ECLI:NL:GHAMS:2020:3002
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer	: 200.276.135/01 NOT
nummer eerste aanleg	: C/05/365784 / KL RK 20-19
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 17 november 2020
inzake
[oud-notaris] ,
oud-notaris te [plaats] ,
hierna te noemen: de oud-notaris,
appellant,
gemachtigde: mr. E.M. Richel, advocaat [NAAM],
Als belanghebbenden worden aangemerkt:
1
[notaris] ,
notaris met als vestigingsplaats [vestigingsplaats] ,
hierna te noemen: de notaris,
gemachtigde: mr. I.R. Köhne, advocaat [NAAM],
2
DE KONINKLIJKE NOTARIËLE BEROEPSORGANISATIE,
gevestigd te Den Haag,
hierna te noemen: de KNB,
gemachtigde: mr. I.R. Köhne, advocaat [NAAM],
3.
DE STICHTING KWALITEITSFONDS NOTARIAAT VAN DE KONINKLIJKE NOTARIELE BEROEPSORGANISATIE,
gevestigd te Den Haag,
hierna te noemen: het Kwaliteitsfonds,
gemachtigde: mr. R.M. Köhne, advocaat [NAAM],
4.
mr. H. DULACK, advocaat [NAAM], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap Notariële Diensten Bewind & Executele (N.D.B.E.) B.V.,
kantoorhoudende te Utrecht,
hierna te noemen: de curator,
gemachtigden: mrs. G.J. Boeve en M.A.R. Martens, advocaten te Utrecht,
5.
[voormalig kandidaat-notaris]
, voormalig kandidaat-notaris te [plaats] , hierna te noemen: de voormalig kandidaat-notaris.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
De oud-notaris heeft op 25 maart 2020 een beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de voorzitter van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de voorzitter) van 26 februari 2020 (ECLI:NL:TNORARL:2020:16).
1.2.
Op 8 juni 2020 is namens de notaris, de KNB en het Kwaliteitsfonds een schriftelijke reactie ingediend.
1.3.
De curator heeft op 10 juni 2020 een schriftelijke reactie bij het hof ingediend.
1.4.
Op 24 augustus 2020 zijn er namens de curator twee producties ingediend.
1.5.
Op 4 en 7 september 2020 heeft het hof van de notaris, de KNB en het Kwaliteitsfonds nadere producties ontvangen.
1.6.
Het hof heeft de stukken van de eerste aanleg van de kamer ontvangen.
1.7.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 17 september 2020. De oud-notaris, de notaris en de curator, ieder vergezeld van zijn gemachtigde(n), zijn verschenen. Namens de KNB en het Kwaliteitsfonds is verschenen de heer [X] , vergezeld van zijn gemachtigde. Allen hebben het woord gevoerd; de gemachtigden van de oud-notaris en de curator aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota’s. [voormalig kandidaat-notaris] is - zonder bericht van verhindering - niet verschenen.
2
Feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de voorzitter in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
Samengevat komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
Aan de oud-notaris is met ingang van 1 januari 2011 eervol ontslag verleend uit het ambt van notaris. Met ingang van dezelfde datum is de voormalig kandidaat-notaris benoemd tot waarnemer van het notarisambt van de oud-notaris. In het benoemingsbesluit is geen honorarium voor de waarnemer vastgesteld.
2.2.
De voorzitter heeft op verzoek van de voormalig kandidaat-notaris bij beslissing van 19 augustus 2016 (kenmerk AL/2016/517) diens benoeming tot waarnemer van het notarisambt van de oud-notaris met ingang van 22 augustus 2016 ingetrokken.
2.3.
Bij beslissing van 22 augustus 2016 (kenmerk AL/2016/518) heeft de voorzitter met ingang van dezelfde dag tot en met 30 september 2016 de notaris benoemd tot waarnemer van het notarisambt van de oud-notaris. In die beslissing is een honorarium voor de notaris als waarnemer vastgesteld.
2.4.
De notaris is sinds 30 september 2016 waarnemer van het notarisambt van de oud-notaris geweest. Hiertoe heeft de voorzitter verschillende, elkaar opvolgende beslissingen genomen, telkens met vaststelling van een honorarium voor de notaris als waarnemer. In de beslissing van 18 december 2018 heeft de voorzitter de notaris tot en met 31 december 2019 benoemd als waarnemer.
2.5.
Bij beslissing van 30 december 2019 (ECLI:NL:TNORARL: 2019:75) heeft de kamer geen ontheffing verleend als bedoeld in artikel 29 lid 4 Wna. De waarneming is daarom op 31 december 2019 geëindigd. Sinds 1 januari 2020 is er sprake van een “zwevend” protocol. Tegen de beslissing van de kamer is hoger beroep ingesteld.
2.6.
De KNB heeft de voorzitter verzocht om een waarnemer voor het protocol van de oud-notaris te benoemen. De KNB heeft hierbij de garantie gegeven dat de kosten voor de waarneming de komende periode onder alle omstandigheden uitsluitend ten laste van het Kwaliteitsfonds zullen worden gebracht.
2.7.
De voorzitter heeft de belanghebbenden in de gelegenheid gesteld om hun zienswijze kenbaar te maken. De oud-notaris en de curator hebben van die gelegenheid gebruik gemaakt.
3
De bestreden beslissing
De voorzitter van de kamer heeft in de bestreden beslissing de notaris met ingang van 27 februari 2020 benoemd tot waarnemer van het notarisambt van de oud-notaris voor de periode totdat de Minister een besluit heeft genomen ex artikel 15 Wna. Bij dezelfde beslissing heeft de voorzitter de notaris ontheven van de verplichtingen zoals vermeld in de artikelen 2 tot en met 4 van de Verordening overdracht protocol.
3
Standpunt van appellant/gronden van het beroep
Beroepsgrond i
3.1.
De oud-notaris is over geen van de beslissingen betreffende de waarneming van zijn protocol gehoord en hij is er evenmin voor opgeroepen, althans, deze oproepen hebben hem niet bereikt.
Beroepsgrond ii
3.2.
De Minister had veel eerder in een vervanging van de waarneming moeten voorzien. Door dit na te laten heeft de Staat onrechtmatig jegens de oud-notaris gehandeld; wetgeving die het mogelijk maakt dat de oud-notaris nog jaren na zijn defungeren kan worden aangesproken voor de kosten van de waarneming van een aan de Staat in eigendom toebehorend protocol is onverbindend wegens strijd met artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM.
Beroepsgrond iii
3.3.
Ondanks het feit dat er geen ontheffing in de zin van artikel 29 lid 4 Wna is verleend waarbij de gronden voor ontheffing ook ontbreken heeft de voorzitter ten onrechte de waarneming van het vacante protocol opnieuw verlengd.
Beroepsgrond iv
3.4.
Het Gerechtshof Amsterdam acteert bij de behandeling van een beroep ex artikel 29 lid 3 Wna als een bijzondere bestuursrechter en niet als een civiele rechter. Artikel 94 Wna is niet van toepassing op de bijzondere beroepsprocedure van artikel 29 lid 3 Wna.
4
Standpunt van de curator in het faillissement van N.D.B.E. B.V
4.1.
De waarneming die inmiddels al meer dan negen jaar duurt dient te worden beëindigd. Waarneming behoort naar haar aard tijdelijk te zijn. Artikel 15 Wna is geschreven om te voorkomen dat het protocol gaat zweven. Hoewel ook de curator een zwevend protocol onwenselijk acht is hij van mening dat een groter belang moet worden toegekend aan het beëindigen van een situatie van een permanente waarneming. Indien en voor zover de Minister op basis van artikel 15 Wna het protocol aan een notaris toewijst dan heeft appellant geen belang meer bij de onderhavige procedure en bij de procedure onder zaaknummer 200.272.945/01 NOT.
4.2.
De stelling van de notaris en de KNB dat het protocol moet worden gekwalificeerd als een “probleemprotocol” is onjuist. Gedurende de jaren van waarneming is hem slechts één aansprakelijkstelling bekend; van overige claims is niet gebleken. De hoge verzekeringspremies houden mogelijk meer verband met het feit dat de verzekeraar van protocollen een monopoliepositie heeft dan met het feit dat het protocol een probleemprotocol zou zijn.
4.3.
Ook indien er sprake zou zijn van een probleemprotocol met een hoge verzekeringspremie dan ziet de curator niet in waarom dit een belemmering zou zijn voor een toewijzing van het protocol ex artikel 15 Wna. Anders dan door de notaris en de KNB worden gesteld is er geen sprake van vrijwilligheid bij een aanwijzing op grond van artikel 15 Wna. De kosten van de waarneming kunnen worden gedragen door het Kwaliteitsfonds Notariaat. Ze kunnen in ieder geval niet ten laste worden gebracht van de boedel van N.B.D.E. B.V.
4.4.
De curator verzoekt het hof om de waarneming in stand te laten waarbij de duur van de waarneming – in afwachting van de definitieve toewijzing van het protocol door de Minister - beperkt wordt tot maximaal zes weken en zonder dat daarbij een honorarium wordt vastgesteld.
5
Standpunt van de notaris, de KNB en het Kwaliteitsfonds Notariaat
5.1.
De oud-notaris heeft geen belang bij het ingestelde beroep; de waarneming geschiedt immers niet voor zijn rekening en risico.
Indien en voor zover het betoog van de oud-notaris inhoudende dat het hier om een bestuursrechtelijke beslissing gaat juist zou zijn dan stellen de notaris en de KNB en het Kwaliteitsfonds zich op het standpunt dat de bestuursrechter ambtshalve beoordeelt of de normschending waarop de belanghebbende zich beroept verband houdt met een norm die daadwerkelijk bedoeld is om zijn belang te beschermen. Voor zover vereist verklaren de KNB, het Kwaliteitsfonds en de notaris uitdrukkelijk dat de kosten van de waarneming vanaf 27 februari 2020 niet meer op de oud-notaris zullen worden verhaald.
5.2.
De maximum termijn voor de waarneming van één jaar geldt uitsluitend voor waarnemingen aangevraagd door de protocolhouder. In dit geval gaat het om een waarneming die niet is aangevraagd door de protocolhouder maar van een ambtshalve voorziening in een noodsituatie.
5.3.
Artikel 29a Wna is niet in strijd met artikel 1 van het Eerste protocol EVRM. Afgezien daarvan heeft artikel 1 geen rechtstreekse werking zodat de Wna niet getoetst kan worden aan het Eerste Protocol van het EVRM.
5.4.
Er is geen rechtsgrond op grond waarvan zou kunnen worden bepaald dat het Kwaliteitsfonds de kosten van de waarneming zou moeten betalen. Er is immers geen sprake van kosten waarvoor de waargenomen notaris geen verhaal biedt. Hierbij komt dat het Kwaliteitsfonds pas op 13 juni 2018 is opgericht.
6
Beoordeling
Ontvankelijkheid
6.1.
De omstandigheid dat de bestreden beslissing betrekking heeft op het protocol van de oud-notaris en de omstandigheid dat dit protocol nog niet is toegewezen aan een opvolgend notaris, leveren voldoende grond op voor het oordeel dat appellant belanghebbende is bij de bestreden beslissing . Appellant is daarom door de kamer terecht als belanghebbende aangemerkt en hij kan als belanghebbende ook worden ontvangen in zijn beroep.
Inhoudelijk
Beroepsgrond i
6.2.
Voor zover deze beroepsgrond inhoudt dat de oud-notaris voorafgaand aan de betreden beslissing betreffende de waarneming van zijn protocol niet zou zijn gehoord mist deze klacht feitelijke grondslag. Zoals bij de feiten onder 2.7. ook weergegeven heeft de oud-notaris voorafgaand aan de beslissing van de voorzitter bij brief van 9 januari 2020 zijn zienswijze aan de voorzitter kenbaar gemaakt.
Beroepsgrond ii
6.3.
De oud-notaris stelt dat de Minister jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld doordat hij ten onrechte geen gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid ex artikel 15 Wna om ambtshalve, binnen een jaar, een opvolger van het vacante protocol te benoemen. Dit standpunt kan in een civiele procedure aan de orde komen, maar het staat niet ter beoordeling van het hof in deze op de Wet op de notarisambt gebaseerde procedure.
In de bestreden beslissing heeft de voorzitter geen honorarium aan de waarnemer toegekend, op de grond dat hij het niet langer wenselijk acht dat de waarneming voor rekening en risico van de oud-notaris zal zijn. Art. 29a, aanhef en sub b, Wna, brengt, overeenkomstig de bedoeling van de voorzitter, mee dat de waarneming niet voor rekening en risico van de oud-notaris komt. Gelet daarop is onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat de bestreden beslissing inbreuk maakt op het eigendomsrecht van de oud-notaris in de zin van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Het staat thans niet ter beoordeling of eerdere beslissingen wel een dergelijke inbreuk maken. Daarmee is ook beroepsgrond ii ongegrond.
Beroepsgrond iii
6.4.
Zoals het hof in zijn beslissing van 17 november 2020 (zaaknummer 200.272.945/01 NOT) onder rov. 7.2 heeft overwogen is artikel 29 lid 4 Wna niet van toepassing op de zware waarneming. Beroepsgrond iii is daarom ongegrond.
Beroepsgrond iv
6.5.
De stelling van appellant dat de beroepsmogelijkheid neergelegd in artikel 29 lid 3 Wna moet worden aangemerkt als een beroep in bestuursrechtelijke zin, kan onbesproken blijven, omdat die stelling niet van belang is voor de vraag of de bestreden beslissing moet worden vernietigd. Beroepsgrond iv is daarmee ongegrond.
6.6.
Het hof verenigt zich met het oordeel van de voorzitter dat het algemeen belang eist dat zolang het protocol van de oud-notaris niet aan een opvolgend notaris is toegewezen, in de waarneming van het protocol moet worden voorzien. Nu alle beroepsgronden ongegrond zijn, dient de bestreden beslissing te worden bevestigd.
7
Beslissing
Het hof bevestigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. J.H. Lieber, G.C.C. Lewin en T.K. Lekkerkerker en in het openbaar uitgesproken op 17 november 2020 door de rolraadsheer.