ECLI:NL:GHARL:2019:111
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.195.416
(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Enschede: 4530925)
arrest van 8 januari 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Dexia Nederland B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Dexia,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 12 april 2016, dat de kantonrechter van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Enschede, heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 11 juli 2016,
- de memorie van grieven, met producties,
- de memorie van antwoord, met producties.
- het pleidooi van 26 september 2018, waarbij mr. J.M.K.P. Cornegoor, namens Dexia en mr. [NAAM], namens [geïntimeerde] , hebben gepleit overeenkomstig hun pleitaantekeningen; de griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen ter zitting is besproken.
2.2
Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
3.1
Tussen Dexia (rechtsopvolgster van (onder meer) Bank Labouchere N.V.) en [geïntimeerde] is op 17 juli 1998 een effectenleaseovereenkomst tot stand gekomen genaamd “Capital Effect” met contractnummer [nummer] (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst is aangegaan voor de duur van 180 maanden (15 jaar) met een totaal overeengekomen leasesom van NLG 26.775 ,-, omgerekend € 12.149,97 . Onderaan de overeenkomst is onder de handtekening van de lessee vermeld “ [medewerker tussenpersoon] ”.
3.2
Dexia heeft met betrekking tot de overeenkomst een financieel overzicht overgelegd, waarin wordt vermeld dat op basis van de overeenkomst op 12 januari 2006 een bedrag van
€ 229,15 aan [geïntimeerde] is uitbetaald.
3.3
Volgens dit financieel overzicht heeft [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst in totaal € 10.088,67 aan maandtermijnen aan Dexia betaald. [geïntimeerde] heeft in totaal een bedrag van € 762,05 aan dividenden ontvangen. De restanthoofdsom bedroeg op basis van dit overzicht per 11 januari 2006 € 3.785,36 . [geïntimeerde] heeft na beëindiging van de overeenkomst de aandelen die (de rechtsvoorgangster van) Dexia had aangekocht onder de overeenkomst per 11 januari 2006 overgenomen.
3.4
Op 25 januari 2007 heeft het Gerechtshof Amsterdam de zogeheten “Duisenberg-regeling” voor aandelenleaseproducten algemeen verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033). [geïntimeerde] heeft door middel van een “opt-out” verklaring in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW aangegeven niet aan de voornoemde regeling gebonden te willen zijn.
3.5
Bij brief van 27 maart 2007 heeft Leaseproces B.V. (hierna: Leaseproces) namens [geïntimeerde] aan Dexia bericht dat zij de nietigheid van de overeenkomst met contractnummer [nummer] inroept wegens het ontbreken van een vergunning als bedoeld in artikel 9 van de Wet op het Consumentenkrediet, althans deze overeenkomst vernietigt, althans ontbindt, op grond van misbruik van omstandigheden, wanprestatie, onrechtmatige daad, misleidende reclame en/of dwaling en is Dexia gesommeerd binnen twee weken alle door [geïntimeerde] betaalde bedragen, vermeerderd met wettelijke rente, terug te betalen, alsmede BKR te Tiel op de hoogte te stellen van de vernietiging van de overeenkomst.
3.6
In zijn arresten van 28 maart 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC2837) en 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH2815) heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven over de rechtsregels en de beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op effectenleasezaken als de onderhavige. Op 1 december 2009 heeft het Gerechtshof Amsterdam in een viertal arresten (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK:4978, BK4981, BK4982 en BK4983) de uitspraak van de Hoge Raad uitgewerkt in het zogeheten “hofmodel”. In zijn arrest van 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof daarmee een juiste toepassing heeft gegeven aan de eerder bedoelde maatstaven.
3.7
Bij brieven van 9 oktober 2009 en 23 januari 2012 heeft Leaseproces mede namens [geïntimeerde] aan Dexia bericht dat [geïntimeerde] zich zijn rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voorbehoudt.
3.8
De gemachtigde van Dexia heeft bij brieven van 8 september 2014 en 9 maart 2015 [geïntimeerde] de mogelijkheid geboden om aan te tonen dat hij nog recht zou hebben op schadevergoeding. Indien [geïntimeerde] zou menen geen recht meer te hebben op enige schadevergoeding, kon hij de bij de laatste brief gevoegde “waiver” ondertekenen en retourneren. [geïntimeerde] heeft niet binnen de genoemde termijn gereageerd.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
Dexia heeft in eerste aanleg na wijziging van eis – samengevat – gevorderd een verklaring voor recht dat primair Dexia ten aanzien van de gesloten overeenkomst aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is en subsidiair dat [geïntimeerde] met het sluiten van de overeenkomst niet werd blootgesteld aan het risico van een onaanvaardbaar zware financiële last, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
4.2
De kantonrechter heeft bij vonnis van 12 april 2016 de primaire vordering van Dexia afgewezen en de subsidiaire vordering toegewezen, met veroordeling van Dexia in de kosten van de procedure. De kantonrechter heeft aan dit oordeel mede ten grondslag gelegd dat de primaire vordering niet toewijsbaar is omdat thans niet kan worden vastgesteld dat Dexia niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is. De kantonrechter heeft ook geoordeeld dat het niet vast staat dat [geïntimeerde] tegen beter weten in de jurisprudentie wil afwachten.
5
De motivering van de beslissing in hoger beroep
inhoud van de grieven
5.1 	Dexia komt met twee grieven op tegen het vonnis van de kantonrechter. De eerste grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vorderingen die [geïntimeerde] op Dexia pretendeert, niet zijn verjaard. Met de tweede grief heeft Dexia aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte heeft geweigerd inhoudelijk over het geschil te oordelen. In hoger beroep staat niet meer ter discussie dat geen sprake is geweest van een onaanvaardbaar zware financiële last.
verjaring
5.2	In haar eerste grief heeft Dexia betoogd dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat de vorderingen die [geïntimeerde] op Dexia stelt te hebben, niet zijn verjaard. Dexia heeft aangevoerd dat de gebeurtenissen waarop [geïntimeerde] zich baseert, na ruim vijftien jaar voor het eerst door [geïntimeerde] aan Dexia kenbaar zijn gemaakt. Dexia stelt dat de vorderingen van [geïntimeerde] reeds waren verjaard op het moment van indiening van de conclusie van antwoord op 12 januari 2016. Dexia stelt dat [geïntimeerde] bij de eindafrekening op 11 januari 2006 bekend was met de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon en dat in de tussenliggende periode de vordering niet rechtsgeldig is gestuit. Dexia heeft betoogd dat niet voldoende uit de stuitingshandelingen blijkt op welke prestatie [geïntimeerde] aanspraak maakt en dat er niet uit volgt waartegen zij zich heeft te verweren. Dexia stelt dat het voorgaande specifiek geldt voor de vorderingen vanwege de beleggingstechnische gebreken, het hanteren van de onjuiste afrekenkoersen, de aanspraak op buitengerechtelijke kosten en de rol van de tussenpersoon.
5.3
[geïntimeerde] heeft gesteld dat hij de verjaring van zijn vorderingen tijdig heeft gestuit. [geïntimeerde] stelt dat Dexia naar aanleiding van de brieven van Leaseproces van maart 2007, oktober 2009 en januari 2012, zeker gelet op het gegeven dat Dexia al jaren in procedures met afnemers was verwikkeld, rekening had moeten houden met een mogelijk door [geïntimeerde] in te stellen vordering. De sommatiebrief van 27 maart 2007 vermeldt de juridische grondslagen van de vorderingen en uit de stuitingsbrieven uit 2009 en 2012 volgt expliciet dat [geïntimeerde] al zijn rechten op Dexia voorbehoudt, aldus [geïntimeerde] .
5.4
Ten aanzien van het betoog van Dexia dat de vordering, in verband met de rol van de tussenpersoon, tot vergoeding van schade wegens schending van (in de onderhavige zaak) de NR 1995 is verjaard, verwijst het hof naar de uitspraak van de Hoge Raad van 12 oktober 2018 (zie ECLI:NL:HR:2018:1935 in het bijzonder randnummer 3.6.5) waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat niet van belang is of de vordering, die zou kunnen worden gebaseerd op schending van artikel 41 NR 1999 (hier: NR 1995), is verjaard, omdat in deze procedure geen sprake is van een vordering die is gebaseerd schending van artikel 41 NR 1999 (hier: NR 1995). De schending van genoemd artikel speelt hier slechts een rol bij de billijkheidsafweging als bedoeld in artikel 6:101 lid 1 BW. Het verjaringsverweer van Dexia gaat daarom niet op. Bij de vraag of de door Dexia gevorderde verklaring voor recht kan worden toegewezen, is dan ook van belang of [geïntimeerde] op grond van het optreden van [tussenpersoon 1] bij de afhandeling van zijn vordering op Dexia wegens schending van haar bijzondere zorgplicht aanspraak kan maken op een andere verdeling van de schade dan thans door Dexia is toegepast. In zoverre faalt de eerste grief van Dexia.
5.5
De verjaring omtrent de gestelde vorderingen met betrekking tot de beleggingstechnische gebreken, het hanteren van onjuiste afrekenkoersen en de buitengerechtelijke kosten behoeft geen bespreking nu uit dit arrest zal blijken dat [geïntimeerde] op die punten geen vordering heeft op Dexia.
verdere beoordeling grieven
5.6 	Met de tweede grief heeft Dexia betoogd dat de kantonrechter ten onrechte geen inhoudelijk oordeel heeft gegeven. Het hof begrijpt hieruit dat Dexia zich verzet tegen het mogelijk bestaan van een vordering aan de zijde van [geïntimeerde] op Dexia en zal hierna beoordelen of de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv rusten de stelplicht en bewijslast ter zake op Dexia. Op [geïntimeerde] rust vervolgens de verplichting om, wil hij niet dat de vordering bij gebrek aan verweer wordt toegewezen, de stellingen van Dexia gemotiveerd te betwisten, zodanig dat daaruit de onjuistheid van de stellingen van Dexia kan worden afgeleid. Tegen deze achtergrond dient thans te worden bezien op welke punten [geïntimeerde] meent nog vorderingen op Dexia te hebben. Uit de memorie van antwoord leidt het hof af dat [geïntimeerde] nog vorderingen pretendeert ter zake van de navolgende onderwerpen:
- advisering door tussenpersoon;
- het hanteren van onjuiste afrekenkoersen;
- vergoeding van de (fictieve) restschuld;
- buitengerechtelijke kosten.
advisering door tussenpersoon
5.7	[geïntimeerde] heeft met een beroep op de na het vonnis in eerste aanleg gewezen arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012 en 2015) aangevoerd dat nu in zijn geval sprake is geweest van advisering door een tussenpersoon, in afwijking van het onder 3.6 genoemde hofmodel, er geen ruimte is om eigen schuld aan [geïntimeerde] toe te rekenen. Dexia heeft de vordering van [geïntimeerde] bestreden en heeft betwist dat [tussenpersoon 1] is opgetreden als adviseur en dat zij daarvan op de hoogte was. Volgens Dexia heeft [geïntimeerde] deze stellingen, waarvan hij de bewijslast draagt, onvoldoende onderbouwd.
5.8
De Hoge Raad heeft in de hiervoor onder 5.7 genoemde arresten van 2 september 2016, zoals herhaald in de uitspraak van de Hoge Raad van 12 oktober 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1935), kort gezegd geoordeeld dat wanneer Dexia een overeenkomst heeft gesloten met een particulier terwijl zij wist of behoorde te weten dat sprake was van tussenkomst van een cliëntenremisier die, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, de particulier heeft geadviseerd bij Dexia een effectenleaseproduct te kopen, dat te beschouwen is als een (extra) onrechtmatigheidsgrond die Dexia zwaar moet worden aangerekend, omdat in deze constructie waarbij geadviseerd is door een dienstverlener de cliënt minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel eigener beweging hoeft te verdiepen in, niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot de aanbieder van een effectenleaseproduct. De billijkheid eist in zo’n geval in beginsel dat bij de verdeling van de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige op de voet van artikel 6:101 BW, de vergoedingsplicht van Dexia geheel in stand blijft, zowel wat betreft een eventuele restschuld als wat de door de particuliere belegger reeds betaalde rente, aflossing en kosten aangaat. Dit geldt ook als de mogelijke financiële gevolgen van de effectenleaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware financiële last voor de afnemer vormden. De Hoge Raad heeft tegen die achtergrond een afwijking aanvaard van de in het hofmodel gehanteerde eigenschuldverdeling en geen eigen schuld aangenomen van de afnemer.
5.9
Dexia heeft met juistheid in haar conclusie van repliek onder 65 en bij pleidooi gesteld dat ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst op 17 juli 1998 de NR 1999 nog niet in werking was getreden. Dat maakt – zie de conclusie van plv. PG De Vries Lentsch-Kostense onder 3.15 bij het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2015) – echter geen verschil voor de beoordeling van de onderhavige zaak, omdat ook onder de vigeur van de NR 1995 voor de effecteninstelling én de cliëntenremisier gold dat zij geen relaties mochten hebben met natuurlijke personen of rechtspersonen die activiteiten ontplooiden zonder over de vereiste vergunning te beschikken. Voor zover Dexia heeft betoogd dat het in artikel 41 NR 1999 neergelegde verbod toepassing mist, faalt dit betoog nu een dergelijk verbod ook reeds gold onder de NR 1995.
5.10
Naar het oordeel van het hof heeft Dexia onvoldoende betwist dat [tussenpersoon 1] destijds een cliëntenremisier was. Gesteld noch gebleken is voorts dat [tussenpersoon 1] beschikte over de benodigde vergunning om (beleggings)adviezen te mogen geven. Om te kunnen beoordelen of het beroep van [geïntimeerde] op vermindering van de eigen schuld slaagt, moet vervolgens vast komen te staan dat de cliëntenremisier zijn bevoegdheid heeft overschreden, door [geïntimeerde] te adviseren over het effectenleaseproduct van Dexia. Tussen partijen bestaat een geschil over de vraag wat in dit geval onder “adviseren” moet worden verstaan. [geïntimeerde] beroept zich in dit verband op een overgelegde brief van 5 februari 2002 van de STE, waarin staat dat de cliëntenremisier niet beroeps- of bedrijfsmatig mag adviseren c.q. aanprijzen om bijvoorbeeld een specifiek effectenleaseproduct te kopen. Dexia heeft deze uitleg bestreden. Het hof overweegt als volgt.
5.11
Ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst in 1998 waren de Wte 1995 en de NR 1995 van toepassing. De vraag wat begrepen dient te worden onder het begrip “adviseren” dient te worden beoordeeld naar de stand van het recht van toen. Noch in deze wet- en regelgeving noch in de onderliggende Richtlijn Beleggingsdiensten (nr. 93/22/EEG) werd het begrip advies gedefinieerd. De brief van de STE, waar [geïntimeerde] naar verwijst, vermeldt dat wanneer een cliëntenremisier adviseert over (specifieke) effectentransacties, hij feitelijk orderremisier- dan wel vermogensbeheeractiviteiten verricht en daarmee vergunningplichtig is. Volgens de STE mag een cliëntenremisier (potentiële) klanten wel informeren over kenmerken van beleggingscategorieën (informatie over wat een aandeel is, wat een obligatie is of wat effectenleaseproducten zijn), omdat dit geen adviezen over effectentransacties of beheeractiviteiten betreffen, maar hij mag niet, althans niet zonder vergunning, adviseren c.q. aanprijzen om bijvoorbeeld een specifiek aandeel, een specifiek beleggingsfonds of een bepaalde obligatie of een specifiek effectenleaseproduct te kopen. De brief is bedoeld om uitleg te geven over de bevoegdheden van een cliëntenremisier (met name ten opzichte van de orderremisier) in het licht van de Wte 1995 en de Nadere Regelingen 1995 en 1999. Naar het oordeel van het hof is de brief van de STE over de inhoud van het begrip advies niet helder (vgl. S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel, Deventer 2006, p. 76-77). Zo blijkt uit de brief niet duidelijk of het informeren over specifieke effecten (al dan niet in combinatie met een voorselectie van effecten door de bemiddelaar) een advies behelst.
5.12
De in de arresten van 2 september 2016 en het daaropvolgende arrest van de Hoge Raad van 12 oktober 2018 neergelegde afwijking van de eigenschuldregeling als genoemd in het hofmodel uit 2009, berust op de overschrijding van de bevoegdheid van de cliëntenremisier ten opzichte van een beleggingsadviseur. De enkele verwijzing naar de brief van de STE, volstaat volgens het hof dan ook niet om het begrip “adviseren” dat wordt gehanteerd in voormelde arresten te duiden. Naar het oordeel van het hof wordt – zoals door Dexia ook gesteld – in deze arresten uitgegaan van het verstrekken van een beleggingsadvies en moet voor de betekenis van het begrip “adviseren” dan ook in beginsel daarbij worden aangeknoopt. Het hof leidt dit ook af uit het genoemde arrest van de Hoge Raad van
12 oktober 2018 waarin onder 3.4.4 wordt overwogen:
“Indien een aanbieder bij de totstandkoming van de leaseovereenkomst niet alleen zijn hiervoor in 3.3.3 en 3.3.4 vermelde zorgplicht heeft geschonden, maar de overeenkomst bovendien heeft gesloten terwijl hij wist of behoorde te weten dat de daarbij optredende tussenpersoon, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, de afnemer heeft geadviseerd, moet deze laatste omstandigheid hem zwaar worden aangerekend. Het gaat immers om een geval waarin een professionele financiële instelling een complex financieel product aan het beleggend publiek aanbiedt zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere belegger. Juist in een zodanige verhouding moet de particuliere belegger kunnen vertrouwen op de deskundigheid en onpartijdigheid van de door hem ingeschakelde
beleggingsadviseur
. Indien deze beleggingsadviseur een cliëntenremisier is die, ter bescherming van de positie van beleggers op effectenmarkten, niet zonder vergunning als beleggingsadviseur mag optreden, maar die niet over een zodanige vergunning beschikt, en de aanbieder van het financiële product dit weet of behoorde te weten, dient deze laatste te weigeren met de particuliere belegger te contracteren.”
[onderstreping hof]
Ook de uitspraak van 6 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:CA1725 onder 3.4.2) heeft betrekking op de aansprakelijkheid van de beleggingsadviseur (zie genoemde uitspraak gelezen in samenhang met ECLI:NL:HR:2013:BY4600 onder 4.3.1 en 4.3.2 en ECLI:NL:HR:2016:2012 onder 5.1.6). De Hoge Raad wijst er in dat arrest op dat de afnemer had verzocht om “een op zijn specifieke situatie toegesneden advies, meer in het bijzonder een advies betreffende het oversluiten van een hypothecaire lening teneinde lagere maandlasten te realiseren” en waarbij volgens de Hoge Raad de verplichting gold om naar behoren onderzoek te doen naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de afnemer.
5.13
Met betrekking tot de taakverdeling tussen een cliëntenremisier en een beleggingsadviseur zet plv. PG De Vries Lentsch-Kostense in haar conclusie onder 3.7 en 3.8 bij het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012) uiteen dat een cliëntenremisier werkzaam is bij de totstandkoming van transacties van effecten doordat hij beroeps- en bedrijfsmatig derden als cliënten aanbrengt bij een (andere) effecteninstelling (in het onderhavige geval Dexia). Een cliëntenremisier acquireert aldus derden voor een effecteninstelling als mogelijke cliënt van die effecteninstelling. Acquireren kan geschieden door promotieactiviteiten. Op grond van artikel 1 sub b onder 1 van de Wte 1995 valt een cliëntenremisier onder de omschrijving van een effectenbemiddelaar. Een beleggingsadviseur is degene die, beroeps- of bedrijfsmatig, derden (zijn cliënten) adviseert bij beleggingen in effecten. Zolang zij hun cliënten niet in contact brengen met een effecteninstelling en hun dienstverlening beperken tot advisering over beleggen, zijn zij volgens de Wte 1995 geen effectenbemiddelaar en niet vergunningplichtig. Ingeval de beleggingsadviseur zijn cliënt in contact brengt met een specifieke effecteninstelling of adviseert over een specifieke effecteninstelling, is echter wel sprake van effectenbemiddeling en valt de beleggingsadviseur ook onder de vergunningplicht. In de onderhavige zaak dient derhalve tot uitgangspunt dat een cliëntenremisier mag aanbrengen en in dat kader acquireren, maar niet zonder vergunning adviseren en een beleggingsadviseur mag adviseren over beleggen, maar niet, althans niet zonder vergunning, omtrent de keuze van de effectenbemiddelaar of de instelling die de effectendiensten zal uitvoeren.
5.14
Het hof leidt uit het voorgaande af dat voor een beroep op vermindering van eigen schuld vereist is dat vast komt te staan dat de cliëntenremisier waarmee Dexia heeft gecontracteerd aan de afnemer een (beleggings)advies heeft verstrekt. Het is voorts aan de afnemer ( [geïntimeerde] in dit geval) om te stellen en – zo nodig – te bewijzen dat deze tussenpersoon zijn bevoegdheid als cliëntenremisier heeft overschreden door hem niet (slechts) aan te brengen bij Dexia door het doen van een voorstel aan Dexia voor een overeenkomst, maar door hem (tevens) te adviseren. Adviseren omvat naar het oordeel van het hof in dit geval meer dan een enkel aanprijzen van een product: het moet ten minste gaan om een ten behoeve van de afnemer gegeven advies waarin zijn persoonlijke financiële situatie is meegewogen. Van advisering is geen sprake wanneer een cliëntenremisier algemene informatie verstrekt over bepaalde, derhalve specifieke, effecten om vervolgens op basis van de door de belegger verstrekte gegevens een voorselectie te maken waaruit de belegger dan uiteindelijk zelf kan kiezen.
5.15
Toepassing van het voorgaande op de onderhavige situatie voert tot het volgende. [geïntimeerde] heeft als verweer tegen de stellingen van Dexia, dat zij niets meer aan hem verschuldigd is, aangevoerd dat de heer [medewerker tussenpersoon] (hierna: [medewerker tussenpersoon] ) van [tussenpersoon 1] hem heeft geadviseerd om de overeenkomst (Capital Effect) aan te gaan. [geïntimeerde] heeft gesteld dat [medewerker tussenpersoon] de echtgenoot van een collega van [geïntimeerde] is en hem persoonlijk benaderd heeft door enthousiast te vertellen over de effectenleaseproducten waarna [medewerker tussenpersoon] [geïntimeerde] heeft uitgenodigd voor een persoonlijk adviesgesprek op zijn kantoor. [geïntimeerde] wilde vermogen opbouwen als aanvulling voor zijn pensioen en zou door de overeenkomst af te sluiten een mooi bedrag bij elkaar sparen. Het hof volgt Dexia in haar stelling dat uit de stellingen van [geïntimeerde] niet blijkt dat [tussenpersoon 1] [geïntimeerde] een (beleggings)advies heeft gegeven. Uit geen van de stukken blijkt wat [tussenpersoon 1] precies aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld en of [tussenpersoon 1] daarbij specifiek het effectenleaseproduct (Capital Effect) heeft geadviseerd of een op zijn persoon toegesneden advies heeft gegeven. Uit het bij de conclusie van antwoord (productie B) overgelegde aanvraagformulier blijkt eerder het tegendeel, doordat daarin verschillende effectenleaseproducten zijn voorgehouden met vermelding van het te betalen maandbedrag als kenmerkend onderscheid. De stukken die [geïntimeerde] overigens ter onderbouwing van zijn verweer naar voren brengt hebben een algemene strekking of hebben betrekking op andere zaken en op andere tussenpersonen (zijnde [tussenpersoon 2] en niet [tussenpersoon 1] ) en zien daarmee niet op de wijze waarop in deze concrete zaak [tussenpersoon 1] [geïntimeerde] heeft geadviseerd. De door [geïntimeerde] overgelegde verklaring van [medewerker tussenpersoon] maakt het oordeel van het hof niet anders. [medewerker tussenpersoon] bevestigt weliswaar dat [geïntimeerde] een effectenleaseproduct bij hem heeft afgenomen maar over de totstandkoming van de overeenkomst, en of [medewerker tussenpersoon] [geïntimeerde] daarin heeft geadviseerd, kan [medewerker tussenpersoon] zich niets meer herinneren. Ook ontbreekt elk inzicht in de inhoud van dit gestelde advies. Het hof is van oordeel dat tegen deze achtergrond [geïntimeerde] zijn verweer dat hij aanspraak kan maken op volledige schadevergoeding omdat hij is geadviseerd door een cliëntenremisier, en Dexia daarvan wist, onvoldoende heeft onderbouwd.
5.16
Aangezien niet is komen vast te staan dat [tussenpersoon 1] [geïntimeerde] heeft geadviseerd, stuit hierop ook het beroep van [geïntimeerde] op artikel 6:76 BW, artikel 6:171 BW en artikel 6:172 BW (conclusie van antwoord, onder 190 – 216) af. Niet is komen vast te staan of, en zo ja, in hoeverre [tussenpersoon 1] is tekortgeschoten jegens [geïntimeerde] door buiten zijn bevoegdheid als cliëntenremisier te treden, zodat reeds daarom Dexia niet aansprakelijk kan worden gehouden voor het gebruikmaken van deze hulppersoon voor de uitvoering van de effectenleaseovereenkomst. Evenmin is gebleken dat [tussenpersoon 1] is opgetreden als vertegenwoordiger van Dexia. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat niet kan worden gezegd dat [geïntimeerde] op dit punt een vordering op Dexia heeft. De opmerkingen van Dexia omtrent de vaststelling van de schade in verband met de verrekening van het fiscaal voordeel en het voordeel uit dividend behoeven gelet op het voorgaande geen nadere bespreking.
het hanteren van onjuiste afrekenkoersen
5.17 	[geïntimeerde] heeft voorts aangevoerd dat hij nog een vordering op Dexia heeft vanwege het hanteren van onjuiste afrekenkoersen. [geïntimeerde] stelt dat hij heeft aangetoond op welke wijze Dexia een opslag kon opvoeren, zonder dat dit door de klanten was te doorzien. Zolang de in rekening gebrachte koers onder de maximale dagkoers werd gehouden, kon de afnemer de onjuiste koers niet ontdekken. [geïntimeerde] heeft betoogd dat Dexia hem voor de aangekochte aandelen meer in rekening heeft gebracht dan zij daarvoor zelf heeft betaald. Dexia kocht de aandelen voor veel contracten tegelijk in plukjes in de loop van de beursdag, berekende de gemiddelde prijs en legde daarop een opslag. Dexia heeft de aankoopprijs plus de opslag als aankoopwaarde van de aandelen bij de cliënt in rekening gebracht, zonder dat daarvoor een contractuele grondslag bestond. [geïntimeerde] heeft gesteld aldus een onnodig hoge lening te hebben verkregen, waarover meer rente moest worden betaald. De AFM heeft Dexia in 2004 een boete opgelegd voor deze handelwijze, aldus [geïntimeerde] . Dexia heeft de vordering van [geïntimeerde] op dit punt bestreden.
5.18	Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] niet toelicht welke vordering voor hem uit deze kwestie zou kunnen voortvloeien. Hij heeft weliswaar in algemene zin uitgelegd hoe de gang van zaken was, maar hij heeft niet uitgewerkt om welke bedragen het daarbij in zijn geval zou kunnen gaan. Aangezien de opslag in ieder geval niet meer kan bedragen dan het verschil tussen de gemiddelde aankoopwaarde en de maximumkoers op die dag, ligt, mede gelet op het aantal aandelen waar het hier om gaat, niet in de rede dat het daarbij zou kunnen gaan om substantiële bedragen. Het lag op de weg van [geïntimeerde] om zijn mogelijke vordering, in het kader van zijn verweer in de onderhavige procedure, nader te concretiseren en cijfermatig te onderbouwen. [geïntimeerde] heeft op dit punt onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat hij (mogelijk) nog een vordering heeft op Dexia.
vergoeding van de (fictieve) restschuld
5.19	In de conclusie van antwoord onder 129 e.v. heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat Dexia ten onrechte heeft gesteld dat [geïntimeerde] bij toepassing van het hofmodel niet in aanmerking komt voor een vergoeding van de geleden schade bestaande uit de restschuld, aangezien de overeenkomst volgens Dexia met een positief resultaat is geëindigd en derhalve geen sprake is van een restschuld. Dexia heeft ook betoogd dat [geïntimeerde] geen aanspraak kan maken op een restschuld nu hij de aandelen heeft overgenomen van Dexia.
5.20
Het hof overweegt als volgt. [geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat het aankoopbedrag van de aandelen bij het aangaan van de overeenkomst omgerekend
€ 5.389,81 bedroeg en dat bij de beëindiging van de overeenkomst sprake was van een negatief koersresultaat van € 1.769,05. Dit betekent dat de aandelen op het moment van de beëindiging van de overeenkomst € 1.769,05 minder waard waren dan bij het aangaan van de overeenkomst en dus nog een waarde vertegenwoordigden van € 3.620,76. Uit de eindafrekening van Dexia blijkt dat [geïntimeerde] op het moment van de beëindiging van de overeenkomst contractueel nog een bedrag van € 3.852,85 aan Dexia verschuldigd was, ter zake van het restant van de hoofdsom van € 3.785,36 en een achterstallige post van € 67,49. [geïntimeerde] heeft de aandelen na beëindiging van Dexia overgenomen en heeft op voorhand
€ 4.082,- aan Dexia overgemaakt. Dat de eindrekening een positief resultaat vermeldt, vloeit voort uit de op voorhand verrichte (te hoge) betaling van [geïntimeerde] en dit is niet het resultaat dat overbleef na de verkoop van de aandelen. Wanneer van het behaalde resultaat van
€ 3.620,76 het bedrag van het restant van de hoofdsom en achterstallige post (samen
€ 3.852,85) in mindering worden gebracht, blijkt dat, zoals door [geïntimeerde] is gesteld, er een restschuld van € 232,09 resteert. Dexia is op grond van het hofmodel gehouden twee derde van deze restschuld te vergoeden, zijnde een bedrag van € 154,73. Dat [geïntimeerde] de aandelen heeft overgenomen maakt dit niet anders. Evenmin hoeft rekening te worden gehouden met latere wisselingen van de koers van de aandelen nadat deze waren overgenomen, als het gaat om de vergoeding van de restschuld aan [geïntimeerde] door Dexia.
buitengerechtelijke kosten
5.21	[geïntimeerde] heeft gesteld dat hij recht heeft op de vergoeding van buitengerechtelijke kosten. [geïntimeerde] heeft daartoe aangevoerd dat Dexia niet over is gegaan tot betaling van schadevergoeding waardoor [geïntimeerde] Leaseproces heeft moeten inschakelen. [geïntimeerde] stelt dat Leaseproces buitengerechtelijke werkzaamheden voor hem heeft verricht. Dexia heeft gesteld dat Leaseproces geen relevante buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht; zij  heeft slechts een standaard klacht- en sommatiebrief (27 maart 2007) gestuurd en in twee collectieve brieven (oktober 2009 en januari 2012) de verjaring gestuit. Er zijn niet meer of andere werkzaamheden verricht dan die waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten, aldus Dexia.
5.22
De grondslag voor de vergoeding van buitengerechtelijke kosten ligt besloten in artikel 6:96 lid 2 BW (geldend van 1 januari 2002 tot 1 juli 2012). Uit dit artikel volgt dat redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (sub b) en ter verkrijging van voldoening buiten rechte (sub c) als vergoedbare schade worden aangemerkt. De kosten dienen de dubbele redelijkheidstoets te doorstaan: het maken van de kosten moet redelijkerwijze verantwoord zijn en de omvang van de kosten moet redelijk zijn. De vraag in hoeverre de kosten die zijn gemaakt voor vergoeding in aanmerking komen, dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaf van artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder b en c, BW met in achtneming van alle omstandigheden.
5.23
De werkzaamheden waarvoor [geïntimeerde] vergoeding heeft gevraagd zijn omschreven in de conclusie van antwoord onder 232 e.v. en de conclusie van dupliek onder 32 e.v. Het gaat om kosten die zijn gemaakt voor het opvragen van de biljetten van proces, het opstellen en versturen van de opt-out verklaring, de sommatiebrief van 27 maart 2007 en de stuitingsbrieven van 9 oktober 2009 en 23 januari 2012. Het hof stelt vast dat de verstuurde brieven van Leaseproces aan Dexia, waarop de werkzaamheden betrekking hebben gehad, bij een groot aantal afnemers zijn gebruikt en gestandaardiseerd en eenvoudig tot zeer eenvoudig van aard zijn. De brieven zijn geenszins geïndividualiseerd en toegesneden op de situatie van [geïntimeerde] . Daarbij ontbreekt ook iedere vorm van een op [geïntimeerde] specifiek gericht schikkingsvoorstel of een schikkingspoging. [geïntimeerde] heeft daarnaast onvoldoende (met stukken onderbouwde) informatie verschaft over het ontstaan en de hoogte van de kosten die hij tot op heden heeft gehad. Niet gebleken is dat [geïntimeerde] op dit punt nog een vordering op Dexia heeft.
devolutieve werking
5.24	Met het oog op de devolutieve werking van het hoger beroep dient het hof in te gaan op de door [geïntimeerde] in eerste aanleg niet behandelde of verworpen verweren.
beleggingstechnische gebreken
5.25	[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat de door hem afgesloten overeenkomst beleggingstechnische gebreken bevat en dat dit tot een andere schadeverdeling moet leiden waarbij ook de verloren gegane inleg voor vergoeding in aanmerking komt. [geïntimeerde] stelt dat Dexia hem uitdrukkelijk had moeten waarschuwen en/of had moeten voorlichten over specifieke risico’s. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat Dexia hiertoe verplicht was op grond van de NR 1995 en NR 1999. Op Dexia rustte volgens [geïntimeerde] , zowel uit hoofde van artikel 33 NR 99, als op grond van haar bijzondere zorgplicht, de verplichting om de afnemers uitdrukkelijk te waarschuwen voor de specifieke risico’s. [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij niet bekend verondersteld mocht worden met de extra risico’s van de overeenkomst en dat hij evenmin door lezing van de overeenkomst bekend mocht worden verondersteld met de specifieke door [geïntimeerde] genoemde beleggingstechnische gebreken. [geïntimeerde] verwijst voor de risico’s naar een rapport van prof. M. Damm, een rapport van dr. A. Plantinga alsmede naar een opinie van prof. dr. J. Koelewijn. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de door de deskundige gesignaleerde risico’s als volgt kunnen worden samengevat.
A. Het risico op een koersdaling of een crash en het verhoogde risico hierop;
B. De onmogelijkheid om verliezen te beperken;
C. Geen of nauwelijks kans op een positief rendement;
D. Onvoldoende spreiding.
5.26
Het hof stelt vast dat de kwestie of de overeenkomst beleggingstechnische gebreken bevat aan de orde is geweest in de voornoemde procedure bij het hof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2014:1135) en in een procedure bij het hof ’s-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2014:1736). In deze laatste zaak werden soortgelijke beleggingstechnische gebreken als in de onderhavige zaak aangevoerd onder verwijzing naar de bevindingen van prof. Damm. In de beide procedures is geoordeeld dat de risicovolle eigenschappen van effectenleaseproducten, die door [geïntimeerde] worden aangeduid als beleggingstechnische gebreken, duidelijk kenbaar waren uit de overeenkomst en de bijbehorende voorwaarden. Dexia was daarom niet gehouden haar beoogde wederpartij ook hiervoor indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen alvorens de overeenkomst aan te gaan, aldus het hof ’s-Hertogenbosch in aansluiting op de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH2811, BH2815 en BH2822). Het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch is door de Hoge Raad bij arrest van 2 september 2016 bekrachtigd (ECLI:NL:HR:2016:2012). Tegen het arrest van het hof Amsterdam is geen cassatie ingesteld. Ook in de rechtspraak van de andere hoven hebben de beleggingstechnische gebreken als zodanig geen aanleiding gevormd voor het aannemen van een verdergaande waarschuwingsplicht (zie b.v. ECLI:NL:GHDHA:2015:32 en ECLI:NL: GHARL:2018:1425).
5.27
Het hof ziet geen aanleiding om in deze zaak af te wijken van de lijn in de voornoemde rechtspraak. Ook in het onderhavige geval blijkt immers uit de bewoordingen van de overeenkomst tussen Dexia en [geïntimeerde] en de bijzondere voorwaarden duidelijk dat de geleende gelden gedurende de looptijd van de overeenkomst in (slechts) vier fondsen werden belegd, dat de overeenkomst een looptijd had van 180 maanden, waarbij na 60 maanden de overeenkomst dagelijks kon worden opgezegd zonder annuleringskosten maar onder betaling of verrekening van de restanthoofdsom op dat moment, dat over het geleende bedrag 11,5 % rente per jaar moest worden betaald en dat aldus, de aandelenkoersen beduidend moesten stijgen teneinde rendement te maken (en de betaalde inleg terug te verdienen). Het verweer van [geïntimeerde] dat deze risicovolle eigenschappen voor hem niet kenbaar waren, wordt door het hof verworpen. [geïntimeerde] had als gemiddeld geïnformeerde omzichtige en oplettende gewone consument op basis van de verstrekte informatie moeten begrijpen dat het niet ging om een spaarconstructie maar om beleggen met geleend geld. Hij moest begrijpen dat hij een risico liep dat de maandelijkse inleg verloren kon gaan of niet het juiste rendement zou opleveren. Het door [geïntimeerde] overgelegde rapport van dr. A. Plantinga en de opinie van prof. dr. J. Koelewijn en het artikel van de heer E. Bomhoff, hoogleraar economie aan de Monash University te Kuala Lumpur, geven het hof geen aanleiding om in de onderhavige zaak anders te oordelen dan hiervoor is vermeld. Te meer nu de conclusies van Plantinga en Koelewijn grotendeels steunen op het eerder besproken en door het hof te ’s-Hertogenbosch niet gevolgde rapport van prof. Damm (zie hiervoor onder 5.26). De conclusie moet dan ook zijn dat [geïntimeerde] op dit punt eveneens geen vordering heeft op Dexia.
aankoop aandelen
5.28	[geïntimeerde] heeft zich in zijn conclusie van dupliek onder 127 e.v. en tijdens het pleidooi op het standpunt gesteld dat Dexia de in de overeenkomst bedoelde aandelen, anders dan daarin vermeld, niet daadwerkelijk heeft gekocht maar in plaats daarvan callopties heeft gekocht. Dit zou betekenen dat Dexia het voor de aankoop van die aandelen bestemde krediet in feite niet aan [geïntimeerde] ter beschikking heeft gesteld, zodat [geïntimeerde] daarover ten onrechte rente heeft betaald, terwijl voorts de beweerdelijke restschuld zich in feite niet heeft voorgedaan. Dexia heeft bestreden dat [geïntimeerde] nog een vordering op haar heeft.
5.29
Het hof stelt vast dat deze kwestie aan de orde is geweest in een procedure bij het Gerechtshof Amsterdam, dat een onderzoek heeft doen instellen door de AFM en in het licht daarvan concludeerde dat de bovenbedoelde stelling een voldoende feitelijke grondslag ontbeerde (ECLI:NL:GHAMS:2014:3962). Dit arrest bleef in cassatie in stand (ECLI:NL:HR:2016:2828). Ten aanzien van twee andere leveranciers van effectenleaseproducten (Aegon en Groeivermogen) zijn gelijksoortige stellingen betrokken, die evenmin tot toewijzing van de vorderingen van de desbetreffende beleggers hebben geleid. [geïntimeerde] heeft dit onderwerp niet verder toegelicht en heeft niet aangegeven dat er nog andere procedures lopen over dit onderwerp waarvan de uitkomst van belang zou kunnen zijn voor zijn positie. Als [geïntimeerde] dit onderwerp in een eventueel nog te beginnen procedure zou meenemen, moet worden verwacht dat zijn vordering op dit punt kansloos is. De conclusie moet zijn dat [geïntimeerde] op dit punt geen vordering heeft op Dexia.
6
De slotsom
6.1
Het voorgaande voert tot de slotsom dat [geïntimeerde] , behoudens een bedrag van € 154,73 ter zake de restschuld, geen vordering meer heeft op Dexia. Het hof zal het vonnis in zoverre vernietigen en de primaire vordering alsnog toewijzen in die zin dat Dexia, behoudens de restschuld van € 154,73, niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd zal zijn. Voor het overige blijft het vonnis, zoals hiervoor onder 5.1 en hierna onder 6.3 overwogen, in stand.
6.2
Als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Die kosten worden aan de zijde van Dexia vastgesteld op:
- explootkosten			€ 79,35
- griffierecht
€ 718,-
subtotaal verschotten		€ 797,35
- salaris advocaat		€ 3.222,- (3 punten x tarief II).
6.3
Met betrekking tot de kosten van het geding in eerste aanleg geldt dat de kostenveroordeling ten laste van Dexia in stand behoort te blijven. Daarbij speelt een rol dat de vordering werd ingesteld en het vonnis werd uitgesproken voordat de (meest recente) onder 5.7 en 5.26 bedoelde arresten werden gewezen; [geïntimeerde] mocht die ontwikkelingen afwachten. De vordering van Dexia tot terugbetaling van al hetgeen [geïntimeerde] van Dexia op basis van het vonnis van 12 april 2016 is niet toewijsbaar.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Enschede, van 12 april 2016, behoudens voor zover voor recht is verklaard dat [geïntimeerde] niet werd blootgesteld aan het risico op een onaanvaardbaar zware financiële last en de proceskosten zijn toegewezen, bekrachtigt dit vonnis in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht;
verklaart voor recht dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst van effectenlease met nummer [nummer] , afgezien van de vergoeding voor de restschuld van € 154,73, aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Dexia vastgesteld op € 797,35 voor verschotten en op € 3.222,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I. Brand, L.M. Croes en W.C. Haasnoot en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 januari 2019.