ECLI:NL:OGHACMB:2020:247
OGHACMB — Uitspraak 


Burgerlijke zaken over 2020						Vonnis no.:
Registratienummer: CUR201701008 – CUR2018H00288
Uitspraak: 29 september 2020
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
V O N N I S
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
GIROBANK N.V.
,
gevestigd in Curaçao,
oorspronkelijk gedaagde,
thans appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
gemachtigde: mr. E.J.J. Huizing,
tegen
de stichting
FUNDASHON KORPORASHON PA DESAROYO DI KORSOU
,
gevestigd in Curaçao,
oorspronkelijk eiseres,
thans geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
gemachtigden: mrs. W.J. de Nijs en M. Soon.
De partijen worden hierna Girobank en Korpodeko genoemd.
1
Het verloop van de procedure
1.1
Bij akte van appel van 17 augustus 2018 is Girobank in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 9 juli 2018 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (verder: het Gerecht).
1.2
Bij een op 28 september 2018 ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft Girobank grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en de vorderingen van Korpodeko alsnog (grotendeels) zal afwijzen, met veroordeling van Korpodeko in de proceskosten in beide instanties.
1.3
Bij memorie van antwoord, tevens akte incidenteel appel, houdende middelen van beroep, tevens akte houdende een wijziging (vermeerdering) van eis met producties, heeft Korpodeko de grieven bestreden, zelf incidentele grieven geformuleerd en toegelicht en haar eis vermeerderd. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof:
- het vonnis voor zover door Girobank bestreden zal bevestigen, met veroordeling van Girobank in de proceskosten in het principaal hoger beroep en;
- met gegrondbevinding van het incidenteel beroep van Korpodeko het vonnis zal vernietigen waar het de afwijzing van de door Korpodeko gevorderde verklaring voor recht betreft en opnieuw recht doende:
a. voor recht zal verklaren dat het pandrecht van Girobank op de vordering van Korpodeko ter zake van het deposito is vervallen, althans dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Girobank dat pandrecht nog uitoefent;
b.
primair
: de vaststellingsovereenkomst gedeeltelijk zal ontbinden, met dien verstande dat het pandrecht op het deposito komt te vervallen en dat Girobank wordt veroordeeld om binnen zeven dagen na dit vonnis het saldo van het deposito, inclusief de daarover reeds verschenen en nog te verschijnen rente, ter vrije beschikking van Korpodeko te stellen, door overboeking naar de bankrekening van Korpodeko;
subsidiair
: de vaststellingsovereenkomst zal wijzigen, met dien verstande dat Girobank wordt veroordeeld om binnen zeven dagen na dagtekening van dit vonnis een schadeloosstelling te betalen aan Korpodeko ten bedrage van US$ 1 miljoen, te vermeerderen met de rente ad 4,5% over dat bedrag vanaf 14 maart 2013;
met veroordeling van Girobank in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
1.4
Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel tevens antwoordakte op de vermeerdering van eis heeft Girobank bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering en geconcludeerd dat het Hof het vonnis voor zover door het incidenteel appel bestreden zal bevestigen.
1.5
Op de daarvoor nader bepaalde dag hebben partijen pleitnotities overgelegd.
1.6
Vonnis is gevraagd en nader bepaald op vandaag.
2
De beoordeling
2.1
In hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende, door het Gerecht onder 2.1 tot en met 2.6 van het bestreden vonnis vastgestelde, feiten.
2.1.1
Op 14 maart 2013 heeft Korpodeko ten behoeve van Girobank zekerheid gesteld tot een bedrag van USD 1 miljoen voor de betalingsverplichtingen van Dutch Antilles Express B.V. (hierna: DAE) jegens Girobank tot genoemd bedrag. Zekerheidsstelling heeft vorm gekregen door middel van een pandrecht ten behoeve van Girobank op de vordering tot genoemd bedrag van Korpodeko op DAE. In dit kader heeft Korpodeko voorts een bedrag van USD 1 miljoen gestort op een time deposit account bij Girobank.
2.1.2
Op 30 augustus 2013 is DAE failliet verklaard.
2.1.3
Op 9 september 2013 is tussen Korpodeko, Girobank en DAE een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen. Deze overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:
“
Considering that:
- Currently summary proceedings are pending in Curacao […]
- In order to facilitate DAE to cover operational expenses, (i) DAE sold and Girobank bought the Venezuelan bolivars ("VEF") that DAE earned in connection with the sale of tickets in Venezuela, (ii) as payment there for, Girobank credited the account of DAE at Girobank on Curacao with US$, (iii) the VEF purchased from DAE were deposited on an account of Girobank at Banco Fondo Comun in Venezuela, (iv) DAE had and has the obligation to buy back such VEF afterwards from Girobank at agreed upon US$ price/exchange rates, and (v) the purchase of VEF from DAE by Girobank were done at rates varying between 5.15 VEF = 1 US$ to 8.50 VEF = 1 US$; Korpodeko disputes the aforementioned, subject to obtaining proof thereof as to be arranged in Clause 2 of this Agreement, which proof shall be considered to be final and conclusive;
- DAE has the privilege to obtain conversion of its VEF obtained from ticket sales in Venezuela to US$ at a favorable rate through the Cadivi mechanism. […]
- Korpodeko has guaranteed a facility made available by Girobank to DAE up to the amount of US$ 1,000,000.00, of which currently the exposure according to Girobank is US$ 1,000,000.00, plus interest (the "Korpodeko Guarantee"), and for which Korpodeko has placed a cash deposit of US$ 1,000,000.00 with Girobank ("Korpodeko Deposit");
[…]
Now, therefore, Parties have agreed as follows:
1. […]
3. Girobank shall immediately from the Effective Date take all commercially reasonable actions required, at no cost or expense to Girobank, except as specifically provided for herein, in order to effectuate the conversion of VEF through the Cadivi mechanism for deposit of the US$ in the account of DAE with Girobank in Curacao ("DAE Girobank Account"), […].
[…]
6. Upon conversion of the First Cadivi Tranche, net of commissions (estimated at 16% of gross proceeds from conversion) and receipt of the proceeds in the DAE Girobank Account, Girobank shall immediately therefrom (i) first deduct and retain the Bolivars Funding costs in relation thereto, at a rate of 30 VEF = 1 US$, (ii) from the remaining balance pay and release five (5) percent (%) to the Trustees and thirty five (35) percent (%) to Korpodeko, on an account to be indicated by each of them, (iii) retain sixty (60) percent (%), and (iv) from its retained amount apply US$ 500,000.00 as a partial release of the Korpodeko Guarantee, and immediately release and return to Korpodeko US$ 500,000.00 of the Korpodeko Deposit, on an account to be indicated by Korpodeko.
7. Upon conversion of the Second Cadivi Tranche, […] and (iv) from its retained amount apply US$ 500,000.00 as a final release of the Korpodeko Guarantee, and immediately release and return to Korpodeko the other US$ 500,000.00 of the Korpodeko Deposit, with accrued interest (if any), on an account to be indicated by Korpodeko.
[…]
13. Parties agree that this Agreement may be dissolved by either Party by notice to the other Parties in the event that converting (in part or in whole) the VEF into US$ through the Cadivi mechanism as stipulated in this Agreement has not been achieved within 24 months from the Effective Date. A Party in breach of its obligations hereunder, shall not be entitled to issue such notice of dissolution. Upon such dissolution, each of the parties shall for all purposes be reestablished back into the position as they were in immediately prior to entering into of this Agreement, […].
[…]
21. This Agreement supersedes the entire agreement among the parties with respect to the subject matter of this Agreement, and supersedes all oral and written contracts, agreements, negotiations, understandings and discussions regarding the subject matter.”
2.1.4
Op 16 december 2013 is ten aanzien van Girobank de noodregeling uitgesproken als bedoeld in de Landsverordening toezicht bank- en kredietwezen 1994.
2.1.5
Van incasso van de vorderingen van DAE in Venezuela, waarvan in de vaststellingsovereenkomst sprake is, is het niet gekomen.
2.1.6
Op 2 juni 2016 heeft de bank ter uitwinning van het haar door Korpodeko verleende pandrecht de time deposit account van Korpodeko voor het volledige saldo van USD 1 miljoen gedebiteerd.
2.2
Na vergeefse sommaties aan Girobank om de onder 2.16 genoemde handelingen ongedaan te maken, is Korpodeko deze procedure begonnen waarin zij in eerste aanleg heeft gevorderd dat het Gerecht tussen partijen een bij voorraad uitvoerbaar vonnis zal wijzen inhoudende, samengevat: (1) de veroordeling van Girobank tot creditering van het gedebiteerd bedrag van USD 1 miljoen, te vermeerderen met een rente van 4,5%, (2) een verklaring voor recht dat het pandrecht van Girobank op de vordering van Korpodeko is vervallen, althans dat Girobank dat pandrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet meer kan uitoefenen en (3) de veroordeling van de Girobank in de proceskosten.
2.3
Bij het bestreden vonnis heeft het Gerecht de vorderingen onder 1 en 3 toegewezen en de vordering onder 2 afgewezen. Het principaal appel van Girobank richt zich tegen de toewijzing, het incidenteel appel van Korpodeko tegen de afwijzing, met daarbij een eisvermeerdering die, nu van strijd met een goede procesorde geen sprake is, zal worden toegestaan. Er zal daarom worden recht gedaan op de gewijzigde eis.
2.4
De grieven in het principaal appel en de daarop bij pleidooi gegeven toelichting bevatten een herhaling van de in eerste aanleg aangevoerde argumenten aangaande de uitleg van de vaststellingsovereenkomst. Die argumenten heeft het Gerecht verworpen met een motivering waaraan het Hof
- gelet op de inhoud van de appelstukken - niets heeft toe te voegen. De door partijen in de vaststellingsovereenkomst gemaakte afspraken strekken er onmiskenbaar mede toe dat de bevoegdheid van Girobank om tot uitwinning van het pandrecht over te gaan wordt bevroren. Nu Girobank de vaststellingsovereenkomst (gelet op de tweede volzin van artikel 13 van de vaststellingsovereenkomst) niet heeft ontbonden, dient Girobank de debitering ongedaan te maken.
2.5
De kosten van het principaal appel zullen bij eindvonnis voor rekening van Girobank worden gebracht.
2.6
Uitgangspunt in het incidenteel appel en bij de beoordeling van de vermeerderde vordering sub 2 is dat Girobank is tekortgeschoten in haar contractuele verplichting ex artikel 3 van de overeenkomst “
[to]immediately from the Effective Date take all commercially reasonable actions required
“ om de VEF’s in dollars om te zetten. Ook in hoger beroep heeft Girobank niets naar voren gebracht waaruit blijkt dat zij enige poging heeft ondernomen of dat dit op voorhand (gelet op de formulering van artikel 3 betekent dat: reeds op de “Effective date”) zinloos was. Naar aanleiding van dat laatste verweer heeft Korpodeko de vraag opgeworpen wat voor zin de regeling van de vaststellingsovereenkomst dan had. Op die vraag is Girobank het antwoord schuldig gebleven. Onweersproken bleef ook de stelling van Korpodeko dat andere partijen, zoals Inselair, er in 2014 nog wel in zijn geslaagd om substantiële betalingen los te krijgen via het CADIVI-systeem.
2.7
Anders dan Korpodeko wil, leidt deze tekortkoming niet zonder meer tot de gevolgtrekking dat het pandrecht is komen te vervallen of dat Girobank daarop anderszins geen beroep meer kan doen. De situatie voorafgaande aan de vaststellingsovereenkomst was dat Girobank haar pandrecht kon uitoefenen en dat Korpodeko vervolgens was aangewezen op terugbetaling door het inmiddels gefailleerde DAE, dan wel verhaal op de verpande vorderingen op CADIVI en/of Venezuela. De taak om die vorderingen te innen is onder de vaststellingsovereenkomst overgedragen aan Girobank. Het gaat er dan dus om in hoeverre Korpodeko is benadeeld doordat Girobank die taak heeft verzuimd, daartoe zelfs geen enkele moeite heeft gedaan. In het kader van die beoordeling zal moeten worden vastgesteld welk bedrag Girobank bij de door van haar te vergen inspanning zou hebben binnengehaald en aan Korpodeko had afgedragen en kan voorts van belang zijn of Korpodeko zelf in staat was geweest om een beter resultaat te behalen wanneer zij de incasso zelf ter hand had genomen (of mogen nemen) en welke vooruitzichten op betaling er nu nog zijn. Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld om zich hieromtrent nader uit te laten om zo het Hof de benodigde aanknopingspunten te verschaffen om te kunnen vaststellen of - en zo ja: in welke mate - Korpodeko is benadeeld. Omdat het hier gaat om schade, zullen de bedragen zo nodig worden geschat.
2.8
Voor zover van benadeling kan worden gesproken, dient Girobank deze als schade uit hoofde van wanprestatie aan Korpodeko te vergoeden én is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ook onaanvaardbaar dat zij zich als pandhouder nog op het deposito zou kunnen verhalen. Beide rechtsfiguren leiden tot hetzelfde resultaat. Dat geldt ook voor de eveneens op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde regeling van artikel 6:23 BW, zodat in het midden kan blijven of die hier toepasbaar is. In afwachting van de vaststelling van de benadeling en de gevolgen daarvan dient - nu de vaststellingsovereenkomst nog van kracht is - het deposito te blijven staan en heeft Korpodeko recht op de overeengekomen rente. Dit uiteraard behoudens een door partijen in onderling overleg te treffen afwijkende regeling.
2.9
De zaak zal worden verwezen naar de rol voor akte uitlating zijdens Korpodeko, waarna Girobank bij antwoordakte zal kunnen reageren.
2.10
Verder wordt iedere beslissing eerst aangehouden.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 17 november 2020 voor akte uitlating zijdens Korpodeko zoals onder 2.7 bedoeld, met de mogelijkheid voor Girobank tot het nemen van een antwoordakte;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. E.M. van der Bunt, F.W.J. Meijer en O. Nijhuis, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 29 september 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.