ECLI:NL:RBZWB:2020:5655
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 20/273 HOREC
uitspraak van 11 november 2020 van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
[naam B.V.] ., te [plaatsnaam] , eiseres,
gemachtigde: mr. M.A.E. in ‘t Veld,
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Moerdijk
, verweerder.
Procesverloop
Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 4 december 2019 (bestreden besluit) van het college waarbij negatief is beslist op haar verzoek om toestemming voor het in gebruik nemen van twee terrasvakken in de [adres] ter hoogte van nummer [nummer] .
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 30 september 2020. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en [naam directeur] (directeur). Het college heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam vertegenwoordiger] en drs. M. Brouwer.
Overwegingen
1. Op grond van de stukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Eiseres exploiteert haar hotel in het pand [adres en nummers] te [plaatsnaam] .
Op 1 augustus 2017 respectievelijk 28 augustus 2017/13 oktober 2017 heeft de burgemeester eiseres een (gewijzigde) exploitatievergunning op grond van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) respectievelijk een vergunning op grond van de Drank- en Horecawet verleend voor het vestigen van een eilandterras voor haar hotel, [adres en nummers] te [plaatsnaam] , uitsluitend op twee vakken à 6 m². Een vergunning voor het vestigen van een eilandterras voor twee andere vakken à 6 m² is daarbij geweigerd.
Bij brief van 17 juli 2018 heeft eiseres de burgemeester verzocht om toestemming om ook de twee vakken ter hoogte van [adres] [nummer] in gebruik te mogen nemen als terras. Bij besluit van 29 april 2019 (primair besluit) heeft de burgemeester dat verzoek afgewezen. De burgemeester heeft daaraan ten grondslag gelegd dat het bestemmingsplan niet voorziet in het verruimen of verplaatsen van de terrasmogelijkheden.
Bij het bestreden besluit heeft het college de bezwaren van eiseres tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
2. Eiseres stelt zich op het standpunt dat het college medewerking had kunnen verlenen om het gebruik van de twee terrasvakken toe te staan.
3. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak.
4. De rechtbank ziet zich in eerste instantie ambtshalve voor de vraag gesteld of zij bevoegd is om kennis te nemen van het beroep van eisers. Daarvoor dient de vraag te worden beantwoord op welke wettelijke grondslag het bestreden besluit is gebaseerd. Deze blijkt niet uit de besluiten. De rechtbank heeft daarbij tevens geconstateerd dat het primaire besluit is genomen door de burgemeester en het bestreden besluit door het college. Het is dus ook de vraag welk bestuursorgaan van de gemeente Moerdijk bevoegd was om het bestreden besluit te nemen.
5. Voordat kan worden beoordeeld wat de status is van het bestreden besluit, dient eerst te worden vastgesteld wat de status is van het verzoek van eiseres van 17 juli 2018.
Om beroep in te kunnen stellen bij de bestuursrechter, moet er sprake zijn van een ‘besluit’
. En aangezien in dit geval het besluit is genomen op verzoek van eiseres, moet aan dat besluit ook een ‘aanvraag’ vooraf zijn gegaan. De definities van ‘besluit’ en van ‘aanvraag’ zijn opgenomen in artikel 1:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). In afdeling 4.1.1. van de Awb zijn formele vereisten neergelegd waaraan een aanvraag moet voldoen.
Het verzoek van eiseres van 17 juli 2018 voldoet aan de definitie van ‘aanvraag’ en aan die formele vereisten. Voor zover de burgemeester destijds heeft vastgesteld dat de aanvraag niet correct was ingediend of niet volledig was omdat deze niet was neergelegd in een daartoe vastgesteld aanvraagformulier, had het op zijn weg gelegen om eiseres op dat gebrek te wijzen en om haar in de gelegenheid te stellen om dat gebrek te herstellen. Aangezien de burgemeester bij het primaire besluit op de aanvraag heeft beslist, was de burgemeester kennelijk in de veronderstelling dat de aanvraag volledig was.
De rechtbank is derhalve van oordeel dat het verzoek van eiseres van 17 juli 2018 een aanvraag was en dat daarop door de burgemeester een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb is genomen, waartegen bezwaar kon worden gemaakt en vervolgens beroep kon worden ingesteld. De rechtbank acht zich dan ook bevoegd om kennis te nemen van het beroep.
6. Vervolgens is het de vraag welke besluit eiseres dan precies heeft aangevraagd.
De Algemene Plaatselijke Verordening (APV) verbiedt de exploitatie van een openbare inrichting zonder vergunning van de burgemeester (de exploitatievergunning)
. Een terras is een onderdeel van de inrichting, zo blijkt uit artikel 2:27, eerste lid, onder b, en tweede lid, van de APV. Daarnaast verbiedt de APV het gebruik van de weg anders dan de publieke functie daarvan
. Eiseres heeft ter zitting toegelicht dat zij het bestreden besluit heeft opgevat als een weigering van de door haar aangevraagde (gewijzigde) exploitatievergunning. Aangezien het reeds vergunde eilandterras ook met een (gewijzigde) exploitatievergunning is vergund, beschouwt ook de rechtbank het bestreden besluit als een geweigerde wijziging van de exploitatievergunning.
De burgemeester is het bevoegd gezag om te beslissen op aanvragen in het kader van exploitatievergunningen. Blijkens artikel 1:5 van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 7:11, eerste lid, van de Awb, komt de bevoegdheid om op een bezwaarschrift te beslissen toe aan het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen, of in wiens naam het besluit is genomen. Dit betekent in het onderhavige geval dat door of namens de burgemeester op het bezwaar diende te worden beslist en niet, zoals bij het bestreden besluit is gebeurd, door of namens het college van burgemeester en wethouders.
Dat leidt de rechtbank tot het oordeel dat het bestreden besluit niet bevoegd is genomen. Het beroep van eiseres is reeds daarom gegrond en het bestreden besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met de artikelen 1:5, eerste lid, en 7:11, eerste lid, van de Awb, in onderlinge samenhang bezien.
Omdat er sprake is van een onbevoegd genomen besluit, kunnen de rechtsgevolgen van het te vernietigen bestreden besluit niet in stand worden gelaten, en ziet de rechtbank ook geen ruimte om zelf in de zaak te voorzien. De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb het college opdragen het bezwaarschrift aan de burgemeester door te zenden met het verzoek om daarop te beslissen.
7. Ter zitting is overigens nog de vraag aan de orde geweest of het bestreden besluit ook moet worden beschouwd als een geweigerde omgevingsvergunning op grond van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht voor het gebruiken van gronden in strijd met een bestemmingsplan. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend. Voor zover in het bestreden besluit is getoetst aan het bestemmingsplan en is overwogen of van het bestemmingsplan kan worden afgeweken, beschouwt de rechtbank dat als overwegingen in het kader van de toets als bedoeld in artikel 2:28, tweede lid, van de APV.
8. Met het oog op de door de burgemeester te maken heroverweging, wil de rechtbank nog het volgende meegeven.
De strijd met het bestemmingsplan ‘Vesting [plaatsnaam] ’ is tussen partijen niet geschil. De motivering die in het bestreden besluit is gegeven, waarom niet middels een omgevingsvergunning medewerking zal worden verleend aan het afwijken van het bestemmingsplan, is naar het oordeel van de rechtbank ontoereikend.
Het college heeft getoetst aan artikel 4 van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht in combinatie met het ‘Beleid planologisch strijdig gebruik’ en de ‘Nadere regels terrassen gemeente Moerdijk’. Het verzoek is volgens het college in strijd met artikel 3, tweede lid, van de Nadere regels voor wat betreft de locatie van het terras. Het college heeft erop gewezen dat het terras volgens dat artikel in beginsel niet breder mag zijn dan de voorgevel van de inrichting. Een nadere motivering is in het bestreden besluit niet vermeld.
De gegeven motivering schiet in ieder geval tekort op de volgende twee punten.
Artikel 3, tweede lid, van de Nadere regels bepaalt dat het terras ‘in beginsel’ niet breder mag zijn dan de voorgevel van de inrichting. Dat impliceert dat er omstandigheden denkbaar zijn waaronder het wel goed wordt gevonden dat het terras breder is dan de voorgevel van het pand waarin de inrichting is gevestigd. Er dient dus een belangenafweging plaats te vinden. Het bestreden besluit geeft geen blijk van een belangenafweging en die dient dus door de burgemeester in de te maken heroverweging alsnog te worden verricht.
Eiseres betwist dat haar terras, na de gewenste uitbreiding, breder zou zijn dan de voorgevel van haar hotel. Ter zitting is gebleken dat partijen verschillen van interpretatie van het betreffende artikel. Eiseres heeft ter zitting gesteld dat de voorgevel van het hotel ongeveer 10 meter breed is en het terras ook. Zij heeft in haar berekening de aanwezige boomspiegels niet meegerekend. Het college is er blijkbaar van uitgegaan dat bij de ‘breedte’ niet zozeer naar de afmeting moet worden gekeken, maar dat het terras binnen de breedte van de voorgevel moet vallen en dus niet mag uitsteken. De rechtbank is van oordeel dat het artikel 3, tweede lid, van de Nadere regels voor meerdere interpretaties vatbaar is. De burgemeester dient in het te nemen besluit dus te motiveren hoe het artikel moet worden geïnterpreteerd en te motiveren of het terras van eiseres, na de gewenste uitbreiding, wel of niet breder is dan de voorgevel van het hotel.
9. Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient het griffierecht aan eiseres te worden vergoed.
De rechtbank zal het college veroordelen in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.050,= (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525,= en wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
draagt het college op het bezwaarschrift door te zenden aan de burgemeester met het verzoek om daarop te beslissen;
draagt het college op het betaalde griffierecht van € 354,= aan eiseres te vergoeden;
veroordeelt het college in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.050,=.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Peters, rechter, in aanwezigheid van N.A. D’Hoore, griffier, op 11 november 2020 en openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
griffier	rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
BIJLAGE
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 1:3:
Onder besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.
Onder beschikking wordt verstaan: een besluit dat niet van algemene strekking is, met inbegrip van de afwijzing van een aanvraag daarvan.
Onder aanvraag wordt verstaan: een verzoek van een belanghebbende, een besluit te nemen.
[…]
Artikel 1:5:
Onder het maken van bezwaar wordt verstaan: het gebruik maken van de ingevolge een wettelijk voorschrift bestaande bevoegdheid, voorziening tegen een besluit te vragen bij het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen.
[…]
Artikel 4:1:
Tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald, wordt de aanvraag tot het geven van een beschikking schriftelijk ingediend bij het bestuursorgaan dat bevoegd is op de aanvraag te beslissen.
Artikel 4:2:
1. De aanvraag wordt ondertekend en bevat ten minste:
a. de naam en het adres van de aanvrager;
b. de dagtekening;
c. een aanduiding van de beschikking die wordt gevraagd.
2. De aanvrager verschaft voorts de gegevens en bescheiden die voor de beslissing op de aanvraag nodig zijn en waarover hij redelijkerwijs de beschikking kan krijgen.
Artikel 4:4:
Het bestuursorgaan dat bevoegd is op de aanvraag te beslissen, kan voor het indienen van aanvragen en het verstrekken van gegevens een formulier vaststellen, voor zover daarin niet is voorzien bij wettelijk voorschrift.
Artikel 4:5:
1. Het bestuursorgaan kan besluiten de aanvraag niet te behandelen, indien:
a. de aanvrager niet heeft voldaan aan enig wettelijk voorschrift voor het in behandeling nemen van de aanvraag, of
b. de aanvraag geheel of gedeeltelijk is geweigerd op grond van artikel 2:15, of
c. de verstrekte gegevens en bescheiden onvoldoende zijn voor de beoordeling van de aanvraag of voor de voorbereiding van de beschikking,
mits de aanvrager de gelegenheid heeft gehad de aanvraag binnen een door het bestuursorgaan gestelde termijn aan te vullen.
[…]
Artikel 7:11:
Indien het bezwaar ontvankelijk is, vindt op grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit plaats.
Voor zover de heroverweging daartoe aanleiding geeft, herroept het bestuursorgaan het bestreden besluit en neemt het voor zover nodig in de plaats daarvan een nieuw besluit.
Artikel 8:1:
Een belanghebbende kan tegen een besluit beroep instellen bij de bestuursrechter.
Algemene Plaatselijke Verordening gemeente Moerdijk
Artikel 1:8:
1. De vergunning of ontheffing kan in ieder geval worden geweigerd in het belang van:
de openbare orde;
de openbare veiligheid;
de volksgezondheid;
e bescherming van het milieu.
2. Een vergunning of ontheffing kan ook worden geweigerd als de aanvraag daarvoor minder dan acht weken voor de beoogde activiteit is ingediend en daardoor een behoorlijke behandeling van de aanvraag niet mogelijk is.
Artikel 2:10:
1. Het is verboden de weg of een weggedeelte anders te gebruiken dan overeenkomstig de publieke functie daarvan, als:
het beoogde gebruik schade toebrengt aan de weg, gevaar oplevert voor de bruikbaarheid van de weg of voor het doelmatig en veilig gebruik daarvan, dan wel een belemmering kan vormen voor het doelmatig beheer en onderhoud van de weg;
het beoogde gebruik hetzij op zichzelf, hetzij in verband met de omgeving niet voldoet aan de redelijke eisen van welstand.
2. Van een belemmering voor de bruikbaarheid van de weg is in ieder geval sprake wanneer niet tenminste een vrije doorgang van 1 meter wordt gelaten op voetpaden en van 3,5 meter op de rijbaan voor fietsers of gemotoriseerd verkeer.
3. Het verbod in het eerste lid geldt niet voor de volgende voorwerpen mits wordt voldaan aan de door het bevoegd bestuursorgaan in het belang van de openbare orde of de woon- en leefomgeving te stellen nadere regels:
terrassen;
uitstallingen;
bouwobjecten;
reclameborden;
plantenbakken en planten, en
nader door het bevoegd bestuursorgaan aan te wijzen categorieën van voorwerpen.
[…]
Artikel 2:27:
1. In deze afdeling wordt verstaan onder:
a. openbare inrichting:
i. een hotel, restaurant, pension, café, cafetaria, snackbar, discotheek, buurthuis of clubhuis;
ii. elke andere voor het publiek toegankelijke, besloten ruimte waarin bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was logies wordt verstrekt of dranken worden geschonken of rookwaren of spijzen voor directe consumptie ter plaatse worden bereid of verstrekt;
terras: een buiten de besloten ruimte van de inrichting liggend deel daarvan waar sta- en of zitgelegenheid kan worden geboden en waar tegen vergoeding dranken kunnen worden verstrekt en/of spijzen voor directe consumptie ter plaatse kunnen worden bereid en/of verstrekt.
[…]
2. Onder openbare inrichting wordt mede verstaan een terras.
Artikel 2:28:
Het is verboden een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
Onverminderd het bepaalde in artikel 1:8 weigert de burgemeester de vergunning indien de exploitatie van de openbare inrichting in strijd is met een geldend bestemmingsplan, beheersverordening, exploitatieplan of voorbereidingsbesluit en geen medewerking is of zal worden verleend aan het afwijken middels een omgevingsvergunning.
[…]
artikel 8:1 Awb
artikel 2:28 APV
artikel 2:10 APV