ECLI:NL:RBZWB:2020:6604
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Cluster I Civiele kantonzaken
Bergen op Zoom
zaaknummer: 8811835 VV 20-40
vonnis in kort geding d.d. 1 december 2020
inzake
de naamloze vennootschap
TOTAL NEDERLAND N.V.
,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
eiseres,
hierna te noemen: Total,
gemachtigde: mr. J.A. van Strijen, advocaat,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KOLTHOORN B.V.
,
gevestigd te Heerde,
gedaagde,
hierna te noemen: Kolthoorn,
gemachtigde: mr. D.J.A. van den Berg, advocaat.
1
Het verloop van het geding
1.1
De procesgang blijkt uit de volgende stukken:
de dagvaarding van 3 november 2020 met producties;
de op 16 november 2020 ter griffie ontvangen conclusie van antwoord met producties.
1.2
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 17 november 2020, waarvan
aantekeningen zijn gemaakt. De gemachtigde van Total heeft ter mondelinge behandeling een pleitnota overgelegd en voorgedragen.
2
De feiten
2.1
Omstreeks 1976 is de rechtsvoorganger van Kolthoorn door de Minister van Economische zaken aangewezen als exploitant van het motorbrandstoffenverkooppunt langs de rijksweg A50 nabij Heerde (hierna te noemen: de locatie).
De locatie is destijds door de Staat (als eigenaar van de grond) in gebruik gegeven aan de rechtsvoorganger van Total.
De rechtsvoorgangers van beide partijen hebben op 21 november 1977 met elkaar een bruikleenovereenkomst gesloten.
2.2
De regeling van de Minister van Economische Zaken van 26 juni 1972 ten aanzien van de uitgifte en exploitatie van benzinestations langs rijkswegen is ingetrokken bij besluit van 6 november 2002.
2.3
Op 31 juli 2005 is de Wet tot veiling van bepaalde verkooppunten van motorbrandstoffen (hierna te noemen: de Benzinewet) in werking getreden. Deze wet bevat, onder andere, de navolgende bepalingen:
Artikel 13
Indien een veiling als bedoeld in artikel 7 plaats heeft voor 1 januari 2021 en betrekking heeft op een locatie die voorwerp is van een bestaande exploitatieovereenkomst waarbij de exploitant aan de wederpartij bij de bestaande overeenkomst is toegewezen door Onze Minister van Economische Zaken, gaan op het tijdstip, waarop de bestaande overeenkomst eindigt op grond van artikel 7, de rechten en verplichtingen die voor de wederpartij van de Staat uit de bestaande exploitatieovereenkomst voortvloeien over op degene, die ingevolge de veiling huurder wordt van de locatie. De leden 1 tot en met 8 van artikel 11 zijn niet van toepassing.
Artikel 16
(…)
6 De overeenkomst die op de voet van artikel 13 tot stand komt tussen de bestaande exploitant en degene, die ingevolge de veiling huurder wordt van de locatie, eindigt van rechtswege op 31 december 2020, tenzij partijen een eerder tijdstip zijn overeengekomen.
2.4
Op 12 september 2007 heeft voor de eerste keer een veiling op grond van de Benzinewet plaatsgevonden met betrekking tot de locatie (hierna te noemen: de veiling).
Total heeft meegedaan met de veiling en het hoogste bod uitgebracht, zijnde een bedrag van € 4.050,000,--. Total heeft aan de Staat het zogenaamde topdeel ad € 1.215.000,-- betaald.
Vervolgens is tussen de Staat en Total een huurovereenkomst tot stand gekomen voor de duur van vijftien jaren, ingaande op 12 december 2007 en eindigend op 11 december 2022.
2.5
Sinds 1 mei 2020 is tussen partijen een bodemprocedure aanhangig bij de rechtbank Gelderland, kamer voor kantonzaken, locatie Apeldoorn onder zaaknummer 8500546 / CV EXPL 20-1671. In die procedure vordert Total een verklaring voor recht dat de bruikleen-overeenkomst met betrekking tot de locatie van rechtswege eindigt op 31 december 2020, alsmede veroordeling van Kolthoorn tot ontruiming van het motorbrandstoffenverkooppunt uiterlijk per 31 december 2020. In die procedure is een comparitie van partijen bepaald op    8 december 2020.
3
Het geschil
3.1
Total vordert bij wege van voorlopige voorziening, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad Kolthoorn te veroordelen om uiterlijk op 31 december 2020, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen datum, het brandstoffenverkooppunt gelegen aan de rijksweg A50 te Heerde, met medeneming van het hare en de haren geheel te ontruimen en ontruimd te houden en aldus onder inlevering van de sleutels aan Total ter beschikking te stellen, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 2.500,- per dag of gedeelte van een dag dat Kolthoorn niet of niet volledig aan deze veroordeling voldoet, tot aan het moment dat het te dezen te wijzen vonnis volledig is geëxecuteerd, met een maximum van EUR 250.000,--, een en ander met veroordeling van Kolthoorn in de proces- en nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen.
3.2
Total legt aan haar vordering ten grondslag dat de bruikleenovereenkomst met betrekking tot de locatie van rechtswege eindigt op 31 december 2020 op grond van artikel 16 lid 6 jo artikel 13 van de Benzinewet.
Total stelt een spoedeisend belang te hebben bij de door haar gevorderde voorziening, omdat zij zelf (althans middels haar 100% dochter Servauto) vanaf 1 januari 2021 de locatie wil gaan exploiteren, terwijl Kolthoorn te kennen heeft gegeven de locatie niet uiterlijk op 31 december 2020 leeg en ontruimd op te zullen leveren. Indien Kolthoorn de locatie na die datum gebruikt, doet zij dat zonder recht of titel en handelt zij onrechtmatig jegens Total. Total zal daar dan schade door lijden in de vorm van gemiste inkomsten uit de winkel en marge op brandstoffen. Total begroot die schade op € 360.000,00 op jaarbasis en verwacht dat zij haar schade niet (volledig) zal kunnen verhalen op Kolthoorn.
3.3
Kolthoorn voert verweer en concludeert tot niet ontvankelijkheid, dan wel afwijzing van de vorderingen van Total, met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van Total in de proces- en nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen.
3.4
Kolthoorn betwist dat de overeenkomst tussen haar en Total van rechtswege eindigt op 31 december 2020 en voert daartoe aan dat er – anders dan het geval was geweest als een andere partij de veiling had gewonnen en huurder van de Staat was geworden – tussen haar en Total geen nieuwe overeenkomst tot stand is gekomen zoals bedoeld in artikel 13 van de Benzinewet.
Kolthoorn betwist dat Total een spoedeisend belang heeft bij toewijzing van de voorlopige voorziening. Deze kwestie is te ingewikkeld voor een kort geding en de schade die Kolthoorn zal lijden bij het ten onrechte treffen van een voorlopige voorziening is aanzienlijk groter dan de schade die Total lijdt in het omgekeerde geval. Immers, bij toewijzing zal Kolthoorn de exploitatie moeten staken en het opnieuw opstarten daarvan (na een andersluidend oordeel in de bodemprocedure) is een flinke operatie, terwijl Total hooguit gedurende een korte periode schade zal lijden. Bovendien zijn de gemiste inkomsten van Total veel lager dan zij stelt en is een restitutierisico niet aan de orde. Ten slotte heeft Total lang stilgezeten, terwijl zij al vanaf 18 april 2016 bekend was met het standpunt van Kolthoorn. Daarom dient de uitkomst van de bodemprocedure te worden afgewacht.
4
De beoordeling
4.1
In deze procedure dient te worden beoordeeld of Total een spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorziening en of aannemelijk is dat de vordering van Total in de reeds aanhangige bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het – mede gelet op de belangen van partijen over en weer – gerechtvaardigd is om op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd.
4.2
Het spoedeisend belang van Total de door haar gevorderde voorziening ligt besloten in de aard van de voorziening en de daaraan door Total ten grondslag gelegde stellingen. Immers, indien de overeenkomst tussen Total en Kolthoorn op 31 december 2020 van rechtswege eindigt, zoals gesteld door Total, heeft Total er belang bij dat de locatie uiterlijk op die datum door Kolthoorn wordt ontruimd, zodat Total deze vervolgens zelf (middellijk) kan exploiteren. Aangezien niet valt uit te sluiten dat in de tussen partijen aanhangige bodemprocedure pas ná 31 december 2020 uitspraak zal worden gedaan, kan van Total niet worden gevergd dat zij de uitkomst van de bodemprocedure afwacht.
De overige argumenten die partijen hebben aangevoerd in het kader van het (ontbreken van) spoedeisend belang spelen een rol bij de belangenafweging die verderop in dit vonnis nog aan de orde zal komen.
4.3
Wat betreft de kans van slagen van de vordering van Total in de bodemprocedure is de kantonrechter van oordeel dat voorshands voldoende aannemelijk is dat artikel 16 lid 6 van de Benzinewet in combinatie met artikel 13, mede gelet op de overige bepalingen en de parlementaire geschiedenis van die wet, met zich brengt dat de overeenkomst tussen Total en Kolthoorn van rechtswege eindigt op 31 december 2020. In dat kader is het navolgende van belang.
4.3.1
De vóór de veiling bestaande rechtsrelatie tussen Total en de Staat is een ‘bestaande overeenkomst’ zoals gedefinieerd in artikel 6 lid 1 sub a van de Benzinewet. Op grond van artikel 7 lid 2 van de Benzinewet is die bestaande overeenkomst geëindigd op 12 december 2007; het tijdstip waarop de huurovereenkomst tussen de Staat en Total in werking is getreden. In de terminologie van de Benzinewet was Total tot dat tijdstip ‘wederpartij van de Staat’ en sindsdien ‘huurder’.
De vóór de veiling bestaande overeenkomst tussen Total en Kolthoorn is een ‘bestaande exploitatieovereenkomst’ zoals gedefinieerd in artikel 6 lid 1 sub b van de Benzinewet. Voor wat betreft de gevolgen van een veiling voor de bestaande exploitatieovereenkomst wordt in de Benzinewet onderscheid gemaakt tussen zogenaamde ‘gewone bestaande exploitanten’ (uitgewerkt in artikel 11) en ‘toegewezen bestaande exploitanten’ (uitgewerkt in artikel 13). Kolthoorn is een toegewezen bestaande exploitant.
4.3.2
De door Kolthoorn bepleitte uitleg van artikel 16 lid 6 van de Benzinewet gaat uit van een taalkundige/grammaticale interpretatie van die bepaling en dan met name het gedeelte ‘De overeenkomst die op voet van artikel 13
tot stand komt
(…)”.  Aangezien Total na de veiling het gebruiksrecht voor de locatie heeft behouden, is er volgens Kolthoorn geen nieuwe (exploitatie)overeenkomst tussen Total en haar tot stand gekomen, waardoor artikel 16 lid 6 niet van toepassing is.
Daarbij miskent Kolthoorn evenwel dat er welbeschouwd nooit een overeenkomst
tot stand komt
op grond van artikel 13; ook niet indien een andere partij dan de wederpartij van de staat de veiling wint. Immers, in gevallen waarbij sprake is van een toegewezen bestaande exploitant hoeft de partij die ingevolge de veiling huurder wordt – in afwijking van artikel 11 – geen nieuwe overeenkomst aan te bieden aan de bestaande exploitant, maar gaan op grond van artikel 13 de rechten en verplichtingen uit de bestaande exploitatieovereenkomst van rechtswege over op de huurder. Reeds daarom moet aan de taalkundige betekenis van dit gedeelte van de wettekst geen (doorslaggevende) betekenis worden toegekend.
4.3.3
Voor zover Kolthoorn bepleit dat er desalniettemin een onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds de gevallen waarin de wederpartij van de staat de veiling wint en anderzijds de gevallen waarin een andere partij de veiling wint – omdat in de eerstgenoemde gevallen de bestaande exploitatieovereenkomst in zijn geheel niet wordt aangetast door de bepalingen in de Benzinewet en ook niet door het veilingproces; de partijen zijn niet gewijzigd en er heeft daardoor ook geen overgang van rechten en plichten plaatsgevonden – geldt dat noch het systeem van de Benzinewet noch de parlementaire geschiedenis van die wet daarvoor enig aanknopingspunt biedt. Nergens wordt gerept over een dergelijk onderscheid en niet valt in te zien waarom de uitkomst van de veiling – waarop de exploitant geen enkele invloed heeft (anders dan door zelf mee te bieden) – tot wezenlijk andere resultaten zou moeten kunnen leiden voor wat betreft de bescherming van de positie van de bestaande exploitant.
4.3.4
Het tegenovergestelde is zelfs het geval. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat het juist de bedoeling van de wetgever is dat
iedere
bestaande exploitatieovereenkomst eindigt na ommekomst van de overgangsperiode. In de Memorie van Toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 2004-2005, 29 951, nr. 3, (hierna te noemen: MvT)) is dat als volgt verwoord:
“De overgangsregeling van de Bijlage geldt niet onbeperkt, maar enkel voor een bepaalde periode. Die periode eindigt voor gewone bestaande exploitanten op 31 december 2016 en voor toegewezen bestaande exploitanten op 31 december 2019
[kantonrechter: in de uiteindelijke wettekst zijn beide periodes met één jaar verlengd]
. Iedere (bestaande) exploitatieovereenkomst eindigt in ieder geval – mits zij op dat moment nog bestaat – na ommekomst van deze onderscheiden perioden. Die hoofdregel is in de Bijlage neergelegd in artikel 5, eerste lid, onder b, en in het wetsvoorstel in artikel 14, eerste, tweede, vijfde en zesde lid. Na de genoemde data zullen er dus in beginsel geen gewone respectievelijk toegewezen bestaande exploitanten meer zijn, ook niet, indien er met betrekking tot het door hen geëxploiteerde verkooppunt nog geen veiling is geweest.
” (MvT pagina 21, 4de alinea).
Weliswaar worden hierbij de woorden ‘in beginsel’ gebruikt, maar in de navolgende alinea van de MvT wordt verder uitgewerkt dat de betreffende hoofdregel een (enkele) uitzondering kent, welke uitzondering zich in het onderhavige geval niet voordoet.
4.3.5
De betreffende uitzondering is neergelegd in artikel 16 lid 3 en komt er kort gezegd op neer dat de partijen bij een bestaande exploitatieovereenkomst waarvan de eerste veiling pas plaatsvindt ná de overgangsperiode, met elkaar kunnen afspreken dat de bestaande exploita-tieovereenkomst ook na de overgangsperiode voortduurt (maximaal tot het moment van de veiling). Zonder een dergelijke partijafspraak eindigt de bestaande exploitatieovereenkomst op grond van de leden 1 en 2 van rechtswege op 31 december 2017 respectievelijk 31 december 2020.
Dit bevestigt eens te meer dat (ook) de overeenkomst tussen Total en Kolthoorn van rechtswege eindigt op 31 december 2020. Immers, zelfs in gevallen waarin nog géén veiling is gehouden – en dus evenmin een overeenkomst tot stand is gekomen met c.q. is overgegaan op een winnaar van een veiling – eindigt de bestaande exploitatieovereenkomst (behoudens andersluidende partijafspraken) van rechtswege na afloop van de overgangsperiode.
4.3.6
Ten slotte is artikel 3 lid 6 van de Benzinewet, op grond waarvan Kolthoorn stelt dat haar overeenkomst met Total pas eindigt na de eerstvolgende veiling (in 2022), nu juist niet van toepassing op de onderhavige casus. Immers, die bepaling ziet op daadwerkelijk nieuwe overeenkomsten die ná een veiling door de winnaar van de veiling (‘de huurder’) worden gesloten met een exploitant. Dat volgt niet alleen uit de eerste zin van die bepaling, maar ook uit de structuur van de wet en de toelichting daarop in de parlementaire geschiedenis.
“
De structuur van het wetsvoorstel weerspiegelt dit. De eerste drie paragrafen, het hoofd-gedeelte, regelen in algemene zin hoe terreinen, gelegen aan wegen die in beheer zijn bij het Rijk, in gebruik worden gegeven ten behoeve van de verkoop van motorbrandstoffen. Pas de voorlaatste paragraaf, die het overgangsrecht geeft, bepaalt hoe de gebruiksovereenkomsten met de «zittende» ondernemingen en exploitanten eindigen.
” (MvT pagina 1, 2de alinea).
4.4
Aangezien aldus aannemelijk is dat de vordering van Total in de bodemprocedure zal worden toegewezen, zal de kantonrechter, mede gelet op de belangen van partijen over en weer, de door Total gevorderde voorziening toewijzen. Bij de belangenafweging heeft de kantonrechter de navolgende omstandigheden betrokken.
4.4.1
Om te beginnen is de kantonrechter van oordeel dat de omstandigheid dat Total lang heeft gewacht met procederen, niet aan toewijzing van de gevorderde voorziening in de weg hoeft te staan. Als Total eerder een bodemprocedure had gestart, was het onderhavige kort geding wellicht niet nodig geweest, maar Kolthoorn had ook zelf een bodemprocedure kunnen starten als zij tijdig duidelijkheid had willen hebben. Beide partijen zijn al vanaf (in ieder geval) 2016 op de hoogte van elkaars standpunten.
4.4.2
Daar komt bij dat de gevolgen bij verlening van de voorziening weliswaar ingrijpend zijn, maar niet onomkeerbaar. Als de bodemrechter anders oordeelt, kan Kolthoorn de exploitatie weer hervatten. De schade die Kolthoorn dan in de tussentijd heeft geleden, bestaande uit de gedurende de betreffende periode gemiste inkomsten en de kosten die gemoeid zijn met het staken en opnieuw opstarten van de exploitatie, is redelijk eenvoudig en nauwkeurig te bepalen (onder andere aan de hand van de resultaten over de afgelopen jaren). Bovendien is gesteld noch gebleken dat Total daarvoor geen verhaal biedt.
4.4.3
Op basis van een voorlopige inschatting zal de schade die Total lijdt in het omgekeerde geval, lager zijn. Kolthoorn heeft de hoogte van de door Total te missen inkomsten gemotiveerd betwist en in ieder geval spelen in dat scenario de kosten voor het staken en weer opstarten van de exploitatie geen rol, omdat alsdan vooralsnog de feitelijke status quo gehandhaafd blijft. Dat Total in dit geval schade zal lijden, is evenwel evident. Bovendien zal die schade minder eenvoudig en nauwkeurig te bepalen zijn, omdat Total – indien zij de locatie zelf kan exploiteren – kan ‘schuiven’ met prijzen en volumes van brandstoffen, waardoor een vergelijking met de huidige situatie minder goed mogelijk is.
4.4.4
Ten slotte weegt (in belangrijke mate) mee dat het geschil dat partijen verdeeld houdt, juridisch van aard is. De relevante feiten staan vast. Kolthoorn acht het zelf ook onaannemelijk dat de bodemrechter nog een bewijsopdracht zal geven. Daarmee heeft het rechterlijk oordeel in dit kort geding over de merites van de zaak veel minder een voorlopig karakter dan het geval is in zaken waarin de feiten nog niet vast staan. De kantonrechter ziet daarin aanleiding om de gevorderde voorziening toe te wijzen, opdat voorkomen wordt dat Total schade zal lijden, waarvoor Kolthoorn op haar beurt waarschijnlijk aansprakelijk zal zijn.
4.5
Tegen de door Total gevorderde dwangsom is geen verweer gevoerd. De kantonrechter ziet geen aanleiding om ambtshalve een andere dwangsom op te leggen dan gevorderd en zal deze daarom toewijzen zoals door Total gevorderd.
4.6
Kolthoorn zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Total tot op heden begroot op € 687,38, bestaande uit het griffierecht ad € 124,00, de kosten van het dagvaardingsexploot ad € 83,38 en € 480,00 wegens salaris voor de gemachtigde van Total. De kantonrechter sluit daarbij aan bij het tarief uit de Aanbeveling tarieven kort gedingen kantonzaken en handelszaken per 1 januari 2019 voor ‘eenvoudige’ zaken, vanwege de samenhang met de procedure tussen Total en Hendriks Brandstoffen B.V. Beide zaken zijn op dezelfde dag op zitting behandeld, waarbij de gemachtigde van Total één pleitnota voor beide zaken heeft overgelegd, en in beide zaken gaat het om dezelfde rechtsvraag, waardoor de dagvaardingen in beide zaken op hoofdlijnen gelijkluidend zijn.
4.7.
De nakosten, waarvan Total betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot. De gevorderde wettelijke rente over de proces- en nakosten zal als volgt worden toegewezen.
5
De beslissing
De kantonrechter:
veroordeelt Kolthoorn om uiterlijk op 31 december 2020 het brandstoffenverkooppunt gelegen aan de rijksweg A50 te Heerde, met medeneming van het hare en de haren geheel te ontruimen en ontruimd te houden en aldus onder inlevering van de sleutels aan Total ter beschikking te stellen, zulks op straffe van een dwangsom van EUR 2.500,-- per dag of gedeelte van een dag dat Kolthoorn niet of niet volledig aan deze veroordeling voldoet, tot aan het moment dat het te dezen te wijzen vonnis volledig is geëxecuteerd, met een maximum van EUR 250.000,--;
veroordeelt Kolthoorn in de kosten van dit geding, aan de zijde van Total tot op heden begroot op € 687,38, te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag van deze proceskosten vanaf de vijftiende dag na vandaag tot de dag der voldoening;
veroordeelt Kolthoorn onder de voorwaarde dat zij niet binnen veertien dagen na aanschrijving door Total volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 120,00 aan salaris voor de gemachtigde van Total, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving en te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na betekening;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Ponds, en in het openbaar uitgesproken op                               1 december 2020.