ECLI:NL:RBOVE:2020:3455
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
zaaknummer: 8700122 / CV EXPL 20-3370
Vonnis in kort geding van 22 september 2020
in de zaak van
[eiseres]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiseres,
gemachtigde: mr. P. Benders te Hengelo
tegen
[gedaagde] H.O.D.N. TRAININGSSTAL [X]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagde,
gemachtigde: G. Makkinga te Ommen.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 31 augustus 2020 met 21 producties
de brief van [eiseres] van 31 augustus 2020 met productie 13 (USB-stick met een drietal video-opnamen)
de mondelinge behandeling via Skype op 8 september 2020, waarvan de griffier zittingsaantekeningen heeft gemaakt
de pleitaantekeningen van [eiseres] .
1.2.
Tot slot is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Op 27 september 2019 hebben partijen een koopovereenkomst gesloten uit hoofde waarvan [gedaagde] aan [eiseres] een paard, genaamd Jersey (hierna: het paard), heeft verkocht en geleverd tegen een koopprijs van € 7.500,00 inclusief btw (hierna: de koopovereenkomst). Vóór de aankoop heeft [B] , dierenarts, het paard medisch/klinisch goedgekeurd. Diezelfde [B] heeft op 26 september 2017 het paard röntgenologisch als voldoende beoordeeld en acceptabel geacht voor de sport.
2.2.
In de koopovereenkomst is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:
1.5
Verkoper verklaart kennis te hebben genomen van de bedoeling van koper met betrekking tot de aankoop van het paard. Verkoper garandeert dat het paard bij de feitelijke levering geschikt is voor het doel.
6.3
Het is Verkoper en Koper bekend dat het paard lijdt aan de volgende aandoeningen:
Jersey is prok gekeurd en op de x-rays helemaal goed bevonden.
(…).
8.1
Indien wordt geconstateerd dat het paard een ziekte of afwijking heeft die bedreigend is voor de gezondheid of het welzijn van de paard, die het paard ongeschikt maakt voor het doel waarvoor het is aangeschaft en waarvan is gebleken dat dit gebrek of deze ziekte reeds aanwezig was op het moment van feitelijke levering van het paard, dan heeft Koper het recht de overeenkomst (buitengerechtelijk) te ontbinden.
Verkoper is gehouden het paard terug te nemen en de volledige koopsom aan Koper te vergoeden. Verkoper is evenwel niet tot vergoeding van verdere schade, waaronder bijvoorbeeld stallings- en trainingskosten, veterinaire kosten, vervoerskosten, gederfde winst etc. gehouden. Koper ziet daar uitdrukkelijk van af.
2.3.
Vanwege ongewenst rijgedrag tijdens het rijden, bestaande uit bokken, staken en trappen na de zogenoemde “galophulp” van de ruiter, heeft [eiseres] begin 2020 het paard door een osteopaat tevens dierenarts [C] laten onderzoeken, waarna het paard ook door twee dierenartsen ( [D] en [E] ) is onderzocht. Geconcludeerd is dat het paard de rugaandoening “kissing spines” heeft.
2.4.
Bij brief van 14 februari 2020, herhaald op 30 maart 2020, heeft [eiseres] de koopovereenkomst primair ontbonden en subsidiair vernietigd en verzocht om terugname van het paard en restitutie van de koopprijs, op de grond dat het paard ongeschikt is voor de (eventing)sport wegens gemelde rugaandoening.
2.5.
Op 18 februari 2020 heeft [F] , dierenarts, op verzoek van [gedaagde] schriftelijk bevestigd dat op röntgenfoto’s uit oktober 2018 geen “bemerkingen” van de rug van het paard zijn te zien.
2.6.
Nadat partijen over en weer met elkaar hadden gecorrespondeerd, heeft [gedaagde] zich bereid verklaard het paard terug te nemen tegen betaling van de helft van de koopprijs. [eiseres] is met dit (tegen)voorstel niet akkoord gegaan. Ook nadien zijn partijen niet tot een minnelijke oplossing gekomen.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
(1) zal bepalen dat [gedaagde] het paard bij [eiseres] dient af te (laten) halen c.q. terug te nemen, binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, althans binnen een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen termijn, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag dat [gedaagde] daarmee in gebreke blijft, althans een zodanige dwangsom als de kantonrechter vermeent te bepalen, op grond van:
a. a) primair de buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst ex artikelen 7:17, 7:18 juncto 7:22 BW;
b) subsidiair de buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst op grond van artikel 6:265 BW wegens een toerekenbare tekortkoming van [gedaagde] in de nakoming van haar verbintenis tot levering van een paard voor het doel waarvoor het bestemd was;
c) meer subsidiair de buitengerechtelijke vernietiging van de koopovereenkomst wegens dwaling ex artikel 6:228 BW en/of bedrog ex artikel 3:44 lid 1 en 3 BW van [gedaagde] ;
(2) zal bepalen dat [gedaagde] aan [eiseres] dient te betalen het aankoopbedrag van € 7.500,00 inclusief btw, op grond van:
a. a) primair de buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst ex artikelen 7:17, 7:18 juncto 7:22 BW;
b) subsidiair de buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst op grond van artikel 6:265 BW wegens een toerekenbare tekortkoming van [gedaagde] in de nakoming van haar verbintenis tot levering van een paard voor het doel waarvoor het bestemd was;
c) meer subsidiair de buitengerechtelijke vernietiging van de koopovereenkomst wegens dwaling ex artikel 6:228 BW en/of bedrog ex artikel 3:44 lid 1 en 3 BW van [gedaagde] ;
(3) zal bepalen dat [gedaagde] aan [eiseres] tegen behoorlijk bewijs van kwijting dient te betalen een voorschot van € 5.000,00, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag, voor de door [eiseres] geleden en nog te lijden schade;
(4) [gedaagde] zal veroordelen om aan [eiseres] te betalen de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 2.377,65 inclusief btw, zijnde € 1.965,00 exclusief btw, dan wel € 1.110,55 inclusief btw, zijnde € 917,81 exclusief btw, dan wel een zodanig bedrag als de kantonrechter in goede justitie vermeent te bepalen;
(5) zal bepalen dat [gedaagde] over de bedragen als vermeld onder (2), (3) en (4) de wettelijke rente is verschuldigd vanaf 14 februari 2020, althans 30 maart 2020, althans 26 juni 2020, althans een zodanige datum als de kantonrechter vermeent te bepalen;
(6) [gedaagde] zal veroordelen in de proces- en nakosten.
3.2.
[gedaagde] voert gemotiveerd verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen zal de kantonrechter, voor zover nodig, hierna ingaan.
4
De beoordeling
4.1.
Van een spoedeisend belang van [eiseres] bij het gevorderde sub (1) en (2) is in voldoende mate gebleken.
4.2.
Aan haar vorderingen legt [eiseres] , samengevat, primair ten grondslag dat [gedaagde] haar een non-conform paard heeft geleverd. Subsidiair betoogt [eiseres] dat [gedaagde] tegenover haar toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen voortvloeiende uit de koopovereenkomst. Meer subsidiair betoogt [eiseres] dat de koopovereenkomst vernietigbaar is wegens dwaling en/of bedrog. Daartoe voert [eiseres] aan dat [gedaagde] haar een paard met de rugaandoening “kissing spines” heeft verkocht waardoor het ongeschikt is voor het doel waarvoor zij Jersey heeft gekocht, te weten de (eventing)sport. Behalve restitutie van de (volledige) koopsom vordert [eiseres] een voorschot op vergoeding van schade, onder meer bestaande uit kosten voor de dierenarts(en) en verzorging van het paard.
4.3.
[gedaagde] voert als verweer dat [eiseres] geen 'koopvernietigende verklaring' van een dierenarts in het geding heeft gebracht bij gebreke waarvan de koopovereenkomst niet kan worden ontbonden of vernietigd. Voorts stelt [gedaagde] dat zij [eiseres] vanaf het begin meerdere keren heeft voorgesteld om de onderhavige kwestie voor een bindend advies aan de Universiteit Utrecht voor te leggen, maar dat [eiseres] daarop niet is ingegaan. Ook wijst [gedaagde] erop dat zij nimmer bij de onderzoeken van de door [eiseres] ingeschakelde dierenartsen betrokken is geweest en dat de beweerdelijk gemaakte kosten niet zijn onderbouwd.
4.4.
De kantonrechter begrijpt de stellingen van [gedaagde] aldus dat [eiseres] geen verklaring van een dierenarts heeft overgelegd, waarbij deze verklaart dat een bepaald gebrek (ziekte) verborgen was op het moment van de koop van een dier, dat dit gebrek het dier ongeschikt maakt voor het gebruik waarvoor het is bestemd en dat met deze verklaring een koper de rechter kan verzoeken de koop te ontbinden. Een dergelijke 'koopvernietigende verklaring' is in het Nederlandse rechtssysteem evenwel onbekend, althans is dat geen vereiste voor ontbinding van een koopovereenkomst of een geslaagd beroep op dwaling en/of bedrog. Centraal in dit kort geding staat de vraag of het gevorderde in een eventuele bodemprocedure kans van slagen heeft. Meer specifiek dient de kantonrechter een voorlopig oordeel te geven over de vraag of in dit geval sprake is van non-conformiteit ex artikel 7:17 BW dan wel wanprestatie ex artikel 6:265 BW dan wel dwaling en/of bedrog ex artikel 3:44 BW.
Non-conform?
4.5.
Vooropgesteld moet worden dat sprake is van een consumentenkoop in de zin van artikel 7:5 BW, nu verkoper [gedaagde] handelde in de uitoefening van haar bedrijf en koper [eiseres] handelde in privé.
4.6.
Naar voorshands oordeel van de kantonrechter heeft [eiseres] met de schriftelijke verklaringen van [D] d.d. 10 februari 2020 en [E] d.d. 11 maart 2020 (zie productie 8 en 10 bij dagvaarding), die door de als productie 13 bij dagvaarding overgelegde videobeelden lijken te worden ondersteund, voldoende aannemelijk gemaakt dat het paard de rugaandoening “kissing spines” heeft en dat dit gebrek zich binnen zes maanden na de aflevering heeft geopenbaard, zodat ingevolge artikel 7:18 lid 2 BW wordt vermoed dat het gebrek aanwezig was ten tijde van de verkoop en het paard bij aflevering reeds niet aan de koopovereenkomst heeft beantwoord. [gedaagde] heeft dit (wettelijke) bewijsvermoeden onvoldoende weerlegd. Daarbij betrekt de kantonrechter het volgende.
4.7.
Mede in het licht van Richtlijn 1999/44 van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999 betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, waarop artikel 7:18 lid 2 BW is geënt, volgt dat de verkoper in een dergelijk geval daadwerkelijk bewijs van het tegendeel moet leveren. Het enkel ontzenuwen van voornoemd bewijsvermoeden is onvoldoende (vgl. Gerechtshof Arnhem 2 mei 2006, ECLI:NL:GHARN:2006:AX6541 en Gerechtshof Amsterdam 23 november 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BP5515). Voorts heeft [eiseres] onweersproken gesteld dat het (röntgenologisch) onderzoek van [B] in 2017, waarop [gedaagde] zich beroept, niet ziet op de rug van het paard en dat [gedaagde] eerst na de levering van het paard een CD-rom met röntgenfoto’s van (de rug van) het paard – zonder nadere toelichting van de dierenarts – aan [eiseres] heeft verstrekt.
4.8.
Uit het voorgaande volgt naar voorlopig oordeel van de kantonrechter dat [eiseres] bij brief van 14 februari 2020 de koopovereenkomst wegens non-conformiteit rechtsgeldig heeft ontbonden. De gevorderde terugname van het paard en terugbetaling van de koopprijs zijn aldus toewijsbaar, met dien verstande dat de kantonrechter de termijn voor het terugnemen van het paard op vijf dagen na betekening van het vonnis zal stellen. De gevorderde dwangsom zal worden gemaximeerd. Tegen de gevorderde wettelijke rente heeft [gedaagde] geen separaat verweer gevoerd, zodat deze vordering ook zal worden toegewezen.
4.9.
Ten aanzien van het gevorderde voorschot op de schadevergoeding heeft [gedaagde] met een beroep op artikel 8.1 van de koopovereenkomst aansprakelijkheid afgewezen. Bovendien zijn de verschillende kostenposten niet van enige onderbouwing voorzien, aldus [gedaagde] .
4.10.
Met [eiseres] is de kantonrechter vooralsnog van oordeel dat het bepaalde in artikel 8.1 van de koopovereenkomst een exoneratiebeding is dat ingevolge artikel 6:237 aanhef en sub f BW onder de zogenaamde grijze lijst valt en daarmee wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn en dus vernietigbaar op grond van artikel 6:233 aanhef en sub a BW. Dit vermoeden kan door [gedaagde] worden weerlegd. Daarbij kunnen alle feiten en omstandigheden een rol spelen die bij de toetsing aan de open norm van artikel 6:233 aanhef en sub a BW van belang zijn. Een kort geding leent zich niet voor nadere bewijslevering.
Al met al betreft dit een kwestie voor een bodemprocedure, mede gelet op het gegeven dat het hier om een geldvordering gaat, waarvoor in kort geding een strenge toetsingsmaatstaf geldt. Dit betekent dat het gevorderde voorschot zal worden afgewezen.
4.11.
Tot slot maakt [eiseres] aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. [eiseres] heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is hoger dan het in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten bepaalde tarief. De kantonrechter zal het bedrag dan ook toewijzen tot het wettelijke tarief berekend over de hoofdsom: € 625,00 + 5% over (€ 7.500,00 - € 5.000) =
€ 750,00. Nu [eiseres] heeft gesteld dat zij geen ondernemer is in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 en daardoor geen btw kan verrekenen, zal de gevorderde btw over dit bedrag worden toegewezen: € 750,00 + 21% = € 907,50. Voorts zal de gevorderde rente over dit bedrag worden toegewezen vanaf de dag van dagvaarding.
4.12.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden tot op heden begroot op:
dagvaarding		€    100,89
griffierecht		€    499,00
salaris gemachtigde	€    720,00
nakosten
€    120,00
Totaal			€ 1.439,89
5
De beslissing
De kantonrechter
5.1.
bepaalt dat [gedaagde] het paard bij [eiseres] dient af te (laten) halen c.q. terug te nemen, binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis, op straffe van een dwangsom van
€ 500,00 per dag dat [gedaagde] daarmee in gebreke blijft, met een maximum tot € 7.500,00,
5.2.
bepaalt dat [gedaagde] aan [eiseres] dient te betalen het aankoopbedrag van € 7.500,00 inclusief btw, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 24 februari 2020 (10 dagen na 14 februari 2020) tot aan de dag der algehele voldoening,
5.3.
veroordeelt [gedaagde] om aan [eiseres] te betalen de buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 907,50, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 31 augustus 2020 tot aan de dag der algehele voldoening,
5.4.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.439,89,
5.5.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.6.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.J.S. Groeneveld-Koekkoek, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 22 september 2020.