ECLI:NL:GHAMS:2020:3001
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


beslissing
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht
zaaknummer	: 200.272.945/01 NOT
nummer eerste aanleg	: C/05/362933/KL RK 19-160
beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 17 november 2020
inzake
1
[notaris] ,
notaris te [plaats] ,
hierna: de notaris,
gemachtigde: mr. I.R. Köhne, advocaat [NAAM],
2
de KONINKLIJKE NOTARIËLE BEROEPSORGANISATIE,
gevestigd te Den Haag,
hierna: de KNB,
gemachtigde: mr. I.R. Köhne, advocaat [NAAM],
appellanten.
Als belanghebbenden worden aangemerkt:
1
[oud-notaris] ,
oud-notaris te [plaats] ,
hierna: de oud-notaris,
gemachtigde: mr. E.M. Richel, advocaat [NAAM],
2.
mr. H. DULACK, advocaat [NAAM], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap Notariële Diensten Bewind & Executele (N.D.B.E.) B.V.,
kantoorhoudende te Utrecht,
hierna: de curator,
gemachtigden: mrs. G.J. Boeve en M.A.R. Martens, advocaten te Utrecht.
1
Het geding in hoger beroep
1.1.
De notaris en de KNB hebben op 24 januari 2020 een gezamenlijk beroepschrift bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Arnhem-Leeuwarden (hierna: de kamer) van 30 december 2019 (ECLI:NL:TNORARL: 2019:75).
1.2.
De oud-notaris en de curator hebben beiden op 18 februari 2020 een schriftelijke reactie ingediend.
1.3
Op 24 augustus 2020 zijn er namens de curator twee producties ingediend.
1.4.
Op 4 en 7 september 2020 heeft het hof van de notaris en de KNB nadere producties ontvangen.
1.5.
Het hof heeft de stukken van de eerste aanleg van de kamer ontvangen.
1.6.
De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 17 september 2020. De oud-notaris, de notaris en de curator, ieder vergezeld van zijn gemachtigde(n), zijn verschenen. Namens de KNB is verschenen de heer [X] , vergezeld van zijn gemachtigde. Allen hebben het woord gevoerd; de gemachtigden van de oud-notaris en de curator aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnota’s.
2
Feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
Samengevat komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
Met ingang van 1 januari 2011 is aan de oud-notaris eervol ontslag verleend uit het ambt van notaris met als vestigingsplaats de gemeente [gemeente] . Het notarisambt van de oud-notaris wordt vanaf 1 januari 2011 waargenomen.
2.2.
Bij beslissing van 12 december 2018 (ECLI:NL:TNORARL:2018:57) heeft de voorzitter van de kamer de notaris van 1 januari 2019 tot en met 31 december 2019 benoemd tot waarnemer van het notarisambt van de oud-notaris. In die beslissing heeft de voorzitter een honorarium vastgesteld voor de notaris.
2.3.
Het hof heeft bij beslissing van 19 november 2019 (ECLI:NL:GHAMS:2019:4040) het door de oud-notaris ingestelde beroep tegen de onder 2.2. genoemde beslissing ongegrond verklaard.
2.4.
Het protocol van de oud-notaris is nog niet toegewezen aan een opvolgend notaris.
2.5.
Een medewerker van de KNB heeft in een telefoongesprek van 4 december 2019 met de (secretaris van de) kamer aangegeven dat er vanuit de KNB geen bezwaar bestaat om de waarneming van het protocol van de oud-notaris ook na 1 januari 2020 te verlengen.
2.6.
De notaris heeft in een e-mailbericht van 6 december 2019 aan de (secretaris van de) kamer aangegeven bereid te zijn de waarneming van het notarisambt van de oud-notaris te continueren mits het protocol verzekerd kan blijven bij een beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar.
3
De bestreden beslissing
In de bestreden beslissing heeft de kamer als dictum uitgesproken dat zij geen ontheffing verleent als bedoeld in artikel 29 lid 4 Wna. Daartoe heeft zij verwezen naar overwegingen uit de uitspraak van dit hof van 19 november 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4040, en overwogen dat niet is gebleken van feiten of omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van een bijzonder geval dat een verdere verlenging van de waarnemingsperiode rechtvaardigt.
4
Standpunt van appellanten/gronden van het beroep
Beroepsgrond i
4.1.
De kamer is ten onrechte ervan uitgegaan dat op de onderhavige waarneming 29 lid 4 Wna van toepassing is. Artikel 29 lid 4 Wna is niet van toepassing op de “zware- ambtshalve-waarneming” maar ziet op de parttime mogelijkheden bij het uitoefenen van het notarisambt. Doel en strekking van artikel 29 lid 4 Wna moeten worden gelezen in het licht van de tijd waarin deze regel destijds in 1999 werd gecodificeerd. De strekking van deze regel is dat een notaris zich niet vrijwillig mag laten waarnemen gedurende een langere periode dan een jaar. Artikel 29 lid 4 is niet van toepassing indien er geen notaris is die zich over het zwevende protocol kan ontfermen en ambtshandelingen kan verrichten.
Beroepsgrond ii
4.2.
Indien artikel 29 lid 4 Wna wel van toepassing is, dan heeft de kamer ten onrechte beslist dat er geen sprake zou zijn van bijzondere omstandigheden op grond waarvan er een ontheffing zou moeten worden verleend. Het enkele feit dat het protocol gaat “zweven” indien er niet in de waarneming wordt voorzien kwalificeert als een “bijzondere omstandigheid” in de zin van artikel 29 lid 4 Wna. Artikel 15 Wna voorziet niet in een gedwongen overname/toevoeging. Indien er geen interesse bestaat is het niet mogelijk om een (kandidaat)notaris te dwingen het protocol over te nemen. Dat de KNB de Minister had moeten verzoeken een notaris aan te wijzen om het protocol over te nemen is onjuist. Dit behoort niet tot de taak van de KNB.
5
Standpunt van de oud-notaris
5.1.
Aan de oud-notaris is nooit een beslissing van de kamer bekend gemaakt waarbij er ontheffing is verleend van het bepaalde in artikel 29 lid 4 Wna. Desondanks is de waarneming – in eerste instantie door mr. [Y] , destijds kandidaat-notaris te [plaats] , en later door [notaris] ‒ vanaf 1 januari 2011 steeds verlengd. In het kader van deze vele verlengingen is de oud-notaris nooit opgeroepen om te worden gehoord.
5.2.
De voorzitter van de kamer heeft in zijn beslissing van 19 augustus 2016 de benoeming van de onder 5.1. genoemde waarnemer van de oud-notaris met ingang van 22 augustus 2016 ingetrokken.
Bij beslissing van 22 augustus 2016 heeft de kamer de notaris met ingang van 22 augustus 2016 tot en met 30 september 2016 benoemd tot waarnemer van de oud-notaris onder vaststelling van een honorarium. Deze waarneming is vervolgens steeds verlengd. Met deze beslissingen is ten onrechte het vermogen van de oud-notaris vatbaar gemaakt voor verhaal op grond van artikel 29a aanhef en onder b Wna.
5.3.
Het is onjuist dat artikel 29 lid 4 Wna niet van toepassing zou zijn op een “ zware- ambtshalve- waarneming”. De oud-notaris stelt zich op het standpunt dat de notaris zou moeten worden benoemd tot waarnemer waarbij het Kwaliteitsfonds Notariaat hem zou moeten compenseren voor de (eventuele) kosten die redelijkerwijs niet van hemzelf zouden kunnen worden gevergd.
6
Standpunt van de curator
6.1.
Het is onwenselijk voor de betrokkenen bij het protocol dat het protocol zwevende is. De curator heeft daarom bij brief van 20 januari 2020 de Minister verzocht om gebruik te maken van zijn bevoegdheid ex artikel 15 Wna om het protocol definitief toe te wijzen aan een notaris.
Bij brief van 29 januari 2020 heeft de Minister een brief aan de gemachtigde van de curator gestuurd waarin hij schrijft dat hij op 2 januari 2020 het protocol voor belangstellenden heeft opengesteld. Omdat tijdens deze periode zich geen belangstellenden hebben gemeld heeft de Minister de KNB verzocht te adviseren aan welke notaris het protocol kan worden toegewezen.
6.2.
De KNB heeft de kamer verzocht om de notaris opnieuw te benoemen als waarnemer met dien verstande dat de kosten van deze waarneming nu ten laste van het Kwaliteitsfonds Notariaat dienen te worden gebracht. De KNB lijkt hierbij de voorkeur te hebben voor een verlenging van de waarneming in plaats van een definitieve toewijzing van het protocol ex artikel 15 Wna. De KNB gaat hierbij ten onrechte voorbij aan het belang dat de belanghebbenden, onder wie de curator, hebben bij een oplossing voor de lange termijn.
6.3.
Artikel 29 lid 4 Wna ziet ook op de situatie van een zware – ambtshalve- waarneming. Om te voorkomen dat een protocol zou gaan zweven is het bepaalde in artikel 15 Wna geschreven. De Minister heeft de taak om een opvolgend notaris aan te wijzen wanneer daarin niet is voorzien. Mocht deze notaris zich niet (vrijwillig) aandienen dan dient de Minister een notaris aan te wijzen die dan van rechtswege het protocol overneemt.
Het door de appellanten ingestelde hoger beroep dient ongegrond te worden verklaard. De waarneming dient niet langer te worden verlengd maar er dient op grond van artikel 15 Wna een notaris te worden aangewezen.
7
Beoordeling
Ontvankelijkheid
7.1.
Artikel 29 lid 2, 3 en 4 Wna luidt als volgt:
"2. Op verzoek van een notaris benoemt de voorzitter van de kamer voor het notariaat een of meer notarissen, toegevoegd notarissen of kandidaat-notarissen die zich daartoe bereid hebben verklaard, tot vaste waarnemer teneinde de notaris in de in artikel 28, onderdelen a en b, bedoelde gevallen te vervangen. Telkens wanneer zich een geval als bedoeld in artikel 28 voordoet benoemt de voorzitter ambtshalve één of meer waarnemers, tenzij het een geval als bedoeld in artikel 28, onderdelen a of b, betreft en er een vaste waarnemer is. Alvorens tot benoeming van een waarnemer over te gaan wint de voorzitter advies in bij de KNB. In het geval van ambtshalve benoeming tot waarnemer treft hij zo nodig een regeling omtrent het honorarium.
3. De kamer voor het notariaat of zijn voorzitter kan een benoeming tot waarnemer te allen tijde intrekken. Van elke benoeming van een waarnemer en van elke intrekking van een benoeming wordt onmiddellijk kennis gegeven aan de betrokkenen, de KNB en het Bureau. Tegen een beslissing tot benoeming of tot intrekking van een benoeming kan binnen dertig dagen na de dag van verzending van de brief waarbij die beslissing aan betrokkenen wordt meegedeeld beroep worden ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam. Artikel 107, tweede tot en met vierde lid en zesde lid, is van overeenkomstige toepassing.
4. De periode van waarneming kan niet langer zijn dan één jaar in geval van een volledige waarneming. Bij waarneming in deeltijd dient de notaris zijn ambt uit te oefenen gedurende minimaal het aantal uren per week dat bij algemene maatregel van bestuur wordt vastgesteld. De kamer voor het notariaat kan van het bovenstaande in bijzondere gevallen ontheffing verlenen."
Uit het nauwe verband tussen de in lid 2 beschreven beslissing tot benoeming van een waarnemer en de in lid 4 beschreven beslissing tot het verlenen van ontheffing, volgt dat lid 3 zo moet worden uitgelegd dat de wetgever in lid 3 ook beroep heeft opengesteld tegen een beslissing om ontheffing te verlenen als bedoeld in lid 4, ongeacht of die ontheffing is verleend bij de beslissing tot benoeming of bij een afzonderlijk beslissing. In het verlengde daarvan moet worden aangenomen dat ook hoger beroep openstaat tegen een beslissing als de onderhavige om geen ontheffing te verlenen. De notaris en de KNB zijn daarom ontvankelijk in hun hoger beroep. Opmerking verdient dat uit lid 3 volgt dat artikel 107 lid 2, 3, 4 en 6 Wna van overeenkomstige toepassing is.
Inhoudelijk
Beroepsgrond i
7.2.
In art. 28 Wna zijn de gevallen opgesomd waarin voorzien wordt in de waarneming van het notarisambt. Kort gezegd zijn dat: a. afwezigheid of verhindering, b. ziekte, c. schorsing, d. ontzetting, e. ontslag of vestiging buiten het arrondissement en f. overlijden. Waarneming in de gevallen a. en b. wordt lichte waarneming genoemd; waarneming in de gevallen c. tot en met f. wordt zware waarneming genoemd.
In gevallen van lichte waarneming is het in het algemeen de bedoeling dat na afloop van de waarneming de vervangen notaris de notarispraktijk weer zelf zal uitoefenen. In de meeste gevallen van zware waarneming is dat in het algemeen juist niet de bedoeling of niet mogelijk. Dit verschil in doel van de waarneming komt ook tot uiting in art. 29a Wna, waaruit blijkt dat het onderscheid tussen lichte waarneming en zware waarneming van belang is voor de vraag voor wiens rekening en risico de notarispraktijk wordt voortgezet gedurende de waarneming (zie art. 29a Wna).
In de Memorie van Toelichting bij de voorloper van art. 29 lid 4 Wna heeft de minister het volgende opgemerkt:
“Om te voorkomen dat de notaris zijn ambt te lang laat waarnemen door een ander, is in lid 3 bepaald dat de periode van waarneming beperkt is.”
(Kamerstukken II, 1993-1994, 23706, nr. 3, p. 35).
In geval van lichte waarneming geldt dat de notaris zijn ambt "laat waarnemen" als bedoeld in de opmerking van de minister; in geval van zware waarneming geldt dat niet. Verder geeft deze opmerking van de minister steun aan de opvatting dat de strekking van art. 29 lid 4 Wna is tegen te gaan dat na afloop van de waarneming de vervangen notaris wegens gemis aan recente praktijkervaring niet goed meer in staat zal zijn de notarispraktijk zelf uit te oefenen. De in art. 29 lid 4 Wna opgenomen regel dat bij volledige waarneming de periode van waarneming niet langer kan zijn dan één jaar, is geschikt om dat risico tegen te gaan. Ook de in art. 29 lid 4 Wna opgenomen regel over de waarneming in deeltijd is daar geschikt voor.
Dit risico is echter niet aan de orde in een geval waarin het niet de bedoeling is of niet mogelijk is dat de vervangen notaris de notarispraktijk weer zelf zal gaan uitoefenen, zoals in de meeste gevallen van zware waarneming.
Verder is het in geval van zware waarneming niet mogelijk dat de notarispraktijk slechts in deeltijd wordt waargenomen, maar art. 29 lid 4 Wna noemt de mogelijkheid van waarneming in deeltijd wel.
Slotsom van dit alles is dat art. 29 lid 4 Wna niet ziet op gevallen van zware waarneming.
7.3.
Het voorgaande laat onverlet:
- dat het wenselijk is dat de termijn gedurende welke de praktijk na het ontslag van een notaris voor zijn rekening en risico wordt voortgezet, kort gehouden wordt;
- dat het evenzeer wenselijk is dat de praktijk van de ontslagen notaris na korte tijd wordt voortgezet voor rekening en risico van een notaris die door de Minister van Justitie en Veiligheid op de voet van artikel 15 Wna wordt aangewezen om het protocol van de ontslagen notaris over te nemen; en:
- dat de termijn gedurende welke het redelijk kan worden geacht dat de praktijk nog voor rekening en risico van een eervol ontslagen notaris wordt voortgezet, in beginsel gesteld dient te worden op maximaal één jaar.
(vergelijk de uitspraak van dit hof van 19 november 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4040, rov. 7.6-7.7).
7.4.
Uit het voorgaande volgt dat art. 29 lid 4 Wna niet van toepassing is op gevallen van zware waarneming zoals het onderhavige. De kamer heeft in dit geval dus ook niet de in dat artikellid bedoelde bevoegdheid om ontheffing te verlenen. De beslissing om geen ontheffing te verlenen is dus juist, wat er zij van de gronden waarop die beslissing berust. Beroepsgrond (i) is terecht voorgesteld, maar leidt niet tot vernietiging van de bestreden beslissing. De voorwaarde waaronder beroepsgrond (ii) is ingesteld, is niet vervuld. De bestreden beslissing dient te worden bevestigd. De standpunten van de oud-notaris en de curator kunnen verder onbesproken blijven.
8
Beslissing
Het hof bevestigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. J.H. Lieber, G.C.C. Lewin en T.K. Lekkerkerker en in het openbaar uitgesproken op 17 november 2020 door de rolraadsheer.