ECLI:NL:OGHACMB:2020:199
OGHACMB — Uitspraak 


EUX2018H00004 en EUX2018H00005
Datum uitspraak: 21 oktober 2020
gemeenschappelijk hof van jusTitie
van aruba, CURAÇAO, SINT MAARTEN
EN VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
Uitspraak op de hoger beroepen van:
de naamloze vennootschap Sint Eustatius Utility Company N.V.
(hierna: STUCO),
gevestigd in Sint Eustatius,
appellante,
tegen de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, zittingsplaats Sint Eustatius, van 31 juli 2018, in zaken nrs. EUX201700010 en EUX201700011, in de gedingen tussen:
STUCO
en
de Autoriteit Consument en Markt (hierna: ACM)
Procesverloop
Bij onderscheiden beschikkingen van 16 december 2016 heeft ACM de maximale productieprijs van elektriciteit en drinkwater voor het jaar 2017 voor STUCO vastgesteld (hierna: de productieprijsbeschikkingen).
Bij beschikking van 12 september 2017 heeft ACM de door STUCO daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard (hierna: de bestreden beschikking) (www.acm.nl).
Bij uitspraak van 31 juli 2018 (ECLI:NL:OGABES:2018:53) heeft het Gerecht in de zaak nr. EUX201700011 het beroep van STUCO niet-ontvankelijk verklaard en in de zaak nr. EUX201700010 het beroep van STUCO ongegrond verklaard (hierna: de aangevallen uitspraak).
Tegen de aangevallen uitspraak heeft STUCO hoger beroep ingesteld.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
Het Hof heeft de zaken ter zitting behandeld op 18 juni 2019. Verschenen zijn:
STUCO, vertegenwoordigd door F. Cuvaley, directeur, bijgestaan door H. Gittens accountant, en mr. B.B. Brooks, advocaat;
ACM, vertegenwoordigd door mrs. L.H.J. Dabekaussen, E.T.W.M. van Leeuwen, J. de Vries, L. Jörg en drs. V. van Langen, allen werkzaam bij ACM.
De zaken zijn gelijktijdig ter zitting behandeld met de zaken nrs. BON2018H00046 en BON2018H00049 en BON2018H00047 en BONH00048.
Het Hof heeft het onderzoek heropend. Bij brief van 5 maart 2020 heeft ACM enkele schriftelijke vragen van het Hof beantwoord. Bij brief van 1 juni 2020 heeft STUCO daarop gereageerd.
Bij brief van 31 juli 2020 heeft STUCO een nader stuk ingezonden.
Het Hof heeft de zaken nader behandeld ter zitting van 7 oktober 2020. Verschenen zijn:
STUCO, vertegenwoordigd door F. Cuvaley, bijgestaan door mr. P.M. Brandon, advocaat;
ACM, vertegenwoordigd door mrs. L.H.J. Dabekaussen en E.T.W.M. van Leeuwen.
Het Hof heeft het onderzoek gesloten en de uitspraakdatum bepaald op vandaag.
In de gelijktijdig ter zitting van 18 juni 2019 behandelde zaken wordt eveneens vandaag uitspraak gedaan; in de zaken met nrs. BON2018H00046 en BON2018H00049 onder ECLI:NL:OGHOCMB:2020:197 (hierna: de CGB-uitspraak) en in de zaken met nrs. BON2018H00047 en BONH00048 onder ECLI:NL:OGHACMB:2020:198.
Overwegingen
Wettelijk kader
1. De toepasselijke wettelijke bepalingen zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak, die daarvan deel uitmaakt.
Algemeen
2.1.
STUCO is producent en distributeur van elektriciteit en drinkwater in Sint Eustatius. De aandelen in de naamloze vennootschap worden voor 100% gehouden door het Openbaar Lichaam Sint Eustatius.
2.2.
STUCO heeft in deze procedure overgelegd een memo
WACC/RAB elements as part of the costs to be considered  in the tariff calculation of utility companies
van VerSant Resource van 19 april 2018 en twee rapporten in het kader van het
CARILEC Benchmark Study Automation Project
van GIZ GmbH van 31 januari 2020 en 30 maart 2020. Bij de brief van 31 juli 2020 heeft STUCO ingezonden een rapport
Consulting Services for Caribbean WACC Benchmarking
van Castalia van juli 2020.
2.3.
Voor een beschrijving van de reguleringsmethode in het algemeen verwijst het Hof naar 2.2 tot en met 2.10 en 2.13 van de CGB-uitspraak.
2.4.
ACM heeft op basis van het BCCF-rapport in de vergelijkingsgroep voor STUCO de volgende bedrijven opgenomen: Acea S.p.A. (Italië), Aguas Andinas S.A. (Chili), American Electric Power Company, Inc., (Verenigde Staten), American States Water Company (Verenigde Staten), Aqua America, Inc. (Verenigde Staten), California Water Service Group (Verenigde Staten), Centralschweizerische Kraftwerke AG (Zwitserland), Cia de Saneamento do Parana SA (Brazilië), Companhia de Saneamento de Minas Gerais (Brazilië), Edison International (Verenigde Staten), EDP - Energias do Brasil S.A. (Brazilië), Eneva SA (Brazilië), Pampa Energia SA (Argentinië), PNM Resources Inc. (Verenigde Staten), Public Power Corporation S.A. (Griekenland), Severn Trent PLC (Verenigd Koninkrijk), United Utilities Group PLC (Verenigd Koninkrijk) en VERBUND AG (Oostenrijk). Omdat geen in aanmerking komende geïntegreerde energie- en drinkwaterbedrijven konden  worden gevonden, is deze vergelijkingsgroep samengesteld uit energiebedrijven en drinkwaterbedrijven.
2.5.
ACM heeft bij de productieprijsbeschikkingen en de bestreden beschikking toepassing gegeven aan het methodebesluit (met inbegrip van de WACC-bijlage). In de WACC-bijlage is de nominale WACC van STUCO (voor 2017) bepaald op 6,74%.
Beoordeling van het hoger beroep in zaak nr. EUX2018H00005
3.1.
Het Gerecht heeft overwogen dat het beroep in zaak nr. EUX201700011 is gericht tegen de aanbiedingsbrief bij de bestreden beschikking. Omdat die aanbiedingsbrief geen beschikking is, is dit beroep volgens het Gerecht niet-ontvankelijk. Voor zover dit beroepschrift gronden tegen de bestreden beschikking inhoudt, worden die bij de toetsing van de bestreden beschikking betrokken, aldus het Gerecht.
3.2
STUCO betoogt dat zij alleen beroep heeft ingesteld tegen de bestreden beschikking en dat het Gerecht ten onrechte heeft overwogen dat ook beroep is ingesteld tegen de aanbiedingsbrief.
3.3
Het Hof stelt vast dat het Gerecht inderdaad de door STUCO aangevoerde beroepsgronden bij de toetsing van de bestreden beschikking heeft betrokken. Of het Gerecht deze beroepsgronden op juiste wijze heeft uitgelegd en vervolgens tot een juiste uitkomst van de toetsing is gekomen, kan en zal het Hof beoordelen in het hoger beroep in zaak nr. EUX2018H00004. STUCO heeft daarom geen procesbelang.
3.4.
Het hoger beroep is niet-ontvankelijk. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat in zoverre geen aanleiding.
Beoordeling van het hoger beroep in zaak nr. EUX2018H00004
Processueel
4.1.
STUCO betoogt dat op grond van artikel 52, eerste lid, van de Advocatenwet BES alleen personen die in de BES-eilanden, Curaçao of Sint Maarten hun woonplaats hebben als gemachtigde kunnen optreden. Voorts moeten op grond van artikel 36 van de Wet administratieve rechtspraak BES (hierna: de War BES) gemachtigden die geen advocaat [NAAM], zijn voorzien van een schriftelijke machtiging. Het Gerecht is er volgens STUCO ten onrechte aan voorbijgegaan dat ten aanzien van de personen die zich namens ACM als gemachtigden hebben gesteld, aan deze vereisten niet is voldaan.
4.2.
Zoals het Hof heeft overwogen in zijn uitspraak van 3 juni 2016 (ECLI:NL:OGHACMB:2016:34) is gemachtigde in de zin van artikel 36 van de War BES niet beperkt tot advocaten als bedoeld in artikel 52, eerste lid, van de Advocatenwet BES. Het Hof voegt daaraan thans toe dat de Advocatenwet BES alleen gaat over advocaten. Artikel 52, eerste lid, van de Advocatenwet BES moet daarom aldus (beperkt) worden begrepen dat indien een advocaat [NAAM], dit een advocaat [NAAM]BES-eilanden, Curaçao of Sint Maarten. Dit vereiste geldt dus niet voor een gemachtigde die geen advocaat [NAAM]. Aan het vereiste van artikel 36 van de War BES dat een gemachtigde die geen advocaat [NAAM]machtiging is (ook) voldaan, indien wordt verwezen naar een gepubliceerd of ter zitting overgelegd (algemeen) mandaatbesluit waaruit de vertegenwoordigingsbevoegdheid blijkt. Door de gemachtigden van ACM is in dit verband verwezen naar het Besluit organisatie, mandaat, volmacht en machtiging ACM 2013, dat is gepubliceerd op www.acm.nl.  Niet is gebleken dat de personen die zich in beroep als gemachtigden van ACM hebben gesteld, niet onder de werking daarvan vallen. Dat is ook zo ten aanzien van de personen die zich in hoger beroep als gemachtigden van ACM hebben gesteld.
4.3.
STUCO betoogt dat het Gerecht heeft gehandeld in strijd met artikel 33, eerste lid, van de War BES en met in de rechtspraak geformuleerde procesregels door haar niet in de gelegenheid te stellen haar standpunten door het houden van een pleidooi toe te lichten en de relevantie van de door haar overgelegde producties te benadrukken. Ook heeft het Gerecht ten onrechte overwogen dat STUCO deels heeft volstaan met de enkele verwijzing naar de bezwaargronden. Verder heeft het Gerecht ten onrechte overwogen dat het door STUCO naar voren gebrachte voor een ander deel te vaag en te weinig concreet onderbouwd is om als beroepsgrond te kunnen worden aangemerkt. Als gevolg hiervan zijn beroepsgronden onbesproken gebleven dan wel bij de toetsing onvoldoende tot hun recht gekomen, aldus STUCO.
4.4.
Het Hof laat in het midden of en zo ja in hoeverre dit betoog van STUCO feitelijk juist is. Mogelijke tekortkomingen van het Gerecht als door STUCO gesteld kunnen immers in de procedure in hoger beroep door het Hof worden hersteld. STUCO heeft daarom geen belang bij een beoordeling van deze hogerberoepsgrond.
4.5.
Het Hof laat het rapport van Castalia buiten beschouwing wegens strijd met de goede procesorde. Niet valt in te zien waarom STUCO (pas) in deze fase van de procedure (mede) opdracht heeft gegeven of heeft kunnen geven om een dergelijk rapport op te stellen.
Het methodebesluit en de WACC-bijlage
Algemeen
5.1.
Het Hof verwijst voor het rechtskarakter van het methodebesluit (met inbegrip van de WACC-bijlage) naar 5.2 van de CGB-uitspraak en voor de plaats van het methodebesluit in de toetsing van de productieprijsbeschikkingen en de bestreden beschikking naar 7.1 van de CGB-uitspraak.
5.2.
STUCO stelt zich (ook) in hoger beroep op het standpunt dat zij op zichzelf geen probleem heeft met de WACC-methode als zodanig, maar wel met de wijze waarop de methode in haar geval is ingericht en toegepast. Het gebruik van de methode op deze wijze leidt volgens STUCO niet tot een reëel resultaat en is daarom onaanvaardbaar.
Wijze van samenstellen van de vergelijkingsgroep
6.1.
STUCO betoogt dat bij de vaststelling van de vergelijkingsgroep ten onrechte geen rekening is gehouden met de situatie in de Caribische regio en dat ten onechte geen bedrijven uit de Caribische regio in de vergelijkingsgroep zijn opgenomen. Deze vergelijkingsgroep kan alleen daarom al geen goed beeld geven van de kapitaalkosten van STUCO.
6.2.
Het Hof stelt hier voorop dat de Wet niet voorschrijft dat ACM zich bij het vaststellen van de methode moet beperken tot een vergelijking met bedrijven uit de Caribische regio. BCCF heeft blijkens het rapport in eerste instantie wel gezocht naar vergelijkbare bedrijven in de Caribische regio, maar het bleek niet mogelijk een passende vergelijkingsgroep samen te stellen uit landen uit die regio. Voor het verkrijgen van onder andere een betrouwbare bèta is het nodig dat de aandelen van een bedrijf voldoende liquide (verhandelbaar) zijn. Dergelijke bedrijven zijn er in de Caribische regio niet. Vervolgens heeft BCCF het zoekgebied verruimd. In het rapport stelt BCCF: "Our subsequent expansion of the search criteria to include companies based in Europe, Latin America and the US is primarily motivated by geographic proximity and degree of economic development (a mixture of developed and developing). The fact that the three islands are officially part of the Netherlands gives cause to include European peers”. Ook is gestreefd naar een evenwichtige mix van energie- en waterbedrijven. Gegeven de - toelaatbare - keuze voor de WACC-methode en mede gelet op de beoordelingsruimte van ACM acht het Hof een vergelijkingsgroep die bestaat uit bedrijven uit de Verenigde Staten, Latijns-Amerika en Europa aanvaardbaar. Dat STUCO terecht heeft opgemerkt dat BCCF niet onderbouwt dat het gegeven dat Sint Eustatius deel uitmaakt van het Koninkrijk een zelfstandig argument is voor de keuze voor (ook) Europese bedrijven, neemt niet weg dat ACM in de procedure toereikend heeft gemotiveerd dat daarvan wel een positieve invloed op investeringsbeslissingen van Europese bedrijven in Caribisch Nederland kan uitgaan. STUCO heeft voorts niet aannemelijk gemaakt dat er in de Caribische regio (wel) beursgenoteerde bedrijven zijn die vergelijkbare activiteiten verrichten als zij en die voldoende liquide zijn om deel te kunnen uitmaken van de vergelijkingsgroep. De stelling van STUCO dat bij regulering in de Caribische regio met gebruikmaking van literatuur en analyse van professor Aswath Damodaran van de Stern School of Business van New York University (Verenigde Staten) ook vergelijkingsgroepen worden samengesteld van bedrijven waarvan een beursnotering en informatie over de liquiditeit van de aandelen ontbreken en waarbij het gebruik van gegevens uit opkomende markten de voorkeur geniet boven het gebruik van gegevens uit ontwikkelde markten, is door STUCO niet uitgewerkt. Het had, gegeven het rapport en het memo van BCCF, op de weg van STUCO gelegen om met een eigen deskundigenrapport aannemelijk te maken dat ook indien een beursnotering en informatie over liquiditeit van aandelen ontbreken, kan worden gekomen tot een voor het vaststellen van de WACC bruikbare vergelijkingsgroep die het systematisch risico adequaat benadert. Het Hof acht met betrekking tot de samenstelling van de vergelijkingsgroep verder nog van belang dat is gekozen voor een evenwichtige mix van bedrijven uit de Verenigde Staten, Latijns-Amerika en Europa, waarbij door BCCF is gemotiveerd dat en waarom aan iedere regio evenveel gewicht is toegekend. Ook is gestreefd naar een evenwichtige mix van energie- en waterbedrijven.
6.3.
Het Hof is van oordeel dat ACM, mede gelet op haar beoordelingsruimte, in randnummers 58 tot en met 63 van de bestreden beschikking toereikend heeft gemotiveerd dat de wijze van samenstellen van de vergelijkingsgroep op zichzelf passend is voor STUCO. De - globale - verwijzing door STUCO naar de rapporten van GIZ GmbH biedt geen concrete aanknopingspunten voor een ander oordeel.
Specifieke kenmerken van STUCO en de Caribische regio
7.1.
STUCO betoogt verder dat ACM rekening had moeten houden met enkele specifieke kenmerken van het bedrijf STUCO en de regio waarin dat bedrijf zijn activiteiten verricht. STUCO heeft hierbij in het bijzonder het oog op de omstandigheid dat zij haar bedrijfsactiviteiten nog maar kort geleden (in 2014) is begonnen, dat zij geen vergelijkbare inrichting heeft als de bedrijven die in de vergelijkingsgroep zijn opgenomen, dat zij op een eiland is gelegen in een orkaangebied en met weersomstandigheden die op (de fysieke risico’s voor) haar installaties grote invloed hebben en dat haar productiecapaciteit niet met die van de bedrijven in de vergelijkingsgroep te vergelijken is en zij daardoor veel kwetsbaarder is.
7.2.
Het Hof stelt vast dat dit betoog er in de kern op neerkomt dat het systematisch risico van STUCO (veel) hoger is dan dat van de bedrijven in de vergelijkingsgroep. Het Hof is van oordeel dat het Gerecht hier terecht het in randnummers 64 tot en met 69 van de bestreden beschikking neergelegde standpunt van ACM heeft gevolgd. Daar komt bij dat het betoog van STUCO (slechts) in algemene termen is gesteld en niet concreet maakt welke gevolgen dit voor specifieke kapitaalkosten en/of operationele kosten zou moeten hebben. Voor zover STUCO zich op het standpunt heeft gesteld dat in de methode compensatie had moeten worden geboden in de vorm van een zogenoemde “small firm premium” verwijst het Hof naar 14.3 van de CGB-uitspraak.
Zorgvuldigheid
8.1.
STUCO betoogt dat ACM was gehouden het BCCF-rapport te toetsen voordat hiervan bij de bepaling van de WACC gebruik werd gemaakt. Dat het rapport onzorgvuldig tot stand is gekomen en niet deugdelijk is gemotiveerd, blijkt reeds uit de omstandigheid dat ACM in de bezwaarfase aan BCCF heeft verzocht om op de tegen de samenstelling van de vergelijkingsgroep gerichte bezwaren te reageren. Volgens STUCO zijn met het memo  de door haar aanwezig geachte gebreken in het rapport niet weggenomen. Voorts heeft ACM op een zodanige wijze sturing aan het rapport gegeven dat de uitkomst al bij voorbaat vaststond.
8.2.
Zoals het Hof heeft overwogen in de uitspraak van 2 december 2011 (ECLI:NL:OGHACMB:2011:BV2088) brengt het zorgvuldigheidsbeginsel met zich dat, indien aan een beschikking een door een externe deskundige uitgebracht advies ten grondslag is gelegd, het bestuursorgaan moet nagaan of het uitgebrachte advies naar wijze van totstandkoming en inhoud niet zodanige gebreken bevat dat het bestuursorgaan bij zijn besluitvorming hiervan geen gebruik mocht maken. Het Hof voegt daaraan toe dat het Gerecht terecht heeft overwogen dat geen rechtsregel zich ertegen verzet dat in het kader van de behandeling van het bezwaar tegen een beschikking waaraan een deskundigenadvies ten grondslag is gelegd, het bestuursorgaan in het kader van de in bezwaar te verrichten heroverweging van de beschikking de deskundige verzoekt om het advies nader toe te lichten of aan te vullen. Dat is hier ook gebeurd. Het Gerecht heeft voorts terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat het rapport en het memo onzorgvuldig tot stand zijn gekomen. Met het rapport en het memo is inzichtelijk gemaakt hoe de vergelijkingsgroep voor STUCO (en de andere betrokken nutsbedrijven) tot stand is gekomen. Van oneigenlijke beïnvloeding door ACM is niet gebleken.
Financiële structuur van STUCO
9.1.
STUCO betoogt voorts dat het Gerecht ten onrechte heeft overwogen dat haar financiële structuur niet van invloed is op het WACC-percentage.
9.2.
Voor zover STUCO hiermee heeft willen betogen dat haar financiële structuur van invloed is op het systematisch risico, verwijst het Hof naar 7.2 van deze uitspraak. Dat bij de uiteindelijke vergelijking van STUCO met de bedrijven in de vergelijkingsgroep van STUCO afkomstige specifieke feitelijke gegevens worden “afgezet” tegen informatie die is gedestilleerd uit de bedrijfsvoering van die normatieve vergelijkingsgroep betekent, anders dan STUCO lijkt te veronderstellen, niet dat daarmee haar systematisch risico niet adequaat wordt benaderd.
9.3.
Voor zover STUCO hiermee heeft willen betogen dat ACM ten onrechte niet is uitgegaan van de werkelijke kapitaalkosten van STUCO, stelt het Hof, met verwijzing naar 6.6 van de CGB-uitspraak, voorop dat ACM (ook) bij de vaststelling van de (verwachte) efficiënte kapitaalkosten van STUCO niet mag abstraheren van de (bekende) werkelijke kosten voor zover deze in de concrete omstandigheden  efficiënt zijn. Daarbij is het allereerst aan de betrokken onderneming om zich daarop gemotiveerd te beroepen en pas daarna aan ACM om aannemelijk te maken dat geen sprake is van efficiënte kosten. Het Hof stelt vast dat STUCO haar betoog op dit punt niet of nauwelijks heeft onderbouwd, zodat dit reeds om die reden faalt.
Het gesubsidieerde zonnepark voor de productie van elektriciteit
10.1.
STUCO betoogt dat het Gerecht ACM ten onrechte is gevolgd in haar standpunt dat gesubsidieerde activa (in dit geval het zonnepark waarvoor de Minister van Economische Zaken bij beschikkingen van 7 september 2015 en 5 december 2016 aan STUCO een 100% subsidie heeft verleend) niet bij de RAV worden betrokken en dat STUCO voor het zonnepark ook geen werkelijke (kapitaal)kosten maakt die bij de berekening van de kosten voor de productie van elektriciteit in aanmerking worden genomen. STUCO betwist niet dat de historische kostprijs van het zonnepark als gevolg van de 100% subsidie voor haar nihil is. Maar doordat ACM haar niet toestaat om af te schrijven op het zonnepark, wordt niet gehandeld overeenkomstig het doel van de subsidie, namelijk het zeker stellen van de productie van elektriciteit op de lange termijn. In dat licht bezien zou het volgens STUCO logisch zijn als op de subsidie wel mag worden afgeschreven. STUCO kan dan een hoger rendement verkrijgen en zo een reserve opbouwen waarmee zij in de toekomst zelf investeringen kan doen (in plaats van weer een subsidie aan te vragen). Ook wordt niet in acht genomen dat een andere overweging bij de subsidieverlening is geweest dat een onmiddellijke rendabele exploitatie van het zonnepark niet te verwachten is. STUCO heeft verder verwezen naar het rapport van VerSant: “According to ACM donated/subsidized assets are to be omitted from the Asset[s] Base. This is in principle correct. When the WACC percentage is applied against the lower Assets Base, the result, of course, is a lower (…) return on investment (…) to be included in the production price. The point is that by omitting the donated assets from the assets base
and
by omitting the depreciation (…) Stuco is at were penalized twice.”
10.2.
ACM heeft in randnummers 78 tot en met 83 van de bestreden beschikking naar het oordeel van het Hof overtuigend uiteengezet dat en waarom het standpunt van STUCO niet kan worden gevolgd. Omdat STUCO geen kosten heeft gemaakt voor de verwerving van het zonnepark, is er geen ruimte voor afschrijvingen. De historische kostprijs, waarop naar algemene regels van bedrijfseconomie en ook in het belastingrecht afschrijvingen moeten worden gebaseerd, is immers nihil. Er is daarom in zoverre geen sprake van werkelijke (kapitaal)kosten die op grond van artikel 2.5, tweede lid, van de Wet in de tarieven moeten worden verdisconteerd. Zou dit wel worden toegestaan, dan zouden de afnemers van STUCO via de distributietarieven het zonnepark ook voor de tweede keer betalen. Mede om die reden onderschrijft het Hof ook niet de conclusie in het rapport van VerSant dat STUCO twee keer wordt “gestraft”. Dat activa (zoals in dit geval het zonnepark) in de loop van de tijd in waarde verminderen, is in dit verband niet relevant. Verder heeft ACM onder verwijzing naar de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet BES (Kamerstukken II 2014-2015, 34 089, nr. 3, p.15-16) er terecht op gewezen dat met de subsidie (ook) is beoogd de kosten laag te houden en te voorkomen dat de afnemers via de tarieven zouden moeten betalen voor de verduurzaming van de elektriciteitsvoorziening. Het Hof heeft op zichzelf wel begrip voor de wens van STUCO om uit (het) eigen vermogen te kunnen reserveren voor een toekomstige (her)investering in een productiefaciliteit voor elektriciteit, maar een dergelijke reservering kan en mag niet leiden tot een verhoging van de regulatorische (kapitaal)kosten.
10.3.
Voor zover STUCO heeft willen betogen dat (ook) de operationele kosten voor de exploitatie van het zonnepark en onrechte buiten beschouwing zijn gelaten, wijst het Hof erop dat ACM in de procedure heeft toegelicht dat deze wel degelijk worden meegenomen bij de berekening van de productiekosten. STUCO heeft ook geen concrete en gespecificeerde kosten genoemd.
De faciliteit voor de productie van drinkwater
11.1.
STUCO betoogt dat het Gerecht ACM ten onrechte is gevolgd in het standpunt dat de activa die worden gebruikt voor de productie van drinkwater niet bij de RAV zijn betrokken, omdat uit de ten tijde van het nemen van de productieprijsbeschikkingen meest recente door een onafhankelijke accountant gecontroleerde jaarrekening over 2015 en uit de concept-jaarrekening over 2016 blijkt dat de waterproductiefaciliteit nog niet in eigendom aan haar was overgedragen. Ondanks dat de eigendom van de waterproductiefaciliteit nog niet was overgedragen, voert zij het bestuur en beheer uit over deze activa en maakt zij hiervan gebruik bij de productie van drinkwater. Alle daarmee gemoeide kosten, in het bijzonder de afschrijvingskosten en de operationele kosten, moeten daarom in de productieprijs voor drinkwater worden verdisconteerd, aldus STUCO.
11.2.
Niet in geschil is dat, in elk geval ten tijde bestreden beschikking, de juridische eigendom van de waterproductiefaciliteit niet bij STUCO was. De reden daarvoor (volgens STUCO om natrekking ten gunste van de grondeigenaar te voorkomen) maakt voor die vaststelling niet uit. Omdat STUCO geen eigenaar was van de waterproductiefaciliteit, heeft ACM de waarde daarvan terecht niet in de RAV voor de productie van drinkwater betrokken. Omdat afschrijvingen uitsluitend worden berekend over vaste activa die tot de RAV behoren, heeft ACM bij de vaststelling van de kapitaalkosten van STUCO op zichzelf terecht geen afschrijvingskosten voor de waterproductiefaciliteit in aanmerking genomen. De stelling van STUCO dat niettemin wel afschrijvingskosten worden gemaakt en de daaraan door haar verbonden conclusie dat die kosten daarom bij de berekening van de productieprijs voor drinkwater moeten worden meegenomen, volgt het Hof niet. Daarvoor is reeds doorslaggevend dat STUCO erkent dat in haar financiële administratie geen afschrijvingskosten voor de waterproductiefaciliteit zijn opgenomen Die kosten komen dus niet, en in elk geval niet kenbaar, voor rekening van STUCO. Van werkelijke kapitaalkosten is dus geen sprake.
11.3.
Wat de overige kosten betreft heeft ACM in randnummer 93 van de bestreden beschikking neergelegd dat alle operationele kosten die STUCO heeft voor het beheer van de waterproductiefaciliteit, voor zover opgenomen in de jaarrekening 2015, zijn meegenomen in de berekening van de productieprijs van drinkwater. STUCO heeft dit ook niet betwist. Voor zover STUCO heeft willen betogen dat andere dan de operationele kosten ten onrechte niet zijn meegenomen in de berekening van de productieprijs van drinkwater, heeft zij geen concrete kosten gespecificeerd.
De gebruikte cijfers en additionele kosten
12.1.
STUCO betoogt dat ACM bij het “vertalen” van kosten naar inkomsten ten onrechte uitgaat van cijfers van twee jaar terug ten opzichte van het jaar waarop de tariefregulering betrekking heeft (in dit geval dus cijfers over 2015). Dat is in strijd met het wettelijke vereiste van de werkelijke kosten. Het is voor STUCO ook een echt probleem, omdat de kosten in Sint Eustatius snel stijgen en STUCO dit dan uit haar eigen middelen moet betalen. Ook geldt dat STUCO pas in 2014 is begonnen en gedurende de eerste vijf jaren hogere opstartkosten heeft. Ook heeft ACM niet onderbouwd waarom zij niet meteen ook rekening houdt met bekende cijfers over 2016 die nog niet in een jaarrekening zijn neergelegd en de kosten waarop deze cijfers zien (slechts) beschouwt als “additionele kosten die in 2017 aantoonbaar zullen worden gemaakt” en dan alsnog in de productieprijzen zullen worden verdisconteerd.
12.2.
Naar het oordeel van het Hof heeft ACM in de randnummers 96 tot en met 105 dit betoog van STUCO, mede gelet op haar beoordelingsruimte, toereikend weerlegd. Het Hof onderschrijft het standpunt van ACM dat en waarom bij de vaststelling van de productiekosten wordt uitgegaan van de meest recente, door een onafhankelijke accountant vastgestelde jaarrekening. Daar komt bij dat een onderneming bij het indienen van het tarievenvoorstel overeenkomstig artikel 2.1, vijfde lid, van de Regeling kan opgeven welke extra kosten (of welke vermindering van kosten) er voor het betrokken jaar worden verwacht. ACM toetst deze opgave en legt in de productieprijsbeschikking vast op welke manier zij daarmee omgaat. In beginsel zal ACM terughoudend zijn met het overnemen van schattingen van bedrijven en zal ACM een uitgebreide onderbouwing vragen van die schattingen. ACM stelt zich ook terecht op het standpunt dat het op de weg van de gereguleerde partij ligt om mee te delen welke extra kosten worden verwacht en om deze kosten te onderbouwen. Door STUCO is niet betwist dat ACM en STUCO in de maanden voorafgaand aan de inwerkingtreding van de productieprijsbeschikkingen intensief met elkaar hebben samengewerkt om de benodigde informatie over de productieactiviteiten van STUCO te verzamelen. In deze periode is er voor STUCO voldoende gelegenheid geweest om met een onderbouwing te komen van eventuele kostenposten die niet in de jaarrekening 2015 waren opgenomen maar die wel met zekerheid zouden worden gemaakt in het jaar 2017. STUCO heeft dit echter nagelaten, aldus ACM. Indien STUCO onderbouwde kostenposten had aangeleverd, had ACM deze nader onderzocht en besloten om deze wel of niet op te nemen als additionele kosten. Ook wordt in het methodebesluit rekening gehouden met stijgende (of dalende) prijzen tussen 2015 en 2017. Hiertoe wordt de kostenbasis van 2015 vermenigvuldigd met de inflatiecijfers voor het jaar 2016 en 2017. Dit wordt betrokken bij de berekening van de productieprijs. Aldus worden naar het oordeel van het Hof de werkelijke kosten adequaat benaderd.
De inflatiecorrectie
13.1.
STUCO betoogt verder dat de door ACM gehanteerde  inflatiecijfers van Sint Eustatius hier niet relevant zijn omdat STUCO, behalve voor personeel, is aangewezen op aankopen van derden gevestigd buiten het eiland, bijvoorbeeld op Sint Maarten. Doordat ACM de - relatief lage - inflatiecijfers van Sint Eustatius hanteert terwijl de prijzen die STUCO moet betalen veel harder zijn gestegen, wordt STUCO daarvoor onvoldoende gecompenseerd. Volgens STUCO zou ACM een bij een commerciële index behorend inflatiepercentage moeten gebruiken van tussen 2,5% en 3%.
13.2.
ACM mocht uitgaan van de consumentenprijsindex die door het Centraal Bureau voor de Statistiek (hierna: het CBS) voor Sint Eustatius is berekend. Het gebruik van de consumentenprijsindex die door het CBS is berekend is ook in Europees Nederland staande reguleringspraktijk. De consumentenprijsindex geeft het prijsverloop weer van een pakket aan goederen en diensten die op Sint Eustatius kunnen worden aangeschaft. Ook de prijsontwikkeling van landen waar geïmporteerde producten vandaan komen zijn in de consumentenprijsindex verdisconteerd. Aldus is ook in de consumentenprijsindex meegenomen dat STUCO haar goederen uit andere landen importeert. De stelling van STUCO dat een commerciële index moet worden gehanteerd omdat die andere karakteristieken kent dan een consumentenprijsindex, is door haar niet nader toegelicht. STUCO heeft ook geen specifieke bedrijvenprijsindex genoemd die kan worden toegepast.
De brandstofprijzen
14.1.
STUCO heeft, zo begrijpt het Hof, er moeite mee dat het variabel gebruikstarief binnen de distributietarieven (ten hoogste) twee keer per jaar kan worden aangepast, terwijl volgens het methodebesluit de brandstofprijzen door ACM als maandelijks te variëren onderdeel van de productieprijs worden vastgesteld. Tot de inwerkingtreding van de Wet en de Regeling werden de distributietarieven in Sint Eustatius maandelijks vastgesteld. Het gevolg van het nieuwe stelsel is volgens STUCO dat jaarlijks of halfjaarlijks sprake is of kan zijn van grote tariefschommelingen, die veel eindgebruikers niet zullen kunnen dragen. Dat is niet alleen ongunstig voor die eindgebruikers, maar ook voor STUCO omdat zij met onbetaalde vorderingen blijft zitten.
14.2.
Het Hof stelt hier voorop dat op grond van artikel 3.14, zesde lid, van de Wet het variabel gebruikerstarief (slechts) op 1 januari en 1 juli van ieder kalenderjaar kan worden vastgesteld. ACM heeft niet de mogelijkheid om daarvan af te wijken. Op grond van artikel 2.5, derde lid, van de Wet in verbinding met artikel 2.1, vierde lid, van de Regeling kan ACM (wel) maandelijks de energiekosten (brandstofkosten) als variabel onderdeel van de productieprijs aanpassen. In het methodebesluit is opgenomen dat de kosten van brandstof voor de productie van elektriciteit kunnen variëren, omdat die kosten afhangen van de olieprijs. Zo wordt, anders dan STUCO lijkt te veronderstellen, bereikt dat de energiekosten overeenkomstig artikel 2.5, tweede lid, van de Wet zo dicht mogelijk bij de werkelijke productiekosten blijven en wordt zoveel mogelijk voorkomen dat eindgebruikers worden geconfronteerd met grote tariefschommelingen die kunnen ontstaan als stijgende brandstofprijzen eerst na verloop van tijd gecumuleerd worden doorgevoerd. Het is het Hof voor het overige niet duidelijk wat STUCO met dit betoog met betrekking tot de productiebeschikkingen en de bestreden beschikking wil bereiken.
Het (eind)bedrag van het redelijk rendement
15.1.
STUCO betoogt dat het (te) lage WACC-percentage in combinatie met de (te) lage RAV leidt tot een te laag absoluut bedrag aan jaarlijks rendement, waardoor STUCO geen reserves kan opbouwen voor noodzakelijke kosten na calamiteiten.
15.2.
Het Hof stelt hier voorop dat uit 6.2, 6.3 en 7.2 van deze uitspraak volgt dat het WACC-percentage niet te laag is vastgesteld en dat uit 10.2 en 11.2 van deze uitspraak volgt dat dit ook geldt voor de RAV. Het Hof is vervolgens van oordeel dat ACM voor het overige dit betoog van STUCO in randnummer 70 van de bestreden beschikking toereikend heeft weerlegd. Kosten als gevolg van overmacht zullen worden vergoed via de tarieven. De kosten van de door STUCO afgesloten verzekering worden betrokken bij de bepaling van de productieprijs.
Conclusie
16.1.
Wat STUCO voor het overige heeft aangevoerd leidt evenmin tot het oordeel dat het Gerecht de bestreden beschikking ten onrechte in stand heeft gelaten.
16.2.
De aangevallen uitspraak moet, met verbetering van de gronden, worden bevestigd. Voor een proceskostenveroordeling bestaat ook in zoverre geen aanleiding.
16.3.
Het Hof merkt ten overvloede nog het volgende op. Het nogal technocratische reguleringsregime voor de BES-eilanden zoals neergelegd in de Wet, de Regeling en het methodebesluit blijkt in de praktijk een zware wissel te trekken op zowel de betrokken ondernemingen als de “regulator”. Niet alleen is het arbeids- en kostenintensief, het leidt ook tot juridische procedures waarin (de) betrokken ondernemingen en ACM tegenover elkaar komen te staan en waarin het gejuridiseerde kader belemmerend werkt op de samenwerking die noodzakelijk is om een betrouwbare, betaalbare en zowel uit bedrijfseconomisch als uit milieuperspectief duurzame elektriciteits- en drinkwaterproductie op de BES-eilanden zeker te stellen. Daardoor kunnen de beoogde positieve maatschappelijke effecten van de(ze) regulering uit het zicht raken en schiet de Wet zijn doel deels voorbij. Het Hof roept alle “spelers” op om zich in dit  licht te beraden op hun (toekomstige) opstelling en werkwijze.
Beslissing
Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba:
in zaak nr. EUX2018H00005:
verklaart
het hoger beroep
niet-ontvankelijk;
in zaak nr. EUX2018H00004:
bevestigt
de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. E.A. Saleh, voorzitter, en mr. J.Th. Drop en  mr. T.G.M. Simons, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.F. Donner-Haan, griffier.
w.g. Simons
voorzitter
w.g. Donner-Haan
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 21 oktober 2020
BIJLAGE
Wet administratieve rechtspraak BES
Artikel 33
1. Alle partijen en hun gemachtigden worden opgeroepen om (…) in een openbare zitting van het Gerecht te verschijnen, ten einde desgewenst hun standpunt toe te lichten.
(…)
Artikel 36
Een gemachtigde niet zijnde advocaat, moet voorzien zijn van een schriftelijke machtiging, tenzij de gemachtigde verschijnt in gezelschap van de betrokken partij.
Advocatenwet BES
Artikel 52
1. Als gemachtigden of raadslieden kunnen alleen optreden in de openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba of in Curaçao en Sint Maarten woonplaats hebbende personen.
2. Gemachtigden en raadslieden moeten op vordering van de rechter hun bevoegdheid schriftelijk aantonen.
3. [ vervallen]
4. De rechter kan weigeren personen als gemachtigden of raadslieden toe te laten. De weigering geldt alleen voor de zaak waarin zij is uitgesproken. Tegen de weigering staat geen voorziening open.
Wet elektriciteit en drinkwater BES
Artikel 2.5
1. De Autoriteit Consument en Markt stelt op 1 januari van ieder jaar, op voorstel van een producent, de productieprijs vast die deze producent ten hoogste zal berekenen aan een distributeur voor de geproduceerde elektriciteit of voor het geproduceerde drinkwater.
2. De productieprijs voor elektriciteit of drinkwater is gebaseerd op de werkelijke kosten van de productie met inachtneming van een redelijk rendement en omvat de operationele- en onderhoudslasten, de energiekosten en de kapitaalslasten.
3. In afwijking van het eerste lid kunnen de energiekosten als maandelijks te variëren onderdeel van de productieprijs worden vastgesteld.
4. De Autoriteit Consument en Markt hanteert voor de vaststelling van de productieprijs een methode ter bevordering van een doelmatige bedrijfsvoering.
5. Indien er sprake is van een geïntegreerd bedrijf vindt op basis van de in het eerste lid bedoelde prijs interne verrekening plaats.
6. Indien op 1 januari de productieprijs nog niet is vastgesteld, geldt de laatst vastgestelde productieprijs tot de datum van inwerkingtreding van het besluit tot vaststelling van de productieprijs.
7. Bij ministeriële regeling worden nadere regels gesteld met betrekking tot de procedure en de elementen en de wijze van berekening van de productieprijs, bedoeld in dit artikel.
Artikel 3.14
1. De Autoriteit Consument en Markt stelt, op voorstel van een distributeur, de tarieven vast die de distributeur ten hoogste zal berekenen aan de afnemers voor de distributie van elektriciteit of drinkwater.
2. Er worden vier tarieven onderscheiden:
a. aansluittarief;
b. vast gebruikstarief;
c. variabel gebruikstarief;
d. wegtransporttarief voor drinkwater.
3. De tarieven kunnen verschillen voor verschillende categorieën afnemers.
4. De tarieven zijn niet-discriminerend, transparant en gebaseerd op de werkelijke kosten met inachtneming van een redelijk rendement en met inachtneming van de subsidie, bedoeld in artikel 5.1.
5. De Autoriteit Consument en Markt hanteert voor de vaststelling van de tarieven een methode ter bevordering van een doelmatige bedrijfsvoering.
6. De tarieven treden in werking op een door de Autoriteit Consument en Markt te bepalen datum en gelden tot 1 januari van het jaar volgend op de datum van inwerkingtreding van het besluit tot vaststelling van de tarieven met uitzondering van het variabel gebruikstarief dat op 1 januari en 1 juli van ieder kalenderjaar kan worden vastgesteld.
7 Indien op 1 januari de tarieven voor dat jaar nog niet zijn vastgesteld, gelden de laatst vastgestelde tarieven tot de datum van inwerkingtreding van het besluit tot vaststelling van de tarieven voor het volgende jaar.
8 Bij ministeriële regeling worden nadere regels gesteld met betrekking tot de procedure en de elementen en de wijze van berekening van de tarieven, bedoeld in dit artikel.
Artikel 3.17
1. Het variabele gebruikstarief verdisconteert de productieprijs, bedoeld in artikel 2.5, eerste lid, en de kosten die verband houden met de taken en verplichtingen van een distributeur, met uitzondering van kosten die verband houden met de taken waarvoor een aansluittarief, vast gebruikstarief of een wegtransporttarief zijn vastgesteld.
Regeling elektriciteit en drinkwater BES
Artikel 2.1
1. De Autoriteit Consument en Markt stelt na overleg met belanghebbenden voor een periode van drie tot tien jaar een in de artikelen 2.5, vierde lid, en 3.14, vijfde lid, van de wet bedoelde methode vast.
2. De methode beschrijft op welke wijze de productieprijs en de tarieven worden vastgesteld, zodanig dat die methode de producent en distributeur prikkelt tot een doelmatige bedrijfsvoering, voorziet in een rendement dat in het economische verkeer gebruikelijk is en een betrouwbare, betaalbare en duurzame energie-en drinkwatervoorziening dient.
3. In de methode wordt ten minste de wijze van vaststelling van de verwachte efficiënte kosten bepaald en daartoe de wijze van vaststelling van het rendement dat in het economische verkeer gebruikelijk is.
4. In de methode wordt vastgelegd op welke wijze de energiekosten als onderdeel van de productieprijs worden vastgesteld.
5. Een producent of distributeur dient drie maanden voor de beoogde ingangsdatum van een wijziging van de productieprijs of de tarieven een voorstel daartoe in bij de Autoriteit Consument en Markt.