ECLI:NL:GHAMS:2020:3306
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				:	200.256.738/01
zaaknummer rechtbank (Noord-Holland)	:	7104806 / CV EXPL 18-6470
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 1 december 2020
inzake
1
[X] ,
2. 	[Y]
,
beiden wonend te [woonplaats] (gemeente [gemeente] ),
appellanten,
advocaat: mr. W. de Haan te Amsterdam,
tegen
STICHTING JUSTITIO OOST
,
gevestigd te Enschede,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.A. Collet te Schiedam.
1
Het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna [X] en [Y] of gezamenlijk [X] c.s.  genoemd. Geïntimeerde wordt aangeduid als de stichting.
[X] c.s. zijn bij dagvaarding van 8 maart 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, hierna de kantonrechter, van 12 december 2018, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [X] c.s. als gedaagden en de stichting als eiseres.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met producties;
- akte overlegging producties 24 t/m 29 behorende bij de memorie van grieven, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 4 september 2020 doen bepleiten, [X] c.s. door mr. [NAAM]mr. [NAAM], beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
[X] c.s. hebben geconcludeerd dat het hof de in geding zijnde overeenkomst van 11 januari 2012 vernietigt en het in deze zaak gewezen eindvonnis van 12 december 2018 en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 22 augustus 2018 vernietigt, en opnieuw rechtdoende de vorderingen van de stichting afwijst en - uitvoerbaar bij voorraad - de stichting veroordeelt tot vergoeding van de schade die zij hebben geleden als gevolg van de door de stichting te hunnen laste gelegde executoriale (loon)beslagen, met veroordeling van de stichting in de kosten van beide instanties, met nakosten en rente.
De stichting heeft geconcludeerd, dat het hof de vonnissen zal bekrachtigen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [X] c.s. in (zo zal zijn bedoeld) de kosten van het hoger beroep, met nakosten en rente.
Partijen hebben op een of meer punten bewijs van hun stellingen aangeboden.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden eindvonnis onder 2, 2.1. tot en met 2.7., de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen.
[X] c.s. zijn met meerdere grieven opgekomen tegen de feitenvaststelling van de kantonrechter. De grieven komen voor zover van belang hierna aan de orde. Voor zover de door de kantonrechter vastgestelde feiten niet in geschil zijn, dienen zij ook het hof tot uitgangspunt. Onder 3.1 volgt een verkorte weergave van die feiten, waar nodig aangevuld met andere feiten die als gesteld en niet gemotiveerd weersproken als vaststaand worden aangenomen.
3
Beoordeling
3.1.
Het gaat om de navolgende feiten.
( i)	[X] en [Y] zijn met elkaar gehuwd. [X] heeft op 7 april 2008 een inboedelverzekering afgesloten bij OHRA (thans en hierna Delta Lloyd), met als verzekerden onder de polis hijzelf als verzekeringnemer en zijn huisgeno(o)t(en). De polis vermeldt aan verzekerde bedragen:
huisraad   		onbeperkt vergoed
(…)
lijfsieraden		€ 5.000,-
kunst en antiek	€ 5.000,-
(…).
(ii)	Op 13 april 2009 is ingebroken in de woning van [X] c.s. Bij akte van 30 november 2009 hebben [X] en Delta Lloyd ieder een expert aangewezen voor een gezamenlijke begroting van de schade  (hierna de akte benoeming experts). Die akte houdt onder meer in:
“(…)
Als uitsluitend bewijs van de grootte van de schade overeenkomstig de polis zal gelden een taxatie gemaakt door twee experts, waarvan verzekerde en verzekeraars er ieder één benoemen (…). Door verzekerde is als zodanig benoemd Krantz & Polak Resolve te Utrecht. Door verzekeraars is als zodanig benoemd EMN Expertise B.V. te Rotterdam.
(…)”
(iii)	Bij akte van 22 maart 2010 (hierna de akte van taxatie) hebben de twee experts  onder meer verklaard:
“(…)
te hebben opgenomen de schade aan inboedel op het adres [adres] .
Verzekerd ten name van [X]
(…)
Welke schade is veroorzaakt d.d. 13 april 2009
Inboedel 				€ 31.944,50
Antiek en kunst			€ 26.705,00
Sieraden				€   5.000,00
Opruimingskosten			€      945,00
Totale schade, inclusief btw 		€ 64.594,50
Bij de vaststelling van het schadebedrag hebben wij nog geen rekening gehouden met een eventueel van toepassing zijnde eigen risico en/of maximeringen.
(…)”
(iv)	Bij brief van 20 april 2010 heeft Delta Lloyd aan [X] bericht:
“(…)
Wij hebben vandaag € 42.889,50 aan u overgemaakt.
(…)
De specificatie hiervan is:
Inboedel algemeen			€ 31.944,50
Lijfsieraden				€   5.000,00 (voor maximering zie uw polisblad)
Kunst/antiek 				€   5.000,00 (voor maximering zie uw polisblad)
Opruimkosten				€      945,00
Voor kunst en antiek is door de expertise een bedrag van € 26.705,00 opgenomen in het rapport van expertise. Uw verzekering kent voor de module kunst en antiek even als de module lijfsieraden een maximering van € 5.000,00 per module. Er zal dan ook niet meer uitbetaald kunnen worden dan het gemaximeerde bedrag.
( v)	Bij brief van 22 april 2010 heeft [X] aan zijn expert onder meer bericht:
“(…)
Naar aanleiding van onze onderhoud en gezien uw onderhandelingen met de Ohra expertise is mij medegedeeld dat er een bedrag van 64.594,50 euro uitgekeerd gaat worden.
Nu is door de Ohra de heer [A] medegedeeld dat ze nabij de 42000 euro willen uitkeren. Ik ga natuurlijk hier niet mee akkoord.
(…)”
(vi) 	Bij brief van 2 juni 2010 heeft [X] aan de directie schadeafwikkeling van Delta Lloyd onder meer het volgende bericht:
“(…)
Het bedrag wat is uitgekeerd ga ik natuurlijk niet mee akkoord. Ik ga akkoord met een bedrag van 64.594,50 euro hoewel de schade op nabij de 150.000 euro ligt.
(…)”
(vii)	Bij brief van 30 juni 2010 heeft Delta Lloyd aan [X] geantwoord zij van mening is dat [X] met het aan hem uitgekeerde schadebedrag van € 42.889,50 volledig schadeloos is gesteld en dat zij geen reden ziet dat standpunt te herzien.
(viii)	Bij brief van 5 mei 2011 heeft de toenmalige advocaat [NAAM][X] een klacht ingediend tegen Delta Lloyd bij het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (KiFiD). Delta Lloyd heeft zich bij brief van 16 juni 2011 verweerd tegen de klacht. Bij brief van 6 september 2011 is de klacht ongegrond verklaard. Daartoe is onder meer overwogen:
“(…)
Uit de brief van de heer [X] van 2 juni 2010 aan de directie van OHRA begrijp ik dat hij destijds de expert heeft medegedeeld dat hij met dit bedrag van € 64.594,50 wel akkoord zou kunnen gaan.
(…)
Nu ook de heer [X] heeft aangegeven met het schadebedrag van € 64.594,50 akkoord te kunnen gaan, moet worden aangenomen dat er geen reden tot discussie over de vastgestelde schadeomvang bestaat. Het bedrag van € 64.594,50 is dan ook terecht het uitgangspunt geweest bij het bepalen van de uitkering. In verband met de van toepassing zijnde polismaximering is evenwel een deel van de schade niet voor vergoeding in aanmerking genomen.
(…)”
(ix)	[X] heeft bij akte van 11 januari 2012 (hierna ook de overeenkomst) het meerdere van zijn schadeclaim overgedragen aan Stichting Jufo. Die akte houdt als verklaring van [X] en [Y] onder meer in:
“(…)
[X] en [Y] staan jegens de Overnemer hoofdelijk in voor de juistheid en volledigheid van de ten behoeve van de Overnemer verstrekte stukken en inlichtingen betreffende de Vordering, bij gebreke waarvan de Overdrager aan de Overnemer een bedrag verschuldigd is gelijk aan het aantal aan het verwerven en behandelen van de Vordering door de Overnemer en door derden bestede uren vermenigvuldigd met € 95/u exclusief omzetbelasting volgens de administraties van Overnemer en van de ter behandeling van de Vordering aangewezen derden (...).
(…)”
( x)	[X] en [Y] hebben bij akte d.d. 28 september 2012 (hierna de garantie) nogmaals verklaard dat zij instaan voor de juistheid en volledigheid van de door hen aan Stichting Jufo verstrekte stukken en inlichtingen op straffe van betaling van de door Stichting Jufo en derden aan het verwerven en behandelen van de vordering bestede uren.
(xi)	Op 14 juli 2015 heeft de stichting als (beweerdelijk) opvolgend cessionaris van de schadeclaim Delta Lloyd gedagvaard voor de rechtbank Gelderland met vorderingen tot verklaring voor recht dat de dekkingsbeperkingen voor (onder meer) lijfsieraden en kunst/antiek, alsmede de aktes benoeming experts en van taxatie vernietigd zijn of worden en tot veroordeling van Delta Lloyd tot betaling van een in goede justitie te bepalen bedrag aan aanvullende schadevergoeding.
(xii) In de procedure bij de rechtbank Gelderland is door Delta Lloyd een e-mail van [X] aan zijn expert van 22 maart 2010 in het geding gebracht. Die e-mail houdt onder meer in als bericht van [X] aan zijn expert:
“(…)
Naar aanleiding van onze prettige onderhoud, wil ik u mededelen dat wij akkoord gaan met de schadebedrag van 64.594,50 euro. Bankrekening heeft de verzekering. Ik wens dan dat de verzekering nu vlot handelt, want het heeft al te lang geduurd.
(…)”
(xiii) Bij vonnis van 2 maart 2016 zijn - met uitzondering van een bedrag van € 2.000 voor een 19e-eeuwse sofa - de vorderingen van de stichting tegen Delta Lloyd afgewezen.
(xiv)		Bij exploot van 19 oktober 2015 zijn [X] en [Y] gesommeerd tot betaling van € 22.214,09 PM aan door (bedoeld zal zijn) de stichting en derden bestede uren á € 95,00 wegens - kort gezegd - schending van hun informatieverplichting uit de overeenkomst en de garantieverklaring. [X] en [Y] hebben aan deze sommatie geen gehoor gegeven.
(xiii) 		Op 21 januari 2019 heeft de stichting executoriaal beslag laten leggen op de aan [Y] in eigendom toebehorende woning te [plaats] . Op 10 mei 2019 heeft de stichting executoriaal derdenbeslag laten leggen onder de voormalige werkgever van [X] , Tata Steel IJmuiden B.V.
3.2.
De stichting vordert in dit geding dat [X] c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van het tot de competentiegrens van de kantonrechter gemaximeerde bedrag van € 25.000,-. De stichting voert daartoe aan dat [X] c.s. de e-mail van 22 maart 2010 en de beslissing van het KiFiD hebben achtergehouden en dat als zij (althans haar rechtsvoorgangster(s) hierna ook aangeduid als de stichting) met die stukken bekend was geweest, zij de vordering niet zou hebben verworven en geen procedure tegen Delta Lloyd zou zijn gestart en daaraan dus geen uren zou hebben besteed.
3.3.
De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis de vordering toegewezen. Die beslissing is aldus gemotiveerd (rov. 5.1.):
“(…)
Echter heeft [X] c.s. informatie voor Justitio achtergehouden door haar niet in te lichten over het akkoord dat hij al eerder over de vordering had bereikt met (destijds) OHRA. De e-mail d.d. 22 maart 2010 met daarin het akkoord van [X] c.s. is immers pas in de procedure tegen Delta Lloyd naar voren gekomen.
(…)
Nu [X] c.s. niet heeft betwist dat hij niet zelf, voorafgaand aan het sluiten van de Overeenkomst, aan (de rechtsvoorganger van) Justitio heeft gemeld dat hij al een schikking met Delta Lloyd had getroffen ten aanzien van de Vordering, staat vast dat [X] c.s. de Overeenkomst niet heeft nageleefd. Op grond van artikel 7 van de Overeenkomst en de Garantieverklaring is [X] c.s. daarom gehouden tot betaling van een bedrag, gelijk aan het aantal aan het verwerven en behandelen van de vordering door Justitio en derden bestede uren ad € 95,00 per uur en de overige gemaakte kosten.
(…)”
3.4.
[X] c.s. zijn met 17 grieven tegen dat vonnis opgekomen. De grieven strekken onder meer ter betwisting dat de e-mail van 22 maart 2010 niet is verstrekt en, zo al het geval, dat de stichting daardoor in andere positie is komen te verkeren dan waarin zij zou hebben verkeerd als de e-mail wel was verstrekt, oftewel - kort samengevat en in de kern - dat geen sprake is van het voor aansprakelijkheid vereiste causaal verband tussen de gestelde niet-nakoming en de schade. Het hof overweegt als volgt.
3.5.
Een verweer geldt in hoger beroep als gedekt - en moet daarom buiten beschouwing worden gelaten - indien uit de proceshouding van de oorspronkelijk gedaagde ondubbelzinnig voortvloeit dat het verweer is prijsgegeven. Het enkel zonder bericht van verhindering geen gehoor geven aan een bij tussenvonnis gegeven bevel om ter comparitie te verschijnen (mva onder 17.10) kwalificeert niet als een proceshouding als zojuist bedoeld; dit mag bij (de advocaat [NAAM]) de stichting bekend worden verondersteld en behoeft dus geen nadere toelichting. Evenmin valt in te zien dat het standpunt van [X] c.s. in eerste aanleg dat de stichting alle stukken heeft meegenomen onverenigbaar is met een betwisting in hoger beroep van de stelling dat de e-mail van 22 maart 2010 niet is verstrekt (eveneens mva. onder 17.10); integendeel, deze beide standpunten hebben juist onmiskenbaar dezelfde strekking, namelijk dat de e-mail wel is verstrekt. Ook anderszins staat niets aan een inhoudelijke beoordeling van de verweren in de weg.
3.6.
De stichting draagt de bewijslast van haar stelling dat de e-mail van 22 maart 2010 niet is verstrekt, nu zij daaraan het rechtsgevolg verbindt dat [X] c.s. jegens haar aansprakelijk zijn voor haar schade wegens niet-nakoming van een verbintenis uit de overeenkomst en de garantieverklaring door de e-mail niet over te leggen. De stichting heeft haar stelling niet anderszins onderbouwd dan met een beroep op een inventarislijst die zich als productie 45 bijlage 16 bij de stukken bevindt en waarop de e-mail van 22 maart 2010 niet staat vermeld. Uit die lijst kan echter niet worden opgemaakt dat die heeft gestrekt ter inventarisatie en tot bewijs van volledigheid van de door [X] c.s. verstrekte stukken. Er zijn ook geen andere aanwijzingen dat die lijst volledig en uitputtend is waar het de door [X] c.s. verstrekte stukken aangaat. Ook op een andere grond kan niet worden vastgesteld dat de e-mail van 22 maart 2010 niet is verstrekt. Dat betekent dat niet is komen vast te staan dat sprake is van niet-nakoming door [X] c.s. door de e-mail niet over te leggen en dat in  zoverre niet aan de vereisten voor aansprakelijkheid voor schade is voldaan (art. 6:74 lid 1 BW).
3.7.
Maar ook indien veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat de e-mail van 22 maart 2010 niet is verstrekt - en dat in zoverre sprake is van niet-nakoming door [X] c.s. - is op die grondslag de vordering niet toewijsbaar. Die e-mail laat namelijk geen andere uitleg toe dan dat [X] aan zijn taxateur laat weten - kennelijk op verzoek van zijn taxateur en ter finalisering van de akte van taxatie van diezelfde datum - dat hij akkoord is met een uitkomst van de taxatie op € 64.594,50. Datzelfde staat echter ook in de onder 2.1. sub (vi) aangehaalde brief van [X] aan Delta Lloyd van 2 juni 2010. Niet is in geschil dat die brief (wel) aan de stichting is verstrekt; de stichting heeft die brief zelf als productie 27 in de procedure tegen Delta Lloyd in het geding gebracht. De stichting moet op grond van die brief van meet af aan met het akkoord van [X] c.s. met het bedrag van € 64.594,50 bekend worden verondersteld. Dit staat aan het vereiste causaal verband tussen het verweten niet overleggen van de e-mail van 22 maart 2010 en de gestelde schade in de weg, althans is daarmee de schade mede een gevolg van een omstandigheid die aan de stichting moet worden toegerekend, namelijk daarin bestaande dat zij geen kennis heeft genomen van de inhoud van de brief van 2 juni 2010. De ernst en verwijtbaarheid van de fout van [X] c.s. vallen daarbij in het niet, in dier voege dat mede gelet op de overige omstandigheden van het geval de billijkheid eist dat de vergoedingsplicht van [X] c.s. geheel vervalt (art. 6:101 lid 1 BW). Het was immers bij uitstek aan de stichting om zorgvuldig kennis te nemen van de aan haar verstrekte stukken (waaronder dus de brief van 2 juni 2010) en een inschatting te maken van de relevantie van die stukken voor de kans van slagen van een procedure tegen Delta Lloyd en mitsdien van de zin en - in dit geval dus - onzin om daaraan de uren te besteden waarvoor zij in dit geding een vergoeding vordert.
3.8.
Daarop strandt ook het verwijt dat de beslissing van het KiFiD niet is verstrekt. De klachtbrief en het verweerschrift zijn onbetwist wel verstrekt. In het licht daarvan mag de stichting met het bestaan van de beslissing als voorspelbaar vervolg op de klachtbrief en het verweerschrift bekend worden verondersteld. Zij had daarom met de inhoud van de beslissing bekend kunnen zijn door naar de beslissing te vragen. Aangenomen mag worden dat alsdan de schade zich niet zou hebben voorgedaan. De ernst en verwijtbaarheid van de fout van [X] c.s. vallen bij die van de stichting in het niet, in dier voege dat mede gelet op de overige omstandigheden van het geval de vergoedingsplicht van [X] c.s. geheel vervalt. Het was immers bij uitstek aan de stichting om op te merken dat het door [X] c.s. aangereikte dossier - zoals hier het geval - zonder de beslissing van het KiFiD onvolledig was en moest worden aangevuld.
3.9.
Bij dit alles komt - zoals terecht in de grieven ligt besloten - dat [X] c.s. door de e-mail van 22 maart 2010 helemaal geen schikking met Delta Lloyd zijn aangegaan. De e-mail is geen verklaring aan Delta Lloyd maar aan de eigen taxateur van [X] c.s., terwijl niets erop wijst dat deze bevoegd was om Delta Lloyd in de contacten met [X] c.s. te vertegenwoordigen. Daarenboven heeft Delta Lloyd het door [X] c.s. genoemde bedrag € 64.594,50 niet aanvaard, getuige de uitkering aan [X] c.s. van € 42.889,50 waarmee [X] c.s. op hun beurt niet akkoord waren.
3.10.
Bij dit alles komt bovendien dat de akte van benoeming taxateurs - zo ligt eveneens terecht in de grieven besloten - geen andere uitleg toelaat dan dat [X] c.s. zich op de voet van artikel 7:900 BW op voorhand akkoord hebben verklaard met de uitkomst van de taxatie en mitsdien het bedrag van € 64.594,50. De discussie over de schadeomvang was dus al gesloten, althans binnen een bandbreedte van tussen de € 64.594,50 en € 42.889,50. Weliswaar voorziet de wet in de mogelijkheid van vernietiging of nietigheid van bedoelde akte (art. 7:904 BW) maar gesteld noch is gebleken wat de e-mail van 22 maart 2010 en/of de beslissing van het KiFiD aan de kans van slagen van dat beroep hadden kunnen bijdragen; de rechtbank Gelderland heeft die stukken ook niet kenbaar in haar beslissing meegewogen. Kennelijk heeft de stichting ook de akte benoeming taxateurs over het hoofd gezien, althans verkeerd geïnterpreteerd. Dit is een fout van de stichting zonder welke zij - zo mag worden aangenomen - de uren waarvan zij in dit geding de vergoeding vordert niet aan de vordering zou hebben besteed. De [X] c.s. verweten tekortkomingen wegen daar niet tegen op. Ook hier doet zich de situatie voor dat door een eigen fout van de stichting de vergoedingsplicht van [X] c.s. op de voet van art. 6:101 lid 1 BW geheel is komen te vervallen.
3.11.
De slotsom is dat de verweren van [X] c.s. slagen en daarom de vordering van de stichting niet toewijsbaar is. Hetgeen verder door partijen te berde is gebracht, kan bij gebrek aan belang onbesproken blijven. Het bestreden eindvonnis zal worden vernietigd. De stichting heeft geen feiten gesteld die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere uitkomst van de zaak, zodat haar bewijsaanbod als niet ter zake dienend, wordt gepasseerd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de stichting worden veroordeeld in de kosten van de beide instanties met nakosten en rente over de (na)kosten zoals gevorderd.
3.12.
[X] c.s. zullen niet-ontvankelijk worden verklaard in het hetgeen waartoe zij in hoger beroep overigens hebben geconcludeerd. Dat heeft namelijk de strekking van een vordering in reconventie. Een dergelijke vordering moet dadelijk bij antwoord in eerste aanleg worden ingesteld (art. 137 Rv); dat kan niet alsnog in hoger beroep (art. 353 lid 1 Rv). Zij worden ook niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep tegen het tussenvonnis bij gebrek aan grieven tegen dat vonnis.
4
Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden eindvonnis;
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van de stichting af;
veroordeelt de stichting in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van [X] c.s. begroot op nihil, en in hoger beroep tot op heden op € 428,54 aan verschotten en € 2.782 voor salaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
verklaart [X] c.s. niet-ontvankelijk in het meer of anders gevorderde en in het hoger beroep
tegen het tussenvonnis.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, A.S. Arnold en M.L.D. Akkaya en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 1 december 2020.
N.o.-vankelijkheid ‘incidentele’ vordering in hoger beroep;