ECLI:NL:GHARL:2019:3524
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


Afdeling strafrecht
Parketnummer:	21-003926-15
Uitspraak d.d.:	24 april 2019
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Overijssel van 19 juni 2015 met parketnummer 08-996016-12 in de strafzaak tegen
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1970,
wonende te [woonplaats] .
Het hoger beroep
De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen van het hof van 22 maart 2017, 20 juni 2018, 22 juni 2018, 3 april 2019, 5 april 2019, 10 april 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal (voor de inhoud van de vordering zie bijlage 1). Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd.
Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door verdachte en zijn raadsvrouw,
mr. M.M.A.J. Goris, naar voren is gebracht.
Ontvankelijkheid van het hoger beroep
Verdachte is bij vonnis waarvan beroep van het hem onder 1 onder A en E en het onder 2 primair, subsidiair en meer subsidiair ten laste gelegde vrijgesproken. Hoger beroep tegen deze vrijspraken staat niet open. Het hof zal verdachte daarom in zoverre niet-ontvankelijk verklaren.
Terugwijzing
De verdediging heeft ter terechtzitting aangevoerd dat het eindvonnis van de rechtbank lijdt aan nietigheid en dat dit verzuim dient te leiden tot terugwijzing naar de rechtbank opdat verdachte een eerlijke berechting krijgt in twee feitelijke instanties.
De verdediging heeft daartoe - kort gezegd -  aangevoerd dat uit het vonnis blijkt dat de rechtbank heeft beraadslaagd en eindvonnis heeft gewezen op grond van enkel de laatste twee zittingen in eerste aanleg van 18 mei 2015 en 5 juni 2015 en dat de rechtbank dus niet in haar beraadslaging acht heeft geslagen op het onderzoek ter terechtzitting van 28 oktober 2013 en 6 oktober 2014. De verdachte is door dit verzuim in zijn belangen geschaad.
Het hof overweegt dat uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 18 mei 2015 van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, blijkt dat de meervoudige kamer van de rechtbank het onderzoek toen opnieuw is aangevangen, omdat de samenstelling van de rechtbank is gewijzigd. Nu het onderzoek opnieuw is aangevangen op de zitting van 18 mei 2015 klopt het dat de rechtbank heeft beraadslaagd op basis van de zittingen van 18 mei 2015 en 5 juni 2015. Daarbij dient in ogenschouw te worden genomen dat volgens artikel 322, vierde lid van het Wetboek van Strafvordering beslissingen van de rechtbank inzake de geldigheid van de uitreiking van de dagvaarding uit hoofde van artikel 278, eerste lid, beslissingen op verweren van de verdachte uit hoofde van artikel 283, eerste lid, beslissingen op vorderingen tot wijziging van de telastlegging alsmede beslissingen inzake het horen of de oproeping van getuigen of deskundigen ter terechtzitting uit hoofde van artikel 287 of artikel 288 in stand blijven.
Gelet op het bovenstaande verwerpt het hof het verweer.
Het vonnis waarvan beroep
Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewezenverklaring en andere strafoplegging komt en daarom opnieuw rechtdoen.
De tenlastelegging
Aan verdachte – voor zover thans nog aan de orde - tenlastegelegd dat:
1.
[bedrijf 1] (voorheen tot 18 april 2011 genaamd [bedrijf 2]
), in ieder geval de besloten vennootschap ingeschreven in het
Handelsregister Kamer van Koophandel onder nummer [nummer] , op een of meer
verschillende tijdstippen in de periode juni 2010 tot en met 01 mei 2012 of
tot en met 28 februari 2013, in de gemeente(n) Tubbergen, Hengelo (Ov) en/of
Berkelland en/of (elders) in Nederland,
tezamen en in vereniging met een of meer natuurlijke personen en/of met
een of meer andere rechtspersonen, althans alleen,
terwijl genoemde rechtspersoon bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te
Rotterdam van 20 december 2011 in staat van faillissement is/was verklaard,
ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeiser(s),
B)
een of meer goederen, te weten een of meer vorderingen op: [bedrijf 3]
en/of [bedrijf 4] en/of op [bedrijf 5]
en/of op [bedrijf 6] en/of [bedrijf 7] en/of [bedrijf 8]
en/of op [bedrijf 9] tot een totaal van (ongeveer)
Euro 2.505.500,- aan de boedel had en/of heeft onttrokken, althans deze
goederen om niet, althans klaarblijkelijk beneden de waarde had vervreemd,
hierin bestaande dat deze vorderingen zonder kenbare tegenprestatie op 10
januari 2011 werden overgedragen aan [bedrijf 10] ;
(vindplaats document: D-563)
en/of
een of meer goederen, te weten een of meer (delen) van genoemde vorderingen,
na verrekening van een bedrag van ongeveer Euro 599.154,- tot een bedrag van
(ongeveer) Euro 1.929.240,-, althans vermogensbestanddelen tot een bedrag
daaromtrent aan de boedel had en/of heeft onttrokken;
(vindplaats documenten: 0-413, 0-416, 0-472 en 0-474)
en/of
een of meer baten niet had en/of niet heeft verantwoord door een bate van
(per saldo) Euro 1.929.240,- niet in de eigen administratie op te nemen, maar
in de administratie van [bedrijf 10] op te nemen of te laten opnemen als
(onderdeel van) een achtergestelde lening van [verdachte] ;
(vindplaats document: 0-474)
en/of
C)
een goed, te weten het appartementsrecht, omvattende het uitsluitend gebruik
van de commerciële ruimte met parkeerplaats op de begane grond aan de
[adres] en liet appartementsrecht, omvattende
liet uitsluitend gebruik van de commerciële ruimte met parkeerplaats op de
begane grond aan de [adres] , klaarblijkelijk
beneden de waarde had vervreemd,
hierin bestaande dat genoemde rechtspersoon (toen nog genaamd [bedrijf 2]
) in een akte van levering dd. 21 december 2010 opgemaakt door notaris [betrokkene 1]
betreffende die genoemd(e) appartementsrecht(en) heeft en/of
had doen opnemen dat verkoper ( [bedrijf 2] ) -blijkens een overeenkomst
gedateerd 15 juni 2010- had verkocht aan koper, [betrokkene 2] ,
genoemd(e) appartementsrecht(en) en dat de koopprijs Euro 200.000,- bedroeg,
terwijl in werkelijkheid de waarde (aanzienlijk) hoger was dan Euro 200.000,-;
(vindplaats document: D-509)
en/of
een goed, althans een vermogensbestanddeel tot een bedrag van (ongeveer)
Euro 422.750,- aan de boedel had en/of heeft onttrokken en/of
een last van (ongeveer) Euro 422.750,- had en/of heeft verdicht, hierin
bestaande dat genoemde rechtspersoon (toen nog genaamd [bedrijf 2] ) in
deze in het bijzonder tezamen en in vereniging met [bedrijf 11]
en/of [medeverdachte] en/of [bedrijf 12] en/of met een of meer andere
rechtspersonen en/of natuurlijke personen, althans alleen,
in een hypotheekakte dd.3l januari 2011 opgemaakt door notaris [betrokkene 1]
had en/of heeft doen opnemen (zakelijk weergegeven) dat door [bedrijf 11]
het recht van eerste hypotheek was verleend tot een bedrag van
(ongeveer) Euro 422.750,- aan [bedrijf 12] ,
terwijl er geen reële geldleningen en/of financieringen tegenover stonden
en/of zouden komen te staan tot genoemd bedrag;
(vindplaats document: D-511)
en/of
een of meer goederen, althans vermogensbestanddelen, te weten een bedrag van
(ongeveer) Euro 427.932,65, althans een geldbedrag, zijnde een deel van de
verkoopopbrengst van bovengenoemde appartementsrechten van de
verkopen/leveringen op 1 februari 2011, en/of een geldbedrag van (ongeveer)
Euro 119.000,- (zijnde een deel van een aanneemsom inclusief BTW) en/of
nogmaals een geldbedrag van Euro 119.000,- (zijnde een deel van een aanneemsom
inclusief BTW) (telkens) aan de boedel had en/of heeft onttrokken,
hierin bestaande dat genoemde rechtspersoon (toen achtereenvolgend genaamd
[bedrijf 2] en [bedrijf 1] ) die geldbedragen/dat
geldbedrag, welk(e) geldbedragen/bedrag diende(n) te worden overgemaakt naar
[bedrijf 2] en/of vanaf 18 april 2011 naar [bedrijf 1]
, vanaf een of meer zogenaamde derdengeldenrekeningen van kantoor
[notariskantoor] heeft en/of had laten overmaken naar een of meer
bankrekeningen van [bedrijf 12] en/of (een) dergelijke overmaking(en) heeft
en/of had toegestaan of heeft laten bestaan, althans waren en werden
overgemaakt, welke bedragen met rentedata van respectievelijk 3 februari 2011,
07 april 2011 en 17 juni 2011 werden bijgeschreven op een bankrekening van
[bedrijf 12] ,
terwijl er geen sprake was van een kenbare tegenprestatie van [bedrijf 12] ;
(vindplaats documenten: D-53l, D-586 en D-546 en D-547)
en/of
D)
een goed, te weten een auto, merk BMW, voorzien van liet kenteken [kenteken] , of
een vermogensbestanddeel, zijnde de opbrengst van de verkoop van die auto, te
weten een geldbedrag van (ongeveer) Euro 40.927,-, aan de boedel had en/of
heeft onttrokken,
hierin bestaande dat genoemde rechtspersoon (toen genaamd [bedrijf 1]
) die auto heeft verkocht aan [bedrijf 13] voor
genoemd bedrag van Euro 40.927,03 en die verkoopprijs op of omstreeks 29
november 2011 heeft laten overmaken naar bankrekening [rekeningnummer] bij de ING-bank,
waarvan [bedrijf 14] (KvK-nummer [nummer] ), die van 26 mei 2011 tot 23
december 2011 als statutaire en/of als handelsnaam “ [bedrijf 2] ”
bezigde, toen houder was, althans niet heeft laten overmaken naar een
bankrekening van [bedrijf 1] , zonder dat er sprake was van
een kenbare tegenprestatie;
zulks terwijl hij, verdachte, al dan niet in vereniging met een of meer
anderen en/of al dan niet via een of meer rechtspersonen tot bovenomschreven
strafbaar feit verdachte opdracht heeft gegeven dan wel feitelijk leiding
heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedraging;
art 341 ahf/ond b ahf/sub 1° Wetboek van Strafrecht
3.
[bedrijf 12] op of omstreeks 26 oktober 2011 te Almelo en/of te Apeldoorn
en/of elders in Nederland,
tezamen en in vereniging met een of meer andere rechtspersonen en/of met een
of meer natuurlijke personen, althans alleen,
als ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 opzettelijk een
bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake
rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de omzetbelasting over het derde
kwartaal 2011, ten name van Fiscale Eenheid [bedrijf 10] en [bedrijf 15]
,
onjuist of onvolledig heeft gedaan bij de Inspecteur der belastingen/de
Belastingdienst te Almelo en/of Apeldoorn, althans bij de Belastingdienst,
terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting wordt geheven,
hebbende die onjuistheid of onvolledigheid hierin bestaan, dat in die
(digitale) aangifte betreffende dat kwartaal een (ongeveer) Euro 100.700,- te
hoog bedrag aan voorbelasting, althans een te hoog bedrag aan voorbelasting
was vermeld,
zulks terwijl hij, verdachte, al dan niet in vereniging met een of meer
anderen en/of al dan niet via een of meer rechtspersonen tot bovenomschreven
strafbaar feit verdachte opdracht heeft gegeven dan wel feitelijk leiding
heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedraging;
4 primair:
hij te Neede, in de gemeente Berkelland, op 31 januari 2011,
tezamen en in vereniging met notaris [betrokkene 1] , (toen) notaris in de
gemeente Berkelland, standplaats Neede, en/of met een of meer andere
natuurlijke personen en/of met een of meer rechtspersonen, althans alleen,
een authentieke akte, te weten een hypotheekakte, inhoudende (zakelijk
weergegeven) dat de hypotheekgever ( [bedrijf 11] ) had verklaard dat
het recht van eerste van hypotheek en eerste pand was verleend tot een bedrag
van Euro 422.750,- op de appartementsrechten, omvattende het uitsluitend
gebruik van de commerciële ruimte met parkeerplaats op de begane grond aan de
[adres] en het appartementsrecht, omvattende
het uitsluitend gebruik van de commerciële ruimte met parkeerplaats op de
begane grond aan de [adres] ,
tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de schuldeiser ( [bedrijf 12] )
blijkens haar administratie van schuldenaar te vorderen heeft of mocht hebben,
uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende
en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of
toekomstige borgstellingen dan wel uit welken andere hoofde ook,
en dat bij het verlijden van genoemde hypotheekakte aanwezig waren [medeverdachte]
(zakelijk weergegeven) handelend als bestuur van [naam stichting 1]
, welke stichting handelde als bestuur van
[bedrijf 16] , welke vennootschap handelde als bestuur van [bedrijf 17]
en welke vennootschap op haar beurt handelde als bestuur
van de schuldenaar/hypotheekgever, [bedrijf 11] , en
hij, verdachte, handelend als zelfstandig bevoegd bestuurder van [bedrijf 10]
, welke vennootschap handelde als zelfstandig bevoegd bestuurder van de
schuldeiser, [bedrijf 12] ,
zijnde een geschrift bestemd om te dienen tot bewijs van het daaringestelde,
althans van enig feit,
valselijk heeft opgemaakt met het oogmerk om die authentieke akte als echt en
onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken,
hebbende dat valselijk opmaken hierin bestaan, dat die authentieke akte
inhoudelijk als bovenomschreven werd verleden, terwijl genoemde notaris [betrokkene 1]
en/of hij, verdachte, en/of genoemde [medeverdachte] wist(en) (zakelijk
weergegeven) dat tegenover het verlenen van dat hypotheekrecht er geen reële
geldleningen of financieringen stonden of zouden komen te staan, immers was
genoemde notaris en/of hem, verdachte, en/of genoemde [medeverdachte] op 28 januari
2011 bekend of op een tijdstip gelegen vóór het passeren van die
hypotheekakte, dat genoemde appartementsrechten voor een bedrag van Euro
750.000,- (exclusief BTW) waren verkocht aan [betrokkene 3] , althans al waren
verkocht, van welke koop, verkoop en/of levering de (beoogde) passeerdatum van
de akte 01 februari 2011 was/zou zijn;
4 subsidiair:
hij op 31 januari 2011 te Neede, gemeente Berkelland,
tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,
in een authentieke akte, te weten een hypotheekakte, opgemaakt door notaris
[betrokkene 1] , (toen) notaris in de gemeente Berkelland, standplaats
Neede,
een valse opgave aangaande na te noemen feit/feiten van welks waarheid die
akte moest doen blijken,
te weten (zakelijk weergegeven) dat de hypotheekgever ( [bedrijf 11]
het recht van eerste van hypotheek en eerste pand verleende tot een bedrag van
Euro 422.750,- aan [bedrijf 12] op de appartementsrechten, omvattende het
uitsluitend gebruik van de commerciële ruimte met parkeerplaats op de begane
grond aan de [adres] en het
appartementsrecht, omvattende liet uitsluitend gebruik van de commerciële
ruimte met parkeerplaats op de begane grond aan de [adres]
,
tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de schuldeiser ( [bedrijf 12] )
blijkens haar administratie van schuldenaar te vorderen heeft of mocht hebben,
uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende
en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of
toekomstige borgstellingen dan wel uit welken anderen hoofde ook,
heeft doen opnemen met het oogmerk om die akte te gebruiken of door anderen te
doen gebruiken als ware die opgave in overeenstemming met de waarheid,
terwijl verdachte en/of zijn mededader(s) wist(en) (zakelijk weergegeven) dat
tegenover het verlenen van dat hypotheekrecht er geen reële geldleningen of
financieringen stonden of zouden komen te staan,
zulks met het oogmerk om die akte te gebruiken of door anderen te doen
gebruiken als ware die opgave in overeenstemming met de waarheid;
Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
Overweging met betrekking tot het bewijs
Standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal is van mening dat het onder feit 1 onder B, C en D, feit 3 en feit 4 primair ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen dient te worden verklaard.
Standpunt van de verdediging
De raadsvrouw heeft met betrekking tot de aan verdachte ten laste gelegde feiten- kort en zakelijk weergegeven – het volgende gesteld.
Feit 1 onder B) moet tot vrijspraak leiden omdat de feiten geen ondersteuning bieden voor enige onttrekking of vervreemding beneden de waarde of voor een onjuiste verwerking van een bate in de administratie van [bedrijf 2] . Er was zowel formeel als materieel geen reden om de koopsom van de activa van [bedrijf 2] met een bedrag van € 2.505.500,-- aan te passen.
Met betrekking tot feit 1 onder C) heeft de raadsvrouw gesteld dat het dossier geen ondersteuning biedt voor het verwijt dat het [naam project] beneden de waarde is vervreemd. Daarnaast heeft geen onttrekking van vermogensbestanddelen aan de boedel plaatsgevonden omdat tegenover de vestiging van het recht op hypotheek ten behoeve van [bedrijf 12] reële geldleningen en financieringen stonden.
Voor feit 1 onder D) geldt dat [bedrijf 18] de personenauto BMW heeft overgenomen van [bedrijf 2] door overname van de leaseverplichtingen. [bedrijf 2] is niet benadeeld door de eigendomsoverdracht met medeneming van de financieringsverplichting, dus dient ook voor dit feit vrijspraak te volgen.
Voor alle nog aan de orde zijnde onderdelen van feit 1 geldt volgens de raadsvrouw verder dat verdachte geen opzet heeft gehad op bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers. Ook om die reden dient telkens vrijspraak te volgen.
Feit 3 kan niet bewezen worden omdat de BTW in de leveringsakte van de notaris stond en dus was verschuldigd. Daarnaast is er geen bewijs dat verdachte [verdachte] wist of had kunnen weten dat er sprake was van BTW-fraude. Verdachte kon in redelijkheid menen juist te handelen door het perceel met BTW belast aan te kopen. Tot slot heeft verdachte geen opzet gehad op valsheid in geschrifte dan wel het ontduiken van belasting.
Ook van feit 4 dient verdachte vrijgesproken te worden, omdat [bedrijf 12] verplichtingen van [bedrijf 2] heeft overgenomen waarvoor eigendom van [bedrijf 11] garant stond.
Het oordeel van het hof
Omwille van de leesbaarheid wordt verdachte hierna zowel ‘ [verdachte] ’ als verdachte genoemd.
De feiten 1 en 4
Betrokken rechtspersonen
[bedrijf 2]
/
[bedrijf 1]
Verdachte [verdachte] heeft [bedrijf 2] op 13 juni 2002 opgericht. [bedrijf 2] ontwikkelde projecten op het gebied van woning- en utiliteitsbouw.
Vanaf de oprichting op 13 juni 2002 tot 24 januari 2011 is verdachte [verdachte] (middellijk) bestuurder van [bedrijf 2] geweest (in de periode van 13 juni 2002 tot 31 december 2010 onmiddellijk bestuurder en in de periode van 31 december 2010 tot 24 januari 2011 middellijk bestuurder, middels [bedrijf 10] ).
De [naam stichting 2] is gedurende de periode van
18 september 2003 tot 31 december 2010 aandeelhouder van [bedrijf 2] geweest. Bestuurders van deze stichting waren verdachte [verdachte] , zijn vader [vader verdachte] en zijn zuster [zus verdachte] .
Op 31 december 2010 zijn de aandelen van [bedrijf 2] ondergebracht in [bedrijf 10] .
Vervolgens is op 24 januari 2011 [betrokkene 4] , door middel van de [naam stichting 3] , bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf 2] geworden.
De naam van [bedrijf 2] is daarna op 18 april 2011 in [bedrijf 1] gewijzigd.
[bedrijf 1] is op 20 december 2011 in staat van faillissement verklaard.
[bedrijf 10]
is opgericht op 7 december 2010. Verdachte [verdachte] is vanaf de
datum van oprichting bestuurder van [bedrijf 10] .
De [naam stichting 2] , later genoemd [naam stichting 4] , was vanaf 31 december 2010 de aandeelhouder van [bedrijf 10] .
In januari 2011 zijn de navolgende nieuwe [vennootschappengroep] opgericht:
- [bedrijf 5] ;
- [bedrijf 3] ;
- [bedrijf 7] ;
- [bedrijf 12] ;
- [bedrijf 9] ;
- [bedrijf 8] ;
- [bedrijf 4] ;
- [bedrijf 18] ;
- [bedrijf 15] .
De aandelen van deze rechtspersonen zijn ondergebracht in [bedrijf 10] .
Feit 1 onder B
Onder feit 1 B) is, samengevat, aan verdachte ten laste gelegd dat hij feitelijk leiding/opdracht heeft gegeven aan [bedrijf 2] terzake van:
(1) het onttrekken aan de boedel van vorderingen van [bedrijf 2] op de nieuwe [vennootschappengroep] tot een bedrag van € 2.505.500,--, door deze vorderingen zonder kenbare tegenprestatie op 10 januari 2011 over te dragen aan [bedrijf 10] ,
en/of
(2) het onttrekken aan de boedel van die vorderingen na verrekening van € 599.154,--, tot een bedrag van € 1.929.240,--,
en/of
(3) het niet verantwoorden van een bate van € 1.929.240,-- in de administratie van [bedrijf 2] , maar in de administratie van [bedrijf 10] (als achtergestelde lening van verdachte [verdachte] ).
Feitelijke gang van zaken
Het hof leidt uit het dossier de navolgende feitelijke gang van zaken af.
[bedrijf 2] hield zich bezig met grondaankoop en het ontwikkelen van nieuwbouwprojecten. In verband daarmee is een liquiditeitsprognose opgesteld die over de meeste maanden in 2011 en 2012 een liquiditeitstekort laat zien oplopend tot ruim € 400.000,- en die eindigt in een liquiditeitsoverschot eind 2012 van ruim € 900.000,-
Op 4 januari 2011 heeft [bedrijf 2] zeven van haar onderhanden projecten voor een bedrag van per saldo € 1.101.000,-- verkocht aan zeven nieuwe vennootschappen van de [vennootschappengroep] . Daarbij is overeengekomen dat de nieuwe vennootschappen de bij de overgenomen projecten behorende verplichtingen eveneens zouden overnemen. Naast het overnemen van die verplichtingen dienden  dienden de nieuwe vennootschappen in totaal € 1.101.000,- aan [bedrijf 2] te betalen.
In het dossier bevindt zich een onderhandse akte tussen [bedrijf 2] , de zeven overnemende [vennootschappengroep] en [bedrijf 10] , gedateerd 10 januari 2011. Daarin wordt geconstateerd dat in de overeenkomst van 4 januari 2011 geen rekening is gehouden met een aantal onderhanden werkposities. De koopprijzen van de overgedragen projecten zijn om die reden in totaal met € 2.505.500,-- verhoogd. Deze nader overeengekomen bedragen zijn aangedragen door [accountant] . Door de aanpassing van de koopprijzen is een vordering van [bedrijf 2] op de nieuwe [vennootschappengroep] ontstaan van € 2.505.500,--. [bedrijf 2] heeft deze vordering overgedragen aan [bedrijf 10] . Hoewel zulks niet uitdrukkelijk in die akte is vermeld gaat het hof er op grond van het navolgende vanuit dat daardoor een vordering van [bedrijf 2] op [bedrijf 10] ontstond ten bedrage van
€ 2.505.500,-.
Uit de boekhouding van [bedrijf 10] blijkt dat [bedrijf 2] op 28 januari 2011 een schuld van € 599.154,-- heeft aan [bedrijf 10] . Dat bedrag is het saldo van de door de nieuwe [vennootschappengroep] van [bedrijf 2] overgenomen projecten en activa/passiva. Nadien is dit bedrag nog gecorrigeerd met enkele kleine bedragen.
In de administratie van [bedrijf 10] is, na de aanpassing van de waarde van de overgedragen projecten op 10 januari 2011, een bedrag van € 1.929.240,-- als saldo van de grootboekrekening rekening-courant [bedrijf 2] opgenomen. [bedrijf 10] had dus een schuld aan [bedrijf 2] van € 1.929.240,--. In de geconsolideerde cijfers van [bedrijf 10] over de periode 7 december 2010 tot en met 31 maart 2011 is de rekening-courant-schuld aan [bedrijf 2] van € 1.929.240,-- echter niet als zodanig vermeld. Dit bedrag is in die geconsolideerde balans opgenomen in het saldo van de Achtergestelde Lening o/g van verdachte [verdachte] van € 2.659.340,--. [bedrijf 10] had namelijk al een achtergestelde lening o/g van verdachte [verdachte] van
€ 730.100,-- van [bedrijf 2] overgenomen en daar is de schuld aan [bedrijf 2] van € 1.929.240,-- bij opgeteld.
In het dossier bevindt zich tevens aan akte van cessie d.d. 11 januari 2011 (D-412). In die akte draagt [bedrijf 1] , voorheen genaamd [bedrijf 2] (vertegenwoordigd door [betrokkene 4] ) haar vordering op [bedrijf 10] over aan [verdachte] in privé voor een bedrag van € 250.550,-.
Curator [naam] is in de desbetreffende faillissementen niet van deze gang van zaken op de hoogte gesteld en heeft deze ook niet uit administratie van [bedrijf 2] / [bedrijf 1] kunnen afleiden omdat die administratie niet aan hem ter beschikking is gesteld.
Oordeel van het hof
Het hof leidt uit de weergegeven gang van zaken af dat de vordering van [bedrijf 2] op [bedrijf 10] van € 1.929.240,-- door verdachte [verdachte] in privé is overgenomen en is omgezet in een achtergestelde lening van verdachte aan [bedrijf 10] . De vordering is niet verantwoord in de administratie van [bedrijf 2] . Tegenover de overname door verdachte en de omzetting in een achtergestelde lening heeft geen kenbare tegenprestatie van verdachte gestaan.
Het hof komt tot de conclusie dat hetgeen onder feit 1 B) ad (1) ten laste is gelegd niet kan worden bewezen, omdat de vordering van € 2.505.500,-- niet zonder kenbare tegenprestatie bij akte met als datum 10 januari 2011 is overgedragen aan [bedrijf 10] , maar wel is bewezen dat de vordering ad € 1.929.240,-- van [bedrijf 2] op [bedrijf 10] na 10 januari 2011 zonder kenbare tegenprestatie is overgedragen aan verdachte in privé.
Daarmee is de vordering naar het oordeel van het hof aan de boedel van [bedrijf 2] / [bedrijf 1] onttrokken (zoals ten laste gelegd in feit 1 B) ad (2)) en is eveneens bewezen dat een bate niet in de eigen administratie van [bedrijf 2] is opgenomen (zoals ten laste is gelegd in feit 1 B) ad (3)).
Verweer van de verdediging
Volgens de raadsvrouw bieden de feiten geen ondersteuning voor enige onttrekking of vervreemding beneden de waarde of voor een onjuiste verwerking van een bate in de administratie van [bedrijf 2] . Dat wordt als volgt onderbouwd:
De waarde van de projecten was blijkens de taxatierapporten lager dan de op 4 januari 2011 overeengekomen koopprijs.
De nadere overeenkomst van 10 januari 2011 en de cessieakte van 11 januari 2011 zijn in werkelijkheid pas rond juli 2011 opgemaakt. Deze overeenkomsten zijn om die reden niet geldig en kunnen dan ook geen invloed hebben op het vermogen van [bedrijf 2] . De verdediging wijst erop dat de stukken omstreeks juli 2011 zijn opgesteld en getekend en dat [verdachte] toen niet meer bevoegd was om [bedrijf 2] te vertegenwoordigen.
De koopprijs was geen € 1.101.000,- maar ruim 2 miljoen euro hoger. Er werden - naast de betaling van ruim één miljoen euro - ook voor ongeveer twee miljoen euro schulden overgenomen.
Ad a.
De overeenkomst tot aanpassing van de waarde van de overgedragen projecten van
10 januari 2011 is gebaseerd op een waardebepaling door een registeraccountant van [accountant] , op de voet van artikel 2:204a lid 2 BW. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid van die waardebepaling te twijfelen. [bedrijf 2] werd in feite “going concern” opgesplitst per project. Een project is meer omvattend dan alleen maar het stukje grond. Uit de stukken blijkt dat er voor de verschillende percelen plannen zijn ontwikkeld en kosten zijn gemaakt. De verwachting was dat de projecten na toerekening van de daarvoor gemaakte kosten uiteindelijk met winst afgesloten konden worden. Uit het feit dat op enig moment een nadere overeenkomst over de koopprijs is gesloten, blijkt dat het onderhanden werk bij de projecten te laag was gewaardeerd. De taxatierapporten betreffende de bij de projecten betrokken percelen komen lager uit dan de in de overeenkomsten genoemde waardes. Dat is ook te verwachten nu bij de taxatierapporten alleen naar de waarde van de percelen gekeken is. Bij de taxatierapporten is geen rekening gehouden met de onderhanden werk posities.
Door de verdediging is nog aangevoerd dat de nieuwe vennootschappen in verband met tegenvallende verkopen afboekingen hebben moeten verrichten. Dat doet er echter niet aan af dat bij de oorspronkelijke verkoopprijs niet of onvoldoende rekening is gehouden met de waarde van het onderhanden werk. In dat verband wijst het hof erop dat de bij de aanvullende overeenkomst opgenomen waarden ook voorkomen in een presentatiegids van [bedrijf 7] uit april 2011. In deze gids zijn de aan de nieuwe vennootschappen overgedragen projecten vermeld met de verwachte marges. Blijkbaar waren de genoemde waardes realistisch.
Ad b.
Op grond van onder meer de verklaringen van verdachte, [betrokkene 2] en een mail van [accountant] aan [betrokkene 2] (D-543) stelt het hof vast dat zowel de nadere overeenkomst van 10 januari 2011 als de cessieakte van 11 januari 2011 van een onjuiste datum zijn voorzien. Ten aanzien van de cessieakte blijkt dat ook uit het feit dat deze getekend zijn namens “ [bedrijf 1] , voorheen genaamd [bedrijf 2] ” door [betrokkene 4] . Op 10 januari 2011 was de naam van [bedrijf 2] nog niet gewijzigd en [betrokkene 4] nog geen directeur. Het hof stelt vast dat [verdachte] in ieder geval op de hoogte was van de antedatering van de nadere overeenkomst: die is immers slechts door hem ondertekend en zijn stelling dat toen de datum niet is ingevuld omdat ook [betrokkene 4] nog moest tekenen, gaat voor dit stuk niet op. De stukken zijn dus geantedateerd. Maar evengoed is het hof van oordeel dat die stukken van belang zijn bij de beoordeling van de tenlastelegging en daarbij betrokken dienen te worden. Immers, ook met valse stukken kan worden bewerkstelligd dat vermogensbestanddelen aan de boedel worden onttrokken of lasten worden verdicht.
Uit het dossier blijkt dat [verdachte] ook na de overdracht van [bedrijf 2] aan [naam] (lees: [betrokkene 4] ) nog steeds bepaalde wat er met [bedrijf 2] gebeurde. De gang van zaken met de verhoging van de koopprijs en de geantedateerde stukken zijn daarvan een sprekend voorbeeld. Maar ook een overeenkomst tot aanneming van werk (D-399) wordt daags na overdracht van de aandelen nog gewoon door [verdachte] namens [bedrijf 2] getekend. Verder blijkt uit de verzameling documenten, bekend staand als het draaiboek (D-452) en de verklaring van [betrokkene 4] zelf, dat [betrokkene 4] niet meer is dan een katvanger.
Ad c.
Inderdaad is de waarde van de projecten in de overeenkomst van 4 januari 2011 bepaald op ongeveer 3,1 miljoen euro. Volgens opgave van de eigen accountant van [bedrijf 2] had die waarde € 2.505.500,- hoger moeten zijn. (zie pag. 6 van document D-543)
Het verweer wordt verworpen.
Feit 1 onder C
Onder feit 1 C) is -samengevat- aan verdachte ten laste gelegd dat hij feitelijk leiding/opdracht heeft gegeven aan [bedrijf 2] terzake van:
(1) het beneden de waarde vervreemden van appartementsrechten, door deze op 21 december 2010 voor € 200.000,-- te leveren aan [betrokkene 2] , terwijl de werkelijke waarde aanzienlijk hoger was,
en/of
(2) het onttrekken aan de boedel van [bedrijf 2] van € 422.750,-- of het voor dat bedrag verdichten van een last, door in een hypotheekakte op te nemen dat door [bedrijf 11] voor dat bedrag een recht van eerste hypotheek is verleend aan [bedrijf 12] , terwijl daar geen reële geldleningen en/of financieringen tegenover stonden,
en/of
(3) het aan de boedel van [bedrijf 2] onttrekken van geldbedragen van
€ 427.932,65 en € 119.000,-- en € 119.000,--, door deze geldbedragen te laten overmaken naar [bedrijf 12] terwijl daar geen kenbare tegenprestatie van [bedrijf 12] tegenover stond.
Het verwijt komt er op neer, dat [bedrijf 2] appartementsrechten voor € 200.000,- verkoopt en deze korte tijd later weer terugkoopt voor dezelfde prijs, nu echter bezwaard met een extra hypotheek ten gunste van [bedrijf 12] van € 422.750,-. Als direct daarna de appartementsrechten voor € 625.000,- vermeerderd met omzetbelasting worden verkocht, wordt van de opbrengst ruim € 422.750,- niet aan verkoper [bedrijf 2] , maar aan hypotheekhouder [bedrijf 12] betaald. [bedrijf 2] wordt later in staat van faillissement verklaard.
Feitelijke gang van zaken
Met betrekking tot feit 1 onder C) ad 1), vervreemden appartementsrechten,
De rechtbank heeft uit het dossier de navolgende feitelijke gang van zaken afgeleid.
Volgens de rechtbank heeft verdachte [verdachte] op 21 december 2010 de appartementsrechten, omvattende het uitsluitend gebruik van de commerciële ruimten aan de [adres] en [adres] , namens [bedrijf 2] voor € 200.000,-- ex BTW geleverd aan
[betrokkene 2] (een medewerker van verdachte). De appartementen waren belast met vijf hypothecaire inschrijvingen.
Deze appartementsrechten zijn vervolgens door voornoemde [betrokkene 2] op 29 december 2010 doorgeleverd aan [bedrijf 11] , vertegenwoordigd door medeverdachte [medeverdachte] , eveneens voor de prijs van € 200.000,-- ex BTW.
Op 31 januari 2011 is een akte ondertekend door medeverdachte [medeverdachte] , namens [bedrijf 11] als hypotheekgever, en verdachte [verdachte] , namens [bedrijf 12] , ten behoeve van het recht van eerste hypotheek en eerste pand op het onderpand [adres] en [adres] . Het bedrag van de hypothecaire inschrijving bedroeg € 422.750,--.
Vervolgens, eveneens op 31 januari 2011 (15 minuten later), zijn de appartementsrechten door medeverdachte [medeverdachte] namens [bedrijf 11] doorgeleverd aan [bedrijf 2] , vertegenwoordigd door [betrokkene 4] (die op 24 januari 2011 de middellijk bestuurder van [bedrijf 2] was geworden), eveneens voor € 200.000,-- ex BTW, echter nu belast met zes hypothecaire inschrijvingen.
Een dag later, op 1 februari 2011, heeft verdachte [verdachte] in deze akte aangeduid als schriftelijk gevolmachtigde van [bedrijf 10] , te deze handelend als zelfstandig bevoegd bestuurder van [bedrijf 2] , de appartementsrechten van [adres] en [adres] vrij van hypothecaire inschrijvingen verkocht en geleverd aan [betrokkene 5] , namens [bedrijf 19] , voor de prijs van € 625.000,-- ex BTW. Eveneens op 1 februari 2011 heeft [betrokkene 5] de appartementsrechten voor de prijs van € 750.000,-- ex BTW doorverkocht aan
[betrokkene 3] .
Uit bankafschriften van [bedrijf 12] is gebleken dat [notariskantoor] :
- op 3 februari 2011 een bedrag van € 427.932,65 naar [bedrijf 12] heeft overgemaakt, met de mededeling ‘Spoedopdracht afl. comm. ruimte [plaats] ’;
- op 7 april 2011 een bedrag van € 119.000,-- naar [bedrijf 12] heeft overgemaakt, met de mededeling ‘bouwtermijn’;
- op 17 juni 2011 een bedrag van € 119.000,-- naar [bedrijf 12] heeft overgemaakt, met de mededeling ‘doorbetaling [betrokkene 3] deb. 2039 / fact. 201110’.
Op de dag waarop [notariskantoor] het bedrag van € 427.933,-- heeft overgemaakt aan [bedrijf 12] – 3 februari 2011 – zijn bedragen van € 150.000,--, € 150.000,-- en
€ 128.000,-- door geboekt naar een bankrekening van [bedrijf 10] . Daarnaast is op
21 februari 2011 een bedrag van € 65.000,-- gestort op een bankrekening op naam van medeverdachte [medeverdachte] en een bedrag van € 10.000,-- op een bankrekening op naam van [bedrijf 20] (waarvan [medeverdachte] middellijk aandeelhouder was), telkens onder de vermelding ‘afbetaling lening’.
De op de bankrekening van [bedrijf 12] gestorte gelden zijn in de boekhouding van [bedrijf 10] verwerkt als opbrengst van de verkoop van de aandelen [bedrijf 2] , met de omschrijving
‘Verkoop resultaat [bedrijf 2] ’
(€ 646.933,--, nl.
€ 119.000,-- + € 100.000,-- + € 427.933,--).
In de geconsolideerde cijfers van [bedrijf 10] over de periode 7 december 2010 tot en met 31 maart 2011 is € 140.905,-- als resultaat van de verkoop van deelneming [bedrijf 2] vermeld. Dit is het saldo van € 646.933,-- (opbrengsten via [bedrijf 12] ) min € 506.028,-- (inbrengwaarde [bedrijf 2] ).
Oordeel van het hof
Het hof volgt de rechtbank in haar overwegingen als voormeld met betrekking tot de feitelijke gang van zaken en neemt die over, maar het hof komt tot een andere conclusie.
Op dit onderdeel komt het hof tot een vrijspraak. Weliswaar zijn de appartementsrechten door [bedrijf 2] voor dezelfde prijs verkocht als waarvoor zij later door haar weer zijn ingekocht, maar de benadeling van de boedel is niet gelegen in de gehanteerde verkoop- en inkoopprijs, maar in het feit dat tussentijds ten onrechte een extra hypotheek werd ingeschreven.
Met betrekking tot feit 1 onder C) ad (2), hypothecaire inschrijving ad € 422.750
Door de FIOD zijn tijdens het opsporingsonderzoek stukken aangetroffen die in het onderzoek worden aangeduid als “draaiboek”. Het zijn verschillende stukken, klaarblijkelijk door verschillende personen opgesteld. Alle stukken hebben echter betrekking op de afhandeling van projecten die tot begin 2011 behoorden tot de portefeuille van [bedrijf 2] en zijn bij verdachte aangetroffen. Het hof zal deze stukken (D-452) hierna aanduiden als het draaiboek.
In het draaiboek bevindt zich een berekening van de financiële afwikkeling van het [naam project] . Daarin staat vermeld dat de opbrengst van de percelen inclusief nog openstaande bouwtermijnen € 981.750,- bedraagt. Tevens staan daar aan [betrokkene 6] , [betrokkene 7] en [betrokkene 8] te betalen bedragen tot een totaal van € 296.000,-. [betrokkene 6] , [betrokkene 7] en [betrokkene 8] zijn (vertegenwoordigers van) schuldeisers die een recht van hypotheek hebben op de percelen [naam] . Voorts staat vermeld dat de nog openstaande bouwtermijnen (€ 238.0000,- inclusief BTW) worden gecedeerd en dat er € 25.000,- achter blijft in [bedrijf 2] ten behoeve van [betrokkene 4] . Het verschil van de genoemde bedragen is € 422.750,-. Op het betreffende document staat vermeld: “ [bedrijf 11] vestigt € 422.750 hypotheek.”
In de hypotheekakte d.d. 31 januari 2011, waarin [bedrijf 11] ten behoeve van [bedrijf 12] voor een bedrag van € 422.750,-- een recht van hypotheek heeft gevestigd op het onderpand [adres] en [adres] , is niet expliciet omschreven terzake van welke schulden (aard en omvang) de hypotheek gevestigd is.
Volgens de hypotheekakte verklaart de schuldenaar [bedrijf 11] (vertegenwoordigd door medeverdachte [medeverdachte] ) dat zij het hypotheekrecht aan de schuldeiser [bedrijf 12] (vertegenwoordigd door verdachte [verdachte] ) verleent, “tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de schuldeiser blijkens haar administratie van schuldenaar te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook”.
Uit het dossier blijkt echter niet van schulden van [bedrijf 11] aan [bedrijf 12] .
Het hof is van oordeel dat sprake is van het verdichten van een last van € 422.750,--.
Blijkens het draaiboek is het plan voor het vestigen van een hypotheekrecht gemaakt op het moment dat de verkoop aan [bedrijf 19] al rond was.
Uit de voor [bedrijf 2] bestemde afrekening van de notaris (de van [verdachte] afkomstige en in dit dossier ingebrachte bijlage C-H) van de verkoop aan [bedrijf 19] blijkt dat ook conform dit onderdeel van het draaiboek is afgerekend, behoudens enkele kleine aanpassingen. Van de verkoopopbrengst wordt € 290.000,- (in plaats van de in het draaiboek vermelde € 296.000,-) overgeboekt naar de hypotheekhouders [betrokkene 6] [betrokkene 7] en “ [naam] ”. Verder wordt er door de notaris volgens de afrekening € 427.932,65 afgelost op de hypotheek van [bedrijf 12] . Dat is dus ruim € 5.000,- meer dan staat vermeld in het draaiboek en ook meer dan waarvoor het hypotheekrecht ten gunste van [bedrijf 12] is verleend. Het verschil ten opzichte van het draaiboek is te verklaren doordat er € 6.000,- minder is uitgekeerd aan hypotheeknemer [betrokkene 7] en er daarnaast kosten voor de overdracht in rekening zijn gebracht.
Geen van de betrokkenen heeft een aannemelijke verklaring kunnen geven voor het vestigen van een hypotheek voor al hetgeen [bedrijf 12] van [bedrijf 11] heeft te vorderen. Indien bedoeld was hypotheek te vestigen voor vorderingen van [bedrijf 12] op [bedrijf 2] valt niet in te zien welk zakelijk belang [bedrijf 11] daar bij had.
Uit het voorgaande blijkt duidelijk dat de hypothecaire inschrijving verricht is om de overboeking van een deel van de opbrengst naar [bedrijf 12] in plaats van naar de verkoper [bedrijf 2] te rechtvaardigen.
Verweer van de verdediging
De verdediging heeft gesteld dat tegenover de vestiging van het recht op hypotheek ten behoeve van [bedrijf 12] wel degelijk reële geldleningen en financieringen stonden. De rechtbank heeft hierover het volgende overwogen:
De rechtbank merkt in de eerste plaats op dat eventuele door [bedrijf 12] van [bedrijf 2] overgenomen financiële verplichtingen voor [bedrijf 11] geen zakelijke reden kunnen zijn om een hypotheek te vestigen ten behoeve van [bedrijf 12] . [bedrijf 11] was immers direct noch indirect aandeelhouder of bestuurder van [bedrijf 2] .
De rechtbank voegt hier nog aan toe dat uit het dossier blijkt dat [bedrijf 10] een post crediteuren van € 411.204,-- van [bedrijf 2] heeft overgenomen. Dit betreft schulden van [bedrijf 2] die in rekening courant tussen [bedrijf 2] en [bedrijf 10] zijn verrekend. Resultaat van deze verrekening was dat [bedrijf 10] per saldo een vordering van € 599.154,-- had op [bedrijf 2] . Zoals hiervoor al is vastgesteld is deze vordering verrekend met de herwaardering van 10 januari 2011 van
€ 2.505.500,--. De vordering kan ook om die reden niet als grond voor hypotheekgeving door [bedrijf 11] aan [bedrijf 12] dienen.
In de boekhouding van [bedrijf 10] is géén specificatie van de post crediteuren van
€ 411.204,-- aangetroffen, zodat de rechtbank niet kan vaststellen welke crediteuren in deze post zijn begrepen, en tot welke bedragen.
De rechtbank begrijpt dat volgens de verdediging de nieuwe [vennootschappengroep] een aantal verplichtingen overgenomen hebben van [bedrijf 2] die niet in de post crediteuren van € 411.204,-- zijn begrepen. Uit nader onderzoek van de Belastingdienst/ FIOD is echter gebleken dat in de boekhouding van [bedrijf 10] in 2011 en 2012 nagenoeg geen crediteuren zijn afgeboekt van het overgenomen crediteurentotaal van
€ 411.204,--. Uit genoemd onderzoek is verder naar voren gekomen dat er door de nieuwe [vennootschappengroep] in 2011 en 2012 voor € 257.416,-- (dus aanzienlijk minder dan
€ 411.204,--) aan betalingen aan crediteuren zijn verricht die gerelateerd zijn aan [bedrijf 2] .
De rechtbank leidt hieruit af dat de nieuwe [vennootschappengroep] géén verplichtingen overgenomen hebben van [bedrijf 2] die niet in de post crediteuren van
€ 411.204,-- zijn begrepen.
Uit het dossier blijkt verder dat verdachte [verdachte] op 31 januari 2011 wist dat de appartementsrechten met betrekking tot de [adres] en [adres] op
1 februari 2011 voor € 625.000,-- zouden worden verkocht en geleverd aan [bedrijf 19] . Hieruit volgt dat tegenover het recht van hypotheek evenmin in de toekomst reële geldleningen en financieringen zouden komen te staan.
Het hof neemt deze overwegingen over en voegt er het volgende aan toe:
Namens verdachte is aangevoerd dat [bedrijf 12] schulden heeft overgenomen van [bedrijf 2] en dat in verband daarmee een hypotheekrecht ten behoeve van [bedrijf 12] is gevestigd en gelden naar [bedrijf 12] zijn overgeboekt. Dat verweer is in hoger beroep nader onderbouwd met verklaringen en stukken. Het hof beoordeelt hieronder of dat verweer daarmee dient te slagen.
Aktes waarin schulden van [bedrijf 2] zijn overgenomen door [bedrijf 12] zijn niet bekend. Aan het dossier is toegevoegd een door [verdachte] opgestelde verklaring met bijlagen waarin wordt betoogd dat sprake is van schuldovername. Hij stelt daarin dat na overboeking van het in het draaiboek genoemde bedrag van € 296.000,- aan de hypotheekhouders nog € 527.235,- aan restschuld zou overblijven. Daarnaast zou [bedrijf 2] een schuld van bijna € 100.000,- aan [medeverdachte] hebben. Ter onderbouwing legt hij vier verklaringen van geldverstrekkers/hypotheeknemers over. Het hof zal die verklaringen hieronder bespreken.
Uit de verklaring van [betrokkene 6] (C-G1) zou kunnen blijken dat hij na aflossing van € 160.000,- nog een restschuld had van € 240.000,- op [bedrijf 2] . Hij stelt daar destijds met [verdachte] , voorafgaand aan het faillissement, afspraken over te hebben gemaakt en, zonder specifiek in te gaan op nadere voorwaarden rondom de schuldovername/vernieuwing, gecommuniceerd te hebben met de notaris. Ook geeft hij aan zich niet gemeld te hebben als schuldeiser in het faillissement van Vastgoed omdat de schuld is overgenomen door [bedrijf 12] . Hoewel de verklaring niet vermeldt wanneer die schuld dan door [bedrijf 12]  is overgenomen, is met de verklaring voldoende aannemelijk zulks destijds gebeurd is.
Uit de overgelegde verklaring van [betrokkene 7] (bijlage C-G2) wordt niet duidelijk welk bedrag aan wie of aan welke vennootschap is verstrekt. Op grond van deze verklaring wordt niet aannemelijk dat [bedrijf 12]  schulden van Vastgoed heeft overgenomen.
Uit de twee overgelegde verklaringen van [betrokkene 8] (C-G3 en C-G4) wordt slechts duidelijk dat de openstaande schulden zijn overgenomen door “de nieuwe vennootschap van [verdachte] ”. Hij verwijst daarbij naar notariële akten d.d. 1 februari 2011 die ook zijn overgelegd (bijlage C-J). Uit die akten blijkt dat de schulden niet zijn overgenomen door [bedrijf 12] , maar door [bedrijf 7] .
Hoewel op enig moment in de procedure een kopie van een onderhandse akte van geldlening tussen [bedrijf 2] en [medeverdachte] d.d. 2009 is overgelegd, acht het hof deze geldlening niet aannemelijk nu deze in de auditfiles van [bedrijf 12] niet terug te vinden zijn.
Al met al is niet aannemelijk geworden dat schulden door Immo voor een bedrag van meer dan € 240.000,- zijn overgenomen.
Ten aanzien van de betalingen van € 65.000,- en € 10.000,- wordt het volgende overwogen.
De betalingen zouden betrekking hebben op een lening van [medeverdachte] aan [bedrijf 2] . In de boekhouding van [bedrijf 12] is niet te herleiden waarop deze leningen betrekking zouden moeten hebben. Ten bewijze van deze lening is een kopie van een onderhandse akte overgelegd (bijlage C-K). Uit die akte blijkt dat als schuldenaren worden aangemerkt [bedrijf 2] en [bedrijf 23] . In de boekhouding van [bedrijf 12] zijn de betalingen verwerkt als “aflossing lening” en op de geconsolideerde balans van [bedrijf 10] zijn de betalingen opgenomen onder de overlopende activa. De lening ontbreekt vervolgens op overzichten met schuldeisers van [bedrijf 2] en komt ook niet voor in het draaiboek. Het hof hecht om die redenen geen waarde aan die onderhandse akte.
Het verweer wordt verworpen.
Met betrekking tot feit 1 onder C) ad (3) onttrekken geldbedragen aan de boedel
In de activa/passiva overeenkomst van 4 januari 2011 is de overdracht geregeld van de door [bedrijf 2] aan de verschillende [vennootschappengroep] overgedragen projecten en bijbehorende financieringen. Het [naam project] in Haaksbergen maakte geen deel uit van deze overeenkomst. In genoemde overeenkomst zijn de financieringen die met het [naam project] samenhingen derhalve niet opgenomen. Daarnaast is in de boekhouding van [bedrijf 10] geen vordering in verband met de verkoopopbrengsten van het [naam project] opgenomen (en wel de inbreng vanuit [bedrijf 2] naar de nieuwe [vennootschappengroep] ). Het hof maakt hieruit op dat het [naam project] niet is overgedragen aan een nieuwe [vennootschappengroep] vennootschap, maar is achtergebleven in [bedrijf 2] . De verkoopopbrengst van dit project had dan ook bij [bedrijf 2] terecht moeten komen. Uit het dossier blijkt echter dat de notaris een bedrag van
€ 427.932,65 niet naar [bedrijf 2] heeft overgemaakt, maar naar [bedrijf 12] . [bedrijf 12] noch [bedrijf 10] heeft deze opbrengst met [bedrijf 2] verrekend. Deze opbrengst is vervolgens niet als zodanig in [bedrijf 12] en [bedrijf 10] verantwoord, maar versluierd en onder een andere noemer, namelijk grotendeels als opbrengst van aandelen, in de geconsolideerde cijfers van [bedrijf 10] opgenomen.
Uit het vorenstaande en hetgeen hiervoor met betrekking tot feit 1 onder C) ad (2) is overwogen, leidt het hof af dat het de bedoeling van verdachte [verdachte] is geweest om tezamen en in vereniging met medeverdachte [medeverdachte] de appartementsrechten tijdelijk buiten de macht van [bedrijf 2] te brengen. In die korte periode is een hypotheek gevestigd – zonder dat daar reële geldleningen en financieringen tegenover stonden – die als titel moest dienen om van de verkoopopbrengst van de appartementsrechten een bedrag van
€ 427.932,65 naar [bedrijf 12] te laten overmaken. Daar stond slechts de overname van een schuld van ongeveer € 240.000 tegenover. Voor de overboeking van € 187.932,65 is geen rechtvaardiging.
Dit bedrag is daarmee aan [bedrijf 2] onttrokken.
Net als de rechtbank leidt het hof verder uit het dossier af dat de twee bedragen van
€ 119.000,--, die door de notaris naar [bedrijf 12] zijn overgemaakt, samenhangen met een aannemingsovereenkomst tussen [bedrijf 12] en Aannemersbedrijf [naam] van 22 februari 2011, met betrekking tot het [naam project] . [bedrijf 12] heeft deze betalingsverplichting overgenomen van [bedrijf 2] . Van deze twee bedragen kan dan ook niet gezegd worden dat ze aan de boedel van [bedrijf 2] onttrokken zijn.
Met betrekking tot feit 1 D
Onder feit 1 D) is aan verdachte ten laste gelegd dat hij feitelijk leiding/opdracht heeft gegeven aan [bedrijf 2] terzake van het onttrekken aan de boedel van een BMW met kenteken [kenteken] of het onttrekken aan de boedel van de opbrengst van de verkoop van die BMW ad € 40.927,--.
Feitelijke gang van zaken
Het hof leidt uit het dossier de navolgende feitelijke gang van zaken af.
[bedrijf 2] / [bedrijf 1] heeft op 14 oktober 2009 voor een BMW met het kenteken [kenteken] een leasecontract afgesloten bij [leasebedrijf] . Dit leasecontract is in november 2011 afgekocht en de afkoopsom ad € 28.571,07 is betaald door [bedrijf 3] .
Verdachte [verdachte] heeft op 20 oktober 2011 een leasecontract ondertekend, waarin is te lezen dat [bedrijf 18] deze BMW least van [bedrijf 13] gevestigd te Amersfoort en dat [bedrijf 1] leverancier is van de auto. De koopprijs van de auto is € 40.927,03.
Uit een bankafschrift ten name van [bedrijf 2] met rekening nummer [rekeningnummer] is te zien dat op 28 november 2011 dit bedrag is gestort met de omschrijving ‘Fin. overeenkomst [nummer] kenteken [kenteken] ’. Blijkens de verdere bankgegevens is de houder van deze rekening [bedrijf 14] . Op hetzelfde bankafschrift is te zien dat op 29 november 2011 van genoemde bankrekening op naam van [bedrijf 2] een bedrag van € 40.927,-- is overgeschreven naar een bankrekening van [bedrijf 10] . Deze bankrekening van [bedrijf 10] is op 22 juli 2011 door verdachte [verdachte] geopend.
[bedrijf 14] , voorheen genaamd Oude [bedrijf 23] , staat onder nummer [nummer] ingeschreven in het Handelsregister gehouden door de Kamer van Koophandel. In de periode van 26 mei 2011 tot 23 december 2011 maakte deze rechtspersoon gebruik van de naam [bedrijf 2] . Uit dit uittreksel blijkt dat in de periode van 14 maart 2008 tot 28 oktober 2011 verdachte [verdachte] enig aandeelhouder/bestuurder was. In de periode 15 november 2011 tot 23 december 2011 was [bedrijf 3] enig aandeelhouder/bestuurder van [bedrijf 14] .
Oordeel Hof
Het hof leidt uit bovenstaande feiten en omstandigheden af dat de opbrengst van de verkoop van de BMW met kenteken [kenteken] ad € 40.927,03 niet bij [bedrijf 2] / [bedrijf 1] terecht is gekomen, maar bij [bedrijf 10] . Dit was enkele weken voor het faillissement van [bedrijf 1] op 20 december 2011. Dat bedrag is daardoor – anders dan de verdediging heeft gesteld – aan de boedel van [bedrijf 1] onttrokken.
Met betrekking tot feit 1 onder B), C) en D), opzet op bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers
Het hof kan zich vinden in de navolgende overwegingen die de rechtbank in haar vonnis
met betrekking tot het bewijs heeft opgenomen en hieronder cursief zijn weergegeven. Het
hof neemt die overwegingen over en maakt die tot de zijne.
De verdediging heeft gesteld dat verdachte [verdachte] telkens geen opzet heeft gehad op bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers. De rechtbank overweegt met betrekking tot dit verweer het volgende.
De rechtbank stelt hierbij voorop dat volgens constante jurisprudentie de in de art. 341 en 343 Sr gebezigde bewoordingen ‘ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers’ tot uitdrukking brengen dat de verdachte het opzet moet hebben gehad op de verkorting van de rechten van de schuldeisers, dat voorwaardelijk opzet in dat verband voldoende is en dat derhalve voor het bewijs van het opzet ten minste vereist is dat de handeling van de verdachte de aanmerkelijke kans op verkorting van de rechten van de schuldeisers heeft doen ontstaan.
Getuige [zus verdachte] , zus van verdachte [verdachte] en voormalig bestuurder en middellijk aandeelhouder van [bedrijf 2] en daarnaast voormalig bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf 3] heeft verklaard dat [bedrijf 2] in 2010 en voorgaande jaren kampte met financiële problemen met betrekking tot schuldeisers. Er speelden veel rechtszaken en er dreigde beslaglegging op tegoeden van de [bedrijf 2] .
Getuige [getuige 1] , medewerker van de Rabobank, heeft verklaard dat [bedrijf 2] vanaf begin 2011 geen gebruik meer maakte van de bestaande rekening courant rekening. Wel was er al lange tijd sprake van een ongeoorloofde debetstand. Verdachte [verdachte] is daar door de bank ook op aangesproken, maar [bedrijf 2] zou niet in staat zijn geweest om de debetstand in te lopen.
Daarnaast is tijdens de doorzoeking van het bedrijfspand van [vennootschappengroep] een aantal stukken in beslag genomen die door de Belastingdienst/FIOD aangeduid zijn als ‘draaiboek terzake uittocht’. Deze stukken zaten volgens [naam] , projectleider van het Komodo-onderzoek, bij elkaar in één map of ordner. De rechtbank zal deze stukken hierna duiden als ‘draaiboek’. Bovenaan de eerste bladzijde van dit ‘draaiboek’ staat de naam [bedrijf 2] . In de overige bladzijden zijn onder meer de volgende zinsneden opgenomen:
- Overdracht notaris → [betrokkene 1] . Regelt [medeverdachte] en [medeverdachte] regelt dit.
- BV zolang mogelijk in de lucht laten. Tenminste 1 jr proberen.
- Verplichte naamswijziging. Veranderen zetel - [adres] .
- Vaststellen overnamesom voor [bedrijf 2] → opbrengst Cl + C2 [plaats] incl. BTW → [bedrijf 11] → Hypotheek op dit vastgoed vestigen voor de overnamesom
- [bedrijf 12] → [bedrijf 11] vestigd € 422750 hypotheek.
Uit het dossier blijkt voorts dat de aandelen van [bedrijf 2] op 24 januari 2011 zijn overgedragen aan de [naam stichting 3] , vertegenwoordigd door getuige [betrokkene 4] . Deze [betrokkene 4] heeft verklaard dat de [naam stichting 3] op initiatief van medeverdachte [medeverdachte] op zijn naam is gezet. Volgens [betrokkene 4] heeft [medeverdachte] hem verteld dat er een stichting opgericht moest worden omdat [bedrijf 2] een jaar geparkeerd moest worden. [medeverdachte] zou dat regelen. Op papier was [betrokkene 4] bestuurder, hij had een papieren functie maar hij heeft niets voor de [naam stichting 3] gedaan. Het enige wat hij gedaan heeft is het op naam zetten van [bedrijf 2] , aldus [betrokkene 4] . De rechtbank leidt uit de verklaring van [betrokkene 4] af dat hij in dit verband als katvanger is opgetreden.
Verder heeft de eigenaar van de ruimte aan de [adres] , getuige
[getuige 2] , verklaard dat hij deze ruimte vanaf 24 januari 2011 heeft verhuurd aan medeverdachte [medeverdachte] . Op dit adres stonden vanaf die datum de [naam stichting 3] en [bedrijf 2] geregistreerd. [getuige 2] heeft echter geen activiteiten gezien, alleen hooguit tien keer post zien binnenkomen.
Op grond van deze feiten en omstandigheden, in combinatie met het zonder tegenprestatie overdragen van een vordering van [bedrijf 2] op [bedrijf 10] aan verdachte [verdachte] in privé – zoals hiervoor onder feit 1 B) bewezen is verklaard –, is de rechtbank van oordeel dat verdachte [verdachte] tezamen met medeverdachte [medeverdachte] een sterfhuisconstructie voor [bedrijf 2] heeft opgezet en uitgevoerd. Hierbij zijn na overdracht van [bedrijf 2] schulden in die BV achtergebleven, terwijl de baten in andere vennootschappen, toebehorend aan verdachte [verdachte] , terecht zijn gekomen.
Dat verdachte [verdachte] zou hebben gedwaald ten aanzien van de inhoud van de verschillende overeenkomsten, zoals de verdediging ook heeft gesteld, acht de rechtbank niet alleen op zichzelf al ongeloofwaardig, maar een dergelijke dwaling vindt ook op geen enkele wijze ondersteuning in het dossier.
De rechtbank acht bewezen dat verdachte [verdachte] telkens opzet op bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van [bedrijf 1] (voorheen [bedrijf 2] ) heeft gehad.
Feit 3
Feit 3 betreft het verwijt dat verdachte feitelijk leiding/opdracht heeft gegeven aan [bedrijf 12] terzake van het opzettelijk onjuist doen van een aangifte voor de omzetbelasting over het derde kwartaal van 2011 ten name van de Fiscale Eenheid [bedrijf 10] en [bedrijf 15] .
Betrokken rechtspersonen
[bedrijf 12]
is opgericht op 3 januari 2011. De activiteiten van [bedrijf 12] staan bij de Kamer van Koophandel omschreven als ‘projectontwikkeling’.
Verdachte [verdachte] is bestuurder van de [naam stichting 4] . Deze stichting is vanaf 31 december 2010 enig aandeelhouder van [bedrijf 10] , welke BV op haar beurt enig aandeelhouder/bestuurder is van [bedrijf 12] .
[bedrijf 21]
heeft sinds 14 december 2010 als enig aandeelhouder de [naam stichting 5] en sinds 1 november 2010 bestuurder [betrokkene 9] . De activiteiten van [bedrijf 21] staan bij de Kamer van Koophandel omschreven als ‘het al dan niet tezamen met anderen verwerven en vervreemden van deelnemingen of andere belangen in rechtspersonen, vennootschappen en ondernemingen, zomede het samenwerken daarmee’.
[bedrijf 22]
is opgericht op 24 oktober 2008. De activiteiten van [bedrijf 22] staan bij de Kamer van Koophandel omschreven als ‘projectontwikkeling en overige telecommunicatie’. De [naam stichting 6] is sinds 27 december 2010 enige aandeelhouder en bestuurder van [bedrijf 22] . [betrokkene 10] is van 8 februari 2011 tot 28 mei 2011 voorzitter, secretaris en penningmeester van de [naam stichting 6] geweest.
Feitelijke gang van zaken
Op 9 maart 2011 is het perceel met de daarop gestichte opstallen aan de [adres] door de toenmalige eigenaar [betrokkene 11] voor € 300.000,-- verkocht aan [betrokkene 10] . Volgens de koopovereenkomst was [betrokkene 10] voornemens om de aanwezige opstallen te slopen.
De levering heeft plaatsgevonden op 5 april 2011 bij notaris [betrokkene 1] . Volgens de akte van levering was [bedrijf 22] , via de [naam stichting 6] vertegenwoordigd door [betrokkene 10] , de koper. In de akte is ook opgenomen dat de koop het perceel inclusief de daarop gestichte opstallen betrof. Tevens is vermeld dat de verkoper heeft verklaard dat wegens de levering van het verkochte geen omzetbelasting verschuldigd is.
Op 11 april 2011 is het perceel door [bedrijf 22] , vertegenwoordigd door voornoemde [betrokkene 10] , voor € 320.000,-- doorverkocht aan de heer [betrokkene 6] , wederom zonder verschuldigdheid van omzetbelasting. De akte van levering is gedateerd op 27 september 2011 en maakt melding van de verkoop van ‘
een perceel grond met daarop gestichte opstallen’
, plaatselijk gelegen aan de [adres] .
Vervolgens is op 30 september 2011 om 14.45 uur door notaris en medeverdachte [betrokkene 1] een akte van levering opgemaakt ter zake van ‘
het perceel grond met daarop gestichte opstallen
’ aan de [adres] door [betrokkene 6] aan [bedrijf 21] , vertegenwoordigd door de [naam stichting 5] , vertegenwoordigd door [betrokkene 9] , die een volmacht heeft afgegeven. De koopprijs bedroeg € 500.000,--, zonder verschuldigdheid van omzetbelasting.
Op diezelfde 30ᵉ september 2011 om 21.00 uur is door notaris [betrokkene 1] een akte van levering opgemaakt ter zake van ‘
een perceel bouwterrein
’ aan de [adres] door [bedrijf 21] aan [bedrijf 12] , vertegenwoordigd door [bedrijf 10] , vertegenwoordigd door verdachte [verdachte] , die een volmacht heeft afgegeven. De koopprijs bedroeg € 530.000,--, te vermeerderen met € 100.700,-- aan omzetbelasting.
Op 26 oktober 2011 is de aangifte omzetbelasting over het derde kwartaal van 2011 op naam van de Fiscale Eenheid [bedrijf 10] en [bedrijf 15] bij de Belastingdienst ingediend. In deze aangifte is een bedrag van € 100.700,-- aan vooraftrek omzetbelasting opgenomen.
Op 16 mei 2012 heeft [bedrijf 21] voor de maanden mei tot en met december 2011 een nihilaangifte voor de omzetbelasting gedaan. Het aan [bedrijf 12] in rekening gebrachte bedrag van € 100.700,-- aan omzetbelasting is dus niet aan de Belastingdienst afgedragen.
Oordeel van het hof
Het hof kan zich vinden in de navolgende overwegingen die de rechtbank in haar vonnis
met betrekking tot het bewijs heeft opgenomen en hieronder cursief zijn weergegeven. Het
hof neemt die overwegingen over en maakt die tot de zijne en komt tot de conclusie dat verdachte als regievoerder is opgetreden en feitelijk leiding heeft gegeven aan het opzettelijk onjuist doen van een aangifte omzetbelasting als hierna bewezen is verklaard.
Uit het dossier blijkt dat verdachte reeds in februari 2011 getracht heeft om het pand aan de
[adres] van [betrokkene 11] te kopen. Die aankoop is toen echter niet doorgegaan.
Uit het dossier blijkt verder dat verdachte de beschikking had over kopieën van voornoemde (concept) koopovereenkomsten: een fotokopie van een (concept) koopcontract tussen [betrokkene 11] en [betrokkene 10] en een fotokopie van een (concept) koopovereenkomst tussen [bedrijf 22] / [betrokkene 10] en [betrokkene 6] , aangetroffen op het adres van [bedrijf 3] . [bedrijf 10] is enig aandeelhouder van deze BV. Daarnaast zijn op het zakelijk adres van [bedrijf 12] kladaantekeningen aangetroffen waar bovenaan is geschreven ‘29 maart 11 [plaats] ’ en waarop onder meer voornoemde tussenstappen zijn geschetst. Alle tussenstappen zijn conform de schets uitgevoerd.
[betrokkene 10] heeft verklaard dat verdachte hem heeft gezegd dat ze (verdachte en [betrokkene 10] ) het project [adres] gezamenlijk zouden gaan uitvoeren en dat [betrokkene 10] na afloop 10% zou ontvangen van de opbrengst van het project. Volgens [betrokkene 10] is het pand aan de [adres] gesloopt door sloopbedrijf [sloopbedrijf] en zijn de kosten betaald door verdachte. In het dossier bevinden zich diverse e-mailberichten waarin verdachte door [betrokkene 10] wordt geïnformeerd over de sloopwerkzaamheden.
Bij [sloopbedrijf] zijn ter zake van de sloop twee dagrapporten met urenregistratie aangetroffen. Volgens deze dagrapporten zijn de sloopwerkzaamheden aangevangen op 26 september 2011 en voortijdig gestopt op 4 november 2011. [naam] , een medewerker van dit sloopbedrijf heeft verklaard dat de sloop van de opstallen op
22 september 2011 is begonnen en dat die sloop op 4 november 2011 is stilgelegd. Daarnaast heeft [naam] , mede-eigenaar en directeur van [sloopbedrijf] verklaard dat er rond 30 september nog veel sloopwerk moest gebeuren. De rechtbank leidt hieruit af dat zich op 30 september 2011 nog immer opstallen aanwezig waren aan de [adres] .
[betrokkene 6] heeft verklaard dat hij het pand aan de [adres] zonder omzetbelasting aan verdachte heeft verkocht en dus níet aan [bedrijf 21] . Hij heeft voor de verkoop een machtiging afgegeven en verdachte heeft volgens [betrokkene 6] de verkoop van het pand verder geregeld via notaris [betrokkene 1] .
[betrokkene 9] , middellijk bestuurder van [bedrijf 21] , heeft verklaard niets te weten van de aankoop door [bedrijf 21] van het pand aan de [adres] . In die BV zouden géén activiteiten hebben plaatsgevonden. [betrokkene 9] heeft wel eens machtigingen afgegeven tegen betaling en dat zou volgens hem ook in dit geval kunnen zijn gebeurd. Hij zou als katvanger zijn gebruikt.
De rechtbank leidt uit het vorenstaande af dat verdachte op de achtergrond de regie heeft gevoerd bij de verschillende aan- en verkopen van het pand aan de [adres] , uitmondend in de verkoop door [bedrijf 21] aan [bedrijf 12] voor een bedrag van € 530.000,--, te vermeerderen met € 100.700,-- aan omzetbelasting, waarbij [bedrijf 12] die € 100.700,-- in vooraftrek heeft gebracht en [bedrijf 21] dat bedrag niet heeft afgedragen aan de Belastingdienst.
Feit 4
Onder feit 4 primair is aan verdachte ten laste gelegd dat hij tezamen en in vereniging met notaris [betrokkene 1] een hypotheekakte valselijk heeft opgemaakt en feit 4 subsidiair behelst het verwijt dat verdachte een valse opgave heeft gedaan in een hypotheekakte.
Oordeel van het hof
Het hof kan zich vinden in de navolgende overwegingen die de rechtbank in haar vonnis
met betrekking tot het bewijs heeft opgenomen en hieronder cursief zijn weergegeven. Het
hof neemt die overwegingen over en maakt die tot de zijne.
Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor met betrekking tot feit 1 C) ad (2) is weergegeven overweegt de rechtbank als volgt.
Voor het tezamen met notaris [betrokkene 1] valselijk opmaken van een notariële akte bevat het dossier naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende bewijs.
De rechtbank acht echter wel wettig en overtuigend bewezen dat verdachte tezamen met medeverdachte [medeverdachte] een valse opgave heeft gedaan in een door notaris [betrokkene 1] opgemaakte hypotheekakte. Verdachte heeft in die akte doen opnemen dat hypotheekgever [bedrijf 11] tot zekerheid voor de betaling van – zakelijk weergegeven – alle bestaande en toekomstige geldleningen en financieringen van [bedrijf 12] het recht van eerste hypotheek op de appartementsrechten met betrekking tot de [adres] en [adres] heeft verleend aan [bedrijf 12] . Deze opgave is vals omdat verdachte wist dat tegenover het verlenen van het hypotheekrecht geen geldleningen en financieringen stonden of zouden komen te staan.
Bewezenverklaring
Door wettige bewijsmiddelen, zoals die later eventueel in een aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen en waarbij de inhoud van elk bewijsmiddel -ook in onderdelen- slechts wordt gebezigd tot het bewijs van dat tenlastegelegde feit waarop het blijkens de inhoud kennelijk betrekking heeft, en waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1, 3 en 4 primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:
1.
[bedrijf 1] (voorheen tot 18 april 2011 genaamd [bedrijf 2]
),
in ieder geval de besloten vennootschap ingeschreven in het
Handelsregister Kamer van Koophandel onder nummer [nummer] , op een of meer
verschillende tijdstippen
in de periode juni 2010 tot en met 01 mei 2012
of
tot en met 28 februari 2013, in de gemeente(n) Tubbergen, Hengelo (Ov) en/of
Berkelland en/of (elders)
in Nederland,
tezamen en in vereniging met een of meer natuurlijke personen en/of met met
een of meer andere rechtspersonen, althans alleen,
terwijl genoemde rechtspersoon bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te
Rotterdam van 20 december 2011 in staat van faillissement is
/was
verklaard,
ter bedrieglijke verkorting van de rechten van haar schuldeiser
(
s
)
,
B)
een of meer
goederen, te weten
een of meer
vorderingen op: [bedrijf 3] en
/of
[bedrijf 4] en
/of
op [bedrijf 5] en
/of
op [bedrijf 6] en
/of
[bedrijf 7] en
/of
[bedrijf 8] en
/of
op [bedrijf 9] tot een totaal van (ongeveer)
Euro 2.505.500,-
aan de boedel had en/of heeft onttrokken, althans deze
goederen om niet, althans klaarblijkelijk beneden de waarde had vervreemd,
hierin bestaande dat deze vorderingen zonder kenbare tegenprestatie op 10
januari 2011 werden overgedragen aan [bedrijf 10] ;
(vindplaats document: D-563
)
en
/of
een of meer goederen, te weten een of meer (delen) van genoemde vorderingen,
na verrekening van een bedrag van ongeveer Euro 599.154,- tot een bedrag van
(ongeveer)
Euro 1.929.240,-,
althans vermogenbestanddelen tot een bedrag
daaromtrent
aan de boedel had en/of heeft onttrokken;
(vindplaats documenten: 0-413, 0-416, 0-472 en 0-474)
en
/of
een of meer
baten niet had
en/of niet heeft
verantwoord door een bate van
(
per saldo
)
Euro 1.929.240,- niet in de eigen administratie op te nemen, maar
in de administratie van [bedrijf 10] op te nemen of te laten opnemen als
(
onderdeel van
)
een achtergestelde lening van [verdachte] ;
(vindplaats document: 0-474)
en
/of
C)
in een akte van levering dd. 21 december 2010 opgemaakt door notaris [betrokkene 1]
betreffende die genoemd(e) appartementsrecht(en) heeft en/of
had doen opnemen dat verkoper ( [bedrijf 2] ) -blijkens een overeenkomst
gedateerd 15 juni 2010- had verkocht aan koper, [betrokkene 2] ,
genoemd(e) appartementsrecht(en) en dat de koopprijs Euro 200.000,- bedroeg,
terwijl in werkelijkheid de waarde (aanzienlijk) hoger was dan Euro 200.000,-;
(vindplaats document: D-509)
en/of
een goed, althans een vermogensbestanddeel tot een bedrag van (ongeveer)
Euro 422.750,- aan de boedel had en/of heeft onttrokken en/of
een last van
(ongeveer)
had
en/of heeft
verdicht, hierin
bestaande dat genoemde rechtspersoon (toen nog genaamd [bedrijf 2] ) in
deze in het bijzonder tezamen en in vereniging met [bedrijf 11]
en
/of
[medeverdachte] en
/of
[bedrijf 12]
en/of met een of meer andere
rechtspersonen en/of natuurlijke personen, althans alleen,
in een hypotheekakte dd. 3l januari 2011 opgemaakt door notaris
[betrokkene 1] had
en/of heeft
doen opnemen (zakelijk weergegeven) dat door [bedrijf 11] BV het recht van eerste hypotheek was verleend tot een bedrag van (ongeveer) Euro 422.750,- aan [bedrijf 12] ,
terwijl er geen reële geldleningen en
/of
financieringen tegenover stonden
en
/of
zouden komen te staan tot genoemd bedrag;
(vindplaats document: D-511)
en
/of
een of meer
goederen,
althans vermogensbestanddelen,
te weten een bedrag van
(ongeveer)
Euro 187.932,65
, althans een geldbedrag,
zijnde een deel van de
verkoopopbrengst van bovengenoemde appartementsrechten van de
verkopen/leveringen op 1 februari 2011,
en/of een geldbedrag van (ongeveer)
Euro 119.000,- (zijnde een deel van een aanneemsom inclusief BTW) en/of
nogmaals een geldbedrag van Euro 119.000,- (zijnde een deel van een aanneemsom
inclusief BTW) (telkens)
aan de boedel had
en/of heeft
onttrokken,
hierin bestaande dat genoemde rechtspersoon (toen achtereenvolgend genaamd
[bedrijf 2] en [bedrijf 1] )
die geldbedragen/
dat
geldbedrag, welk
(e)
geldbedrag
en/bedrag
diende
(n)
te worden overgemaakt naar
[bedrijf 2] en
/of
vanaf 18 april 2011 naar [bedrijf 1]
, vanaf een of meer zogenaamde derdengeldenrekeningen van kantoor
[notariskantoor]
heeft en/of
had laten overmaken naar
een of meer
bankrekeningen van [bedrijf 12]
en/of (een) dergelijke overmaking(en) heeft
en/of had toegestaan of heeft laten bestaan, althans waren en werden
overgemaakt,
welk
e
bedrag
en
met rentedata van respectievelijk 3 februari 2011,
07 april 2011 en 17 juni 2011
werd
en
bijgeschreven op een bankrekening van
[bedrijf 12] ,
terwijl er geen sprake was van een kenbare tegenprestatie van [bedrijf 12] ;
(vindplaats documenten: D-53l, D-586 en D-546 en D-547)
en
/of
D)
een goed,
te weten een auto, merk BMW, voorzien van het kenteken [kenteken] , of
een vermogenbestanddeel,
zijnde de opbrengst van de verkoop van een auto, merk BMW, voorzien van liet kenteken [kenteken] , te weten een geldbedrag van (ongeveer) Euro 40.927,-, aan de boedel had
en/of heeft
onttrokken,
hierin bestaande dat genoemde rechtspersoon (toen genaamd [bedrijf 1]
) die auto heeft verkocht aan [bedrijf 13] voor
genoemd bedrag van
Euro 40.927,03 en die verkoopprijs
op of
omstreeks 29
november 2011 heeft laten overmaken naar bankrekening [rekeningnummer] bij de ING-bank,
waarvan [bedrijf 14] (KvK-nummer [nummer] ), die van 26 mei 2011 tot 23
december 2011
als statutaire en/of
als handelsnaam “ [bedrijf 2] ”
bezigde, toen houder was,
althans niet heeft laten overmaken naar een
bankrekening van [bedrijf 1]
, zonder dat er sprake was van
een kenbare tegenprestatie;
zulks terwijl hij, verdachte,
al dan niet in vereniging met een of meer
anderen en/of al dan niet via een of meer rechtspersonen tot bovenomschreven
strafbaar feit verdachte opdracht heeft gegeven dan wel
feitelijke leiding
heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedragingen;
art 341 ahf/ond b ahf/sub 1° Wetboek van Strafrecht
3.
[bedrijf 12] op
of omstreeks
26 oktober 2011
te Almelo en/of te Apeldoorn
en/of elders
in Nederland,
tezamen en in vereniging met een of meer andere rechtspersonen en/of met een
of meer natuurlijke personen, althans alleen,
als ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 opzettelijk een
bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake
rijksbelastingen, te weten een aangifte voor de omzetbelasting over het derde
kwartaal 2011, ten name van Fiscale Eenheid [bedrijf 10] en [bedrijf 15]
,
onjuist
of onvolledig
heeft gedaan bij de Inspecteur der belastingen/de
Belastingdienst te
Almelo en/of
Apeldoorn,
althans bij de Belastingdienst
,
terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting wordt geheven,
hebbende die onjuistheid of onvolledigheid hierin bestaan, dat in die
(digitale) aangifte betreffende dat kwartaal een
(ongeveer)
Euro 100.700,- te
hoog bedrag aan voorbelasting,
althans een te hoog bedrag aan voorbelasting
was vermeld,
zulks terwijl hij, verdachte,
al dan niet in vereniging met een of meer
anderen en/of al dan niet via een of meer rechtspersonen tot bovenomschreven
strafbaar feit verdachte opdracht heeft gegeven dan wel
feitelijke leiding
heeft gegeven aan bovenomschreven verboden gedraging;
4 subsidiair:
hij op 31 januari 2011 te Neede, gemeente Berkelland,
tezamen en in vereniging met een ander
of anderen, althans alleen,
in een authentieke akte, te weten een hypotheekakte, opgemaakt door notaris
[betrokkene 1] , (toen) notaris in de gemeente Berkelland, standplaats
Neede,
een valse opgave aangaande na te noemen
feit/
feiten van welks waarheid die
akte moest doen blijken,
te weten (zakelijk weergegeven) dat de hypotheekgever ( [bedrijf 11]
het recht van eerste hypotheek en eerste pand verleende tot een bedrag van
Euro 422.750,- aan [bedrijf 12] op de appartementsrechten, omvattende het
uitsluitend gebruik van de commerciële ruimte met parkeerplaats op de begane
grond aan de [adres] en het
appartementsrecht, omvattende liet uitsluitend gebruik van de commerciële
ruimte met parkeerplaats op de begane grond aan de [adres]
,
tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de schuldeiser ( [bedrijf 12] )
blijkens haar administratie van schuldenaar te vorderen heeft of mocht hebben,
uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende
en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of
toekomstige borgstellingen dan wel uit welken anderen hoofde ook,
heeft doen opnemen met het oogmerk om die akte te gebruiken of door anderen te
doen gebruiken als ware die opgave in overeenstemming met de waarheid,
terwijl verdachte en/of zijn mededader
(s)
wist
(
en
)
(zakelijk weergegeven) dat
tegenover het verlenen van dat hypotheekrecht
er
geen
reële
geldleningen of
financieringen stonden of zouden komen te staan,
zulks met het oogmerk om die akte te gebruiken of door anderen te doen
gebruiken als ware die opgave in overeenstemming met de waarheid;
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:
bedrieglijke bankbreuk, begaan door een rechtspersoon, terwijl hij, verdachte, feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd.
Het onder 3 bewezen verklaarde levert op:
opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, terwijl het feit opzettelijk is begaan door een rechtspersoon, terwijl hij, verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging.
Het onder 4 subsidiair bewezen verklaarde levert op:
medeplegen van in een authentieke akte een valse opgave doen opnemen aangaande een feit van welks waarheid de akte moet doen blijken, met het oogmerk om die akte te gebruiken of door anderen te doen gebruiken als ware zijn opgave in overeenstemming met de waarheid.
Strafbaarheid van de verdachte
Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn.
Oplegging van straf en/of maatregel
De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.
Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen -en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden- dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het feitelijk leiding geven aan meerdere vormen van bedrieglijke bankbreuk. In dat verband heeft hij zelfs een valse opgave in een notariële akte doen opnemen.
Hij heeft op berekenende en geraffineerde wijze goederen en geldbedragen ter grootte van in totaal ruim twee miljoen euro aan de boedel van het later failliet verklaarde [bedrijf 1] onttrokken. Hierdoor heeft verdachte de schuldeisers van die onderneming in ernstige mate benadeeld. De kans op verhaal is mede door het handelen van verdachte vrijwel nihil gebleken. Dit handelen is buitengewoon kwalijk te noemen. Niet alleen omdat de gedupeerde schuldeisers financiële schade leiden, maar ook omdat dergelijke vormen van fraude het vertrouwen tussen ondernemers onderling, dat van essentieel belang is voor een goed functionerend handelsverkeer, aantasten.
Daarnaast heeft verdachte een constructie opgezet waarin als sluitstuk een onjuiste aangifte voor de omzetbelasting is gedaan, als gevolg waarvan de Belastingdienst ten onrechte een bedrag van meer van € 100.000,-- heeft uitgekeerd.
De verdediging heeft als strafmaatverweer nog naar voren gebracht dat verdachte op 6 juni 2012, tezamen met een aantal van de nieuwe [vennootschappengroep] , een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten met de curator in het faillissement van [bedrijf 1] . In deze overeenkomst is opgenomen dat de projectvennootschappen een boedelbijdrage voldoen van € 90.000,--, waarbij door de curator afstand wordt gedaan van ieder vermeende vordering op [vennootschappengroep] en op de aan [vennootschappengroep] gelieerde partijen. De Belastingdienst/FIOD heeft deze overeenkomst niet in het dossier opgenomen terwijl zij wel bekend was met het feit dat er afspraken waren gemaakt tussen verdachte en de curator. Door die omissie zouden de rechten van verdachte op een eerlijk proces veronachtzaamd zijn. Het hof twijfelt niet aan het bestaan van deze vaststellingsovereenkomst. Deze overeenkomst binnen een inmiddels feit geworden faillissement doet echter nauwelijks af aan de genoemde zeer grote benadeling van de boedel zodat dit niet het gevraagde strafmatigende effect kan hebben.
Het hof houdt rekening met het uittreksel uit het justitiële documentatieregister waaruit blijkt dat verdachte niet eerder ter zake soortgelijke feiten is veroordeeld zodat dat niet strafverhogend werkt.
Het hof is, gelet op de ernst van de feiten en het stelselmatig karakter van het handelen van verdachte, van oordeel dat een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op haar plaats is. Bij de bepaling van de duur van de gevangenisstraf heeft het hof acht geslagen op de ernst van de bewezen verklaarde feiten in verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum, op de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd en op de oriëntatiepunten van het Landelijk Overleg Vakinhoud Strafrecht.
Alles overziend komt het hof tot de conclusie dat, gelet op de ernst, de omvang en de duur van de bewezenverklaarde feiten aan verdachte in beginsel een vrijheidsbenemende straf voor de duur van twee jaren dient te worden opgelegd.
Het hof ziet geen reden om de door de advocaat-generaal geëiste bijkomende straf van ontzetting uit het beroep van statutair bestuurder aan verdachte op te leggen.
Redelijke termijn
De verdediging heeft gesteld dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) is overschreden.
Het hof stelt voorop dat in art. 6, eerste lid, EVRM het recht van iedere verdachte is gewaarborgd om binnen een redelijke termijn te worden berecht. Die termijn vangt aan op het moment dat vanwege de Nederlandse Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem ter zake van een bepaald strafbaar feit door het openbaar ministerie een strafvervolging zal worden ingesteld.
Op 27 november 2012 is verdachte in verzekering gesteld. Op 28 oktober 2013 is de zaak voor de eerste keer op zitting aangebracht. Op die datum zijn alle zaken vanwege onderzoekswensen van de verdediging verwezen naar de rechter-commissaris voor het horen van de getuigen. Op 6 oktober 2014 heeft een nadere regiezitting plaatsgevonden waarna opnieuw getuigenverhoren zijn gevolgd. De inhoudelijke behandeling heeft op 27 mei 2015 plaatsgevonden en er werd op 19 juni 2015 door de rechtbank uitspraak gedaan. De totale tijdsduur in eerste aanleg bedraagt daarmee twee jaren en zeven maanden.
Op 3 juli 2015 heeft verdachte hoger beroep ingesteld. Het dossier is op 3 december 2015 ter griffie van het hof ingekomen waarna op 22 maart 2017 een regiezitting heeft plaatsgevonden. Op die datum zijn alle zes de zaken van de verdachten die in hoger beroep zijn gekomen vanwege onderzoekswensen van de verdediging verwezen naar de raadsheer-commissaris voor het horen van getuigen. Op 24, 25 en 27 oktober alsmede 28 november 2017 zijn die getuigen door de raadsheer-commissaris gehoord. Voor de geplande inhoudelijke behandeling van de zaken op de zitting van 20 juni 2018 kwam er een wrakingsverzoek binnen van de raadsvrouw van verdachte. De gewraakte raadsheer heeft daarin berust. Het hof zag zich daardoor genoodzaakt de inhoudelijke zitting te verdagen en opnieuw een regiezitting te houden. Tijdens die regiezitting heeft de raadsvrouw van verdachte het gehele hof gewraakt. Op 21 juni 2018 heeft de wrakingskamer van het hof het verzoek afgewezen. Op de zitting van 22 juni 2018 is de behandeling hervat en zijn diverse verzoeken gedaan, hetgeen er toe heeft geleid dat de zaken zijn verwezen naar de raadsheer-commissaris om nog enkele getuigen te horen. Op 26 februari 2019 zijn die getuigen gehoord door de gedelegeerde raadsheer-commissaris. De inhoudelijke behandeling bij het hof heeft vervolgens op 3, 5 en 10 april 2019 plaatsgevonden en er wordt op 24 april 2019 uitspraak gedaan. De totale tijdsduur in hoger beroep bedraagt daarmee drie jaren en tien maanden.
Bij de beoordeling van de vraag of er, gelet op het hiervoor omschreven tijdsverloop, sprake is van overschrijding van de redelijke termijn, neemt het hof in ogenschouw dat het dossier onderdeel uitmaakt van een groot en ingewikkeld onderzoek waarin meerdere verdachten voorkomen, waarin meerdere zaakdossiers voorkomen, waarin zowel in eerste aanleg, als in hoger beroep meerdere (regie)zittingen zijn geweest, waarin veel onderzoekswensen zijn gedaan en waarin veel aanvullend onderzoek is verricht. Dat betekent naar het oordeel van het hof dat voor de onderhavige zaak de redelijke termijn voor afdoening niet gesteld dient te worden op twee keer twee jaren maar dat uitgegaan dient te worden van een redelijke termijn van twee keer drie jaren.
Daarvan uitgaande constateert het hof dat er in hoger beroep sprake is van overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens, welke overschrijding in de straf dient te worden verdisconteerd. Om die reden zal het hof in plaats van voornoemde gevangenisstraf een gevangenisstraf voor de duur van 22 maanden opleggen. Deze straf is passend en geboden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Verklaart verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep ten aanzien van het onder 1 onder A en E en het onder 2 primair, subsidiair en meer subsidiair ten laste gelegde.
Vernietigt het vonnis voor zover aan hoger beroep onderworpen en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1, 3 en 4 primair ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1, 3 en 4 primair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstraf
voor de duur van
22 (tweeëntwintig) maanden
.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Aldus gewezen door
mr. G. Dam, voorzitter,
mr. A. van Maanen en mr. W.M. Weerkamp, raadsheren,
in tegenwoordigheid van B.J. Berendsen, griffier,
en op 24 april 2019 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
Proces-verbaal van het in dezelfde zaak voorgevallene ter openbare terechtzitting van het gerechtshof van 24 april 2019.
Tegenwoordig:
mr. A. van Maanen, voorzitter,
mr. [NAAM]. I.E.W. Gonzales, advocaat-generaal,
mr. G.W. Jansink, griffier.
De voorzitter doet de zaak uitroepen.
De verdachte is niet in de zaal van de terechtzitting aanwezig.
De voorzitter spreekt het arrest uit.
Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is vastgesteld en ondertekend.