ECLI:NL:GHDHA:2020:2256
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.249.438/01
Zaaknummer rechtbank	: C/10/545766 / HA ZA 18-220
arrest van 8 december 2020
inzake
[naam B.V.] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [naam B.V.] ,
advocaat: mr. R.W.F. Heijmeriks te Spijkenisse, gemeente Nissewaard,
tegen
RIZ Bouw B.V.,
gevestigd te IJsselstein,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
hierna te noemen: RIZ,
advocaat: mr. L.A.M. van Kippersluis te Utrecht.
Het geding
Bij exploot van 14 december 2018 is [naam B.V.] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam, team handel en haven, tussen partijen in conventie en in reconventie gewezen vonnis van 14 november 2018. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [naam B.V.] 17 grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft RIZ de grieven bestreden en onder randnummer 59 een incidentele grief aangevoerd. Bij antwoordmemorie in incidenteel appel heeft [naam B.V.] de incidentele grief bestreden. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Voor zover de door rechtbank in het bestreden vonnis vastgestelde feiten door partijen niet zijn bestreden, zal ook het hof daarvan uitgaan. [naam B.V.] heeft in haar eerste grief bezwaren geformuleerd tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank, omdat deze naar haar mening niet volledig is. Deze grief kan niet slagen, omdat een rechter niet gehouden is alle tussen partijen vaststaande feiten op te sommen. Voor zover [naam B.V.] meent dat de rechtbank deze feiten ten onrechte niet heeft meegewogen, verwijst het hof naar zijn beoordeling.
2. Met inachtneming van hetgeen verder in hoger beroep is komen vast te staan gaat het in deze zaak om het volgende.
2.1
RIZ is een bouwbedrijf dat veelal optreedt als hoofdaannemer van diverse, meest grootschalige en langlopende, bouwprojecten. Zij heeft eigen medewerkers in dienst en schakelt daarnaast voor verschillende werkzaamheden onderaannemers in.
2.2
[naam B.V.] is een metselwerkbedrijf met ca. 30 metselaars in vaste dienst.
2.3
RIZ heeft in 2016 de opdracht verworven om een nieuwbouw woningbouwproject te realiseren aan de [adres] in [plaatsnaam] . Het betrof de bouw van 43 herenhuizen met bijbehorende garages/bergingen (verder: het project).
2.4
Op verzoek van RIZ heeft [naam B.V.] op 1 december 2016 een offerte gestuurd voor het metselwerk ten behoeve van het project. De offerte sluit met de woorden:
"Indien de vrijblijvende offerte leidt tot een verdere onderhandeling, wordt in nader overleg besproken of tot aanneming van het werk wordt gekomen."
2.5
Naar aanleiding van genoemde offerte zijn partijen in onderhandeling getreden. Bij e-mail van 21 december 2016 schreef RIZ aan [naam B.V.] :
"(…)
Naar aanleiding van het zojuist gehouden telefoongesprek bevestigen wij het volgende:
Binnenkort wordt er voor eind januari 2017 een afspraak ingepland voor een bespreking m.b.t. het gevelmetselwerk
(…)
Tevens bevestig ik hierbij dat de productie/uitvoering van het gevelmetselwerk is vastgelegd vanaf augustus 2017 (…).
2.6
RIZ heeft [naam B.V.] in februari 2017 nadere informatie en bouwkundige tekeningen gestuurd. Naar aanleiding daarvan hebben partijen per e-mail gecorrespondeerd over het uit te voeren werk.
2.7
Op 27 februari 2017 heeft RIZ een brief aan [naam B.V.] verstuurd met de volgende inhoud:
"Inzake bovengenoemd project ontvangt u bijgaand in tweevoud:

aannemingsovereenkomst nr. 043 – 2017
Wij verzoeken u per omgaande één exemplaar getekend te retourneren.
Wij willen u er op attenderen dat wij geen betalingen aan u doen als wij geen getekend exemplaar hebben ontvangen"
In de bijgevoegde aannemingsovereenkomst gedateerd 23 februari 2017 worden eenheidsprijzen voor diverse soorten werkzaamheden genoemd. Verder is bepaald dat de aanneemsom wordt vastgesteld door de overeengekomen calculatie met een korting van 3% op de totaalsom. Onder het kopje "Planning" is vermeld:
"Onverminderd het bepaalde in artikel 8 'Planning, oplevering' van de genoemde Algemene Voorwaarden gelden tegens de volgende bepalingen:
De start van de werkzaamheden is gepland: 1 april 2017 (= start heiwerk)
Productie – en oplevertempo: 20.000 stuks/week, start week 34-2017.
Detailafspraken zullen door de werkleiding worden gemaakt."
2.8
[naam B.V.] heeft deze brief niet ontvangen en de aannemingsovereenkomst (dus) niet ondertekend. Ook de algemene voorwaarden van RIZ waarnaar wordt verwezen heeft [naam B.V.] (dus) niet ontvangen.
2.9
Bij e-mail van 3 maart 2017 heeft RIZ aan [naam B.V.] medegedeeld dat zij [naam B.V.] heeft voorgesteld aan haar opdrachtgever en heeft zij verzocht om een opgave van
referentieprojecten. Op diezelfde dag heeft [naam B.V.] diverse referentieprojecten
doorgegeven.
2.10
Op 25 april 2017 heeft RIZ [naam B.V.] aanvullende informatie toegezonden en verzocht of de calculatie in week 19 gereed kon zijn voor het vaststellen van de aanneemsom. Verder heeft RIZ een werkschema toegezonden waarin is vermeld
dat volgens de kalenderschaal de start van het gevelmetselwerk zal plaatsvinden in
week 35.
2.11
[naam B.V.] heeft – conform haar offerte: in regie – een proefmuur gemetseld.
2.12
Bij e-mailbericht van 28 juni 2017 heeft RIZ een
"overleg m.b.t. aanneemsom steigerwerk en metselwerken"
op 3 juli 2017 bevestigd. Bijgevoegd zijn een aantal bijlagen, waaronder een
"Totaaloverzicht gevelmetselwerk + steigerwerk"
, waarbij is vermeld
"Hierin is opgegeven de totalen uit de calculatie [naam B.V.] / riz bouw / Dit is ook het te bespreken blad voor aankomende maandag."
2.13
Op 3 juli 2017 heeft de onder 2.12 genoemde bespreking plaatsgevonden. In het door RIZ gemaakte (en door [naam B.V.] niet geaccordeerde) besprekingsverslag, is daarover onder meer het volgende vermeld:
"(…)
Overige vragen/opmerkingen
:
Planning werkzaamheden. [naam 1] vraagt wanneer het metselwerk gaat starten. [naam 2] geeft aan dat week 34-2017 iets opschuift naar week 35/36-2017. Voor de exacte planning verzoekt [naam 2] of [naam 1] contact op wil nemen met de uitvoerder van het werk namens riz bouw [uitvoerder] .
Conclusie:
Van het overleg inzake aanneemsom steigerwerk + metselwerk 43 woningen [adres] te [plaatsnaam] .
• Steigerwerk overeenstemming
o Definitieve aantal oppersteigers nog te bepalen en dit plussen of minnen, verrekenbaar
o Binnen leuning uitvoering in de optie, voor een bedrag van € 4.156,25
o Steiger huur is opgenomen 15 weken, deze is verrekenbaar.
• Metselwerk overeenstemming
o M.u.v. de hoeveelheid stenen in een m2. Het verschil is € 22.022,88. [naam B.V.] komt hierop terug. Aktie [naam B.V.]
• Voorzieningen in het metselwerk overeenstemming
o Riz bouw bv wil echter de m1 zaagwerk nalopen. Het bedrag van € 34.390,08 is wel in de totaalprijs meegenomen. Aktie riz bouw
• Doorstrijken, overeenstemming
Met deze plussen en minnen en de afgesproken korting van 3% in het contract komt de aanneemsom op € 577.056,34 met twee open punten als bovenstaand omschreven."
2.14
Op 4 juli 2017 heeft [naam B.V.] telefonisch aan RIZ medegedeeld dat zij de metselwerkzaamheden ten behoeve van het project niet gaat uitvoeren. Als reden voor haar afhaken gaf zij aan dat de werkzaamheden niet in week 34-2017 konden beginnen, maar zouden worden doorgeschoven naar week 39-2017. RIZ heeft aangeboden naar een oplossing voor dit probleem te zoeken, maar [naam B.V.] bleef bij haar besluit.
2.15
Bij brief van 10 juli 2017 schreef RIZ het volgende aan [naam B.V.] :
"Inzake bovengenoemd project heeft uw collega (…) ons telefonisch bericht op 4 juli
jl. dat u heeft besloten bovengenoemd werk niet te gaan uitvoeren.
Wij gaan hier niet mee akkoord en hebben dit direct in datzelfde telefoongesprek aangegeven.
Hierbij stellen wij vast dat wij een bij de wet geldende overeenkomst hebben gebaseerd op de volgende punten:
(…)
G. 	Op 3 juli 2017 is er op kantoor bij riz bouw een bespreking geweest inzake de totaalprijs, waarbij we over het gros van de zaken overeenstemming hebben bereikt. In deze bespreking is overeengekomen dat beide partijen (…) nog wat “huiswerk” te doen hadden inzake de berekening van de hoeveelheden.
Hierbij stellen wij vast dat u uw contractafspraken niet nakomt en stellen wij u officieel in gebreke. Wij stellen u tot donderdag 13 juli a.s. in de gelegenheid om terug te komen op uw besluit. Indien u weigerachtig blijft, zullen wij middels gerechtelijke stappen nakoming van het contract afdwingen.
Wij zullen alle schade en gevolg schade, welke hieruit voort vloeien, op u verhalen. (…)"
2.16
RIZ is hierna een kort geding gestart tegen [naam B.V.] . De primaire vorderingen strekten – kort samengevat – tot veroordeling van [naam B.V.] op straffe van een dwangsom om de werkzaamheden (met uitzondering van het steigerwerk) conform de aannemingsovereenkomst van 23 februari 2017 uit te voeren voor een bedrag van € 420.094,35.
2.17
Bij vonnis van 14 september 2017 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van RIZ afgewezen. De voorzieningenrechter overwoog daartoe – zakelijk weergegeven – dat [naam B.V.] niet in staat was op ordentelijke wijze (dat wil zeggen: zonder tekort te schieten tegenover een andere opdrachtgever) te voldoen aan het gevorderde. Mocht het zo zijn dat zij daardoor wanprestatie pleegt tegenover RIZ, dan dient zich dit op te lossen in een schadevergoedingsactie in een bodemprocedure, aldus de voorzieningenrechter.
2.18
Bij factuur van 18 september 2017 heeft [naam B.V.] een bedrag van € 10.817,-- in rekening gebracht wegens i) de in regie uitgevoerde werkzaamheden (de proefmuur), ii) voor het werk gereserveerde steigers en iii) calculatiekosten.
2.19
RIZ heeft deze factuur onbetaald gelaten. Bij e-mail van 14 december 2017 lichtte de advocaat [NAAM]:
"(…) Cliënte is het oneens met die factuur althans voor zover daarin steigerwerkkosten in rekening worden gebracht ten bedrage van € 3.536,- en calculatiekosten ten bedrage van € 5.265,-.
Er zijn geen steigers op het werk aangevoerd of geplaatst. Cliënte ziet dan ook niet in dat zij daarvoor dient te betalen. Over een post calculatiekosten zijn geen afspraken gemaakt en is niet bedongen. Die post wordt dan ook ten onrechte in rekening gebracht.
De betaling van het wel erkende deel wordt opgeschort ter verrekening met de door cliënte geleden schade ten bedrage van € 211.937,28. Deze schade is ontstaan door het niet nakomen van de afgesloten aannemingsovereenkomst. (…)"
2.20
In de thans aan de orde zijnde bodemprocedure vorderde RIZ in eerste aanleg de veroordeling van [naam B.V.] tot betaling aan haar van een bedrag van € 189.914,40 vermeerderd met wettelijke handelsrente en de proceskosten, kosten van beslag daaronder begrepen. Zij legde aan deze vordering ten grondslag dat [naam B.V.] is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten aannemingsovereenkomst, althans, zij gelet op het stadium waarin de onderhandelingen verkeerden deze niet had mogen afbreken, waardoor RIZ schade heeft geleden. RIZ heeft het werk moeten uitbesteden aan andere metselbedrijven die de werkzaamheden hebben uitgevoerd voor een aanmerkelijk hoger prijsniveau.
2.21
RIZ heeft tot zekerheid van betaling door [naam B.V.] van de gevorderde schade conservatoir derdenbeslag doen leggen.
2.22
[naam B.V.] heeft gemotiveerd verweer gevoerd waarbij zij zich op het standpunt stelde dat nog geen sprake was van een aannemingsovereenkomst, omdat partijen geen overeenstemming hadden bereikt over de aanneemsom, noch over de datum van aanvang van de werkzaamheden, noch over de precieze omvang van de uit te voeren werkzaamheden. Voor zover al wel sprake zou zijn van een aannemingsovereenkomst is [naam B.V.] niet schadeplichtig geworden, omdat er sprake was van schuldeisersverzuim aan de zijde van RIZ als bedoeld in artikel 6:58 BW. De werkzaamheden konden immers – door omstandigheden die aan RIZ zijn toe te rekenen – niet worden uitgevoerd vanaf week 34-2017, terwijl [naam B.V.] nooit heeft ingestemd met een latere datum. In voorwaardelijke reconventie – voor het geval de rechtbank tot het bestaan van een aannemingsovereenkomst zou concluderen – heeft [naam B.V.] op die basis, onder verwijzing naar artikel 7:756 lid 2 BW, ontbinding van de overeenkomst gevorderd. In onvoorwaardelijke reconventie vorderde [naam B.V.]  de veroordeling van RIZ tot betaling van
1. ter zake van de factuur d.d. 18 september 2017 (rov. 2.18);
2. € 60.122,84 ter zake van schadevergoeding,
3. de wettelijke handelsrente ex artikel 619a BW, althans de wettelijke rente over € 346.402,82 vanaf 1 februari 2018 tot 23 maart 2018,
met veroordeling van RIZ in de kosten van het geding.
2.23
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van RIZ in conventie toegewezen (met uitzondering van de wettelijke handelsrente) en [naam B.V.] – na verrekening met de factuur van 18 september 2017 –  veroordeeld tot betaling van een bedrag van (€ 189.914,40 minus € 10.817,-- is) € 179.097,40, vermeerderd met de wettelijke rente. De vorderingen in reconventie werden afgewezen.
2.24
De rechtbank overwoog daartoe dat als onvoldoende gemotiveerd weersproken vaststaat dat partijen op 3 juli 2017 – op een bedrag van € 22.022,88 na – overeenstemming hebben bereikt en het er over eens waren dat zij op dat punt
"er uit zouden komen"
. Partijen waren daarom gebonden aan het reeds bereikte onderhandelingsresultaat. De verschillen tussen partijen zouden in ieder geval kunnen worden overbrugd door gewoonte en/of redelijkheid en billijkheid. Dit betekent dat [naam B.V.] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, hetgeen haar schadeplichtig maakt. Van een overeengekomen fatale termijn voor de start van de werkzaamheden was geen sprake. Omdat [naam B.V.] de door RIZ gevorderde schade niet gemotiveerd heeft betwist is deze toewijsbaar. Ook de betaling van de factuur van 18 september 2017 van [naam B.V.] is toewijsbaar. Deze kan met de schadevordering verrekend worden, omdat RIZ de verschuldigdheid heeft erkend, zo overwoog de rechtbank. De door RIZ gevorderde wettelijke handelsrente werd niet toewijsbaar geacht, omdat de vordering zag op schadevergoeding. Wel toewijsbaar was de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, aldus nog steeds de rechtbank.
3.1
In het principaal hoger beroep vordert [naam B.V.] de vernietiging van het in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie gewezen vonnis en
i) de afwijzing van de vorderingen van RIZ,
ii) de toewijzing van haar hiervoor onder 2.22 weergegeven (onvoorwaardelijke) vordering en
iii) voorwaardelijk – voor zover het hof van oordeel zou zijn dat er een aannemingsovereenkomst tussen [naam B.V.] en RIZ tot stand is gekomen – de ontbinding van die overeenkomst,
iv) met veroordeling van RIZ in de proceskosten in beide instanties.
3.2
In haar memorie van antwoord concludeert RIZ tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met verbetering van het in reconventie toegewezen (en verrekende) bedrag van € 10.817,--, vermeerderd met de wettelijke rente. Volgens RIZ is van de factuur van 18 september 2017 ten bedrage van € 10.817,--  alleen het bedrag ter zake van het in regie uitgevoerde metselwerk ten bedrage van € 2.016,--  toewijsbaar en berust de toewijzing van de volledige factuur op een evidente vergissing.
3.3
De principale en incidentele grieven zijn gericht tegen de diverse onderdelen die de rechtbank hebben gebracht tot haar oordeel. Zij leggen het complete geschil aan het hof voor, met uitzondering van de door de rechtbank afgewezen wettelijke handelsrente over de schade van RIZ. Het hof zal de grieven per onderdeel behandelen.
Is een overeenkomst tot stand gekomen?
4.1
Het belangrijkste geschilpunt tussen partijen betreft de vraag of het [naam B.V.] vrijstond te besluiten de werkzaamheden aan het project niet uit te voeren. RIZ stelt zich op het standpunt dat dit niet het geval is, omdat ter zake van die werkzaamheden een aannemingsovereenkomst tot stand is gekomen. [naam B.V.] betwist dit.
4.2
In deze procedure staat vast dat partijen naar aanleiding van de offerte van [naam B.V.] van 1 december 2016 in onderhandeling zijn getreden over, onder meer, het door [naam B.V.] uit te voeren metselwerk op het project.
4.3
Vaststaat dat partijen nimmer overeenstemming hebben bereikt over een totale aanneemsom. Dat blijkt reeds uit het door RIZ opgestelde verslag van de bespreking van 3 juli 2017, rov. 2.13, (
"€ 577.056,34 met twee open punten als bovenstaand omschreven"
) en de ingebrekestelling van 10 juli 2017, rov. 2.15,
("In deze bespreking is overeengekomen dat beide partijen (…) nog wat “huiswerk” te doen hadden inzake de berekening van de hoeveelheden"
). Volgens RIZ betrof de discussie echter nog slechts € 22.022,88 en gingen partijen daar uitkomen omdat de eenheidsprijzen bekend waren, zodat nog slechts sprake was van een invuloefening.
4.4
[naam B.V.] heeft ontkend dat partijen het op een haar na met elkaar eens waren. Zij wijst erop dat er geen overeenstemming bestond over
a. a) het aantal te metselen stenen per m2 ,
b) een door [naam B.V.] te verlenen korting van 3%,
c) de hoeveelheid zaagwerk en
d) de hoeveelheid steigerwerk.
Zij heeft daarbij gewezen op haar zienswijze bij de opstelling van RIZ (prod. 8 bij CvA, zoals door haar overgelegd bij MvA).
[naam B.V.] heeft onweersproken gesteld dat alleen al het verschil over het aantal stenen per m2 en de gestelde korting van 3% leidde tot een prijsverschil van ca € 70.000,--. [naam B.V.] heeft verder – onweersproken – gesteld dat tijdens de bespreking op 3 juli 2017 bleek dat er aanbouwen zouden moeten worden gemetseld die nog niet bij haar bekend waren, en waarvoor zij geen prijsopgave kon doen omdat aan haar daarvan nog geen tekeningen waren verstrekt.
4.5
Het hof overweegt dat uit de eigen stellingen van RIZ al volgt dat dat zij zich ten onrechte op het standpunt stelt dat de overeenstemming tussen partijen perfect was, omdat  de aanneemsom objectief bepaalbaar was. RIZ heeft immers erkend dat de onderhandelingen (ook) nog betrekking hadden op de vast te stellen hoeveelheden (meters zaagwerk en stenen per m2, het zogenoemde "huiswerk"). Met betrekking tot de aanbouwen heeft RIZ gesteld dat deze geen breekpunt vormden, omdat deze aanbouwen een kopers optie betroffen, waarvan de prijs niet in de aanneemsom was opgenomen. De prijs van de aanbouwen zou dus later als meerwerk kunnen worden verrekend. Dat de aanbouwen – in de relatie RIZ-kopers – niet tot de oorspronkelijke overeenkomst behoorden, maar als meerwerk zou worden uitgevoerd, neemt niet weg dat ook dit (meer)werk door [naam B.V.] moest worden uitgevoerd tegen een met RIZ nog overeen te komen prijs. Het is immers niet goed denkbaar dat [naam B.V.] dit meerwerk niet (ten behoeve van RIZ) zou uitvoeren. Over de totale omvang van het werk en de bijbehorende betaling bestond dus ook op dat vlak nog geen overeenstemming. Dat er geen verschillen van inzicht waren die aan overeenstemming over de hoeveelheden in de weg stonden en dat partijen bij verder onderhandelen er wel uit waren gekomen omdat RIZ zich eenvoudigweg niet kon permitteren er niet uit te komen, maakt dat niet anders. Bovendien heeft [naam B.V.] weersproken dat overeenstemming bestond over 3% korting: deze zou nooit besproken zijn.  Dit betekent dat niet kan worden uitgegaan van overeenstemming op dat punt. Aan bewijslevering wordt evenwel niet toegekomen, omdat zodanige overeenstemming – gelet  op de in deze procedure vaststaande discussie over de hoeveelheden, en het in verband daarmee te verrichten ‘huiswerk, alsmede de omvang van het werk – niet doorslaggevend is.
4.6
Ook kan niet als vaststaand worden aangenomen dat tussen partijen overeenstemming bestond over de aanvangsdatum. Volgens [naam B.V.] was die overeenstemming er niet: zij zou er in de overleggen met RIZ steeds op hebben gewezen, dat de aanvangsdatum van de metselwerkzaamheden (wk 34) voor haar essentieel was, terwijl zij eerst – na de bespreking van 3 juli 2020 – door telefonisch contact met de uitvoerder van RIZ ermee bekend werd dat de werkzaamheden niet eerder dan in wk 39 zouden kunnen starten en dat nog onder voorbehoud. Dit laatste punt vormde voor [naam B.V.] aanleiding om – nog voordat definitieve overeenstemming was bereikt over de omvang van het werk en de prijs – de onderhandelingen te beëindigen. Het hof overweegt dat hoewel moet worden aangenomen dat van een fatale aanvangsdatum geen sprake was wat er ook zij van de mededelingen van Van Millingen ten aanzien van de aanvangsdatum, RIZ zich had moeten realiseren dat een zo laat aan [naam B.V.] bekend gemaakte (substantiële) verschuiving van de aanvangsdatum (zeker gelet op het feit dat de steigerbouw via [naam B.V.] zou lopen en [naam B.V.] daarvoor vanaf wk 25 steigermateriaal had gereserveerd, terwijl begin juli 2017 nog geen zicht was op een start van de steigerbouw) in redelijkheid niet acceptabel was. Zij mocht er daarom niet vanuit gaan dat over de (latere) start van de werkzaamheden overeenstemming bestond. Weliswaar heeft Sangers in zijn schriftelijke verklaring (prod. 20 bij akte van 28 februari 2018) geschreven dat hij [naam B.V.] al in week 25 op de hoogte had gesteld dat het begin van het metselwerk was gepland in week 38, maar deze verklaring strookt niet met het verslag van de bespreking op 3 juli 2017 (rov 2.13). Nu een nadere toelichting op deze discrepantie ontbreekt, gaat het hof aan deze verklaring voorbij.
4.7
Van een aannemingsovereenkomst was dus (nog) geen sprake. Dit betekent dat de door RIZ gevorderde schadevergoeding niet op basis van tekortkoming in de nakoming van die overeenkomst kan worden toegewezen. Aan de voorwaardelijke reconventie wordt niet toegekomen.
Is [naam B.V.] schadeplichtig vanwege afgebroken onderhandelingen?
5.1
RIZ stelt zich subsidiair op het standpunt dat [naam B.V.] schadeplichtig is, omdat zij, kort gezegd, de onderhandelingen in het zicht van de haven heeft afgebroken.
5.2
Als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (HR 12-8-2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337, r.o. 3.5). In r.o. 3.7 van dit arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat dit een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf is. Niet het enkele gerechtvaardigde vertrouwen is dus voldoende voorwaarde is voor schadevergoeding, maar tevens is vereist dat de beëindiging, ook gelet op de gerechtvaardigde belangen van de partij die de onderhandelingen afbreekt, onaanvaardbaar is. Er dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt, tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen, en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij; hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan (HR 14-6-1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2105, NJ 1997/481, r.o. 3.6).
5.3
RIZ stelt dat zij er op mocht vertrouwen dat overeenstemming zou worden bereikt door het correct berekenen van de aanneemsom op basis van eerder gemaakte afspraken. Volgens haar waren partijen zeer ver gevorderd en heeft het overleg van 3 juli 2017 geen breekpunten opgeleverd.  RIZ heeft als omstandigheden als hier bedoeld verder gesteld dat [naam B.V.] in 2016 toen RIZ een aantal metselbedrijven had benaderd voor een offerte, veruit de meest gunstige aanbieding had uitgebracht. Er was een sterke prijsstijging gaande in de bouwsector en krapte op de arbeidsmarkt, dus niet tot overeenstemming komen zou voor vertraging zorgen. Geen overeenstemming bereiken was voor haar dan ook eenvoudigweg geen optie. RIZ stond met haar rug tegen de muur. Het afhaken van [naam B.V.] , die volgens RIZ de voorkeur heeft gegeven aan een lucratiever bouwproject, heeft ook voor aanzienlijke vertraging in het bouwproces gezorgd. Daarnaast heeft RIZ aangevoerd dat [naam B.V.] bekend was met de bouwwereld. Zij wist dan ook dat werkschema's geen dictaat zijn, maar veeleer een leidraad voor de uit te voeren werkzaamheden. Het argument van [naam B.V.] dat zij er op vertrouwde dat de werkzaamheden in week 34 of 35-2017 zouden aanvangen, gaat dus niet op.
5.4
[naam B.V.] heeft aangevoerd dat haar bedrijf ca 30 metselaars in vaste dienst heeft en dat het – om leegloop zoveel mogelijk te voorkomen – van belang is dat ruim voor de aanvang van een werk de planning duidelijk is. In het algemeen houdt [naam B.V.] een planning aan voor een periode van negen maanden tot een jaar. Voor de werkzaamheden bij RIZ waren ca tien metselaars nodig, een substantieel deel van haar personeelsbestand. [naam B.V.] is uitgegaan van de start van de werkzaamheden in week 34-2017 en het was voor haar ondoenlijk om hierin nog langer flexibel te zijn, zeker nu de startdatum begin juli 2017 nog steeds onzeker was en week 34-2017 de eerste week na de bouwvakvakantie was. [naam B.V.] moest de plaatsing van haar werknemers daarom uiterlijk in week 29 geregeld hebben. Teneinde leegloop te voorkomen heeft [naam B.V.] er daarom voor gekozen haar werknemers direct na de bouwvakantie op andere projecten te plaatsen. Van haar kon immers niet worden verwacht dat zij personeel
"in reserve zou houden"
om te bezien of er uiteindelijk overeenstemming zou worden bereikt over de aanneemsom en de aanvang van de werkzaamheden. Het
"in reserve houden"
van personeel zou immers voor haar tot zeer aanzienlijke kosten hebben geleid. Toen de uitvoerder van RIZ op 3 juli 2017 liet weten dat de gevelwerkzaamheden naar verwachting zouden starten in week 39, echter alleen als alles verder zou lopen zoals RIZ dacht, was dit voor [naam B.V.] daarom een probleem: het zou voor haar een schadepost opleveren van ca € 60.000,--.
5.5
Het hof overweegt als volgt.
Vooropgesteld moet worden dat voor een schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen – zoals hiervoor overwogen – een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf geldt. De drempel om tot een dergelijke plicht te concluderen, is naar het oordeel van het hof in dit geval niet gehaald.
5.6
Gezien het feit dat partijen elkaar tijdens het overleg op 3 juli 2017 al een heel eind waren genaderd in de onderhandelingen over de omvang van het werk en de te betalen prijs, en gegeven de omstandigheid dat moet worden aangenomen dat RIZ bereid was ten aanzien van de prijs water bij de wijn te doen omdat geen overeenstemming bereiken voor haar geen optie was, is begrijpelijk dat RIZ verwachtte dat de prijs er niet aan in de weg zou staan dat de overeenkomst tot stand zou komen. Het verschuiven van de aanvangsdatum van week 34 naar week 35/36, – zoals blijkt uit het door RIZ gemaakte gespreksverslag van 3 juli 2017 – leek op dat moment ook nog geen onoverkomelijk probleem. Dit werd echter anders toen bleek dat de aanvangsdatum feitelijk – zoals telefonisch aan [naam B.V.] werd doorgegeven door uitvoerder Sangers – was doorgeschoven naar (op zijn vroegst) week 39. Aan [naam B.V.] is op die bespreking dus niet de juiste informatie verstrekt op het punt van de aanvangsdatum. Gelet op het feit dat het allemaal heel kort dag werd en gezien de (onweersproken) belangen van [naam B.V.] bij een start van de werkzaamheden in week 34, of kort daarna, kon RIZ er naar het oordeel van het hof, door die afwijking van de ten tijde van de bijeenkomst verstrekte informatie, niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen.
5.7
Maar ook als hierover anders zou moeten worden geoordeeld, zou dat niet tot een schadevergoedingsplicht leiden, omdat RIZ onvoldoende heeft gesteld voor het oordeel dat [naam B.V.] – gezien de wederzijdse belangen – niet gerechtigd was de onderhandelingen met RIZ af te breken, hoewel zij wist dat zij RIZ daarmee in een lastig pakket bracht. De sterkte prijsstijging in de bouwsector en krapte op de arbeidsmarkt, maken dit niet anders. Nu partijen nog geen definitieve overeenstemming hadden bereikt, valt niet in te zien waarom [naam B.V.] (hoewel richting RIZ weinig voorkomend) zijn eigen belang niet voorop mocht stellen en de onderhandelingen dus stopzetten na het vernemen van de meest recente informatie over de aanvangsdatum van het metselwerk. De omstandigheid dat RIZ had aangeboden een oplossing te zoeken voor het door [naam B.V.] gestelde probleem doet daaraan niet af. [naam B.V.] moest immers afwachten of de oplossing die RIZ in gedachten had volledige compensatie zou bieden, terwijl zij, gelet op de aanstaande bouwvakantie, in tijdnood kwam te verkeren. Gelet op het ontbreken van definitieve overeenstemming is niet relevant of [naam B.V.] had kunnen en/of moeten begrijpen dat de aanvang van het werk in week 34-2017 niet in beton gebeiteld was.
5.8
Dit betekent dat RIZ jegens [naam B.V.] ook geen aanspraak kan maken op schadevergoeding wegens afgebroken onderhandelingen. Het bestreden vonnis dient in zoverre te worden vernietigd.
De factuur van [naam B.V.] van 18 september 2017
6.1
De rechtbank heeft de factuur van [naam B.V.] in zijn geheel toewijsbaar geacht. Volgens RIZ is hier sprake van een vergissing, aangezien zij de verschuldigdheid van de factuur slechts tot een bedrag van € 2.016,-- (ten aanzien van het metselwerk in regie) heeft erkend. Voor het overige heeft zij de factuur betwist stellende dat zij geen opdracht voor het steigerwerk heeft gegeven, terwijl [naam B.V.] ook geen steigers op het werk heeft aangevoerd. Ook heeft RIZ de calculatiekosten betwist, hiervoor bestaat volgens haar geen juridische basis. RIZ heeft ter zake geen opdracht aan [naam B.V.] verleend.
6.2
[naam B.V.] heeft daarop toegelicht dat de factuur betrekking heeft op daadwerkelijk gemaakte kosten in het kader van de onderhandelingen, die zijn gemaakt in verband met de uitvoering van de werkzaamheden in week 34.
6.3
Het hof overweegt dat het hem – met RIZ – niet duidelijk is wat de rechtsgrond is / kan zijn voor deze vordering, gegeven het feit dat geen sprake is van een opdracht en de onderhandelingen om tot een opdracht te komen door [naam B.V.] zelf zijn gestaakt. [naam B.V.] kan dus slechts aanspraak maken op betaling van het door RIZ erkende bedrag van € 2.016,--.
De door [naam B.V.] gevorderde schadevergoeding
7.1
In eerste aanleg heeft [naam B.V.] in (onvoorwaardelijke) reconventie een schadevergoeding gevorderd van € 60.122,84. Zij voerde daartoe aan dat i) het beslag onterecht was gelegd, waardoor zij schade had geleden bestaande uit notariskosten en renteverlies, ii) zij voorbereidende werkzaamheden had verricht en steigermateriaal beschikbaar heeft gehouden in de veronderstelling dat het werk in week 34 zou aanvangen en iii) zij € 36.256,-- aan inkomsten heeft gederfd, omdat zij metselaars die anders voor RIZ hadden gewerkt heeft moeten inzetten op minder lucratieve projecten. De rechtsgrond voor vordering i) is – zo begrijpt het hof – onrechtmatige beslaglegging. Een duidelijke rechtsgrond voor de vorderingen ii) en iii) heeft het hof (en kennelijk ook de rechtbank) in de conclusie van eis in (onvoorwaardelijke) reconventie niet aangetroffen (en ook niet kunnen bedenken).
7.2
De rechtbank heeft ten aanzien van de schade als bedoeld onder i) overwogen dat deze zal worden afgewezen, omdat de beslagen niet ten onrechte zijn gelegd. De gevorderde vergoeding voor schade als bedoeld onder ii) en iii) is zonder expliciete motivering afgewezen.
7.3
In hoger beroep vordert [naam B.V.] alsnog toewijzing van de in eerste aanleg gevorderde schadevergoeding. Een expliciete en/of duidelijke grief tegen de afwijzing en/of (alsnog) een rechtsgrond voor de vergoeding van schade als bedoeld onder ii en iii, zijn in de memorie van grieven niet gegeven. Dit betekent dat de schadevorderingen ii en iii al op die grond voor afwijzing gereed liggen.
7.4
Ten aanzien van de gevorderde schadevergoeding wegens onrechtmatige beslaglegging geldt het volgende. Omdat uit het vorenstaande volgt dat de door RIZ gelegde beslagen onterecht en dus onrechtmatig zijn geweest, heeft [naam B.V.] ter zake recht op schadevergoeding. Het gaat daarbij volgens [naam B.V.] om een bedrag van € 1.944,25, (zijnde de wettelijke handelsrente over beslagen tegoeden ter hoogte van € 346.402,82 tot het moment waarop het beslag werd opgeheven) en € 746,13 voor notariskosten voor de gestelde vervangende zekerheid.
7.5
RIZ heeft het bedrag van € 1.944,25 inzake handelsrente betwist, stellende dat zij direct nadat zij de onderhavige beslagen heeft gelegd kenbaar heeft gemaakt dat zij genoegen zou nemen met vervangende zekerheid. Die vervangende zekerheid zou door [naam B.V.] op 14 februari 2018 zijn aangeboden en direct op 16 februari 2018 door RIZ zijn geaccepteerd. [naam B.V.] zelf is daarna nalatig geweest om daaraan uitvoering te geven. [naam B.V.] kan daarom – aldus RIZ – slechts aanspraak maken op de wettelijke handelsrente over een bedrag van € 346.402,82 over de periode van 6 februari 2018 tot en met 20 februari 2018. [naam B.V.] heeft hierop niet meer gereageerd, zodat het hof van de juistheid van de stellingen van RIZ zal uitgaan. Dit betekent dat als schade toewijsbaar is een bedrag van € 746,13 en de wettelijke handelsrente over een bedrag van € 346.402,82 over de periode van 6 tot en met 20 februari 2018.
Slotsom
8.1
Bij gebreke van voldoende onderbouwde stellingen die, indien bewezen, tot een andere uitkomst zouden leiden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen.
8.2
Dit alles leidt tot de conclusie dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven. De vorderingen van RIZ zullen worden afgewezen. Van de vorderingen van [naam B.V.] zal slechts een deel worden toegewezen, te weten € 2.016,-- ter zake van haar factuur van 18 september 2017. Daarnaast zal ter zake van schadevergoeding wegens onrechtmatige beslaglegging een bedrag van € 746,13 en de wettelijke handelsrente over een bedrag van € 346.402,82 over de periode van 6 tot en met 20 februari 2018 worden toegewezen.
8.3
Bij deze uitkomst past dat RIZ als in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij zal worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg in conventie en de kosten van het principaal hoger beroep. De kosten van de eerste aanleg in reconventie zullen worden gecompenseerd. [naam B.V.] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen in conventie en in reconventie gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, team handel en haven van 14 november 2018;
en opnieuw rechtdoende:
- wijst de vorderingen van RIZ af;
- veroordeelt RIZ aan [naam B.V.] te betalen:
a. a) € 2.016,-- ter zake van haar factuur van 18 september 2017;
b) € 746,13 en de wettelijke handelsrente over een bedrag van € 346.402,82 over de periode van 6 tot en met 20 februari 2018 ter zake van schadevergoeding;
- veroordeelt RIZ in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie, aan de zijde van [naam B.V.] tot op 14 november 2018 begroot op € 3.946,-- aan griffierecht en € 3.414,-- aan salaris advocaat;
- compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie, in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
- veroordeelt RIZ in de kosten van het geding in het principale hoger beroep, aan de zijde van [naam B.V.] tot op heden begroot op € 81,-- aan explootkosten, € 5.382,-- aan griffierecht en € 3.919,-- aan salaris advocaat;
- veroordeelt [naam B.V.] in de kosten van het geding in het incidentele hoger beroep, aan de zijde van RIZ tot op heden begroot op € 1.959,50,-- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, A.J.M.E. Arpeau en M.T. Nijhuis en is ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 8 december 2020 in aanwezigheid van de griffier.