ECLI:NL:GHSHE:2020:3424
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.260.050
arrest van 3 november 2020
in de zaak van
[opposant] ,
wonende te [woonplaats] ,
opposant,
hierna te noemen: [opposant] ,
advocaat: mr. J. van Boekel,
tegen:
Vee- en Kalverenhandel [vee- en kalverenhandel] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geopposeerde,
hierna te noemen: [geopposeerde] ,
advocaat: mr. O. Diemel,
op het bij exploot van 9 april 2019 ingeleide verzet tegen het onder nummer 200.216.83 bij verstek gewezen arrest van dit hof van 19 februari 2019 tussen [opposant] als geïntimeerde en [geopposeerde] als appellante.
1
Het arrest van 9 februari 2019
Bij genoemd arrest heeft het hof het tussen partijen gewezen vonnis van 1 februari 2019 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [opposant] in eerste aanleg afgewezen, [opposant] veroordeeld tot terugbetaling van een bedrag van € 7.465,45, te vermeerderen met wettelijke rente, en [opposant] veroordeeld in de proceskosten in beide instanties en nakosten.
2
Het geding in verzet
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de verzetdagvaarding van 9 april 2019 met producties en eisvermeerdering;
- de akte uitlaten verzetdagvaarding van 9 juli 2019 met producties;
- de antwoordakte van 6 augustus 2019 met productie.
2.2.
Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3
De vaststaande feiten
3.1.1. Tussen partijen is een schriftelijke overeenkomst gesloten voor het mesten van rozé vleeskalveren van [geopposeerde] op het bedrijf van [opposant] (productie 1 bij inleidende dagvaarding). Deze overeenkomst is ingegaan per 1 januari 2011 voor de duur van vijf jaar.
3.1.2.	De overeenkomst heeft in de eerste plaats betrekking op 580 standplaatsen waarvoor [geopposeerde] aan [opposant] een vergoeding diende te voldoen van € 1,60 per plaats per week. Verder huurde [geopposeerde] op grond van de overeenkomst van [opposant] in totaal 6.34 ha gronden tegen € 975,00 per ha per jaar, in totaal € 6.180,00. In 2013 is dit teruggebracht naar 3.35 ha. [geopposeerde] betaalde daarna een totale vergoeding van € 4.293,53 per maand.
3.1.3.	Op de overeenkomst zijn van toepassing de daarbij gevoegde Contractbepalingen. Hierin is onder meer de volgende bepaling opgenomen:
Artikel 13
Indien deze overeenkomst, na het verstrijken van de termijn waarvoor deze is aangegaan, niet wordt verlengd, blijven tot het tijdstip dat het laatst opgezette kalf is afgeleverd, alle bepalingen van deze overeenkomst onverminderd van kracht. Bij het in gedeelten afvoeren van de kalveren van de laatste ronde, wordt de overeengekomen vergoeding uitbetaald per bezette plaats.
3.1.4.	De overeenkomst is na afloop van de periode van vijf jaar niet verlengd, zodat deze per 1 januari 2016 eindigde. Over de afwikkeling van het contract (oplevering stal en afvoer mest) zijn tussen partijen afspraken gemaakt die zijn opgenomen in brieven van 8 december 2015 (productie 2 bij inleidende dagvaarding) en 21 december 2015 (productie 3 bij inleidende dagvaarding).
3.1.5.	Over de maanden november en december 2015 heeft [geopposeerde] niet het gebruikelijke bedrag van € 4.293,53 per maand betaald, maar een totaalbedrag van € 2.689,11. Tussen partijen is hierover per e-mail gecorrespondeerd.
3.1.6.	Bij brief van 14 januari 2016 (productie 8 bij inleidende dagvaarding) heeft [opposant] [geopposeerde] gesommeerd over de maanden november en december het volledige bedrag van € 4.293,53 per maand te betalen, verminderd met het al betaalde bedrag van € 2.689,11, wat neerkomt op een totaalbedrag van € 5.897,95.
3.1.7.	Ook na verdere aanmaning heeft [geopposeerde] geweigerd het bedrag van € 5.897,95 te voldoen.
4
De procedure in eerste aanleg
4.1.
In eerste aanleg heeft [opposant] gevorderd [geopposeerde] te veroordelen tot betaling van:
- een bedrag van € 5.897,95, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente;
- een bedrag van € 447,70 inclusief btw aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met wettelijke rente;
- de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
4.2.
[geopposeerde] is in eerste aanleg wel verschenen, maar heeft niet voor antwoord geconcludeerd.
4.3.
Bij vonnis van 1 februari 2017 heeft de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg de vorderingen van [opposant] als zijnde onweersproken toegewezen en [geopposeerde] veroordeeld in de proceskosten.
5
De procedure in hoger beroep
5.1.
[geopposeerde] is van het vonnis van 1 februari 2017 bij dit hof in hoger beroep gekomen onder aanvoering van één grief. Zij heeft daarbij gevorderd dit vonnis te vernietigen, alsnog de vorderingen van [opposant] af te wijzen en [opposant] te veroordelen tot terugbetaling van het bedrag van € 7.465,45 dat [geopposeerde] op grond van een betalingsbevel aan [opposant] heeft voldaan, met veroordeling van [opposant] in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met wettelijke handelsrente, en de nakosten.
5.2.
[opposant] is in hoger beroep niet verschenen, zodat tegen hem verstek is verleend.
5.3.
Bij het onder zaaknummer 200.216.831 gewezen verstekarrest van 19 februari 2019  heeft dit hof het vonnis van 1 februari 2017 vernietigd, de vorderingen van [opposant] alsnog afgewezen en [opposant] veroordeeld tot terugbetaling van het bedrag van € 7.465,45, te vermeerderen met wettelijke rente, en in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente, en in de nakosten.
6
De procedure in verzet
6.1.
[opposant] is in verzet gekomen van het verstekarrest van 19 februari 2019. Hij vordert in verzet vernietiging van dit verstekarrest en bekrachtiging van het vonnis van 1 februari 2017. [opposant] heeft daarnaast zijn eis vermeerderd, met dien verstande dat hij naast terugbetaling van de hiervoor genoemde bedragen van € 5.897,95 en € 447,50, nu ook betaling vordert van een bedrag van € 24.702,00, althans een veroordeling van [geopposeerde] om de putten zuigleeg aan [opposant] op te leveren en alle daartoe strekkende documenten aan [opposant] ter hand te stellen op straffe van een dwangsom.
Tenslotte vordert [opposant] veroordeling van [geopposeerde] tot terugbetaling van het bedrag dat [opposant] zonder rechtsgronden aan haar heeft voldaan op grond van het verstekarrest, te vermeerderen met wettelijke rente, en veroordeling van [geopposeerde] in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente, en de nakosten.
Ontvankelijkheid
6.2.
Het hof zal eerst de ontvankelijkheid van het door [opposant] ingestelde verzet  beoordelen. [geopposeerde] beroept zich op niet-ontvankelijkheid van [opposant] in het door hem ingestelde verzet op de grond dat [opposant] het verzet niet tijdig heeft ingesteld. [geopposeerde] voert in dat verband aan dat zij een aangetekende brief, gedateerd 21 februari 2019 en met als bijlage het verstekarrest van 19 februari 2019, aan [opposant] heeft gestuurd. Bij deze brief heeft zij [opposant] geïnformeerd over dit arrest en heeft zij [opposant] gesommeerd de veroordeling in dat arrest na te komen. Volgens [geopposeerde] heeft [opposant] op 23 februari 2019 deze brief opgehaald bij het postkantoor en aldaar getekend voor ontvangst, zodat hij op diezelfde datum kennis heeft genomen van het verstekarrest.  Het verstek had dus uiterlijk op 23 maart 2019 ingesteld moeten zijn, terwijl de verzetdagvaarding pas op 9 april 2019 aan [geopposeerde] is betekend, aldus [geopposeerde] .
6.2.1.
Het hof overweegt hierover het volgende. In artikel 143 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) is, kort gezegd, bepaald dat het verzet moet worden gedaan bij exploot van dagvaarding binnen vier weken na de betekening van het vonnis aan de veroordeelde in persoon of na het plegen door de veroordeelde van enige daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging aan hem bekend is. Nu vast staat dat het verstekvonnis niet aan [opposant] in persoon is betekend, moet dus worden beoordeeld of [opposant] een daad heeft gepleegd waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis hem bekend is. Er is pas sprake van een daad van bekendheid door [opposant] in de hiervoor bedoelde zin indien [opposant] zelf een handeling heeft verricht waaruit voor een derde ondubbelzinnig valt op te maken dat [opposant] over voldoende gegevens met betrekking tot (de inhoud van) zijn veroordeling beschikt om zich daartegen tijdig en adequaat te kunnen verzetten (vgl. o.a. HR 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ0652).
6.2.2.
[opposant] heeft bij dagvaarding van 9 april 2019 verzet ingesteld tegen het verstekarrest van 19 februari 2019. Dit betekent dat beoordeeld moet worden of [opposant] al vóór 12 maart 2019 een daad heeft gepleegd waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis hem bekend is. Naar het oordeel van het hof heeft [geopposeerde] onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat het verstekarrest al vóór 12 maart 2019 bekend zou zijn geweest aan [geopposeerde] . De enkele toezending van het verstekarrest aan [opposant] is onvoldoende en ook de omstandigheid dat [opposant] het verstekarrest daadwerkelijk heeft ontvangen, ook al heeft hij voor ontvangst getekend, is niet toereikend voor het aannemen van een daad van bekendheid als bedoeld in 6.2.1 (slot). Het in ontvangst nemen van het verstekarrest impliceert namelijk nog geen kennisname van de inhoud daarvan. Bovendien betwist [opposant] dat hij zelf heeft getekend voor ontvangst van de aangetekende brief van 21 februari 2019. Hij betwist ook eerder dan 18 maart 2019 kennis te hebben genomen van het feit dat tegen hem een verstekarrest is gewezen. Het hof concludeert dan ook dat niet kan worden vastgesteld dat [opposant] vóór 12 maart 2019 enige handeling heeft verricht waaruit noodzakelijkerwijs voortvloeit dat de inhoud van het verstekarrest aan hem bekend is en die meebrengt dat [opposant] te laat verzet heeft ingesteld. [opposant] kan dus worden ontvangen in het door hem ingestelde verzet.
Vordering niet betaalde vergoeding
6.3.
Vervolgens komt het hof toe aan de inhoudelijke beoordeling van het door [opposant] ingestelde verzet. Het verzet heeft tot gevolg dat de zaak in hoger beroep wordt heropend. Het hof zal de door [geopposeerde] aangevoerde grief tegen het vonnis van 1 februari 2017 opnieuw beoordelen met inachtneming van hetgeen door partijen in verzet is aangevoerd.
6.4.
Met zijn grief heeft [geopposeerde] het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.
Zoals hierboven overwogen, heeft [opposant] in eerste aanleg (onder meer) veroordeling gevorderd van [geopposeerde] tot betaling van het bedrag van € 5.897,95, te vermeerderen met wettelijke handelsrente. [opposant] heeft hieraan ten grondslag gelegd dat [geopposeerde] over de maanden november en december 2015 niet de volledige maandvergoeding van € 4.293,53 heeft voldaan, terwijl zij dat op grond van de overeenkomst tussen partijen wel was verschuldigd. [geopposeerde] betwist dit in hoger beroep.
6.5.
Partijen verschillen van mening over de uitleg van artikel 13 van de Contractbepalingen (geciteerd onder 3.1.3). De bepaling in artikel 13, inhoudende dat bij het in gedeelten afvoeren van de kalveren van de laatste ronde de overeengekomen vergoeding uitbetaald wordt per daadwerkelijk bezette plaats, geldt volgens [opposant] pas voor de periode na het einde van de termijn waarvoor de overeenkomst is aangegaan, dus in het geval er na het verstrijken van de overeengekomen termijn nog kalveren in de stal zouden staan. Volgens [geopposeerde] geldt deze bepaling al eerder, namelijk voor de periode waarin de laatste ronde kalveren vóór het verstrijken van de overeengekomen termijn (dus vóór 1 januari 2016) wordt afgevoerd.
6.5.1.
Wat partijen zijn overeengekomen in artikel 13 van de Contractbepalingen dient niet alleen te worden vastgesteld aan de hand van de taalkundige uitleg van het beding, maar ook aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Haviltex). Het hof acht in dat verband de volgende feiten en omstandigheden van belang.
6.5.2.
Tussen partijen is niet in geschil dat zij met elkaar zijn overeengekomen dat [geopposeerde] aan [opposant] een bedrag van € 1,60 per standplaats per week betaalde voor in totaal 580 standplaatsen en dat dit bedrag een vaste vergoeding betrof, dat wil zeggen dat [geopposeerde] deze vergoeding aan [opposant] was verschuldigd voor alle standplaatsen ongeacht het aantal door kalveren bezette standplaatsen. Leegstand kwam op grond van de overeenkomst dus voor rekening van [geopposeerde] . [geopposeerde] heeft dit ook na het aangaan van de overeenkomst nog eens bevestigd aan [opposant] in haar e-mail van 11 maart 2011 (productie 2 bij verzetdagvaarding):
“Na deling door 1,8 m3 komen we uit op 580 stuks. Dit aantal is en blijft de basis van je vergoeding. (…) Je krijgt ten slotte een vaste maandelijkse vergoeding. Dode kalveren of leegstand wordt ook niet met je verrekend. (…) Het feit dat je een prachtige stal hebt gebouwd wordt door velen bevestigd. Ook door ons. (…) Deze inspanning tezamen met je aantal plaatsen hebben we tot uitdrukking gebracht in een verhoogd voergeld van € 1,60 (…).
En dit gedurende de gehele contract overeenkomst
(onderstreping hof)
!”
6.5.3.
Daarnaast neemt het hof in aanmerking dat partijen het er ook over eens zijn dat de groeicurve van kalveren niet voor alle kalveren hetzelfde is en dat het slachtrijp zijn van de kalveren niet alleen afhankelijk is van de groei van de kalveren maar ook van marktomstandigheden (wel/geen goede slachtprijs). Met andere woorden: niet alle kalveren zijn tegelijk slachtrijp en verlaten dus niet tegelijk de stal, waardoor (ook) gedurende de looptijd van de overeenkomst leegstand kan ontstaan.  [geopposeerde] betwist ook niet dat er tijdens de looptijd van de overeenkomst leegstand is geweest. [geopposeerde] betwist evenmin dat een vertrek van kalveren uit de stal, voordat zij slachtrijp zijn, stress voor de kalveren oplevert met een verminderde groei tot gevolg. Gelet op voornoemde cyclus zou het ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet ondenkbaar zijn geweest dat er op het moment van het verstrijken van de looptijd van de overeenkomst nog kalveren van [geopposeerde] in de stal aanwezig zouden zijn die nog niet slachtrijp waren en dus nog niet zover waren dat zij de stal konden verlaten. In dat geval zou het ook in het belang van [geopposeerde] zijn geweest dat de kalveren nog in de stal hadden kunnen blijven totdat zij slachtrijp waren.
6.5.4.
[geopposeerde] voert nog aan dat het in de mestkalverenbranche gebruikelijk is dat indien een mestcontract niet wordt voortgezet, de daardoor ontstane leegstand voor rekening van de mester komt. Tegenover de betwisting hiervan door [opposant] heeft [geopposeerde] het bestaan van dit gebruik in de mestkalverenbranche onvoldoende concreet onderbouwd. Het hof gaat hieraan dan ook voorbij.
6.5.5.
Gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden is het hof van oordeel dat de door [opposant] voorgestane uitleg van artikel 13 strookt met de betekenis die beide partijen redelijkerwijs daaraan mochten en moesten toekennen, namelijk dat de tweede volzin van artikel 13 alleen geldt in het geval er na het verstrijken van de overeengekomen termijn nog kalveren in de stal zouden staan. [geopposeerde] heeft onvoldoende aanknopingspunten aangevoerd om hierover anders te oordelen. Artikel 13 van de Contractsbepalingen dient aldus te worden uitgelegd dat gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst [geopposeerde] de vergoeding van € 1,60 per standplaats per week voor álle 580 standplaatsen aan [opposant] was verschuldigd en dat enkel in het geval er na het verstrijken van de looptijd van de overeenkomst zich nog kalveren van [geopposeerde] in de stal bevonden die nog niet slachtrijp waren, zij de vergoeding van € 1,60 per week per bezette plaats zou zijn verschuldigd.
6.5.6.
Uit het bovenstaande volgt dat [geopposeerde] ook over de maanden november en december 2015 gehouden is de volledige vergoeding voor 580 standplaatsen te voldoen. De omstandigheid dat er vanaf 27/28 december 2015 kalveren van de nieuwe huurder zijn gestald waardoor de stal niet meer ter beschikking stond van [geopposeerde] , doet hieraan, anders dan [geopposeerde] meent, niet af. Vast staat dat [geopposeerde] en [opposant] op 8 december 2015 onder meer hebben afgesproken dat de kalveren rond de kerst weg zouden zijn (zie ook de door beide partijen ondertekende brief van 8 december 2015, productie 2 bij inleidende dagvaarding). [geopposeerde] heeft er dus zelf mee ingestemd dat de stal haar in ieder geval vanaf de kerst niet meer ter beschikking stond. Gesteld noch gebleken is dat partijen om die reden een aanpassing van de vergoeding over december 2015 zijn overeengekomen. Bovendien gaat het slechts om enkele dagen dat de nieuwe huurder in de ogen van [geopposeerde] ‘te vroeg’ de stal in gebruik heeft genomen. Daarnaast betwist [geopposeerde] niet dat ook zij al enkele dagen vóór de aanvang van de overeenkomst tussen partijen op 1 januari 2011 de stal in gebruik heeft genomen.
6.5.7.
Het bewijsaanbod van [geopposeerde] wordt gepasseerd omdat dit niet is toegesneden op een stelling die, indien deze zou komen vast te staan, tot een ander oordeel kan leiden.
6.5.8.
Het voorgaande betekent dat de vordering van [opposant] tot veroordeling van [geopposeerde] tot (terug)betaling van het bedrag van € 5.897,95 (welk bedrag op zich niet door [geopposeerde] wordt betwist) toewijsbaar is. Dit geldt eveneens voor het door [opposant] gevorderde bedrag van € 447,50 aan buitengerechtelijke incassokosten, aangezien [geopposeerde] geen inhoudelijk verweer hiertegen aanvoert. De door [opposant] gevorderde wettelijke handelsrente over het bedrag van € 5.897,95 en wettelijke rente over de buitengerechtelijke incassokosten zijn ook toewijsbaar, nu [geopposeerde] deze evenmin inhoudelijk heeft weersproken.
De grief van [geopposeerde] faalt dus.
6.6.
Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis alsnog moet worden bekrachtigd. Het verstekarrest van dit hof van 19 februari 2019 zal dus worden vernietigd. Dit brengt mee dat wat [opposant] op grond van het verstekarrest aan [geopposeerde] heeft voldaan onverschuldigd is betaald, zodat de vordering van [opposant] tot terugbetaling van dat bedrag kan worden toegewezen. Dit geldt ook voor de over dat bedrag gevorderde wettelijke rente, aangezien [geopposeerde] hiertegen geen afzonderlijk verweer heeft gevoerd.
Eisvermeerdering
6.7.
Zoals hiervoor al overwogen, heeft [opposant] in verzet zijn eis vermeerderd in die zin dat hij veroordeling vordert van [geopposeerde] tot betaling van een vergoeding van € 24.702,00 voor de kosten van het (laten) leegzuigen van de mestputten, althans veroordeling van [geopposeerde] om de putten zuigleeg aan [opposant] op te leveren en alle daartoe strekkende documenten aan [opposant] ter hand te stellen op straffe van een dwangsom. [geopposeerde] maakt tegen deze eisvermeerdering bezwaar. Zij voert daartoe aan dat deze vermeerdering van eis een geheel nieuwe vordering betreft, die in eerste aanleg op geen enkele wijze ter sprake is gekomen of door [opposant] is ingesteld.
6.7.1.
Het hof overweegt hierover als volgt. Artikel 347 lid 1 Rv bepaalt dat in hoger beroep een conclusie van eis (memorie van grieven) en een conclusie van antwoord (memorie van antwoord) worden genomen. Deze twee-conclusie-regel beperkt de aan [opposant] als oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in memorie van grieven of antwoord mag veranderen of vermeerderen.  Hiervoor heeft het hof al overwogen dat met het instellen door [opposant] van verzet tegen het verstekarrest van 19 februari 2019 de procedure in hoger beroep is heropend. Daarbij geldt het exploot van verzet als memorie van antwoord (artikel 147 lid 1 in verband met artikel 353 lid 1 Rv). Nu [opposant] in zijn verzetdagvaarding zijn eis heeft vermeerderd, is geen sprake van strijd met de twee-conclusie-regel. De eisvermeerdering is dus toelaatbaar.
6.8.
[geopposeerde] beroept zich verder erop dat [opposant] zijn rechten ten aanzien van het leegzuigen van de mestputten heeft verwerkt . Zij voert in dat verband aan dat zij per brief van 15 juni 2016 (productie 5 bij verzetdagvaarding) aan [opposant] heeft medegedeeld dat tot dan toe in totaal circa 1.060 m2 mest is afgevoerd en dat zij in goed overleg met de nieuwe huurder heeft afgesproken dat zij de resterende mest op een later tijdstip zou ophalen. Dit is volgens haar ook gebeurd. Nu [opposant] niet eerder dan bij verzetdagvaarding van 9 april 2019, dus drie jaar later, heeft gereageerd op voornoemde brief van 15 juni 2016, heeft [opposant] berust in de inhoud van die brief, aldus [geopposeerde] .
6.8.1.
Bij de beoordeling van het beroep op rechtsverwerking stelt het hof het volgende voorop. Om rechtsverwerking te kunnen aannemen is nodig dat de rechthebbende zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht of bevoegdheid.
Ter onderbouwing van haar beroep op rechtsverwerking voert [geopposeerde] slechts het tijdsverloop tussen haar brief van 15 juni 2016 en de verzetdagvaarding van [opposant] aan. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad is enkel tijdsverloop onvoldoende om te kunnen concluderen dat sprake is van rechtsverwerking. Er moet sprake zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan bij de wederpartij gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de rechthebbende zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, of waardoor de positie van de wederpartij onredelijk verzwaard of benadeeld zou worden indien het recht of de bevoegdheid alsnog geldend wordt gemaakt. Dergelijke omstandigheden worden door [geopposeerde] niet gesteld. Zonder nadere motivering, die hier ontbreekt, valt niet in te zien waarom het eerdere achterwege laten van een reactie van [opposant] op de brief van 15 juni 2016 onverenigbaar zou zijn te achten met het later instellen van zijn vordering met betrekking tot het zuigleeg opleveren van de mestputten. Over enig aan de zijde van [geopposeerde] gewekt vertrouwen dat [opposant] deze vordering niet zou instellen is niets gesteld of gebleken. Het beroep van [geopposeerde] op rechtsverwerking wordt dan ook verworpen.
6.9.
Vervolgens komt het hof toe aan de inhoudelijke beoordeling van de vordering van [opposant] ten aanzien van het leegzuigen van de mestputten.
6.9.1.
[opposant] vordert in dat verband aan kosten voor het leegzuigen van de mestputten een bedrag van € 20,00 per m3 mest. Volgens hem moet in totaal nog 1.235 m3 mest uit de putten weggevoerd worden. Het totale bedrag aan kosten dat [geopposeerde] volgens [opposant] nog aan hem dient te vergoeden, komt dan neer op € 24.700,00 (1.235 m3 maal € 20,00).
[opposant] baseert zich daarbij op de volgens hem door partijen gemaakte afspraak op 8 en 21 december 2015, inhoudende dat de nog aanwezige 1.235 m3 mest in de mestputten uiterlijk op 20 april 2016 uit de putten zou worden weggevoerd door [geopposeerde] . [opposant] stelt dat dit niet is gebeurd, omdat hij ten aanzien van de afvoering van de mest geen overzicht van data en weegbrieven heeft ontvangen.
6.9.2.
[geopposeerde] erkent in haar akte uitlaten dat partijen hebben afgesproken dat de mestputten zuigleeg door haar zouden worden achtergelaten (punt 6) en daarmee dat zij op dit punt een verplichting heeft tegenover [opposant] . Zij stelt deze volledig te zijn nagekomen. Onder verwijzing naar haar brief van 15 juni 2016 (productie 5 bij verzetdagvaarding) voert zij aan dat tot juni 2016 1.060 m3 is afgevoerd en dat in goed overleg met de nieuwe huurder van de stallen op een later moment ook de resterende 175 m3 door haar is opgehaald.
6.9.3.
Het hof stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat ten tijde van de beëindiging van de overeenkomst tussen partijen zich nog een hoeveelheid van 1.235 m3 in de mestputten bevond die nog door [geopposeerde] moest worden afgevoerd. Daarnaast stelt het hof vast dat [opposant] in zijn antwoordakte niet, althans onvoldoende betwist dat er van de 1.235 m3 al 1.060 m3 door [geopposeerde] is afgevoerd. [opposant] heeft in zijn antwoordakte immers slechts aangevoerd dat de stelling dat [geopposeerde] de putten zuigleeg heeft achtergelaten, wordt gelogenstraft door de briefwisseling tussen partijen. [opposant] gaat daarbij niet specifiek in op de hoeveelheid mest die volgens [geopposeerde] tot juni 2016 wel zou zijn afgevoerd. Naar het oordeel van het hof staat dan ook als onvoldoende weersproken vast dat [geopposeerde] in ieder geval 1063 m3 mest heeft afgevoerd uit de mestputten. In zoverre heeft zij dus aan haar afvoerverplichting voldaan.
6.9.4.
Voor wat betreft de resterende 173 m3 in de mestputten oordeelt het hof dat [geopposeerde] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan geconcludeerd zou moeten worden dat zij ook ten aanzien daarvan haar afvoerverplichting is nagekomen. In de al eerder genoemde brief van 15 juni 2016 staat slechts vermeld dat
“in goed overleg met de nieuwe huurder van de stal”
is afgesproken dat de resterende 173 m3 op een later tijdstip (in de zomer) zal worden opgehaald. [geopposeerde] volstaat vervolgens met aan te voeren dat dat ook is gebeurd, maar laat na concreet aan te geven wanneer de afvoer van de resterende mest heeft plaatsgevonden. Zij heeft op dit punt dan ook onvoldoende gemotiveerd verweer gevoerd. Daarom wordt als vaststaand aangenomen dat de resterende hoeveelheid mest van 173 m2 niet is afgevoerd.
6.9.5.
Dit betekent dat [geopposeerde] de kosten hiervan aan [opposant] moet vergoeden tegen het onweersproken tarief van € 20,00 per m3. De vordering van [opposant] kan dus tot een bedrag van € 3.500,00 (173 x 20) worden toegewezen. Dit geldt ook voor de door [opposant] in dat verband gevorderde betalingstermijn van twee weken, nu [geopposeerde] hiertegen geen afzonderlijk verweer heeft gevoerd.
Voor zover [opposant] bedoeld heeft te vorderen aan de in verband hiermee uit te spreken veroordeling een dwangsom te verbinden, zal het hof de gevorderde dwangsom afwijzen.
Het eerste lid van artikel 611a Rv bepaalt immers dat een dwangsom niet kan worden opgelegd in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom.
Proceskosten
6.10.
[geopposeerde] zal als de merendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep. Het hof begroot de proceskosten aan de zijde van [opposant] in de verstekprocedure op nihil en in de verzetprocedure op € 741,00 aan griffierecht en op € 1.138,50 aan salaris advocaat [NAAM](1,5 [verzetdagvaarding 1, antwoordakte 0,5] maal tarief I). Het hof heeft ten aanzien van het liquidatietarief aansluiting gezocht bij het totaalbedrag dat aan [opposant] in eerste aanleg is toegewezen (€ 5.897,95 en € 447,00) is toegewezen en daarnaast in hoger beroep wordt toegewezen (€ 3.500,00).
De door [opposant] gevorderde nakosten en wettelijke rente over de kosten zullen worden toegewezen op na te melden wijze.
7
De uitspraak
Het hof:
vernietigt het tussen partijen onder zaaknummer 200.216.831 gewezen verstekarrest van 19 februari 2019;
en opnieuw rechtdoende:
bekrachtigt het tussen partijen onder zaak-/rolnummer 5562554 CV EXPL 16-9171 gewezen vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg van 1 februari 2017;
veroordeelt [geopposeerde] om binnen veertien dagen na de datum van dit arrest aan [opposant] een bedrag van € 3.500,00 te voldoen;
veroordeelt [geopposeerde] tot terugbetaling van dat wat [opposant] op grond van het verstekarrest van 19 februari 2019 aan haar heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW hierover vanaf de dag van betaling door [opposant] tot aan de dag van algehele terugbetaling;
veroordeelt [geopposeerde] in de kosten van het hoger beroep en begroot deze aan de zijde van [opposant] tot op heden op € 741,00 aan griffierecht en op € 1.138,50 aan salaris advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na datum van dit arrest en, voor het geval voldoening binnen genoemde termijn niet plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf het einde van voornoemde termijn tot aan de dag van voldoening;
veroordeelt [geopposeerde] in de nakosten, begroot op € 157,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 tot € 239,00 in geval [geopposeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening tot aan de dag van voldoening;
verklaart dit arrest voor wat betreft bovengenoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, O.G.H. Milar en G. Creutzberg en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 november 2020.
griffier						rolraadsheer