ECLI:NL:GHAMS:2019:482
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.220.426/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/245988 / HA ZA 16-454
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 19 februari 2019
inzake
ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.
,
gevestigd te Apeldoorn,
appellante,
advocaat: mr. H.E. Foudraine te Apeldoorn,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. K.F.J. Machielsen te Utrecht.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Achmea en [geïntimeerde] genoemd.
Achmea is bij dagvaarding van 18 juli 2017 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 17 mei 2017 onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en Achmea als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens akte aanvulling eis, met producties;
- akte naar aanleiding van aanvulling eis van de zijde van Achmea;
- antwoordakte van de zijde van [geïntimeerde] .
Partijen hebben de zaak ter zitting van 4 juni 2018 doen bepleiten, door hun voormelde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Achmea heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] afwijst vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 mei 2017 tot aan de dag der algehele voldoening met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met - uitvoerbaar bij voorraad – toewijzing van zijn in hoger beroep vermeerderde eis,  met veroordeling van Achmea in de kosten van het geding in hoger beroep.
Achmea heeft in hoger beroep bewijs van haar stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.21 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil zodat het hof daarvan als vaststaand uit zal gaan. Waar nodig aangevuld met andere feiten die enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet zijn bestreden, komen de feiten neer op het volgende:
2.1
Tussen Achmea handelende onder de naam Interpolis (hierna: Achmea) en [geïntimeerde] is een verzekeringsovereenkomst tot stand gekomen genaamd Arbeidsongeschiktheidsverzekering InkomensZekerPlan voor Vrije Beroepen met polisnummer [nummer] . Deze verzekering dekt schade die een verzekerde ondervindt als gevolg van arbeidsongeschiktheid.
2.2
De polis van 2 juli 2012 vermeldt, voor zover relevant:
“(…)
beroep   dierenarts
(…)
arbeidsongeschiktheidscriterium   beroepsarbeidsongeschiktheid
(…)
indexering   De bedragen van de dekking(en) en de uitkeringen worden jaarlijks verhoogd met het prijsindexcijfer.
(…)
Voor deze verzekering zijn de voorwaarden onder modelnummer 42703 van toepassing.
(…)
dekking   Arbeidsongeschiktheid
In het eerste jaar van arbeidsongeschiktheid is het verzekerde inkomen € 60.039,00.
De eigenrisicoperiode voor deze dekking is 1 maand.
De uitkering van deze dekking eindigt uiterlijk 1 jaar na aanvang van de arbeidsongeschiktheid.
(…)
Na het eerste jaar van arbeidsongeschiktheid is het verzekerde inkomen € 73.365,00.
(…)”
2.3
De algemene voorwaarden Arbeidsongeschiktheidsverzekering model 42703 vermelden, voor zover relevant:
“(…)
Artikel 1   Begrippen
In deze voorwaarden wordt verstaan onder:
Arbeidsongeschiktheid
Van arbeidsongeschiktheid is uitsluitend sprake indien er in relatie tot ziekte of ongeval, objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan, waardoor de verzekerde beperkt is in zijn of haar functioneren. Het verzekeringsbewijs vermeldt welke van de hieronder genoemde arbeidsongeschiktheidscriteria van toepassing is op deze verzekering:
1   Beroepsarbeidsongeschiktheid
Zonder iets af te doen aan de bepaling in artikel 1 lid a is arbeidsongeschiktheid aanwezig als de verzekerde voor ten minste het op het verzekeringsbewijs vermelde percentage ongeschikt is voor het verrichten van werkzaamheden die verbonden zijn aan het beroep of bedrijf, of die in het beroep of bedrijf in redelijkheid van de verzekerde verlangd kunnen worden.
(…)
Artikel 8 Vaststelling van en recht op uitkering bij arbeidsongeschiktheid
1. Wij stellen de mate van arbeidsongeschiktheid vast aan de hand van rapportages van door ons aan te wijzen deskundigen.
(…)”
2.4
[geïntimeerde] heeft zich per 8 oktober 2012 arbeidsongeschikt gemeld bij Achmea wegens pijn- en gewrichtsklachten aan onder meer heupen, schouders en armen.
2.5
[geïntimeerde] heeft Achmea gemachtigd om informatie op te vragen bij zijn behandelend artsen. De arbeidsdeskundige van Achmea heeft [geïntimeerde] thuis bezocht en heeft daarover gerapporteerd.
2.6
Op 16 januari 2013 heeft reumatoloog dr. M. De Bois van het Langeland Ziekenhuis te Zoetermeer na onderzoek over [geïntimeerde] gerapporteerd:
“ (…)
Bespreking: Het betreft een 49-jarige man welke werd gezien in verband met stramheid in de wervelkolom en met name schouders en heupen. Differentiaal-diagnostisch werd gedacht aan een spondylo-arthritis. Patiënt is HLA-B27 positief. Op dit moment geen tekenen van arthritis, noch van sacro-iliitis. Patiënt heeft ook geen tekenen van uveïtis, inflammatoire darmziekte noch van psoriasis.
Er is gestart met Etoricoxib 90 mg per dag en Pantoprazol. Patiënt wordt ook verwezen voor de frozen shoulder en de beperkte heupen naar de poli orthopedie voor advies medebehandeling. Zo nodig voor pijn en bewegingsbegeleiding naar de revalidatie. Voor vitamine D tekort krijgen patiënt suppletie.
Conclusie: Verdenking ongedifferentieerde spondylo-arthritis, op dit moment geen actieve sacro-iliitis. Sterke bewegingsbeperking in wervelkolom met frozen shoulders en sterk beperkte heupen. Op dit moment nog geen indicatie voor een DMARD. Gestart werd met NSAID’s. Vitamine D deficiëntie.
(…)”
2.7
Op 12 februari 2013 heeft orthopedisch chirurg P.T.H. Langendijk van het Langeland Ziekenhuis te Zoetermeer na onderzoek over [geïntimeerde] gerapporteerd:
“ (…)
Lichamelijk onderzoek: er is een duidelijk moeizaam looppatroon. Er zijn symptomatische heupen beiderzijds met bewegingsbeperking.
Symmetrisch opwekbare reflexen. Negatieve proef van Lasegue.
Conclusie / Diagnose : er is een lichte coxarthrose beiderzijds, links meer uitgesproken dan rechts. Symptomatische heupen, klinisch rechts meer dan links, bij milde coxarthrose met op MRI geen duidelijke arthritiscomponent.
Beleid: gezien de klinisch nog milde degeneratieve veranderingen in het heupgewricht neigen mij ertoe de klachten, die patiënt ook in andere gewrichten heeft toe te schrijven aan de spondylarthropatie (…)”
2.8
Op 21 maart 2013 heeft eerdergenoemde reumatoloog dr. De Bois na onderzoek over [geïntimeerde] gerapporteerd:
“(…)
De heer [geïntimeerde] wordt sinds eind 2012 poliklinisch gezien wegens een verdenking op een ongedifferentieerde spondyloartritis, HLA-B27 positief. Een MRI-SI liet echter géén tekenen van een sacro-iliitis zien. Patiënt wordt fors belemmerd door zijn enorme beperktheid in rug, schouders en heupen. Patiënt is ook gezien door de orthopedie, er bleek sprake van lichte beginnende coxartrose. Voor de frozen shoulders géén specificieke behandeling tot nu toe.
Patiënt zal ook nog verwezen worden naar het Leids Universitair Medisch Centrum voor medebeordeling ten aanzien van zijn enorme stijfheid en het ontbreken van sacroiliitis.
Differentiaal diagnostisch kan nog gedacht worden aan een polymyalgia, echter met een normale bezinking is dit minder waarschijnlijk..
Een MRI zal nog worden gemaakt van de gehele wervelkolom.(…)
(…)”
2.9
Op 5 juni 2013 hebben prof. dr. T.W.J. Huizinga, reumatoloog, en drs. E.J.M. Zirkzee, AIOS reumatologie bij het Leids Universitair Medisch Centrum, na onderzoek, het volgende gerapporteerd:
“(…)
Radiologie
(…)
conclusie:
1.WK  geen aanwijzingen voor een spondyloartropathie (…)
2. Geen aanwijzingen voor een sacro-iliitis.
(…)
Bespreking
Bovengenoemde patiënt werd gezien naar aanleiding van een second opinion van dr. Du Bois. Er is sprake van forse klachten van pijn en beperking van de schouders, heupen en lage rug. De klachten zijn niet inflammatoir van karakter, reageren niet op NSAID’s en bij beeldvorming is er geen sprake van inflammatie. Er zijn onvoldoende aanwijzingen voor een reumatische aandoening om de klachten te verklaren. Bij het tweede onderzoek gaf patiënt klachten aan van uitstraling naar het rechterbeen en toename van rugpijn bij drukverhogende momenten, zoals hoesten en persen. Mogelijk betreffen deze klachten een HNP, we verzoeken de huisarts om hiervoor een consult bij neurologie aan te vragen. (..)
Conclusie
Onvoldoende aanwijzingen voor een reumatische aandoening.
Mogelijk HNP waarvoor verwijzing via huisarts naar de neurologie. (…)”
2.10
Op 22 oktober 2013 heeft R.S. Rundervoort, neuroloog, aan de huisarts van [geïntimeerde] het volgende gerapporteerd:
“(…)
Bovengenoemde patiënt werd op 23-08-2013 gezien op de afdeling Neurologie.
(…)
MRI wervelkolom 10-09-2013:
Geen HNP, geen kanaalstenose
Geen aanwijzingen voor DAVF
Onduidelijke afwijking in aorta (…)
Advies radiologie: echogram abdomen, zo nodig CT/CTA
Conclusie
Geen neurologische verklaring voor de klachten.
Beleid
:
In overleg met De Mol van Otterloo
- CT/A thorax/abdomen
- Consult vaatchirurgie
- retourverwijzing naar collega Debois, nu in MCH om lijnen kort te houden.
(…)”
2.11
Op 20 februari 2014 heeft chirurg dr. J.C.A. De Mol van Otterloo van het Medisch Centrum Haaglanden na onderzoek over [geïntimeerde] gerapporteerd:
“ (…)
1. Bevindingen: Patiënt heeft een complex pijnsyndroom waarvan een onderdeel claudicatio intermittens in het hele been en bil met loopafstand van tussen de 100 en 500 m. Het betreft beide benen. Bij CT-A werden aortaocclusie en iliacaal occlusies gezien.
2. Diagnose: Syndroom van Leriche zonder erectiestoornissen
3. Behandeling: juxta renale aorta- bi-iliacale bifurcatie prothese op 2 januari 2014. Patiënt is hiervan nog herstellende en deze operatie is bedoeld om de claudicatio component van zijn complexe klachten op te heffen. Alle andere klachten die patiënt heeft zullen hiermee niet verdwijnen.
(…)”.
2.12
Bij brief van 6 augustus 2014 heeft De Mol van Otterloo aan de medisch adviseur van Achmea als volgt gerapporteerd:
“(…)
Er werd een juxtarenale aortabifurcatieprothese ingehecht, waarbij de distale pootjes beiderzijds op de a. iliaca externa werden geanastomoseerd. Het postoperatieve verloop was eigenlijk ongecompliceerd. Er werd 7 april, 3 maanden na de operatie, een Doppler looptest gedaan, waarbij beiderzijds in rust een enkel/arm-index van 0,9 en 0,95 respectievelijk rechts en links werd gevonden met bifasische signalen.
Dat was een significante verbetering ten opzichte van preoperatief. Helaas was het niet mogelijk de looptest uit te voeren. Patiënt liep zeer moeilijk en hiervan moest worden afgezien. (…)”
2.13
Achmea heeft aanvankelijk, na een wachttijd van een maand, een uitkering naar 95% beroepsarbeidsongeschiktheid betaald aan [geïntimeerde] . Vanaf 3 mei 2013 heeft Achmea een uitkering naar 100% beroepsarbeidsongeschiktheid betaald aan [geïntimeerde] .
2.14
Op 3 november 2014 heeft orthopedisch chirurg R.M. Kuipers van MediLibra medische expertises na onderzoek dat op verzoek van Achmea heeft plaatsgevonden over [geïntimeerde] gerapporteerd:
“ (…)
III Anamnese
Zoals reeds vermeld heb ik voorafgaand aan de huidige expertise de verkregen informatie uitvoerig bestudeerd. Betrokkene is wegens progressieve rug, heup en schouderklachten uitvoerig gezien [ ] door orthopaedisch chirurg, reumatoloog, revalidatiearts, neuroloog, en in verband bij neurologisch onderzoek gevonden vaatprobleem is hij behandeld middels een zogenaamde broekprothese door de vaatchirurg. Voor het overige is er tot op heden geen classificerende diagnose gesteld ten aanzien van zijn klachten.
(…)
VI Samenvatting, beschouwing en conclusie
Betrokkene is een thans 51- jarige dierenarts die sinds 10 jaar progressieve klachten heeft van schouders, rug en heupen waardoor hij zijn solopraktijk op het platteland in de loop der tijd niet meer heeft kunnen uitoefenen. Sinds 2 jaar is er plotseling een verslechtering van de klachten ontstaan waardoor hij nauwelijks meer kon lopen, deels waren deze klachten verklaarbaar door vasculaire problemen. Aanvankelijk is gedacht aan het beeld van een Bechterew maar dit kon bij uitvoerig reumatologisch, orthopaedisch en neurologisch onderzoek niet worden aangetoond. Al met al is er voor zijn klachten geen classificerende diagnose gesteld.
Thans vind ik bij het huidige orthopaedische onderzoek geen duidelijke objectiveerbare afwijkingen die de klachten kunnen verklaren.
(…)
Beantwoording van de vraagstelling:
1. Hoe luidt de anamnese? Acht u deze reëel?
(…)
Beantwoording 1
Voor wat de anamnese betreft mag ik verwijzen naar hoofdstuk III.
Het komt bij mij over als een reëel, maar orthopedisch moeilijk inschatbaar klachtenpatroon.
(…)
3. Welke diagnose kunt u stellen?
Beantwoording 3:
Een classificerende diagnose heb ik niet kunnen stellen.
4. Is er naar uw mening sprake van medisch vast te stellen gevolgen van ziekte? Zo ja, geeft dit dan aanleiding tot beperkingen? Zo ja, welke beperkingen zijn dit? Wilt u zo concreet mogelijk de mate aangeven?
Beantwoording 4:
Zie antwoord op vraag 3. Gezien het ontbreken van objectiveerbare afwijkingen is hierover voor mij geen duidelijke uitspraak te doen.
(…)”
2.15
Bij brief van 28 november 2014 heeft Achmea aan [geïntimeerde] bericht:
“(…)
U meldde zich arbeidsongeschikt in verband met gewrichtsklachten van heupen en armen. Later kwamen daar volgens de informatie aan de medische dienst klachten / aandoening bij die een behandeling door de vaatchirurg noodzakelijk maakten. Na een herstelperiode na die opname is er besloten tot het overgaan van een specialistisch orthopedisch onderzoek. Het rapport is inmiddels door onze medische dienst ontvangen en beoordeeld.
Beoordeling arbeidsongeschiktheid
Op basis van alle bij ons bekende informatie is er geen reden meer om nog langer beperkingen voor arbeid aan te nemen. Er zijn geen objectiveerbare beperkingen te stellen. Ik ga daarom uit van volledige arbeidsgeschiktheid per datum van deze brief. Hieronder geef ik u een toelichting.
Het advies van de medisch adviseur luidt:
''Uit de orthopedische expertise dd 03-11-'14 blijkt dat er geen duidelijk objectiveerbare afwijkingen zijn die de klachten kunnen verklaren.
Er is geen classificerende diagnose op orthopedisch gebied.
Er zijn geen beperkingen
Op basis van de eerder ontvangen info vaatchirurg dd 06-08-'14 zijn er geen beperkingen meer te duiden op vaatchirurgisch gebied.
Arbeidsgeschikt en uitkering
U bent vanaf 28 november 2014 volledig arbeidsgeschikt. Dit betekent dat u tot die datum recht hebt op een uitkering. Der laatste uitkering ontvangt u binnenkort op de gebruikelijke manier. Ik sluit hiermee uw dossier.
(…)”
2.16
Bij brief van 30 december 2014 heeft [geïntimeerde] bezwaar gemaakt tegen het stopzetten van de uitkering.
2.17
Op 29 november 2014 heeft verzekeringsarts drs. J. van der Mannen, medisch adviseur van Cunningham Lyndsey, in opdracht van Stichting Bedrijfspensioenfonds voor Dierenartsen na onderzoek over [geïntimeerde] gerapporteerd:
(…)
“Betrokkene heeft uitgebreide degeneratieve verschijnselen met name in de linkerschouder en de rechterheup, maar ook vrijwel alle andere gewrichten”.
(…)
2.18
Bij brief van 14 april 2015 van [geïntimeerde] aan Achmea heeft [geïntimeerde] , onder overlegging van het rapport van Van der Mannen, opnieuw bezwaar gemaakt tegen het stopzetten van de uitkering.
2.19
Bij brief van 20 april 2015 van Achmea aan [geïntimeerde] heeft Achmea bericht dat, kort gezegd, het rapport van Van der Mannen geen aanleiding geeft om de uitkering te hervatten, onder meer omdat er op basis van dit rapport niet kan worden geconcludeerd dat er beperkingen zijn.
2.20
Bij e-mail van 1 juni 2015 schrijft [geïntimeerde] aan [X] , n.a.v. een betalingsherinnering van Achmea het volgende:
“(…) Weer een herinnering van Interpolis
WAT TE DOEN?
Ik kan dit niet betalen, [X] .(…)”
2.21
Bij e-mail van dezelfde datum antwoordt [X] :
“(…) Niet betalen.
Ik ga er voor zorgen dat de verzekering met terugwerkende kracht wordt beëindigd. In ieder geval het moment van overdracht van het bedrijfspand.
Jammer dat je niet op de een of andere manier kunt aantonen (zoals met een mail of een brief aan al je klanten) dat je je werk als dierenarts al veel eerder gestaakt hebt. (…)”
2.22
Bij e-mail van 20 juli 2015 schrijft [X] aan [Y] (Achmea) het volgende:
“Afgelopen vrijdag hebben wij elkaar gesproken over de beeiendigingsdatum van polisnummer
[nummer]
tnv [geïntimeerde] .
De polis is nu per 30 maart 2015 beëindigd nl. de verkoopdatum van de polis. Ik had aangegeven dat de heer [geïntimeerde] feitelijk al zijn werkzaamheden in verband met ziekte heeft gestaakt per oktober 2012. In 2013 is er nog een redelijk omzet geweest en is er nog zelfstandigenaftrek genoten. Relatie heeft zich niet bij de KvK uitgeschreven aangezien zijn vrouw nog door is gegaan met de verkoop van diervoeding. In 2014 is de omzet en dus de winst enorm gedaald (van € 31.057 naar € 91). De cijfers tonen naar mijn mening voldoende aan dat de relatie vanwege zijn ziekte niet langer meer kon werken en werkte als dierenarts. Derhalve wil ik u verzoeken de einddatum van de polis te stellen op 01-01-2014, uiteraard zonder gevolgen voor het lopende ziektegeval (…)”.
2.23
[Y] antwoordt daarop bij e-mail van 24 juli 2015 als volgt:
“(…)
De beëindigingsdatum blijft 30 maart 2015
Dit heeft te maken met de reden van het stoppen van de bedrijfsactiviteiten. Het stoppen van de bedrijfsactiviteiten is als gevolg van arbeidsongeschiktheid (medische redenen). Als de bedrijfsactiviteiten worden gestaakt om medische reden, mogen wij alleen
op verzoek van de relatie
de polis beëindigen. Het beëindigingsverzoek hebben wij echter pas op 1 juni 2015 ontvangen. Coulance halve heb ik de polis per 30 maart 2015 beëindigd (akte van levering van die datum).
Verzekerbaar belang
Aangezien de arbeidsongeschiktheidsverzekering een sommenverzekering is, is er ook altijd sprake geweest van een verzekerbaar belang. Wij doen namelijk geen inkomenstoets in geval van arbeidsongeschiktheid. Dus ook al waren er geen bedrijfsactiviteiten en weinig tot geen inkomsten, de dekking bleef al die tijd van kracht.(…)”
2.24
[X] reageert hier op bij e-mail van 27 juli 2015 als volgt:
“(…)
Ik vind het echt een ongelofelijke halsstarrige houding van Interpolis en eigenlijk volstrecht onaanvaardbaar. Het hele medische dossier van de heer [geïntimeerde] is bekend en loopt al jaren. Door de kennelijke complexheid van het medische dossier is steeds onduidelijk geweest of de polis zou kunnen worden beeindig zonder de behandeling van het medisch dossier en de boordeling hiervan in gevaar te brengen. Uit de cijfers is duidelijk de destileren dat er nauwelijks inkomsten zijn geweest in 2014 waaruit de conclusie kan worden getrokken dat relatie zijn beroep niet heeft kunnen uitoefenen en de betaling van de premie natuurlijk behoorlijk gedrukt heeft op de nauwelijk aanwezige inkomsten.
Ik ga er van uit dat u een en ander ook heeft overlegd met de claimbehandelaar en niet uitsluitend naar de polisvoorwaarden heeft gekeken. Met wie kan ik dit dossier nog nader bespreken? (…)”
2.25
Na een herinnering van [X] reageert [Y] bij e-mail van 24 september 2015 als volgt:
“(…) Ik ben het verzoek om toch per 1 juli 2014 te beëindigen intern aan het overleggen. Ik hoop hier zo snel mogelijk antwoord op te hebben. (…)”
2.26
Op 9 oktober 2015 stuurt [X] de e-mail van [Y] door waarin laatstgenoemde meldt:
“(…) Allereerst nogmaals bedankt voor uw geduld in deze zaak. Helaas duurde het allemaal een stuk langer dan gepland.
Gelukkig kan ik u mede delen dat wij de arbeidsongeschiktheidsverzekering van de heer [geïntimeerde] met terugwerkende kracht per 1 januari 2014 beëindigen.
Gezien alle omstandigheden in dit dossier hebben wij toch besloten aan het verzoek te voldoen.
Voor de lopende uitkeringszaak heeft dit geen gevolgen. De heer [geïntimeerde] heeft nog wel recht op een premie terugbetaling over de periode 28 november 2014 tot 30 maart 2015 (…)”
2.27
[geïntimeerde] antwoord daarop bij e-mail van 10 oktober 2015:
“(…)
Lang gewacht, maar toch gekregen. (…)
Dank je (…)”
2.28
Op 7 oktober 2015 heeft orthopeed dr. E.L.F.B. Raaymakers van het DC Expertise Centrum te Amsterdam na orthopedisch onderzoek over [geïntimeerde] gerapporteerd:
“(…)
Conclusie
52-jarige man, die gedurende 18 jaar een zwaar werk deed in een praktijk voor landbouwhuisdieren (koeien, paarden, schapen, varkens). I.v.m. progressieve pijnklachten en bewegingsbeperking van vooral de linker schouder, de heupen en de wervelkolom. Hij is in 2013 in ’t Lange Land Ziekenhuis in Zoetermeer (Reumatologie) gediagnosticeerd als ''HLA-B27 positieve spondyloarthropathie''. In de brief van de afdeling Reumatologie van het LUMC wordt deze diagnose, noch een herhaling van de laboratoriumbepaling genoemd. Toch concludeert men in Leiden dat er ''onvoldoende aanwijzingen zijn voor een reumatische aandoening''. Ondergetekende vindt dat merkwaardig, zeker in het licht van het feit dat het orthopedisch onderzoek weliswaar een artrotisch AC-gewricht links en een lichte coxartrose links oplevert, maar absoluut geen verklaring geeft voor de klachten en ernstige handicap van betrokkene, die zonder overdrijving als een menselijk wrak kan worden omschreven. Op 17 september jl. werd daarom opheldering gevraagd aan prof. Huizinga, hoofd van de afdeling Reumatologie LUMC, mede-ondertekenaar van de bovengenoemde brief (bijlage 1). Het antwoord van prof. Huizinga vindt u in bijlage 2.
Hij vindt geen reumatologische afwijking.
Deze man is naar mijn volle overtuiging volledig arbeidsongeschikt, ook al ontbreken verklarende orthopedische diagnoses.
(…)
3. Welke diagnose(n) kunt u stellen?
- HLA-B27 spondyloarthropatie
- discopathie op niveau C6-C7
- artrose linker acromioclaviculaire gewricht
- lichte coxarthrose links
(…)
4. Is er naar uw mening sprake van medisch vast te stellen gevolgen van ziekte? Zo ja, geeft dit dan aanleiding tot beperkingen? Zo ja, welke beperkingen zijn dat? Wilt u zo concreet mogelijk de mate aangeven?
Er zijn medisch vast te stellen gevolgen van ziekte. De beperkingen, die naar mijn inschatting bestaan worden in het Belastbaarheidsprofiel genoemd (bijlage 3).
(…)”
In die bijlage Belastbaarheidsprofiel wordt door Raaymakers aangegeven dat, kort gezegd, [geïntimeerde] sterk beperkt is voor staan, lopen, trap lopen, gebogen werken, werken boven schouderhoogte links, duwen/trekken en werken in koude omgeving. Voorts staat in deze bijlage dat [geïntimeerde] volledig beperkt is voor klimmen en klauteren.
2.29
Bij brief van 18 januari 2016 van [geïntimeerde] aan Achmea heeft [geïntimeerde] , onder overlegging van het rapport van Raaymakers, opnieuw bezwaar gemaakt tegen het stopzetten van de uitkering.
2.30
Bij brief van 8 februari 2016 van Achmea aan [geïntimeerde] heeft Achmea bericht dat, kort gezegd, het rapport van Raaymakers geen aanleiding geeft om de uitkering te hervatten, onder meer omdat uit het rapport blijkt dat verklarende diagnoses voor de klachten ontbreken en dat het niet aan Raaymakers is om uitspraken te doen over een arbeidsongeschiktheidspercentage omdat dit buiten zijn deskundigheid valt.
2.31
Bij brief van 20 april 2016 heeft [geïntimeerde] opnieuw bezwaar gemaakt tegen het stopzetten van de uitkering.
3
Beoordeling
3.1
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank
- voor recht verklaard dat Achmea de uitkering aan [geïntimeerde] ten onrechte per 28 november 2014 heeft gestaakt;
- Achmea veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen een uitkering naar 95% beroepsarbeidsongeschiktheid van 8 oktober 2012 tot 3 mei 2013 en naar 100% beroepsarbeidsongeschiktheid vanaf 3 mei 2013, met dien verstande dat op het voorgaande een eigenrisicoperiode van één maand moet worden toegepast en wordt uitgegaan van een verzekerde som van € 60.039,00 per jaar voor het eerste jaar vanaf 8 oktober 2012 en van een verzekerde som van € 73.365,00 per jaar voor de periode na het verstrijken van dit eerste jaar, dit alles onder aftrek van hetgeen Achmea terzake reeds heeft betaald;
- Achema veroordeeld om deze uitkering met ingang van 15 augustus 2013 jaarlijks te indexeren met het prijsindexcijfer en wettelijke rente te betalen over de uitkeringen telkens vanaf de eerste dag van de maand volgend op de maand waarop de uitkering betrekking heeft;
- voor recht verklaard dat [geïntimeerde] met ingang van 8 oktober 2013 recht heeft op heeft op premievrijstelling naar rato van de mate van zijn beroepsarbeidsongeschiktheid.
- Achmea veroordeeld om aan [geïntimeerde] terug te betalen de premies die hij op en na 8 oktober 2013 onverschuldigd heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente telkens vanaf de dag dat [geïntimeerde] de premie heeft betaald tot de dag van terugbetaling door Achmea;
- voor recht verklaard dat Achmea de verzekering niet kon royeren;
- Achmea veroordeeld om binnen twee weken na betekening van het vonnis de verzekering onder polisnummer [nummer] op de oude voorwaarden en onder polisvoorwaarden 42703 te herstellen en daarvan een polisblad aan [geïntimeerde] af te geven, zulks op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag voor iedere dag dat Achmea daarmee nadien in gebreke blijft, met een maximum van € 750.000,–;
- Achmea veroordeeld in de proceskosten, waaronder de kosten van medisch advies, en de buitengerechtelijke kosten.
3.2
Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Achmea met haar acht grieven op. [geïntimeerde] heeft niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat het uitkeringspercentage voor de periode van 8 oktober 2012 tot 3 mei 2013 95% bedraagt, zodat in hoger beroep van de juistheid daarvan wordt uitgegaan.
Grief 1 van Achmea ziet op de weergave van het standpunt van Achmea in rechtsoverweging 4.2 van het vonnis. Grief 2 stelt aan de orde dat de rechtbank met haar overwegingen in rechtsoverwegingen 4.3, 4.4, 4.6 en 4.7 de uitleg van [geïntimeerde] van de aan de orde zijnde polisbepaling (artikel 1) onjuist weergeeft en buiten de rechtsstrijd van partijen treedt. Grieven 3, 4 en 5 klagen over de onjuiste uitleg van het arbeidsongeschiktheidscriterium van artikel 1 door de rechtbank en de daarmee samenhangende onjuiste gevolgtrekking dat [geïntimeerde] als arbeidsongeschikt als bedoeld in de polis moet worden beschouwd. Grief 6 ziet op de verwerping door de rechtbank van de stelling van Achmea dat de mate van arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] voor het moment van beëindigen van de uitkering ongewis was. Grief 7 ziet op de  overwegingen van de rechtbank dat onvoldoende is onderbouwd dat de beëindiging van de verzekeringsovereenkomst op verzoek van [geïntimeerde] is geschied. En grief 8, tot slot, klaagt over de veroordeling in de kosten.
3.3
[geïntimeerde] heeft de grieven weersproken en bij vermeerdering van eis aanvullend gevorderd dat het hof voor recht verklaart dat het Achmea niet is toegestaan om voor de einddatum van de polis, zijnde 25 april 2023, nieuw medisch en/of arbeidskundig onderzoek te doen, en voor zover in rechte zou komen vast te staan dat [geïntimeerde] de polis heeft opgezegd, dat die rechtshandeling wordt vernietigd omdat deze werd gedaan onder misbruik van omstandigheden. Achmea heeft de aanvullende vorderingen bestreden.
3.4
Wat grief 1 betreft overweegt het hof dat het welslagen van deze grief op zichzelf beschouwd niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden. Achmea heeft bovendien in hoger beroep haar uitleg van artikel 1 van de polisvoorwaarden uitvoerig toegelicht. Het hof zal daarop in het hierna volgende uitgebreid terugkomen. Grief 2 kan evenmin tot vernietiging van het vonnis leiden, reeds nu [geïntimeerde] in hoger beroep zijn stellingen alsnog heeft uitgebreid op de wijze zoals door de rechtbank weergegeven. Deze stellingen zijn daarmee thans onderdeel van de rechtsstrijd geworden.
3.5
Ten aanzien van de grieven 3 tot en met 5 overweegt het hof aldus.
Tussen partijen is in geschil of [geïntimeerde] per 28 november 2014 aanspraak kan maken op een uitkering wegens arbeidsongeschiktheid op grond van de polis. Wat moet worden verstaan onder arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis is neergelegd in artikel 1, hierboven geciteerd. Partijen twisten over de uitleg van deze bepaling.
3.6
Achmea voert aan dat uit artikel 1 volgt dat voor arbeidsongeschiktheid op grond van de polis moet zijn voldaan aan drie cumulatieve voorwaarden:
- er moet sprake zijn van objectief medisch vast te stellen stoornissen;
- die in relatie staan tot ziekte;
- waardoor verzekerde beperkt is in zijn functioneren.
De bewoordingen en de strekking van deze bepaling zijn voldoende duidelijk.
Achmea verwijst voorts naar het arrest van de Hoge Raad van 16 april 1999 (ECLI:NL:HR:1999:ZC2887) waarin de Hoge Raad het begrip arbeidsongeschiktheid nader heeft uitgelegd en uitgewerkt. Achmea wijst in het bijzonder op de volgende passages in dit arrest:
“Onderdeel 1 is gericht tegen 's Hofs uitleg van art. 8 van de polisvoorwaarden. Onder a klaagt het onderdeel dat het Hof zijn uitleg ten onrechte (uitsluitend) heeft gebaseerd 'op een (in de visie van het Hof juiste) tekstuele lezing van de betreffende voorwaarde', en aldus heeft miskend dat het bij de uitleg aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het onderdeel heeft hierbij het oog op de volgende overweging van het Hof:
'Hoezeer ook, vanuit de betrokkene bezien, begrijpelijk is dat deze ook in een situatie als bedoeld sub b. behoefte heeft aan, en dus aanspraak meent te kunnen maken op een uitkering, laat de hierboven geciteerde tekst, er geen misverstand over bestaan dat genoemd artikel bedoelt de scheidslijn te leggen tussen de categorieën b) en c), en niet tussen de categorieën a) en b).'
De hier door het Hof bedoelde drie categorieën zijn in 's Hofs arrest als volgt omschreven: a. klachten waarbij sprake is van aanstellerij, inbeelding of aggravatie; b. klachten waarbij er geen reden is om aan te nemen dat sprake is van omstandigheden als bedoeld sub a, en die op zichzelf dus alleszins serieus te nemen zijn, doch waarvoor geen medische grond is aan te wijzen; c. klachten waarvoor een medische grond valt aan te wijzen.
De klacht berust op een verkeerde lezing van 's Hofs arrest en mist dus feitelijke grondslag. Het Hof heeft, zoals mede blijkt uit het vervolg van de overweging waarvan de geciteerde passage deel uitmaakt, tot uitdrukking gebracht dat het bepaalde in art. 8 ook door verzekerden in redelijkheid niet anders kan worden begrepen dan in de door het Hof aangegeven zin.”
en
“De door onderdeel 1 onder b aangevoerde klachten komen erop neer dat 's Hofs uitleg van art. 8 der polisvoorwaarden onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is in het licht van hetgeen L. heeft aangevoerd over de wijze waarop zij de polisvoorwaarden heeft opgevat en heeft mogen opvatten. In het bijzonder zou het Hof onvoldoende acht hebben geslagen op de stelling van L. dat zij, als particulier, bedoeld heeft zich te verzekeren 'tegen de toestand van het niet kunnen meedraaien in het arbeidsproces' en dat zij het begrip ziekte in art. 8 in die zin heeft verstaan en heeft mogen verstaan.
De klachten zijn tevergeefs voorgesteld. Door zijn andersluidende uitleg van art. 8 te motiveren en vervolgens — naar aanleiding van het door L. gedane beroep op een door haar overgelegd arrest in een andere zaak — te overwegen dat een redelijke uitleg van het artikel wel meebrengt dat ook ingeval 'het ziektebeeld herkenbaar en benoembaar doch de oorzaak onbekend is' reeds kan worden gesproken van een 'medisch vaststelbaar' gevolg van ziekte, maar dat in het geval van L. geen sprake is van 'zodanig herkenbaar ziektebeeld', heeft het Hof voldoende gemotiveerd dat en waarom het de opvatting van L. niet als juist heeft aanvaard.”
Achmea stelt dat de bepaling van de polisvoorwaarden die in dat arrest aan de orde is niet wezenlijk afwijkt van de hier aan de orde zijnde bepaling en zij concludeert dat om aanspraak te kunnen maken op een uitkering uit hoofde van een arbeidsongeschiktheidsverzekeringsovereenkomst de klachten waarvoor verzekerde een beroep doet op die verzekeringsovereenkomst medisch geobjectiveerd moeten kunnen worden in die zin dat de klachten voldoen aan (ten minste) de criteria van een herkenbaar en benoembaar ziektebeeld.
3.7
Achmea stelt voorts vast dat gelet op de rapportage van de door haar ingeschakelde chirurg Kuipers, en bevestigd door de informatie uit de behandelend sector, dat aan de hiervoor genoemde vereisten niet is voldaan. Het enkele feit dat de klachten van [geïntimeerde] door de verschillende rapporterende artsen als reëel worden beschouwd, is daarvoor niet voldoende, aldus Achmea.
3.8
Het meest verstrekkend verweer is de stelling van [geïntimeerde] dat artikel 1 (evenals artikel 8, waarover later meer) als oneerlijk beding in de zin van Richtlijn 93/13 /EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten heeft te gelden en daarom buiten toepassing moet blijven. Achmea betwist dat de onderhavige arbeidsongeschiktheidsverzekering een consumentenovereenkomst is.
3.9
Het hof overweegt daarover het volgende.
Een consument is volgens art. 2, onder b, Richtlijn 93/13 iedere natuurlijke persoon die bij onder de richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen. Het begrip ‘consument’ is een objectief begrip. Niet van belang is over welke concrete kennis of informatie de betrokken persoon beschikt. Evenmin is van belang of de betrokkene een onderneming drijft. In plaats daarvan moet, aan de hand van alle omstandigheden van het geval, worden vastgesteld met welk doel de overeenkomst is aangegaan, wat met name moet worden afgeleid uit de aard van het goed of de dienst waarop de betrokken overeenkomst betrekking heeft. Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) volgt dat onderzocht moet worden “of de betrokken contractuele band deel uitmaakt van activiteiten die niets te maken hebben met de uitoefening van een beroep of een bedrijf”. Ook als een natuurlijke persoon een overeenkomst (mede) aangaat ten behoeve van een bedrijf, kan de betrokkene nog steeds als consument  worden aangemerkt, mits hij zelf geen functionele banden heeft met het bedrijf.
3.10
In het onderhavige geval gaat het, evenals in het arrest van de Hoge Raad van 28 september 2018 (ECLI:NL:HR:2018:1800), om een natuurlijke persoon die als zelfstandig ondernemer een beroep of bedrijf uitoefent en een verzekering afsluit met het doel om, ingeval hij dat beroep of bedrijf door gehele of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid niet of slechts beperkt kan uitoefenen, met een uitkering uit hoofde van die verzekering in vervangend inkomen te voorzien. Aldus maakt de verzekering geen deel uit van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de ondernemer en wordt deze verzekering ook niet ten behoeve van de beroeps- of bedrijfsactiviteit afgesloten. Het doel daarvan is immers juist dat de ondernemer als privépersoon op alternatieve wijze in zijn levensonderhoud kan voorzien als de mogelijkheid tot verwerving van inkomen uit het beroep of bedrijf wegvalt of wordt beperkt. In dit geval is [geïntimeerde] de overeenkomst dan ook als consument aangegaan.
3.11
Partijen twisten voorts over de vaag of artikel 1 van de polis een beding is als bedoeld in artikel 4 lid 2 Richtlijn 93/13. Dit artikel bepaalt dat de beoordeling van het oneerlijke karakter van bedingen geen betrekking heeft op de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst, noch op de gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten, voor zover die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. Art. 6:231 onder a BW definieert dergelijke bepalingen als bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd (‘kernbedingen’).
3.12
Het begrip kernbeding moet blijkens de parlementaire geschiedenis van art. 6:231 BW zo beperkt mogelijk worden opgevat, waarbij als vuistregel kan worden gesteld dat kernbedingen veelal zullen samenvallen met de essentialia zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt. Met betrekking tot verzekeringsovereenkomsten is de wetgever van mening dat bedingen ter bepaling van de omvang van de dekking als kernbeding moeten worden aangemerkt.
Uit Richtlijn 93/13 volgt niet anders: in de considerans wordt overwogen dat bedingen die het verzekerde risico en de verbintenis van de verzekeraar duidelijk omschrijven of afbakenen, geen onderwerp van toetsing behoren te zijn wanneer deze beperkingen in aanmerking worden genomen bij de berekening van de door de consument betaalde premie.
3.13
Met Achmea is het hof van oordeel dat artikel 1 van de polis een beding is als bedoeld in artikel 4 lid 2 Richtlijn 93/13. Arbeidsongeschiktheid is een ruim begrip en het staat een verzekeraar vrij om te bepalen wat zij in dat verband wel en niet wenst te verzekeren. In artikel 1 is omschreven wat in het kader van deze polis onder arbeidsongeschiktheid wordt verstaan en daarmee wat de omvang van de dekking is. Daarmee is dus de verbintenis van de verzekeraar omschreven en afgebakend. Deze afbakening vindt ontegenzeggelijk zijn weerslag in de hoogte van de premie.
3.14
Voorts dient derhalve te worden beoordeeld of aan het transparantievereiste is voldaan. [geïntimeerde] heeft in dit verband betoogd dat artikel 1 niet duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd. Het betreft een globale beschrijving die niet concreet is uitgewerkt, en daarmee voor een consument niet duidelijk. Zo is “objectief medisch vast te stellen stoornissen” niet nader omschreven of uitgewerkt. Ook is er in de branche al jaren discussie over dit begrip, aldus [geïntimeerde] .
Met Achmea is het hof van oordeel dat de beschrijving van het begrip arbeidsongeschiktheid in artikel 1 voldoende duidelijk en begrijpelijk is. Uit de tekst volgt helder dat voor een beroep op deze polis noodzakelijk is dat sprake is van medisch objectiveerbare stoornissen die in relatie staan tot ziekte. De verzekerde moet redelijkerwijs begrijpen dat lichamelijke klachten moeten kunnen worden herleid tot een ziektebeeld.
3.15
In dit opzicht is de beschrijving van het begrip arbeidsongeschiktheid in de polis vergelijkbaar met de bepaling die aan de orde was in het hierboven genoemde arrest van de Hoge Raad van 1999. In die zaak luidde de bepaling als volgt: “Arbeidsongeschiktheid is aanwezig, indien de verzekerde rechtstreeks en uitsluitend door medisch vast te stellen gevolgen van ongeval en/of ziekte voor tenminste 25% ongeschikt is tot het verrichten van werkzaamheden.” De Hoge Raad heeft in dat geval geoordeeld dat die bepaling ook door verzekerden niet anders kon worden begrepen dan in de door het hof aangegeven zin, namelijk dat het artikel de scheidslijn om aanspraak te maken op vergoeding bedoelt te leggen tussen klachten die op zichzelf serieus zijn maar waarvoor geen medische grond valt aan te wijzen en klachten waarbij dat wel het geval is. Naar het oordeel van het hof is in  de bepaling in de onderhavige zaak blijkens de bewoordingen daarvan hetzelfde onderscheid gemaakt.
3.16
In voornoemd arrest is ook bepaald dat een redelijke uitleg van het artikel meebrengt dat ook ingeval het ziektebeeld herkenbaar en benoembaar is doch de oorzaak onbekend is, reeds kan worden gesproken van een ‘medisch vaststelbaar’ gevolg van ziekte. Voor de relatie met ziekte is voldoende, maar ook noodzakelijk dat sprake is van een herkenbaar en benoembaar ziektebeeld.
Niet voldoende is dus dat de verzekerde klachten ervaart en dat dit door de beoordelende artsen als reëel wordt ervaren, zonder dat zij de klachten op hun vakgebied kunnen verklaren. In dat laatste geval ontbreekt immers het verband met een ziekte(beeld), en is dus geen sprake van medisch objectiveerbare stoornissen in relatie tot ziekte.
3.17
Voor zover [geïntimeerde] heeft betoogd dat hij bij het sluiten van de polis - en voor Achmea kenbaar - heeft aangenomen dat hij aanspraak zou kunnen maken op een uitkering indien hij beperkingen ervaart, die door een of meerdere artsen als reëel worden aangemerkt, maar die niet kunnen worden gerelateerd aan een medisch ziektebeeld, kan dit betoog niet worden gevolgd. Deze uitleg strookt niet met de bewoordingen van de bepaling en evenmin zijn feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan [geïntimeerde] erop heeft mogen vertrouwen dat de bepaling desondanks op deze manier zou moeten worden opgevat.
3.18
Partijen twisten voorts over de vraag of [geïntimeerde] aan de vereisten van artikel 1 voldoet. Achmea heeft geconcludeerd op grond van het in haar opdracht opgemaakte rapport van chirurg Kuipers, alsmede op grond van de informatie van de behandelend sector dat voor de door [geïntimeerde] ervaren klachten en beperkingen geen classificerende medische verklaring is gevonden.
[geïntimeerde] heeft dit weersproken. Hij wijst er allereerst op dat het rapport van Kuipers buiten beschouwing moet blijven, omdat het is gebaseerd op artikel 8 van de polisvoorwaarden, dat een oneerlijk beding is in de zin van Richtlijn 93/13. Hij verwijst daartoe naar (onder meer) een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 22 maart 2016 (ECLI:NL:GHARL:2016:2316). Achmea heeft Kuipers aangewezen om de medische rapportage te verrichten, terwijl [geïntimeerde] noch over de persoon van de deskundige noch over de vraagstelling en de mee te leveren informatie inspraak heeft gehad. Zonder schending van de Richtlijn 93/13 zou het rapport van 3 november 2014 er niet zijn geweest, aldus [geïntimeerde] .
3.19
Achmea stelt voorop dat ook artikel 8 een kernbeding is en zij betwist subsidiair dat artikel 8 een oneerlijk beding is in de zin van Richtlijn 93/13. Zij heeft daartoe onder meer aangevoerd dat Achmea goed op de hoogte is van de specialiteit en kwaliteit van door haar in te schakelen deskundigen en dat dit leidt tot een effectieve en efficiënte werkwijze. Van een verstoring van het evenwicht tussen Achmea en [geïntimeerde] is in het geheel geen sprake en zo heeft [geïntimeerde] dat ook niet ervaren, gelet op het feit dat hij ter onderbouwing van zijn standpunt een in opdracht van hemzelf verrichte expertise en een advies van zijn medisch adviseur heeft ingebracht. Bovendien zag hij ervan af om in gezamenlijkheid met Achmea een nieuwe expertise te laten uitvoeren.
3.20
Voor het antwoord op de vraag of artikel 8 een oneerlijk beding is, verwijst het hof naar het arrest van de Hoge Raad van 28 september 2018
(ECLI:NL:HR:2018:1800).
De Hoge Raad heeft in dat arrest allereerst bepaald dat een – ook in die zaak aan orde zijnde – beding waarin is bepaald dat de verzekeraar de mate van arbeidsongeschiktheid vaststelt aan de hand van door hem in te schakelen deskundigen niet als een kernbeding kan worden aangemerkt. Hij overwoog daartoe dat de wetgever met betrekking tot verzekeringsovereenkomsten van mening is dat bedingen ter bepaling van de omvang van de dekking als kernbeding moeten worden aangemerkt, maar dat dit niet betekent dat alle bedingen die op enigerlei wijze van invloed kunnen zijn op de omvang van de premie, als kernbeding moeten worden aangemerkt en daarom van de toetsing op oneerlijkheid zijn uitgesloten. Dat zou bovendien tot gevolg hebben dat de op een verzekeringsovereenkomst toepasselijke polisvoorwaarden grotendeels van toetsing zouden zijn uitgesloten, wat de doeltreffendheid van Richtlijn 93/13 ten aanzien van dit soort overeenkomsten zou ondermijnen.
3.21
In het licht van het voorgaande kan ook het onderhavige artikel 8 niet als kernbeding worden aangemerkt. Het beding gaat over de wijze waarop wordt vastgesteld of sprake is van arbeidsongeschiktheid in de zin van de polis. Het is geen beding dat het verzekerde risico en/of de verbintenis van de verzekeraar duidelijk omschrijft of afbakent. Ook kan niet worden gezegd dat de verbintenissen die uit de overeenkomst voortvloeien, zonder het beding onvoldoende bepaalbaar zouden zijn.
3.22
De Hoge Raad heeft evenwel voorts bepaald dat een dergelijk beding niet een oneerlijk beding is omdat geen sprake is van een ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen. Het hof concludeert op grond van dit arrest dat ook het onderhavige artikel 8 niet als een oneerlijk beding kan worden aangemerkt.
3.23
Het voorgaande betekent dat er geen aanleiding is het rapport van Kuipers, dat in opdracht van Achmea is opgemaakt, buiten beschouwing te laten. Hierop stuit tevens af de bij eisvermeerdering gevorderde verklaring voor recht dat het Achmea niet (meer) is toegestaan om voor de einddatum van de polis, 25 april 2023 niet medisch en/of arbeidsdeskundig onderzoek te doen verrichten. Blijkens de antwoordakte van 20 maart 2018 baseert [geïntimeerde] deze vordering immers op het arrest van het HvJ EU van 21 december 2016, waarin werd bepaald dat de consument juridisch en feitelijk moet worden teruggebracht in de situatie zonder oneerlijk beding. Nu van een oneerlijk beding geen sprake is, kan deze vordering niet worden toegewezen. Ingevolge de polisvoorwaarden was [geïntimeerde] gehouden om gedurende de looptijd zijn medewerking te verlenen aan door de verzekeraar te verrichten onderzoeken.
3.24
In het licht van het eerdergenoemd arrest van de Hoge Raad is het hof van oordeel dat het rapport van Kuipers te gelden als een partijrapport. [geïntimeerde] heeft ter bestrijding van dit rapport een in zijn opdracht opgemaakt rapport van een andere deskundige, Raaymakers, in het geding gebracht. Tevens heeft hij gewezen op het rapport van Van der Mannen en het advies van zijn eigen medisch adviseur D.W. Kievit.
3.25
Het hof komt op grond van de rapporten van Kuipers, Raaymakers en Van der Mannen, alsmede de in het geding gebrachte rapportages van de behandelend artsen, tot de conclusie dat de door [geïntimeerde] ervaren klachten en beperkingen niet beantwoorden aan het hiervoor omschreven criterium van medisch objectiveerbare stoornissen in relatie tot ziekte. Daartoe wordt het volgende overwogen.
3.26
Kuipers heeft zijn rapport gebaseerd op de informatie die hem was verstrekt vanuit de behandelend sector, bestaande uit informatie van de huisarts, M.P. Wilderboer,  dr. M.H.W. de Bos, reumatoloog in het Lage Land Ziekenhuis, de second opinion van drs. E.J.M. Zirkzee en prof. dr. T.W.J. Huizinga, reumatologie bij het Leids Universitair Medisch Centrum, informatie van R.S. Rundervoort, neuroloog dr J.C.A. de Mol, chirurg, beiden in het Medisch Centrum Haaglanden, en de röntgenfoto’s van het Medisch Centrum Haaglanden en het Lage Land ziekenhuis. Tevens heeft hij een eigen lichamelijk onderzoek verricht.
3.27
Op grond van al deze informatie concludeert Kuipers dat [geïntimeerde] al sinds 10 jaar klachten heeft aan schouders, rug en heupen, die sinds 2 jaar aanzienlijk verergerd zijn. Aanvankelijk werd gedacht aan een reumatologische aandoening maar nadat nader onderzoek is uitgevoerd, waaronder bloedonderzoek en MRI scans kon daarvoor geen bevestiging worden gevonden. Uit een second opinion bij de reumatologen van het LUMC bleek dat geen reumatologische afwijking kon worden vastgesteld, met name waren er geen tekenen van sacro-iliitis. Ook orthopedisch onderzoek leverde geen verklarende diagnose. Weliswaar werd een geringe slijtage vastgesteld, maar die kon de door [geïntimeerde] ervaren klachten niet verklaren. Een onderzoek door de neuroloog wees geen hernia uit en evenmin andere afwijkingen.
Een tijdens de onderzoeken aangetroffen afwijking in de buikaorta heeft geleid tot een operatie, waarna enige verbetering van de beenklachten is opgetreden. De klachten aan schouder, rug en heup zijn daardoor echter niet verdwenen.
Kuipers heeft bij zijn eigen medisch onderzoek evenmin duidelijke objectiveerbare afwijkingen gevonden die de klachten zouden kunnen verklaren.
3.28
[geïntimeerde] verwijst ter betwisting van deze conclusie allereerst naar het rapport van drs. J. van der Mannen, van Cunningham & Lindsey. Deze concludeert in zijn rapport dat [geïntimeerde] uitgebreide degeneratieve verschijnselen heeft met name in de linkerschouder en rechterheup, maar ook in andere gewrichten. Daarnaast spreekt hij van een ernstige vaatafwijking en hartklachten, vermoeidheidsklachten en cognitieve problemen.
3.29
Dit rapport kan evenwel bovengenoemde conclusies van de hiervoor genoemde artsen niet weerleggen. Van der Mannen vermeldt in zijn rapport dat hij geen eigen onderzoek heeft verricht. Het rapport vermeldt echter niet op welke gegevens de conclusies dan wel zijn gebaseerd. Met name wordt daarin niet vermeld welke medische rapportage de rapporteur ter beschikking stond. Zijn conclusies zijn dan ook reeds om die reden onvoldoende onderbouwd. Zijn conclusie dat sprake is van uitgebreide degeneratieve verschijnselen in alle gewrichten wordt niet ondersteund door de – hierboven beschreven – informatie uit de behandelend sector. Voor zover Van der Mannen met de ernstige vaatafwijking doelt op de hierboven beschreven afwijking in de buikaorta, geldt dat [geïntimeerde] daarvoor een succesvolle operatie heeft ondergaan. Kuipers heeft deze omstandigheid bovendien betrokken bij zijn onderzoek. Medische onderbouwing voor de gestelde hartproblemen ontbreekt en dat geldt evenzeer voor de gestelde cognitieve klachten, nog daargelaten de vraag of deze klachten in relatie staan tot de hiervoor bedoelde beperkingen aan rug, schouder en heup.
3.30
Voorts doet [geïntimeerde] een beroep op het rapport van Raaymakers. In zijn rapport concludeert Raaymakers dat [geïntimeerde] naar zijn volle overtuiging volledig arbeidsongeschikt is, ook al ontbreken verklarende orthopedische diagnoses. Hij stelt vast dat in 2013 in het Lage Land ziekenhuis de diagnose “HLA-B27 positieve spondylarthropatie” is vastgesteld maar dat toch in het LUMC wordt geconcludeerd dat er onvoldoende aanwijzingen zijn voor een reumatische aandoening. Hij vindt dat merkwaardig omdat er bij orthopedisch onderzoek weliswaar een artrotisch AC-gewricht links en een lichte coxartrose links is vastgesteld, maar dat dit geen verklaring geeft voor de klachten en ernstige handicap van [geïntimeerde] . Als antwoord op de vraag welke diagnoses er gesteld kunnen worden noemt hij (onder meer) HLA-B27 positieve spondylarthropatie.
Het hof stelt vast dat dr. De Bois inderdaad aanvankelijk differentiaal-diagnostisch is uitgegaan van een spondylarthropatie, maar dat haar eigen nader onderzoek en een second opinion die diagnose niet heeft bevestigd. Het is dan ook niet duidelijk waarop Raaymakers deze diagnose baseert. De enkele opmerking dat de afwezigheid van een reumatologische aandoening hem bevreemdt omdat de orthopedische afwijkingen de klachten niet kunnen verklaren, is daarvoor niet afdoende.
Deze laatste afwijkingen (artrose linker acromioclaviculair gewricht en lichte coxartose links) worden door hem eveneens genoemd als te stellen diagnose, maar die kunnen – kennelijk ook in zijn optiek – de klachten niet verklaren. Kuipers heeft deze afwijkingen overigens ook vastgesteld en in zijn oordeel betrokken.
Tot slot vermeldt Raaymakers als diagnose een discopathie op niveau C6-7 (nekwervels, hof). Niet duidelijk is evenwel hoe deze diagnose een verklaring kan geven voor de aan de orde zijnde klachten aan schouder, rug en heupen.
Samenvattend wordt met de rapportage van Raaymakers de conclusie van Kuipers niet weerlegd.
3.31
Tot slot verwijst [geïntimeerde] naar het advies van D.W. Kievit van 11 april 2016. Kievit concludeert dat de arbeidsongeschiktheid evident is maar dat de professionals niet in staat zijn er een onderbouwende classificatie aan te geven. Hij bepleit dat de arbeidsongeschiktheidsverzekeraar hier creatiever zou moeten optreden. Hij meent dat iedere medicus met een ervaren klinische blik ziet dat sprake is van een ernstig beeld.
Een nieuwe orthopedische expertise wordt door hem niet als een heilzame weg gezien, omdat dit tot het zelfde resultaat zal leiden. Onderzoekers zullen met eigen ogen zien dat betrokkene ernstige beperkingen kent, maar kunnen er geen naam aan geven, aldus Kievit.
3.32
Het hof stelt vast dat Kievit niets afdoet aan de bevindingen van Kuipers en de behandelend specialisten, maar dat hij meent dat [geïntimeerde] desalniettemin als arbeidsongeschikt moet worden beschouwd omdat [geïntimeerde] ernstige beperkingen heeft. Zijn betoog kan dan ook niet worden beschouwd als een inhoudelijke weerlegging van het rapport van Kuipers. Ten aanzien van de door Kievit voorgestane uitleg van het begrip arbeidsongeschiktheid, kan kortheidshalve verwezen worden naar hetgeen daarover in het voorgaande is overwogen.
3.33
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat grief 3 slaagt voor zover in de overweging van de rechtbank ligt besloten dat ook stoornissen, die niet zijn te herleiden tot een herkenbaar en benoembaar ziektebeeld, voldoen aan het in de polis omschreven begrip arbeidsongeschiktheid. Als consequentie daarvan slagen ook grieven 4 en 5. Nu geen medisch objectiveerbare stoornissen in relatie tot ziekte zijn vastgesteld, voldoet [geïntimeerde] immers niet aan de vereisten voor het recht op uitkering. Achmea heeft dan ook terecht de uitkering met ingang van 28 november 2014 gestaakt.
3.34
Met grief 6 klaagt Achmea over de vaststelling van de rechtbank dat gedurende de periode 8 oktober 2012 tot 28 november 2014 is komen vast te staan dat en in hoeverre [geïntimeerde] in de zin artikel 1 van de polis arbeidsongeschikt was. Gedurende deze periode was de mate van arbeidsongeschiktheid immers ongewis.
[geïntimeerde] heeft betoogd dat Achmea bij deze grief geen belang heeft omdat het slagen van de grief zonder rechtsgevolg blijft. De uitkering is immers betaald over genoemde periode en Achmea heeft geen reconventionele vordering ingesteld.
3.35
Het hof stelt vast dat Achmea vanaf 8 oktober 2012 tot 3 mei 2013 uitkering heeft gedaan naar een arbeidsongeschiktheidspercentage van 95% en vanaf 3 mei 2013 naar een percentage van 100% arbeidsongeschiktheid. Dit heeft zij gedaan in afwachting van de uitkomst van onderzoeken die nodig waren voor de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid. Achmea moet in zoverre worden gevolgd in haar stelling dat tot 28 november 2014 de mate van arbeidsongeschiktheid nog niet was vastgesteld overeenkomstig artikel 8 van  de polisvoorwaarden.
Achmea heeft de uitkering met ingang van 28 november 2014 beëindigd. Niet in geschil is dat de vóór 28 november 2014 uitgekeerde bedragen niet door Achmea zijn of zullen worden teruggevorderd. In deze periode was niet duidelijk of [geïntimeerde] aanspraak kon maken op een arbeidsongeschiktheidsuitkering en heeft Achmea op basis van de subjectieve klachtenbeleving van [geïntimeerde] de uitkering coulancehalve voortgezet. Doordat de uitkering terecht is beëindigd per 28 november 2014 is vanaf die datum geen recht meer op premievrijstelling. Wel heeft [geïntimeerde] recht op premievrijstelling over de periode tot 28 november 2014. Daarover bestaat tussen partijen evenwel geen verschil van mening.
3.36
Met grief 7 komt Achmea op tegen het oordeel van de rechtbank dat Achmea niet voldoende heeft onderbouwd dat de beëindiging van de verzekering op verzoek van [geïntimeerde] is geschied. In haar memorie van grieven verwijst zij uitdrukkelijk en gespecificeerd naar de hierboven onder de feiten geciteerde e-mailcorrespondentie tussen [X] , namens [geïntimeerde] , en Richard [Y] namens Achmea. Uit deze e-mailcorrespondentie volgt dat Achmea op verzoek van [geïntimeerde] aanvankelijk de verzekering heeft beëindigd per 30 maart 2015 en na aandringen van [X] namens [geïntimeerde] uiteindelijk heeft ingestemd met beëindiging per 1 januari 2014.
3.37
[geïntimeerde] betoogt dat Achmea ten onrechte de arbeidsongeschiktheidsuitkering had stopgezet. Door de beëindiging van de uitkering eindigde tevens de premievrijstelling. [geïntimeerde] ontving premienota’s die hij niet kon betalen. [geïntimeerde] raakte daardoor in paniek. Hij had geen juridische bijstand en was niet bekend met zijn juridische positie. In de e-mailcorrespondentie valt geen opzegging van de verzekeringsovereenkomst te lezen. Wel valt daarin te lezen dat [geïntimeerde] een uitkering wegens arbeidsongeschiktheid en dus ook premievrijstelling claimt en dat hij de premie niet kon betalen. [geïntimeerde] betwist dat hij de polis heeft opgezegd.
Voor zover in de e-mails wel een opzegging van de polis zou kunnen worden gelezen mag Achmea [geïntimeerde] daar niet aan houden omdat dit misbruik van omstandigheden oplevert. Achmea wist, althans moest begrijpen dat [geïntimeerde] door bijzondere omstandigheden van noodtoestand en onervarenheid bewogen werd tot opzegging van de verzekering. Als Achmea de uitkering niet had gestaakt dan zou [geïntimeerde] de polis niet hebben opgezegd. Achmea heeft de totstandkoming van de rechtshandeling bevorderd door staking van de uitkering en het sturen van premienota’s. Niet vereist is dat het initiatief van de handeling van Achmea is uitgegaan, aldus nog steeds [geïntimeerde] .
3.38
Achmea stelt naar aanleiding van deze stellingen van [geïntimeerde] dat de staking van de uitkering en het sturen van de premienota’s een rechtmatige grondslag hebben en Achmea niet kunnen worden tegengeworpen als omstandigheden waarvan Achmea misbruik zou maken. Voorts herhaalt zij dat de beëindiging van de verzekering op aandringen van [geïntimeerde] per 1 januari 2014 heeft plaatsgevonden, zoals ook blijkt uit de hierboven geciteerde e-mails van 20 en 24 juli 2015 waarin Achmea steeds vasthield aan 30 maart 2015 als de oorspronkelijke beëindigingsdatum.
3.39
Het hof overweegt dat uit de geciteerde e-mails niet anders kan worden afgeleid dan dat de beëindiging van de overeenkomst heeft plaatsgevonden op uitdrukkelijk verzoek van [geïntimeerde] . Met name eerdergenoemde e-mail van 20 juli 2015 namens [geïntimeerde] spreekt uitdrukkelijk van beëindiging van de overeenkomst. Daarvoor wordt aangevoerd dat [geïntimeerde] zijn bedrijfsactiviteiten reeds geruime tijd had gestaakt. De stelling dat hierin geen beëindigingsverzoek kan worden gelezen, maar slechts een verzoek om premievrijstelling wordt verworpen.
3.40
Het betoog dat Achmea zich schuldig zou maken aan misbruik van omstandigheden door [geïntimeerde] aan deze opzegging te houden, wordt eveneens verworpen. Van misbruik van omstandigheden kan worden gesproken, wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden. Zoals hierboven is overwogen, is Achmea niet tekort geschoten door de uitkering te beëindigen en weer over te gaan tot het versturen van de premienota’s. Voor zover die omstandigheden [geïntimeerde] ertoe hebben bewogen om de polis op te zeggen, zijn dat dan ook geen omstandigheden die Achmea ertoe zouden moeten weerhouden om de opzegging te aanvaarden. [geïntimeerde] heeft geen andere omstandigheden gesteld die Achmea bekend waren en die haar van de aanvaarding hadden moeten weerhouden. Dit betekent dat grief 7 slaagt en de vermeerderde eis tot vernietiging van de opzegging moet worden afgewezen.
3.41
Uit al het voorgaande volgt dat Achmea ten onrechte is veroordeeld in de kosten, zodat ook grief 8 slaagt.
3.42
De grieven slagen. Het vonnis waarvan beroep zal in zijn geheel worden vernietigd. De vorderingen van [geïntimeerde] zullen alsnog worden afgewezen, omdat deze niet toewijsbaar zijn, dan wel hij gezien hetgeen tussen partijen vaststaat daarbij geen belang heeft. [geïntimeerde] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties. De vordering van Achmea tot betaling van wettelijke rente wordt afgewezen omdat in de vordering niet is vermeld over welk bedrag rente is verschuldigd, noch elders is gemotiveerd op welke grond over welk bedrag wettelijke rente door [geïntimeerde] is verschuldigd.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
wijst af alle vorderingen van [geïntimeerde] ;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Achmea begroot op € 1.929 aan verschotten en € 2.842 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 813,31 aan verschotten en € 9.483 voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, J.F. Aalders en P.W.A. van Geloven en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2019.