ECLI:NL:RBAMS:2020:5827
Rechtbank AMS — Uitspraak 


RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 8817751 KK EXPL 20-682
vonnis van: 27 november 2020
func.: 34906
vonnis van de kantonrechterkort geding
I n z a k e
[eiseres] B.V.
gevestigd te [vestigingsplaats]
eiseres in conventie, verweerster in reconventie
nader te noemen: [eiseres]
gemachtigde: mr. O. Hammerstein
t e g e n
Plaza F.C. B.V.
gevestigd te Amsterdam
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie
nader te noemen: Plaza F.C.
gemachtigde: mr. C.E. Martens
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij dagvaarding (met producties) van 16 oktober 2020 heeft [eiseres]  een voorziening gevorderd.
Ter zitting van 13 november 2020 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiseres]  is verschenen bij [betrokkene eiseres] , vergezeld door mr. A.J. Horenblas, kantoorgenoot van de gemachtigde. Plaza F.C.  is verschenen bij [betrokkene gedaagde] , vergezeld door de gemachtigde. Plaza F.C heeft op voorhand stukken in het geding gebracht en een eis in reconventie ingediend. [eiseres] heeft nadere stukken alsmede een akte wijziging eis ingediend. De gemachtigden van partijen hebben ter zitting de wederzijdse standpunten toegelicht, beiden aan de hand van een pleitnota. De vertegenwoordigers van partijen hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Na verder debat is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Uitgangspunten (in conventie en reconventie)
1. Als uitgangspunt geldt het volgende.
1.1.
[eiseres] huurt de winkelruimte op de tweede verdieping van winkelcentrum Magna Plaza in Amsterdam van MP Monumenten N.V. Het betreft het zogenaamde Food Department. Zij verhuurt dit door aan onder andere Plaza F.C.. Het betreft een drietal units waarin Plaza F.C. horecaondernemingen exploiteert. Er zijn drie formules in gevestigd, te weten Bepita (pita-broodjes), The Butcher (hamburgers)  en Toni Loco (pizza’s). Er is sprake van een drietal huurcontracten voor de onderscheiden ruimtes. Het betreft steeds artikel 7:290 BW bedrijfsruimte. Blijkens de huurcontracten gaat het om een “box in a box concept” waarbij onder andere de menukaart vooraf door de verhuurder dient te worden goedgekeurd.
1.2.
Volgens de huurovereenkomsten zijn algemene bepalingen (ROZ model huurovereenkomst bedrijfsruimte artikel 7:290 BW, gedeponeerd op 2 oktober 2012 bij rechtbank Den Haag) van toepassing alsmede een huishoudelijk reglement.
1.3.
De huur is ingegaan op of omstreeks 4 april 2019 en kent een looptijd tot en met 30 november 2028. Na ommekomst van twee jaar kan de huurovereenkomst door de huurder tussentijds worden opgezegd. De huurprijs per maand (exclusief omzetafhankelijke huurprijs en omzetbelasting en inclusief voorschot servicekosten) bedraagt respectievelijk € 7.000,00, € 4.522,92 en € 4.895,83.
1.4.
Tot en met maart 2020 heeft Plaza F.C. de verschuldigde huur voldaan. In verband met de beperkingen als gevolg van de coronacrisis heeft zij vanaf medio maart 2020 de exploitatie van de units gestaakt. Ook vanaf 1 juni 2020, toen horecagelegenheden weer beperkt open mochten, heeft Plaza F.C. de deuren van haar drie units gesloten gehouden.
1.5.
Vanaf 1 april 2020 tot 12 november 2020 heeft Plaza F.C. geen huur betaald. Volgens [eiseres] bedraagt de achterstand ten tijde van de dagvaarding een bedrag van € 139.066,78 aan huur en € 128.100,00 aan verbeurde boetes, derhalve een totaalbedrag van € 267.166,78.
1.6.
Plaza F.C. heeft op 12 november 2020 een bedrag gelijk aan 40% van de overeengekomen basishuur plus voorschot servicekosten aan [eiseres] voldaan. Het betreft bedragen van respectievelijk € 27.104,00, € 17.512,74 en € 18.956,64, in totaal een bedrag van € 63.573,38.
1.7.
In de periode van maart tot en met november 2020 hebben partijen over en weer voorstellen gedaan om tot aanpassing van de huur te komen, al dan niet in combinatie met een verlenging van de huur (voorstel [eiseres] ). Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen.
1.8.
Plaza F.C. heeft de huur opgezegd tegen 4 april 2021.
Vordering en verweer in conventie
2. [eiseres]  vordert, na wijziging van eis, dat Plaza F.C.  bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld zal worden tot:
2.1.
betaling van een bedrag van € 267.166,78 aan huurachterstand, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de eerste dag van elke vervallen betalingstermijn;
2.2.
betaling van de overeengekomen huur totdat de huurovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd;
2.3.
betaling van de buitengerechtelijke incassokosten van € 3.110,83;
2.4.
primair: ontruiming van het gehuurde binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, bij gebreke waarvan [eiseres] wordt gemachtigd de ontruiming te bewerkstelligen;
subsidiair: exploitatie van de units in overeenstemming met artikel 6 van het huishoudelijk reglement totdat de huurovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd op verbeurte van een boete van € 350,00 per dag of gedeelte van een dag dat Plaza F.C. nalaat hier aan te voldoen;
2.5.
betaling van de proceskosten.
3. [eiseres]  baseert haar betalingsvorderingen op nakoming van de huurovereenkomsten. De vordering tot ontruiming wordt gebaseerd op de verwachting dat de bodemrechter de ontbinding van de huurovereenkomsten zal toewijzen, gezien de ernst van de wanprestatie (betalingsachterstand). De subsidiaire vordering is gebaseerd op nakoming van de exploitatieverplichting.
4. Plaza F.C.  voert verweer op gronden die, voor zover van belang voor de te nemen beslissing hierna aan de orde zullen komen.
Vordering en verweer in reconventie
5. Plaza F.C vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
5.1.
haar verplichtingen tot betaling van de basishuurprijs en servicekosten vermeerderd met omzetbelasting vanaf 15 maart 2020 op te schorten met 60% of met een door de kantonrechter te bepalen percentage, tot en met 4 april 2021 althans voor een door de kantonrechter te bepalen periode;
5.2.
haar verplichtingen tot betaling van een omzet gerelateerde huur voor 100% op te schorten vanaf 15 maart 2020 tot en met 4 april 2021, althans met een percentage en voor een periode als door de kantonrechter te bepalen;
5.3.
de overige verplichtingen die voortvloeien uit artikel 14.3 (exploitatieverplichting) en artikel 18 (inzicht in omzet verstrekken) huurovereenkomst en artikel 5.1 (daadwerkelijk gebruik gehuurde) van de algemene bepalingen op te schorten vanaf 15 maart 2020 tot en met 4 april 2021, althans voor een door de kantonrechter vast te stellen periode;
5.4.
[eiseres] wordt veroordeeld in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente.
6. Plaza F.C. stelt daartoe dat de coronacrisis een onvoorziene omstandigheid is in de zin van artikel 6:258 BW die ertoe moet leiden dat zij haar verplichtingen uit de huurovereenkomst ten minste gedeeltelijk mag opschorten en dat [eiseres] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde nakoming van de huurovereenkomsten mag verwachten. Plaza F.C. voert aan dat zij verwacht dat dit ook de uitkomst zal zijn van een eventuele bodemprocedure. Zij stelt zich op het standpunt dat de omvang van de opschorting van de betalingsverplichting van 60% onder meer wordt gerechtvaardigd door het feit dat zij door de coronacrisis momenteel geen enkele omzet kan genereren. Daarnaast is zij van mening dat [eiseres] niet heeft zorg gedragen voor een corona proof situatie ter plaatse van de Food Market en daarnaast tekort is geschoten in het promoten van de Food Department en het bewerkstelligen van voldoende bezoekers. In dat verband doet Plaza F.C. een beroep op schuldeisersverzuim.
7. [eiseres] voert verweer op gronden die, voor zover van belang voor de te nemen beslissing hierna aan de orde zullen komen.
Beoordeling ( in conventie en receonventie)
8. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vorderingen van respectievelijk [eiseres]  en Plaza F.C. in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd.
9. Gelet op de hoogte van de betalingsachterstand is de spoedeisendheid gegeven.
10. In lijn met eerdere rechtspraak met betrekking tot de gevolgen van de coronacrisis voor verplichtingen uit hoofde van huurovereenkomsten in de horeca, zie onder meer het ook door partijen aangehaalde arrest van het gerechtshof Amsterdam d.d. 14 september 2020 ECLI:NL:GHAMS:2020:2605), stelt de kantonrechter het volgende voorop. De coronacrisis moet gelet op haar omvang en de gevolgen voor de economie en de maatschappij, als een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW worden beschouwd. Partijen hebben deze pandemie en haar gevolgen niet in hun overeenkomst verdisconteerd en mochten over en weer ook niet van elkaar verwachten dat dit wel het geval zou zijn.
11. [eiseres] wijst erop dat zij dit onder ogen heeft gezien en dat zij daarom aan Plaza F.C. een of meerdere voorstellen heeft gedaan die de facto neerkomen op een aanzienlijke huurkorting (in combinatie met een verlenging van de huurovereenkomst tot en met 4 maart 2029) over de periode april 2020 tot en met november 2020, maar dat Plaza F.C. deze voorstellen niet heeft geaccepteerd. Naar het oordeel van de kantonrechter rechtvaardigt het enkele afwijzen van Plaza F.C. van deze voorstellen niet de vordering van [eiseres] waarbij zij van Plaza F.C. verlangt dat zij haar betaalverplichtingen uit hoofde van de huurovereenkomst voor 100 % nakomt. Aan de andere kant heeft Plaza F.C. steken laten vallen door gedurende langere tijd in het geheel geen huur te voldoen en eerst op 12 november 2020 over te gaan tot betaling van 40 % hiervan.
12. Zoals ook in eerdere uitspraken inzake huur van bedrijfsruimte in deze coronacrisis is overwogen bestaat er geen maatstaf ten aanzien van de hoogte van de toe te passen kortingen. Een dergelijke maatstaf is per definitie enigszins arbitrair. Wel wordt in het algemeen als uitgangspunt genomen dat ‘de pijn’ gelijkelijk over partijen moet worden verdeeld in de periode dat horecagelegenheden op last van de overheid zijn gesloten, te weten van 15 maart tot 1 juni 2020. In die periode kon het gehuurde in het geheel niet worden geëxploiteerd. Datzelfde is aan de orde in de periode vanaf 14 oktober 2020 tot heden, waarin de horeca opnieuw op last van de overheid is gesloten. De kantonrechter is van oordeel dat over deze perioden een korting van de huurprijs en voorschot servicekosten met 50% is aangewezen. Voor zover Plaza F.C ook voor deze perioden een verdergaande korting heeft bepleit in verband met het tekortschieten van [eiseres] ten aanzien van het coronaproof zijn en het gebrek aan promotie- en marketingactiviteiten aan de kant van [eiseres] wordt dit betoog niet gevolgd. In de betreffende periode was exploitatie, met of zonder promotie/marketing, immers sowieso niet op normale wijze mogelijk.
13. Ten aanzien van de tussenliggende periode van 1 juni 2020 tot 14 oktober 2020 overweegt de kantonrechter het volgende. Volgens Plaza F.C. heeft [eiseres] ermee ingestemd dat de units eerst per 1 augustus 2020 weer open zouden gaan. Vanwege de ook toen nog bestaande beperkingen in Magna Plaza heeft Plaza F.C ervoor gekozen haar units nog niet te openen, omdat de Food Department niet coronaproef was gemaakt (o.a. instructies aan bezoekers en gezondheidscheck ontbraken, geen looproutes en goede bewegwijzering etc.). Daarnaast zou de Food Department slechts voor 30 mensen toegankelijk zijn (met tijdslot) hetgeen aan een lonende exploitatie in de weg zou staan, waarbij ook van belang is dat dit beperkte aantal bezoekers uit meerdere eetgelegenheden ter plaatse kunnen kiezen. [eiseres] heeft deze stellingen van Plaza F.C. niet voldoende weersproken. Dat brengt de kantonrechter tot de conclusie dat het gerechtvaardigd is te achten dat Plaza F.C. ook voor deze periode aanspraak kan maken op een huurkorting van 50%.
14. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de betaalvordering van [eiseres] toewijsbaar is voor 50 % van de verschuldigde huur en voorschot servicekosten, te rekenen vanaf 15 maart 2020, uiteraard onder aftrek van het bedrag corresponderend met 40 % van de huur en voorschot servicekosten dat Plaza B.V op 12 november 2020 heeft voldaan. Nu van omzet geen sprake is in voormelde periode is een omzet gerelateerde huur niet aan de orde en kan deze verder (in conventie en reconventie) buiten bespreking blijven. De door Plaza F.C. in reconventie gevorderde opschorting van de betaalverplichting vanaf 15 maart 2020 (basishuur en voorschot servicekosten) is gelet op het voorgaande eveneens voor 50% toewijsbaar. Hoe lang de overheidsmaatregelen gericht op algehele sluiting van de horeca zullen voortduren is op dit moment nog onzeker. Daarom zal worden bepaald dat voormelde betalingsverplichting (in conventie) en gedeeltelijke opschorting daarvan (in reconventie) zullen gelden zolang vorenbedoelde overheidsmaatregelen van kracht zijn. De wettelijke rente zal als na te melden worden toegewezen.
15. De vordering tot ontruiming wordt afgewezen. Voor toewijzing daarvan dient aannemelijk te zijn dat de bodemrechter de huurovereenkomsten zal ontbinden omdat sprake is van een voldoende ernstige wanprestatie. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan daarvan niet worden gesproken, waarbij wel wordt aangetekend dat in geval Plaza F.C haar betaalverplichting opnieuw in het geheel niet nakomt, het voorgaande anders kan komen te liggen.
16. Ten aanzien van de vordering tot exploitatieverplichting (subsidiair in conventie) en opschorting daarvan (in reconventie) wordt het volgende overwogen. Zolang de overheidsmaatregelen gericht op algehele sluiting van de horeca van kracht zijn, kan van exploitatie van het gehuurde geen sprake zijn. De verplichting van Plaza F.C. daartoe zal daarom worden opgeschort. Van een uit de huurovereenkomsten c.a. voortvloeiende exploitatieverplichting is wel weer sprake zodra deze maatregelen zijn opgeheven en de vordering van [eiseres] zal als na te melden in zoverre worden toegewezen, ook om geen onduidelijkheid te laten bestaan zoals kennelijk aan de orde was na 1 juni 2020. Om te bevorderen dat de exploitatie, zodra dit is toegestaan,  daadwerkelijk ter hand zal worden genomen zal de gevorderde boete worden toegewezen als na te melden.
17. Gegeven het feit dat eerst kort voor de zitting een deel van het gevorderde is betaald heeft TFB terecht incassomaatregelen getroffen. Een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten zal daarom worden toegewezen. Aangesloten zal worden bij de bgk-staffel op basis van een hoofdsom van 50% van de verschuldigde huur en servicekosten, te weten een bedrag van € 79.466,73. Dat leidt tot het bedrag van € 1.569,67.
18. Het eveneens gevorderde bedrag aan boete van € 128.000,00 zal worden afgewezen. Toewijzing daarvan, bovenop de overige vorderingen die zijn toegewezen, verdraagt zich in dit geval niet goed met de aard van deze spoedprocedure. Een bodemprocedure biedt [eiseres] alle gelegenheid om deze vorderingen eventueel aan de bodemrechter voor te leggen. Daarbij kan te zijner tijd ook meer dan nu worden overzien welke gevolgen de coronacrisis voor partijen heeft gehad en wat dit betekent voor de verschuldigdheid van de boete.
19. Nu beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld zullen de proceskoten worden gecompenseerd.
BESLISSING
De kantonrechter:
in conventie
veroordeelt Plaza F.C. tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van corresponderend met 50 % van de verschuldigde huur en voorschot servicekosten over de periode van 15 maart 2020 tot en met november 2020, onder aftrek van hetgeen zij inmiddels heeft voldaan, te voldoen binnen 5 dagen na betekening van dit vonnis en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding (16 oktober 2020);
veroordeelt Plaza FC tot betaling aan [eiseres] van 50 % van de overeengekomen huur vanaf december 2020 totdat de huurovereenkomsten rechtsgeldig zijn geëindigd;
veroordeelt Plaza FC tot betaling aan [eiseres] van de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.569,67;
veroordeelt Plaza F.C. tot exploitatie van de units vanaf het tijdstip dat de overheidsmaatregelen tot algehele sluiting van de horeca zijn opgeheven, op verbeurte van een boete van € 350,00 per dag of gedeelte van een dag dat Plaza F.C. nalaat hier aan te voldoen, met een maximum van € 50.000,00.
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;
in reconventie
schort ingaande 15 maart 2020 de betaalverplichting terzake van de huur en voorschot servicekosten van Plaza F.C. voor 50 % op en bepaalt dat deze opschorting zal gelden zolang de overheidsmaatregelen tot algehele sluiting van de horecagelegenheden gelden;
schort tot hetzelfde tijdstip de exploitatieverplichting van Plaza F.C. van de drie gehuurde units op;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
in conventie en reconventie\
bepaalt dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.J. van der Molen, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 27 november 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.