ECLI:NL:GHAMS:2020:2789
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


afdeling strafrecht
parketnummer: 23-001685-20
datum uitspraak: 22 oktober 2020
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 4 augustus 2020 in de strafzaak onder de parketnummers 13-188848-20 en 01-056875-19 (TUL) tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] (Italië) op [geboortedag] 1973,
adres: [adres 1] ,
thans gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting Arnhem te Arnhem.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 30 september 2020 en 22 oktober 2020, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Namens de verdachte is hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Gelet op de in eerste aanleg door de rechtbank toegelaten wijziging is aan de verdachte tenlastegelegd dat:
primair
hij op of omstreeks 20 juli 2020 te Amsterdam, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, ter uitvoering van het door verdachte en/of zijn mededader(s) voorgenomen misdrijf om persoonlijke goederen uit de woning aan de [adres 2] , in elk geval enig goed, dat geheel of ten dele aan een ander dan aan verdachte en/of zijn mededader(s) toebehoorde, te weten aan [slachtoffer] , weg te nemen met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen en zich de toegang tot de plaats van het misdrijf te verschaffen en/of dat/die weg te nemen goed/goederen onder zijn/haar/hun bereik te brengen door middel van braak en /of verbreking, met een (op metaal gelijkend) voorwerp en/of voeten de deur en/of het slot van voornoemde woning proberen open te breken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
subsidiair
hij op of omstreeks 20 juli te Amsterdam althans in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen opzettelijk en wederrechtelijk de voordeur van de woning aan de [adres 2] , in elk geval enig goed, dat geheel of ten dele aan een ander dan aan verdachte en/of zijn/haar mededader(s), te weten aan [slachtoffer] toebehoorde, heeft vernield, beschadigd en/of onbruikbaar gemaakt en/of weggemaakt.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, omdat het hof tot een beperktere bewezenverklaring komt dan de politierechter.
Bespreking verweer omtrent vormverzuim
De raadsman heeft aangevoerd dat sprake is geweest van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv). De door de getuige [getuige] met diens mobiele telefoon gemaakte camerabeelden zijn immers op onrechtmatige wijze door de politie verkregen: er is sprake van een situatie waarin een verbalisant heeft gevraagd om de videobeelden te verstrekken, zonder dat er een vordering ex artikel 126nd Sv voorhanden was, hetgeen een onherstelbaar vormverzuim oplevert. Dit verzuim zou moeten leiden tot bewijsuitsluiting van die camerabeelden en de daaruit voortgevloeide processen-verbaal, met integrale vrijspraak tot gevolg.
Het hof overweegt als volgt.
Voorop moet worden gesteld dat indien de verdediging een beroep doet op een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv, van haar mag worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd, aan de hand van de in het tweede lid van die bepaling vermelde factoren, wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden. De daarbij in acht te nemen factoren zijn: i) “het belang dat het geschonden voorschrift dient”, ii) “de ernst van het verzuim” en iii) “het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt”. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven (vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533).
Ofschoon de raadsman bewijsuitsluiting heeft bepleit – overigens zonder zich daarbij uitdrukkelijk rekenschap te geven van de gevallen waarin dit rechtsgevolg in aanmerking kan komen (vgl. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5322) – heeft hij zijn betoog onvoldoende gemotiveerd aan de hand van voornoemde factoren. Meer in het bijzonder heeft de raadsman in onvoldoende concrete mate aangevoerd welk nadeel door het (vermeende) vormverzuim is veroorzaakt voor de verdachte, waarbij opmerking verdient dat weliswaar is gesteld dat door het opgevoerde verzuim inbreuk is gemaakt op de privacy van de verdachte (zoals gewaarborgd in artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM)), maar dat dienaangaande te gelden heeft dat daarmee niet zonder meer een inbreuk op het in artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces is gegeven (vgl. HR 7 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH8889). Ook overigens is het hof niet gebleken dat de uit artikel 6 EVRM voortvloeiende rechten in het gedrang zijn gekomen. De enkele, niet nader geconcretiseerde opmerking van de raadsman dat aan de verdachte ‘het recht is ontzegd om op de daarvoor geldende regels van strafvordering te worden vervolgd’, is daartoe onvoldoende. Daarbij tekent het hof voorts nog aan dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang, zodat een eventuele schending van dit belang niet een nadeel oplevert als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv.
Nu hetgeen de raadsman in dit verband heeft aangevoerd niet voldoet aan de daartoe te stellen eisen, zal het hof het verweer reeds om die reden passeren.
Bewijsoverwegingen
De verdediging heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de verdachte van het primair tenlastegelegde dient te worden vrijgesproken Daartoe is het volgende aangevoerd:
a. a) De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep, kort gezegd, verklaard dat hij op 20 juli 2020 in Amsterdam samen met een vriend (de medeverdachte [medeverdachte] ) op zoek was naar een hostel, dat hij in de veronderstelling verkeerde dat het hostel zich op het adres [adres 2] te Amsterdam bevond en dat hij, om de voordeur van het hostel te openen, aan die deur heeft getrokken en met zijn voet tegen de onderkant van die deur heeft geduwd. Hij heeft ontkend dat hij heeft geprobeerd in te breken. Gelet op dit alternatief door de verdachte aangedragen scenario, dient vrijspraak te volgen;
b) De gedragingen van de verdachte kunnen niet worden gekwalificeerd als een begin van uitvoering en kunnen dus geen poging tot woninginbraak opleveren.
Het hof overweegt als volgt.
Ad a)
Het hof stelt de hiervoor weergegeven lezing van de verdachte en het daarin door hem geschetste alternatieve scenario als ongeloofwaardig terzijde. Daartoe is met name redengevend dat deze lezing op geen enkele wijze, ook niet desgevraagd ter terechtzitting in hoger beroep, door de verdediging nader is geconcretiseerd, de verdachte in de verschillende stadia van de strafprocedure afgenomen verhoren op wezenlijke onderdelen tegenstrijdig heeft verklaard en die lezing bovendien geen steun vindt in de andere onderzoeksresultaten, meer in het bijzonder niet in de verklaring van de medeverdachte [medeverdachte] .
Ad b)
Dit verweer vindt zijn weerlegging in de door het hof te bezigen bewijsmiddelen, waarbij het hof in het bijzonder in aanmerking neemt dat de verdachte kennelijk met zodanige kracht aan/tegen de deur heeft getrokken c.q. met zijn voet heeft geduwd, dat daaraan schade is ontstaan.
Het hof verwerpt derhalve de met betrekking tot het primair tenlastegelegde gevoerde verweren en is van oordeel dat op grond van de bewijsmiddelen wettig en overtuigend kan worden bewezenverklaard dat de verdachte zich op 20 juli 2020 op het adres [adres 2] te Amsterdam schuldig heeft gemaakt aan de primair aan hem tenlastegelegde poging tot woninginbraak. Echter, anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat op grond van het voorliggende dossier en het verhandelde ter terechtzitting over de rol van de medeverdachte [medeverdachte] onvoldoende kan worden vastgesteld om hem (niet als medeplichtige, maar) als medepleger aan te kunnen merken. Het hof acht derhalve niet bewezen dat de verdachte tezamen en in vereniging met een ander de diefstal heeft gepleegd, zodat hij van dat onderdeel wordt vrijgesproken. Eveneens kan naar ’s hofs oordeel op grond van de bewijsmiddelen onvoldoende worden vastgesteld dat de poging woninginbraak gepaard is gegaan met braak of verbreking, zodat de verdachte ook van dat onderdeel zal worden vrijgesproken.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 20 juli 2020 te Amsterdam, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om goederen uit de woning aan de [adres 2] , die geheel of ten dele toebehoorden aan [slachtoffer] , weg te nemen met het oogmerk om deze zich wederrechtelijk toe te eigenen, met een voet de deur van en/of het slot van de voornoemde woning heeft proberen open te maken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.
Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het primair bewezenverklaarde levert op:
poging tot diefstal.
Strafbaarheid van de verdachte
Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De politierechter heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezenverklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden, met aftrek van voorarrest.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Daarbij is in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan een poging tot diefstal van goederen uit een woning. Dit is een ernstig feit, dat niet alleen overlast en materiële schade voor de gedupeerde veroorzaakt, maar ook aan gevoelens van onveiligheid in de samenleving kan bijdragen, in het bijzonder bij bewoners van woningen in de buurt. Het hof rekent het de verdachte aan dat hij zich kennelijk slechts heeft laten leiden door zijn eigen financiële gewin en zich niet heeft bekommerd om de gevolgen van zijn handelen voor anderen.
Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 18 september 2020 is hij eerder herhaaldelijk ter zake van soortgelijke feiten onherroepelijk veroordeeld, hetgeen in zijn nadeel weegt.
Het hof heeft bij de strafoplegging acht geslagen op de straffen die in soortgelijke gevallen aan recidivisten plegen te worden opgelegd en die hun weerslag hebben gevonden in de Oriëntatiepunten voor Straftoemeting van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht (LOVS). De in eerste aanleg opgelegde en door de advocaat-generaal gevorderde straf loopt daarmee in de pas. Het hof acht derhalve, alles afwegende, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden passend en geboden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 45 en 310 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezenverklaarde.
Vordering tot tenuitvoerlegging
Het openbaar ministerie heeft de tenuitvoerlegging gevorderd van de in de strafzaak met parketnummer 01-056875-19 bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Oost-Brabant van 22 mei 2019 opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 2 weken met een proeftijd van 2 jaren. Deze vordering is in hoger beroep opnieuw aan de orde.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de vordering dient te worden toegewezen.
De raadsman heeft het hof verzocht de vordering af te wijzen, gelet op de door hem bepleite vrijspraak van het tenlastegelegde.
Het hof overweegt als volgt.
Gebleken is dat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. Daarom zal de tenuitvoerlegging van die voorwaardelijk opgelegde straf worden gelast.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
4 (vier) maanden
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Gelast de tenuitvoerlegging
van de straf, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Oost-Brabant van 22 mei 2019, parketnummer 01-056875-19, te weten van: een
gevangenisstraf
voor de duur van
2 (twee) weken
.
Gelast de teruggave aan de verdachte
van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp, te weten: 1 STK handschoen (goednummer: 5946082).
Heft op
het bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte met ingang van het tijdstip waarop de duur van deze hechtenis gelijk wordt aan de duur van het onvoorwaardelijke deel van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.W.P. van Heusden, mr. J.J.I. de Jong en mr. S.M.M. Bordenga, in tegenwoordigheid van mr. A.S.E. Evelo, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 22 oktober 2020.
De griffier is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.