ECLI:NL:OGHACMB:2020:285
OGHACMB — Uitspraak 


Burgerlijke zaken over 2020
Registratienummers: KG 2019/204 - SXM201901181 - SXM2020H00002
Uitspraak: 11 december 2020
GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
V O N N I S
in het kort geding van:
de naamloze vennootschap,
TRIMERIT N.V., h.o.d.n. Diamond Casino
gevestigd in Sint Maarten,
oorspronkelijk gedaagde,
thans appellante,
gemachtigde: mr. C.J. Koster,
tegen
[Geïntimeerde]
,
wonende in Sint Maarten,
oorspronkelijk eiseres,
thans geïntimeerde,
gemachtigde: mr. G. Hatzmann.
Partijen worden hierna Diamond Casino en [Geïntimeerde] genoemd.
1
Het verloop van de procedure
1.1.
Bij akte van appel van 2 januari 2020 is Diamond Casino in hoger beroep gekomen van het in kort geding tussen [Geïntimeerde] en Diamond Casino gewezen en op 13 december 2019 uitgesproken vonnis in kort geding van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (verder: het Gerecht).
1.2.
Bij op 22 januari 2020 ingekomen memorie van grieven heeft Diamond Casino grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht, en geconcludeerd dat het Hof  het vonnis, zal vernietigen en opnieuw recht doende, de vorderingen van [Geïntimeerde] zal afwijzen met veroordeling van [Geïntimeerde] tot terugbetaling van (eventueel) gedane betalingen op grond van het bestreden vonnis (inclusief wettelijke rente vanaf de dag van de betaling tot de dag van volledige terugbetaling) en met veroordeling voorts, uitvoerbaar bij voorraad, van [Geïntimeerde] in de (proces)kosten van beide instanties, met bepaling dat over de proceskostenveroordeling wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het in deze te wijzen vonnis.
1.3.
Van de kant van [Geïntimeerde] is geen memorie van antwoord ingekomen.
1.4.
Op 29 oktober 2020 heeft een mondeling pleidooi per videoconference plaatsgevonden. Beide partijen hadden hun pleitnota’s voorafgaand aan de zitting naar het Hof toegezonden per e-mail. Beide partijen en hun gemachtigden zijn verschenen in het Gerechtsgebouw te Sint Maarten, waarbij Diamond Casino werd vertegenwoordigd door de heer [Naam 1] (General Manager) en mevrouw [Naam 2], werkzaam op de HR-afdeling van Diamond Casino. De gemachtigden hebben het woord gevoerd aan de hand van eerdergenoemde pleitnota’s. Tijdens het mondeling pleidooi van Diamond Casino zijn de op de door Diamond Casino als productie overgelegde USB stick opgenomen camerabeelden (grotendeels) bekeken.
1.5
Vonnis is bepaald op heden.
2
De beoordeling
2.1.
Het Hof gaat uit van de volgende feiten.
2.2.	[
Geïntimeerde] is op grond van een arbeidsovereenkomst met ingang van 29 januari 2001 in dienst getreden van Diamond Casino. Laatstelijk was zij werkzaam als ‘dealer’.
2.3.
Zowel in de kantine (break room) als op de werkplek (pit) is de handleiding “Standard Operating Procedure Manual (SOP)”, voor verschillende casinospellen voor dealers beschikbaar.  Daarin staat onder meer vermeld:
“Hustling for tips, eithers overtly or by implication, is strictly prohibited or will result in immediate and severe disciplinary action”;
“in the event a player wishes to give a tip to the dealer as he/she is leaving the gaming area, the dealer must walk back inside the casino and accept the tip in the presence of a floor manager. Dealers do not accept tips outside the gaming room”;
“If a player throws in a tip and would like the dealer to decide where to play it, the dealer will thank the Player and place it to be dropped in the drop box”
.
2.4.
Op 10 april 2018 heeft Diamond Casino aan de dealers een memo gericht waarin is beschreven wat de dealer moet doen als zij een fooi ontvangt:
“ (..) When you come off the table clear hands and let the floor manager know that you are going to move the tips form the table and drop them in the tip box. After you drop the tip(s) in the tip box clear hands. Chips should remain in surveillance view at all times”.
2.5.
Medio 2018 hebben de werknemers van Diamond Casino, onder wie [Geïntimeerde], de cursus “Casino Customer Service” gevolgd. Tijdens deze cursus is het fooienbeleid aan de orde gekomen, waaronder ook:
“soliciting of gratuities is strictly prohibited”:
“never cash out a tip without prior permission from a Pit Boss or Manager”;
“Never accept a tip outside of a working environment”
“If your tips are pooled then ensure you declare all tips, do not keep the tips to yourself”.
Als ontoelaatbaar gedrag is aangemerkt:
“hustling, solicitation or pressuring a guest for a tip or suggesting a gratuity is required or expected for service”.
Voorts is aan de orde gekomen:
“
No pockets are allowed in any uniform garment. Any deviation of this style of pant must have all pockets sewn up”.
2.6.
In het jaar 2018 is [Geïntimeerde] meerdere keren gewaarschuwd in verband met het te laat op het werk verschijnen.
2.7.
Op 4 juli 2019 is [Geïntimeerde] voor de duur van zes dagen geschorst zonder betaling wegens, onder meer, het volgende:
“On 30th of June Ms [Geïntimeerde] had multiple procedures and policy infractions observed by surveillance. Infractions included “not cleaning hand” multiple times, paid blackjack before checking her dealer’s hand, did not cover dealer’s whole card using one hand to pay all bets. Ms [Geïntimeerde] violated her attendance polices and arrived (naar het Hof begrijpt: late) 24 times during 24 days working period (from 1st of June till 2nd of July) (..).
Furthermore during that Ms [Geïntimeerde] was instructed by her supervisor how she needs to prepare her card. She simply ignored that and proceeded the way she wanted. By the end of the night her frustration got to the point where she thrown her purse on the ground and screamed and shouted disrespectfully using abusive language among others. One of Ms [Geïntimeerde] statements was that they “treat us as shit”(..)”.
2.8.
Bij brief van 31 juli 2019 heeft Diamond Casino [Geïntimeerde] op staande voet ontslagen. In de brief is het volgende vermeld:
“This letter serves to inform you that your employment with Trimerit NV dba Diamond Casino has been terminated effective July 31, 2019. On Sunday July 28, 2019 you were found to have committed several infractions while on active duty. The CCTV footage reveals that you hustled players as they were cashing out at the cash desk from winnings at your table. You hustled both players until each player handed you cash, both times separately and you stashed same in your back pant pocket, which is strictly forbidden. You accepted tips outside of company procedure which is that all tips received should be put into the tip pan/pot, which is then divided amongst all dealers, is considered stealing from your colleagues. In addition you then went to the cash desk and exchanged guilders for dollars which is not allowed unless authorized by the Casino Manager, which in this instance was not the case. As a result your actions are found to be in conflict with the code of conduct and your employment with the company has been terminated (..)”.
2.9.
Bij brief van 13 augustus 2019 heeft de advocaat [NAAM][Geïntimeerde] namens haar de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen en Diamond Casino gesommeerd om [Geïntimeerde] binnen zes dagen weder te werk te stellen.
2.10.
Op 1 november 2019 heeft [Geïntimeerde] in kort geding, kort gezegd, gevorderd, haar toe te staan kosteloos te procederen, het ontslag op staande voet nietig te verklaren, Diamond Casino te veroordelen tot betaling van het achterstallig salaris ad NAf 6.128,64 vermeerderd met de wettelijke verhoging ad 50% en met de wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede tot doorbetaling van het salaris totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, met bepaling dat over de salarissen betaald na de 5e van elke betalingsdag de wettelijke verhoging ad 50% en de wettelijke rente verschuldigd zullen zijn en Diamond Casino te veroordelen om [Geïntimeerde] binnen twee dagen na het te wijzen vonnis toe te laten tot haar werkplek en op zinvolle wijze te werk te stellen op verbeurte van een dwangsom van USD 500,00 per dag of gedeelte van de dag dat Diamond zich niet aan dat bevel houdt, met veroordeling van Diamond Casino in de kosten van het geding.
2.11.
Bij verzoekschrift van 25 november 2019 heeft Diamond Casino het Gerecht verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover vereist, te ontbinden. De behandeling van het verzoek heeft gelijktijdig met de behandeling van het door [Geïntimeerde] aanhangig gemaakte kort geding plaatsgevonden.
2.12.
Bij het bestreden vonnis is geoordeeld dat het voorshands niet waarschijnlijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat het ontslag op staande voet rechtsgeldig is gegeven. Diamond Casino is veroordeeld tot betaling van NAf 6.128,64 aan achterstallig loon vermeerderd met de (gematigde) wettelijke verhoging van 10% en de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid van het loon tot aan de dag der algehele voldoening. Diamond Casino is voorts veroordeeld tot doorbetaling van loon vanaf 1 november 2019, verhoogd met de wettelijke verhoging van 10% en de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid van het loon tot aan de dag der algehele betaling, totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde is afgewezen. Aan [Geïntimeerde] is gratis admissie verleend.
2.13.
Bij beschikking van 13 december 2019 is, voor het geval Diamond Casino haar verzoek tot ontbinding niet uiterlijk 20 december 2019 heeft ingetrokken, de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 januari 2020 onder toekenning aan [Geïntimeerde] van een beëindigingsvergoeding van NAf 9.192,96 bruto (inclusief de eventuele aanspraken uit hoofde van de Cessantia landsverordening), zulks met compensatie van de proceskosten.
2.14.
Tegen het vonnis in kort geding komt Diamond Casino thans op met negen grieven.
2.15.
Het Hof stelt voorop dat op grond van artikel 7A:1615p lid 1 BW als dringende redenen in de zin van artikel 7A:1615o lid 1 BW worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in de beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.
2.16.
In de ontslagbrief van 31 juli 2019 heeft Diamond Casino als dringende redenen voor het ontslag op staande voet van [Geïntimeerde] aangevoerd dat zij op 28 juli 2019 heeft gehandeld in strijd met het “no hustling” beleid door te bedelen om fooi bij twee klanten, dat zij voorts heeft gehandeld in strijd met het fooienbeleid door de ontvangen fooien in een achterzak van haar broek  te doen en deze voor zichzelf te houden en voorts dat zij in strijd heeft gehandeld met de regel dat valuta alleen met toestemming van de Casino Manager kan worden gewisseld.
2.17.
Door [Geïntimeerde] is niet betwist dat zij zich heeft te houden aan de Diamond Casino Rules and Regulations en aan de geldende regels binnen Diamond Casino ter zake van hustling, fooien en het wisselen van valuta, zoals deze zijn vastgelegd in de Standard Operating Procedure Manual (zie rov. 2.3.) en het memo van 10 april 2018 (zie rov. 2.4.). [Geïntimeerde] heeft evenmin betwist dat deze regels gedurende de cursus “Casino Customer Service”, waaraan zij op verzoek van Diamond Casino gedurende de herstelperiode na orkaan Irma heeft deelgenomen, zijn besproken (zie rov. 2.5.).
2.18.
Niet ter discussie staat dat in een casino grote sommen geld omgaan. Gelet op de met de uitkomst van de casinospellen gemoeide financiële belangen, is sprake van een fraudegevoelige omgeving. Om een dergelijke omgeving beheersbaar te houden, is het van groot belang om (gedrags)regels en procedures vast te leggen, na te leven en te handhaven. In het verlengde daarvan is begrijpelijk dat er binnen een casino ook voor (de ontvangst van) fooien strikte voorwaarden gelden, met name ook om fraude en samenspanning tussen dealer en speler te voorkomen. Uit de regels zoals vermeld in rov. 2.3. tot en met 2.5. volgt dat de ontvangst van fooien zoveel mogelijk onder het toezicht van een floor manager en in het zicht van de camera’s dient plaats te vinden en voorts dat een dealer de fooien niet mag houden maar dient te delen met de collega’s. Het is daarbij vanzelfsprekend dat het geven van een fooi aan het initiatief van de klant moet worden overgelaten. Het betreft immers een dankzegging voor bewezen diensten. Het vragen of bedelen om een fooi miskent het spontane karakter van een fooi en zorgt ervoor dat een klant vrijwel niet anders kan dan de gevraagde fooi te geven. Dat dit klanten aanleiding kan geven om een volgende keer niet terug te keren maar een ander casino te bezoeken waar hij wel de vrijheid heeft om te beslissen of hij een fooi wil geven of niet, ligt voor de hand.
2.19
Door te doen als zij heeft gedaan op 28 juli 2019 heeft [Geïntimeerde] de geldende regels met voeten getreden. Uit de camerabeelden blijkt dat zij op de klanten wacht bij de kassa. Van een spontane fooi is geen sprake. Het is overduidelijk dat [Geïntimeerde] van de klanten verwacht dat zij, nadat zij bij de kassa hun geld hebben ontvangen, [Geïntimeerde] een geldbedrag geven. Zichtbaar is dat beiden het geld op stiekeme, heimelijke wijze aan [Geïntimeerde] geven. Gelet op de beelden is niet aannemelijk is dat [Naam 3] [Geïntimeerde] geld teruggaf dat zij, of haar echtgenoot, aan hem zou hebben gegeven om een telefoonkaart te halen. Relevant is daarbij voorts dat het geld in een achterzak van [Geïntimeerde] verdwijnt. Daarmee overtreedt [Geïntimeerde] ook de regel dat haar uniform geen zakken hoort te hebben, welke regel uiteraard is bedoeld om te voorkomen dat geld of fiches in een uniform kunnen worden verstopt. Van de ontvangst van een fooi in de aanwezigheid van de floor manager in de gaming room zoals voorgeschreven is geen sprake. Ook is de fooi niet in de drop box gedeponeerd. Mede gelet op de beelden heeft het er alle schijn van dat [Geïntimeerde] de ontvangst van de fooien bewust buiten de camera’s en het toezicht van de gaming room heeft gehouden maar niet had gerekend op de camera’s bij de kassa. Dat niet is gebleken dat zij vals heeft gespeeld met deze spelers is niet doorslaggevend. Door voormeld handelen is de schijn ontstaan dat sprake is geweest van een opzetje tussen haar en de spelers temeer nu zij de fooien voor zichzelf heeft gehouden. Aldus heeft zij heeft het vertrouwen dat een casino in een dealer moet kunnen hebben ernstig beschaamd.
2.20
Het Hof acht het daarbij niet aannemelijk dat alle dealers hun fooien zelf houden zoals [Geïntimeerde] stelt. Dit is door Diamond Casino betwist en niet onderbouwd door [Geïntimeerde]. Gelet op de uitvoerig beschreven fooi procedures in de memo van 10 april 2018, had het op de weg van [Geïntimeerde] gelegen om te onderbouwen en aannemelijk te maken dat aan deze procedures geen uitvoering wordt gegeven. Zulks heeft zij evenwel nagelaten. Opvallend is dat dit punt ook niet door de in deze ingeschakelde vakbond naar voren is gebracht. Sterker nog, de vakbond heeft zijn handen van [Geïntimeerde] afgetrokken. Gelet op het vorenstaande rest geen andere conclusie dan dat [Geïntimeerde] in strijd met het fooienbeleid heeft gehandeld door, naast het bedelen om fooien, de van de twee klanten op 28 juli 2019 ontvangen fooien voor zichzelf te houden.  Door dit handelen heeft [Geïntimeerde] ook het vertrouwen van haar collega’s dat zij zich aan het fooienbeleid zou houden, ernstig beschaamd. Niet voor niets wordt het houden van fooien voor zichzelf, hetgeen niet is betwist door [Geïntimeerde], in de casinowereld beschouwd als een vorm van diefstal.
2.21.
Door Diamond Casino is nog aangevoerd dat [Geïntimeerde] op 28 juli 2019 vervolgens zonder toestemming valuta heeft gewisseld. Volgens Diamond Casino had dat alleen gemogen met toestemming van de Casino Manager en die toestemming was er niet. Blijkens de sheets van de cursus van medio 2018 is tijdens de cursus als regel aan de orde gekomen:
“never cash out a tip without prior permission from a Pit Boss or Manager”.
[Geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat zij toestemming had van Pit Boss [Naam 4] om geld te wisselen. De heer [Naam 4] heeft zulks bij verklaring van 16 augustus 2019 bevestigd. Gelet op het vorenstaande en nu niet is gebleken dat aan de werknemers na medio 2018 is kenbaar gemaakt dat slechts met toestemming van de Casino Manager valuta mag worden gewisseld, kan niet worden volgehouden dat [Geïntimeerde] in strijd met de regels heeft gehandeld door valuta te wisselen met toestemming van de Pitt Boss. Deze reden kan dan ook niet als dringende reden voor het ontslag op staande voet van [Geïntimeerde] gelden.
2.22.
Dit betekent niet dat [Geïntimeerde] niet op staande voet had kunnen worden ontslagen. Het hiervoor onder rov. 2.17 tot en met 2.20. overwogene is van zodanig gewicht dat Diamond Casino naar het voorlopig oordeel van het Hof terecht heeft kunnen besluiten om [Geïntimeerde] op staande voet te ontslaan. Daarbij weegt mee dat het handelen van 28 juli 2019 niet op zichzelf stond. Niet betwist is immers dat [Geïntimeerde] op 4 juli 2019, amper drie weken daarvoor, een maatregel van schorsing voor zes dagen zonder doorbetaling van loon heeft gekregen. Het ging daarbij niet alleen om het in een periode van een maand 24 keer te laat komen, wat  de nodige problemen voor de organisatie en haar collega’s zal hebben veroorzaakt, maar ook om haar, gelet op de camerabeelden: ongepaste, woede-uitbarsting op het werk naar aanleiding van kritiek van haar leidinggevende op de wijze van uitvoering van haar dealerwerkzaamheden. [Geïntimeerde] gold door deze zware maatregel als een gewaarschuwd mens. Dat zij binnen zeer korte tijd weer in de fout is gegaan weegt in haar nadeel mee. Haar persoonlijke omstandigheden, de lengte van haar dienstverband en de door [Geïntimeerde] gemaakte promoties geven geen aanleiding om anders te denken over het ontslag op staande voet.
2.23.
Het vorenstaande betekent dat de grieven slagen en dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. Het vonnis zal worden vernietigd met veroordeling van [Geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties, welke voor de eerste aanleg worden begroot op NAf 1.500,= en in hoger beroep op NAf 1.149,50 aan verschotten en NAf 6.000,= ( 3 punten ad tarief 5) voor salaris.
B E S L I S S I N G
Het Hof:
rechtdoende in kort geding:
- vernietigt het vonnis waarvan beroep;
- wijst de vordering af;
- veroordeelt [Geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties van Diamond Casino, in eerste aanleg begroot op NAf. 1.500,= en in hoger beroep op NAf 7.149,50.
Dit vonnis is gewezen door mrs. M.W. Scholte, F.W.J. Meijer en O. Nijhuis, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en uitgesproken op 11 december 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.