 voor 15 digitale bestanden. Noch op 8, noch op 17 november 2019 maakt [eiseres] aan [gedaagde] duidelijk waarvoor de foto’s gebruikt mogen worden, terwijl ze wel een expliciete prijs kenbaar maakt voor de bestanden.
Conclusie ten aanzien van de reikwijdte van de licentie.
2.18.
Zoals de kantonrechter hiervoor heeft geoordeeld, moet [gedaagde] voldoende onderbouwd stellen dat het hem was toegestaan de foto’s van [eiseres] te gebruiken voor de promotiematerialen, zoals folders en posters. Partijen hebben voorafgaand aan 2 november 2019 niet aan elkaar duidelijk gemaakt wat het toegestane of het voorgenomen gebruik is van de foto’s. Dat komt in beginsel voor risico van [gedaagde] , omdat hij zich ervan moet vergewissen dat het gebruik in overeenstemming is met de toestemming door [eiseres] . Echter, gelet op het feit dat [eiseres] wel tegen betaling foto’s ter gebruik aan [gedaagde] verstrekt, daarbij niet duidelijk maakt met welke beperking [gedaagde] rekening moet houden, en de overige omstandigheden van het geval (branchegebruik, verklaringen achteraf), is de kantonrechter van oordeel dat [gedaagde] redelijkerwijs heeft mogen verwachten dat hij de foto’s onbeperkt mocht gebruiken. Dat betekent dat [gedaagde] de foto’s mocht gebruiken voor de hier aan de orde zijnde brochures, reclamebanners en posters en ook van weergave van die materialen in andere uitingen, zoals op social media en in de online trainingsvideo.
De overige schadevergoeding.
2.19.
[eiseres] is maker van de foto’s. Zij heeft daarom de zogenoemde ‘persoonlijksheidsrechten’ uit artikel 25 van de Auteurswet (Aw). [eiseres] heeft op grond van dat artikel het recht zich te verzetten tegen openbaarmaking van de foto’s zonder
naamsvermelding
(artikel 25, lid 1 onder a Aw). Ook heeft zij het recht zich te verzetten tegen
wijziging
van het werk. Zo’n wijziging kan bestaan uit misvorming, verminking of andere aantasting van het werk, waarbij vastgesteld moet kunnen worden dat [eiseres] ‘reputatieschade’ lijdt (artikel 25, lid 1 onder d Aw). Maar het verzet strekt zich ook uit tot elke andere wijziging van het werk, tenzij deze wijziging van zodanige aard is, dat het verzet in strijd zou zijn met de redelijkheid (artikel 25, lid 1 onder c Aw).
2.20.
[eiseres] heeft vastgesteld dat [gedaagde] de foto’s heeft gewijzigd. Hij heeft foto’s van kleur naar zwart-wit gewijzigd en enkele foto’s bijgesneden. Voor die wijzigingen heeft [eiseres] geen toestemming gegeven. [eiseres] meent dat zij hierdoor reputatieschade lijdt. Verder heeft [gedaagde] niet steeds de naam van [eiseres] vermeld bij de openbaarmaking van de foto’s. Ook daardoor lijdt zij schade. Een afzonderlijk bedrag aan schadevergoeding wegens deze inbreuken op de persoonlijkheidsrechten heeft [eiseres] niet genoemd. Zij laat dit terugkomen in het totale bedrag aan schadevergoeding dat zij vordert.
Heeft [eiseres] het recht zich te verzetten tegen wijziging van de foto’s door [gedaagde] ? Nee.
2.21.
[gedaagde] erkent dat hij enkele foto’s niet in kleur maar in zwart-wit heeft gebruikt en in een aantal gevallen heeft bijgesneden om de foto’s passend te maken in de beoogde publicatie(vorm), maar hij bestrijdt dat [eiseres] als gevolg daarvan schade heeft geleden.
2.22.
De kantonrechter is van oordeel dat [eiseres] niet heeft aangetoond dat [gedaagde] de foto’s op zo’n manier heeft bewerkt dat sprake is van een verminking of misvorming van het werk. Het moet bij verminking of misvorming gaan om ‘een aantasting van dat werk die tot reputatieschade kan leiden’ (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Hoge Raad van 29 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:451). De kantonrechter ziet niet in dat [eiseres] in haar goede naam zou zijn geschaad doordat [gedaagde] een foto van kleur naar zwart-wit heeft gewijzigd. Ook het minimaal bijsnijden van een foto merkt de kantonrechter niet aan als een verminking met mogelijke reputatieschade als gevolg. Sterker, de kantonrechter is van oordeel dat het hier gaat om wijzigingen die als passend moeten worden geacht bij het beoogde gebruik, namelijk als kleinere foto’s in een groter geheel van een brochure of poster. De rechtmatige (want: krachtens licentie) gebruiker van dergelijke foto’s moet enige vrijheid worden gegund om de foto’s op die wijze weer te geven die hij passend acht bij het doel waarvoor de licentie is verkregen. De kantonrechter acht het verzet tegen de wijziging daarom in strijd met de redelijkheid en wijst een schadevergoeding op die grond af.
De naamsvermelding.
2.23.
[gedaagde] heeft een aantal foto’s van [eiseres] gebruikt in een brochure voor zijn bedrijf. In die brochure is de naam van [eiseres] als maker van de foto’s vermeld. [eiseres] heeft echter vastgesteld dat haar foto’s ook voorkomen in andere openbaarmakingen:
In een online training is een poster te zien, waarin het werk (drie foto’s) van [eiseres] is verwerkt;
Op verschillende Facebookpagina’s, zowel van [gedaagde] ’ eenmanszaak als van Photoboothverhuur Amersfoort en Deventer, zijn verschillende foto’s geplaatst;
[eiseres] verzet zich tegen de openbaarmaking van haar foto’s zonder naamvermelding.
2.24.
De kantonrechter is van oordeel dat ook het verzet tegen het gebruik van de foto’s zonder naamsvermelding in strijd is met de redelijkheid. Van belang is dat [eiseres] de foto’s voor onbeperkt gebruik ter beschikking heeft gesteld aan [gedaagde] . Zij heeft niet als voorwaarde bij het gebruik van de foto’s gesteld dat [gedaagde] haar naam moet vermelden.
2.24.1.
Voor wat betreft de openbaarmaking van de foto’s op de diverse Facebookpagina’s geldt het volgende. Onweersproken is gebleven dat [gedaagde] [eiseres] heeft verzocht om een setje foto’s met daarin haar logo voor plaatsing op social media. [eiseres] heeft aan dat verzoek geen gehoor gegeven. [gedaagde] mocht daar naar het oordeel van de kantonrechter redelijkerwijze uit afleiden dat [eiseres] geen bijzonder belang hechtte aan het vermelden van haar naam bij iedere openbaarmaking op de Facebookpagina’s. Dat geldt te meer, omdat [eiseres] een aantal van de door [gedaagde] openbaar gemaakte foto’s heeft voorzien van een duimpje omhoog en van een hartje.
2.24.2.
Wat betreft de foto’s die in een poster/banner zijn weergegeven en welke poster/banner ook in een online-trainingsvideo te zien is, geldt dat het tonen van naamsvermelding als ongebruikelijk kwalificeert en tot een te zware last voor [gedaagde] zou leiden.
2.24.3.
Het achterwege laten van de naamsvermelding leidt al met al niet tot een inbreuk op het auteursrecht van [eiseres] en om die reden evenmin tot een verplichting van [gedaagde] tot vergoeding van schade.
De proceskostenveroordeling (artikel 1019h Rv).
2.25.
[eiseres] is de partij die in het ongelijk is gesteld. Zij wordt daarom veroordeeld in de kosten van deze procedure. [gedaagde] heeft gevraagd om een volledige proceskostenvergoeding, zoals bedoeld in artikel 1019h Rv. Tot en met de conclusie van dupliek bedragen zijn kosten voor rechtsbijstand € 5.992,05 exclusief btw. [gedaagde] heeft de kosten gespecificeerd met een overzicht van de werkzaamheden die zijn gemachtigde heeft verricht. De kantonrechter ziet geen aanleiding [gedaagde] niet te volgen in deze opgave, die bovendien beneden het indicatietarief ligt dat wordt gehanteerd in zaken op het gebied van intellectuele eigendomsrecht. Daarom wijst zij de gevorderde vergoeding toe.
3
De beslissing
De kantonrechter
3.1.
wijst de vorderingen af;
3.2.
veroordeelt [eiseres] in de kosten van deze procedure, aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 5.992,05 exclusief btw wegens salaris gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.J.S. Groeneveld - Koekkoek, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 1 december 2020.