ECLI:NL:GHDHA:2019:3054
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	      : 200.236.208/01
Zaak-/rolnummer rechtbank: C/09/509658/ HA ZA 16-480
Arrest van 2 juli 2019
[appellant] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna te noemen: [appellant] ,
advocaat: mr. E.B. van den Ouden te Oude Tonge,
tegen
1
HBC Schoonhoven B.V.,
gevestigd te Schoonhoven,
geïntimeerde sub 1,
hierna te noemen: HBC,
advocaat: mr. J.H. Tuit te Almere,
en
2
[geintimeerde sub 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde sub 2,
hierna te noemen: [geintimeerde sub 2] ,
advocaat: mr. J.H. Tuit te Almere.
Het geding
Bij exploot van 7 maart 2018 is  [appellant] in hoger beroep gekomen tegen het vonnis van 13 december 2017, dat de rechtbank Den Haag tussen partijen heeft gewezen. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] een aantal grieven tegen dat vonnis opgeworpen. Geïntimeerden, hierna tezamen te noemen HBC c.s., hebben die grieven bij memorie van antwoord (met producties) bestreden. Ter zitting van 1 april 2019 hebben partijen hun zaak doen bepleiten door hun advocaten. Van de zijde van HBC c.s. was ook mr. B.J. van Dijen, advocaat [NAAM], aanwezig. De advocaten hebben pleitnotities gebruikt die zijn overgelegd. Op voorhand heeft [appellant] nog een aantal producties ingebracht. Tot slot is arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
de feiten
1. Het hof gaat uit van de volgende feiten.
1.1.
[appellant] was eigenaar van een aantal percelen weiland, ter grootte van grofweg veertien hectare, gelegen in de gemeente Zevenhuizen in de Zuidplaspolder (hierna: de percelen).
1.2.
HBC is een vennootschap die deel uitmaakt van een groep vennootschappen die
zich richt(te) op de verwerving en verkoop van gronden. Tot 31 december 2010 was [geintimeerde sub 2] enig directeur van HBC.
1.3.
In 2001 werd [appellant] ernstig ziek. Eind augustus werd hij voor een week opgenomen in het ziekenhuis, waar hij te horen kreeg dat hij er rekening mee moest houden dat hij kanker had.
1.4.
Medio september 2001 is [appellant] benaderd door een lokale makelaar, [de makelaar] (hierna: [de makelaar]). [de makelaar] liet hem weten dat grote projectontwikkelaars interesse hadden in de aan [appellant] toebehorende percelen, omdat zij daar in de toekomst, na een bestemmingsplanwijziging, woningen op zouden kunnen realiseren. [de makelaar] heeft [appellant] toen gevraagd of hij bereid was zijn percelen te verkopen. [appellant] heeft die vraag bevestigend beantwoord.
1.5.
Later diezelfde dag heeft ook [geintimeerde sub 2] [appellant] benaderd over de verkoop van de percelen. HBC had geconcludeerd dat de agrarische gronden rondom Zevenhuizen na een
voorlopige structuurvisie waarschijnlijk ontwikkeld zouden kunnen worden. De percelen
van [appellant] namen daarin een bijzondere positie in. [geintimeerde sub 2] en [appellant] spraken die
dag over de verkoop van de percelen en bereikten overeenstemming over de koopprijs.
1.6.
Niet lang daarna, op 26 september 2001, hebben [appellant] en HBC de koop op schrift gesteld. In de door hen ondertekende koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) is o.m. het volgende bepaald:
“De ondergetekenden,
1. de heer [appellant] , (...)
hierna te noemen: “verkoper”
2. de heer [geintimeerde sub 2] , vennootschapsdirecteur, (...), ten deze handelend als enig directeur van - en als zodanig vertegenwoordigende (...) H.B.C. SCHOONHOVEN
B.V., (...), ten dezen handelende voor zich of nader te noemen meester;
hierna te noemen: “koper”
(...)
KOOPPRIJS
De koopprijs van het verkochte bedraagt ƒ 5.000.000,00 (...)  /€ 2.268.901,08 (...)
Deze koopprijs wordt verhoogd met:
ƒ 25,00 / € 11,34 per centiare, voor dat gedeelte van het verkochte, indien en zodra op dat gedeelte een vóór 1 februari 2022 onherroepelijke, niet meer voor bezwaar, beroep of schorsing vatbare bestemmingsplanwijziging heeft plaatsgevonden voor woningbouw en/of bedrijventerrein cum annexis (inclusief de daarbij behorende infrastructuur), danwel koper uitvoeringswerkzaamheden opstart in relatie tot het beoogde doel zoals omschreven in artikel 5-A.
In gemelde koopprijs zijn voorts alle schade hoe dan ook genaamd begrepen (inclusief eventuele schade op grond van artikel 49 van de Wet Ruimtelijke Ordening).”
De overeengekomen verhoging van de koopprijs in verband met een bestemmingswijziging wordt hierna de eerste nabetalingsregeling genoemd. Voorts vermeldt de akte:
“Ingebrekestelling, verzuim, ontbinding en boete
Artikel 13
(…)
3.Wanneer het verzuim betrekking heeft op het meewerken aan de feitelijke en/of juridische
levering danwel op de voldoening van de koopprijs of het nakomen van kettingbedingen, zal
de nalatige partij voorts ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst
opeisbare boete verbeuren. De hoogte van deze boete is gelijk aan de koopprijs.
(…)
Kettingbeding
Artikel 21
Indien koper tot verkoop van het verkochte of een gedeelte daarvan besluit over te gaan of besluit het verkochte of een gedeelte daarvan ten name van derden te doen stellen, is koper verplicht de onder de koopsom vermelde nabetalingsregeling en het in artikel 19, ten behoeve van verkoper bepaalde, alsmede dit artikel uitdrukkelijk aan de verkrijger op te leggen en namens verkoper te aanvaarden onder de bepaling, dat bij elke opvolgende overdracht de overdragende partij gehouden is het in deze artikelen ten behoeve van verkoper bepaald aan de nieuwe verkrijger op te leggen en namens verkoper te aanvaarden, zulks op straffe van een boete van twee miljoen gulden (ƒ 2.000.000,00), onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding voorzover de schade hoger is.
Ontbindende voorwaarden
Artikel 22
Deze overeenkomst kan door koper binnen 30 dagen na ondertekening door verkoper ontbonden worden in geval de Raad van Bestuur van opdrachtgever van koper geen schriftelijke toestemming heeft verleend voor deze aankoop.”
1.7.
In januari 2002 heeft [appellant] een concept leveringsakte (d.d. 1 februari 2002) ontvangen. In die akte is ten aanzien van de koopprijs bepaald dat deze € 2.268.901,08 bedraagt. Ook de eerste nabetalingsregeling en het kettingbeding zijn daarin opgenomen.
1.8.
Bij fax van 30 januari 2002 heeft [kennis appellant], een kennis van [appellant] die hem van advies diende bij het bezien van de tekst van de akte, namens [appellant] als volgt op dat concept gereageerd:
“Uitgangspunt is dat verkoper de nabetaling ontvangt als op het verkochte de bestemming wordt gewijzigd. daarvoor is van belang dat:
- koper binnen 3 maanden na transport het plan heeft ingediend bij de gemeente inclusief de aanvraag voor wijziging
- als buren bezwaar maken mag het niet zo zijn dat door deze vertragingen een lange bestemmingsplan procedure wordt gegenereerd en verkoper daardoor de nabetaling misloopt
- termijn van 2022 oprekken naar 2050
- als een gedeelte van de percelen de bestemmingswijziging verkrijgt dient de volledige nabetaling over alle percelen te worden gedaan (...)”
1.9.
Op 8 februari 2002 is een leveringsakte verleden waarbij [appellant] zijn percelen aan HBC heeft overgedragen (hierna: de leveringsakte). In die akte is o.m. het volgende bepaald:
“
KOOPPRIJS. VERREKENING DIVERSE BEDRAGEN
De koopprijs bedraagt (…) (EUR 2.268.901,08), welk bedrag door koper is voldaan door storting op een rekening van de notaris.
(...)
Voormelde koopprijs wordt verhoogd:
- met (…) (EUR 11,34) per centiare, voor dat gedeelte van het verkochte, indien en zodra op dat gedeelte een onherroepelijke, niet meer voor bezwaar, beroep en schorsing vatbare bestemmingsplanwijziging heeft plaatsgevonden voor woningbouw en/of industrie/bedrijventerrein cum annexis (inclusief de daarbij behorende infrastructuur),  danwel koper uitvoeringswerkzaamheden opstart in relatie tot het beoogde doel zoals hiervoor omschreven;
- met (…)(EUR 11,34) per centiare voor het gehele bij deze verkochte, indien en zodra op een oppervlakte van het verkochte van minimaal tachtig procent (80%) een onherroepelijke, niet meer voor bezwaar, beroep en schorsing vatbare bestemmingsplanwijziging heeft plaatsgevonden voor woningbouw en/of industrie/bedrijventerrein cum annexis (inclusief de
daarbij behorende infrastructuur), danwel koper uitvoeringswerkzaamheden opstart in relatie tot het beoogde doel zoals hiervoor omschreven.
”
De aldus overeengekomen verhoging van de koopprijs wordt hierna de tweede nabetalingsregeling genoemd.
Als zekerheidsstelling voor de nabetaling is in de akte een concerngarantie gegeven door Amstelland Ontwikkeling B.V. (hierna: AO) en Heijmans N.V. (hierna: Heijmans), elk voor 50%, “
welke garantie aan deze akte zal worden gehecht
”. Verder is een kettingbeding opgenomen ten aanzien van de nabetalingsverplichting, de verplichting om [appellant] het voortgezet gebruik van de grond om niet te geven en aanbiedingsverplichtingen van zowel verkoper als koper, alles op straffe van een boete van € 2,5 miljoen, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding voor zover de schade hoger is.
1.10.
Bij leveringsakte van 21 februari 2002 heeft HBC de percelen geleverd aan Amstelland Ontwikkeling Grondbedrijf B.V. en aan Heijmans Vastgoed Realisatie B.V. De akte vermeldt de daarmee gemoeide initiële koopprijs van € 2.880.052,28. De nabetalingsverplichting is dezelfde als die van de leveringsakte ( [appellant] /HBC) van 8 februari 2002 (de tweede nabetalingsregeling). Het kettingbeding is ook overgenomen. In die akte is voorts een concerngarantie opgenomen van AO en Heijmans, elk voor 50%,  voor de nabetaling door HBC aan [appellant] alsmede voor de nabetaling door Amstelland Ontwikkeling Grondbedrijf B.V. en aan Heijmans Vastgoed Realisatie B.V. aan HBC. De koopovereenkomst die aan de levering van 21 februari 2002 ten grondslag ligt, dateert van 19 december 2001. In die koopovereenkomst is de eerste nabetalingsregeling opgenomen. Het eerste concept van de koopovereenkomst tussen HBC en haar opvolgende kopers dateert van 9 november 2001.
1.11.
Volgens leveringsakte van 31 juli 2002 zijn de percelen (tezamen met nog een aantal andere percelen) op die dag geleverd aan Gebiedsontwikkelingsmaatschappij Zuidplaspolder II Beheer B.V. (hierna: de Zuidplaspolder). Ook in die leveringsakte is de tweede nabetalingsregeling overgenomen.
1.12.
Bij brief van 14 april 2010 heeft [geintimeerde sub 2] (namens [naam onderneming] B.V.) [appellant] op de hoogte gesteld van de voortgang van de op handen zijnde bestemmingsplanwijziging. Hij vermeldt:
“
Zodra het bestemmingsplan onherroepelijk niet meer voor bezwaar, beroep of schorsing is
vastgesteld zullen wij zorg dragen voor de afwikkeling van de nabetaling, conform het bepaalde in de akte van levering.
Volledigheidshalve wil ik u er nog op wijzen dat u destijds - als zekerheid voor deze nabetaling- een concerngarantie heeft ontvangen van Amstelland Ontwikkeling B.V. en Heijmans N.V., ieder voor 50% van het totale bedrag van de nabetaling, welke partijen ook eigenaar zijn van de grond
.”
1.13.
Op 10 augustus 2011 is het bestemmingsplan waarin de percelen de bestemming woningbouw met bijbehorende voorzieningen verkregen onherroepelijk geworden.
1.14.
Daarna hebben partijen gesproken over de nabetalingsregeling. Onderwerp van gesprek was onder andere een mogelijk uitstel van betaling tegen een rentevergoeding. Partijen werden het niet eens. Vervolgens heeft de betrokken notaris conceptaktes van kwijting opgesteld en aan [appellant] medegedeeld dat “het geld klaarstond”.
1.15.
Bij (fax)brief van 4 november 2011 aan HBC heeft [appellant] aanspraak gemaakt
op de overeengekomen nabetaling en HBC gesommeerd vóór 11 november 2011 tot betaling over te gaan. Betaling bleef uit en [appellant] schreef bij brief van 5 december 2011 van zijn toenmalige advocaat [NAAM]o.m.:
“
Cliënt maakt dan ook aanspraak op de nabetaling ad € 11,34 per centiare van het verkochte, zijnde totaal € 1.599.393,60.
Daarnaast maakt cliënte thans aanspraak op de boete ex artikel 13 lid 3 van de Koopovereenkomst, welke u verschuldigd bent vanwege uw verzuim. De hoogte van deze boete is gelijk aan de koopprijs.
De boete bedraagt aldus € 3.868.294.68.
(...)
Daarnaast deel ik u mede dat cliënt inmiddels de beschikking heeft gekregen over de leveringsakte d.d. 21 februari 2002 waaruit volgt dat u de percelen heeft doorverkocht en geleverd aan Amstelland Ontwikkeling Grondbedrijf B.V. en Heijmans Vastgoed Realisatie B.V. (...) Uit de leveringsakte d.d. 21 februari 2002 volgt dat u een koopprijs van € 2.880.052,28 heeft ontvangen, de nabetaling daar niet bij inbegrepen. (...) Dat betekent een prijsverschil ad € 611.151,20. Zonder uw tussenkomst als makelaar had cliënt aldus een (bijna 27%!) hogere koopprijs kunnen realiseren. Aldus heeft cliënt door uw toedoen schade geleden, zijnde in ieder geval voornoemd prijsverschil. Cliënt houdt u daarvoor aansprakelijk
.”
1.16.
Op 20 december 2011 hebben De Eerste Tocht Beheer B.V. (rechtsvoorganger van de Zuidplaspolder) en HBC samen een totaalbedrag van € 1.606.604,64 aan [appellant] betaald.
de vorderingen
2.1.
[appellant] vordert:
I. voor recht te verklaren dat de koopovereenkomst tot stand is gekomen met een wilsgebrek, althans te verklaren dat HBC c.s. onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, althans dat HBC c.s. ongerechtvaardigd is verrijkt, althans dat HBC c.s. in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld;
II. HBC c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 611.151,20, te vermeerderen met de wettelijke rente;
III. voor recht te verklaren dat HBC op 11 augustus 2011, althans op 12 november 2011, in verzuim is komen te verkeren ten aanzien van de nakoming van de betalingsverplichtingen zoals die zijn neergelegd in de leveringsakte;
IV. HBC c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.599.393,60 inzake de nabetalingsregeling, te vermeerderen met de wettelijke rente;
V. HBC c.s. hoofdelijk te veroordelen tot schadevergoeding ten gevolge van de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, waaronder doch niet alleen de buitengerechtelijke kosten, vooralsnog geraamd op een bedrag van € 30.000, te vermeerderen met wettelijke rente;
VI. HBC c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de verbeurde boete ad € 5.467.687,60, te vermeerderen met de wettelijke rente;
met veroordeling van HBC c.s. in de proceskosten en de nakosten met rente.
2.2.
Aan zijn vorderingen onder I en II legt [appellant] ten grondslag dat hij bij het sluiten van de koopovereenkomst in de veronderstelling verkeerde dat hij de koopprijs zou ontvangen die een ontwikkelaar voor de grond wilde betalen. [geintimeerde sub 2] presenteerde zich slechts als een bemiddelaar. Indien [appellant] zich zou hebben gerealiseerd dat [geintimeerde sub 2] voornemens was een entiteit tussen te schuiven die de grond met grote winst zou doorverkopen aan een ontwikkelaar dan was de overeenkomst niet tot stand gekomen of had [appellant] daar nadere voorwaarden aan gesteld. [appellant] was ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst als gevolg van zijn ziekte bovendien niet in staat rationeel te beslissen. Daarmee is sprake van een wilsgebrek, waarvan [geintimeerde sub 2] misbruik heeft gemaakt. [appellant] beroept zich voorts op dwaling, onrechtmatige daad, ongerechtvaardigde verrijking en stelt voorts dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om [appellant] aan de koopovereenkomst gebonden te achten. [appellant] wenst het door hem geleden nadeel - het verschil tussen de aan hem betaalde koopprijs en de door HBC ontvangen koopprijs - gecompenseerd te zien.
Aan de vorderingen III, IV, V en VI legt [appellant] ten grondslag dat HBC c.s. heeft
nagelaten de overeengekomen tweede nabetalingsregeling tijdig en volledig na te komen. De nabetalingsregeling bestaat op grond van de leveringsakte uit twee cumulatieve betalingsverplichtingen. HBC c.s. is de contractuele boete verschuldigd geworden en dient de door [appellant] geleden schade te vergoeden.
het bestreden vonnis
3. Na verweer van HBC c.s. heeft de rechtbank de vorderingen in het bestreden vonnis afgewezen. De rechtbank heeft het beroep op misbruik van omstandigheden verworpen, omdat zij het betoog van [appellant] over de wetenschap van [geintimeerde sub 2] betreffende zijn ziekte onvoldoende concreet achtte. Voorts kon naar het oordeel van de rechtbank - kort gezegd - in redelijkheid geen twijfel bestaan over de rol van [geintimeerde sub 2] en HBC als “tussenstation” voor de daadwerkelijke ontwikkelaars. Daarom is het beroep op dwaling, onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking afgewezen. Ook achtte de rechtbank geen plaats voor het oordeel dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om [appellant] aan de koopovereenkomst gebonden te achten.
Voor wat betreft de vordering ter zake van de nabetalingsregeling overwoog de rechtbank dat een redelijke uitleg van de bijgestelde nabetalingsregeling inhoudt dat [appellant] per centiare betaald zou krijgen en dat bij het bereiken van de overeengekomen 80 % zou worden betaald voor de gehele oppervlakte.
De rechtbank oordeelde ten aanzien van de contractuele boete dat die niet ziet op de nabetalingsregeling. De gestelde schade als gevolg van te late betaling van de nabetalingsregeling achtte de rechtbank vergoed omdat HBC rente heeft voldaan. De andere schade wees de rechtbank ook af en bij de gevorderde verklaring voor recht heeft [appellant] volgens de rechtbank geen belang.
de grieven en de beoordeling daarvan
4. Onder “
II. Grieven inzake de door de rechtbank vastgestelde feiten
” betoogt [appellant] dat het feitenrelaas deels onjuist, deels onvolledig en deels selectief is.
5. Het hof heeft hiervoor onder randnummer 1 zelf de feiten vastgesteld, die het van belang acht voor de beslissing. Reeds daarom faalt deze klacht.
6. Volgens “
III. Grieven inzake het wilsgebrek, het misbruik van omstandigheden en de vordering tot opheffing van het nadeel
” heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat geen sprake is van een wilsgebrek en dat [geintimeerde sub 2] geen misbruik van omstandigheden heeft gemaakt. Volgens “
IV Grieven inzake dwaling, bedrog, onrechtmatig handelen en ongerechtvaardigde verrijking
” heeft de rechtbank ten onrechte geconcludeerd dat [appellant] niet heeft gedwaald, dat geen sprake is van bedrog dan wel onrechtmatig handelen dan wel dat [geintimeerde sub 2] respectievelijk HBC zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt dan wel dat er geen aanleiding is om toepassing te geven aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.
7. Onder verwijzing naar art. 3:44 lid 4 BW stelt [appellant] dat hij vanwege zijn ziektebeeld niet bij machte was om zijn zakelijke belangen te overzien of naar behoren te behartigen en dat hij door [geintimeerde sub 2] als vastgoedprofessional werd bewogen om tot een voor [appellant] nadelige overeenkomst te komen, die verstrekkende en onomkeerbare gevolgen zou hebben voor het bedrijf van [appellant] , de economische waarde van zijn onroerend goed en voor zijn levende have, zijn paarden.
8. Het hof gaat ervan uit dat [appellant] ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst in september 2001 ernstig ziek was. Voor een geslaagd beroep op art. 3:44 lid 4 BW is echter vereist dat de ander, [geintimeerde sub 2] in dit geval, wist of moest begrijpen dat [appellant] , door de bijzondere omstandigheden waarin hij door zijn ziekte verkeerde, tot de koopovereenkomst werd bewogen. In hoger beroep stelt [appellant] dat
aannemelijk
is dat [geintimeerde sub 2] op de hoogte was van zijn ziekte en voorts dat [geintimeerde sub 2] dat in elk geval heeft bemerkt en kunnen vaststellen in de periode voorafgaand aan de definitieve overeenstemming daags voor de levering op 8 februari 2002. [appellant] is topfokker van hackneypaarden en ook [geintimeerde sub 2] is daar een liefhebber van, hij handelt ook in die paarden. [appellant] verwijst naar de verklaring van J. Stovius (productie 23 memorie van grieven), inhoudende dat iedereen in de paardenwereld, dus ook [geintimeerde sub 2] zo begrijpt het hof die stelling, wist dat [appellant] ernstig ziek was en [appellant] biedt dat te bewijzen aan. Aangenomen dat [geintimeerde sub 2] wist dat [appellant] aan kanker leed en daardoor ernstig ziek was, dan wil dat nog niet zeggen dat voor [geintimeerde sub 2]
kenbaar
was, dus dat hij wist of moest weten, dat dit aan het beoordelingsvermogen van [appellant] in de weg stond. [geintimeerde sub 2] wijst erop, dat [appellant] op hem een evenwichtige indruk maakte en zeer wel in staat was voor zijn belangen op te komen, hetgeen moge blijken uit het feit dat hij, nadat partijen een prijs en de (eerste) nabetalingsregeling zijn overeengekomen, nog verder heeft onderhandeld over de nabetalingsregeling en andere voorwaarden. Verder stelt [geintimeerde sub 2] dat [appellant] een autohandelaar is en bekend is met de paardenwereld, welke twee branches worden gekenmerkt door het op snelle wijze totstandkomen van koopovereenkomsten waarbij hoge bedragen niet worden geschuwd.
Omdat de wetenschap van [geintimeerde sub 2] over de ziekte van [appellant] dus niet beslissend is, wordt het bewijsaanbod van [appellant] op dit punt als niet ter zake doende gepasseerd.
De rechtbank heeft het beroep op misbruik van omstandigheden vanwege het ontbreken van het kenbaarheidsvereiste terecht gepasseerd.
9. In verband met zijn beroep op dwaling stelt [appellant] dat hij bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet, of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Hij verkeerde in de veronderstelling dat [geintimeerde sub 2] als makelaar of bemiddelaar optrad en dat hij de grond direct verkocht aan een partij die de percelen zou gaan ontwikkelen. Volgens [appellant] heeft [geintimeerde sub 2] daags na de mondelinge overeenkomst laten weten dat zijn opdrachtgevers akkoord waren. Bij pleidooi heeft [appellant] daaraan toegevoegd, dat aan de orde is geweest dat aan “Heijmans en AM” geleverd zou worden. Toen uit de op schrift gestelde overeenkomst bleek dat HBC de koper was, dacht hij dat HBC deel uitmaakte van een ontwikkelingscombinatie. Pas later werd hem duidelijk dat HBC door [geintimeerde sub 2] is tussengeschoven en dat de percelen met winst zijn doorverkocht aan de beoogde ontwikkelaars. Het gaat [appellant] er dus in wezen om dat hij meent een hogere prijs te hebben kunnen bedingen als hij met een projectontwikkelaar had onderhandeld.
10. In de schriftelijke overeenkomst van 26 september 2001 staat duidelijk dat HBC (vertegenwoordigd door [geintimeerde sub 2] ) handelt voor zichzelf of voor een nader te noemen meester. Duidelijk is dus dat HBC voor zichzelf óf voor een nader te noemen meester kocht. Zelfs indien [appellant] aanvankelijk ervan uitgegaan is dat [geintimeerde sub 2] (slechts) een makelaar of bemiddelaar was die niet voor zichzelf kocht, dan was op dat moment voor hem duidelijk dat HBC zelf mogelijk wél de koper was. HBC was geen projectontwikkelaar en ook dat was [appellant] duidelijk. Op grond waarvan hij op dat moment veronderstelde dat HBC deel uitmaakt van een ontwikkelingscombinatie heeft [appellant] niet duidelijk gemaakt. Hij verwijst in dit verband weliswaar naar de leveringsakte waarin een concerngarantie is gegeven door ontwikkelaars, maar de koop was toen reeds gesloten. Voor zover [appellant] betoogt dat de koop pas daags voor de levering tot stand is gekomen, omdat toen pas alle voorwaarden definitief overeengekomen zijn, faalt dat betoog. Partijen hebben in september 2001 overeenstemming bereikt over de essentialia van de koop, te weten het object en de initiële koopprijs alsmede de eerste nabetalingsregeling. De aanvankelijk mondelinge overeenkomst is op 26 september 2001 bekrachtigd door de schriftelijke vastlegging ervan. Niet voor niets meende ook [appellant] zelf dat hij begin 2002 niet meer van de transactie af kon. Dat [appellant] er begin 2002 in geslaagd is nog iets gunstiger voorwaarden te bedingen, doet daar niet aan af.
11. Maar zelfs indien [appellant] terecht veronderstelde dat HBC deel uitmaakte van een ontwikkelingscombinatie, dan baat hem dit niet. [appellant] maakt immers niet duidelijk op grond waarvan moet worden aangenomen dat een koper die deel uitmaakt van een ontwikkelingscombinatie zonder meer een hogere prijs voor de aankoop van de grond zou willen betalen dan een koper die dat niet doet. Met name licht hij niet toe waarom het enkele feit dat een koper van grond deel uitmaakt van een ontwikkelingscombinatie betekent dat die koper zelf zich bezig houdt met het ontwikkelen van die grond en ook niet dat deze de aangekochte grond zonder winst of andersoortige voordelen doorverkoopt aan ontwikkelaars die deel uitmaken van dezelfde combinatie. Indien [appellant] aannam dat dit wel zo is, komt dat voor zijn rekening.
12. [appellant] heeft ook nog verwezen naar art. 22 van de koopovereenkomst van 26 september 2001, waarin een Raad van Bestuur wordt vermeld. HBC heeft daarover gesteld, dat dit artikel was opgenomen voor het geval een nader te noemen meester binnen de termijn van 30 dagen in beeld zou komen. Die mogelijkheid van een nader te noemen meester is expliciet in de overeenkomst vermeld, dus [appellant] kan hieraan geen steun ontlenen voor zijn stellingen.
13. Tot slot geldt ook hier, dat [appellant] geenszins duidelijk maakt dat voor [geintimeerde sub 2] (dus voor HBC of de nader te noemen meester) kenbaar was, dat voor [appellant] essentieel was dat hij uitsluitend verkocht aan een (rechts)persoon die de grond zelf ging ontwikkelen en dat het [appellant] niet alleen om de prijs van de grond ging.
14. Uit het voorgaande volgt dat ook van bedrog geen sprake is.
15. [appellant] verwijt [geintimeerde sub 2] dat hij als lid van de LMV (de Landelijke Makelaars Vereniging) niet als zorgvuldig makelaar heeft gehandeld. Vrijwel direct nadat [appellant] de aangeboden initiële koopsom had aanvaard, heeft [geintimeerde sub 2] laten weten dat zijn opdrachtgevers akkoord waren. Bij pleidooi heeft [appellant] daaraan toegevoegd, dat aan de orde is geweest dat aan Heijmans (Vastgoed Realisatie) en AM (Amstelland Ontwikkeling Grondbedrijf) geleverd zou worden. Volgens [appellant] had [geintimeerde sub 2] hem tijd moeten gunnen en hem de consequenties van de verkoop voor de voortzetting van zijn bedrijf moeten voorhouden. Voor een paardenbedrijf als dat van [appellant] , met ruim 70 paarden, is het nodig dat er voldoende weiland bij de stallen aanwezig is, waarop voldoende toezicht kan worden gehouden. Dat wist [geintimeerde sub 2] als geen ander en [appellant] heeft dat zelf niet onder ogen gezien, omdat hij op dat moment zijn toekomst niet zeker was, aldus [appellant] .
16. HBC c.s. betwist dat [geintimeerde sub 2] zich als makelaar heeft voorgedaan en stelt dat voldoende open kaart is gespeeld. Voorts wijst HBC c.s. erop dat het schermen met LMV-regels [appellant] niet baat, omdat uitsluitend [geintimeerde sub 2] Makelaardij B.V. LMV-lid was en niet HBC of [geintimeerde sub 2] in persoon.
17. Het beroep op de LMV-regels kan [appellant] inderdaad in zoverre niet baten omdat HBC of [geintimeerde sub 2] in persoon, zoals [appellant] niet betwist, geen lid zijn van de LMV. Voor het oordeel dat [geintimeerde sub 2] als bestuurder van [geintimeerde sub 2] Makelaardij B.V. in persoon aansprakelijk zou zijn, heeft [appellant] onvoldoende gesteld.
Dat neemt niet weg dat onderzocht dient te worden of HBC dan wel [geintimeerde sub 2] onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld, op grond waarvan [appellant] aanspraak kan maken op de door hem gestelde schadevergoeding.
18. Vaststaat dat medio september 2001 gesproken is over de verkoop van de percelen tegen de overeengekomen prijs en dat enige tijd later de koopovereenkomst op schrift is gesteld en ondertekend. Daarin is als koper HBC zelf, vertegenwoordigd door [geintimeerde sub 2] , óf een nader te noemen meester als koper vermeld. Indien juist is, dat in september 2001 aan de orde is geweest dat [appellant] aan Heijmans Vastgoed Realisatie en Amstelland Ontwikkeling Grondbedrijf zou verkopen, dan moet [appellant] begrepen hebben dat deze de nader te noemen meester in de overeenkomst van 26 september 2001 waren. [appellant] maakt echter niet duidelijk waarom er zonder meer van moet worden uitgegaan dat Heijmans Vastgoed Realisatie en Amstelland Ontwikkeling Grondbedrijf zelf de grond zouden gaan ontwikkelen. In feite is dat ook niet gebeurd en de grond is zelfs niet ontwikkeld door een rechtspersoon uit de combinatie waarvan de kopers van HBC deel uitmaakten, maar doorverkocht aan de Zuidplaspolder.
Voor zover [appellant] bedoelt dat [geintimeerde sub 2] onzorgvuldig heeft gehandeld omdat hij de schijn heeft gewekt dat [appellant] aan een projectontwikkelaar verkocht, is de gestelde schade niet daardoor veroorzaakt. De gestelde schade is volgens [appellant] immers het gevolg van het feit dat hij niet rechtstreeks aan een ontwikkelaar verkocht.
19. Ten aanzien van hetgeen [appellant] voorts in dit verband stelt, te weten dat [geintimeerde sub 2] hem tijd had moeten gunnen om de consequenties voor zijn bedrijf te overzien, omdat hij dat zelf niet overzag, geldt hetgeen hiervoor onder randnummer 8 is overwogen. Aangenomen dat [geintimeerde sub 2] wist dat [appellant] aan kanker leed en daardoor ernstig ziek was, dan wil dat niet zeggen dat [geintimeerde sub 2] wist of moest weten, dat dit aan het beoordelingsvermogen van [appellant] in de weg stond.
20. Al het voorgaande leidt ook tot de conclusie dat van ongerechtvaardigde verrijking geen sprake is en dat niet kan niet worden gezegd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om [appellant] aan de overeenkomst gebonden te achten.
21. De grieven genoemd onder III en IV van de memorie van grieven falen.
22. Onder V van de memorie van grieven formuleert [appellant] klachten over “
de uitleg van de opschortende voorwaarden omtrent de koopprijsverhogingen
”. Hierbij gaat het in wezen om de vraag of met de tweede nabetalingsregeling een dubbele of een alternatieve nabetaling is overeengekomen. Volgens [appellant] zijn partijen nader overeengekomen dat hij, in het geval dat meer dan 80% van de grond een onherroepelijke bestemmingswijziging zou krijgen, naast een bedrag van € 11,34 per gewijzigde centiare ook nog voor het totale oppervlak € 11,34 per centiare zou ontvangen. [appellant] stelt dat het gebruikelijk is in geval van alternativiteit een specifieke aanduiding op te nemen, terwijl een dergelijke aanduiding in geval van cumulatie achterwege blijft omdat bijvoorbeeld kan worden volstaan met een puntkomma achter de betreffende voorwaarde. In dit geval hebben partijen volstaan met een puntkomma. [appellant] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt een verklaring overgelegd van een door hem geraadpleegde (oud)notaris, volgens wie de puntkomma in de praktijk wordt gebruikt ter vervanging van het woord “en”.
23. Voor de wijze waarop de leveringsakte tussen partijen moet worden uitgelegd, heeft de rechtbank de Haviltex-maatstaf gebruikt. Daartegen is niet opgekomen. Ook het hof neemt die maatstaf tot uitgangspunt.
24. De eerste nabetalingsregeling voorzag slechts in een vergoeding van € 11,34 per gewijzigde centiare. Deze nabetalingsregeling was opgenomen in de koopakte en in de concept-leveringsakte. Volgens deze nabetalingsregeling zou [appellant] in het geval dat slechts een gedeelte van de percelen een bestemmingswijziging zou ondergaan alleen per gewijzigde centiare een vergoeding krijgen. Namens [appellant] is op dit concept onder meer op het punt van de nabetalingsregeling gereageerd met (zie de fax van [kennis appellant] van 31 januari 2002; randnummer 1.8.): “
als een gedeelte van de percelen de bestemmingswijziging verkrijgt dient de volledige nabetaling over alle percelen te worden gedaan
”. Hiermee is dus voorgesteld de reeds overeengekomen (eerste) nabetalingsregeling alsnog te wijzigen en uit te breiden. Het voorstel kan niet anders gelezen worden dan als een voorstel om bij een gedeeltelijke wijziging niet per gedeelte na te betalen maar over het geheel.
Hierna hebben [appellant] en [geintimeerde sub 2] samen overlegd. Hoewel partijen dus reeds overeenstemming hadden over de prijs en over de (eerste) nabetalingsregeling heeft dit overleg geleid tot de tweede nabetalingsregeling, die gunstiger is voor [appellant] . In dat nadere overleg hebben partijen er onder meer overeenstemming over bereikt, hoe groot het gedeelte minimaal zou moeten zijn, te weten 80%, om nabetaling over het gehele oppervlak van het verkochte te verkrijgen.
25. De tweede nabetalingsregeling dient naar het oordeel van het hof zo te worden gelezen dat [appellant] , in het geval de bestemming van een gedeelte van zijn grond zou worden gewijzigd, ongeacht hoe groot of klein dat gedeelte zou zijn, zonder meer een nabetaling van € 11,34 per gewijzigde centiare zou krijgen
en daarnaast
voor het geval dat de bestemming van meer dan 80% van zijn grond zou worden gewijzigd ook nog € 11,34 voor de niet-gewijzigde centiares. Als ook dat laatste geval zich zou voordoen, zou hij voor het totale oppervlak € 11,34 per centiare ontvangen. In de aanmaning van 5 december 2011 (zie randnummer 1.15) maakt (de raadsman van) [appellant] dan ook (onder meer) aanspraak op nabetaling van € 11,34 per centiare van het verkochte, zijnde totaal € 1.599.393,60, maar niet op het tweevoud daarvan.
Pas in een later stadium (in 2015), nadat een nabetaling van € 11,34 per centiare over het gehele oppervlak van het verkochte had plaatsgevonden, heeft [appellant] zich op het standpunt gesteld dat hij recht heeft op tweemaal € 11,34 per centiare. Uit de hoogte van het gevorderde bedrag, tweemaal € 1.599.363,30, leidt het hof af,  hoewel het niet met zoveel woorden is gesteld, dat de bestemming van het gehele oppervlak (dus 100%) van de verkochte grond is gewijzigd. Dat zich geen niet-gewijzigde centiares voordoen, betekent echter niet dat partijen zijn overeengekomen dat tweemaal € 11,34 per gewijzigde centiare zou worden nabetaald.
26. [appellant] verwijst ter ondersteuning van zijn (later ingenomen) standpunt ten aanzien van de dubbele nabetaling nog op de hoogte van de boete van € 2,5 miljoen die gesteld is op het niet nakomen van het kettingbeding, terwijl die boete in de koopakte en de concept-leveringsakte slechts ƒ 2.000.000,- dus € 907.560,43 bedroeg. Het kettingbeding ziet echter niet alleen op de verplichting om de nabetalingsregeling (met van meet af aan een waarde van maximaal, namelijk bij bestemmingswijzing van het totale oppervlak¸ bijna € 1,6 miljoen) door te leggen, maar o.m. ook op het doorleggen van de verplichtingen ten aanzien van het voortgezet gebruik van grond door [appellant] en de aanbiedingsverplichting van koper. Dit argument van [appellant] snijdt evenmin hout.
Ook deze grief faalt.
27. Onder “
VI. Grieven inzake de verbeurde, contractuele boete in relatie tot het begrip ‘koopprijs’
” klaagt [appellant] over het oordeel van de rechtbank dat HBC c.s. geen boete verschuldigd is als bedoeld in art. 13, lid 3 van de koopovereenkomst. De rechtbank heeft volgens hem ten onrechte geoordeeld dat de koopprijsverhogingen van de (tweede) nabetalingsregeling geen deel uitmaken van de koopprijs als bedoeld in de koopovereenkomst. Het boetebeding is weliswaar niet opgenomen in de leveringsakte, maar van [appellant] behoefde niet te worden verwacht dat hij zou controleren welke bepalingen uit de koopovereenkomst nog exact van belang waren ten tijde van de leveringsakte, aldus [appellant] . HBC is in verzuim gekomen met nakoming van de verplichting tot nabetaling acht dagen na de ingebrekestelling van 4 november 2011, dus op 12 november 2011 en anders in elk geval acht dagen na de brief van 5 december 2011, dus op 13 december 2011. Er is immers pas op 20 december 2011 betaald.
28. Ook bij de vraag of partijen een contractuele boete zijn overeengekomen bij te late betaling van de nabetaling hanteert het hof de Haviltex-maatstaf.
29. De koopprijs bestond uit twee onderdelen, een onvoorwaardelijk en een voorwaardelijk deel. Het onvoorwaardelijk deel, ook wel de initiële koopprijs genoemd, bedroeg ruim € 2,2 miljoen. De hoogte van het voorwaardelijk deel (de nabetalingsregeling) was afhankelijk van (de omvang van) een eventuele bestemmingswijziging en nog onbekend.
In de koopakte is onder art 13, lid 3 een boetebeding opgenomen. Ter zake van (onder meer) te late betaling van de koopprijs zou een boete verschuldigd zijn ter hoogte van de koopprijs, zonder dat daarbij een bedrag is genoemd. Voorts is (in art. 21) een kettingbeding opgenomen om de nabetalingsregeling door te leggen op straffe van een boete van ruim € 900.000. In de concept-leveringsakte is geen boetebeding meer opgenomen ter zake van te late betaling van de koopprijs. Het kettingbeding o.m. om de nabetalingsregeling door te leggen op straffe van een boete van ruim € 900.000,- werd wel opgenomen. Op het achterwege laten in de concept-leveringsakte van het boetebeding in verband met te late betaling van de koopprijs zoals dat was opgenomen in de koopakte heeft [appellant] geen commentaar gehad, wel op een aantal andere bepalingen en voorwaarden in die conceptleveringsakte. Na overleg en onderhandeling is in de definitieve leveringsakte voor hem aan aantal gunstiger voorwaarden opgenomen. Het voorwaardelijke deel van de koopprijs zou kunnen uitkomen op maximaal bijna € 1,6 miljoen, afhankelijk van de hoeveelheid grond waarvoor de bestemmingswijziging zou gelden. Aan het niet doorleggen van deze tweede nabetalingsverplichting en het voortgezet gebruik van de gronden door [appellant] om niet alsmede een aanbiedingsverplichting van de koper werd in het kettingbeding een boete verbonden van € 2,5 miljoen. Voor dat bedrag werd ook een concerngarantie afgegeven. Het boetebeding op te late betaling van de koopprijs werd niet doorgelegd.
30. In de leveringsakte zijn alle van belang zijnde bedingen uit de koopakte, al dan niet in aangepaste vorm, opgenomen. De akte vermeldt ook: “
Voormelde overeenkomsten van koop en levering zijn, voor zover ten deze nog van belang, gesloten onder de volgende: BEDINGEN
”.  De contractuele boete op te late betaling van de koopprijs is vervolgens, zoals gezegd, niet meer als beding opgenomen en ook niet doorgelegd in het kettingbeding. Dat betekent dat een opvolgend koper die nalatig blijft in de nakoming van de nabetalingsregeling niet met de contractuele boete geconfronteerd kan worden. [appellant] houdt thans, nadat HBC aan een derde heeft verkocht, echter wel HBC aansprakelijk voor te late betaling van het  voorwaardelijke deel van de koopprijs. Als het de bedoeling van [appellant] was geweest om HBC aansprakelijk te houden voor te late betaling van de nabetaling door de opvolgend koper die de nabetalingsverplichting op zich heeft genomen, dan had het op zijn weg gelegen dat duidelijk te maken en erop toe te zien dat het contractuele boetebeding op die manier duidelijk in de leveringsakte werd opgenomen. Dat is niet gebeurd.
[appellant] mocht er dan ook niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat voor HBC duidelijk was dat hij het boetebeding uit de koopakte op de door hem thans voorgestane wijze (ook) wilde laten gelden voor het onzekere voorwaardelijke gedeelte van de koopprijs. Tot slot zij opgemerkt, dat [appellant] zich zelf (ook) op het standpunt stelt (zie pt. 49 van de inleidende dagvaarding en pt. 16 van de memorie van grieven) dat de tekst van de leveringsakte prevaleert boven die van de koopovereenkomst.
31. Met deze grieven heeft [appellant] evenmin succes.
32. Met “
VII. Grieven inzake de vergoeding van de door [appellant] gemaakte kosten
” komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat de door [appellant] gestelde schade als gevolg van de gestelde te late betaling reeds is vergoed en dat hij onvoldoende bewijs heeft geleverd voor de gemaakte kosten om HBC tot betaling te bewegen. [appellant] wijst er ook op dat hij subsidiair vergoeding overeenkomstig een nader in goede justitie te bepalen bedrag heeft gevorderd. Verder heeft de rechtbank volgens hem ten onrechte overwogen dat het moment van het intreden van het verzuim er niet toe doet.
33. Volgens de leveringsakte is de nabetaling verschuldigd “
indien en zodra
” een onherroepelijke bestemmingswijziging heeft plaatsgevonden. Op 11 augustus 2011 zijn de bestemmingsplannen onherroepelijk geworden, zodat vanaf die datum de nabetaling verschuldigd was. Aan verzoeken om betaling werd aanvankelijk geen gevolg geven, waarop de ingebrekestellingen van 4 november 2011 en 5 december 2011 zijn gevolgd. Op 20 december 2011 is een bedrag betaald, dat hoger is dan € 11,34 per centiare van het totale oppervlak. [appellant] betwist ook in hoger beroep niet dat het bedrag dat bovenop de verschuldigde nabetaling is voldaan gelijk is aan de wettelijke rente vanwege de te late betaling. In zoverre is het oordeel van de rechtbank dat de door [appellant] gestelde schade, welke schade bij te late betaling wordt gefixeerd op de wettelijke rente reeds vergoed is, juist.
34. De rechtbank oordeelde voorts (onder 5.19) dat de aanmaningen van 4 november 2011 en 5 december 2011 geen grond zijn om een veroordeling in buitengerechtelijke kosten te rechtvaardigen. [appellant] heeft geen bezwaar tegen gemaakt tegen dit oordeel, dat kennelijk inhoudt dat deze aanmaningen zijn te beschouwen als werkzaamheden waarvoor art. 237 Rv. een vergoeding pleegt in te sluiten. [appellant] bestrijdt in hoger beroep evenmin het oordeel van de rechtbank dat niet blijkt dat de overgelegde nota’s van de notaris en de advocaat [NAAM]20 december  2011 en dat de nota van de toenmalig advocaat [NAAM][appellant] veeleer lijkt te zien op andere tussen [appellant] en HBC c.s. gevoerde procedures. Bij deze stand van zaken ziet het hof geen aanleiding aan [appellant] een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten, ook niet een ander dan het gevorderde bedrag, toe te kennen.
Tot slot maakt [appellant] ook in hoger beroep niet duidelijk waarom hij belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht dat HBC in verzuim is geweest.
Ook deze grieven stranden.
35. Met zijn
eerste grief
wenst [appellant] het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Deze grief heeft geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van de andere grieven.
36. Aangezien alle grieven falen, is de conclusie dat [appellant] geen succes heeft met zijn hoger beroep. Het gedane bewijsaanbod is niet van belang voor de beslissing van de zaak en wordt daarom gepasseerd. Het vonnis zal worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep. Omdat HBC dat heeft gevorderd, zijn ook de nakosten verschuldigd en bij niet tijdig betalen de wettelijke rente over de proces- en nakosten. HBC vordert ter zake van de nakosten € 157,- en € 225,- indien betekening moet plaatsvinden.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het bestreden vonnis van 13 december 2017;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de HBC c.s. tot op heden begroot op € 5.270,- aan griffierecht en € 16.503,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 68,-  indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
- verklaart dit arrest voor wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, J. Kramer en J.C.N.B. Kaal en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 juli 2019 in aanwezigheid van de griffier.