ECLI:NL:GHAMS:2020:2828
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht,
team III (familie- en jeugdrecht)
zaaknummer 			: 200.279.917/01 KG
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/683486 / KG ZA 20-401 CdK/MAH
arrest van de meervoudige familiekamer van 6 oktober 2020
inzake
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. S. el Mhassani te Amsterdam,
tegen
[de man]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat [NAAM]. M. Dorgelo te Amsterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna de vrouw en de man genoemd.
De vrouw is bij dagvaarding van 16 juni 2020 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter (hierna: de voorzieningenrechter) in de rechtbank Amsterdam van 20 mei 2020, onder bovenvermeld zaaknummer in kort geding gewezen tussen de vrouw als eiseres en de man als gedaagde. De appeldagvaarding bevat de grieven.
De vrouw heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest - uitvoerbaar bij voorraad - het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, alsnog alle vorderingen van de vrouw zal toewijzen.
De man heeft geconcludeerd de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in hoger beroep dan wel haar vorderingen af te wijzen en het vonnis in eerste aanleg te bekrachtigen, met - kort gezegd - veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedure inclusief de wettelijke rente, uitvoerbaar bij voorraad.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 10 september 2020 doen bepleiten, de vrouw – die zelf niet aanwezig was – door haar advocaat, en de man door mr. B.A. Huijgen. Namens de vrouw zijn ter gelegenheid van de zitting nog producties (A tot en met E) in het geding gebracht.
Tot slot hebben partijen arrest gevraagd.
2
Feiten
2.1.
Het gaat in dit geding om het volgende.
2.2.
Partijen hebben een affectieve relatie gehad, waaruit de volgende – thans nog – minderjarige kinderen zijn geboren: [kind A] [in] 2015 te [geboorteplaats] (Soedan) en [kind B] [in] 2018 te [geboorteplaats] . De vrouw is thans 8 maanden zwanger van een derde kind van partijen.
2.3.
Sinds augustus 2017 wonen partijen met de kinderen op het adres [adres] te [plaats] (hierna: de woning). Het betreft een sociale huurwoning met twee slaapkamers. Het huurcontract van de woning staat alleen op naam van de man. Hij heeft de woning vanuit de asielzoekersopvang toegewezen gekregen. De vrouw is met het oudste kind van partijen drie jaar geleden naar Nederland gekomen en bij de man gaan wonen.
2.4.
Op 23 april 2020 heeft de man in verband met huiselijk geweld een huisverbod opgelegd gekregen voor de duur van 10 dagen, welk verbod bij beschikking van 30 april 2020 is verlengd tot 21 mei 2020.
2.5.
De voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam heeft – zoals hierna nader uiteen gezet zal worden - bij het bestreden vonnis van 20 mei 2020 (onder andere) de vrouw tot en met 20 augustus 2020 het uitsluitend gebruik van de woning toegekend. Bij vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 20 augustus 2020 is deze termijn verlengd, in die zin dat de vrouw tot het uitsluitend gebruik van de woning is gerechtigd tot een week na de datum van dit arrest.
3
3.	Beoordeling
3.1.
De vrouw heeft bij inleidende dagvaarding van 7 mei 2020 gevorderd:
1. voorlopige toevertrouwing van de minderjarigen aan haar;
2. veroordeling van de man om binnen 1 week medewerking te verlenen aan indiening van een verzoek medehuurderschap bij de verhuurder;
3. bij gebrek aan medewerking te bepalen dat het vonnis in de plaats van deze medewerking wordt gesteld;
4. het uitsluitend gebruik van de woning voor 9 maanden voor de vrouw, op voorwaarde dat de vrouw binnen een maand het verzoek bij de verhuurder indient en na toestemming binnen een maand een verzoek bij de kantonrechter indient tot voortzetting van de huur;
5. te bepalen dat het onder 4 gevorderde ten uitvoer kan worden gelegd met de sterke arm.
3.2.
In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vordering onder 1 gedeeltelijk – namelijk alleen met betrekking tot [kind B] – toegewezen, daartoe overwegende dat uitsluitend de vrouw het ouderlijk gezag over [kind A] heeft, zodat een beslissing over toevertrouwen van de kinderen alleen betrekking heeft op [kind B] . De vorderingen onder 2, 3 en 5 zijn afgewezen en de vordering onder 4 is gedeeltelijk toegewezen, in die zin dat de vrouw voor een periode van 3 maanden - tot en met 20 augustus 2020 - het uitsluitend gebruik van de woning heeft met uitsluiting van de man. Daartoe heeft de voorzieningenrechter overwogen dat in beginsel het medehuurderschap mogelijk zou moeten zijn, maar dat er geen begin van een aanwijzing is dat de verhuurder dit zal toelaten. Gelet op de onmogelijkheid voor partijen om samen te leven, dient één van hen de woning te verlaten. Volgens de voorzieningenrechter kan op de korte termijn van de man worden verwacht dat hij de woning verlaat. Op de lange termijn echter acht de voorzieningenrechter de woning niet geschikt voor de vrouw en drie kinderen. Zij zal - aldus de voorzieningenrechter - een urgentieverklaring moeten aanvragen en moeten trachten op de kortst mogelijke termijn een woning te vinden. Mocht dat niet tijdig lukken, dan wordt de vrouw aangeraden de kinderen bij de man te laten en zelf voor de laatste fase van haar zwangerschap via de hulpverlening in een beschermde omgeving te verblijven totdat haar een passende woning is toegewezen.
3.3.
De vrouw kan zich niet verenigen met voormelde beslissing en de gronden waarop deze gebaseerd is, en is daarvan in hoger beroep gekomen onder aanvoering van vijf grieven.
3.4.
Grief 1 houdt in dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat partijen gezamenlijk zijn belast met het ouderlijk gezag over [kind B] . De vrouw stelt dat [kind B] is geboren in [geboorteplaats] , dat zij geen toestemming heeft gegeven aan de man om mede belast te worden met het ouderlijk gezag, en dat de man derhalve geen gezag heeft over [kind B] ingevolge artikel 16 lid 1 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1996. De man betwist een en ander niet, doch stelt dat de vrouw geen belang heeft bij deze grief. Het hof is vooralsnog van oordeel dat de vrouw aannemelijk heeft gemaakt dat alleen zij belast is met het ouderlijk gezag over [kind B] . Nu het voor de beoordeling van de (overige) grieven echter niet van belang is of de vrouw het ouderlijk gezag heeft over [kind B] , omdat de voorzieningenrechter [kind B] op vordering van de vrouw voorlopig aan haar heeft toevertrouwd en de man niet tegen dit oordeel in hoger beroep is opgekomen, heeft de vrouw geen belang bij deze grief.
3.5.
In grief 2 komt de vrouw op tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat er geen begin is van een aanwijzing dat de verhuurder medehuurderschap zou toelaten. Het gaat volgens de vrouw slechts om de vraag of de verhuurder door de kantonrechter in het geval van weigering van het medehuurderschap van de vrouw op de voet van artikel 7:267 BW kan worden gedwongen dat medehuurderschap te vestigen. Als de vrouw voldoet aan de wettelijke voorwaarden van voormeld artikel - en de vrouw stelt dat zij daaraan voldoet - kan de verhuurder immers gedwongen worden haar als medehuurder te aanvaarden. De voorzieningenrechter gaat thans op de stoel van de verhuurder zitten, waardoor de verhuurder niet eens de kans krijgt om zich over het verzoek van de vrouw uit te laten.
3.6.
De man voert aan dat, indien er geen begin van bewijs is dat de verhuurder het medehuurderschap zou toestaan en indien de vrouw dit nog niet heeft gevraagd aan de verhuurder - ook niet in hoger beroep -, de vrouw geen spoedeisend belang heeft bij de vaststelling door de rechtbank of het hof van haar vordering tot toewijzing van de woning aan haar. Bovendien heeft de vrouw volgens de man verzuimd om zo spoedig mogelijk na het beëindigen van de samenwoning een verzoek tot medehuurderschap te doen, zodat zij daarvoor niet in aanmerking komt.
3.7.
Het hof stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de vrouw reeds gedurende tenminste twee jaren in de woning haar hoofdverblijf heeft en dat partijen een duurzame gemeenschappelijke huishouding hebben gevoerd, een en ander zoals bedoeld in artikel 7:267 lid 3 sub a Burgerlijk Wetboek (BW). Ook heeft de man niet betwist dat de vrouw vanuit financieel oogpunt voldoende waarborgen biedt voor een behoorlijke nakoming van de verplichting tot huurbetaling. Onder die omstandigheden bestaat naar het voorlopig oordeel van het hof geen aanleiding om voorshands aan te nemen dat de verhuurder van de woning de vrouw niet als medehuurder zal accepteren. De vrouw dient derhalve in de gelegenheid te worden gesteld de verhuurder te benaderen met een verzoek tot medehuurderschap. Het hof gaat in dit verband voorbij aan de stelling van de man dat de vrouw heeft verzuimd om zo spoedig mogelijk na het beëindigen van de samenwoning een dergelijk verzoek te doen en om die reden niet in aanmerking komt voor het medehuurderschap. Artikel 7:267 lid 1 BW spreekt van een gezamenlijk verzoek aan de verhuurder ten aanzien van medehuurderschap. Voor de indiening van een verzoek tot medehuurderschap is derhalve de medewerking van de (hoofd)huurder – in dit geval de man – nodig. Een dergelijk verzoek kan ook nog na het beëindigen van de duurzame gemeenschappelijke huishouding worden toegewezen, mits dat verzoek zo spoedig mogelijk na die beëindiging is gedaan als in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kan worden gevergd. De samenwoning tussen partijen is eind april 2020 geëindigd. Vast staat dat de man op dat moment zijn medewerking niet heeft willen verlenen aan het indienen van meergenoemd verzoek, met als gevolg dat de vrouw op 7 mei 2020 de onderhavige vordering tot veroordeling van de man om medewerking te verlenen aan het aanvragen van medehuurderschap aanhangig heeft gemaakt. In het licht hiervan is het hof dan ook vooralsnog van oordeel dat de vrouw zo spoedig mogelijk heeft gehandeld als van haar kon worden gevergd in de gegeven omstandigheden. Voor het overige heeft de man geen gronden gesteld die, gelet op het bepaalde in artikel 7:267 lid 3 sub a tot en met c BW, tot afwijzing van medehuurderschap zouden moeten leiden. Grief 2 slaagt derhalve. Het hof zal de man veroordelen zijn medewerking te verlenen aan het indienen van verzoek tot medehuurderschap van de vrouw, en bepalen dat bij gebreke van die medewerking dit arrest in de plaats treedt van die medewerking, een en ander zoals hierna te vermelden. Het hof zal daarbij de termijn voor de vereiste medewerking van de man in redelijkheid bepalen op twee weken na betekening van deze uitspraak.
3.8.
De grieven 3 tot en met 5 lenen zich voor gezamenlijke behandeling wegens hun onderlinge verwevenheid. Deze grieven stellen alle de afwijzing c.q. beperking door de voorzieningenrechter van de vordering van de vrouw tot het uitsluitend gebruik van de woning voor 9 maanden aan de orde. Volgens de vrouw is het desbetreffende oordeel van de voorzieningenrechter gebaseerd op onjuiste aannames en een onjuiste belangenafweging Zo heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de woning niet geschikt zou zijn voor de vrouw en drie kinderen, dat de vrouw een urgentieverklaring moet aanvragen en moet trachten op de kortst mogelijke termijn een geschikte woning te vinden, en dat het voor de hand ligt dat de vrouw, indien zij geen eigen woning vindt, de kinderen in de woning bij de man zal laten. De vrouw ziet allereerst niet in waarom de woning ongeschikt zou zijn voor haar en de minderjarige kinderen van partijen, terwijl de woning wel geschikt was voor hen als gezin van 5 personen. In dit verband verwijst de vrouw naar een door haar als productie 5 overgelegd bericht op de website van woningcorporatie Ymere, waaruit valt af te leiden dat ruim 5000 gezinnen in [plaats] in een 3-kamerwoning wonen. Daarnaast betwist de vrouw dat zij zo makkelijk voor een urgentieverklaring in aanmerking komt als de voorzieningen-rechter meent, terwijl een urgentieverklaring overigens geenszins een garantie vormt, in die zin dat haar op korte termijn een woning zal worden aangeboden. Tot slot voert de vrouw aan dat de volledige zorg en opvoeding van de minderjarige kinderen van partijen voor haar rekening komt. De kinderen zijn zeer gehecht aan de vrouw en het is – aldus de vrouw – niet in hun belang om gescheiden te worden van hun moeder. Door het beëindigen van de gewelddadige relatie met de man hoopte de vrouw op een rustig en stabiel leven voor haar en de kinderen. In plaats daarvan wordt ze momenteel ermee geconfronteerd dakloos te geraken en zal zij gescheiden worden van haar kinderen. De voorzieningenrechter heeft onvoldoende rekening gehouden met het feit dat de vrouw hoogzwanger is, dat het voor haar gezondheid en die van de baby ontzettend belangrijk is dat er rust is, en dat het voor de man in zijn eentje makkelijker is om ergens een kamer te vinden, dan voor de vrouw met drie kinderen. De vrouw heeft, in tegenstelling tot de man, geen netwerk waar zij terecht zou kunnen.
3.9.
De man is van mening dat de woning niet geschikt is voor de vrouw en drie kinderen. Verder acht de man van belang dat niet alleen de vrouw maar ook de man dient te beschikken over een woning waar drie kinderen kunnen wonen. Het belang van de kinderen vergt - aldus de man - dat zowel de vrouw als de man over adequate woonruimte beschikt, zodat degene die de beste kans heeft op de woningmarkt - lees: de vrouw - een nieuwe woning zoekt. De vrouw heeft echter geen moeite gedaan om een urgentieverklaring aan te vragen. De man betwist verder dat de vrouw nagenoeg de volledige zorg voor de kinderen zou hebben. Hij heeft geen werk terwijl de vrouw naar school gaat, zodat de zorg en opvoeding van de kinderen met name door de man werden uitgevoerd.
3.10.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Vast staat dat de relatie tussen partijen is geëindigd en dat een terugkeer naar samenwonen in de woning niet mogelijk is. Met inachtneming van het feit dat de man (hoofd)huurder is, van hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de vordering van de vrouw tot veroordeling van de man zijn medewerking te verlenen aan het indienen van een verzoek tot medehuurderschap, en gelet op de omstandigheid dat beide partijen in de woning willen blijven wonen, dient het hof de vraag te beantwoorden wie van beide partijen het grootste belang heeft bij het (voorlopig) gebruik van de woning. Het hof is vooralsnog van oordeel dat dit de vrouw is. Allereerst valt – anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen – niet in te zien waarom de woning niet geschikt zou zijn voor de vrouw en de (uiteindelijk) drie kinderen, nu partijen daar reeds verbleven met hun twee kinderen en voor de hand ligt dat partijen, indien zij niet uit elkaar waren gegaan, daar ook met hun drie kinderen waren blijven wonen. Daarnaast heeft de vrouw voldoende aannemelijk gemaakt dat zij niet voor een urgentieverklaring in aanmerking komt. Het hof verwijst in dit verband naar de door de vrouw als productie C overgelegde e-mail van [X] van Samen Doen, waarin uiteengezet wordt dat reeds in mei 2020 een aanvraag voor een urgentiebewijs is gedaan namens de vrouw, doch dat deze aanvraag door de gemeente [plaats] is afgewezen. In deze e-mail wordt eveneens uiteengezet dat een urgentiebewijs geen snelle oplossing zou zijn geweest, nu ook met een urgentiebewijs de wachttijd voor een sociale huurwoning zou kunnen oplopen tot meer dan een jaar. Naar het voorlopige oordeel van het hof heeft de vrouw voorts voldoende aannemelijk gemaakt dat zij weliswaar heeft getracht een woning/opvangplek te vinden, doch daarin niet is geslaagd. Het hof vindt hiervoor steun in de door de vrouw als productie D overgelegde e-mail van 11 augustus 2020 van [Y] van de Blijf Groep, waaruit valt af te leiden dat is getracht de vrouw met haar kinderen bij de Blijf Groep in de opvang te plaatsen, doch dat dit niet gelukt is. Het hof acht aannemelijk dat, indien de vrouw niet het uitsluitend gebruik van de woning krijgt, zij hoogzwanger en met twee kleine kinderen op straat komt te staan. Dat de kinderen in dat geval bij de man zullen verblijven, ligt niet voor de hand, ook niet als ervan uitgegaan zou worden dat de man tijdens het samenwonen een substantiële bijdrage heeft geleverd aan de zorg en opvoeding van de kinderen. De vrouw is gerechtigd de woonplaats van de kinderen te bepalen en zij weigert om haar moverende redenen de kinderen bij de man te laten. De man heeft uiteraard ook belang bij de woning, doch dit belang is niet zo zwaarwegend als dat van de vrouw en de kinderen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de man – anders dan de vrouw – vrienden in Nederland heeft, waarbij hij heeft kunnen en – wellicht met enig ongemak – nog steeds kan verblijven. Het hof acht in dit verband aannemelijk dat het voor de man in zijn eentje sowieso makkelijker zal zijn ergens onderdak te vinden dan voor de vrouw met twee, en straks drie kinderen. Daarnaast is het hof van oordeel dat de man onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zijn medische situatie zijn verblijf in de woning noodzakelijk maakt. Indien bij dit alles nog het belang van de kinderen bij een vooralsnog ongestoorde woonsituatie zonder de dreiging dakloos te worden of te moeten verhuizen uit een vertrouwde omgeving, wordt meegewogen, komt het hof tot de conclusie dat de belangen van de vrouw op dit moment dienen te prevaleren boven die van de man. De grieven 3, 4 en 5 slagen dan ook. De vordering van de vrouw tot het uitsluitend gebruik van de woning voor een periode van 9 maanden zal worden toegewezen vanaf de datum van deze uitspraak, op voorwaarde - zoals de vrouw ook heeft gevorderd - dat de vrouw binnen een maand na de datum van dit arrest een verzoek bij de verhuurder indient en na toestemming binnen een maand een verzoek bij de kantonrechter indient tot voorzetting van de huur.
3.11.
De slotsom luidt dat het hoger beroep slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen van de vrouw onder 2 tot en met 4 zullen worden toegewezen. De afwijzing van het gevorderde onder 5 blijft in stand, nu de vrouw tegen de afwijzing van dit onderdeel geen grief heeft gericht.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt de man om binnen twee weken na betekening van dit arrest medewerking te verlenen aan indiening van een verzoek tot medehuurderschap bij de verhuurder;
bepaalt dat bij gebreke van de tijdige medewerking van de man dit arrest in de plaats treedt van deze medewerking;
bepaalt dat de vrouw gerechtigd is tot het uitsluitend gebruik van de woning voor een periode van 9 maanden vanaf de datum van dit arrest, op voorwaarde dat de vrouw binnen een maand na de datum van dit arrest een verzoek bij de verhuurder indient en na toestemming binnen een maand een verzoek bij de kantonrechter indient tot voorzetting van de huur;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. A.R. Sturhoofd, mr. H.A. van den Berg, en mr. T.A.M. Tijhuis, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2020.