ECLI:NL:RBNHO:2020:6648
Rechtbank NHO — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Insolventie
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/305847 / KG ZA 20-445
Vonnis in kort geding van 25 augustus 2020
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat [NAAM]. B. Steeghs te Amsterdam,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OBLIGATIEFONDS BOUTIQUEHOTEL BRASA B.V.
,
gevestigd en kantoorhoudende te Purmerend,
gevoegde partij aan de zijde van eiser,
advocaat [NAAM]. W. de Vis te Alkmaar,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BEAUVAST GRONINGEN B.V.
,
gevestigd te Groningen,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. S.A. Frijling te Groningen.
Partijen zullen hierna respectievelijk [eiser], Brasa en Beauvast genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met producties
de akte van [eiser] ten behoeve van de mondelinge behandeling met producties
de akte tot eiswijziging met producties
de incidentele conclusie tot voeging van Brasa met producties
de mondelinge behandeling, waarbij de voeging van Brasa is toegestaan
de pleitaantekeningen van [eiser]
de pleitaantekeningen van Beauvast.
de pleitnota van Brasa
1.2.
Na uitroeping van de zaak zijn verschenen:
[eiser]
mr. [NAAM]. Martens te Amsterdam, kantoorgenoot van mr. [NAAM]. De Vis voornoemd
[A.], gevolmachtigde van Beauvast, hierna: [A.]
mr. [NAAM].
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Beauvast is een vastgoedonderneming. [A.] is enig (indirect) bestuurder van Beauvast. Beauvast houdt zich onder meer bezig met de ontwikkeling en exploitatie van onroerend goed in de gemeente Groningen
2.2.
Yieldforce B.V. (hierna: Yieldforce) is ook een vastgoedonderneming. [eiser] is enig (indirect) bestuurder van Yieldforce. Yieldforce houdt zich eveneens onder meer bezig met de ontwikkeling en exploitatie van onroerend goed in de gemeente Groningen.
2.3.
Beauvast is sinds 2008 eigenaar van de onroerende zaak, gelegen in het centrum van Groningen tussen de [adres], ook wel het [gebouw] genoemd (hierna: het Gebouw).
2.4.
Beauvast heeft op 25 mei 2016 bij het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Groningen (hierna: het college) een aanvraag ingediend voor een omgevingsvergunning voor het transformeren en uitbreiden van het Gebouw naar 200 woningen met op de begane grond ook ondersteunende voorzieningen zoals horeca en andere faciliteiten (hierna te noemen: de eerste omgevingsvergunning).
2.5.
Het college heeft bij besluit van 3 mei 2017 de eerste omgevingsvergunning verleend. In de motivering van het besluit is vermeld dat volgens de voorschriften van het geldende bestemmingsplan op deze locatie wonen op de begane grond niet is toegestaan, maar dat niettemin daarvoor ontheffing wordt verleend met toepassing van een buitenplanse afwijkingsprocedure.
2.6.
Tegen de aan Beauvast verleende eerste omgevingsvergunning zijn geen bezwaren ingediend. Deze omgevingsvergunning is daarmee onherroepelijk geworden.
2.7.
Beauvast heeft besloten om de in het souterrain van het gebouw voorziene appartementen naar de begane grond te verplaatsen (het betreft hier 9 van de 200 appartementen) en een aantal planoptimalisaties uitgevoerd. Deze aanpassingen zijn in een revisieplan verwerkt.
2.8.
Beauvast heeft op basis van dat plan op 19 november 2019 bij het college een aanvraag ingediend voor een omgevingsvergunning voor de revisie van de eerste vergunning voor de verbouwing en uitbreiding van het Gebouw (hierna: de
Omgevingsvergunning).
2.9.
Yieldforce heeft op 15 november 2019 een document van Fiduciam Nominees Ltd. (hierna: Fiduciam) gekregen, waarin Fiduciam een voorstel heeft gedaan om aan Yieldforce het benodigde krediet te verschaffen ter afname van het gebouw.
2.10.
Beauvast heeft op 20 november 2019 met Yieldforce een schriftelijke koopovereenkomst (hierna: de koopovereenkomst) met betrekking tot het gebouw gesloten. In de koopovereenkomst is met betrekking tot de levering bepaald:
Notariële Akte van Levering
Artikel 1
De Akte van Levering zal ten overstaan van de Notaris worden verleden op de zevende (7e) kalenderdag nadat Omgevingsvergunning 2 onherroepelijk is verleend, zulks tussen 10.00 en 14.00 uur CET, of zoveel eerder of later als Partijen nader zullen overeenkomen.
In de koopovereenkomst is wat betreft ingebrekestelling, verzuim, ontbinding en boete bepaald:
Ingebrekestelling, verzuim, ontbinding en boete
Artikel 17
1.
bij niet of niet tijdige nakoming van de Koopovereenkomst anders dan door overmacht is de nalatige Partij aansprakelijk voor alle daaruit voor de andere Partij ontstane schade met kosten en rente, ongeacht het feit of de nalatige in verzuim is in de zin van het hierna bepaalde.
2.
een Partij is in verzuim jegens de andere Partij als hij, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is of blijft aan zijn verplichtingen uit hoofde van de Koopovereenkomst te voldoen, daaronder mede begrepen het niet tijdig betalen van de overeengekomen waarborgsom.
Ingebrekestelling moet Schriftelijk geschieden met inachtneming van een termijn van acht dagen. In de gevallen bedoeld in artikel 6:80 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek kunnen in afwijking van vorenstaande de gevolgen van niet nakoming reeds intreden voordat de vordering opeisbaar is en wordt de betreffende Partij geacht in verzuim te zijn.
3.
Wanneer een Partij in verzuim is heeft de andere Partij de keuze tussen:
a.
Uitvoering van de Koopovereenkomst te verlangen, in welk geval de Partij die in verzuim is na afloop van voormelde termijn van acht dagen voor elk nadien ingegane dag tot aan de dag van nakoming aan de andere Partij een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd van drie promille van de koopprijs; of
b.
De Koopovereenkomst door een Schriftelijke verklaring te ontbinden in welk geval de nalatige Partij een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zal zijn ten behoeve van de andere Partij van tien procent van de koopprijs.
Ingeval een Partij, nadat zij conform het hiervoor sub a vermelde uitvoering van de Koopovereenkomst heeft verlangd, alsnog vanwege het niet nakomen door de andere partij de Koopovereenkomst conform heb sub b bepaalde ontbindt, is de Partij die in verzuim is de sub b bedoelde boete verschuldigd vermeerderd met een rentevergoeding van 8% op jaarbasis over het bedrag van de koopprijs vanaf het moment dat de Partij die in verzuim is tot aan de datum van de sub b bedoelde ontbinding, en vervalt de hiervoor sub a vermelde boete.
De hiervoor in dit lid opgenomen boeteregeling geldt niet in geval in de Koopovereenkomst uitdrukkelijk een afwijkende boeteregeling is opgenomen.
4.
Eventueel over de boete verschuldigde omzetbelasting is daarin begrepen.
5.
Betaalde of verschuldigde boete strekt in mindering op de eventueel verschuldigde schadevergoeding met rente en kosten.
6.
Het onderhavige geding is niet meer van toepassing ingeval en vanaf het moment dat het Verkochte op de in artikel 5 lid 3 van de Koopovereenkomst overeengekomen wijze is overgedragen.
In de koopovereenkomst is over het ontbindingsrecht bepaald:
Ontbindingsrecht
Artikel 19
1.
Onverminderd het bepaalde in artikel 15 zijn Verkoper en Koper het navolgende ontbindingsrecht overeengekomen. Zowel Verkoper als Koper heeft het recht de koopovereenkomst te ontbinden indien uiterlijk per 1 september 2020 Omgevingsvergunning 2 niet onherroepelijk is verstrekt.
2.
Op het hiervoor in lid 1 vermelde ontbindingsrecht kan zowel door Verkoper als door Koper een beroep worden gedaan, en wel uiterlijk voorafgaand aan de ondertekening van de Akte van Levering. Doet Verkoper of Koper niet of niet tijdig Schriftelijk een beroep op het in lid 1 omschreven ontbindingsrecht dan is deze vervallen.
3.
Koper heeft uitdrukkelijk geen financieringsvoorbehoud gemaakt ter zake de koop van het Verkochte.
2.11.
Het college heeft bij besluit van 13 januari 2020 de omgevingsvergunning verleend. In de motivering van het besluit vermeldt het college, wederom, dat volgens de voorschriften van het geldende bestemmingsplan wonen op de begane grond niet is toegestaan, maar dat niettemin daarvoor een ontheffing wordt verleend.
2.12.
De heer [B.] en de vrouw [C.] (hierna: [B.] c.s.) houden zich ook onder meer bezig met de exploitatie van onroerend goed in de gemeente Groningen. [B.] c.s. heeft bij brief aan het college van 3 februari 2020 bezwaar gemaakt tegen de aan Beauvast verleende Omgevingsvergunning. Er zijn geen andere bezwaren tegen de omgevingsvergunning ingediend. Het bezwaarschrift van [B.] c.s. is in handen gesteld van de gemeentelijke bezwaarschriftencommissie.
2.13.
Beauvast heeft in een kort geding procedure voor de voorzieningenrechter van rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, kort samengevat, gevorderd dat [B.] c.s. wordt veroordeeld om het tegen de revisievergunning ingediende bezwaarschrift in te trekken. Hiertoe heeft Beauvast aangevoerd dat [B.] c.s. misbruik van recht pleegt, althans onrechtmatig handelt, met het instellen en handhaven van diens bezwaarschrift. Het kort geding is behandeld ter zitting van 9 april 2020. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 22 april 2020 (ECLI:NL:RBNNE:2020:1741) de vordering van Beauvast afgewezen.
2.14.
Bij besluit op bezwaar van 18 mei 2020 zijn de bezwaren van [B.] c.s. ongegrond verklaard.
2.15.
Beauvast heeft [B.] c.s. na het besluit op bezwaar gevraagd om vrijwillig af te zien van het instellen van beroep bij de bestuursrechter van rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen. [B.] c.s. heeft dit geweigerd.
2.16.
Op 15 juni heeft [A.] een mail naar [eiser] gestuurd met, voor zover relevant, de volgende inhoud:
“
Ik begrijp dat als jij een regeling treft met de bezwaarmakers, je niet direct geconfronteerd wilt worden met de op jou rustende afnameverplichting binnen 7 dagen. Voor mij is een verder uitstel van de levering, die reeds in maart 2020 zou plaatsvinden, met circa 6 maanden echter problematisch en kostbaar”.
2.17.
op 17 juni 2020 heeft [A.] een mail naar [eiser] met, voor zover relevant, de volgende inhoud:
“Er is tussen Beauvast en Yieldforce een overeenkomst gesloten zonder financieringsvoorbehoud, waarbij zonder de bizarre tussenkomst van [B.] Yieldforce reeds in maart 2020 had moeten afnemen. Wat nu wordt gevraagd is uitstel tot 1 september 2020 met een nieuwe voorwaarde: doorverkoop aan Blauwhoed.
Ik meen dat de kans groot is dat het KG nu wordt gewonnen. Is dat niet het geval dan kan bij de afdeling Bestuursrecht van dezelfde rechtbank het beroep van [B.] in “een spoedprocedure” worden behandeld en wordt een uitspraak eind juli 2020 verwacht. Volgens de geleerden is [B.]’s beroep “evident kansloos” en heb ik bij afwijzing van zijn beroep een sterke schadeclaim.
Er ligt een uitspraak van het college van B&W, waarin de bezwaren van [B.] en zijn vrouw tegen de revisievergunning 2020 (Omgevingsvergunning 2) ongegrond zijn verklaard.
[B.] heeft in een gesprek met jou te kennen gegeven dat hij en zijn vrouw af willen zien van het instellen van beroep tegen voormeld besluit en zich dus willen neerleggen bij de uitspraak van het college mits zij daarvoor een vergoeding krijgen. Jij bent bereid hen een vergoeding daarvoor te betalen en deze te dragen. Je wenst dan wel dat jouw afnameverplichting wordt opgeschort tot 1 september 2020 maar ook dat de levering van Beauvast aan Yieldforce afhankelijk wordt gesteld van het doorgaan van jouw verkoop aan Blauwhoed. Ik kan uiteraard niet akkoord gaan met deze laatste voorwaarde. Daarbij komt dat bij een dergelijke deal mijn schadeclaim jegens [B.] niet meer kan worden gerealiseerd.
Ne ruggespraak zie ik slechts het volgende alternatief, waarbij alleen de afspraak over de datum van de levering en de hoogte van de koopsom wordt aangepast:
- levering uiterlijk per 1 september 2020;
- koopsom €18.000.000 kk”
Op 18 juni 2020 stuurt [A.] eveneens een mail naar [eiser] met, voor zover relevant, de volgende inhoud:
“Ondanks jouw belofte om open en transparant te zijn, met name over jouw contact met [B.], ben je dat niet. Je geeft achteraf pas toe dat je de financiering in maart 2020 niet rond had en dat je toen dus helemaal niet kon afnemen. Het bezwaar van [B.] kwam als een geschenk uit de hemel, het voorkwam dat je reeds in maart de contractuele boete van € 1.760.000 verschuldigd zou zijn. Jouw steun aan [B.] in zijn actie tegen Beauvast gins zelfs zo ver dat je een voor Beauvast zeer nadelige verklaring hebt afgegeven in het eerste Kort Geding. Naderhand gaf je aan dat je je schaamde voor jouw actie maar dat je je voortaan eerlijk zou gedragen in deze kwestie. Hoe de zaak precies zit blijft voor mij nu nog een raadsel. Een voorlopig getuigenverhoor, waarbij alle betrokkenen onder ede worden gehoord, biedt ongetwijfeld meer helderheid. Vast staat dat jullie contact van een geheel andere orde is dan jij mij hebt voorgespiegeld. Jullie spannen samen. Zo weet ik dat jij al geruime tijd met [B.] met projecten bezig bent in Amsterdam en Purmerend. Volgende week komen jullie wederom bij elkaar om hierover te praten, met name over het project in Purmerend. Het is mij inmiddels ook bekend dat [B.] in december 2019 nog een aannemer heeft laten rekenen aan de transformatie van het KPN-gebouw. Dus na de ondertekening van het koopcontract met YieldForce op 20 november 2019”
2.18.
Beauvast heeft in een volgende kort geding procedure voor de voorzieningenrechter van rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, kort samengevat, gevorderd dat [B.] c.s. wordt verboden om in beroep te komen van de beslissing op bezwaar van de gemeente Groningen d.d. 18 mei 2020 tegen de omgevingsvergunning en voor het geval [B.] c.s. reeds tot het instellen van beroep tegen de beslissing op bezwaar van de gemeente Groningen d.d. 18 mei 2020 tegen de omgevingsvergunning zijn overgegaan, [B.] c.s. te gebieden dit beroep in te trekken. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 26 juni 2020 de vordering van Beauvast toegewezen op (onder meer) de volgende gronden:
“Het belang van Beauvast bij het onherroepelijk worden van de revisievergunning is ontegenzeggelijk groot. Daarmee ligt immers de weg open naar de levering van het pand aan Yieldforce en ontvangst van de overeengekomen koopsom, waarmee miljoenen euro's gemoeid zijn. Bij een verbod op het instellen van beroep tegen het besluit op bezwaar wordt de revisievergunning op zeer korte termijn onherroepelijk.
[B.] c.s. hebben op hun beurt de voorzieningenrechter niet kunnen overtuigen welk rechtens te respecteren belang zij hebben bij het instellen van bestuursrechtelijke rechtsmiddelen, thans in het bijzonder het instellen van beroep, tegen de revisievergunning. Ten slotte acht de voorzieningenrechter van belang dat [B.] c.s. bij verlies van de mogelijkheid van beroep tegen het besluit op bezwaar de mogelijkheid blijven houden tot het indienen van een planschadeclaim indien zij menen financiële schade te lijden als gevolg van een onherroepelijke revisievergunning. Beauvast heeft zich ook bereid verklaard, indien daarvoor voldoende gronden aanwezig zijn, een planschadevergoeding te betalen. Voor andere schade dan planschade kan [B.] c.s. Beauvast ook aansprakelijk houden. Al met al dient de afweging van de belangen van partijen bij het wel of niet treffen van een voorlopige voorziening in de door Beauvast voorgestane zin in het voordeel van Beauvast uit te vallen.”
2.19.
Op 28 juni 2020 heeft [eiser] aan de advocaat [NAAM][B.] het volgende bericht:
“Ik heb kennis genomen van het vonnis d.d. 26 juni 2020. In dat vonnis wordt gesteld dat de heer [B.] het [gebouw] zelf van YieldForce wil kopen en bezig is met het verkrijgen van een financiering. Dit is echt een absurde conclusie! Er is op geen enkel moment sprake van geweest dat de heer [B.] of zijn BV dit project zou willen overnemen! Sterker nog, toen ik de heer [B.] medio maart van dit jaar eens vroeg of het niks voor hem was geweest gaf hij gelijk aan dat dit project voor hem veel te groot is!
Ik heb de heer [A.] van Beauvast op maandag 15 juni j.l. uitleg gegeven over de gehele gang van zaken! Ik heb hem bij mij thuis uitgenodigd en we hebben 4 uur lang met elkaar gesproken. Ik heb hem toen verteld dat ik mijn financiering op het moment van koop middels een tearmsheet toegezegd had gekregen van een Engelse financier. Echter toen Corona in maart uitbrak werden de financieringsregels van deze partij dermate aangepast dat er van mij 25% meer eigen geld in moest. Toen heb ik besloten om een koper te zoeken, welke ik heb gevonden in de vorm van een Duits Pensioenfonds. Ik heb de heer [A.] volledige openheid van zaken gegeven en hem de documenten laten zien van de planning en het DD onderzoek.
Ik heb daarbij aangegeven dat ik daar niks in kan wijzigen dus echt tot 1 september nodig heb om deze deal af te ronden. De heer [A.] toonde ook alle begrip en heeft meerdere malen aangegeven niet het vel over mijn neus te zullen trekken. Bijgaand zend ik ook de mailwisseling van 15 juli en daarop volgend van 17 juni waarbij de heer [A.] duidelijk te kennen geeft begrip te hebben en voorstelt om de gelegenheid te geven om met de levering af te wachten tot 1 september. Hij geeft zelfs aan dat hij een backup gaat regelen voor het geval ik niet af kan nemen!”
2.20.
Door [B.] c.s. is op 29 juni 2020 spoedappel ingesteld. Tegelijkertijd met de dagvaarding in hoger beroep is ook de memorie van grieven betekend. [B.] c.s., hebben tevens een incident ex artikel 351 Rv opgeworpen.
2.21.
Op 14 juli 2020 heeft Beauvast de conclusie van antwoord in incident in de hoger beroepsprocedure ingediend. De zaak staat thans op de rol van 25 augustus 2020 voor arrest.
2.22.
Beauvast heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank op 30 juli 2020 verlof verzocht om beslag te mogen leggen op een aantal onroerende zaken die aan [eiser] toebehoren. Het verlof is verleend, waarna bij exploot van 31 juli 2020 ten laste van [eiser] beslag is gelegd op:
het volledig eigendom van het woonhuis met erf en tuin aan de [adres];
het volledig eigendom van het perceel waarop een horecagelegenheid is gevestigd aan de [adres];
Beauvast heeft op 5 augustus 2020 verzocht om aanvullend beslag te mogen leggen op een andere onroerende zaak die aan [eiser] toebehoort. Ook dat verlof is verleend, waarna bij exploot van 10 augustus 2020 onder meer aanvullend beslag is gelegd ten laste van [eiser] op:
- het volledig eigendom van het perceel waarop een horecagelegenheid is gevestigd aan de [adres].
Deze beslagen worden hierna aangeduid als “de Beslagen”.
3
Het geschil
3.1.
[eiser] vordert – na eiswijziging buiten processueel bezwaar – dat:
het de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, behage bij vonnis, zoveel mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad:
1.
de Beslagen op te heffen;
2.
Beauvast te veroordelen de Beslagen binnen 24 uren na betekening van het in deze te wijzen vonnis (a) op te heffen voor zover de onder sub 1 genoemde vordering niet wordt toegewezen en (b) te doen doorhalen in de openbare registers;
3.
Beauvast te verbieden ten laste van [eiser] nieuwe beslagen te leggen, althans Beauvast te gebieden bij het indienen van een nieuw verzoekschrift tot leggen van beslag een kopie te overleggen van het in deze te wijzen vonnis;
4.
te bepalen dat voor iedere overtreding door Beauvast van een veroordeling onder sub 2 of sub 3 hiervoor een dwangsom aan [eiser] wordt verbeurd van € 25.000,- (zegge: vijfentwintig euro) vermeerderd met € 5.000 (zegge: vijfduizend euro) vermeerderd met € 5.000 (zegge: vijfduizend euro) per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen dat een overtreding voortduurt, althans een door u in goede justitie te bepalen dwangsom; en
5.
Beauvast te veroordelen om de kosten van dit geding te voldoen binnen zeven dagen na het wijzen van het vonnis te vermeerderen met de nakosten, onder bepaling dat indien de gedingkosten niet binnen genoemde termijn zijn betaald, hierover vanaf de achtste dag wettelijke rente verschuldigd is.
3.2.
Brasa ondersteunt de vorderingen van [eiser].
3.3.
Beauvast voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Inleidende overwegingen
4.1.
De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.
4.2.
Volgens art. 705 lid 2 Rv dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (HR 14 juni 1996,
NJ
1997/481). Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. De Hoge Raad heeft hier aan toegevoegd dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane schade.
4.3.
De vraag of het leggen van een conservatoir beslag als misbruik van recht en daarom als onrechtmatig moet worden aangemerkt, dient in beginsel te worden beantwoord aan de hand van de concrete omstandigheden ten tijde van de beslaglegging, waaronder de hoogte van de te verhalen vordering, de waarde van de beslagen goederen en de eventueel onevenredig zware wijze waarop de schuldenaar door het beslag op (een van) die goederen in zijn belangen wordt getroffen.
De (on)deugdelijkheid van de vordering
Tekortkoming Yieldforce?
4.4.
De vordering waarvoor de Beslagen zijn gelegd is gebaseerd op de stelling dat Yieldforce, door het gebouw niet tijdig af te nemen, toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de met haar gesloten koopovereenkomst, en dat [eiser] als indirect bestuurder van dit handelen persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Nu van een verplichting tot afname van het gebouw pas sprake is zodra de Omgevingsvergunning onherroepelijk is geworden, zal de voorzieningenrechter, om de (on)deugdelijkheid van de vordering vast te stellen, allereerst moeten nagaan of er inmiddels sprake is van een situatie waarin de Omgevingsvergunning onherroepelijk is verleend.
De voorzieningenrechter overweegt daarover als volgt.
4.5.
De voorzieningenrechter deelt de opvatting van [eiser] dat in technische zin van onherroepelijkheid van de Omgevingsvergunning op dit moment nog geen sprake is. In het (al dan niet hypothetische) geval dat het kort geding vonnis van 26 juni 2020, waarin het verbod tot beroep is uitgesproken, in hoger beroep wordt vernietigd of door een andersluidend oordeel van de bodemrechter terzijde wordt gesteld, bestaat er bestuursprocesrechtelijk gezien ruimte voor het indienen van een beroepschrift en is niet op voorhand uitgesloten te achten dat er een geslaagd beroep kan worden gedaan op verschoonbare termijnoverschrijding.
4.6.
De voorzieningenrechter acht de kans op vernietiging of een andersluidend oordeel in de bodemprocedure gevolgd door een geslaagd beroep op verschoonbare termijnoverschrijding echter niet zo groot dat daarin in de context van de afwegingen die in deze zaak moeten worden gemaakt - in hoeverre dient aan Beauvast de ruimte toe te komen om haar verhaalsaanspraken ter zake van een
mogelijke
tekortkoming door middel van beslaglegging te conserveren -  aanleiding zou moeten worden gevonden om de vordering van Beauvast, summierlijk oordelend, ondeugdelijk te achten.
4.7.
De voorzieningenrechter wordt in deze benadering gesterkt door de volgende overwegingen.
Beauvast heeft zich beroepen op artikel 6:23 BW. Zij heeft in dat verband gesteld dat [eiser] zelf heeft verhinderd dat de Omgevingsvergunning onherroepelijk werd door, samenspannend met [B.], te bewerkstelligen dat eerst bezwaar werd gemaakt en vervolgens werd aangestuurd op het instellen van hoger beroep.
De voorzieningenrechter acht dit betoog aannemelijk. Hij wijst in dit verband, mede puttend uit de hiervoor genoemde uitspraken in de twee kort geding procedures ten overstaan van de voorzieningenrechter te Groningen, op het volgende.
de wijziging van de omgevingsvergunning is ten opzichte van het bouwplan als geheel van volstrekt ondergeschikte betekenis;
[B.] heeft daartegen een viertal bezwaren aangevoerd: (1) geen Bibob toets, (2) onvoldoende gemotiveerd waarom ontheffing voor wonen, (3) het bouwplan is niet besproken met belanghebbenden en buurtbewoners en (4) de tekeningen zijn onvolledig vanwege het ontbreken van een buitendeur bij de woningen op de begane grond;
[B.] heeft het eerste bezwaar in de loop van de bezwaarschriftprocedure laten vallen. Wat de overige bezwaren betreft moet worden vastgesteld dat hij de voorzieningenrechter in beide kort geding procedures niet een begin van een antwoord heeft kunnen geven op de vraag op welke wijze hij nu door het gewijzigde bouwplan in zijn belangen wordt getroffen. Verder moet worden vastgesteld dat hij in de weergave van zijn bezwaren niet consistent is. Zo heeft hij in het tweede kort geding aangegeven dat zijn belang bij bezwaar en beroep tegen de revisievergunning “beperkt en vooral immaterieel van aard” is;
uit het hiervoor weergegeven mailverkeer tussen [eiser] en [A.] blijkt dat [B.] aan [eiser] te kennen heeft gegeven dat hij af zou willen zien van het instellen van beroep tegen de omgevingsvergunning en zich dus zou willen neerleggen bij de uitspraak, wanneer [eiser] hem een vergoeding zou betalen. Verder staat vast dat [B.] en [eiser] samengewerkt hebben ter realisatie van vastgoedprojecten in Amsterdam en Purmerend;
[B.], althans diens vennootschap PEX Real Estate B.V., heeft bij e-mail van 2 februari 2020 aan directeur [D.] van SHP Bouwbedrijven gevraagd een offerte voor werkzaamheden in het [gebouw] te maken. Hierbij werden documenten meegestuurd die Beauvast aan Yieldforce ter beschikking had gesteld in verband met de aanvraag voor de omgevingsvergunning. In deze e-mail werd uitdrukkelijk om discretie gevraagd.
4.8.
De voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft bij voornoemd vonnis van 26 juni 2020 geconcludeerd dat [B.] c.s. de bevoegdheid om bezwaar te maken heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is bedoeld, namelijk het beletten van de koopovereenkomst tussen Yieldforce en Beauvast, waardoor [B.] c.s. zelf in de gelegenheid zou komen om het gebouw af te nemen.
Deze voorzieningenrechter gaat daar gedeeltelijk in mee. De voorzieningenrechter deelt de opvatting dat [B.] de bevoegdheid om bezwaar te maken heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor het is gegeven, namelijk het beletten van de koopovereenkomst tussen Yieldforce en Beauvast. [B.] heeft dat echter niet (primair) of niet alleen gedaan omdat hij het gebouw zelf wilde kopen maar mede of uitsluitend om [eiser] in staat te (kunnen) stellen om met het oog op diens belang bij uitstel van de levering een voet tussen de deur te houden, waarbij hij (tegen vergoeding) bereid is geweest [eiser] te laten bepalen hoe lang de voet tussen de deur zou blijven. [eiser] heeft vervolgens geprobeerd deze bereidheid te gebruiken om Beauvast te bewegen tot aanpassing van de koopovereenkomst op zodanige wijze dat hij, [eiser], de ruimte zou krijgen om voor Yieldforce alsnog de financiering te krijgen die Yieldforce bij het aangaan van de koopovereenkomst met Beauvast al pretendeerde te hebben. Hij is daarin niet geslaagd omdat Beauvast niet bereid is geweest daarin mee te gaan.
4.9.
Dat is a prima vista voldoende om serieus rekening te houden met de mogelijkheid dat het door Yieldforce gedane beroep op art. 6:23 BW in een bodemprocedure slaagt, hetgeen tot gevolg heeft dat Yieldforce zich niet op het ontbreken van de onherroepelijkheid van de omgevingsvergunning kan beroepen.
4.10.
Op voornoemde gronden moet vervolgens serieus rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat de bodemrechter zal oordelen dat -bij afwezigheid van de samenspanning tussen Yieldforce ([eiser]) en [B.]- Yieldforce na het verstrijken van 7 dagen na ommekomst van de bezwaartermijn, dus op 5 maart 2020,  op basis van de overeenkomst verplicht om was het gebouw af te nemen en de koopsom te betalen.
De omstandigheid dat Yieldforce dat niet heeft gedaan zal dan de consequentie hebben dat zij op grond van de koopovereenkomst een onmiddellijk opeisbare boete is verschuldigd aan Beauvast ter hoogte van 10% van de koopprijs van het gebouw, € 1.760.000,-.
Aansprakelijkheid [eiser]?
4.11.
Daarmee is de voorzieningenrechter toe aan de vraag of [eiser] als enig (indirect) bestuurder van Yieldforce persoonlijk aansprakelijk is voor de omstandigheid dat de contractueel verschuldigde boete door Yieldforce niet kan worden voldaan
4.12.
Uitgangspunt bij de beantwoording van die vraag is dat de bestuurder van een rechtspersoon slechts onder bijzondere omstandigheden uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is jegens een derde, indien die rechtspersoon, van wie hij bestuurder is, haar verplichtingen jegens die derde niet nakomt. Het is vaste jurisprudentie dat aan de bestuurder een voldoende ernstig persoonlijk verwijt gemaakt moet kunnen worden. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 6 oktober 1989 (
NJ
1990/286 (
Beklamel
)) een specifieke zorgvuldigheidsnorm ontwikkeld. Een bestuurder kan aansprakelijk zijn uit onrechtmatige daad wanneer hij de rechtspersoon een overeenkomst laat sluiten met een derde terwijl hij weet of redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de rechtspersoon niet (tijdig) zal kunnen nakomen en geen verhaal zal bieden voor de schade die de derde als gevolg van de wanprestatie lijdt.
4.13.
In het onderhavige geval is Yieldforce, een lege projectvennootschap, een verbintenis aangegaan waaruit een even voorzienbare als substantiële betalingsverplichting voor Yieldforce voortvloeide. Indien [eiser] ten tijde van het aangaan van deze verbintenis wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat Yieldforce, die als koper zou optreden, (i) niet - of niet binnen een redelijke termijn - haar betalingsverplichting kon nakomen (onvoldoende liquiditeit) en (ii) aan Beauvast geen verhaal zou bieden (onvoldoende solvabiliteit) valt [eiser] naar het oordeel van de voorzieningenrechter in beginsel een ernstig persoonlijk verwijt jegens Beauvast te maken en is de onrechtmatige daad van [eiser] als (indirect) bestuurder van Yieldforce gegeven, tenzij [eiser] zich kan beroepen op rechtvaardigende of verontschuldigende omstandigheden.
4.14.
[eiser] heeft zich daarop beroepen en stelt ter onderbouwing dat hij twee opties had om de aankoop van het gebouw te financieren: ofwel zelf financieren van het gebouw en de verbouwing daarvan, waarvoor [eiser] een financieringsvoorstel bij Fiduciam had aangevraagd, of doorverkoop aan een eindbelegger. Deze beide sporen werden echter doorkruist door de plotselinge uitbraak van Corona, waardoor Fiduciam haar financieringsvoorstel introk en eindbeleggers zich veel terughoudender gingen opstellen.
Dit een en ander in aanmerking genomen meent [eiser] dat niet kan worden gezegd dat hij de koopovereenkomst is aangegaan terwijl hij wist of behoorde te begrijpen dat Yieldforce niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen.
De voorzieningenrechter oordeelt omtrent dit betoog als volgt.
4.15.
Zoals niet ongebruikelijk bij projectontwikkeling als hier aan de orde, is door [eiser] een separate projectvennootschap opgericht met het doel vastgoed te verwerven en met separate financiering te ontwikkelen. Namens Beauvast is ter zitting opgemerkt dat aan de makelaar die voor [eiser] optrad uitdrukkelijk te kennen is gegeven dat een financieringsvoorbehoud niet tot de mogelijkheden behoorde. Dat is ook met zoveel woorden in de overeenkomst vastgelegd.
4.16.
De voorzieningenrechter stelt vast dat [eiser] bij ondertekening van de overeenkomst op 15 november 2019 wist of had moeten begrijpen dat Yieldforce op 5 maart 2020 in een situatie zou kunnen komen te verkeren dat er in verband met haar afnameplicht                    € 17.600.000,- onder de notaris moest staan. Toen [eiser] tekende wist hij (a) dat Yieldforce geen eigen middelen had en die, behoudens het rondkomen van financiering, op 5 maart 2020 ook niet zou hebben. Zekerheid dat die financiering dan rond zou zijn had [eiser] niet. Hij had weliswaar een kredietvoorstel van kredietverlener Fiduciam, maar dat voorstel was indicatief en verplichtte Fiduciam dus tot niets.
4.17.
Voor zover [eiser] onder de geschetste omstandigheden al staande kan houden dat hem geen ernstig verwijt treft omdat hij op grond van dit kredietvoorstel de redelijke verwachting mocht hebben dat de financiering rond zou komen, brengt dit niet mee dat hij ook een beroep kan doen op Corona gerelateerde onvoorziene omstandigheden. [eiser] wist immers dat er een afnameplicht zou kunnen ontstaan
op 5 maart 2020
. Op die datum was er van een Corona-crisis nog geen sprake. [eiser] heeft niet toegelicht wat er toe heeft geleid dat hij op 5 maart 2020 de financiering nog niet rond had. Uit het tweesporentraject dat [eiser] stelt te hebben gevolgd en uit [eiser] typering van art. 19 lid 3 van de koopovereenkomst als een beding dat heeft meegebracht dat een financieringsvoorbehoud “commercieel uitgesloten” was, leidt de voorzieningenrechter af dat hij bewust en opzettelijk het risico heeft gelopen dat Yieldforce, op het moment waarop zij juridisch tot afname verplicht zou zijn, de financiering niet rond zou hebben.
4.18.
De keuze om dat risico als kopende vennootschap te lopen is een besluit waar [eiser] als enig bestuurder volledig verantwoordelijk voor is. Die keuze, gemaakt in een situatie waarin de verkoper uitdrukkelijk heeft bedongen dat dit voorbehoud door de koper niet kan worden gemaakt terwijl de bestuurder weet dat de mogelijkheid om af te nemen uitsluitend en alleen van het hebben van financiering afhankelijk is, is, wanneer het risico zich realiseert, voldoende om een ernstig verwijt aan de bestuurder te rechtvaardigen.
4.19.
Gelet op het feit dat Beauvast nog tot in juni 2020 bereid is geweest om tot uitvoering van de overeenkomst te komen indien Yieldforce alsnog had kunnen financieren, moet ook nog ingegaan worden op de vraag of [eiser] in zoverre wel een beroep op de door Corona veroorzaakte onmogelijkheid van financiering toekomt.
4.20.
Die vraag wordt ontkennend beantwoord. Het expliciet uitsluiten van opname van een financieringsvoorbehoud door de verkoper kan immers geen andere betekenis hebben dan duidelijk te stipuleren dat het enkele ontbreken van financiering verzuim zal opleveren. Aldus bezien is het uitblijven van financiering, om welke reden dan ook, als omstandigheid in de overeenkomst verdisconteerd, en dus niet onvoorzien. Het verwijt om de overeenkomst zonder de zekerheid van financiering aan te gaan treft de bestuurder ook na het uitbreken van de Corona crisis even hard.
4.21.
Gelet op het voorgaande kan niet worden gezegd dat summierlijk van de ondeugdelijkheid van de door Beauvast gepretendeerde vordering op [eiser] wegens bestuurdersaansprakelijkheid is gebleken.
Belangenafweging
4.22.
De voorzieningenrechter komt nu toe aan de vraag of het voorgaande ook de handhaving van
alle
beslagen rechtvaardigt. Daartoe moet onder meer worden ingegaan op hetgeen Brasa als belanghebbende bij opheffing ter onderbouwing van haar ondersteuning van de daartoe strekkende vordering heeft aangevoerd.
4.23.
Brasa heeft aangevoerd dat zij ter fine van de aankoop en verbouwing van het beslagen gebouw staande en gelegen te (1462 MD) Purmerend aan de Rijperweg 83  een obligatielening van €4.000.000,- dient te verweven. Zij wil dat doen door de uitgifte van  1.600 obligaties en is daar inmiddels mee begonnen. Ze heeft die uitgifte door het gelegde beslag noodgedwongen moeten staken.
Brasa verstrekt aan haar obligatiehouders een eerste recht van hypotheek. Deze verplichting kan niet worden nageleefd als het gebouw niet tijdig kan worden geleverd, aldus Brasa. Bovendien stelt Brasa dat potentiële obligatiehouders door het conservatoir beslag worden afgeschrikt, waardoor de benodigde fondsen niet binnenkomen en de projectontwikkeling vertraging dreigt op te lopen, met o.m. leegloopschade als gevolg.
4.24.
[eiser] heeft aangevoerd dat hij ermee wordt geconfronteerd dat de hypotheekhouder van zijn woonhuis de hypothecaire lening heeft opgezegd als gevolg van het beslag. Dit zou voor [eiser] betekenen dat, indien het beslag niet wordt opgeheven, [eiser] de totale lening met rente en kosten (ter hoogte van 1.500.000,-) per 18 augustus 2020 zou moeten aflossen. [eiser] heeft ter zitting aangegeven dat hij hier de middelen niet voor heeft en dat in een dergelijke situatie zijn woonhuis executoriaal verkocht zal moeten worden.
4.25.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
[eiser] heeft ter zitting aangegeven dat hij nog steeds wil komen tot nakoming van de overeenkomst. Beauvast heeft laten weten dat die ruimte er wat haar betreft niet meer is. Zij koerst op ontbinding en incasso van de boete.
Partijen lijken het daarbij op één punt roerend met elkaar eens te zijn: de markt voor de onderhavige projectontwikkeling (studentenhuisvesting) was en is uitstekend. Het verbaast dan ook niet dat Beauvast - wellicht mede aangespoord door de ruige wijze waarop [eiser] het spel (b)lijkt te spelen -  er nu voor heeft gekozen om een nieuwe deal met een ander te sluiten. Ook dat gaat ruig. Beauvast blijkt er niet voor terug te schrikken om, achter de rug van [eiser] om, rechtstreeks gesprekken te voeren met een partij die bij [eiser] als afnemer van Yieldforce in beeld was, waarbij de instandhouding van die relatie niet bepaald voorop lijkt te staan.
De voorzieningenrechter ziet in een en ander aanleiding om ernstig rekening te houden met de mogelijkheid dat de bodemrechter de boete-aanspraken van Beauvast zal temperen.
4.26.
De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat niet onaannemelijk is dat Brasa last heeft van de gelegde beslagen. Weliswaar is het technisch mogelijk om de levering te realiseren en het beslag op de verkoopopbrengst te laten rusten, maar de middelen waaruit die verkoop betaald moet worden, zullen wel eerst door uitgifte van obligaties bijeen moeten worden gebracht. De werkelijke last is vooralsnog niet goed te overzien.
4.27.
Maar dat hoeft ook niet. De voorzieningenrechter is van oordeel dat handhaving van de Beslagen met herbegroting van de vordering, inclusief rente en kosten op € 1.200.000,- voldoende rechtdoet aan het verhaalsbelang van Beauvast. Dat oordeel biedt wellicht mogelijkheden voor de betrokken advocaten om in overleg te komen tot herstructurering van de beslaglegging op zodanige wijze dat de door de Beslagen geraakte belangen van [eiser] en Brasa enigermate worden ontzien.
4.28.
De voorzieningenrechter zal dan ook een tussenvonnis wijzen, waarin wordt bepaald dat de vordering waarvoor de beslagen zijn gelegd inclusief rente en kosten wordt herbegroot op € 1.200.000,-. Aan [eiser] wordt verzocht om in overleg met Brasa binnen een week schriftelijk te laten weten op welke wijze hij denkt voor verhaal van een vordering inclusief rente en kosten tot dit bedrag, door gedeeltelijke handhaving van beslagen of anderszins, voldoende zekerheid te bieden. Beauvast krijgt vervolgens een week om daarop schriftelijk te reageren. Zo nodig zal daarna verder worden beslist.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
bepaalt dat de vordering waarvoor de beslagen zijn gelegd inclusief rente en kosten wordt herbegroot op € 1.200.000,-,
5.2.
Houdt de zaak twee weken aan voor uitlating als hiervoor bedoeld.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. K. Maunder-Cockram op 25 augustus 2020.
type:
coll: