ECLI:NL:RBOBR:2020:3557
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/359125 / KG ZA 20-299
Vonnis in kort geding van 15 juli 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WJP INVESTMENTS B.V.
,
gevestigd te Amstelveen,
eiseres,
advocaat [NAAM]. D.J.J. Folgering te 's-Hertogenbosch,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1] NOTARISSEN B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
advocaat [NAAM]. L.H. Rammeloo te Amsterdam,
2.
[gedaagde 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. L.H. Rammeloo te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MEDIAN HOLDING B.V.
,
gevestigd te Zaanstad,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. A.T. Eisenmann te Amsterdam.
Partijen zullen hierna WJP en respectievelijk het notariskantoor, de notaris en Median genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 17 juni 2020 met 45 producties
het e-mailbericht van mr. [NAAM]die in verband met de Covid-19 maatregelen op 26 juni 2020 heeft plaats gevonden door middel van een verbinding via Skype
de pleitnota van WJP
de pleitnota van het notariskantoor en de notaris
de pleitnota van Median
1.2.
Aan het eind van de mondelinge behandeling hebben partijen aangegeven met elkaar in gesprek te willen gaan om een minnelijke regeling te beproeven. Met partijen is afgesproken dat zij de voorzieningenrechter binnen uiterlijk een week na 26 juni 2020 zouden berichten of het kort geding zou worden ingetrokken dan wel of er vonnis zou worden gevraagd.
1.3.
Na ontvangst van het bericht via de griffie van deze rechtbank dat partijen geen minnelijke regeling hebben getroffen, heeft de voorzieningenrechter vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
WJP is een houdstermaatschappij waarvan de heer [naam bestuurder] (hierna: [naam bestuurder] ) enig bestuurder is.
2.2.
WJP Consulting B.V. is actief in ‘advisering op het gebied van management en bedrijfsvoering’ en is bestuurder van GCRI B.V (hierna: GCRI). GCRI is een houdstermaatschappij die zelf geen diensten of werkzaamheden verricht en geen omzet genereert.
De bestuurder van WJP Consulting is [naam bestuurder] en WJP is enig aandeelhouder van WJP Consulting.
2.3.
[naam bestuurder] is (indirect) aandeelhouder en bestuurder van WJG Investments B.V (hierna: WJG).
2.4.
[naam bestuurder] is (indirect) aandeelhouder en (mede)bestuurder van Brecon Group B.V., voorheen geheten Waeslands Beheer B.V. Onder de Brecon Group vallen verschillende werkmaatschappijen.
2.5.
Op 10 november 2014 heeft [naam bestuurder] als bestuurder van WJP en (indirect) bestuurder van GCRI een leningsovereenkomst ondertekend waarbij WJP een lening verstrekte aan GCRI voor een bedrag van € 1.700.000,-.
Om dit bedrag uit te kunnen lenen hebben WJP, WJP Consulting, GCRI en WJG een bedrag geleend van de Rabobank ter hoogte van € 1.467.000,-. Het ondertekende financieringsvoorstel van deze lening bij de Rabobank is als bijlage gehecht aan de leningsovereenkomst van 10 november 2014 (productie 6 bij dagvaarding). In het financieringsvoorstel worden WJP, WJP Consulting, GCRI en WJG aangemerkt als ‘debiteur of kredietnemer’. Verderop in het financieringsvoorstel is voor elk onderdeel van de geldlening bepaald dat dit wordt geadministreerd op naam van WJP (bladzijde 5 van 12).
Als één van de voorwaarden voor de financiering is gesteld dat er ten behoeve van de Rabobank een 1e pandrecht wordt gevestigd op alle huidige en toekomstige (certificaten van) aandelen op naam van Waeslands Beheer B.V. (bladzijde 7 van 12 van het financieringsvoorstel).
2.6.
De lening aan GCRI is verstrekt voor de financiering van de acquisitie (door GCRI,
vrzr
) van het 1/3 belang in Waeslands Beheer B.V. (artikel 2 van bovengenoemde leningsovereenkomst tussen WJP en GCRI).
De lening is gesplitst in drie leningdelen (deel I, II en III, artikel 3 van de leningsovereenkomst). De duur van leningdeel I loopt tot 1 april 2015; de duur van leningdeel II wordt gelijkgesteld aan de leningsovereenkomst die WJP (in de leningsovereenkomst aangemerkt als ‘leninggever’) met de Rabobank heeft afgesloten; de duur van leningdeel III loopt tot 1 oktober 2019.
De aflossingsverplichtingen van de verschillende leningdelen lopen gelijk op met de aflossingsverplichtingen jegens de Rabobank (artikel 5 van de leningovereenkomst).
In artikel 9 van de leningovereenkomst is bepaald dat de uit hoofde van de leningsovereenkomst door GCRI aan WJP verschuldigde bedragen zonder voorafgaande ingebrekestelling opeisbaar zijn indien GCRI een op grond van de leningsovereenkomst verschuldigd bedrag niet of niet tijdig aan WJP voldoet en zij in verzuim is na in gebreke te zijn gesteld niet binnen 14 dagen alsnog tot betaling is over gegaan (artikel 9.2), dan wel indien aan GCRI surcéance van betaling is verleend dan wel indien zij in staat van faillissement wordt verklaard dan wel wordt ontbonden of anderszins de vrije beschikking over haar vermogen verliest (artikel 9.3).
In die gevallen is WJP gerechtigd de leningsovereenkomst met onmiddellijke ingang zonder gerechtelijke tussenkomst en/of een nadere ingebrekestelling te beëindigen (artikel 9.4).
2.7.
De koopprijs van het 1/3 belang in Waeslands Beheer bedroeg € 1.667.000,-. Tegen betaling van dit bedrag is op 10 november 2014 31,6% van de aandelen in het kapitaal van Waeslands Beheer aan GCRI geleverd.
Van deze koopprijs heeft WJP € 200.000,- zelf gefinancierd, en € 1.467.000,- is gefinancierd door middel van de door de Rabobank aan WJP, WJP Consulting, GCRI en WJG verstrekte geldlening, welk bedrag vervolgens met de geldleningsovereenkomst tussen WJP en GCRI is door betaald aan GCRI.
2.8.
Op 14 mei 2015 is tussen WJP en GCRI een nieuwe leningsovereenkomst tot stand gekomen die de oorspronkelijke leningsovereenkomst van 10 november 2014 vervangt (productie 10 bij dagvaarding).
In de nieuwe leningsovereenkomst is een nieuw artikel 8 opgenomen waarin het volgende is bepaald:
‘Leninggever (WJP,
vrzr
) krijgt tweede pandrecht, na het pandrecht gevestigd door de Rabobank, op alle activa van Leningnemer (GCRI,
vrzr
), zoals, maar niet gelimiteerd tot, Materiële vaste activa, Deelnemingen, Liquide middelen en Overige vorderingen.’
[naam bestuurder] heeft de nieuwe leningsovereenkomst voor zowel WJP als voor GCRI ondertekend.
De heer [naam mede-aandeelhouder] (hierna: [naam mede-aandeelhouder] ) was op dat moment (naast WJP) mede-aandeelhouder in het kapitaal van GCRI en heeft de nieuwe leningsovereenkomst voor akkoord ondertekend.
2.9.
[naam mede-aandeelhouder] heeft in mei 2015 aan GCRI een lening verstrekt voor een bedrag van € 180.000,-.
2.10.
Op 12 januari 2016 is er een leningsovereenkomst tot stand gekomen tussen WJG en GCRI waarbij WJG een bedrag aan GCRI heeft geleend ter hoogte van € 207.662,- (productie 12 bij dagvaarding).
De overeenkomst is voor beide partijen door [naam bestuurder] ondertekend en [naam mede-aandeelhouder] heeft voor akkoord getekend.
Het doel van de lening was om de financiering die door [naam mede-aandeelhouder] was verstrekt ten behoeve van de acquisitie van het 1/3 belang in Waeslands Beheer B.V van [naam mede-aandeelhouder] over te nemen (artikel 2 van de leningsovereenkomst). Als zekerheid werd aan WJG een derde pandrecht verleend (naast het eerste pandrecht gevestigd door de Rabobank en het tweede pandrecht gevestigd door WJP) op alle activa van GCRI waaronder materiële vaste activa, deelnemingen, liquide middelen en overige vorderingen (artikel 8 van de leningsovereenkomst).
2.11.
Median is de houdstermaatschappij van de heer [naam aandeelhouder/bestuurder Median] (hierna: [naam aandeelhouder/bestuurder Median] ) die enig aandeelhouder en bestuurder van Median is.
2.12.
[naam aandeelhouder/bestuurder Median] en [naam bestuurder] kennen elkaar uit het verleden waarin [naam bestuurder] als adviseur en accountant werkzaamheden voor Median en aan Median gelieerde vennootschappen heeft verricht. Op enig moment heeft [naam bestuurder] [naam aandeelhouder/bestuurder Median] benaderd met de vraag of [naam aandeelhouder/bestuurder Median] een belang wilde nemen in GCRI. De onderneming(en) van [naam bestuurder] verkeerden in financieel zwaar weer en [naam bestuurder] was op zoek naar een investeerder.
2.13.
Op 1 februari 2016 is aan [naam aandeelhouder/bestuurder Median] een intentieovereenkomst gezonden (productie 13 bij dagvaarding) waarin is opgenomen dat WJG (vertegenwoordigd door haar bestuurder [naam bestuurder] ) als ‘Verkoper’ 50% van de aandelen in GCRI wenst te verkopen aan [naam aandeelhouder/bestuurder Median] als ‘Koper’ tegen een koopprijs van € 155.000,-. In de intentieovereenkomst is – voor zover van belang – het volgende opgenomen:
‘(…)
Overwegende
(…)
(…)
Dat de bij de bepaling van de Transactie (de verkoop door WJG van 50% van de aandelen in GCRI aan [naam aandeelhouder/bestuurder Median] ,
vrzr
) en de hieronder genoemde Koopprijs is uitgegaan van de volgende uitgangspunten:
- De Onderneming (GCRI,
vrzr
) per 31 december 2015 1/3 (33 1/3%) van de aandelen in Waeslands Beheer B.V. houdt;
- Uitgangspunt van de Transactie is dat Verkoper en Koper gelijke belangen met betrekking tot de Onderneming nastreven en geen beslissingen nemen of nalaten of transacties aangaan of nalaten welke de belangen van de andere aandeelhouder nadelig beïnvloeden;
- (…)
(…)’
2.14.
Onderaan de intentieovereenkomst is een pro formabalans van GCRI over 2015 opgenomen waarin onder meer de door WJP aan GCRI verstrekte lening is vermeld.
2.15.
Op 26 februari 2016 is een leningsovereenkomst tot stand gekomen (productie 14 bij dagvaarding) tussen Median (‘Leninggever) en WJG (‘Leningnemer’) en GCRI (‘Onderneming’). In artikel 2.3. van deze leningsovereenkomst is bepaald dat het doel van de Lening is het realiseren van een belang van Median in GCRI.
In de leningsovereenkomst nemen partijen – voor zover van belang – het volgende in overweging:
A	(…)
B	Het is de intentie van [naam aandeelhouder/bestuurder Median] om 25% van het aandelenkapitaal in Waeslands Beheer B.V. te kopen van de huidige aandeelhouders van Waeslands Beheer B.V. Dit betreft 3 maal 8 1/3 % per aandeelhouder, waarvan WJG Investments B.V. er één is en momenteel 33,33% in Waeslands Beheer B.V. houdt via de Onderneming (de “Extra Koop”).
C	partijen hebben de intentie uitgesproken om de Extra Koop te effectueren via de Onderneming, mits de andere twee aandeelhouders in Waeslands Beheer BV hiermee akkoord gaan. (…)
D	(…)’
2.16.
De leningsovereenkomst is ondertekend door [naam 1] namens Median en door [naam bestuurder] namens WJG en namens GCRI.
2.17.
Met de leningsovereenkomst heeft Median aan WJG een lening verstrekt van
€ 155.000,-. In de leningsovereenkomst is een conversierecht opgenomen op grond waarvan Median de bevoegdheid had haar lening om te zetten in 50% van het uitstaande aandelenkapitaal van GCRI.
Median heeft van dit conversierecht gebruik gemaakt. Bij notariële akte van 26 juli 2016 is 50% van de aandelen in het kapitaal van GCRI door WJG aan Median geleverd. (productie 15 bij dagvaarding).
2.18.
[naam bestuurder] heeft vanaf begin 2017 diverse malen aan Median verzocht om (verder) in GCRI te investeren omdat het naar zeggen van [naam bestuurder] financieel slecht ging met GCRI. Tot op heden heeft Median geen investeringen gedaan.
2.19.
In 2017 is de lening van GCRI bij de Rabobank afgelost door middel van een financiering bij ABN AMRO. Het ten behoeve van de Rabobank gevestigde pandrecht is na voldoening van de lening komen te vervallen.
2.20.
Bij e-mailbericht van 15 november 2018 (productie 17 bij dagvaarding) heeft [naam bestuurder] aan [naam aandeelhouder/bestuurder Median] gevraagd om akkoord te gaan met de verkoop van de aandelen die GCRI in Waeslands Beheer B.V. houdt aan [naam mede-aandeelhouder] voor een koopsom van 1,4 miljoen Euro. Median heeft geen akkoord gegeven.
2.21.
In mei en in juli 2019 heeft [naam bestuurder] aan Median diverse aanbiedingen gedaan om de aandelen van Median in GCRI te kopen, waaronder het aanbod om de aandelen in GCRI tegen betaling van € 100.000,- te vermeerderen met een lening van € 50.000,- van Median te kopen maar Median is op deze aanbiedingen niet in gegaan.
2.22.
Uiterlijk op 1 oktober 2019 had GCRI het laatste deel van de op 14 mei 2015 tot stand gekomen leningsovereenkomst moeten voldoen aan WJP maar dit is niet gebeurd. Op basis van artikel 8 van de leningsovereenkomst tussen WJP en GCRI heeft WJP een pandrecht gekregen op onder meer de aandelen die GCRI houdt in de Brecon Group (voorheen: Waeslands Beheer B.V.).
2.23.
Bij notariële akte van 16 oktober 2019 (productie 21 bij dagvaarding), verleden voor [naam kandidaat-notaris] , kandidaat-notaris bij het notariskantoor, is ten behoeve van pandhouder WJP (en uit hoofde van de hierboven in 2.22 genoemde leningsovereenkomst) een pandrecht gevestigd op de aandelen die GCRI (pandgever) houdt in het kapitaal van de Brecon Group.
2.24.
Bij brief van 20 november 2019 (productie 23 bij dagvaarding) heeft WJP GCRI in gebreke gesteld vanwege het niet (tijdig) aflossen van de uit hoofde van de leningsovereenkomst van 14 mei 2015 verstrekte lening.
2.25.
Bij akte van cessie van 9 december 2019 (productie 22 bij dagvaarding) hebben WJG en Atrined Holding B.V. hun vorderingen op GCRI ter hoogte van € 230.228,- respectievelijk € 316.472,- overgedragen aan WJP (die de vorderingen van WJG en Atrined Holding B.V. heeft gekocht).
2.26.
Na totstandkoming van deze akte van cessie bedraagt de totale vordering van WJP op GCRI op 9 december 2019 € 1.302.913,-.
2.27.
Bij brief van 9 december 2019 (productie 25 bij dagvaarding) heeft WJP aan Median – voor zover van belang – medegedeeld dat zij voornemens is het pandrecht uit hoofde van de met GCRI gesloten leningsovereenkomst te executeren en de aandelen (van GCRI) in Brecon Group te verkopen/verwerven zodat een deel van de openstaande schulden door GCRI aan WJP wordt voldaan.
2.28.
Bij e-mailbericht van 19 januari 2020 (productie 28 bij dagvaarding) gericht aan mr. [NAAM], (advocaat [NAAM]. Folgering) en aan de notaris, heeft mr. [NAAM]door WJP voorgenomen executie van het pandrecht en heeft mr. [NAAM]nodig gesommeerd alle stukken en correspondentie te verstrekken die zijn gewisseld met de notaris en met de pandgever, alsmede een kopie van het aandeelhoudersregister en de jaarstukken en de notulen van alle aandeelhoudersvergaderingen van de afgelopen drie boekjaren.
2.29.
Bij e-mail van 22 januari 2020 aan mr. [NAAM](productie 29 bij dagvaarding) heeft mr. [NAAM]19 januari 2020 gereageerd en als bijlage bij deze mail en daaropvolgende mails van dezelfde datum heeft mr. [NAAM]leningsovereenkomst van 14 mei 2015, de notariële akte van 16 oktober 2019 waarbij het pandrecht is gevestigd en de jaarstukken van de boekjaren 2016 t/m 2018.
Verder heeft WJP op 27 januari 2020 het aandeelhoudersregister van GCRI aan Median gezonden (productie 30 bij dagvaarding).
2.30.
Op 31 januari 2020 heeft mr. [NAAM]mr. [NAAM](productie 32 bij dagvaarding) met daarin een reactie naar aanleiding van de door mr. [NAAM]22 en 27 januari 2020 toegezonden stukken.
De reactie van mr. [NAAM]– kort samengevat – op neer dat naar zijn mening sprake is van onregelmatigheden en naar alle waarschijnlijkheid ook van fraude en/of valsheid in geschriften door (onder meer) [naam bestuurder] en WJP. Mr. [NAAM]die twijfels doen rijzen en die naar zijn mening nader onderzocht dienen te worden.
2.31.
De notaris heeft bij e-mailbericht van 31 januari 2020 aan mr. [NAAM]. Subnel laten weten dat de akte (van 16 oktober 2019) tot vestiging van het pandrecht in afwachting van verdere berichten niet gepasseerd zal worden.
2.32.
WJP heeft nog nadere stukken aan Median doen toekomen en WJP en Median hebben in e-mailberichten – met kopie aan de notaris – hun standpunt verder toegelicht en op elkaars stellingen hebben gereageerd. Median blijft om in haar e-mailbericht(en) uiteengezette redenen bezwaar maken tegen het passeren van de akte tot vestiging van het pandrecht op de aandelen.
2.33.
Bij e-mailbericht van 3 maart 2020 schrijft de notaris aan mr. [NAAM]een anonieme vraag heeft voorgelegd aan het bestuur van de KNB en gevraagd heeft of hij als notaris mag passeren in dit concrete geval. Het antwoord van de KNB was dat hij als notaris niets mocht doen en het oordeel aan de rechter over moest laten. Bij e-mailbericht van 9 maart 2020 laat de notaris aan mr. [NAAM]standpunt van de KNB schaart. Deze omstandigheden zijn voor de notaris te meer aanleiding om vooralsnog de akte uitoefening pandrecht niet te passeren.
3
Het geschil
3.1.
WJP heeft bij de mondelinge behandeling van dit kort geding medegedeeld dat zij haar eis wenste te wijzigen in die zin dat zij de vorderingen jegens het notariskantoor intrekt, alsmede de vordering jegens de notaris voor zover die inhoudt betaling van een dwangsom, en WJP vraagt ten aanzien van de notaris en het notariskantoor compensatie van de proceskosten. WJP vordert thans  samengevat -:
I.	De notaris te gebieden om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis een akte op te stellen en te passeren waarmee het recht van parate executie wordt uitgeoefend uit hoofde van het ten behoeve van WJP op 16 oktober 2019 gevestigde pandrecht op de aandelen in het kapitaal van Brecon Group B.V., een en ander overeenkomstig de als productie 44 overgelegde concept leveringsakte en alle noodzakelijke medewerking te verlenen die voor het opstellen en passeren van voornoemde akte noodzakelijk is, een en ander tegen betaling voor deze werkzaamheden volgens de gebruikelijke tarieven;
II.	te bepalen dat, indien de notaris nalaat binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis aan het onder I. bepaalde te voldoen, dit vonnis op de voet van het bepaalde in artikel 3:300 lid 2 BW dezelfde kracht zal hebben als een in wettelijke vorm opgemaakte notariële akte tot levering van de aandelen in het kapitaal van Brecon Group B.V., een en ander overeenkomstig de als productie 44 overgelegde concept leveringsakte, en te bepalen dat dit vonnis in de plaats treedt van de notariële akte tot levering van de aandelen in het kapitaal van Brecon Group B.V, een en ander overeenkomstig de als productie 44 overgelegde concept leveringsakte;
III.	Median Holding te gebieden alle noodzakelijke medewerking te verlenen aan het opstellen en passeren van de akte als bepaald onder I. en zich te onthouden van alle gedragingen die het opstellen of passeren van de akte als bepaald onder I. kunnen belemmeren, op straffe van een dwangsom van € 50.000,- ineens, te vermeerderen met
€ 5.000,- per dag(deel) dat Median in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen;
IV.	De proceskosten tussen de notaris en het notariskantoor te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, en Median te veroordelen in de proceskosten alsmede de nakosten van WJP, vermeerderd met de wettelijke rente.
3.2.
Aan de vorderingen tegen de notaris heeft WJP – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd.
Op 16 december 2019 heeft WJP aan de notaris de opdracht verstrekt tot het opstellen en passeren van een akte uitoefening pandrecht op aandelen. Deze opdracht is door de notaris aanvaard. Op grond van artikel 3:296 BW dient de notaris thans de verpande aandelen in Brecon Group B.V. uit te winnen en aan WJP te leveren.
De medewerkingsverplichting voor de notaris is er ook op grond van de in artikel 21 lid 1 Wet op het Notarisambt neergelegde ministerieplicht. Er is geen sprake van bijzondere omstandigheden waardoor de belangen van een derde een beletsel vormen voor de beoogde levering, zodat de notaris niet bevoegd is de hem verzochte ambtshandeling te weigeren.
De notaris laat zich teveel leiden door de onterechte twijfel die Median zaait met haar niet onderbouwde standpunten en verwijst naar een niet onderbouwd advies van de KNB en van de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar ter staving van haar besluit de akte niet te passeren.
3.3.
Aan de vorderingen tegen Median heeft WJP – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd.
Median heeft geen recht en rechtmatig belang zich tegen het passeren van de akte tot het leveren van de aandelen in Brecon Group te verzetten. WJP heeft als crediteur van GCRI een pandrecht op de door GCRI gehouden aandelen in de Brecon Group en heeft er, nu GCRI niet aan haar betalingsverplichtingen jegens WJP voldoet, recht op en belang bij haar pandrecht te executeren. Hiervoor behoeft zij geen toe- of instemming van Median die geen partij is bij de rechtsverhouding tussen WJP en GCRI uit hoofde van het pandrecht.
3.4.
Median en de notaris voeren verweer waarop hierna, voor zover van belang, nader  zal worden in gegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De vorderingen tegen de notaris
4.1.1.
Het spoedeisend belang van WJP vloeit genoegzaam voort uit de aard van haar vorderingen en wordt overigens ook niet betwist door de notaris.
4.1.2.
In artikel 21 eerste en tweede lid van de Wet op de Notarisambt (hierna: Wna) is het volgende bepaald:
De notaris is verplicht de hem bij of krachtens de wet opgedragen of de door een partij verlangde werkzaamheden te verrichten, behoudens het bepaalde in het tweede, derde, en vierde lid (artikel 21 lid 1 Wna).
De notaris is verplicht zijn dienst te weigeren wanneer naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden de werkzaamheid die van hem verlangd wordt leidt tot strijd met het recht of de openbare orde, wanneer zijn medewerking wordt verlangd bij handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen voor weigering heeft (artikel 21 lid 2 Wna).
4.1.3.
Per e-mail van 22 december 2019 heeft de notaris aan mr. [NAAM]GCRI in Brecon Group aan WJP doen toekomen. In het begeleidende e-mailbericht heeft de notaris aan mr. [NAAM]geoefend, nog met Median moet worden gecommuniceerd.
In de mailwisseling tussen de notaris, mr. [NAAM]. Eisenmann (names Median) die daarop volgde, heeft mr .Eisenmann te kennen gegeven het niet eens te zijn met de uitoefening van het pandrecht (door WJP) en met de daarmee samenhangende levering van aandelen van GCRI (aan WJP). Tevens heeft mr. [NAAM]31 januari 2020 (productie 32 bij dagvaarding) de notaris voorgehouden dat, indien hij zijn medewerking aan het passeren van de akte van levering van de aandelen verleent, Median hem mede aansprakelijk houdt voor de schade en de kosten ten gevolge daarvan.
Volgens mr. [NAAM]zijn verzoek aan hem heeft doen toekomen tot de conclusie dat er sprake is van onregelmatigheden en naar alle waarschijnlijkheid ook van fraude en/of valsheid in geschriften door de heer [naam bestuurder] en/of de heer [naam 2] en/of WJP Consulting B.V. en/of WJP Investment B.V. en/of Atrined Holding B.V. in de vennootschappen GCRI en Brecon Group B.V.
4.1.4.
Mr. [NAAM]31 januari 2020 aan de notaris en aan mr. [NAAM]– samengevat en voor zover in het kader van deze kort gedingprocedure van belang – het volgende naar voren gebracht:
- de leningovereenkomst tussen WJP en GCRI van 14 mei 2015 op basis waarvan het pandrecht is gevestigd is geantedateerd, althans was op het moment dat Median tot GCRI toe trad als aandeelhouder door middel van de aankoop van aandelen van (een vennootschap van) [naam bestuurder] , niet voorhanden;
- er is van de overeenkomst van 14 mei 2015 nooit melding gemaakt, en hij is in ieder geval niet vermeld dan wel aangehaald in de lening-overeenkomst die Median met WJP en GCRI op 27 februari 2016 heeft gesloten;
- indien Median had geweten dat er een eerdere overeenkomst tussen WJP en GCRI tot stand was gekomen waarbij GCRI als schuldenaar had gecontracteerd, had Median nooit in GCRI geïnvesteerd;
- in de akte van aandelenoverdracht van de aandelen in GCRI aan Median is opgenomen dat ‘
de verkoper garandeert dat niemand enig pandrecht of ander zekerheidsrecht ten aanzien van een of meer van de overgedragen aandelen of heeft enig recht te verlangen dat hem zodanig pandrecht of ander zekerheidsrecht wordt verleend
’. [naam bestuurder] , als bestuurder/eigenaar van de verkopende partij heeft deze garantiebepaling in strijd met de waarheid opgenomen.
4.1.5.
De notaris heeft op grond van artikel 21 lid 2 Wna geweigerd de akte van levering van de aandelen aan WJP te passeren. Als reden voor deze weigering heeft de notaris het volgende aangevoerd:
- hij kan niet controleren of WJP in 2016 en meer recent alle relevante stukken aan Median heeft verstrekt;
- hij kan het waarheidsgehalte van de verstrekte stukken niet controleren;
- hij kan en mag geen oordeel vellen over de betwisting door Median van de geldigheid van het vestigen van het pandrecht op de aandelen in GCRI en – daarmee – van de rechtsgeldigheid van het uitwinnen daarvan.
4.1.6.
In dit kort geding dient de vraag beantwoord te worden of de notaris terecht zijn dienst heeft geweigerd op grond van artikel 21 lid 2 Wna.
Uitgangspunt is dat de notaris hem opgedragen handelingen in beginsel dient te verrichten, maar vervolgens moet controleren of de hem opgedragen handelingen naar zijn redelijke overtuiging of vermoeden in strijd met het recht of de openbare orde zijn, wanneer zijn handelen (dus bijvoorbeeld het passeren van de akte) leidt tot handelingen die kennelijk een ongeoorloofd doel of gevolg hebben of wanneer hij andere gegronde redenen heeft voor weigering.
In het Novitaris-arrest van 3 april 2015 (ECLI:NL:HR:2015:831) heeft de Hoge Raad overwogen dat de functie van de notaris in het rechtsverkeer hem onder bijzondere omstandigheden ook tot een zekere zorg verplicht voor de belangen van derden. Deze zorgplicht kan ertoe leiden dat de notaris gegronde redenen heeft als bedoeld in art. 21 lid 2 Wna om de van hem gevraagde dienstverlening te weigeren of op te schorten.
De belangen van derden zijn onder meer betrokken bij de verlangde ambtsverrichting indien deze betrekking heeft op de levering van een goed of de vestiging van een beperkt recht daarop, terwijl ook een derde ter zake van dat goed rechten kan doen gelden. In zodanig geval behoort de notaris zich terughoudend op te stellen.
4.1.7.
Bij de beoordeling van het geval dat hier aan de orde is acht de voorzieningenrechter de volgende omstandigheden van belang.
- Median houdt 50% van de aandelen in GCRI, de vennootschap waarvan [naam bestuurder] (indirect) bestuurder is. Median heeft deze aandelen in 2016 van WJG ( [naam bestuurder] ) ‘gekocht’ door middel van een leningsovereenkomst met optie van conversie, waarbij na het sluiten van de leningsovereenkomst 50% van de aandelen in het kapitaal van GCRI door WJG aan Median is geleverd.
- Voorafgaand aan het sluiten van de leningsovereenkomst is Median benaderd door [naam bestuurder] met de vraag of hij in GCRI wilde investeren.
- In de leningsovereenkomst is de intentie van [naam aandeelhouder/bestuurder Median] neergelegd om 25% van het aandelenkapitaal in Waeslands Beheer B.V. (thans Brecon Group B.V.) te kopen en dit te effectueren via GCRI (overweging B en C van de leningsovereenkomst, in dit vonnis opgenomen onder feiten, 2.18).
- Partijen zijn het erover eens dat GCRI een houdstermaatschappij is die zelf geen diensten of werkzaamheden verricht en geen omzet genereert. GCRI houdt 1/3 van de aandelen in de Brecon Group B.V.
- De inkomsten voor de aandeelhouders van GCRI dienen – zo begrijpt de voorzieningenrechter – met name te komen uit de aandelen die GCRI houdt in de Brecon Group B.V. Dit volgt uit onder meer uit de volgende stellingen van partijen:
‘Anders dan GCRI en Median Holding hadden gehoopt, leverde investering in Brecon Group niet de gewenste resultaten op. Brecon Group heeft geen dividenden uitgekeerd, als gevolg waarvan GCRI niet in staat was uit eigen middelen aan haar aflossings- en renteverplichtingen jegens WJP Investments te voldoen. Hierdoor is de schuldenpositie van GCRI sterk opgelopen’ (punt 33 van de dagvaarding).
‘De vennootschap (GCRI,
vrzr
) is een houdstermaatschappij waarin geen activiteiten plaatsvinden. De vennootschappen in en onder de Brecon Group BV zijn de werkmaatschappijen waarin de activiteiten plaatsvinden en de omzetten worden gerealiseerd’ (punt 4 van het verzoekschrift van Median, overgelegd in deze procedure als productie 1).
Ondanks dat Median zelf geen aandelen houdt in Brecon Group B.V. heeft zij als 50% aandeelhouder van GCRI en gelet op de in de leningsovereenkomst tussen Median, WJG en GCRI opgenomen intentie, dus wel een indirect belang in de Brecon Group B.V.
De notaris heeft Median dan ook terecht aangemerkt als derde-belanghebbende bij de door WJP gewenste executie van het pandrecht op de aandelen van GCRI in de Brecon Group B.V.
4.1.8.
Median heeft meerdere argumenten aangedragen op grond waarvan zij meent dat er geen sprake is van een rechtsgeldig gevestigd pandrecht op basis waarvan de aandelen van GCRI in Brecon Group kunnen worden overgedragen aan WJP.
Eén daarvan is dat de leningsovereenkomst van 14 mei 2015 tussen WJP en GCRI (waarin de verkrijging van het tweede pandrecht ten behoeve van WJP is opgenomen) volgens Median geantedateerd is door [naam bestuurder] en in werkelijkheid pas na de totstandkoming van de leningsovereenkomst op 26 februari 2016 tussen Median, WJG en GCRI gesloten is. Median komt tot deze conclusie omdat [naam bestuurder] van de overeenkomst tussen WJP en GCRI naar zijn zeggen nooit melding heeft gemaakt toen hij met [naam aandeelhouder/bestuurder Median] de leningsovereenkomst van 26 februari 2016 sloot.
[naam bestuurder] heeft met klem betwist dat de overeenkomst tussen WJP en GCRI geantedateerd is en heeft ter onderbouwing van zijn stellingen verwezen naar de verklaring van de accountant, dhr. [naam accountant] , die is overgelegd als productie 34.1 bij dagvaarding, waarin deze verklaart dat hij de leningsovereenkomst in 2015 heeft ontvangen en in mei 2016 in het elektronisch samensteldossier heeft opgenomen.
Verder stelt WJP dat Median bij de aankoop van de aandelen in GCRI (wel) op de hoogte is gesteld van de door WJP aan GCRI verstrekte geldlening. WJP verwijst naar de pro forma balans over 2015 bij de intentieovereenkomst die op 1 februari 2016 aan [naam aandeelhouder/bestuurder Median] is verzonden, en naar de jaarstukken, waarin de geldlening van WJP steeds is opgenomen.
4.1.9.
Dat de leningsovereenkomst tussen WJP en GCRI geantedateerd zou zijn acht de voorzieningenrechter voorshands niet aannemelijk. De beschuldiging blijft slechts bij een stelling van Median die niet nader is onderbouwd, terwijl de door WJP overgelegde stukken zoals de jaarberichten van jaren voorafgaand aan de leningsovereenkomst tussen GCRI en Median, en de verklaring van de boekhouder melding maken van de leningsovereenkomst tussen WJP en GCRI. De voorzieningenrechter gaat er vooralsnog dan ook van uit dat er in 2015 daadwerkelijk een leningsovereenkomst tussen WJP en GCRI is gesloten.
4.1.10.
Median heeft de stelling van WJP niet betwist dat zij bij de aankoop van de aandelen in GCRI is bijgestaan door Lindenaar & Co Corporate Finance B.V. Evenmin heeft zij betwist dat aan haar ten tijde van het aangaan van de leningsovereenkomst stukken zijn verstrekt zoals de jaarrekeningen en de pro formabalans. WJP stelt terecht dat van Median als houdstermaatschappij enige deskundigheid verondersteld mag worden terzake het aangaan van leningsovereenkomsten en aankoop van aandelen, zeker nu zij werd bijgestaan door een adviseur. Als [naam bestuurder] Median bij het aangaan van de leningsovereenkomst al niet uitdrukkelijk heeft gewezen op het bestaan van een eerdere leningsovereenkomst tussen WJP en GCRI, mocht hij ervan uit gaan dat Median dan wel haar adviseur hier na bestudering van de overgelegde (jaar)stukken van op de hoogte zijn geweest.
4.1.11.
Een andere vraag is of [naam bestuurder] tegenover Median een mededelingsplicht had ten aanzien van het uit hoofde van de leningsovereenkomst tussen GCRI en WJP op de aandelen van GCRI overeengekomen pandrecht.
WJP heeft niet gesteld dat [naam bestuurder] ten tijde van het aangaan van de leningsovereenkomst met Median en later de aandelenverkrijging in 2016 heeft medegedeeld dat er sprake was van verpanding van de door GCRI gehouden aandelen in Brecon ten behoeve van WJP. Evenmin is gesteld of gebleken dat Median aan de hand van de verstrekte (jaar)stukken en pro formabalans bij het aangaan van de leningsovereenkomst had (moeten) kunnen opmaken dat er een overeenkomst tot het vestigen van een pandrecht tussen GCRI en WJP bestond.
4.1.12.
Gelet op de bepaling in de intentieovereenkomst tussen [naam aandeelhouder/bestuurder Median] en WJG ( [naam bestuurder] ) ten aanzien van de hoogte van de koopprijs van de door [naam aandeelhouder/bestuurder Median] te kopen aandelen in GCRI, waaruit blijkt dat rekening is gehouden met het 1/3 belang van GCRI in de Brecon Group, en gelet op de in de door [naam 1] (namens Median) en [naam bestuurder] (namens WJG en GCRI) ondertekende leningsovereenkomst neergelegde intentie van [naam aandeelhouder/bestuurder Median] om 25% van het aandelenkapitaal in Waeslands Beheer B.V. te kopen, moet het bij het sluiten van de overeenkomsten tussen Median en WJG duidelijk zijn geweest voor [naam bestuurder] dat de aandelen van GCRI in Brecon in meerdere opzichten interessant waren voor Median en (haar bestuurder) [naam aandeelhouder/bestuurder Median] .
In het licht van de evidente aanwezigheid van dat (indirecte) belang van Median, had [naam bestuurder] naar het oordeel van de voorzieningenrechter een mededelingsplicht jegens Median ten aanzien van het - ten behoeve van WJP en bijna een jaar voor het sluiten van de leningsovereenkomst met Median - overeengekomen pandrecht op alle activa van GCRI, waaronder de aandelen van GCRI in Brecon. Niet gesteld of gebleken is dat [naam bestuurder] ten tijde van het sluiten van de leningsovereenkomst met Median heeft medegedeeld dat WJP een (tweede) pandrecht op de activa van GCRI had c.q. haar een pandrecht was toegezegd.
4.1.13.
Median heeft verklaard dat, indien zij er destijds van op de hoogte was geweest dat het belang dat GCRI in de Brecon Group had was verpand aan WJP ( [naam bestuurder] ) althans aan WJP een pandrecht was toegezegd, zij niet had geïnvesteerd in de aandelen van GCRI. Median verwijt [naam bestuurder] en de aan hem gelieerde vennootschappen thans onrechtmatig handelen indien het pandrecht wordt geëxecuteerd omdat de investering die Median in GCRI heeft gedaan dan verdampt.
Gelet op hetgeen hierboven onder 4.1.7 is overwogen wordt aangenomen dat de waarde van de aandelen in GCRI (voornamelijk) bepaald wordt door de aandelen die GCRI in Brecon Group. De stelling van Median dat met de executie van het pandrecht haar investering in GCRI dreigt te verdampen is dan ook niet onwaarschijnlijk.
4.1.14.
Aangenomen wordt dat [naam bestuurder] Median niet op de hoogte heeft gesteld van de leningsovereenkomst van 2015 met het daarin overeengekomen pandrecht, terwijl hij naar het oordeel van de voorzieningenrechter een mededelingsplicht had. Verder is aannemelijk dat bij executie van het pandrecht, Median haar belangen als aandeelhouder van GCRI ziet verwateren en verder kan worden aangenomen dat de in de leningsovereenkomst van 26 februari 2016 neergelegde intentie van [naam aandeelhouder/bestuurder Median] om 25% van het aandelenkapitaal in Brecon Group te kopen via GCRI, niet zal worden bewerkstelligd.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het in het licht van bovenstaande overwegingen niet onwaarschijnlijk dat de bodemrechter zal oordelen dat de executie van het pandrecht (ten behoeve van WJP) onrechtmatig is jegens Median.
4.1.15.
De notaris heeft dan ook terecht en in lijn met artikel 21 lid 2 Wna en met de jurisprudentie van de Hoge Raad besloten om zijn ministerieplicht te weigeren. De vorderingen tegen de notaris worden afgewezen.
4.2.
De vorderingen tegen Median
4.2.1.
Nu op basis van bovenstaande overwegingen aangenomen wordt dat de uitoefening van het pandrecht door WJP een onrechtmatig is jegens Median als belanghebbende derde, is er geen plaats voor een aan Median op te leggen gebod om alle noodzakelijke medewerking te verlenen aan het opstellen en passeren van de akte aandelenoverdracht waarbij de aandelen van GCRI in Brecon worden overgedragen aan WJP op basis van het pandrecht.
4.2.2.
De vorderingen tegen Median worden dan ook afgewezen.
4.3.
Proceskosten
4.3.1.
Aangezien de vorderingen van WJP worden afgewezen wordt WJP veroordeeld in de proceskosten van zowel de notaris als Median.
De kosten aan de zijde van de notaris worden begroot op:
- griffierecht		€    656,00
- overige kosten		€        0,00
- salaris gemachtigde
€    980,00
Totaal 			€ 1.636,00
De kosten aan de zijde van Median worden begroot op:
- griffierecht		€    656,00
- overige kosten		€        0,00
- salaris gemachtigde
€    980,00
Totaal			€ 1.636,00
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt WJP in de proceskosten, aan de zijde van de notaris begroot op
€ 1.636,00 en aan de zijde van Median begroot op € 1.636,00;
5.3.
verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 15 juli 2020.