ECLI:NL:GHAMS:2017:1687
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


afdeling strafrecht
parketnummer: 23-000266-16
datum uitspraak: 4 mei 2017
TEGENSPRAAK (gemachtigde raadsman)
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 21 januari 2016 in de strafzaak onder parketnummer 13-703113-15 tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1969,
adres: [adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 20 april 2017 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
hij op of omstreeks 20 oktober 2015 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard OF terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd wegens proceseconomische redenen.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 20 oktober 2015 te Amsterdam als vreemdeling heeft verbleven terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.
Nadere bewijsoverweging
Standpunt raadsman
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep het volgende aangevoerd.
In  de procedure inzake [procedure] (Hof van Justitie Europese Unie C-225/16) heeft de Europese Commissie het standpunt ingenomen dat een inreisverbod veronderstelt dat de betrokkene het grondgebied van de lidstaten eerst heeft verlaten.
Nu het Hof van Justitie van de Europese Unie veelal volgt wordt namens de verdachte het standpunt ingenomen dat een inreisverbod pas effectief in werking treedt wanneer de betrokkene het grondgebied van de lidstaten heeft verlaten. Ook het rechtsgevolg dat het verblijf van de verdachte strafbaar is kan dus pas na zijn vertrek bestaan en worden gehandhaafd.
Artikel 197 is dan ook in strijd met de Terugkeerrichtlijn en onverbindend voor zover het verblijf in Nederland van onderdanen van een derde land, die het grondgebied van de EU nog niet hebben verlaten, strafbaar gesteld is op de enkele grond dat tegen hen een inreisverbod is uitgevaardigd.
Overwegingen hof
Het hof zal het verweer van de raadsman dat blijkens zijn mededeling ter terechtzitting in hoger beroep is gevoerd in het kader van de strafbaarstelling van het feit ambtshalve mede beschouwen als een verweer in het kader van de bewijsbeslissing en overweegt als volgt.
Bij besluit van 19 maart 2013 is aan de verdachte een inreisverbod opgelegd. Bij schrijven van 19 maart 2013 is de gemachtigde hierover bericht en op 25 maart 2013 volgde publicatie in de Staatscourant.
Daarom gaat het hof ervan uit dat het besluit, bezien naar Nederlands recht, op rechtsgeldige wijze bekend is gemaakt en op de tenlastegelegde datum rechtskracht had.
Het hof ziet in de door de raadsman bedoelde schriftelijke opmerkingen van de Europese Commissie  vooralsnog onvoldoende concrete aanknopingspunten om, met doorbreking van de wettelijke systematiek als tot op heden uitgelegd door de Hoge Raad en de Raad van State, uit te gaan van het tegendeel.
Het hof komt daarom, mede op grond van de overige te bezigen bewijsmiddelen, tot een bewezenverklaring van het tenlastegelegde.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep het hierboven onder nadere bewijsoverweging genoemde verweer met name gevoerd in het kader van de strafbaarheid van het bewezenverklaarde.
Op gelijke gronden als hierboven aangegeven verwerpt het hof dit verweer.
Ook overigens is er geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is,
Het bewezen verklaarde levert op:
als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezen verklaarde veroordeeld tot drie maanden gevangenisstraf.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft als vreemdeling in Nederland verbleven, terwijl hij wist dat tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd. Door aldus te handelen heeft de verdachte er blijk van gegeven zich niets gelegen te laten aan een met het oog op de vreemdelingenwetgeving genomen besluit van het bevoegde gezag.
Het hof stelt vast dat de verdachte onder het personele bereik van de Terugkeerrichtlijn valt. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie en de Hoge Raad volgt dat het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een vreemdeling aan wie een inreisverbod is opgelegd die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft, strijdig is met de Terugkeerrichtlijn, indien de stappen van de in de Terugkeerrichtlijn vastgestelde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen. Die strafoplegging kan immers de verwezenlijking van de met de Terugkeerrichtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar brengen.
Op grond van het proces-verbaal van de Dienst Regionale Recherche, afdeling Vreemdelingenpolitie van 18 april 2017 en de bijlage van Dienst Terugkeer en Vertrek van 26 mei 2014 kan het volgende worden vastgesteld.
De vreemdelingenpolitie heeft veelvuldig onderzoek verricht naar de identiteit en nationaliteit van de verdachte, die gebruik maakt van aliassen. Hij heeft meermalen in vreemdelingenbewaring verbleven (laatstelijk in 2013) en er zijn meer dan dertig vertrekgesprekken met hem gevoerd. Tevens is de verdachte meermalen gepresenteerd bij de Algerijnse autoriteiten, zonder resultaat.
Geoordeeld wordt bij deze stand van zaken dat de Nederlandse overheid, zelfs zeer recentelijk nog, de nodige maatregelen heeft getroffen om het ertoe te leiden dat de verdachte kan worden uitgezet en dat Nederland zich thans voldoende heeft ingespannen om de identiteit van de verdachte te (doen) achterhalen en hem te doen terugkeren naar een in artikel 3, derde lid, van de Richtlijn bedoeld land.
Op dit moment zijn er geen lopende laissez passer-aanvragen of andere openstaande vertrekprocedures.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de terugkeerprocedure kan worden geacht te zijn doorlopen, zodat de Terugkeerrichtlijn niet in de weg staat aan het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf.
Het hof zal gelet op de toepassing van artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht aan de verdachte een lagere gevangenisstraf opleggen dan die, welke door de rechtbank is opgelegd en is gevorderd door de  advocaat-generaal.
Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 63 en 197 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
2 (twee) maanden
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. F.M.D. Aardema, mr. W.M.C. Tilleman en mr. G.M. Boekhoudt, in tegenwoordigheid van mr. A.S. Metgod, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 4 mei 2017.
Mr. W.M.C. Tilleman is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.