ECLI:NL:GHARL:2020:8489
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.268.909/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/111178)
arrest van 20 oktober 2020
in de zaak van
Unigarant N.V.,
gevestigd te Hoogeveen,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,
hierna:
Unigarant
,
advocaat: mr. M.T. Spronck, kantoorhoudend te Apeldoorn,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonende te [A] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. M.J.E.C. Camps, kantoorhoudend te Enschede.
Het hof neemt het tussenarrest van 24 maart 2020 over.
1
1	Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
1.1
In het tussenarrest van 24 maart 2020 heeft het hof een comparitie van partijen bepaald. Deze comparitie heeft op 27 augustus 2020 plaatsgevonden. Het proces-verbaal van de comparitie bevindt zich bij de stukken.
1.2
Bij gelegenheid van de comparitie heeft [geïntimeerde] bij akte twee producties in het geding gebracht.
1.3
Aan het slot van de comparitie heeft het hof een datum voor arrest bepaald.
1.4
In een brief van 18 september 2020 heeft de advocaat [NAAM]. Hij heeft allereerst geschreven dat een door hem gemaakte opmerking niet is opgenomen in het proces-verbaal. Die opmerking - een aanhaling van de tweede zin van de tweede alinea van pagina 5 van het rapport van dr. [L] - is inderdaad gemaakt.
Naar aanleiding van het tweede door de advocaat [NAAM]dat de woorden “acht dagen na de bevindingen van het persoonlijk onderzoek” op pagina 6 van het proces-verbaal moeten worden gelezen als “acht dagen na het indienen van de akte in eerste aanleg, waarbij de bevindingen van het persoonlijk onderzoek in de procedure zijn gebracht.”
2
2	De vaststaande feiten
2.1
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
2.2
[geïntimeerde] is geboren [in] 1998. In mei 2013 volgde hij een VMBO-praktijkopleiding op het Arentheem College te Arnhem. Voor deze opleiding ging hij één dag in de week naar school, de andere dagen besteedde hij aan praktijkwerk op een werkplek buiten school.
2.3
De, inmiddels overleden, stiefmoeder van [geïntimeerde] , mevrouw [B] (hierna: [B] ) had een bromfietsverzekering afgesloten bij Unigarant. De verzekering bood onder meer WA-dekking voor schade aan zaken en personen en had ook een opzittendendekking. In artikel 1 onder 2 van de algemene polisvoorwaarden wordt onder meer de persoon die met toestemming van de eigenaar of verzekeringnemer (als opzittende) meerijdt op de bromfiets aangeduid als "verzekerde" in de zin van de polisvoorwaarden.
2.4
[B] heeft bij Unigarant schade gemeld als gevolg van een haar op
23 mei 2013 rond 7:15 uur overkomen ongeval met de bromfiets. Terwijl zij, met [geïntimeerde] als passagier in de richting van Arnhem reed, zou zij zijn afsneden door een andere bromfiets en ten val zijn gekomen. Bij het ongeval zou de bromfiets zijn beschadigd, zou [geïntimeerde] letsel aan zijn linkerknie hebben opgelopen en zou kledingschade zijn ontstaan.
2.5
Unigarant heeft [B] een vergoeding betaald voor, onder meer, de schade aan de bromfiets en letselschade en heeft de regeling van de door [geïntimeerde] geleden schade ter hand genomen. In dat verband heeft zij tot het najaar van 2014 een bedrag van in totaal
€ 3.250,- aan voorschotten betaald voor kledingschade, reiskosten en de kosten van aanschaf van een elektrische fiets en een hometrainer.
2.6
Op 29 mei 2013 heeft [geïntimeerde] zijn huisarts bezocht vanwege aanhoudende
knieklachten. Deze knieklachten waren volgens [geïntimeerde] veroorzaakt door het ongeval van 23 mei 2013.
2.7
Begin oktober 2013 heeft Unigarant aan de heer [C] , de vader van [geïntimeerde] (hierna: [C] ) het voorstel gedaan om de schade te regelen tegen betaling van een bedrag van € 15.000,-, boven het al betaalde bedrag van € 525,-. Unigarant heeft een concept-vaststellingsovereenkomst opgesteld, waarin zij aangeeft dat zij deze overeenkomst aangaat als aansprakelijkheidsverzekeraar van de bromfiets van [B] , dat [geïntimeerde] betrokken is geweest bij een ongeval met [B] (aangeduid als “verzekerde”) als bestuurder van de bromfiets en dat deze bromfiets bij Unigarant is verzekerd tegen het risico van wettelijke aansprakelijkheid.
[C] heeft niet met dit voorstel van Unigarant ingestemd.
2.8
Pennekamp Fietsen heeft op 2 november 2013 een offerte uitgebracht aan “Familie [geïntimeerde] ” voor de aanschaf van een elektrische fiets voor een bedrag van in totaal
€ 3.112,95 (inclusief een fietsverzekering). Op de offerte is vermeld:
“
Let op, jongeman heeft probleem met knie, damesfiets aanbieden ivm opstappen. Vader overlegt met arts, fiets reserveren tot maximaal 30 november 2013
”.
[C] heeft op basis van deze offerte aan Unigarant verzocht om een voorschot voor de aanschaf van een elektrische fiets voor [geïntimeerde] .
2.9
Op 24 oktober 2013 is [geïntimeerde] opnieuw door de huisarts gezien in verband met
persisterende klachten aan de linkerknie. De huisarts heeft [geïntimeerde] doorverwezen naar
de fysiotherapeut. Vanaf 7 november 2013 heeft [geïntimeerde] zich vervolgens onder
behandeling gesteld van fysiotherapeute [D] (hierna: [D] ).
2.10
[D] heeft zich in diverse brieven uitgelaten over de situatie van [geïntimeerde] . Zo meldde zij bij brief van 28 november 2013 aan de school van [geïntimeerde] dat hij nog steeds op krukken loopt en dat fietsen nog niet lukt. Het herstel wordt volgens haar gehinderd door
een blessure van twee jaar geleden, waarbij de knieschijf op twee plaatsen was ingescheurd
bij het skaten. Die blessure is hersteld, maar dit heeft ongeveer een jaar geduurd.
2.11
In een brief van 9 januari 2014 aan de ouders van [geïntimeerde] heeft [D] geschreven dat er nog weinig vooruitgang is in de belastbaarheid van de knie. Zij herhaalt de omstandigheid dat een eerdere blessure aan de knieschijf een paar jaar geleden een herstelbelemmerende factor is en dat die knie uiteindelijk wel is hersteld maar daardoor wel zwakker is geworden. [D] adviseert om te blijven trainen op een hometrainer (thuis).
2.12
Op 22 april 2014 heeft een MRI-scan van de knie van [geïntimeerde] plaatsgevonden.
De uitslag van de scan luidt:
"
MR linkerknie
Er is vergeleken met de MR van 22-03-2011. Spoortje hydrops. Lichte degeneratie achterhoorn mediale meniscus, geen scheur en intacte laterale meniscus, geen scheur en intacte laterale meniscus. Intact kraakbeen intra-articulair en retropatellair. Intacte collaterale banden en kruisbanden en normaal aspect van het ligamentum patella en vetlichaampje van Hoffa. Normaal aspect van de patella, geen osteochondraal letsel. In vergelijking met De voorgaande MR is de toenmalige osteochondritis dissecans haard aan de onderzijde laterale femurcondyl niet meer zichtbaar is normaal beenmergsignaal linkerknie skelet. Normale weke delen. Kleine Bakerse cyste.
Conclusie
Spoortje hydrops en wat degeneratie achterhoorn mediale meniscus, verder geen afwijkingen linkerknie met name niet rondom patella of ter hoogte van de ligamentum patella aanhechting
."
2.13
Op 13 mei 2014 schreef [D] dat er heel langzaam wat vooruitgang zit in de
klachten, dat [geïntimeerde] met kleine stapjes iets meer oefentherapie aan kan en dat de flexie
verbetert.
2.14
Bij vonnis in kort geding heeft de kantonrechter te Assen Unigarant veroordeeld tot betaling aan [C] , in diens hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [geïntimeerde] , tot betaling van een bedrag van € 2.500,- als voorschot op de kosten van fysiotherapie en vervoerskosten van en naar school.
2.15
Op 8 januari 2015 is [geïntimeerde] onderzocht bij revalidatiecentrum RMC Groot
Klimmendaal te Arnhem. Naar aanleiding van dat onderzoek hebben arts-assistent [E]
en revalidatiearts [F] , beiden verbonden aan RMC Groot
Klimmendaal, op 5 februari 2015 het volgende gerapporteerd:
"
Speciale anamnese:
[geïntimeerde] heeft in mei 2013 samen met zijn pleegmoeder een brommerongeval gehad, waarbij hij met zijn linker knie hard tegen een paal is gekomen. Sindsdien heeft hij veel last van zijn knie, wat hem belemmert in zijn dagelijks functioneren. Belasten van zijn knie is pijnlijk. Hij loopt met krukken. De pijn zit als een band rondom zijn knieschijf en knieholte. Daarbij heeft hij gevoel dat hij soms iets door zijn linker knie zakt. Hij gaat al ca. 1,5 jaar niet naar school. Er waren destijds geen aanwijzingen voor fracturen of ander letsel. Wel is de knie enkele weken erg dik geweest. D.m.v. fysiotherapie ( [D] , [A] ) is er middels tapen, opbouwen van activiteiten, fietsen op de hometrainer en het lopen met krukken geprobeerd de functie steeds meer terug te krijgen. Dit gaat nog maar matig.
Fysiotherapie is sinds november gestopt i.v.m. het overlijden van zijn pleegmoeder. Hij gebruikt ca. 3-4 dagen per week wisselend paracetamol of ibuprofen tegen de pijn. Tevens houdt hij meerdere malen per dag de warme douchekop op zijn knie om de klachten te verlichten.
(...)
Huidig activiteitenniveau:
Bewegingsvaardigheden:
[geïntimeerde] loopt buitenshuis met krukken. Na 5 minuten moet hij even gaat zitten om bij te komen van pijn in zijn knie. Hij loopt maar korte afstanden buiten (ca. 150m). Binnenshuis loopt hij zonder krukken. Traplopen is pijnlijk. Buigen en met name strekken van zijn linker knie is pijnlijk. De knie krijgt hij niet volledig rechts. Hij heeft de laatste tijd met de fysiotherapeut veel op de hometrainer gefietst om de knie minder belast te trainen. Het gebruik van krukken is geprobeerd af te bouwen. De therapiefrequentie is de laatste maanden erg wisselend geweest en sinds november tijdelijk gestopt.
(...)
Lichamelijk onderzoek:
Algemene indruk: Rustige, coöperatieve jongen. Loopt met krukken.
Bovenste extremiteit: Kracht armen symm. max. (MRC 5/5)
Rug: Rechts
Onderste extremiteit: Extensiebeperking linker knie van -25 graden waarbij er veel actief spierverzet is van de m. quadriceps. Tevens is er sprake van enige verkorting van de hamstrings links. Geen oedemen rond de knie. Lachman/schuiflade testen zijn negatief. Sensibiliteit symm intact. Reflexen: KPR/APR bdz normaal opwekbaar, VZR bdz plantair. Er is sprake van een antalgisch looppatroon met een verkorte standfase van het linker been. Ook hier wordt er geen volledige extensie in de linker knie bereikt.
Conclusie:
16-jarige jongen met chronische knieklachten links na een brommerongeval in mei 2013. Er is geen evidente beschadiging van de knie. Momenteel wordt hij fors beperkt in zijn dagelijks functioneren door zijn knieklachten en is er al 1,5 jaar sprake van schoolverzuim. Fysiotherapie helpt nog niet afdoende. Tevens is er sprake van forse life-events door het overlijden van zijn moeder en recent ook zijn pleegmoeder. Bij lichamelijk onderzoek is er sprake van een extensiebeperking van de linker knie met enige verkorting van de hamstrings links en veel actief spierverzet van de quadriceps."
2.16
Vanaf februari 2015 is [geïntimeerde] behandeld door psychosomatisch fysiotherapeute [G] . Zij heeft in een brief van 3 juni 2015 naar aanleiding van de door haar uitgevoerde behandelingen tot en met 10 juni 2015 het volgende geschreven:
"
[geïntimeerde] heeft in 2013 een brommerongeval gehad en sindsdien knieklachten.
De mobiliteit is fors verminderd, samen met de stabiliteit coördinatie en kracht.
Bij het loopparoon van [geïntimeerde] belast hij de knie zo min mogelijk. Dit om pijn te vermijden.
[geïntimeerde] komt lx per week naar de praktijk, waarbij de therapie bestaat uit het afstemmen van de belasting en belastbaarheid en het verbeteren van het looppatroon. Dit gaat allemaal heel langzaam.
"
2.17
In april 2015 heeft Unigarant opdracht gegeven aan Confid om navraag te doen bij Pennekamp Fietsen naar beschikbare informatie over een door [C] geclaimde fietsendiefstal, de aankoop en onderhoudshistorie van twee verzekerde fietsen en de afgegeven offerte voor een elektrische fiets (vgl. rov. 2.8). In het door Confid op 8 mei 2015 opgestelde rapport is over de aanleiding tot het onderzoek het volgende vermeld:
“
Door de nasleep van het dit ongeval zou de zoon niet meer kunnen fietsen. Uit uw administratie is gebleken dat er bij uw maatschappij via rijwielhandel Pennekamp in [A] 2 fietsverzekeringen zijn afgesloten op de naam van de heer [C] , zijnde de vader van de heer [geïntimeerde] . Op één van de verzekeringen is een fietsendiefstal geclaimd. Daarnaast zou Pennekamp een offerte hebben afgegeven voor een elektrische fiets. U verzocht mij navraag te doen bij Pennekamp fietsen naar beschikbare informatie over de geclaimd fietsendiefstal, de aankoop en onderhoudshistorie van de twee verzekerde fietsen en de afgegeven offerte voor een elektrische fiets.”
Uit het rapport blijkt dat Confid heeft gesproken met de heer [H] van Pennekamp Fietsen. In het rapport wordt daarover onder meer vermeld:
“
Voor zover [H] bekend heeft de zoon nu een ATB fiets van het merk Bulls type Copperhead 3 met een framemaat 51. Het betreft de tweede ATB fiets van de zoon, na een eerdere diefstel van een soortgelijke fiets. [C] komt de fietsen altijd voor zijn zoon kopen. Als de fiets voor onderhoudsbeurt nodig heeft of wanneer er iets gerepareerd moet worden, komt de zoon altijd langs. (…)
Tijdens mijn bezoek op 23 april 2015 heb ik de heer [H] voorgehouden of ten behoeve van de zoon van de familie [geïntimeerde] een elektrische fiets is verkocht en/of geoffreerd. De heer [H] reageerde zeer verbaasd met de opmerking: Voor de zoon? “Dat past helemaal niet bij hem een elektrische fiets.”
De heer [H] en zijn collega [I] konden zich niet herinneren ooit een elektrische fiets geoffreerd te hebben.
Nadat u mij de offerte had toegestuurd, heb ik de heer [H] op 25 april 2015 gebeld en hem de offerte per mail toegezonden. Na kennis te hebben genomen van betreffende offerte verklaarde de heer [H] dat de offerte kennelijk wel door hem is afgegeven, maar hij het zich niet kon en kan herinneren. Over de opmerking op de offerte inzake de problemen met de knie van de jongeman maakte hij de opmerking. “Misschien dat de zoon toen een blessure had, maar de afgelopen tijd is hij 100% topfit.”
Vaststaand feit is dat Pennekamp geen elektrische fiets aan de familie [geïntimeerde] heeft verkocht.
”
2.18
In een brief van 20 mei 2015 aan de advocaat [NAAM][geïntimeerde] heeft Unigarant geschreven de schaderegeling stop te zetten. Volgens Unigarant blijkt uit het door Confid verrichte onderzoek dat [geïntimeerde] op een normale sportieve fiets rondrijdt, hoewel over hem is aangegeven dat hij zelfs niet met een elektrische fiets kan fietsen. In de brief stelt Unigarant ook de gestelde toedracht van het ongeval van 23 mei 2013 ter discussie. Volgens Unigarant is sprake van opzet tot misleiding, omdat [geïntimeerde] beperkingen stelt die er in werkelijkheid niet (meer) zijn.
2.19
In een e-mailbericht van 11 juni 2015 aan [C] heeft mevrouw [J] geschreven:
“
Bij deze verklaar ik [J] te [K] dat ik op 20 september 2014 mijn elektrische fiets van het merk multi cicle voor € 1150,00 aan de heer [C] te [A] heb verkocht
.”
2.20
Op 22 mei 2017 heeft de heer dr. [L] , orthopedisch chirurg verbonden aan de
afdeling Orthopedie van het Wilhelmina Ziekenhuis te Assen (hierna: [L] ), in opdracht van partijen gezamenlijk een geneeskundig onderzoek uitgevoerd naar [geïntimeerde] . In zijn rapport van 18 juli 2017 schreef [L] onder meer:
"
HUIDIGE KLACHTEN EN BELEMMERINGEN
:
Op dit moment heeft hij geen therapie meer. Vorig jaar heeft hij de laatste controle in de St. Maartenskliniek gehad, hij staat niet meer onder behandeling.
Hij heeft elke dag last van de knie maar het wisselt. Hij kan nauwelijks zonder krukken lopen. Misschien hooguit vijftig tot honderd meter. Soms loopt hij in huis zonder, soms met krukken, maar dan strompelend. Een trap op komen is erg moeilijk. De brace gebruikt hij meestal wel. De klachten zijn niet altijd te voorspellen. Soms heeft hij ineens meer klachten, zonder duidelijke oorzaak. De knie wordt niet dik maar voelt wel instabiel en daarom is de brace prettig.
Wat de pijn betreft vertelt hij dat hij graag een warme douche neemt of een elektrische warme deken en dat hij ook graag tijgerbalsem op zijn knie smeert.
Als hij meer doet op een dag, heeft hij meer last. Soms heeft hij 's nachts geen last, maar vaak wel.
Zijn dagvulling bestaat uit papierwerk, email, post en telefoontjes die hij doet voor zijn vader. Zijn vader is zelfstandige, specialist in de bouw en overdag weg. Dit soort kleine klusjes kan hij thuis doen. Vader vertelt dat hij het gevoel heeft dat het hele beloop van deklachten bij [geïntimeerde] ook wel te maken heeft met het overlijden van zijn stiefmoeder. Hij heeft eerst zijn moeder verloren aan borstkanker in 2004 en vervolgens zijn stiefmoeder, waar hij een hele goede relatie mee had, ook verloren aan borstkanker in 2014. Dat heeft veel invloed gehad op hoe hij zich nu voelt.
Gevraagd naar de
dagelijkse belemmeringen
vertelt hij dat hij met krukken ongeveer dertig en soms vijfenveertig minuten maximaal kan lopen. Rennen lukt helemaal niet. Traplopen gaat erg lastig. Zitten gaat op zich goed. Staan lukt wel maar hij kan moeilijk opstaan en staat op zijn rechterbeen omdat hij zijn linkerbeen ook niet helemaal kan strekken.
Op de knieën liggen en hurken wil helemaal niet. De rug en de nek geven geen problemen. Trekken en duwen wil niet omdat hij krukken in zijn handen heeft. Tillen lukt niet, fietsen lukt niet, autorijden lukt niet. Zijn vader heeft wel allemaal fitness apparatuur aangeschaft en een hometrainer maar het werkte helemaal niet, hij heeft alles weer verkocht. De oefeningen die hij van de fysiotherapeut heeft gekregen bevallen hem nog het beste.
Klimmen en klauteren lukt ook niet. Van zijn armen heeft hij verder geen klachten. Qua hulpmiddelen gebruikt hij krukken en een brace. In de huishouding kan hij eigenlijk niets doen, tuinieren lukt ook niet. Ze wonen in een eengezinswoning, zijn slaapkamer is één trap omhoog.
(…)
SAMENVATTING:
(…)
Anamnestisch heeft betrokkene nog een uitgebreid klachtenpatroon in de linkerknie. Hij kan zeer beperkt lopen, vrijwel alleen met krukken en kan enkele stappen zonder krukken lopen. Hij gebruikt vrijwel chronisch de brace en vanwege zijn strekbeperking en pijnklachten,
ervaart hij veel dagelijkse belemmeringen zoals aangegeven onder het hoofdstuk huidige klachten.
De ADL-activiteiten zijn zelfstandig. Op recreatief gebied kan hij niet meer kickboksen, vissen of aan motorsport doen.
Bij lichamelijk onderzoek is het opvallend dat hij ondanks de chronische pijnklachten slechts 1 cm bovenbeenatrofie heeft en geen onderbeenatrofie. Er is een pijnlijke flexie in de linkerknie van 25-95°, rechts onbelemmerd 0-130°. Bij onderzoek geeft hij diffuse pijnklachten rond de hele knie aan, zowel mediaal als lateraal, als infrapatellair en in de hamstringregio. De knie heeft de normale asstand, is slank. Patellofemoraal geen afwijkingen.
Bij radiologisch onderzoek worden nu geen duidelijke afwijkingen vastgesteld behalve een minimaal asymmetrische contour van de linker laterale femurcondyl passend bij een osteochondritis dissecans.
BESCHOUWING:
De vraag is wat voor letsel c.q. ongevalsletsels [geïntimeerde] precies opgelopen heeft bij het ongeval op 23 mei 2013. Naar mijn mening zijn er geen objectieve ongevalsverschijnselen. Tevoren had hij een vrijwel genezen osteochondritis dissecans van de laterale femurcondyl (en geen scheurtjes in de patella zoals in diverse correspondentie wordt aangegeven). Het controle MRJ-onderzoek op 22 april 2014 toont behalve de bovengenoemde geringe irregulaire begrenzing van de femurcondyl, geen aanwijzingen voor nieuwe letsels.
Ten gevolge van het letsel is hij mogelijk door niet orthopedische omstandigheden, zoals het overlijden van zijn stiefmoeder, in een chronische pijnsituatie terechtgekomen. Door een soort chronische disuse, is er een situatie ontstaan met sterk verminderde belastbaarheid en een extensiebeperking waarvoor geen orthopedische verklaring is.
Gezien het feit dat deze situatie nu reeds jaren bestaat, intensief behandeld is middels fysiotherapie en diverse vormen van revalidatie, verwacht ik weinig kans op verbetering van de huidige situatie. Er is nu een soort chronisch pijnsyndroom dat naar mijn mening zeer moeilijk te doorbreken zal zijn. Echter ten gevolge van het ongeval in 2013, heeft hij geen objectieve ongevalsgerelateerde letsels opgelopen. De minimale asymmetrie in de femurcondyl en minimale radiologische restgevolgen van de genezen osteochondritis dissecans vormen geen verklaring voor het ontstaan van deze chronische pijncyclus op zich.
CONCLUSIE (op mijn vakgebied ten aanzien van de gevolgen van het ongeval
d.d. 23 mei 2013):
chronische pijnklachten linkerknie, zonder objectieve ongevalsgerelateerde afwijkingen."
`
2.21
De door partijen voorgelegde vragen heeft [L] , voor zover van belang, als volgt beantwoord:
"
Diagnose
ƒ Wat is de diagnose op uw vakgebied? Wilt u daarbij uw differentiaaldiagnostische overweging geven?
De diagnose op mijn vakgebied ten aanzien van de gevolgen van het ongeval d.d. 23 mei 2013 luidt: chronische pijnklachten linkerknie, zonder objectieve ongevalsgerelateerde afwijkingen. Ik heb geen specifieke differentiaaldiagnostische overwegingen. Alhoewel ik als orthopedisch chirurg geen oordeel kan vormen over niet orthopedische omstandigheden die bijdragen aan het chronisch pijnsyndroom, wordt de stellige indruk gewekt dat de
pijnklachten lijken samen te hangen met de verschillende life-events die hij heeft
gehad.
(...)
Beperkingen
h. Welke beperkingen op uw vakgebied bestaan naar uw oordeel bij de onderzochte in zijn huidige toestand, ongeacht of de beperkingen voortvloeien uit het ongeval? Wilt u deze beperkingen zo uitgebreid mogelijk beschrijven, op semi-kwantitatieve wijze weergeven?
Deze vraag is moeilijk te beantwoorden, omdat er geen objectieve afwijkingen zijn, behalve een sterkbeperking die waarschijnlijk is ontstaan door chronische disuse. Daarnaast verkeert hij in een chronisch pijnsyndroom, waarvan het moeilijk vast te stellen is welke beperkingen hij nu daadwerkelijk heeft. Zoals gezegd is de enige objectieve beperking de actieve extensiebeperking in de linkerknie, in combinatie met dit chronische pijnsyndroom. Het lopen acht ik thans sterk beperkt, het traplopen is eveneens sterk beperkt, het zitten acht ik licht beperkt vanwege de flexiebeperking van de knie, het staan is sterk beperkt. Het knielen is op zich naar mijn mening onbeperkt. Er zijn geen mechanische oorzaken die knielen zouden beïnvloeden. Het hurken acht ik vanwege de flexiebeperking sterk beperkt. Het trekken en duwen is vanwege de verminderde belastbaarheid van de linkerknie matig tot sterk beperkt. Het tillen is eveneens sterk beperkt omdat hij chronisch gebruik van twee krukken heeft. De ADL-activiteiten acht ik onbeperkt. Zoals in bovenstaande uiteengezet, is het zeer moeilijk om objectieve, niet ongevalsgerelateerde, beperkingen vast te stellen omdat deze sterk worden beïnvloed door het chronisch pijnsyndroom.
(...)
Klachten, afwijkingen en beperkingen voor het ongeval
a. Bestonden voor het ongeval bij de onderzochte reeds klachten en afwijkingen
op uw vakgebied die de onderzochte thans nog steeds heeft?
Voorafgaand aan het ongeval had hij anamnestisch geen klachten, in de periode voorafgaand aan het ongeval. Er waren wel radiologische afwijkingen, bestaande uit een vrijwel genezen osteochondritis dissecans van de laterale femurcondyl.
b. Zo ja, kunt u dan aangeven welke beperkingen en welk percentage functionele invaliditeit uit deze klachten en afwijkingen voortvloeiden en thans nog steeds uit
dezelfde klachten en afwijkingen voortvloeien?
De eerder geschetste beperkingen, vraag 1h, zijn het gevolg van de huidige chronische pijnsituatie waarin hij verkeert. Aangezien deze niet objectief te verklaren zijn, door de ongevalsgevolgen, had hij ook op enig ander moment beperkingen kunnen krijgen. Er kan geen percentage invaliditeit worden vastgesteld, en evenmin kunnen de beperkingen worden vastgesteld welke aanwezig zouden zijn geweest in de situatie direct voorafgaand aan het ongeval. Immers, deze situatie kunnen we niet objectief beoordelen wat betreft zijn functioneren.
"
2.22
Naar aanleiding van het concept-rapport van [L] heeft de advocaat [NAAM][L] gesteld. In het definitieve rapport heeft [L] die als volgt beantwoord:
“
Van de heer Spronck van Nysingh Advocaten ontving ik bericht op 12 juli 2017 (zie kopie), als raadsman van Unigarant Verzekeringen. De heer Spronck stelt mij een zestal aanvullende vragen.
De eerste vraag is of de afwijkingen die destijds gevonden zijn passen bij een val met de brommer tegen een ijzeren paal. Mijn antwoord hierop Is dat de osteochondritis dissecans niet veroorzaakt is door het ongeval en dat ik geen duidelijke, ongevalsgerelateerde afwijkingen heb kunnen vaststellen. Theoretisch is het altijd mogelijk dat er ongevalsletsels optreden, uiteraard, na een botsing tegen een paal.
Het tweede deel van de vraag kan ik als orthopedisch chirurg niet beantwoorden. Mr. [NAAM]heeft voorgedaan. Als orthopedisch chirurg kan ik daar, uiteraard, geen enkele reactie op geven. Dat valt volledig buiten mijn expertisegebied. De tweede vraag van mr. [NAAM]. Ik heb in mijn expertise duidelijk uiteengezet, en dat is ook mijn conclusie, dat er chronische pijnklachten in de linkerknie zijn maar dat er geen objectieve ongevalsgerelateerde afwijkingen zijn. Dat betekent dat de huidige klachten en beperkingen die hij beschrijft, impliciet niet door het ongeval verklaard kunnen worden, door mij als orthopedisch chirurg.
In de derde vraag stelt mr. [NAAM]diagnose chronisch pijnsyndroom. Dat is een beschrijvende diagnose. Mr. [NAAM]ze diagnose mag stellen op grond van de voor mij geldende beroepsregels c.q. NOV richtlijnen. Mijn antwoord hierop is dat dit slechts een beschrijvende diagnose is. Anamnestisch is er een langdurig, zich slepend voordoend verhaal van chronische pijnklachten. Misschien is het woord syndroom ongelukkig gekozen en kunnen we beter spreken over chronische pijnklachten in de knie zonder objectieve ongevalsafwijkingen.
Vraag 4 is naar mijn mening voldoende beantwoord. Bij de beantwoording van vraag 1h, wordt gevraagd naar beperkingen, ongeacht het feit of deze voortvloeien uit het ongeval. Feit is dat er een beperkt bewegingstraject is van 25-95°, wat functionele consequenties heeft ten aanzien van beperkingen. Bij de beantwoording van vraag 1h heb ik duidelijk aangegeven welke beperkingen ik daarbij aanwezig acht en dat deze beperkingen niet voortvloeien uit het ongeval.
Vraag 5 spreekt ook voor zich. Mr. [NAAM]is dat op basis van pre-existente afwijkingen een chronisch pijnsyndroom zich zou hebben kunnen ontwikkelen. Ik ben geen psychiater of psycholoog maar als arts met algemene ervaring, mag duidelijk zijn dat op basis van ernstige life events, in combinatie met een onderliggende afwijking, zich een situatie kan voordoen van een chronisch pijnsyndroom.
In vraag 6 vraagt mr. [NAAM]tussen de bevindingen bij lichamelijk onderzoek en de klachten en beperkingen die hij stelt te ondervinden. Het antwoord is naar mijn mening reeds meerdere malen hier aan de orde geweest: objectiefgezien kan ik geen afwijkingen als rechtstreeks en direct ongevalsgevolg vaststellen, derhalve ook geen beperkingen, derhalve ook geen impairment.
In het tweede deel van de vraag stelt mr. [NAAM]geen atrofie is vastgesteld. Dat is juist. Dat neemt niet weg dat ik bij lichamelijk onderzoek een evidente bewegingsbeperking heb vastgesteld. Als ervaren orthopedisch chirurg, die het bewegingsonderzoek van de knie op allerlei manieren kan uitvoeren, heb ik vastgesteld dat er een flexiecontractuur van de knie was. Een specifieke verklaring daarvoor, heb ik niet. Inhoudelijk leidt mijn expertise derhalve niet tot een wijziging van mijn oordeel
.”
2.23
De afdeling Speciale Zaken van Unigarant heeft een feitenonderzoek ingesteld, waarbij gebruik is gemaakt van openbare bronnen, de CIS Databank, het LIV en de Kamer van Koophandel. Van het feitenonderzoek is een op 9 augustus 2018 gedateerd rapport opgesteld. De samenvatting van dit rapport luidt als volgt:
“
Uit het feitenonderzoek is naar voren gekomen dat:
- [geïntimeerde] vanaf 3 augustus 2016 een bromfiets op naam heeft ( [D-000-YY] );
- [geïntimeerde] in juni 2016 zijn autorijbewijs heeft gehaald. Er is afgereden in een handgeschakelde auto;
- er door vader [geïntimeerde] in april 2016 een zakelijke reisverzekering werd afgesloten bij de Europeesche waarbij [geïntimeerde] medeverzekerde is;
- vader [geïntimeerde] vijf dagen met twee personen naar Toulouse in Frankrijk zou gaan voor werkzaamheden, deze reis moest geannuleerd worden in verband met autopech;
- er door vader [geïntimeerde] in november 2016 een claim werd ingediend op de zakelijke reisverzekering (autopech) in Frankrijk, waarbij hij eveneens inkomstenderving claimde voor [geïntimeerde] ;
- [geïntimeerde] in december 2016 een aanrijding heeft gehad met zijn bromfiets waarbij letsel is geclaimd. De schade is met hem afgewikkeld;
- [geïntimeerde] ingeschreven staat als mede-eigenaar van Allround Klusspecialist [M] , ingeschreven in de Kamer van Koophandel op 01-02-2016;
- [geïntimeerde] op 25 juni 2016 een post plaatst op Facebook dat hij samen met zijn vriendin heeft gevist, hij zit hierbij op zijn knieën.
”
2.24
Op 11 maart 2019 heeft [geïntimeerde] bij gelegenheid van gelegenheid van de comparitie van partijen volgens het van die zitting opgemaakte proces-verbaal het volgende verklaard:
“
De knie was dik en ik had ter plaatse heel veel pijn. Ik merkte dat ik moeilijk op kon staan.
De adrenaline zal ook meegespeeld hebben. Met mijn stiefmoeder ging het ook niet goed, maar dat weet ik verder niet precies meer. Papa heeft ons opgehaald nadat mijn stiefmoeder
hem had opgebeld. We werden afgesneden door een andere brommer. Daar weet ik niet veel
van. Het is in een flits gegaan. We zijn naar huis toe gegaan en hebben een icepack om mijn
been gedaan om de zwelling tegen te gaan. Een dag later of zo ben ik naar de huisarts gegaan, dat weet ik niet precies meer. Vervolgens kreeg ik therapie bij Klimmendaal
trajecten. Ik heb de huisarts een aantal keren bezocht en ook diverse andere medici. Tot nu
kan ik nog niet ver lopen. In de ochtend gaat het wel maar hoe verder op de dag, hoe meer
pijn ik krijg. Dat is tot op de dag van vandaag nog steeds hetzelfde. ’s Nachts draag ik een
brace om mijn knie. Ook heb ik krukken die ik meestal gebruik als ik buiten ben. Binnen
loop ik zonder krukken want dan heb ik mijn brace om. Ik heb mijn rijbewijs gehaald. Ik
stap nu niet in de auto want dat kost te veel energie. Ik zou het wel kunnen, maar het doet te
veel pijn, omdat ik de koppeling met de voet moet indrukken en loslaten.
Fietsen lukt ook niet. Ik heb voorheen in de sportschool wel op een hometrainer en een
loopfiets geoefend. Dat ging wel een beetje. Het opbouwen gaat echter heel langzaam.
Ik voel me moe, vooral nu na het reizen. Ik kan mijn knie niet lang in dezelfde houding
houden. Ook kon ik het eerste jaar niet veel naar school. Ik heb de school niet afgemaakt.
Dat kon ook niet want ik had geen vervoer om naar school te gaan. Ik moest revalideren,
ook moest ik steeds naar andere artsen. Daarom heb ik de school niet afgemaakt. Met het
openbaar vervoer kon ik ook niet reizen vanwege het in- en uitstappen in de trein en de bus.
Dat kostte ook te veel moeite.
Ik ben wel een paar keer naar school geweest, maar dan bracht mijn vader mij.
Dan hield ik het ongeveer twee uur op school uit. Ik heb thuis gerevalideerd en ik kreeg
huiswerk mee van school. Toen ik van school af ging, ging ik bij mijn vader werken. Ik
deed de facturen en dergelijke. Ik ga niet mee klussen. Ik ben onderzocht door dokter [L] .
Ik snap er niets van dat de pijn medisch niet verklaarbaar is. Dat mijn stiefmoeder is overleden heeft me inderdaad geraakt. Dat boekje is nu gesloten, maar dat blijft toch altijd bij me zitten. Ik heb haar overlijden echter een plekje kunnen geven. Ik heb een paar keer gebruik van de taxi gemaakt.
(…)
Mijn fiets was gestolen waarna mijn vader voor mij een ATB-fiets heeft aangeschaft. Daar weet ik verder niet meer veel van. Ik heb zeker op de elektrische fiets gereden en daar ben ik op vooruit gegaan. Ik heb niet op de ATB-fiets gefietst. Ik heb dat wel geprobeerd, maar dat was niets voor mij. Voor de tweede fiets ben ik niet bij de fietshandelaar geweest, maar mijn vader. Op de facebook pagina staat een foto waar ik op een quad zit. Dat is een foto uit 2000 en dus van voor het ongeluk. De datum van de dag dat ik die foto plaatste, komt er dan op te staan. Dat verklaart het misverstand over die datum. Unigarant denkt misschien dat dat fraude is, omdat die foto’s er op staan, die komen echter uit mijn goede jaren. Dat geldt ook
voor alle foto’s, ook die waarop ik aan het vissen ben. Hoe graag ik ook wil, dat kan ik nu niet meer.
Wat betreft het fietsongeval eind 2016: ik reed niet op de bromfiets. Ik had hem uit de schuur gehaald om te kijken of ik hem voor het vervoer kon gebruiken en of dat beter ging dan op de fiets. Ik zat op de bromfiets op de straat. Vervolgens heeft de buurman mij, terwijl hij achteruit reed, omver gereden. Ik heb niet op die bromfiets gereden, maar er alleen op gezeten. Dat ongeval had niets met mijn knie te maken.”
2.25Op 19 juni 2019 heeft mevrouw [N] , manager verzekeringstechniek van Unigarant, besloten dat een persoonlijk onderzoek zal plaatsvinden, in het kader waarvan [geïntimeerde] ook zal worden geobserveerd. Het onderzoek dient, blijkt uit een notitie van mevrouw [N] van die datum waarin wordt getoetst of een onderzoek voldoet aan de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek van het Verbond van Verzekeraars (hierna: de GPO), antwoord te geven op de volgende vragen:
“- Is het juist dat betrokkene aan huis is gekluisterd?
- Is het juist dat betrokkene niet tot nauwelijks kan lopen en hij zich slechts voortbeweegt met krukken en/of een brace?
- Zijn er aanwijzingen dat betrokkene (al dan niet met zijn vader) meegaat naar klussen?
- Zijn lichamelijke klachten waarneembaar bij betrokkene, en zo ja welke?
”.
2.26
Op 9 juli 2019 heeft Secure Advance in opdracht van Unigarant een rapport van observatie uitgebracht, waarin verslag wordt gedaan van de bevindingen van een ‘deskonderzoek’ en van observaties die hebben plaatsgevonden op 20, 21, 25 en 26 juni 2019 en op 6 juli 2019. In de conclusie van het rapport is onder meer het volgende vermeld:
“
In ieder geval is gedurende de observatie vastgesteld dat wederpartij ogenschijnlijk geen hinder lijkt te hebben van fysieke klachten. Zo is onder ander geconstateerd dat wederpartij:
- Kan bukken
- Kan lopen
- Kan tillen
- In de Mercedes bij het laden wat langer gebukt kan staan (onnatuurlijke houding)
- Een middelgrote hond die aan de lijn trekt corrigeert, door deze terug te trekken
- Met de hond speelt (zijwaarste bewegingen)
- In onnatuurlijke houdingen inde Caddy kruipt en daarin voorwerpen (ver)plaatst
- Met kracht de schuifdeur van voertuigen dicht doet
- Werkzaamheden verricht gerelateerd aan zijn bedrijf
.”
Uit de observatieverslagen blijkt dat [geïntimeerde] op de genoemde data in een Volkswagen Caddy reed voorzien van het logo van “Allroundspecialist Kluswerk [M] ” en dat hij met zijn vader, die een eigen bedrijfsauto (ook voorzien van dat logo) heeft, werkzaamheden verrichtte bij een woning in [A] . Ook op (zaterdag)
6 juli 2019 heeft [geïntimeerde] met zijn vader werkzaamheden verricht, nu bij een woning in Rheden.
3
3	De vorderingen en de beslissingen in de procedure bij de rechtbank
3.1
[C] heeft, in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van
[geïntimeerde] (die in de loop van de procedure meerderjarig is geworden en de procedure heeft voortgezet), Unigarant gedagvaard voor de rechtbank. Hij heeft primair gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat Unigarant toerekenbaar tekort is gekomen bij de uitvoering van “het verzekeringscontract bromfietsovereenkomst voor opzittenden” en subsidiair dat voor recht wordt verklaard dat Unigarant onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld in het kader van de onderhandelingen rond de afwerking en/of de uitbetaling van een schadeclaim uit hoofde van “het verzekeringscontract bromfietsovereenkomst voor opzittenden”. Verder heeft [geïntimeerde] , zowel op de primaire als subsidiaire grondslag, gevorderd dat Unigarant wordt veroordeeld tot vergoeding van alle door hem geleden en nog te lijden schade die in causaal verband staat met het ongeval van 23 mei 2013, tot schadevergoeding op te maken bij staat en tot betaling van een voorschot op de schade van € 30.000,-, te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten van € 7.065,-, wettelijke rente en proceskosten.
3.2
Unigarant heeft - drie jaar nadat de inleidende dagvaarding was uitgebracht (inmiddels was [geïntimeerde] meerderjarig geworden en was het rapport van [L] uitgebracht) - verweer gevoerd en een reconventionele vordering ingesteld, strekkend tot betaling van een bedrag van € 2.750,-, te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten. Aan de reconventionele vordering heeft Unigarant ten grondslag gelegd dat de betaling door haar van een bedrag van € 2.000,- ten behoeve van de aanschaf van een elektrische fiets en van
€ 750,- ten behoeve van een hometrainer is gebaseerd op onjuiste informatie van [geïntimeerde] . Zowel de fiets als de hometrainer zijn nooit door [geïntimeerde] aangeschaft, aldus Unigarant.
3.3
Nadat de eerder aangehaalde comparitie van partijen had plaatsgevonden, heeft de rechtbank op 22 mei 2019 een tussenvonnis gewezen, waarin het volgende is overwogen en beslist:
a.	Uit de toelichting van [geïntimeerde] blijkt dat de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van schade een vordering tot nakoming van de verplichtingen van Unigarant uit de bromfietsverzekeringsovereenkomst is. Unigarant heeft geen bezwaren naar voren gebracht tegen deze toelichting, zodat de rechtbank daarvan uitgaat.
b.	Het verweer van [geïntimeerde] dat het rapport van Cofid van 8 mei 2015 (vgl. rov. 2.17) en het rapport betreffende het feitenonderzoek van 9 augustus 2018 (vgl. rov. 2.23) onrechtmatig verkregen bewijs betreffen, moet worden verworpen.
c.	Registraties van [C] in het Extern Verwijzingsregister kunnen niet aan [geïntimeerde] worden tegengeworpen.
d.	Unigarant heeft met de genoemde rapporten niet aannemelijk gemaakt dat de verklaringen van [geïntimeerde] over het ongeval onwaarachtig zijn.
e.	De rechtbank neemt als vaststaand feit aan dat [geïntimeerde] op 23 mei 2013 een ongeval is overkomen terwijl hij als passagier bij zijn stiefmoeder [B] achterop de bromfiets zat, waarbij hij en zijn stiefmoeder ten val zijn gekomen doordat zij door een andere bromfietser werden afgesneden.
f.	[geïntimeerde] heeft bewezen dat hij aan gezondheidsklachten lijdt, bestaande uit chronische pijn aan de linkerknie.
g.	De opvatting van [L] dat de chronische pijn in de knie zich ook zou hebben ontwikkeld indien het ongeval in 2013 zich niet zou hebben voorgedaan, leidt niet tot de conclusie dat het causaal verband tussen het letsel en het ongeval ontbreekt.
h. Het betoog van Unigarant dat de gezondheidsklachten van [geïntimeerde] het gevolg zijn van het letsel aan de linkerknie dat [geïntimeerde] bij een skateongeval in 2011 heeft opgelopen, wordt verworpen.
i.	Er is een deskundigenonderzoek nodig naar het antwoord op de door Unigarant opgeworpen vraag of de chronische pijn aan de linkerknie is veroorzaakt door verschillende life-events van [geïntimeerde] .
j.	De vraag of [geïntimeerde] de ter beschikking gestelde bedragen daadwerkelijk heeft aangewend voor de aanschaf van een elektrische fiets en hometrainer is niet van belang en kan (vooralsnog) onbeantwoord blijven, omdat Unigarant niet heeft bewezen dat deze bedragen zijn betaald onder de voorwaarde dat ze dienden te worden besteed aan een elektrische fiets en een hometrainer.
3.4
De rechtbank verwees de zaak naar de rol voor uitlating partijen over de persoon van en de vraagstelling aan de te benoemen deskundige(n).
3.5
Unigarant heeft vervolgens bij akte (onder meer) het rapport van Secure Advance overgelegd en heeft de rechtbank verzocht tussentijds hoger beroep open te stellen tegen het tussenvonnis van 22 mei 2019. Bij tussenvonnis van 21 augustus 2019 heeft de rechtbank bepaald dat tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld.
4
4	Vermeerdering van eis
4.1
Bij memorie van antwoord heeft Unigarant haar (reconventionele) vordering vermeerderd, in die zin dat zij primair betaling van een bedrag van € 60.714,44 (de som van alle door haar in het dossier van [geïntimeerde] gedane betalingen) en subsidiair € 22.273,78
(de kosten van Secure Advance van € 14.817,68, de kosten van het onderzoek van [L] van € 1.706,10 en betaalde voorschotten van € 5.750,-) vordert.
4.2
[geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze vermeerdering van eis. Het hof ziet geen reden de vermeerdering van eis ambtshalve buiten beschouwing te laten en zal dan ook recht doen op de vermeerderde eis.
5
5	De beoordeling van het geschil
De grondslag van de vorderingen van [geïntimeerde]
5.1	Zoals bij de samenvatting van het bestreden vonnis is aangegeven (onder a.) baseert [geïntimeerde] zijn vordering op nakoming van de opzittendenclausule uit de verzekeringsovereenkomst. Dat geldt ook voor de subsidiaire variant van de vordering. Die is gebaseerd op de grondslag dat hij een vordering tot nakoming door Unigarant van haar verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst op Unigarant heeft, maar dat hij schade heeft geleden doordat Unigarant bij de afwikkeling van die (op nakoming gebaseerde) claim onrechtmatig heeft gehandeld. Deze schade, zo heeft het hof de toelichting van de raadsman van [geïntimeerde] bij gelegenheid van de comparitie begrepen, bestaat uit het bedrag waarop [geïntimeerde] op grond van de (opzittendenclausule uit) de verzekeringsovereenkomst recht zou hebben gehad, vermeerderd met de extra kosten (en een hoger smartengeld vanwege secundaire victimisering) die het gevolg zijn van de wijze van afwikkeling door Unigarant.
5.2
Omdat Unigarant geen bezwaar heeft gemaakt tegen deze grondslag, is de rechtbank ervan uitgegaan dat de vordering van [geïntimeerde] inderdaad een vordering tot nakoming van de verzekeringsovereenkomst is. Unigarant heeft geen grief gericht tegen dit oordeel en [geïntimeerde] heeft zijn grondslag niet gewijzigd of aangevuld, zodat het hof heeft uit te gaan van dit oordeel van de rechtbank.
5.3
[geïntimeerde] - die heeft aangevoerd dat het ongeval niet het gevolg is van de fout van [B] , maar van een onbekend gebleven derde - baseert zijn vordering dus niet op de aansprakelijkheid van Unigarant op grond van de WAM, maar op de opzittendendekking van de bromfietsverzekering. Unigarant heeft de claim van [geïntimeerde] echter in behandeling genomen op basis van de WA-dekking (vgl. de concept-vaststellingsovereenkomst, aangehaald in rov. 2.7) en lijkt ook bij de bevoorschotting geen rekening te hebben gehouden met de beperkte dekking die de opzittendenclausule biedt (uitsluitend een uitkering bij blijvende invaliditeit en een bedrag van maximaal € 30.000,-, afhankelijk van de mate van blijvende invaliditeit). De vorderingen van [geïntimeerde] sluiten daarbij aan: die zijn toegesneden op de dekking van de opzittendenclausule, maar zonder de hiervoor genoemde, maar door Unigarant dus niet in acht genomen, beperkingen van die clausule. Unigarant heeft daar in eerste aanleg geen punt van gemaakt en ook de rechtbank is - gelet op de grondslag van de vordering en het ontbreken van verweer op dit punt - uitgegaan van de door [geïntimeerde] gekozen grondslag. Dat uitgangspunt van de rechtbank is in hoger beroep niet ter discussie gesteld. Al met al gaat het dus om een vordering onder de opzittendenclausule en spelen spelen de beperkingen van de dekking van de opzittendenclausule in deze procedure  geen rol.
Het beroep van Unigarant op verzekeringsfraude
5.4	Volgens Unigarant heeft [geïntimeerde] in het schaderegelingsproces herhaaldelijk en opzettelijk onjuiste informatie verstrekt. Volgens Unigarant dienen de vorderingen van [geïntimeerde] om die reden te worden afgewezen. Unigarant beroept zich daartoe allereerst op artikel 7:941 lid 5 BW. [geïntimeerde] heeft volgens Unigarant ook zijn waarheidsplicht (art. 21 Rv) geschonden. Om die reden kan aan zijn uitlatingen in deze procedure geen waarde worden gehecht. Dat heeft tot gevolg dat de stellingen van [geïntimeerde] als onvoldoende onderbouwd verworpen moeten worden. Volgens Unigarant heeft [geïntimeerde] door opzettelijk onjuiste informatie te verstrekken ook onrechtmatig jegens haar gehandeld; de daardoor geleden schade vordert zij in reconventie. Daarbij moet worden aangetekend dat de vordering in reconventie naar het hof begrijpt deels - voor wat betreft de betaalde voorschotten - ook is gebaseerd op de stelling dat, vanwege het vervallen van het recht op uitkering van [geïntimeerde] onverschuldigd zijn betaald.
5.5
Het hof zal eerst het beroep van Unigarant op artikel 7:941 lid 5 BW bespreken. Op grond van deze bepaling vervalt het recht op uitkering indien de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde zijn inlichtingenplicht van lid 2 van artikel 7:941 BW niet nakomt met het opzet de verzekeraar te misleiden.
5.6
Allereerst rijst de vraag of artikel 7:941 lid 5 BW wel van toepassing is. Het hof beantwoordt die vraag, waarover [geïntimeerde] zich overigens niet heeft uitgelaten, bevestigend. Artikel 7:941 lid 5 BW is niet van toepassing - ook niet bij wege van analogie - indien sprake is van personenschade veroorzaakt door een motorrijtuig en de benadeelde de WAM-verzekeraar op grond van artikel 6 WAM aanspreekt. Van een contractuele rechtsverhouding tussen de benadeelde en de verzekeraar is dan geen sprake
. In dit geval is de vordering van [geïntimeerde] , zoals hiervoor is overwogen, wèl gebaseerd op een contractuele rechtsverhouding, de opzittendenclausule (zij het dat partijen de dekking die deze clausule biedt invullen als een ongeclausuleerde en onbeperkte dekking). [geïntimeerde] is als “verzekerde” aan te merken als een tot uitkering gerechtigde in de zin van artikel 7:491 lid 5 BW. Zoals onder 2.3 is overwogen, wordt in de polisvoorwaarden als “verzekerde” mede aangemerkt de persoon die met toestemming van de eigenaar of verzekeringnemer (hier: [B] ) meerijdt op de bromfiets (artikel 1 onder 2 van de algemene polisvoorwaarden).
5.7
De volgende vraag is of [geïntimeerde] zijn inlichtingenplicht, in de zin van artikel 7:941 lid 2 BW, heeft geschonden, dus niet heeft voldaan aan zijn verplichting om Unigarant alle inlichtingen en bescheiden te verschaffen die voor Unigarant van belang zijn om haar uitkeringsplicht te kunnen beoordelen. Daarvan is in elk geval sprake indien [geïntimeerde] , zoals Unigarant stelt, onjuiste of onvolledige informatie aan Unigarant heeft verstrekt over zijn klachten en de gevolgen daarvan voor zijn functioneren. Volgens Unigarant is dat het geval. Zij wijst erop dat [geïntimeerde] stelt dat hij wegens forse pijnklachten en beperkingen aan zijn linkerknie nauwelijks kan lopen, niet kan autorijden, niet kan fietsen, niet kan klussen in het bedrijf van zijn vader en niet kan vissen. Uit het feitenonderzoek, het rapport van Confid en het rapport van Secure Advance blijkt echter dat [C] twee ATB-fietsen voor [geïntimeerde] heeft gekocht, dat [geïntimeerde] bromfiets en quad heeft gereden, dat [geïntimeerde] heeft gevist, dat [geïntimeerde] zijn rijbewijs heeft gehaald in een schakelauto, dat hij met [C] vennoot is van een klusbedrijf en in dat bedrijf kluswerkzaamheden verricht en, ten slotte, dat hij gedurende de dagen dat hij werd geobserveerd ogenschijnlijk geen hinder ondervond van de door hem gestelde beperkingen.
5.8
[geïntimeerde] heeft dit betoog van Unigarant bestreden. Hij heeft allereerst aangevoerd dat Unigarant zich niet op het feitenonderzoek en de onderzoeksrapporten van Confid en Secure Advance mag beroepen, omdat het met deze onderzoeken vergaarde bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen. Ten aanzien van de rapporten van Confid en Secure Advance beroept hij zich in dat verband op de GPO.
5.9
[geïntimeerde] heeft zijn stelling dat ten aanzien van het feitenonderzoek sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs niet uitgewerkt en daardoor onvoldoende onderbouwd. Het hof wijst er in dit verband op dat de GPO op een dergelijk onderzoek, als het zoals hier niet gecombineerd wordt met of direct volgt op een persoonlijk onderzoek, niet van toepassing is - de GPO maakt onderscheid tussen een feitenonderzoek en een persoonlijk onderzoek en stelt alleen regels voor een persoonlijk onderzoek -
en dat het door Unigarant verrichte onderzoek beperkt is gebleven tot openbare bronnen en tot voor Unigarant als verzekeraar toegankelijke registers.
5.10
Voor wat betreft het beroep op onrechtmatig verkregen bewijs ten aanzien van de onderzoeken van Confid en Secure Advance, die wel als een persoonlijk onderzoek in de zin van de GPO hebben te gelden, stelt het hof het volgende voorop.
Het instellen door een verzekeraar van een persoonlijk fraudeonderzoek vormt een inbreuk op de privacy van de betrokkene, degene op wie het onderzoek betrekking heeft. Een dergelijke inbreuk is in beginsel onrechtmatig, maar de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond kan aan een inbreuk het onrechtmatige karakter ontnemen. Of een dergelijke rechtvaardigingsgrond zich voordoet, kan slechts worden beoordeeld in het licht van de omstandigheden van het geval, door tegen elkaar af te wegen enerzijds de ernst van de inbreuk op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en anderzijds de belangen die met de inbreukmakende handelingen redelijkerwijs kunnen worden gediend
.
Met de GPO heeft het Verbond van Verzekeraars beoogd invulling te geven aan de hiervoor genoemde belangenafweging. Gelet op de inhoud en opzet van de GPO kan tot uitgangspunt worden genomen dat indien een verzekeraar in strijd met de code handelt, sprake is van een ongerechtvaardigde en derhalve onrechtmatige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de
betrokkene. Het met die inbreuk verkregen bewijsmateriaal moet als onrechtmatig verkregen worden aangemerkt
.
In artikel 1.1 van de GPO is voor zover van belang (gelet op het debat tussen partijen) bepaald dat een persoonlijk onderzoek kan worden ingesteld nadat
“gerede twijfel is ontstaan over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek, zodanig dat bij de verzekeraar een redelijk vermoeden van verzekeringsfraude of andere vormen van oneigenlijk gebruik van verzekeringsproducten of diensten is ontstaan.”
Onder verzekeringsfraude verstaat de GPO
“(h)et opzettelijk misleiden van een verzekeraar bij de totstandkoming en/of uitvoering van een verzekeringsovereenkomst met de bedoeling om onrechtmatig verzekeringsdekking, -uitkering, -prestatie of dienstverlening te krijgen.”
Bij de beslissing om een persoonlijk onderzoek in te stellen en te vervolgen dient de verzekeraar de beginselen van proportionaliteit (uitgewerkt in art. 2 GPO) en subsidiariteit (uitgewerkt in art. 3 GPO) in acht te nemen.
Als het persoonlijk onderzoek wordt uitbesteed aan een onderzoeksbureau, dient dat onderzoeksbureau alle wettelijk voorgeschreven vergunningen te hebben (art. 8.2 GPO) en dienen in de opdrachtverstrekking aard en doel van de opdracht te zijn vastgelegd (art. 8.3 GPO).
5.11
Het onderzoek van Confid (weergegeven in rov. 2.17) heeft naar het oordeel van het hof niet conform de voorschriften van de GPO plaatsgevonden.
Allereerst heeft Unigarant niet aannemelijk gemaakt dat er voldoende aanleiding bestond voor het verrichten van dat onderzoek. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, volgt uit het enkele feit dat gebleken was dat in het verleden twee fietsverzekeringen waren afgesloten door [C] nog niet dat bij Unigarant een redelijk vermoeden van verzekeringsfraude door [geïntimeerde] (zelf) is ontstaan. Bovendien heeft Unigarant niet toegelicht waarom zij de kennelijk bij haar gerezen vragen over de afgesloten verzekeringen niet eerst aan [C] heeft voorgelegd. Unigarant had [C] kunnen vragen voor welke fietsen die verzekeringen waren afgesloten en wie van die fietsen gebruik maakten. Ook had zij bij [geïntimeerde] kunnen informeren naar het vervolg op de offerte, bijvoorbeeld door te vragen of de geoffreerde elektrische fiets was gekocht, en had zij bij een bevestigend antwoord om een afschrift van de factuur kunnen verzoeken. Door deze stap na te laten is in strijd met het beginsel van subsidiariteit gehandeld.
5.12
Het hof deelt de bezwaren van [geïntimeerde] tegen het door Secure Advance verrichte onderzoek niet. De opdracht tot dat onderzoek heeft Unigarant gegeven nadat bij het feitenonderzoek begin augustus 2018 (vgl. rov. 2.23) onder meer was vastgesteld dat [geïntimeerde] zijn rijbewijs had gehaald in een handgeschakelde auto, hij medevennoot in het klussenbedrijf van zijn vader was geworden en er een claim vanwege inkomensverlies bij de zakelijke reisverzekeraar was ingediend vanwege het feit dat [geïntimeerde] door autopech in Frankrijk was gestrand. Deze gegevens wezen erop dat [geïntimeerde] activiteiten ontwikkelde die hij volgens de anamnese in het rapport van [L] van 18 juli 2018 (vgl. rov. 2.20) niet kon verrichten, te weten autorijden en meer dan wat administratieve werkzaamheden in het bedrijf van zijn vader verrichten. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen in eerste aanleg op 11 maart 2019 (vgl. rov. 2.24) heeft [geïntimeerde] verklaard, net zoals hij aan [L] had verteld, dat hij geen autoreed (dat zou te veel energie kosten) en alleen administratief werk deed, maar geen kluswerkzaamheden kon verrichten in het bedrijf.
Toen Unigarant besloot Secure Advance opdracht te geven onderzoek te doen had [geïntimeerde] dus tweemaal informatie verstrekt over zijn gestelde beperkingen, die minst genomen op gespannen voet stond met de uitkomsten van het feitenonderzoek. Onder deze omstandigheden was sprake van een situatie waarin gerede twijfel was ontstaan over de juistheid of volledigheid van de resultaten van het feitenonderzoek, zodanig dat bij Unigarant een redelijk vermoeden van verzekeringsfraude ontstond, in de zin van art. 1.1 GPO.
Omdat [geïntimeerde] zijn informatie tweemaal had verstrekt, zowel in een gesprek met [L] als zelfs bij gelegenheid van de comparitie, mocht Unigarant ervan uitgaan dat een interview van [geïntimeerde] geen nieuwe inzichten zou geven. Onder deze omstandigheden is voldaan aan de subsidiariteitseis. Ook aan de proportionaliteitseis is voldaan. Het financiële belang van de zaak - [geïntimeerde] is jong en stelt blijvend letsel met ernstige beperkingen te hebben opgelopen, zodat sprake is van een naar verwachting forse schadeclaim - en het belang bij de waarheidsvinding prevaleren in dit geval naar het oordeel van het hof boven het belang van [geïntimeerde] bij bescherming van diens persoonlijke levenssfeer. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [geïntimeerde] maar gedurende enkele dagen is geobserveerd, dat de observaties hebben plaatsgevonden vanaf de openbare weg en betrekking hadden op de gedragingen van [geïntimeerde] buiten en dat beperkt gebruik is gemaakt van een camera.
Op het voorblad van het rapport van Secure Advance is aangegeven dat het bedrijf beschikt over een vergunning van het Ministerie van Justitie en Veiligheid (POB nr. 1037). In dat licht bezien heeft [geïntimeerde] zijn stelling dat Secure Advance niet over de noodzakelijke vergunningen beschikt onvoldoende onderbouwd.
Uit de notitie van mevrouw [N] van Unigarant van 19 juni 2019 (vgl. rov. 2.25) blijkt, ten slotte, dat Unigarant ook heeft voldaan aan de in de art. 4 GPO vastgelegde vereisten voor het nemen van een besluit tot het verrichten van een persoonlijk onderzoek.
5.13
De conclusie is dan ook dat de resultaten van het rapport van Confid wel, maar van het rapport van Secure Advance niet als onrechtmatig verkregen bewijs hebben te gelden. Dat betekent in ieder geval dat Unigarant zich in deze procedure op het rapport van Secure Advance kan beroepen. Voor het rapport van Confid geldt het volgende. Dat het bewijs onrechtmatig is verkregen, betekent nog niet per definitie dat het ook terzijde dient te worden gelegd. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad
wegen in beginsel het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, welke belangen mede aan artikel 152 Rv ten grondslag liggen, zwaarder dan het belang van uitsluiting van bewijs en is slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden de terzijdelegging van dit bewijs gerechtvaardigd. Die bijkomende omstandigheden doen zich naar het oordeel van het hof in dit geval - ook wanneer rekening wordt gehouden met het karakter van de GPO - niet voor. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat Unigarant weliswaar het beginsel van subsidiariteit niet in acht heeft genomen, maar dat het toegepaste onderzoeksmiddel, het inwinnen van informatie bij derden, geen vergaand opsporingsmiddel is, terwijl Unigarant wel redenen had om onderzoek te doen. Met de resultaten van het onderzoek van Confid kan dan ook rekening worden gehouden.
5.14
[geïntimeerde] heeft de in het rapport van Secure Advance vastgelegde bevindingen en de conclusie van het rapport niet weersproken. Dat betekent dat ervan kan worden uitgegaan dat hij gedurende de dagen dat hij is geobserveerd actief heeft meegeholpen aan het verrichten van kluswerkzaamheden, dat hij heeft geholpen met het laden en lossen van materialen, kon bukken, lopen en tillen. Het betekent ook dat ervan kan worden uitgegaan dat hij in staat is meerdere malen per dag een handgeschakelde auto te besturen. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen is komen vast te staan dat hij over een eigen, handgeschakelde bedrijfsauto beschikt, net als zijn vader. [geïntimeerde] heeft niet aangevoerd dat ten tijde van de observatie sprake was van een uitzonderlijke situatie, in die zin dat hij toen meer deed dan hij anders doet. Wel heeft hij tijdens de comparitie in hoger beroep aangegeven dat hij niet te veel kan doen, dat hij goede en slechte dagen heeft, veel pijn heeft aan zijn knie en door zijn knie zakt wanneer hij te veel doet. Daardoor kan hij op de bouw alleen de lichtere werkzaamheden doen. Autorijden kan hij alleen wanneer hij niet te lang - een half uur à drie kwartier - hoeft te rijden, aldus [geïntimeerde] , die toen ook verklaarde dat hij al een poos zonder krukken loopt. Alleen de eerste tijd na het ongeval zou hij met krukken hebben gelopen. Zijn rijbewijs heeft hij nog voor zijn 18e verjaardag behaald, dus voor december 2016 omdat [geïntimeerde] toen 18 jaar werd, aldus [geïntimeerde] .
5.15
Vastgesteld kan worden dat de informatie die volgt uit het rapport van Secure Advance, ook met de toelichting van [geïntimeerde] tijdens de comparitie in hoger beroep, op belangrijke punten niet overeenkomt met de informatie die hij aan [L] heeft verschaft en met wat hij tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft verklaard:
- [geïntimeerde] kan (in elk geval met een beperkte actieradius) autorijden: hij heeft zijn rijbewijs gehaald, beschikt over een eigen bedrijfsauto en maakt daar geregeld gebruik van.
Bij [L] heeft [geïntimeerde] , die toen zijn rijbewijs al had en over een eigen auto beschikte, gezegd dat hij niet kon autorijden. Dat heeft hij tijdens de comparitie bij de rechtbank herhaald; ook toen had hij al een eigen bedrijfsauto.
- [geïntimeerde] verricht niet alleen maar administratieve werkzaamheden in het bedrijf dat hij samen met zijn vader heeft, maar helpt ook mee met kluswerkzaamheden. Ook wanneer hij, zoals hij tijdens de comparitie in hoger beroep heeft verklaard, alleen de lichtere werkzaamheden doet, kan hij binnen het bedrijf veel meer doen dan slechts administratieve werkzaamheden, zoals hij herhaaldelijk heeft verklaard.
- Zowel bij [L] als tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft [geïntimeerde] verklaard dat hij nauwelijks (niet zonder te strompelen, niet buitenshuis en hooguit 50 tot 100 meter) zonder krukken kan lopen. Uit het rapport van Secure Advance blijkt dat [geïntimeerde] wel, ogenschijnlijk ongehinderd, zonder krukken kan lopen, ook buitenshuis. Hij is in staat, zonder krukken, een  hond uit te laten en wanneer hij kluswerkzaamheden verricht, loopt hij ook zonder krukken.
- Bij [L] heeft [geïntimeerde] verklaard niet op de knieën te kunnen liggen, niet te kunnen hurken en niet te kunnen tillen. Bij de observaties door Secure Advance is vastgesteld dat [geïntimeerde] wel kan tillen en zich in ongemakkelijke houdingen in een auto kan wringen bij het laden en lossen van bouwmaterialen of gereedschappen.
Al met al kan worden vastgesteld dat [geïntimeerde] zowel bij [L] als tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft verklaard ernstige beperkingen te ondervinden die niet overeenkomen met de, ook door het rapport van Secure Advance vastgelegde, werkelijkheid. Het gaat daarbij niet om nuances, maar om grote en ook relevante verschillen tussen de verklaringen van [geïntimeerde] en de werkelijkheid. De door [geïntimeerde] verstrekte informatie is dan ook onjuist.
5.16
Van de zijde van [geïntimeerde] is nog opgemerkt dat het proces-verbaal dat is opgemaakt van de comparitie van partijen in eerste aanleg niet volledig juist is. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in dit betoog. Allereerst heeft [geïntimeerde] de gelegenheid gehad om te reageren op de inhoud van dat proces-verbaal. Anders dan Unigarant heeft hij die gelegenheid niet te baat genomen. Ook in zijn memorie van antwoord heeft hij niet aangegeven dat in dit proces-verbaal zijn verklaringen onjuist, onvolledig of ongenuanceerd zijn opgenomen. Bovendien heeft hij niet aangegeven op welke punten zijn verklaringen niet juist zijn weergegeven. Hij heeft zijn kritiek op de weergave dan ook niet geconcretiseerd.
5.17
Op grond van artikel 7:941 lid 2 BW dient de tot uitkering gerechtigde de verzekeraar alle informatie te verschaffen die voor de verzekeraar van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen. Het gaat daarbij om informatie over de verwezenlijking van het risico dat heeft plaatsgevonden en de schade die daaruit voortvloeit
. Deze mededelingsplicht is niet beperkt tot het rechtstreeks verstrekken van informatie aan en op verzoek van de verzekeraar, maar houdt ook in dat een door de verzekeraar ingeschakelde arts correct wordt geïnformeerd en ook dat in het kader van een gerechtelijke procedure geen onjuiste informatie wordt verstrekt over medische beperkingen; ook de tijdens een procedure verstrekte informatie over de beperkingen is immers voor de verzekeraar van belang om de omvang van de uitkeringsplicht te beoordelen. Door [geïntimeerde] is dat overigens niet bestreden. Door onjuiste informatie te verstrekken over zijn beperkingen is [geïntimeerde] zijn mededelingsplicht dan ook niet nagekomen.
5.18
Indien de verzekeringnemer of de tot uitkering gerechtigde zijn mededelingsplicht niet is nagekomen, zoals het geval is bij [geïntimeerde] , vervalt op grond van artikel 7:941 lid 5 BW het recht op uitkering indien de verplichting niet is nagekomen met het opzet de verzekeraar te misleiden, tenzij de misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt. Bij de beantwoording van de vraag of de tot uitkering gerechtigde met de schending van de mededelingsplicht het opzet heeft gehad de verzekeraar te misleiden, dient te worden onderzocht of daarbij de bedoeling heeft voorgezeten de verzekeraar te bewegen tot het verstrekken van een uitkering die hij zonder die schending niet zou hebben verstrekt
. Volgens Unigarant is sprake van opzet, volgens [geïntimeerde] niet. Tijdens de comparitie in hoger beroep heeft de advocaat [NAAM][geïntimeerde] betoogd dat [geïntimeerde] en zijn vader zich te scherp hebben uitgedrukt. Zij kunnen zich - als bouwvakkers - niet zo precies uitdrukken als een jurist. Wellicht dat [geïntimeerde] ‘het wat mooier heeft willen maken dan het is’, maar dat is nog geen opzet, aldus de advocaat [NAAM][geïntimeerde] . [geïntimeerde] zelf heeft daaraan toegevoegd dat hij zich niet gelukkig heeft uitgedrukt.
5.19
Het hof stelt vast dat de onjuiste informatie betrekking heeft op feiten, niet op gevoelens, ervaringen of indrukken. Dat [geïntimeerde] in een niet-automatisch geschakelde auto rijdt is een feit, dat hij kluswerkzaamheden verricht eveneens, net als dat hij zonder krukken loopt en kennelijk toch in staat is te tillen, te bukken en te hurken. [geïntimeerde] heeft die feiten, waarnaar hij in het kader van deze procedure is gevraagd, ontkend of naar zijn hand gezet. Het gaat daarbij niet alleen om een verkeerde inschatting (bijvoorbeeld over de aard van de kluswerkzaamheden, of het aantal minuten dat hij kan autorijden), om een over- of onderschatting, of om een niet te objectiveren ervaring van die feiten (bijvoorbeeld: ‘ik kan het wel, maar het doet wel veel pijn en ik moet het de volgende dag bezuren’), maar ook om een volstrekt onjuiste weergave van de feiten, bijvoorbeeld op het punt van de aard van de door hem verrichte werkzaamheden in het klusbedrijf dat hij met zijn vader heeft. Dat [geïntimeerde] zijn beperkingen slechts wat heeft overdreven, of zich op dit punt wat ongelukkig heeft uitgedrukt, vindt het hof dan ook niet aannemelijk. Daarbij is van belang dat [geïntimeerde] (in elk geval) niet eenmaal maar tweemaal - bij [L] en tijdens de comparitie in eerste aanleg - onjuiste informatie heeft verstrekt en in beide gevallen niet over één beperking, maar over meerdere beperkingen. Beide keren heeft hij een beeld geschetst van zijn beperkingen dat ver af staat van de werkelijkheid. Gelet op het feit dat tussen [geïntimeerde] en Unigarant in geschil was welke klachten en beperkingen [geïntimeerde] had - en daarmee samenhangend of [geïntimeerde] aanspraak had op een uitkering van Unigarant  - en het rapport van [L] en de comparitie in eerste aanleg plaatsvonden in de context van dat geschil, is voldoende aannemelijk dat het [geïntimeerde] duidelijk was dat de door hem gedane mededelingen over zijn beperkingen van invloed waren op de omvang van de door Unigarant aan hem verschuldigde uitkering. [geïntimeerde] heeft dat overigens ook niet bestreden.
5.20
Uit het Confid-rapport volgt naar het oordeel van het hof niet - en zeker niet zonder verder onderzoek - dat [geïntimeerde] opzettelijk onjuiste informatie heeft verstrekt. Uit het rapport blijkt slechts dat [C] in 2013/2014 twee ATB-fietsen heeft gekocht voor [geïntimeerde] . Daaruit kan hooguit worden afgeleid dat [geïntimeerde] in 2013/2014 meende in staat te zijn om te fietsen. Aan de op 25 april 2015 gemaakte opmerking van de fietsenhandelaar dat [geïntimeerde] “de afgelopen tijd 100% topfit” is komt weinig waarde toe. Allereerst is onduidelijk wanneer de fietsenhandelaar [geïntimeerde] voor het laatst had gezien. Het lijkt erop dat [geïntimeerde] of zijn vader voor het laatst in februari 2014 in de fietsenzaak zijn geweest. Bovendien is onduidelijk waar de fietsenhandelaar zijn uitspraak op baseert. Ten slotte doet het feit dat de fietsenhandelaar zich ten aanzien van de offerte voor de elektrische fiets heeft vergist de vraag rijzen in hoeverre veel betekenis kan worden toegekend aan zijn herinneringen.
5.21
Het door Unigarant zelf verrichte feitenonderzoek roept wel vragen op over de juistheid van de verklaringen van [geïntimeerde] over zijn beperkingen.
Allereerst heeft [geïntimeerde] met zijn post van 25 juni 2016 op Facebook gesuggereerd dat hij op of voor die dagen in staat was om te vissen, hoewel hij herhaalde malen heeft verklaard niet meer te kunnen vissen. De toelichting van [geïntimeerde] dat het een oude foto van voor het ongeval betreft, heeft het hof nog niet volledig kunnen overtuigen, ook omdat de foto een jongen toont die ouder lijkt dan 14 jaar, de leeftijd waarop [geïntimeerde] het ongeval overkwam.
Vervolgens blijkt uit het onderzoek dat [geïntimeerde] in december 2016 is aangereden met zijn bromfiets. Uit het schadeformulier blijkt wel dat [geïntimeerde] door de buurman is aangereden terwijl hij, [geïntimeerde] , op de parkeerplaats voor zijn huis stond. Dat [geïntimeerde] in staat was met de bromfiets te rijden, volgt er dan ook niet uit. Maar ook deze gebeurtenis roept twijfels op over de ernst van de beperkingen van [geïntimeerde] . Indien hij wel voor het huis op zijn bromfiets kan zitten, kan hij er dan niet mee rijden?
5.22
Omdat op andere punten vaststaat dat [geïntimeerde] zijn mededelingsplicht heeft geschonden, kan vooralsnog in het midden blijven of [geïntimeerde] ook ten aanzien van het vissen en het rijden op de bromfiets zijn mededelingsplicht heeft geschonden. Het hof zal op deze punten dan ook geen bewijs opdragen.
5.23
Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] de stelling van Unigarant dat [geïntimeerde] zijn mededelingsplicht heeft geschonden met het opzet Unigarant te misleiden voor wat betreft de door het onderzoek van Secure Advance gebleken feiten onvoldoende heeft weersproken. Dat betekent dat, zoals hiervoor is overwogen, volgens de hoofdregel van artikel 7:941 lid 5 BW het recht van [geïntimeerde] op een uitkering is vervallen. Dat is alleen anders indien de misleiding van [geïntimeerde] het verval niet rechtvaardigt. Stelplicht en bewijslast ten aanzien van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat (algeheel) verval in dit geval niet gerechtvaardigd is, rusten op [geïntimeerde] .
5.24
In de toelichting op artikel 7:941 lid 5 BW heeft de minister onder meer het volgende gesteld
:
"
Door toevoeging van de woorden "behoudens voor zover deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt", wordt de rechter bij toepassing van de sanctie de mogelijkheid gegeven met de bijzonderheden van elk geval rekening te houden. Aldus kan de rechter een gezien de zwaarte van het bedrog passende, meer proportionele sanctie toepassen, bijvoorbeeld indien het frauduleus handelen slechts betrekking heeft op één van de verschillende vorderingen die de verzekerde onder verschillende rubrieken van de polis heeft ingediend. Wel zal als uitgangspunt moeten gelden dat gezien de opzet tot misleiding, alleen in bijzondere omstandigheden aangenomen kan worden dat het (gehele) verval van de uitkering niet gerechtvaardigd is
”.
In de rechtspraak is daarbij aangesloten, doordat het uitgangspunt wordt gehanteerd dat verzekeringsbedrog leidt tot algeheel verval van het recht op uitkering, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. Het feit dat de fraude betrekking heeft op een gering deel van de schade is op zich nog geen bijzondere omstandigheid
.
5.25
In het door partijen gevoerde debat is artikel 7:941 lid 5 BW onderbelicht gebleven. Unigarant heeft de bepaling wel genoemd en heeft zich er ook op beroepen, maar daar is het bij gebleven. Partijen hebben zich vooral geconcentreerd op de feitelijke vraag of [geïntimeerde] Unigarant bewust onjuist of onvolledig heeft geïnformeerd. Het hof zal partijen om die reden in de gelegenheid stellen zich alsnog bij akte - [geïntimeerde] eerst, daarna Unigarant - uit te laten over de vraag wat in dit geval de consequenties zijn van de door het hof vastgestelde schending van de mededelingsplicht door [geïntimeerde] met het opzet Unigarant te misleiden.
5.26
Het hof geeft partijen in overweging bij deze stand van zaken opnieuw te proberen een minnelijke regeling te treffen.
6
6	De beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 17 november 2020 voor akte aan de zijde van [geïntimeerde] en bepaalt dat Unigarant bij antwoordakte kan reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, M. Willemse en W.P. Sprenger en is in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2020 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier.
Hoge Raad 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1103.
Hof Arnhem-Leeuwarden 9 februari 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:1004, rov. 6.5-6.9.
Hoge Raad 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002: AD9609.
Hoge Raad 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942.
Hoge Raad 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002: AD9609 en 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942.
Hoge Raad 5 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA8774.
Hoge Raad 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:311.
Kamerstukken II 1999 - 2000, 19529, nr. 5, blz. 27-28.
Vgl. Hoge Raad 3 december 2005, ECLI:NL:HR:2004:AQ8089.