ECLI:NL:GHSHE:2020:3227
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF
’
s-HERTOGENBOSCH
Team handel
zaaknummer gerechtshof 200.244.452/01
(zaaknummer rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, C/02/318888 / HA ZA 16-556)
arrest van 20 oktober 2020
in de zaak van
[besloten vennootschap]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna: [appellante] ,
advocaat: mr. K.M. Moeliker te Middelburg,
tegen:
[besloten vennootschap]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. A.I. Cambier te Axel, gemeente Terneuzen.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1.
Het hof verwijst naar de inhoud van het tussenarrest van 9 oktober 2018.
1.2.
Het verdere verloop blijkt uit:
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 19 november 2018;
- de memorie van grieven;
- de memorie van antwoord, met één productie.
1.3.
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2
De motivering van de beslissing in hoger beroep
2.1.
Deze zaak gaat over het volgende. Op 1 februari 2007 hebben [appellante] als opdrachtnemer en [geïntimeerde] als opdrachtgever een aannemingsovereenkomst (hierna: de aannemingsovereenkomst) gesloten. Op grond van deze overeenkomst heeft [appellante] aluminium kozijnen, ramen en deuren geplaatst in 45 appartementen in het appartementencomplex [appartementencomplex] . Hiervoor zijn partijen een totaalprijs van € 1.335.000,00 overeengekomen. In de aannemingsovereenkomst is onder meer opgenomen:
“
Voorwaarden
:
Op deze aannemingsovereenkomst is tevens van toepassing, als ware zij letterlijk hierin opgenomen, bijgevoegde:
- Algemene Voorwaarden blad 1 en 2 d.d. april 2003 voor het verrichten van leveringen en het uitvoeren van werkzaamheden in opdracht van [bouw en vastgoedontwikkeling] en haar werkmaatschappijen (…), welke Algemene Voorwaarden als bijlage bij deze overeenkomst zijn gevoegd en daarvan een onverbrekelijk deel uitmaken. (…)
- Aanvullende Voorwaarden voor het werk (A.V.W.) art 31, d.d. 01-07-1997, e.e.a. zoals bijgevoegd. (…)
Garanties:
In aanvulling op het in par. 12 der U.A.V. bepaalde, zoals deze par. in het bestek is
gewijzigd c.q. aangevuld, zal de aannemer/opdrachtnemer na de dag waarop het werk
overeenkomstig het bepaalde in par. 10 van de U.A.V. als opgeleverd wordt beschouwd
aansprakelijk zijn voor tekortkomingen aan het werk.
Door de aannemer/opdrachtnemer wordt aan de opdrachtgever een garantieverklaring
verstrekt volgens model zoals deze als bijlage bij deze aannemingsovereenkomst is
gevoegd.
(…)
*	Terzake algehele wind- en waterdichtheid van de aluminium puien, gedurende een
termijn van 10 jaar. (…)
*	Terzake lekkages aan kozijnen en beglazing, gedurende een termijn van 10 jaar.
(…)
De garantieperiode gaat in als de definitieve oplevering van de opdrachtgever naar de principaal is geschiedt.”
Onderaan de aannemingsovereenkomst is vermeld:
“Op deze overeenkomst zijn van toepassing het STABU Standaard Bestek 1995 met de U.A.V. 1989 (stichting STABU)
.” In de bijlage bij de aannemingsovereenkomst “Garantieverklaring Aannemingsovereenkomst” is een gelijkluidende garantiebepaling opgenomen als in de aannemingsovereenkomst met betrekking tot de wind- en waterdichtheid van de aluminium puien.
Tussen partijen staat vast dat 1 mei 2008 geldt als datum van oplevering van het werk door [appellante] . Eigenaren/bewoners van de appartementen van [appartementencomplex] zijn gaan klagen over lekkages in hun appartementen. Sinds oktober 2010 zijn partijen daaromtrent in overleg en is er over de lekkages gecorrespondeerd. In juli 2011 heeft [geïntimeerde] schriftelijk geklaagd bij [appellante] over de lekkages en heeft [geïntimeerde] [appellante] in gebreke gesteld. In december 2013 heeft de Vereniging van Eigenaren [appartementencomplex] (hierna: de VvE) [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor het herstel inzake de lekkages. [geïntimeerde] heeft onderzoek en aanvullend onderzoek laten uitvoeren naar de lekkages door SKG. SKG heeft op 7 november 2012 en 24 januari 2014 gerapporteerd. In maart 2015 heeft Woningborg een bemiddelingsrapport uitgebracht waarbij de rapporten van SKG tot uitgangspunt zijn genomen. In dat rapport wordt onder meer geconcludeerd:
“(...) De gevel lekt op repeterende plaatsen; voornamelijk bij de Franse balkons. De Franse balkons zijn direct aan de constructie van het gebouw bevestigd. De vliesgevel moet meer spanning kwijtraken. Dit omdat de vaste plinten van de Franse balkons niet mee
werken en de gevel wel is de oorzaak mogelijk te zoeken bij deze overgangen.
De werking van de gevel wordt vergroot door de toegepaste donkere kleur op de kozijnen.
Verder heeft de tape die op de beglazing is geplakt, mogelijk na verloop van enige tijd zijn
kracht verloren. Dit is te zien aan de lijm die achter de tape vandaan komt en dit mogelijk
lekkage(‘s) veroorzaakt.
Ondanks dat wij deze bevindingen ter plaatse hebben geconstateerd, zijn deze onderbouwd
en bevestigd in het rapport van SKG en staan wij volledig achter de conclusies welke in het
rapport nr. 13.01079 van SKG d.d. 24-01-2014 zijn beschreven.
Deze conclusie wordt mede onderbouwd gezien het feit dat het gebouw in de eerste twee
jaar na oplevering geen lekkages vertoonden, maar dat deze zich pas na twee jaar gingen
manifesteren.
Wij adviseren alle gevels met name op de onderliggende aansluitingen per streng na te zien
op een correcte (duurzame) afdichting en indien nodig geheel te voorzien van nieuwe
voldoende flexibele afdichtingen. (...)”
In november 2015 heeft [geïntimeerde] met [besloten vennootschap] een overeenkomst van onderaanneming gesloten ten aanzien van herstelwerkzaamheden aan de kozijnen, ramen en deuren van de appartementen in [appartementencomplex] .
2.2.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, na wijziging van haar eis, samengevat gevorderd te verklaren voor recht dat [appellante] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de aannemingsovereenkomst en dat [geïntimeerde] daardoor schade lijdt die [appellante] dient te vergoeden, [appellante] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat, [appellante] te veroordelen tot betaling van € 249.976,40 (zijnde de kosten van herstel die door Komal bij [geïntimeerde] in rekening zijn gebracht ter zake de appartementen aan de west(land)zijde alsmede de interne kosten van [geïntimeerde] ) en [appellante] te veroordelen in de proceskosten. [appellante] heeft (alvorens van antwoord te dienen) een bevoegdheidsincident opgeworpen en heeft betoogd dat de Raad van Arbitrage voor de Bouw bevoegd is van het geschil tussen partijen kennis te nemen. Dit betoog is bij tussenvonnis van 4 januari 2017 verworpen. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 21 februari 2018 voor recht verklaard dat [appellante] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de aannemingsovereenkomst en heeft [appellante] veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan [geïntimeerde] , nader op te maken bij staat. Ook is [appellante] veroordeeld in de proceskosten.
2.3.
[appellante] is in hoger beroep gekomen met in totaal zeventien grieven.
2.4.
Voorop staat dat [appellante] haar hoger beroep voor zover gericht tegen het (comparitie)vonnis van 8 maart 2017 heeft ingetrokken (zie punt 13 memorie van grieven), zodat dit geen bespreking behoeft.
Rechtbank bevoegd
2.5.
Grieven één tot en met vijf
hebben betrekking op de vraag of de rechtbank zich onbevoegd had moeten verklaren vanwege de arbitrageclausule in § 49 van de tussen partijen overeengekomen UAV 1989. Het hof beantwoord deze vraag als volgt. Vaststaat dat in de aannemingsovereenkomst twee sets algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard: zowel de AV-VWS waarin in artikel 20 is bepaald dat de burgerlijke rechter bevoegd is om van geschillen kennis te nemen als de UAV 1989 waarin de arbitrageclausule staat te lezen. Ook staat vast dat uit de tekst van de aannemingsovereenkomst geen rangorde (zie ook memorie van grieven punt 38) tussen voornoemde voorwaarden kan worden afgeleid. In een dergelijk geval waarin de toepasselijkheid van beide sets algemene voorwaarden is bedongen en aanvaard dient door uitleg (aan de hand van de Haviltex-maatstaf) te worden vastgesteld welke van de in dit geval strijdige bedingen (artikel 20 AV-VWS en § 49 van de UAV 1989) prevaleert. Vast staat dat de aannemingsovereenkomst door [geïntimeerde] is opgesteld, dat daarin de AV-VWS expliciet van toepassing zijn verklaard en dat in artikel 20 van die algemene voorwaarden uitdrukkelijk is opgenomen dat de opdrachtgever het recht heeft om, in afwijking van de hoofdregel en daarmee dus in afwijking van de regeling in de UAV 1989, te kiezen voor geschilbeslechting door de burgerlijke rechter in plaats van door de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Evenals de rechtbank (zie overweging 4.3 van het tussenvonnis van 4 januari 2017) is het hof van oordeel dat zonder nadere toelichting die ook in hoger beroep ontbreekt, niet valt in te zien dat [appellante] er vanuit heeft mogen gaan dat [geïntimeerde] eventuele geschillen in alle gevallen uitsluitend aan de Raad van Arbitrage voor de Bouw mag voorleggen. Feiten of omstandigheden die een dergelijke verwachting van [appellante] rechtvaardigen zijn gesteld noch gebleken. Zo is niet gesteld of gebleken dat de geschillenregeling destijds tussen partijen is besproken. Indien [appellante] de mogelijkheid om een geschil door de burgerlijke rechter te laten beslechten had willen uitsluiten, had het op haar weg gelegen dit aan de orde te stellen, wat zij niet heeft gedaan. Hier komt bij dat in de aannemingsovereenkomst zelf op pagina 2 op directe wijze wordt verwezen naar de AV-VWS en wel zodanig dat deze letterlijk in de overeenkomst geacht moeten worden te zijn opgenomen en de AV-VWS ook aan de overeenkomst zijn gehecht (zie ook pagina 12 onderaan van de overeenkomst). Dit in tegenstelling tot de UAV 1989 die op pagina 2 onder de paragraaf
“Voorwaarden”
niet worden genoemd, maar enkel door de verwijzing naar pagina 11 net bovenaan pagina 12 van toepassing worden verklaard. Ook zijn de bestekvoorwaarden waar de UAV 1989 van toepassing zijn verklaard niet alleen voor de overeenkomst met [appellante] geschreven en dus op de relatie met [appellante] afgestemd, maar deze gelden voor de totale bouw van het [appartementencomplex] waar deze onderaanneming deel van uitmaakte. De conclusie is dan ook dat de rechtbank zich terecht bevoegd heeft geoordeeld en dat
grieven één tot en met vijf
falen.
Tijdig geklaagd, vordering is niet verjaard
2.6.
Met de
grieven zes tot en met acht
bestrijdt [appellante] het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] indertijd tijdig bij [appellante] heeft geklaagd over lekkageproblemen in de appartementen van [appartementencomplex] en daarnaast ook het oordeel van de rechtbank dat het beroep dat [appellante] op verjaring heeft gedaan, moet worden verworpen.
2.7.
Het hof onderschrijft wat de rechtbank in het eindvonnis van 21 februari 2018 heeft overwogen ten aanzien van de klachtplicht (zie r.o. 4.2.). Artikel 6:89 BW (evenals artikel 7:23 BW) bepaalt dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of rederlijkwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd. [geïntimeerde] stelt direct na constatering van de lekkages in oktober 2010 mondeling te hebben geprotesteerd bij [appellante] . Dit is door [appellante] erkend. Waarom [geïntimeerde] al voor oktober 2010 zou moeten hebben geweten van de lekkages zodat de klachttermijn eerder zou zijn gaan lopen, is onvoldoende door [appellante] gesteld en onderbouwd, zodat het beroep op de klachtplicht en daarmee dit onderdeel van de grieven zes tot en met acht, faalt.
2.8.
Ten aanzien van het beroep van [appellante] op verjaring geldt het volgende. Ingevolge artikel 7:761, eerste lid, BW verjaart elke rechtsvordering wegens een gebrek in het opgeleverde werk door verloop van twee jaren nadat de opdrachtgever ter zake heeft geprotesteerd. Zoals hiervoor is overwogen heeft [geïntimeerde] in oktober 2010 mondeling geklaagd bij [appellante] . Dat betekent dat [appellante] in hoger beroep terecht heeft aangevoerd dat de verjaringstermijn is gaan lopen in oktober 2010 (zie ook memorie van grieven punt 57). [geïntimeerde] heeft [appellante] bij e-mail van 4 juli 2011 in gebreke gesteld (zie ook punt 59 memorie van grieven). Vervolgens heeft [geïntimeerde] aan [appellante] diverse brieven en e-mails verzonden (zie ook r.o. 4.6. van het eindvonnis van 21 februari 2018). Uit deze correspondentie blijkt dat de verjaring conform artikel 3:317 lid 1 BW steeds tijdig is gestuit. Immers heeft [geïntimeerde] aan [appellante] op 15 februari 2013 bericht
“voor de volledigheid stellen wij u bij deze nogmaals ingebreke en aansprakelijk voor de ontstane schade”
, op 20 december 2013:
“U dient uw verplichtingen na te komen en de lekkages te herstellen”
, op 20 januari 2015:
“Overigens verwachten wij dat u dit doet, omdat we anders onvermijdelijk afstevenen op een juridische procedure. (…) [geïntimeerde] zal vervolgens [appellante] weer in vrijwaring moeten oproepen.”
. Deze mededelingen kwalificeren als voldoende duidelijke waarschuwingen aan [appellante] dat zij er rekening mee moet houden dat zij de beschikking houdt over gegevens en bewijsmateriaal opdat zij zich tegen een mogelijk tegen haar in te stellen rechtsvordering behoorlijk kan verdedigen of, anders gezegd, als ondubbelzinnige uitingen waarin het recht op nakoming van de verbintenis die in dit geding aan de orde is, door [geïntimeerde] is voorbehouden. Daarmee is de verjaring telkens gestuit. De dagvaarding is vervolgens uitgebracht op 21 juli 2016 en daarmee is (wederom) sprake van tijdige stuiting te weten binnen twee jaar na de e-mail van 20 januari 2015. Van verjaring is dan ook geen sprake, zodat de grieven zes tot en met acht ook op dit onderdeel geen doel treffen.
Resultaatsverbintenis
2.9.
Met
grief negen
komt [appellante] op tegen het oordeel dat op haar de plicht rust(te) om kozijnen en dergelijke te leveren en te plaatsen die wind- en waterdicht zijn en dat die verplichting een resultaatsverbintenis betreft.
2.10.
Deze grief faalt. [appellante] is op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst gehouden om te doen wat zij heeft beloofd, aluminium kozijnen, ramen en deuren leveren en plaatsen die wind- en waterdicht zijn. Dit betreft naar zijn aard een resultaatsverplichting. De door [appellante] gegeven garantieverklaring verandert niets aan het karakter van de verplichting. Voor zover Akulon met haar negende grief wil betogen dat de kwalificatie van een verplichting tot “resultaatsverbintenis” op zichzelf nog niet tot aansprakelijkheid leidt, heeft zij daarin gelijk, maar dit is niet wat de rechtbank heeft overwogen en ook het hof gaat hier niet van uit.
Causaal verband tussen lekkages en werkzaamheden [appellante]
2.11.
Grief tien
is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis van 21 februari 2018 (in r.o. 4.10.3) dat het op de weg van [appellante] had gelegen om in een eerder stadium onderzoek te laten verrichten naar de oorzaak van de lekkages en dat [appellante] thans niet (meer) aan [geïntimeerde] kan tegenwerpen dat het causaal verband tussen de lekkages en de werkzaamheden van [appellante] ontbreekt, althans dat eerst nader onderzoek dient te worden verricht naar de oorzaak van de klachten.
Grief elf
is gericht tegen rechtsoverweging 4.11 van het eindvonnis van 21 februari 2018 waarin is geoordeeld dat uit de overgelegde correspondentie blijkt dat [geïntimeerde] voldoende concreet heeft aangegeven bij welke specifieke appartementen sprake was van klachten en wat die klachten inhielden.
Grieven tien en elf lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
2.12.
Ook in hoger beroep betwist [appellante] het causaal verband tussen de door haar uitgevoerde werkzaamheden en de lekkages. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank hierover in overweging 4.10.3 van het eindvonnis van 21 februari 2018 heeft overwogen. Dat lekkages in bouwkundige gebreken (anders dan door de werkzaamheden van [appellante] ) van het appartementencomplex zijn gelegen is door [geïntimeerde] betwist en door [appellante] niet onderbouwd. Bovendien heeft [appellante] de bevindingen van het eerste rapport van SKG niet betwist (zie ook haar e-mail van 6 januari 2014). In haar mail van 24 januari 2014 geeft [appellante] aan dat ze inmiddels weet wat ze moet doen (om de lekkages te verhelpen) en dat haar aanpak van de laatste maanden resultaat geeft. In haar e-mail van 20 januari 2015 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] bericht dat een onderzoek door een derde partij naar de oorzaken van de lekkages en om vast te stellen hoe de lekkages definitief kunnen worden verholpen, weinig concreets zal opleveren en dat zij werkt aan een structurele oplossing. Ook het hof is gelet op deze berichten van [appellante] van oordeel dat [appellante] haar betwisting van de stelling van [geïntimeerde] dat de gebreken in het uitgevoerde werk een gevolg zijn van een tekortschieten van [appellante] in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen, onvoldoende heeft gemotiveerd, zodat aan deze betwisting wordt voorbij gegaan. De conclusie is dan ook dat grieven tien en elf falen.
Artikel 7:759 BW
2.13.
Grieven twaalf en dertien
gaan over de vraag of [appellante] de gebreken heeft hersteld en, zo dit niet is gebeurd, [geïntimeerde] aan [appellante] voldoende gelegenheid heeft gegeven dit alsnog te doen (artikel 7:759 BW). Een opdrachtgever behoeft een aannemer de gelegenheid tot het wegnemen van de gebreken niet (meer) te geven wanneer dit van hem in de gegeven omstandigheden niet kan worden gevergd. In dit geval staat vast dat gedurende vele jaren lekkages optreden bij de door [appellante] geplaatste kozijnen, ramen en deuren, ondanks door [appellante] uitgevoerd herstel. Dit wijst erop dat of dat herstel niet deugdelijk was of in elk geval onvoldoende effectief of dat er een oorzaak was die door herstel door [appellante] niet werd en kon worden weggenomen. Het is aan [appellante] om, toen na herstel klachten over lekkages bleven binnenkomen, onderzoek te doen om te achterhalen wat de oorzaak was en zo nodig de wijze van herstel aan te passen en/of [geïntimeerde] te adviseren over een (onderzoek naar) andere aanpak van het probleem (bijvoorbeeld het gestelde bouwkundige gebrek). De slotsom op dit punt is dat [geïntimeerde] [appellante] voldoende gelegenheid heeft gegeven om de gebreken te herstellen en dat [appellante] daarin niet is geslaagd. Dit betekent dat ook grieven twaalf en dertien falen. [appellante] dient de schade die [geïntimeerde] heeft geleden dan ook te vergoeden.
2.14.
Grief veertien tot en met zeventien
hebben naast de overige hiervoor behandelde en verworpen grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze grieven geen afzonderlijke bespreking behoeven.
2.15.
De conclusie is dat alle grieven falen en dat de bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd.
2.16.
Het bewijsaanbod van [appellante] en dat van [geïntimeerde] wordt gepasseerd omdat, voor zover dit hiervoor niet reeds is geschied, het aanbod niet is toegesneden op een of meer stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden.
2.17.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellante] in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€ 5.270,00
- salaris advocaat		€ 1.074,00 (1 punt x tarief € 1.074,00).
3
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
3.1.
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg van 4 januari 2017 en 21 februari 2018
3.2.
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 5.270,00 voor verschotten en op € 1.074,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, P.P.M. Rousseau en R.F. Groos, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2020.
griffier,						rolraadsheer,