ECLI:NL:GHARL:2020:10723
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.247.225/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 5739489)
arrest van 22 december 2020
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [A] ,
appellant,
in eerste aanleg: eiser,
hierna:
[appellant]
,
advocaat: mr. V.S. Nolet,
tegen
Omroepvereniging BNN-VARA
,
gevestigd te Hilversum,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
BNN-VARA
,
advocaat: mr. I.M.C.A Reinders Folmer.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 april 2019 hier over.
1.2
In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen bepaald, die op
16 november 2020 heeft plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
1.3
Vervolgens hebben partijen hun procesdossiers gecomplementeerd en heeft het hof arrest bepaald.
2
Waar gaat het over?
2.1
De vraag is of BNN-VARA met het item
[B]
in de uitzending van het televisieprogramma
[C]
[in] 2015 onrechtmatig tegenover [appellant] heeft gehandeld.
2.2
Het hof meent net als de kantonrechter dat van een onrechtmatige uitzending geen sprake is. Het hof legt hierna uit hoe het tot dit oordeel is gekomen.
3
De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.
3.1
BNN-VARA produceert het consumentenprogramma
[C]
dat wordt uitgezonden op NPO1.
3.2
In de uitzending [in] 2015 is met het item
[B]
aandacht besteed aan [appellant] en ‘zijn’ bedrijf [D] (dat formeel op naam van zijn echtgenote stond). Het item is gebaseerd op een klacht van mevrouw [E] , die in
juli 2014 een tweetal zogenaamde klimatrassen bij [D] heeft besteld en daarvoor een aanbetaling van € 620,- heeft gedaan. Het totale aankoopbedrag van de matrassen bedroeg € 1.850,-.
3.2.1
Het item duurt 4:03 minuten. Het begint met een interview met [E]
(00:26-2:20 minuten). Zij legt uit dat [D] een speciale, zeer gunstige aanbieding had voor mensen met rugklachten. Omdat [E] en haar man hier last van hebben, wekte dit haar interesse. Het aanbod hield in dat [E] een periode van zes weken mocht proefslapen op de matrassen, in ruil voor een aanbetaling van € 600,-. Als de matrassen niet zouden bevallen, zou [E] deze aanbetaling gegarandeerd terug krijgen. Als de matrassen wel zouden bevallen, zou [E] een gratis klimakussen en - na een jaar - een bedrag van € 310,- (terug) ontvangen.
3.2.2
[E] geeft in het item aan dat het aanbod eigenlijk te mooi klonk om waar te zijn, maar dat zij [D] toch een betrouwbare partij achtte, onder meer vanwege het CBW-keurmerk. Daarbij komt het orderformulier van juli 2014 (met daarop het CBW-keurmerk) in beeld en vermeldt de voice-over vervolgens: “
Uit navraag blijken ze niet geregistreerd te staan bij het CBW.
”
3.2.3
In het item merkt [E] op dat de bestelde matrassen niet worden geleverd en dat de aanbetaling - ondanks herhaald verzoek - steeds niet wordt terugbetaald. Daarbij zegt [E] : “
Ik heb nog steeds slechte nachten wat dat betreft, want ik heb nog geen nieuw matras. En ik had natuurlijk het probleem erbij dat het matras niet geleverd werd en uiteindelijk na vele e-mails ook mijn geld niet terugkreeg.
” De voice-over geeft dan weer dat [E] zelfs aangifte doet bij de politie, waarbij de internetpagina van de politie wordt getoond, met de knop
aangifte doen van internetoplichting
.
Ook laat [E] weten: “
Wat hij deed was eigenlijk net hetzelfde als met de levering van de matrassen, ook dat werd steeds weer uitgesteld. Hij beloofde zeg maar dat het zou komen, en op het moment dat hij of het geld zou storten of dat het in de buurt kwam van de stortingsdatum, kreeg ik weer een e-mail of telefoontje dat het toch niet mogelijk was.
”
3.2.4
Vervolgens volgt een interview met [appellant] (2:33-3:26 minuten). De kijker hoort dat hij niet gefilmd wil worden omdat zijn gezondheid dat niet toelaat en omdat hij dat om privacyredenen niet wil. In zijn reactie laat [appellant] weten dat er een vervelende situatie is ontstaan voor [E] . De presentator merkt op dat de individuele consument daar natuurlijk geen boodschap aan heeft, waarna [appellant] zegt: “
Nee ok, dat ben ik dan helemaal met u eens, maar het zij zo.
” Direct daarna zegt de presentator: “
Het zij zo, hij geeft geen krimp
.
Maar na een half jaar ellende betaalt [D] toch € 620,- terug en een compensatie van € 310,-.”
, gevolgd door [appellant] : “
Ik heb het altijd willen oplossen en net wat ik uitleg het heeft een beetje tegengezeten vanwege de gezondheid maar inderdaad met iemand die niet open staat voor communicatie valt het moeilijk praten
” en de voice-over: “
Kortom, het ligt aan iedereen behalve aan [appellant] zelf.
”
3.2.5
In het laatste deel van het item is te zien dat de presentator nog even naar [E] gaat “
om het goede nieuws te vertellen.
” Hij zegt tegen haar “
We zijn bij hem langs geweest en het goede nieuws is dus, opgelost, je hebt je geld terug.
” Gevraagd naar wat zij ervan vindt zegt [E] : “
Nou top, ik ben toch blij dat hij zich uiteindelijk aan zijn woord gehouden heeft.
” (3:31-4:03 minuten).
3.2.6
In het item wordt [appellant] geïnterviewd in zijn privéwoning. Hij is niet direct in beeld gebracht, maar de buitenkant van zijn woning, tevens vestigingsadres van zijn bedrijf, is wel te zien. Zijn volledige voor- en achternaam en de bedrijfsnaam zijn genoemd.
3.3
Na de uitzending heeft BNN-VARA tientallen soortgelijke klachten over [D] ontvangen. Tevens hebben mensen gereageerd op het forum van [C] .
3.4
[in] 2015 heeft AVROTROS in haar programma
[F]
ook aandacht besteed aan het bedrijf van [appellant] .
3.5
Op 15 december 2015 is [D] door de rechtbank Den Haag failliet verklaard.
4
De procedure bij de kantonrechter
4.1
[appellant] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de uitzending van het item
[B]
in het televisieprogramma
[C]
[in] 2015 onrechtmatig is. Daarnaast heeft [appellant] een immateriële en een materiële schadevergoeding gevorderd, verwijdering van de uitzending op de website van BNN-VARA en een rectificatie.
4.2
De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] in het vonnis van
11 april 2018 afgewezen en [appellant] veroordeeld in de kosten van de procedure.
5
De beoordeling in hoger beroep
5.1
Tegen de afwijzende beslissing van de kantonrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zes grieven op. Daarbij heeft hij in hoger beroep zijn eis verminderd, in die zin dat hij geen materiële schadevergoeding meer vordert maar wel de verklaring voor recht, een immateriële schadevergoeding van € 5.000,-, de verwijdering van de uitzending en de rectificatie.
5.2
De kantonrechter heeft in rechtsoverwegingen 4.1 en 4.1 - terecht en in hoger beroep onbestreden - voorop gesteld dat het bij de vraag of BNN-VARA met de uitzending onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld gaat om een botsing tussen twee fundamentele rechten. Dit betreft enerzijds het recht van [appellant] op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en bescherming van de goede naam en reputatie (artikel 8 EVRM),  door niet op lichtvaardige wijze te worden blootgesteld aan ernstige verdachtmakingen en beschuldigingen die gebaseerd zijn op onjuiste dan wel onvolledige feiten of suggesties. Anderzijds betreft dit het recht van BNN-VARA op vrijheid van meningsuiting
(artikel 10 EVRM), erin bestaande dat zij zich in een televisieprogramma informerend, kritisch, opiniërend en waarschuwend moet kunnen uitlaten over misstanden die de samenleving raken. Bij de beantwoording van de vraag of de uitzending van BNN-VARA al dan niet onrechtmatig is geweest jegens [appellant] , dienen de wederzijdse belangen te worden afgewogen. Deze belangenafweging dient in één keer te geschieden, waarbij het oordeel dat één van beide rechten, gelet op alle ter zake dienende omstandigheden van het geval, zwaarder weegt dan het andere recht, meebrengt dat de inbreuk op het andere recht voldoet aan de noodzakelijkheidstoets van artikel 8 lid 2 EVRM dan wel artikel 10 lid 2 EVRM. In het kader van de belangenafweging zijn onder meer de volgende omstandigheden relevant: de aard van de gepubliceerde uitlatingen en de ernst van de te verwachten gevolgen voor de betrokkene, de ernst van de misstand die de uitzending aan de kaak beoogt te stellen, de mate waarin de uitlatingen steun vinden in het beschikbare feitenmateriaal ten tijde van de uitzending en de totstandkoming en de inkleding van de uitlatingen.
5.3
Het hof zal, met inachtneming van deze maatstaf en de grieven van [appellant] , beoordelen of BNN-VARA met de uitzending [in] 2015 onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld.
5.4
De juistheid van de inhoud van de uitzending, althans de feitelijke onderbouwing en inkleding daarvan vormen onder meer omstandigheden die in voornoemde belangenafweging betrokken dienen te worden. Bij een informatief en kritisch consumentenprogramma als het onderhavige mag van de programmamakers worden verwacht dat zij een grote mate van zorgvuldigheid betrachten, waarbij dient te worden gewaakt tegen ongefundeerde verdachtmakingen, nodeloos grievende of diffamerende uitlatingen of schending van hoor en wederhoor.
Steun in feitenmateriaal
5.5
De inzet van de programmamakers bij de uitzending was dat [appellant] en zijn bedrijf [D] ondanks herhaalde toezeggingen niet levert en ook niet terugbetaalt. Het hof constateert dat er ten tijde van de uitzending voldoende grond in het beschikbare feitenmateriaal bestond voor deze conclusie. BNN-VARA beschikte over een groot aantal tussen [appellant] en [E] gewisselde e-mailcorrespondentie en SMS-contacten in de periode van november 2014 tot maart 2015. Die berichten bevestigen dat [appellant] herhaaldelijk concrete leveringstoezeggingen niet is nagekomen. Ook komt daaruit naar voren dat [E] meermalen om terugbetaling van haar aanbetaling heeft verzocht en dat [appellant] diverse keren concrete toezeggingen dat terugbetaald zal worden niet is nagekomen. Daarnaast beschikte BNN-VARA voor de uitzending ook over een klacht van de heer [G] en bleek uit navraag bij het CBW dat [D] daar per 28 februari 2015 was geroyeerd naar aanleiding van meerdere klachten van consumenten die, ondanks toezeggingen van [appellant] , niet werden opgelost na bemiddeling van het CBW.
5.6
[appellant] verzet zich ook niet tegen de keuze van BNN-VARA om een item aan deze kwestie te wijden. Wel heeft hij bezwaren tegen de wijze waarop daar vorm en invulling aan is gegeven. In dat verband meent [appellant] dat in de uitzending onjuistheden en/of onvolledigheden voorkomen.
5.7
Allereerst wordt volgens hem de onjuiste suggestie gewekt dat hij ten tijde van de aankoop door [E] ten onrechte het CBW-keurmerk zou hebben gevoerd. In het item is namelijk het orderformulier van juli 2014 met daarop het CBW-keurmerk te zien, waarna de kijker de voice-over hoort zeggen dat uit navraag blijkt dat het bedrijf niet geregistreerd staat bij het CBW. Het hof stelt vast dat [appellant] op het moment dat [E] haar order in juli 2014 plaatste een CBW-keurmerk had. Ook staat vast dat [appellant] per
28 februari 2015 bij het CBW is geroyeerd naar aanleiding van meerdere klachten van consumenten. Het is dus feitelijk juist dat [appellant] ten tijde van de uitzending geen CBW-keurmerk had. Met de kantonrechter oordeelt het hof dat het wellicht zorgvuldiger was geweest indien voor de volledigheid was vermeld dat [appellant] niet
meer
over een CBW-keurmerk beschikte, maar dat deze aanvulling onvermeld is gebleven betekent niet dat BNN-VARA over de schreef is gegaan.
5.8
De tweede onjuistheid waarop [appellant] wijst, is dat in de uitzending wordt gesuggereerd dat [E] (via internet) aangifte van (internet)oplichting tegen [appellant] heeft gedaan. De kijker ziet [E] in het item immers de knop “
aangifte doen van internetoplichting
” aanklikken. Volgens [appellant] bestond voor deze wijze van presenteren onvoldoende steun in het beschikbare feitenmateriaal. Vast staat echter dat [E] op 7 maart 2015 zelf aan [appellant] heeft laten weten dat zij aangifte tegen hem heeft gedaan bij de politie. BNN-VARA mocht hier ten tijde van de uitzending vanuit gaan. Anders dan [appellant] betoogt rust op BNN-VARA geen nadere onderzoeksplicht om bij de politie te verifiëren of [E] daadwerkelijk (via de website van de politie) aangifte (van internetoplichting) heeft gedaan.
5.9
[appellant] voert als onjuistheid verder nog aan dat in de uitzending wordt gesuggereerd dat het aan de bemoeienissen van
[B]
is te danken dat [E] uiteindelijk is terugbetaald. Feit is echter dat [appellant] pas is overgegaan tot terugbetaling nadat [B]  contact met hem opnam. In het item, en derhalve ten tijde van de uitzending, is bovendien vermeld dat [appellant] € 620,- en een compensatie van € 310,- heeft betaald. Het kan zijn dat [appellant] al voordat [B]  bij deze kwestie betrokken raakte de bedoeling had om [E] terug te betalen en dat hij daarvoor ook al het nodige in gang had gezet, dit maakt de presentatie in het item niet onjuist.
Hoor en wederhoor
5.10
[appellant] stelt verder dat hem weliswaar de gelegenheid tot het voeren van een weerwoord is gegeven, maar dat dit weerwoord niet voldoende in het item is betrokken en daarvan een verkeerde selectie is gemaakt. Uitgangspunt is dat het tot de journalistieke vrijheid behoort hoe het weerwoord in de uitzending wordt verwerkt en dat op BNN-VARA geen verplichting rust om het weerwoord integraal of kritiekloos over te nemen. Van onzorgvuldige verwerking van het weerwoord is in dit geval geen sprake. Het moge zo zijn dat [appellant] hier ontevreden over is, op basis van al het beschikbare materiaal is een voldoende evenwichtig beeld neergezet waarin de kern van het weerwoord van [appellant]  dat hij de ontstane situatie betreurt en naar een oplossing heeft gezocht - voldoende naar voren komt. [appellant] kan van BNN-VARA niet verlangen dat in een item als het onderhavige tot in detail wordt uitgelegd hoe [appellant] in de problemen is gekomen en hoe hij die problemen het hoofd heeft proberen te bieden. De nadruk van het item lag immers op de herhaalde toezeggingen tot levering en terugbetaling die [appellant] niet is nagekomen.
Inkleding
5.11
[appellant] beklaagt zich er over dat door genoemde onjuistheden en onvolledigheden en de wijze van montage het suggestieve en tendentieuze beeld van een oplichter is neergezet, die het kwade van zijn handelen niet inziet. Voorop staat dat de inkleding en vormgeving van een uitzending aan de journalistieke vrijheid is overgelaten. Met betrekking tot deze uitzending lag het accent op de problemen die [E] als individuele consument met [appellant] als verkoper van matrassen had, wat op verhalende wijze in beeld is gebracht. De termen oplichter en oplichting worden in het item niet in de mond genomen. Voor de uitlatingen die wel in het item zijn gedaan (waaronder ook over het CBW-keurmerk en de aangifte) bestond voldoende steun in het feitenmateriaal en van verwijtbare onvolledigheden is geen sprake. Van een vooraf bedacht script met het enkel doel om [appellant] te schaden of een montage waarbij de grenzen van het betamelijk zijn overschreden, is het hof evenmin gebleken. Weliswaar is een soundbyte van [appellant] (“
het zij zo
”) in een andere context gebruikt en toont het programma zich in de daaropvolgende commentariërende opmerkingen “
het zij zo, hij geeft geen krimp
” en “
het ligt aan iedereen behalve aan [appellant] zelf
” kritisch over [appellant] , maar die kritiek mag worden geuit en is niet onnodig grievend of diffamerend, ook niet als daarbij rekening wordt gehouden met de wijze van montage. Niet uit te sluiten valt dat de gemiddelde kijker het handelen van [appellant] als onbetrouwbaar of zelfs als oplichting kwalificeert, maar dat is een gevolg van zijn eigen handelen en niet terug te voeren op de inkleding en vormgeving van het item.
Overige omstandigheden
5.12
[appellant] wijst er op dat de soundbyte van hem afkomstig is uit het voorgesprek en dat hij er niet van op de hoogte was dat de opname al was begonnen voordat het interview met hem aanving. Niet in geschil is dat [appellant] niet is overvallen voor een interview maar dat er met hem een afspraak is gemaakt en dat hij zijn medewerking aan een interview heeft toegezegd. Verder staat vast dat van [appellant] geen beelden mochten worden gemaakt en getoond (wat ook niet is gebeurd), maar dat hij tegen het laten horen van zijn stem geen bezwaar heeft gemaakt. Dat [appellant] misschien niet voldoende duidelijk kenbaar is gemaakt vanaf welk moment de opname daadwerkelijk zou starten, acht het hof in de gegeven omstandigheden voor de beoordeling van de rechtmatigheid van de uitzending van geringe betekenis.
5.13
Tussen partijen is verder niet in geschil dat het onderwerp van de uitzending betrekking heeft op een onderwerp van publiek belang. Het hof stelt ten slotte vast dat de uitzending gevolgen voor [appellant] heeft gehad. Hij is niet herkenbaar in beeld gebracht en er wordt geen adres of woonplaats genoemd, maar daar staat tegenover dat beelden van zijn privéwoning te zien zijn en dat zijn volledige voor- en achternaam en de bedrijfsnaam worden vermeld. [appellant] was dus identificeerbaar en heeft naar aanleiding van de uitzending ook diverse reacties, waaronder ook negatieve en zelfs bedreigende, ontvangen. Het hof stelt vast dat een deel van die reacties dateert van na de uitzending van
[F]
[in] 2015. Dit betekent dat niet alle reacties aan de uitzending van BNN-VARA toegeschreven kunnen worden. Vanwege de uitzending van
[F]
en bij gebreke van een nadere onderbouwing, kunnen ook de door [appellant] gestelde gevolgen voor hem persoonlijk en voor zijn bedrijf, het vinden van ander werk en het opzetten van een nieuw
bedrijf niet in verband met de uitzending van BNN-VARA worden gebracht. Voor het hof is dus niet vast komen te staan dat de impact van de uitzending voor [appellant] zodanig is geweest als hij stelt.
Afweging
5.14
Samengevat volgt uit het voorgaande dat de kern van de uitzending, het ondanks herhaalde toezeggingen niet leveren en ook niet terugbetalen, voldoende steun vindt in het ten tijde van de uitzending beschikbare feitenmateriaal. In de uitzending is onvermeld gebleven dat [appellant] niet meer beschikte over een CBW-erkenning en ook is misschien onvoldoende duidelijk gemaakt aan [appellant] wanneer de opname precies begon. Gelet op de strekking van de uitzending, de betekenis van deze onvolledigheid en dit verzuim daarin en de overige omstandigheden, acht het hof dit echter van ongeschikt belang.
5.15
Het hof neemt aan dat de uitzending, waarin [appellant] weliswaar niet in beeld komt maar zijn privéwoning wel te zien is en ook zijn volledige voor- en achternaam alsmede zijn bedrijfsnaam worden vermeld, onaangename gevolgen voor [appellant] heeft gehad. Daar staat echter tegenover dat het publiek er een groot belang bij heeft dat vrijelijk kan worden berichten over onderwerpen die de consument raken. Voor de uiting, hoe onaangenaam ook voor [appellant] , bestond voldoende aanleiding en bij de totstandkoming en inkleding daarvan zijn de grenzen niet overschreden.
5.16
Dit betekent dat het belang van BNN-VARA bij haar uitingsvrijheid zoals vervat in artikel 10 EVRM prevaleert boven het belang van [appellant] bij de bescherming van zijn privacy en zijn goede eer en naam als vervat in artikel 8 EVRM. Van onrechtmatig handelen is geen sprake. De vorderingen van [appellant] komen niet voor toewijzing in aanmerking.
5.17
De als productie 15 overgelegde verklaring van media-ethicus [H] leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat daaruit niet blijkt dat het in acht te nemen toetsingskader (zoals hiervoor onder 5.2 uiteengezet) is betrokken.
5.18
[appellant] heeft geen concrete te bewijzen feiten aangevoerd die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden.
6
De slotsom
6.1
Het hoger beroep slaagt niet. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen.
6.2
[appellant] zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van BNN-VARA worden veroordeeld. Die kosten zijn € 1.978,- voor het griffierecht en € 1.518,- voor salaris advocaat (2 punten x tarief I à € 759,-).
6.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en toewijzen zoals hierna vermeld.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Almere van 11 april 2018;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van BNN-VARA vastgesteld op € 1.978,- voor verschotten en op € 1.518,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan het tijdstip van betaling;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. M. Willemse, J.H. Kuiper en G.J.M. Verburg en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
22 december 2020.