ECLI:NL:GHARL:2020:9534
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer:	21-000997-18
Uitspraak d.d.:	18 november 2020
TEGENSPRAAK
Verkort arrest
van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 8 februari 2018 met parketnummer 18-840066-17 in de strafzaak tegen
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum1] 1999,
wonende te [woonplaats] , [woonadres] .
Het hoger beroep
De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 20 juni 2018 en 4 november 2020 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, inhoudende dat het gerechtshof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen en de verdachte ter zake van het aan hem ten laste gelegde zedendelict zal veroordelen tot jeugddetentie voor de duur van zes maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.
Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen namens verdachte door zijn raadsvrouw, mr. A.M. Veld, naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
Bij het hierboven genoemde vonnis, waartegen het hoger beroep is gericht, heeft de rechtbank de verdachte veroordeeld ter zake van ‘Met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam’ tot jeugddetentie voor de duur van vier maanden, waarvan twee maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, met bijzondere voorwaarden.
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere strafoplegging komt en daarom opnieuw rechtdoen.
De tenlastelegging
Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
hij in of omstreeks de periode van 17 februari 2017 tot en met 28 maart 2017 te [plaats] , met [aangeefster] , geboren op [geboortedatum2] 2002, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die bestonden uit of mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [aangeefster] , te weten het brengen van zijn, verdachtes, penis in de vagina en/of de mond van die [aangeefster] .
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Overweging met betrekking tot het bewijs
Verdachte heeft erkend dat hij in de periode van 17 februari 2017 tot en met 28 maart 2017 drie keer (vaginaal) gemeenschap heeft gehad met [aangeefster] . Hij heeft ontkend dat zij hem heeft gepijpt.
De raadsvrouw heeft vrijspraak bepleit, omdat het ontuchtig karakter aan deze seksuele handelingen ontbreekt, nu sprake zou zijn van vrijwillig contact tussen minderjarige personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen, zodat geen sprake is van strijd met de sociaal ethische norm.
De raadsvrouw heeft aangevoerd dat de verklaring van aangeefster met betrekking tot de gestelde dwang en de onvrijwilligheid aangaande de seksuele handelingen, als onbetrouwbaar terzijde dient te worden geschoven, omdat de verklaring (op sommige andere onderdelen) aantoonbaar leugenachtig zou zijn. Immers heeft aangeefster verklaard dat ze slechts eenmaal bij verdachte thuis is geweest, terwijl verdachte en de moeder van verdachte hier anders over verklaren. Volgens de raadsvrouw kan de aangifte daarom niet gebruikt worden voor de beoordeling van het al dan niet vrijwillig karakter van het seksuele contact.
Verdachte en aangeefster hadden verkering en de seksuele handelingen moeten worden gezien in een sfeer waarin verdachte en aangeefster van beide zijden uit geheel vrijwillig en vanuit wederzijdse affectieve gevoelens seksuele handelingen hebben verricht. Deze aangifte zou enkel zijn gedaan vanwege het feit dat verdachte de verkering heeft uitgemaakt, aldus de raadsvrouw.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
De tenlastelegging is toegesneden op artikel 245 van het Wetboek van Strafrecht (Sr). De daarin voorkomende uitdrukking “ontuchtige handelingen” moet dus geacht worden te zijn gebruikt in dezelfde betekenis als daaraan in artikel 245 Sr. toekomt. Onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:LJN BK4794 onder meer overwogen dat deze bepaling strekt tot bescherming van de seksuele integriteit van personen die gelet op hun jeugdige leeftijd in het algemeen geacht moeten worden niet of onvoldoende in staat te zijn zelf die integriteit te bewaken en de draagwijdte van hun gedrag in dit opzicht te overzien. Artikel 245 Sr.
beschermt deze jeugdige personen ook tegen verleiding die mede van henzelf kan uitgaan. Onder omstandigheden, zo overweegt de Hoge Raad in dit arrest, kan aan seksuele handelingen met een persoon tussen de twaalf en zestien jaren het ontuchtig karakter ontbreken. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien die handelingen
vrijwillig plaatsvinden
tussen personen die slechts in geringe mate in leeftijd verschillen. Een scherpe afgrenzing van dergelijke omstandigheden valt in haar algemeenheid niet te geven. Bij de totstandkoming van artikel 245 Sr. heeft de wetgever in dit opzicht als maatstaf voor ogen gestaan of de desbetreffende seksuele handeling algemeen als sociaal-ethisch is aanvaard.
Het hof is evenals de raadsvrouw van oordeel dat de verklaring van aangeefster op sommige onderdelen, waaronder de (frequentie van de) thuisbezoeken bij verdachte, anders is dan verklaringen van anderen op dit punt. Maar de vaststelling dat haar verklaringen op sommige (ondergeschikte) punten niet geheel overeenkomt met de verklaringen van anderen  rechtvaardigt niet de conclusie dat de verklaring van aangeefster in haar geheel niet (voldoende) betrouwbaar kan worden geacht). Ten aanzien van de dwang en de vraag naar de vrijwilligheid aangaande de seksuele handelingen verklaart aangeefster immers consistent. Zowel tijdens het informatieve gesprek d.d. 28 maart 2017 als tijdens de aangifte d.d. 11 april 2017 heeft aangeefster van meet af aan verklaard dat ze meermalen tegen verdachte heeft gezegd dat ze geen seks wilde, maar dat ze - omdat verdachte ouder was – het lastig vond om goed weerstand te bieden.
Voorts blijkt uit de verklaring van haar vriendin, [naam1] dat aangeefster haar, korte tijd na het voorval, al heeft verteld dat ze tegen haar zin seks met verdachte had gehad. Dit was vóórdat verdachte de verkering met aangeefster had uitgemaakt. Met betrekking tot het uitmaken van de verkering door verdachte heeft [naam1] verklaard dat aangeefster verdrietig was, maar ook opgelucht, omdat verdachte nu ook niets meer bij haar kon doen.
Ook uit de verklaring van [naam2] , de moeder van aangeefster, blijkt dat aangeefster haar, vóórdat verdachte de verkering uitmaakte, al heeft verteld dat ze tegen haar wil seks had gehad met verdachte. Tevens heeft haar moeder waargenomen dat aangeefster zich vanaf 18 februari 2017, de dag na de eerste keer seks, anders gedroeg. Aangeefster trok zich in zichzelf terug en wilde niet aangeraakt worden door haar moeder en/of vrienden.
Gezien het vorenstaande acht het hof – anders dan de raadsvrouw – de verklaring van aangeefster met betrekking tot de gestelde dwang en de onvrijwilligheid betrouwbaar en bruikbaar voor het bewijs van het tenlastegelegde. In het onderhavige geval is geen sprake  van een situatie waarin de seksuele handelingen moeten worden gezien in een sfeer waarin verdachte en aangeefster van beide zijden geheel vrijwillig en vanuit wederzijdse affectieve gevoelens seksuele handelingen hebben verricht. Het feit dat verdachte en aangeefster enige tijd verkering hadden doet hieraan niet af. Dit impliceert immers geenszins automatisch vrijwilligheid met betrekking tot het ondergaan en/of het verrichten van seksuele handelingen, zeker niet gezien de korte duur van de relatie en de leeftijd van aangeefster (nog net 14) bij de aanvang daarvan.
Het hof is gelet op het voorgaande van oordeel dat de door verdachte gepleegde seksuele handelingen in strijd zijn met de sociaal-ethische norm en daarom als ontuchtige handelingen moeten worden aangemerkt.
Het hof acht het ten laste gelegde bewezen. Ten aanzien van het binnendringen met de penis in de mond zal het hof verdachte vrijspreken nu enkel aangeefster hierover heeft verklaard en verdachte dit onderdeel heeft ontkend terwijl de verklaring van aangeefster op dit punt door geen ander bewijsmiddel wordt ondersteund.
Bewezenverklaring
Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij in  de periode van 17 februari 2017 tot en met 28 maart 2017 te [plaats] , met [aangeefster] , geboren op [geboortedatum2] 2002, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, een of meer ontuchtige handelingen heeft gepleegd, die bestonden uit of mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [aangeefster] , te weten het brengen van zijn, verdachtes, penis in de vagina van die [aangeefster] .
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het bewezenverklaarde levert op:
met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, meermalen gepleegd.
Strafbaarheid van de verdachte
Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
Oplegging van straf en/of maatregel
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het plegen van ontuchtige handelingen die bestaan uit het seksueel binnendringen bij een meisje die nog niet de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt. Verdachte was destijds 17 jaar en 4 maanden oud en het meisje was de eerste keer 14 jaar en de andere keren 15 jaar oud. Verdachte heeft hierbij voor zijn eigen persoonlijk gerief misbruik gemaakt van een jong en kwetsbaar meisje, dat geen weerstand kon bieden aan verdachte.
Het hof neemt verdachte kwalijk dat hij niet, als oudere en wijzer geachte persoon binnen de relatie, haar in bescherming heeft genomen.
Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel uit het justitiële documentatieregister d.d. 5 oktober 2020, waaruit blijkt dat verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten.
Verdachte is niet ter zitting verschenen. Het hof heeft acht geslagen op de rapporten die omtrent de persoon van verdachte zijn opgemaakt, waaronder een rapport van de reclassering d.d. 13 augustus 2019. Uit dit rapport blijkt onder meer dat er destijds grote zorgen waren omtrent de ontwikkeling van verdachte. Er is veel geprobeerd in het kader van de hulpverlening, maar de ingezette interventies hebben eerder niet geleid tot het stoppen met delictgedrag. Verdachte heeft in het verleden niet willen meewerken aan een persoonlijkheidsonderzoek, teneinde een goed beeld te krijgen van zijn persoonlijkheid.
De raadsvrouw van verdachte heeft ter zitting namens verdachte verklaard dat het inmiddels al enkele jaren goed gaat met verdachte en dat hij de laatste tijd geen nieuwe strafbare feiten heeft gepleegd. Hij woont samen met zijn vriendin en heeft een dochter. Deze dochter is op dit moment uit huis geplaatst en verdachte doet er alles aan om dit te veranderen. Een onvoorwaardelijke jeugddetentie zou veel impact hebben op verdachte en op een eventuele omgangsregeling. De raadsvrouw heeft ten aanzien van de persoonlijke omstandigheden en het feit dat er sprake is van een overschrijding van de redelijk termijn bepleit aan verdachte geen onvoorwaardelijke jeugddetentie op te leggen.
Het hof is van oordeel dat voornoemd strafbaar feit in beginsel de oplegging van een onvoorwaardelijke jeugddetentie van enige omvang rechtvaardigt. Het hof heeft evenwel in aanzienlijke mate in strafmatigende zin rekening te houden met het tijdsverloop in deze zaak in hoger beroep. Het vonnis van de rechtbank dateert van 8 februari 2018 en verdachte heeft hoger beroep ingesteld op 12 februari 2018. Het arrest van het hof wordt gewezen op 18 november 2020. De redelijke termijn is in hoger beroep met 17 maanden overschreden. Dit tijdsverloop is niet aan verdachte te wijten.
Door dit forse tijdsverloop in combinatie met de persoonlijke omstandigheden van de verdachte acht het hof het niet aangewezen dat verdachte thans gedetineerd wordt en zal derhalve aan verdachte een geheel voorwaardelijke jeugddetentie opleggen voor de duur van vier maanden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 77a, 77g, 77h, 77i, 77x, 77y, 77z, 77gg en 245 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot jeugddetentie voor de duur van
4 (vier) maanden
.
Bepaalt dat de jeugddetentie niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jaren
aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Aldus gewezen door
mr. L.T. Wemes, voorzitter,
mr. O. Anjewierden en mr. F. van der Maden, raadsheren,
in tegenwoordigheid van H. Pool, griffier,
en op 18 november 2020 ter openbare terechtzitting uitgesproken.