ECLI:NL:RBOVE:2020:3442
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Almelo
Zaaknummer	: 8760304 \ CV EXPL  20-2520
Vonnis in kort geding van 19 oktober 2020
in de zaak van
1
[eiser 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[eiser 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
eisende partij, hierna te noemen [eiser 1] c.s.,
gemachtigde: mr. F. Kolkman,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DOLLE PRET IN ALMELO B.V.
,
statutair gevestigd in Borculo en kantoorhoudende te Almelo,
gedaagde partij, hierna te noemen Dolle Pret,
gemachtigde: mr. A.P.P.D. Rouwet.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties,
- de conclusie van antwoord met producties,
- de mondelinge behandeling.
1.2.
Vervolgens is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Dolle Pret huurt sinds 1 maart 2002 van opvolgende eigenaren het bedrijfspand aan de Noordbroek 2 te Almelo (hierna: het pand). Dolle Pret exploiteert in het pand (onder meer) een kinderspeelparadijs. De huurprijs dient maandelijks bij vooruitbetaling te worden voldaan. De maandelijkse huurprijs bedroeg in ieder geval tot 1 maart 2020 € 15.972,00 inclusief btw.
2.2.
Vanaf 18 november 2005 heeft Dolle Pret het pand gehuurd van Lejama B.V. te Tilburg (hierna: Lejama).
2.3.
Lejama heeft het pand op of omstreeks 10 maart 2020 mondeling verkocht aan [eiser 1] c.s. De schriftelijke vastlegging van de koopovereenkomst (hierna: de schriftelijke koopovereenkomst) is op 16 maart 2020 ondertekend door de heer [A] namens Lejama (hierna: [A] ) en op 17 maart 2020 door [eiser 1] c.s.
2.4.
In de schriftelijke koopovereenkomst is - samengevat - onder meer het navolgende vermeld. De levering van het pand zal plaatsvinden op 18 maart 2020 of zoveel eerder of later als partijen overeenkomen. Het pand is langjarig verhuurd aan Dolle Pret. Dolle Pret heeft een huurachterstand van 10 maanden. Lejama houdt recht op de achterstallige huur. De huur vanaf de datum van levering komt aan [eiser 1] c.s. toe.
2.5.
Bij notariële akte van 2 april 2020 heeft Lejama het pand geleverd aan [eiser 1] c.s. Nadien heeft Dolle Pret geen huur betaald voor het pand, anders dan eenmalig een bedrag ad € 15.972,00, dat zij op 25 september 2020 aan [eiser 1] c.s. heeft voldaan.
3
Het geschil
3.1.
[eiser 1] c.s. vorderen - samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, i) Dolle Pret te veroordelen tot ontruiming van het pand; ii) [eiser 1] c.s. te machtigen de ontruiming zelf te doen bewerkstelligen; iii) Dolle Pret te veroordelen tot betaling van € 97.429,20 (huurachterstand ad € 95.832,00 plus contractuele boete ad € 1.597,20), op straffe van een dwangsom; en iv) Dolle Pret te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
[eiser 1] c.s. leggen aan hun vorderingen ten grondslag dat Dolle Pret in verzuim is met haar verplichting tot huurbetaling.
3.3.
Dollle Pret voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Het spoedeisend belang volgt voldoende uit de stelling van [eiser 1] c.s. dat zij het pand als beleggingspand wil verhuren aan een huurder die wel financieel in staat is om de huurprijs te voldoen.
4.2.
De zaak draait om de vraag of Dolle Pret huurachterstand heeft doen ontstaan vanaf april 2020. Bij dagvaarding van 25 september 2020 hebben [eiser 1] c.s. gesteld dat zij sinds april 2020 geen huur heeft betaald en daardoor vanaf april tot en met september 2020 een huurachterstand heeft opgebouwd van € 95.832,00 (6 x € 15.972,00).
4.3.
Dolle Pret stelt zich op het standpunt dat er geen huurachterstand is. Volgens haar heeft zij in verband met de coronacrisis nadere afspraken gemaakt met Lejama over de huurprijs. Zij beroept zich op een e-mailwisseling die plaatshad op 17 maart 2020 tussen de directeur-eigenaar van Dolle Pret, mw. [X] en [A] . Dolle Pret heeft in dit verband bij conclusie van antwoord de e-mailwisseling in het geding gebracht, waarin het navolgende is vermeld:
Verzonden:
dinsdag 17 maart 2020 18:47
(…)
Goede avond, [A] ,
Kunnen we afspreken dat ik het teken en dat ik geen huur meer hoef te betalen zolang Corona nog een grote rol speelt? want de voor uit zichten zijn denk ik dat we nog wel 3 maanden dicht moeten blijven.
Met vriendelijke groeten van [X] .’
Verzonden:
dinsdagavond 17 maart 2020 19:12
Betaal nog een keer van voor het corona tijdperk en dan wachten we samen af wat er op ons afkomt zolang je verplicht gesloten bent hoef je dan geen huur te betalen en anders 25% naar de omzet.
Groet [A]
4.4.
Dolle Pret voert aan dat met de zinsnede ‘
dat ik het teken
’ in het emailbericht van 17 maart 2020, 18:47 uur, de pandakte van 17 maart 2020 wordt bedoeld, die door Dolle Pret eveneens bij conclusie van antwoord is overgelegd. In die pandakte, die naar Dolle Pret niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken heeft gesteld, is ondertekend door [X] en [A] , is onder meer vermeld dat Dolle Pret per 2 februari 2020 een huurschuld heeft aan Lejama van € 303.468,00 inclusief btw. In verband met deze huurschuld worden in de pandakte goederen van Dolle Pret verpand aan Lejama.
4.5.
Volgens Dolle Pret blijkt uit deze e-mailwisseling, in combinatie met de pandakte, dat over de huurprijs nadere afspraken zijn gemaakt met Lejama, waaraan [eiser 1] c.s. als opvolgend eigenaar van het pand zijn gebonden. De huurbetaling van 25 september 2020 ten bedrage van € 15.972,00 is gebaseerd op de nieuwe afspraken, te weten dat zij geen huur verschuldigd is over de maanden dat het speelparadijs door de coronamaatregelen verplicht is gesloten en dat de huurprijs gelijk is aan 25% van de omzet over de maanden dat het speelparadijs slechts voor een beperkt aantal bezoekers open mag zijn. Volgens Dolle Pret is het speelparadijs tot 1 juni 2020 verplicht gesloten geweest en is het speelparadijs sindsdien slechts voor een beperkt bezoekersaantal open gesteld. De betaling ad € 15.972,00 is gelijk aan 25% van de omzet in de periode van juni tot en met september 2020, zodat er geen sprake is van huurachterstand, aldus Dolle Pret.
4.6.
De kantonrechter overweegt als volgt. Nu vaststaat dat Dolle Pret op één betaling na geen huur heeft betaald vanaf april 2020, maar zij zich beroept op nieuwe afspraken met betrekking tot de huurprijs, draagt zij daarvan in een eventuele bodemprocedure de bewijs-last. In dit kort geding moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of de vorderingen in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopen op de uitspraak daarin door het toewijzen van een voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. De gevorderde ontruiming zal bij toewijzing zeer ingrijpende en vrijwel niet terug te draaien gevolgen hebben voor Dolle Pret. Om te kunnen komen tot toewijzing van die vordering, dient er dan ook een grote mate van zekerheid te bestaan dat de bodemrechter de huurovereenkomst zal ontbinden en ontruiming zal bevelen. Dat Dolle Pret een bevrijdend verweer voert, brengt in dit kort geding mee dat zij de door haar gestelde afspraken, die door [eiser 1] c.s. zijn betwist, aannemelijk dient te maken.
4.7.
Het is op zijn minst genomen opmerkelijk dat de gestelde afspraken dateren van ná de datum waarop Lejama het pand aan [eiser 1] c.s. heeft verkocht en dat [eiser 1] c.s. daar kennelijk niet door Lejama ( [A] ) in zijn gekend. Dolle Pret heeft dat laatste niet weersproken. Dolle Pret heeft verder erkend dat haar toenmalige rechtsbijstandsverlener voorafgaand aan dit kort geding nimmer heeft gerefereerd aan de nieuwe afspraken, terwijl in confesso is dat destijds namens partijen over huurbetaling werd gecorrespondeerd.
Dat [X] in een gesprek omstreeks 8 april 2020 [eiser 1] c.s. wel heeft verteld over de nieuwe afspraken, blijkt tegenover de betwisting van [eiser 1] c.s. nergens uit. Daarbij had het voor de hand gelegen dat tijdens dat gesprek de e-mailberichten zouden zijn getoond, of naderhand zouden zijn toegestuurd. Vast staat dat dit niet is gebeurd. Verder valt op dat Dolle Pret pas voor het eerst uitvoering is gaan geven aan de door haar gestelde afspraken op 25 september 2020, terwijl niet in geschil is dat het speelparadijs al vanaf 1 juni 2020 weer open is, zij het voor een beperkt bezoekersaantal.
Daarbij is het opmerkelijk dat het bedrag dat op 25 september 2020 is betaald precies gelijk is aan één maandtermijn van vóór de gestelde afspraken. Pas bij conclusie van antwoord heeft Dolle Pret vermeld dat deze betaling niet is ter voldoening van één maand huur, maar dat het de huurbetaling betreft over juni tot en met september 2020, gerelateerd aan de omzet in die maanden. Tot slot valt op dat de betaling is gedaan op dezelfde dag dat de dagvaarding voor dit kort geding is uitgebracht. Met de betaling ad € 15.972,00 op die dag is dan ook geen rekening gehouden in de dagvaarding. Dit alles spreekt niet voor de door Dolle Pret gestelde afspraken en daarmee samenhangend haar stelling dat er geen sprake is van huurachterstand.
4.8.
Dolle Pret heeft echter wel een uitdraai overgelegd van de e-mailberichten van
17 maart 2020, alsmede een kopie van de daarmee samenhangende pandakte van gelijke datum. Dat het valse e-mailberichten moeten zijn, zoals [eiser 1] c.s. aanvoeren, blijkt niet uit de overgelegde uitdraaien zelf. Verder volgt dat ook niet zonder meer uit de verklaring van [eiser 1] c.s. dat [A] hen in een contactmoment voorafgaand aan de mondelinge behandeling van dit kort geding heeft medegedeeld zich niet te kunnen herinneren dat hij voormeld e-mailbericht van 17 maart 2020 heeft verstuurd en dat de e-mailcorrespondentie  van 17 maart 2020 ook niet op zijn computer staat. Daarbij komt dat het contact met [A] buiten zicht en gehoor van de kantonrechter en Dolle Pret heeft plaatsgevonden en dat [eiser 1] c.s. tijdens de mondelinge behandeling niets hebben getoond (een e-mail- of appbericht van [A] ) ter bevestiging van de mededelingen die [A] volgens [eiser 1] c.s. aan hen heeft gedaan.
4.9.
Alles bij elkaar genomen komt de kantonrechter tot het oordeel dat geenszins uit te sluiten valt dat er nadere afspraken gelden over de huurprijs, waaraan [eiser 1] c.s. zijn gebonden. Nu [eiser 1] c.s. verder geen, althans onvoldoende gemotiveerd, verweer hebben gevoerd tegen de door Dolle Pret gestelde omzetten en daarop gebaseerde berekening van het op 25 september 2020 betaalde bedrag ad € 15.972,00, is de slotsom dat de mate van zekerheid dat in een bodemprocedure de huurovereenkomst zal worden ontbonden wegens (een te grote) huurachterstand onvoldoende groot is. De vorderingen die betrekking hebben op de ontruiming van het pand zullen daarom worden afgewezen.
4.10.
Op grond van al het vorenstaande zal ook de vordering worden afgewezen tot betaling van achterstallige huur met boete.
4.11.
Daarmee wordt toegekomen aan de proceskosten. Uitgangspunt is dat de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de proceskosten. De kantonrechter kan evenwel kosten die nodeloos zijn gemaakt of veroorzaakt voor rekening laten van de partij die deze kosten heeft aangewend of veroorzaakt.
4.12.
Zoals uit al het bovenstaande volgt, heeft Dolle Pret [eiser 1] c.s. voorafgaand aan dit kort geding niet, althans onvoldoende, gewezen op de gestelde nieuwe huurafspraken.
Volgens Dolle Pret is zij door ziekte in de familie van [X] en door drukte anderszins vergeten haar toenmalige rechtsbijstandsverlener op de hoogte te brengen van de nieuwe huurafspraken, en was om diezelfde redenen bij haarzelf buiten beeld geraakt dat de nieuwe huurafspraken zijn vastgelegd in de voormelde e-mailcorrespondentie van 17 maart 2020. Die omstandigheden liggen evenwel in de risicosfeer van Dolle Pret. Nu verder niet valt uit te sluiten dat als er voorafgaand aan dit kort geding aan de hand van de e-mailberichten overleg was gevoerd tussen of namens partijen, dit kort geding niet was gevoerd, of dat dan het kort geding anders was geëindigd omdat [eiser 1] c.s. zich in dat geval beter hadden kunnen verweren, ziet de kantonrechter in al het vorenstaande aanleiding om de eigen kosten van Dolle Pret voor rekening te laten van Dolle Pret, ook al zullen [eiser 1] c.s. als de thans in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten aan de zijde van Dolle Pret worden daarom begroot op nihil.
5
De beslissing
De kantonrechter
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt [eiser 1] c.s. in de proceskosten, tot op deze uitspraak aan de zijde van  Dolle Pret begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.J. Haarhuis, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2020.