ECLI:NL:PHR:1994:10
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


J.V.D.W.
Nr. 15.502 en 15.503
Zitting 4 november 1994
Mr Koopmans
Conclusie inzake:
CURATOREN IN HET FAILLISSEMENT VAN DE [A] N.V.
tegen
[verweerder 1]
,
en
[verweerder 2]
tegen
CURATOREN IN HET FAILLISSEMENT VAN DE [A] N.V.
Edelhoogachtbaar College,
1. Beide zaken betreffen de omvang van de zorgplicht van de notaris bij onroerend-goedtransacties. Hoewel daarover wel enige rechtspraak bestaat, is het hier aan de orde gestelde probleem nieuw: heeft de notaris een waarschuwingsplicht, c.q. dient hij zijn ministerie te weigeren, indien hij bij het verlijden van een hypotheekakte redelijkerwijs kan begrijpen dat er een wanverhouding bestaat tussen de waarde van het onderpand en de hoogte van de hypothecaire schuld, waardoor de kredietgever en diens schuldeisers benadeeld kunnen worden? De bepalingen van de Wet op het Notarisambt verschaffen daarover geen duidelijkheid; zie art. 6 lid 1; art. 30 lid 2; art. 50c lid 1.
2. In deze gedingen worden twee in Friesland gevestigde notarissen, [verweerder 1] en [verweerder 2], uit onrechtmatige daad aangesproken door de curatoren in het faillissement van de [A] N.V. De curatoren hebben bij hun aantreden ontdekt dat de voornaamste achterstallige debiteuren van de Bank een betrekkelijk kleine, regionaal geconcentreerde, groep onroerend-goedhandelaren vormden, en dat de door deze groep aan de Bank gegeven zekerheden een aanzienlijk dekkingstekort opleverden. Na diepgaand onderzoek stelden de curatoren vast dat de Bank in de jaren 1977-1981 op grote schaal aan deze groep onverantwoorde leningen had verstrekt, dwz. leningen die onvoldoende waren gedekt door hypothecaire zekerheid.
De feitenvaststelling door rb. en hof is nogal rudimentair. Uit de stukken krijgt men de indruk dat het om twee soorten transacties ging. In een eerste fase was sprake van een aantal speculatieve transacties; zij speelden zich af in een tijd waarin de onroerend-goedprijzen, midden en eind jaren zeventig, aanhoudend stegen en waarin het wel leek alsof een hypotheekbank zich nooit een buil zou kunnen vallen. In de tweede fase, na de instorting van de onroerend-goedmarkt, poogde de Bank de zwakste debiteuren kwijt te raken door in onderpand gegeven percelen te doen doorverkopen aan sterkere debiteuren, die daartoe opnieuw hypothecair krediet verkregen. In die fase kreeg de koper als het ware hypothecair krediet om de aflossing van de hypotheek van de verkoper mogelijk te maken; maar er staat niet helemaal vast of dit inderdaad het beleid was van de Bank dan wel of domweg bepaalde debiteuren door de toenmalige bankdirectie zijn bevoordeeld. Het averechtse resultaat van deze zg. draaien schuiftransacties was in elk geval dat de aangehouden waarde van de onderpanden bleef stijgen, soms aanzienlijk, in weerwil van de algemene slapte op het prijzenfront. In enkele extreme gevallen werd een waarde aangehouden die een veelvoud beliep van de kort daarvoor overeengekomen koopprijs. Toen de onroerend-goedprijzen ook na enkele jaren niet begonnen aan te trekken, moest dit voor de Bank wel verkeerd aflopen.
3. De curatoren leiden uit deze gang van zaken af dat de déconfiture van de Bank mede te wijten is aan het gedrag van de vier of vijf notarissen die hun diensten hebben verleend bij deze transacties. Bij inl. dagv. (zk.-[verweerder 1], no. 17; zk.-[verweerder 2], no. 20) stellen zij dat de onrechtmatigheid hierin schuilt dat de notaris zijn medewerking heeft verleend aan het totstandbrengen van notariële akten met een hypotheekstelling waarvan hij wist, althans had behoren te weten, dat zij onrechtmatige benadeling meebracht van de [A] c.g. de gezamenlijke crediteuren van die Bank. De notaris zou immers niet alleen gehouden zijn om zijn uit de wet af te leiden plichten te vervullen, doch ook om mee te wegen of hij op grond van hetgeen hij wist, of redelijkerwijs kon weten, omtrent de inhoud van de door hem vast te leggen rechtshandeling, daaraan zijn medewerking kon verlenen zonder in strijd te komen met hetgeen van hem als maatschappelijk behoorlijk in zijn ambtsuitoefening mocht worden verwacht. Dit is de grondslag van de vordering, met dien verstande dat curatoren later verduidelijkt hebben dat de vordering niet is gebaseerd op onrechtmatig optreden jegens de Bank zelf, maar uitsluitend op onrechtmatig handelen jegens de gezamenlijke schuldeisers van de Bank (hof r.o. 8, in beide zaken).
Curatoren betogen derhalve niet dat er tussen de toenmalige directie van de Bank, de desbetreffende onroerend-goedhandelaren en de beide notarissen een samenspanning zou zijn geweest ten nadele van de crediteuren van de Bank (al zijn er wel enkele toespelingen in die richting). Zij verwijten de notarissen veeleer dat dezen hadden kunnen begrijpen dat er zo'n samenspanning bestond tussen de toenmalige bankdirectie en de kleine groep onroerend-goedhandelaren, en dat zij niettemin hun ministerie hebben verleend, of in elk geval dat de toen afgesloten transacties zo singulier waren dat de notarissen op een samenspanning ten nadele van de crediteuren van de Bank bedacht hadden moeten zijn.
4. De rb. wees in beide zaken de vordering van curatoren af. Op het punt van de ontvankelijkheid oordeelde zij dat curatoren, anders dan de notarissen hadden aangevoerd, uit onrechtmatige daad konden ageren tegen degenen die de gezamenlijke schuldeisers benadeeld hadden. Wat de zaak zelf betreft kwam de rb. evenwel tot de overtuiging dat de Bank voornamelijk het slachtoffer was geworden van haar eigen beleid. Curatoren zouden onvoldoende gesteld hebben om schuld van de notarissen aan de benadeling van schuldeisers van de Bank aannemelijk te maken.
Het hof bekrachtigde het vs. van de rb. in de zaak-[verweerder 1], behalve wat de kostenveroordeling betreft (een punt dat ik voor het slot van deze conclusie bewaar). In de zaak-[verweerder 2] werd echter het vs. vernietigd, met gedeeltelijke toewijzing van de vordering van curatoren, nl. voor zover deze betrekking had op schade geleden door schuldeisers van de Bank ten gevolge van akten verleden door [verweerder 2] plaatsvervanger in het kader van een tweetal leningen verstrekt door de Bank, de zg. TU-leningen.
In de zaak-[verweerder 2] heeft de notaris het cassatieberoep aanhangig gemaakt; curatoren stelden incidenteel beroep in. In de zaak-[verweerder 1] zijn curatoren eisers in het principale beroep; het incidentele beroep van de notaris is, op één punt na (onderdeel 4, over de kostenveroordeling) voorwaardelijk ingesteld, maar de hierbij aangevoerde klachten lopen deels parallel met die in het principale beroep in de zaak-[verweerder 2].
5. Ik bespreek eerst de klachten betreffende de ontvankelijkheid van curatoren in hun vordering ter zake van schade uit onrechtmatige daad geleden door de schuldeisers van de gefailleerde vennootschap. Daarop heeft betrekking onderdeel 1 van het principale middel in de zaak-[verweerder 2], goeddeels samenvallend met onderdeel 1 van het voorwaardelijk incidentele middel in de zaak-[verweerder 1].
Het hof gaat ervan uit dat een faillissementscurator bevoegd is op te komen voor de belangen van schuldeisers van de gefailleerde indien daaraan nadeel is toegebracht (r.o. 3). Daarbij kan ook plaats zijn voor een vordering tot schadevergoeding wegens onrechtmatige daad; dat geval zou zich hier voordoen, nu de notaris naar de stellingen van curatoren als derde betrokken is geweest bij de benadeling van die schuldeisers (r.o. 4). Daaraan zou niet afdoen dat de vordering van curatoren niet rechtstreeks haar grondslag vindt in edn van de bepalingen van de Faillissementswet.
6. Volgens HR 14 jan. 1983 NJ 1983 no. 597 is een faillissementscurator bevoegd voor de belangen van schuldeisers op te komen bij benadeling van schuldeisers; in zo'n geval kan onder omstandigheden ook plaats zijn voor het geldend maken van een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van art. 1401 BW (oud, thans art. 6:162) tegen een derde die bij benadeling van schuldeisers betrokken is, ook al kwam een dergelijke vordering de gefailleerde zelf niet toe. Zie ook HR 8 nov. 1991 NJ 1992 no. 174. Uit laatstgenoemd arrest blijkt dat het hierbij om een algemene regel gaat, waarvan de toepassing niet beperkt is tot het specifieke geval dat in eerstgenoemd arrest aan de orde was.
Het middelonderdeel poogt diverse nuanceringen op deze regel aan te brengen, doch m.i. vruchteloos. De omstandigheid dat curatoren een beroep hebben gedaan op het paulianeus karakter van de litigieuze onroerend-goedtransacties betekent nog niet dat zij de notaris slechts zouden kunnen aanspreken als deze zou behoren tot de kring van personen tot wie de curatoren zich ingevolge art. 42 Fw. zouden kunnen wenden (subonderd. 1
a
). Dat de notaris ontkend heeft bij de benadeling "betrokken” te zijn (subonderd. 1
b
) staat niet in de weg aan de ontvankelijkheid maar betreft het geschil zelf. Of de notaris voor eigen handelen wordt aangesproken dan wel voor dat van zijn plaatsvervanger (subonderd. 1
c
) is eveneens zonder belang voor de ontvankelijkheid. En de stelling dat curatoren niet voor de gezamenlijke schuldeisers zouden kunnen optreden omdat dezen geen homogene groep zouden vormen (subonderd. 1
d
en 1
e
) is op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt; zonder nadere uitwerking is bv. niet in te zien waarom individuele schuldeisers zich in hun eigen verhaalsrechten aangetast kunnen voelen door het optreden van curatoren. Dat ook het ontstaansmoment van de vorderingen der schuldeisers niet ter zake doet voor de ontvankelijkheid, volgt uit de stelling van curatoren dat de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement als groep benadeeld zijn door het gewraakte gedrag van de beide notarissen. Zie ook het aangehaalde arrest van 1991 (r.o. 3.2). Er zijn situaties denkbaar waarin het optreden van curatoren in wezen slechts strekt tot bescherming van de belangen van bepaalde schuldeisers, maar curatoren stellen in het onderhavige geval juist dat de schuldeisers als groep benadeeld zijn doordat de boedel benadeeld is, en daartegen is door de notarissen onvoldoende ingebracht. Zie voorts P. van Schilfgaarde, nt. bij arrest van 1983 in AA 33 (1984) p. 221 e.v.; Schoordijk, Als vertegenwoordiger van wie treedt de faillissementscurator op? in: Goed en trouw (Opstellen-Van der Grinten, Zwolle 1984) p. 531; Losbl. Fw., aantek. 12 op art. 42; concl. mr Hartkamp in zaak no. 15.511 (Poot/ABP) d.d. 14 okt. j.l., p. 14-15.
De klachten van onderdeel 1 van het principale middel in de zaak-[verweerder 2] falen daarom.
7. Ik wend mij thans tot de klachten die betrekking hebben op de omvang en de afgrenzing van de zorgplicht van de notaris. Voordat ik deze klachten bespreek geef ik de stand van de jurisprudentie weer.
HR 20 jan. 1989 NJ 1989 no. 766 overwoog dat de notaris soms tot meer gehouden is dan het geven van een zakelijke toelichting op de inhoud van de akte overeenkomstig art. 30 lid 2 Not.w.; de omstandigheden van het geval kunnen nl. meebrengen dat hij beroepshalve gehouden is tot het geven van verdergaande informatie, met name "tot het wijzen op specifieke aan de voorgenomen rechtshandeling verbonden risico's". In het toen berechte geval, dat intrekking van huwelijkse voorwaarden betrof, had de notaris zich ervan moeten vergewissen dat de partij die later benadeeld bleek, de vrouw, het risico voldoende besefte; want, aldus het college, "de functie van de notaris in het rechtsverkeer brengt ... mee dat hij beroepshalve gehouden is naar vermogen te voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde en feitelijk overwicht". Zie ook concl. mr Biegman-Hartogh bij dit arrest (no. 4-8).
In latere arresten wordt gesproken van de "op de notaris rustende zwaarwegende zorgplicht" ter zake van hetgeen nodig is voor het intreden van de beoogde rechtsgevolgen. Zie HR 28 sept. 1990 NJ 1991 no. 473; HR 7 dec. 1990 NJ 1991 no. 474. Deze zwaarwegende zorgplicht vindt, aldus HR 27 mrt. 1992 NJ 1993 no. 188, haar grens evenwel daar waar de notaris goede grond heeft te vertrouwen dat belanghebbende zelf zich al op de hoogte had gesteld, of dat deze reeds voldoende inzicht had in hetgeen voor de beoogde rechtsgevolgen was vereist. Blijkens de vaststellingen van het hof ging het in die zaak om een transactie tussen een onroerend-goedmaatschappij en iemand die zich presenteerde als onroerend-goedadviseur, dus deskundigen op dat gebied.
Het aanscherpen van de zorgplicht van de notaris loopt parallel met de neiging van de Hoge Raad om particulieren in hun relatie met professionele tegenpartijen in bescherming te nemen. Zie HR 1 juni 1990 NJ 1991 no. 759, inzake de informatieplicht van een bank als "professionele kredietverlener"; nt. C.J.H. Brunner bij dit arrest.
Voor het overige is de rechtspraak nogal casuïstisch van aard. Zie bv. HR 19 mei 1989 NJ 1990 no. 54; HR 18 dec. 1992 NJ 1994 no. 91; HR 31 dec. 1993 NJ 1994 no. 275.
8. De hier gesignaleerde jurisprudentielijn kan niet tot aansprakelijkheid van de notarissen leiden in de onderhavige twee gevallen. Daarin gaat het immers om onroerend-goedtransacties tussen ter zake deskundige partijen, nl. een hypotheekbank enerzijds, onroerend-goedhandelaren anderzijds.
M.i. volgt daaruit echter niet dat de notaris bij transacties tussen professionele partijen nimmer zou kunnen worden aangesproken ter zake van gebrek aan zorg voor de belangen van één dier partijen, of van de schuldeisers van deze partij. Er zullen dan evenwel bijzondere omstandigheden aanwezig moeten zijn, niet alleen in die zin dat het nadeel dat uit de transacties voortvloeit voor de notaris kenbaar is; er moet ook zijn komen vast te staan dat de notaris handelde met een mate van lichtvaardigheid die in de omstandigheden van het geval neerkomt op een hem toerekenbaar gebrek aan zorg.
De literatuur over de omvang van de zorgplicht van de notaris, in verband met diens eventuele aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, is te algemeen om argumenten op te leveren voor of tegen dit standpunt. Zie met name P.L. Dijk, iets over notariéle aansprakelijkheid, in: Een kapitein twee schepen (Opstellen-Luijten, Zwolle 1984) p. 281; B. Wessels WPNR 5992; Rapport van de Commissie verantwoordelijkheid notaris (uitg. Kon. Not. Broedersch. 1986) hfdst. Ill en V; A.H.M. Santen, De Pauliana en de notaris, in: Te PAS (Opstellen-P.A. Stein, Deventer 1992) p. 125; Losbl. Onrechtmatige daad I no. 274 en VIII no. 103-124. Ook de algemene literatuur over onderzoeksplichten geeft weinig houvast. Zie Vranken, Mededelings-, informatie- en onderzoeksplichten in het verbintenissenrecht (Zwolle 1989) no. 129, 135-136, 147 en 161-162.
9. Het hof maakt in zijn overwegingen geen onderscheid wat betreft bijstand bij transacties tussen professionele of tussen niet-professionele partijen. Het ontwikkelt echter, om de omvang van de zorgplicht af te grenzen, een criterium dat toegesneden is op de bijzondere omstandigheden van de beide berechte gevallen. Het hof overweegt nl. (r.o. 13 in beide zaken) dat de notaris jegens crediteuren van een gefailleerde aansprakelijk kan zijn indien voorzienbaar was dat zijn tekortschieten in een behoorlijke beroepsuitoefening bij derden schade teweeg zou brengen. Dat zou in deze zaken het geval kunnen zijn als de notaris "heeft geweten of heeft moeten weten" dat zijn medewerking aan het verlijden van de litigieuze akten in het algemeen, dan wel van één of meer van die akten in het bijzonder, "ernstig gevaar voor insolventie" van de Bank zou meebrengen.
Dit criterium, waarin het bewustzijn van gevaar voor insolventie vooropstaat, wordt door de curatoren aangevallen in onderdeel 1 van het principale middel in de zaak-[verweerder 1], en in onderdeel 1 van het incidentele middel in de zaak-[verweerder 2]. Subonderdeel 1a formuleert de algemene klacht dat het criterium te beperkt is. De notarissen betwisten het criterium niet rechtstreeks, al klagen zij wel dat het hof in de zaak-[verweerder 2] zijn eigen maatstaven onjuist hanteert.
10. Bij de beoordeling van de algemene klacht van curatoren moet worden vooropgesteld dat hun vordering uitsluitend steunt op onrechtmatig handelen jegens de gezamenlijke schuldeisers van de Bank.
Subonderdeel 1
d
schijnt dit te willen betwisten. Het erkent "dat curatoren enkel ageren namens de gezamenlijke schuldeisers" en niet mede op grond van een recht dat de Bank zelf zou toekomen. Die omstandigheid zou echter niet uitsluiten dat als "grondslag" voor de vordering mede onrechtmatig optreden jegens de Bank zou zijn aangevoerd. Dit subtiele onderscheid vermag mij niet te overtuigen; het lijkt mij bovendien in strijd met de houding die curatoren zelf in appel hebben ingenomen. Zie mem. v. antw. incid. appel p. 4 (in beide zaken), waar de "juridische struktuur" van de vordering van curatoren aldus wordt omschreven dat de vordering er een is ter zake van onrechtmatige daden, "waarbij de daad steeds inhield benadeling van de gezamenlijke crediteuren van de [A] ", d.i. de Bank, door deelneming aan de verstrekking van onvoldoende gedekte hypothecaire leningen.
Men kan dit, wat onvriendelijker, ook aldus zeggen dat curatoren ervoor gekozen hebben hun vordering te doen steunen op onrechtmatig handelen jegens de gezamenlijke schuldeisers van de Bank, niet jegens de Bank zelf, zodat aan de notarissen het beroep op eigen schuld van de gelaedeerde uit handen werd geslagen. Als consequentie van die keus moeten curatoren dan echter aanvaarden dat de omvang van de zorgplicht van de notaris niet noodzakelijkerwijs dezelfde is.
11. Is eenmaal komen vast te staan dat de gezamenlijke crediteuren de gelaedeerden zijn, niet de Bank, dan is de algemene klacht van subonderdeel 1
a
ongegrond. De crediteuren hadden als groep slechts één belang bij de transacties die de Bank vòòr haar faillissement aanging, nl. dat deze de solvabiliteit van de Bank niet zouden aantasten. De zorgplicht van de notaris jegens de crediteuren van de Bank kan daarom niet verder reiken dan tot bescherming van dit belang. De vraag, die het middel aan de orde probeert te stellen, of de Bank destijds handelde op een manier die niet meer in haar belang kon zijn, ligt buiten het aldus omgrensde terrein.
Subonderdeel 1
c
, dat de algemene klacht in andere vorm herhaalt, en subonderdeel 1
b
, dat een motiveringsklacht aanvoert tegen de rechtsopvatting van het hof, hoeven in verband daarmee geen bespreking.
Onderdeel 1 van de middelen van curatoren faalt daarom in zijn geheel.
12. De onderdelen 2 en 3 van de middelen van curatoren betreffen de wijze waarop het hof het solvabiliteitscriterium heeft toegepast.
Onderdeel 2 richt zich tegen r.o. 16 van het arrest (in beide zaken). Het betwist het oordeel van het hof dat geldleningen die intussen zijn afgelost, niet hebben kunnen leiden tot insolventie van de Bank. Subonderdeel 2
a
voert aan dat die aflossing vaak plaats vond door een nieuwe lening, soms nog slechter gedekt dan de eerdere, zodat het schadelijk effect onverkort aanwezig bleef. Het hof houdt rekening met deze vervanging van leningen; het meent echter (eveneens in r.o. 16) dat curatoren onvoldoende feiten en omstandigheden hebben gesteld waaruit zou blijken dat de schade ontstaan door deze onzorgvuldigheid zou moeten worden toegerekend aan de notaris. Hiermee moet het hof bedoeld hebben dat onvoldoende gesteld is om aannemelijk te maken dat de notaris kon weten hoe de vork precies in de steel zat wat deze zg. draaien schuiftransacties betreft. Daarnaast lijkt mij evenwel dat ook volgens curatoren zelf het niet de afgeloste maar de vervangende leningen zijn die tot de insolventie hebben kunnen bijdragen. Subonderdeel 2
b
tracht deze laatste valkuil te ontlopen door erop te wijzen dat, volgens curatoren, de notarissen op grond van hun ervaringen met leningen van de Bank in het algemeen op problemen bedacht hadden behoren te zijn. Daarmee wordt echter een ruimere maatstaf aangelegd voor de omvang van de zorgplicht van notarissen dan het hof met zijn solvabiliteitstoets heeft gedaan.
Ook als men subonderdeel 2
b
opvat als betwisting van een causaliteitsoordeel faalt het. De schade is ontstaan doordat de verhypothekeerde goederen in geval van niet-aflossing van de leningen onvoldoende verhaal bleken te bieden. Subonderdeel 2c, dat zich geheel op de causaliteitsvraag richt, faalt op dezelfde grond.
13. Onderdeel 3 verdedigt dat de notarissen de litigieuze transacties als groep hadden moeten beschouwen en daarom in het algemeen hun ministerie hadden moeten weigeren. Deze klachten stuiten af op de feitelijke vaststelling van het hof dat het ernstige gevaar voor insolventie van de Bank ten tijde van het verlijden van de litigieuze akten niet in het algemeen kenbaar was aan de notarissen (r.o, 18 arrest-[verweerder 1], r.o. 19 arrest-[verweerder 2]). Die kenbaarheidseis is met name van belang nu curatoren hun vordering niet hebben gebaseerd op samenspanning tussen de notarissen, de toenmalige bankdirectie en de onroerend-goedhandelaren die de hypothecaire leningen opnamen (zie hiervoor, no. 3).
De notarissen hebben nog aangevoerd dat de notaris op grond van art. 6 lid 1 Not.w. zijn dienst slechts mag weigeren voor individuele transacties, niet in het algemeen voor alle transacties waar een bepaalde client bij betrokken is. Het lijkt mij niet noodzakelijk die stelling te onderzoeken. Zij is in deze vorm in de literatuur niet verdedigd, al schijnt er meestal impliciet van te worden uitgegaan dat de weigering betrekking heeft op een concrete transactie, niet op een bepaalde categorie transacties. Zie W.H. Vermaas WPNR 4654; G.Chr. Kok, Het Nederlandse notariaat (Deventer 1971) p. 66; Melis, De notariswet (6e dr. 1991) no. 11.2.
Ook onderdeel 3 van de middelen van curatoren kan daarom niet tot cassatie leiden. Op een klacht uit subonderdeel 3a van het incidentele middel die de specifieke situatie in de zaak-[verweerder 2] betreft, kom ik terug bij de bespreking van de klachten die van de kant van de notaris tegen de oordelen van het hof op dit stuk worden aangevoerd.
14. De onderdelen 2-7 van het principale middel in de zaak-[verweerder 2] (alsmede de zojuist genoemde klacht uit incidenteel subonderdeel 3
a
) betreffende aansprakelijkheid van de notaris voor zijn medewerking aan de zg. TU-leningen.
De feiten waar het hof van uit gaat zijn de volgende (r.o. 21 arrest-[verweerder 2]). Technische Unie beschikte over een pand dat op 26 sept. 1980 bij akte van juridische eigendomsoverdracht, verleden voor notaris Wierda te Leeuwarden, werd overgedragen aan Koskon B.V. tegen een koopprijs van
f
950.000,—. Vervolgens werd het pand bij akte, verleden voor dezelfde notaris, in economische eigendoms overgedragen aan Kodam B.V. voor een prijs van
f
3.200.000,—. Dezelfde dag droeg Kodam B.V. het pand bij akte van economische eigendomsoverdracht, verleden voor de plaatsvervanger van [verweerder 2], over aan A. Jansen en Bouwinitiatief Drachten B.V. gezamenlijk, voor een bedrag van
f
5.300.000,—. Deze aankoop werd gefinancierd met twee geldleningen van de Bank tot een totaal netto bedrag van
f
4.828.680,—. De plaatsvervanger passeerde tevens de akte waarbij ten behoeve van de Bank hypotheek op het pand werd verleend ter verzekering van deze beide geldleningen.
Het hof overweegt daarbij dat de plaatsvervanger wist dat de onroerend-goedmarkt toen aan sterke prijsdaling onderhevig was. Tevens stelt het vast dat de notaris bij de voorbereiding van een akte van economische eigendomsoverdracht steeds de laatste akte van juridische eigendomsoverdracht pleegt in te zien en dusdoende kennis neemt van de daarbij gehanteerde koopprijs.
15. In deze uitzonderlijke feitelijke situatie neemt het hof aansprakelijkheid van de notaris aan. Het overweegt (r.o. 22 zaak-[verweerder 2]) dat de fungerend notaris, ziende dat de koopprijs van het pand op één dag in waarde bijna verdubbelde, had moeten beseffen dat de transactie, gelet op haar omvang, een ernstige bedreiging voor de solventie van de Bank vormde, althans zolang hij geen nadere verklaring van de zijde van de Bank kreeg met betrekking tot "de exorbitante waardestijging" van het pand in een inzakkende onroerend-goedmarkt. Daarom had de fungerend notaris zijn medewerking aan het verlijden van de bewuste akten moeten opschorten.
Het hof voegt toe dat niet is gesteld dat de waarnemer in verband met de bedreiging van de solvabiliteit op enigerlei wijze bij partijen of derden inlichtingen heeft ingewonnen met betrekking tot de verhouding tussen de waarde van het pand en de hoogte van de hypothecaire geldlening, Daarom dient, aldus het hof, de schade die door crediteuren van de Bank als gevolg van dit onzorgvuldig handelen is geleden, te worden toegerekend aan [verweerder 2] als voor de gedragingen van diens plaatsvervanger aansprakelijke persoon.
16. Onderdeel 2 van het middel (dwz. het principale middel in de zaak-[verweerder 2]) betwist de verantwoordelijkheid van de notaris voor het tekortschieten van diens plaatsvervanger.
De hoofdregel is te vinden in art. 5 en art. 53 Not.w. Als de notaris zijn ambtsbediening niet kan uitoefenen, kan op zijn aanbeveling een plaatsvervanger worden aangewezen door de voorzitter van de Kamer van Toezicht. In dat geval "is de notaris, behoudens zijn verhaal op de plaatsvervanger, tegenover derden hoofdelijk met hem aansprakelijk" (art. 5 lid 9 en art. 53 lid 3). Zie ook I.P. Michiels van Kessenich-Hoogendam, Beroepsfouten (2e dr. 1982) no. 54; Losbl. Onrechtmatige daad VIII no. 125-2. Er is geen reden de mede-aansprakelijkheid te beperken tot die werkzaamheden waarvoor de notaris het wettelijk monopolie heeft.
Deze verantwoordelijkheid van de notaris voor het handelen van zijn plaatsvervanger betekent dat de grond van de aansprakelijkheid gelegen is in het handelen, het gebrek aan zorg, de verwijtbaarheid en de wetenschap van de plaatsvervanger, niet van de notaris. Verg. ook, in verband met art. 6:171 BW, F.T. Oldenhuis, Aansprakelijkheid voor onrechtmatige daden van anderen (diss. Groningen 1985) no. 57, en Asser-Hartkamp III (9e dr. 1994) no. 153-154. De klachten van het onderdeel miskennen dat en zijn daarom ongegrond.
17. Onderdeel 3 van het middel betreft de door het hof aangenomen zorgplicht van de notaris. Het loopt parallel met de onderdelen 2-3 van het voorwaardelijk incidentele middel in de zaak-[verweerder 1].
De middelen herhalen hier voornamelijk de algemene these van de notarissen dat zij niet konden weten dat de litigieuze transacties onverantwoord waren: zij zouden, anders dan de Bank, geen specifieke deskundigheid hebben ten aanzien van de ontwikkeling van het prijsverloop op de onroerend-goedmarkt; zij konden niet in voile omvang beoordelen hoe de verhouding tussen partijen bij de transactie eruit zag, omdat zij bv. niet op de hoogte waren van eventuele aanvullende zekerheden, of van andere omstandigheden waardoor de leningen wellicht wel verantwoord konden zijn; zij hoefden geen reden tot zorg te zien nu toezichthouders van de Bank, die ter zake deskundig waren (raad van commissarissen, interne en externe accountants, De Nederlandse Bank), in de gang van zaken kennelijk geen aanleiding vonden om in te grijpen.
Deze stellingen roepen onmiddellijk twee reacties op. De eerste is dat het hof er rekening mee heeft gehouden dat de transacties zich tussen niet-ondeskundige partijen hebben afgespeeld: het is op die grond dat het hof een betrekkelijk beperkte toets aanlegt (het solvabiliteitscriterium, zie hiervoor no. 9-10), in plaats van de ruimere aansprakelijkheidsgrond die in de rechtspraak wordt gehanteerd wanneer juridische onkunde of feitelijke machteloosheid een rol kunnen spelen. Het tweede weerwoord is dat de deskundigheid van toezichthoudende instanties nog niet wetenschap impliceert van de feitelijke gang van zaken; de notaris die zijn bemiddeling verleende bij opeenvolgende transacties (soms op één dag, zoals bij de TU-transacties) moet zich echter bewust zijn geweest van het opblazen van de aangehouden waarde tegen de algemene prijsontwikkeling in.
18. Gelet op het voorgaande kan ik de klachten van onderdeel 3 kort afdoen.
Anders dan het onderdeel volhoudt (o.a. in subonderd. 3.1) heeft het hof geenszins buiten beschouwing gelaten dat de deskundigheid van de contractspartijen van invloed is op de omvang van de zorgplicht van de notaris; integendeel, de door het hof toegepaste beperkte toets vindt juist in die omstandigheid zijn grondslag en rechtvaardiging. En dat het hof geen rekening heeft gehouden met eigen schuld van de Bank is terecht, nu niet de Bank zelf maar de crediteuren van de Bank als gelaedeerden moeten worden aangemerkt.
De stelling dat de Bank welbewust een saneringsbeleid voerde - door zwakke debiteuren te vervangen door sterkere (subonderd. 3.2) kan geen rechtvaardiging vormen voor het door het hof gewraakte gedrag. En dat de notaris, anders dan de deskundige partijen, slechts met één bepaalde transactie wordt geconfronteerd, zoals i.c. met betrekking tot het TU-pand, (subonderd. 3.4) is in de ogen van het hof kennelijk niet relevant gegeven de exorbitante prijsverschillen. Ik merk overigens nog op dat uit het zeer uitvoerige onderzoeksrapport van de curatoren, een vierdelig boekwerk dat zich bij de stukken bevindt, juist naar voren komt dat enkele notarissen zoals [verweerder 2] en [verweerder 1] in verschillende transacties waren gemengd; zie o.a. dl. I no. 2.1.10, waar curatoren o.a. vermelden dat op één dag, die zij "de grote draaien schuifdag" noemen, nl. 26 juni 1980, zestien akten van lening met hypotheekstelling bij de notarissen [verweerder 1] en [verweerder 2] zijn gepasseerd.
Subonderdeel 3.3, dat de informatie betreft waarover de notaris en diens plaatsvervanger beschikten, behandel ik samen met de subonderdelen 6.3 en 6.4.
19. Onderdeel 4 en de subonderdelen 6.1 en 6.2 voeren motiveringsklachten aan tegen de vaststelling van het hof dat de plaatsvervanger heeft geweten of heeft moeten weten dat zijn medewerking aan het verlijden van de litigieuze akten tot ernstig gevaar voor insolventie van de Bank zou leiden. Zij zijn geen van alle gegrond.
Allereerst wordt de vraag opgeworpen of overfinanciering wel gevaar voor insolventie opleverde (4-2-
a
). Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat het TU-geval zo extreem was dat dit effect zich voordeed. Het kon dit ook doen, nu het om een transactie ging die in luttele uren miljoenen meer bleek te omvatten. Vervolgens wordt betoogd dat de toezichthouders (raad van commissarissen etc.) klaarblijkelijk geen insolventierisico aanwezig achtten, ook niet na negatieve publiciteit rondom de TU-transactie (4-2-
b
) en dat niet is in te zien waarom
zij
zich tevreden mochten laten stellen met verklaringen van de directie terwijl de notarissen dat niet zouden mogen (4-3-
a
). Deze stellingen kunnen niet tot cassatie leiden, nu feitelijk niet vaststaat welke wetenschap bij de toezichthouders aanwezig was, en evenmin of de plaatsvervanger daarvan op de hoogte was. Daarna wordt de vraag opgeworpen of de notaris had moeten toetsen of de Bank wel volgens haar eigen interne regels bevoegd was de litigieuze leningen aan te gaan (4-3-
b
). Nu de aansprakelijkheid van [verweerder 2] door het hof niet op deze grond is gebaseerd (de grond was wel door curatoren aangevoerd), mist [verweerder 2] belang bij deze klacht. Tenslotte wordt aangevoerd dat de notariële bemoeienis zich slechts uitstrekte tot de hypotheekverlening en dat deze strekte tot bevestiging van een reeds, zonder notariele bijstand, afgesloten geldlening (4-3-
c
en 6-2-
a
). Het hof heeft kennelijk, en terecht, geoordeeld dat het van algemene bekendheid is dat van hypotheekbanken slechts leningen plegen te worden verkregen tegen hypothecaire zekerheid.
20. Onderdeel 5 richt zich tegen r.o. 17. Het hof overweegt daarin dat uit de door curatoren in het geding gebrachte stukken valt op te maken dat een aantal geldleningen, o.a. nrs. 13.940, 13.899 en 13.900, noch geheel noch grotendeels zijn afgelost.
Subonderdeel
a
noemt de vermelding van leningnr. 13.940 onbegrijpelijk. Bij deze klacht heeft [verweerder 2] geen belang, nu zijn aansprakelijkheid door het hof alleen wordt aangenomen ter zake van de leningen 13.899 en 13.900, de beide TU-leningen. Subonderdeel
b
beweert dat ook van deze beide leningen niet duidelijk gesteld is dat zij niet zijn afgelost. Uit het onderzoeksrapport van curatoren (dl. III, overzicht per lening met kerngegevens) blijkt echter dat de leningen niet waren afgelost op het moment van de faillietverklaring. Curatoren hebben zich van de aanvang af op dit onderzoeksrapport beroepen (zie inl. dagv. no. 4-5 en no. 14, alsmede het leningenoverzicht p. 7-39), en zij hebben dit rapport ook onmiddellijk in het geding gebracht bij concl. v. eis.
Onderdeel 5 faalt daarom.
21. De subonderdelen 6.3, 6.4 en 3.3 betreffen de informatie waarover de notaris en diens plaatsvervanger ten tijde van het verlijden van de beide hypotheekakten beschikten.
Ik bespreek eerst de klachten genummerd 6.3.
b
, 6.4.
c
en 6.4.
e
. Zij leveren samen het volgende betoog op. De door het hof benadrukte omstandigheid dat de onroerend-goedmarkt destijds sterke prijsdalingen vertoonde brengt op zichzelf nog niet mee dat elk individueel pand, met name wanneer dit bedrijfsmatig ontwikkeld zal worden, zou moeten delen in de neerwaartse prijsontwikkeling. Dat geldt in het bijzonder in het geval van het TU-perceel nu, naar het hof vaststelt (r.o. 24), de waarde van dat pand door een NVM-makelaar getaxeerd was op
f
6.500.000, . Deze taxatie was ten kantore van notaris [verweerder 2] bekend, zodat een hypotheekverlening tot een bedrag van
f
4.828.680,— daar geenszins tot achterdocht hoefde te leiden. In het licht hiervan was er ook geen reden waarom [verweerder 2] en diens plaatsvervanger geen vertrouwen zouden mogen stellen in de mededeling van de directie van de Bank dat alle topfinancieringen gedekt waren door een delcredere-verzekering. Gevaar voor insolventie van de Bank kon daarom, naar de toen bestaande wetenschap, niet voortvloeien uit de TU-leningen.
22. De redengeving van het hof is op deze drie punten niet erg overtuigend. De taxatie wordt door het hof buiten beschouwing gelaten omdat de exorbitante waardestijging in één dag tijds voor de plaatsvervanger reden had moeten zijn niet zonder meer op de taxatie af te gaan (r.o. 24). Wat de delcredere-verzekering betreft volstaat het hof met de vaststelling dat [verweerder 2] niet gesteld zou hebben dat de mededeling van de bankdirectie bekend was aan zijn plaatsvervanger (r.o. 25).
Als motivering is dat aan de magere kant. Indien de taxatie een betrouwbare indruk maakte, kon de notaris juist niet uit een waardestijging naar vijf miljoen opmaken dat de waarde kunstmatig opgedreven werd; het argument van het hof lijkt hier op een petitio principii. Ook wat de delcredereverzekering betreft gaat het hof wel erg kort door de bocht.
Het debat tussen partijen betrof de vraag welke wetenschap ten kantore van notaris [verweerder 2] aanwezig was (zie o.a. mem. v. gr. p. 24-25); in dat verband heeft de notaris aangevoerd dat "[verweerder 2] c.s." van [A] -directeur Bouman vernomen hadden dat alle topfinancieringen vielen onder de door de Bank afgesloten delcredere-verzekeringen (mem. v. antw. p. 11). Het hof kon daarom niet zonder nadere motivering aannemen dat deze wetenschap slechts bij de notaris zelf bestond, en niet bij diens plaatsvervanger.
23. Het komt mij voor dat het hof in dit opzicht tekortgeschoten is in zijn motiveringsplicht. Indien de taxatie een betrouwbare indruk maakte omstandigheid waar het hof zich niet over uitlaat -, en indien de mededeling omtrent het bestaan van de delcredere-verzekeringen ten kantore van notaris [verweerder 2] bekend was hetgeen men in het licht van de stellingen van partijen zal moeten aannemen -, hoefde de snelle prijsstijging van het onderpand (die ruim beneden de getaxeerde waarde bleef) op zichzelf geen teken te zijn dat er malafide praktijken werden uitgeoefend. Ook de daling van het prijsniveau op de onroerend-goedmarkt hoefde op zich zelf niet op het bestaan van zulke praktijken te wijzen, zolang niet vaststaat welke wetenschap ten kantore van notaris [verweerder 2] bestond met betrekking tot de bestemming van het pand.
Ik leid hieruit af dat de subonderdelen 6.3 en 6.4, in onderling verband gezien, terecht worden voorgesteld. Het arrest van het hof in de zaak-[verweerder 2] moet worden vernietigd voor zover het de aansprakelijkheid van de notaris voor de dienst van zijn plaatsvervanger ter zake van de TU-transactie betreft. Omdat het hof heeft nagelaten tot de noodzakelijke feitelijke waarderingen te komen zal verwijzing moeten volgen.
24. De overige klachten van onderdeel 6 behoeven in verband hiermee geen behandeling. Hetzelfde geldt voor subonderdeel 3.3, dat waarde toekent aan de omstandigheid dat de notaris zich had laten geruststellen door verklaringen van de toenmalige bankdirectie en van "een hoge functionaris" van De Nederlandse Bank.
Ik wijs er nog op dat volgens subonderdeel 6-3-
c
de plaatsvervanger juist geen kennis had kunnen nemen van de koopprijs in de laatste akte van juridische eigendomsoverdracht. Nu het hof echter constateert dat het volgens [verweerder 2] vast gebruik is om bij de voorbereiding van een economische eigendomsoverdracht steeds de laatste akte van juridische eigendomsoverdracht in te zien (r.o. 21), is deze klacht niet relevant: voor zover de plaatsvervanger de prijs niet kende had hij deze behoren te kennen.
Onderdeel 7 vindt in het voorgaande reeds zijn beantwoording.
25. In het incidentele beroep in de zaak-[verweerder 2] houdt subonderdeel 3a nog een klacht in die de TU-transactie betreft. De snelle opeenvolging van notariële akten met betrekking tot het TU-pand zou illustreren dat de notaris zich er niet toe kan beperken de individuele transactie onder het oog te zien, maar dient na te gaan of de opeenvolging van transacties niet ernstig gevaar voor insolventie van de hypotheekbank in het leven roept.
Nu evenwel niet uit te sluiten is dat in het TU-geval bijzondere omstandigheden aanwezig waren (de hoge taxatie, de wetenschap van delcredere-verzekering) mist dit betoog overtuigingskracht.
26. Op de proceskostenveroordelingen hebben betrekking onderdeel 8 van het principale beroep in de zaak-[verweerder 2] en onderdeel 4 van het incidentele beroep in de zaak-[verweerder 1], dat in zo verre onvoorwaardelijk is.
De subonderdelen 8.1 en 4.1 hebben betrekking op de hoogte van de toegewezen kosten. De rb. had een hoger bedrag aangehouden dan uit het gebruikelijke tarief zou zijn voortgevloeid, gegeven de uitzonderlijke omvang van de juridische werkzaamheden. Het hof erkent die uitzonderlijke omvang (r.o. 27 arrest-[verweerder 2], r.o. 22 arrest-[verweerder 1]), maar oordeelt dat er niettemin geen reden is van het gebruikelijke tarief af te wijken nu er twee zaken gelijktijdig zijn behandeld die "slechts op feitelijke onderdelen" van elkaar verschillen.
De hiertegen gerichte klachten falen, omdat in cassatie niet over de redelijkheid van het door de feitenrechter vastgestelde kostenbedrag kan worden geklaagd, terwijl die vaststelling ook geen motivering behoeft. Zie Hugenholtz-Heemskerk (17e dr. 1994) no. 101 en 103.
Ook subonderdeel 8.2, dat tegen de door het hof uitgesproken compensatie van kosten aanvoert dat de notaris slechts voor 25 à 30% in het ongelijk was gesteld (althans: gemeten naar de aangevoerde schadebedragen) stuit af op de vrijheid die de feitenrechter in dit opzicht toekomt.
Subonderdeel 4.2 van het incidentele middel in de zaak-[verweerder 1] klaagt dat het hof een afzonderlijke kostenveroordeling heeft uitgesproken in het incidenteel appel. Curatoren hebben zich op dit punt gaaf en onvoorwaardelijk gerefereerd (schrift. toel. no. 9.3); dat hangt waarschijnlijk samen met HR 10 juni 1988 NJ 1989 no. 30, waaruit blijkt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Curatoren hebben de beslissing van het hof niet uitgelokt. M.i. dient dit te leiden tot vernietiging van het arrest van het hof voor zover dit een kostenveroordeling uitspreekt in het incidenteel appel, zonder dat zulks consequenties heeft voor de kostenveroordeling in cassatie.
27. Ik concludeer:
- in de zaak 15.502: in het principale beroep tot verwerping, en in het incidentele beroep tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden, doch uitsluitend voor zover het de kostenveroordeling in het incidenteel appel betreft;
- in de zaak 15.503: in het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof, en in het incidentele beroep tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,