ECLI:NL:RBROT:2020:9807
Rechtbank ROT — Uitspraak 


RECHTBANK ROTTERDAM
zaaknummer: 8750727 VV EXPL 20-376
uitspraak: 26 oktober 2020
vonnis in kort geding ex artikel 254 lid 5 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam
,
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Magazijn De Bijenkorf B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in conventie,
verweerster in voorwaardelijke reconventie,
gemachtigde: mr. S. van der Kamp te Amsterdam,
tegen
1. de op 29 september 2020 failliet verklaarde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Powerstar One B.V., onder meer h.o.d.n. Wok Chinees Restaurant Idol’s,
gevestigd te Rotterdam,
gedaagde in conventie,
niet verschenen,
2. [gedaagde 1] ,
3.
[gedaagde 2] ,
beiden wonende te [woonplaats gedaagden] ,
gedaagden in conventie,
eisers in voorwaardelijke reconventie,
gemachtigde: mr. J. van Mens te Amsterdam.
Partijen worden hierna De Bijenkorf, Powerstar, [gedaagde 1] en [gedaagde 2] genoemd.
1.
Het verloop van de procedure
1.1.
De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende processtukken:
de dagvaarding, met producties van 18 september 2020;
de akte houdende eiswijziging, betekend op 28 september 2020;
de akte overlegging producties van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] van 9 oktober 2020
1.2.
De mondelinge behandeling is aangevangen op 30 september 2020. Bij deze zitting is alleen de gemachtigde van De Bijenkorf verschenen. De kantonrechter heeft De Bijenkorf op deze zitting voorgehouden dat De Bijenkorf haar eis niet kan wijzigen, omdat Powerstar niet in het geding was verschenen en de eiswijziging niet tijdig bij exploot aan De Bijenkorf kenbaar was gemaakt, zoals bedoeld in artikel 130 lid 3 Rv. De Bijenkorf heeft daarop verzocht de mondelinge behandeling aan te houden.
1.3.
De mondelinge behandeling is voortgezet op 12 oktober 2020. Op deze zitting is de gemachtigde van De Bijenkorf opnieuw verschenen. Daarnaast zijn [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in persoon verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Voorts is mr. S. Visser, curator in het faillissement van Powerstar, verschenen. De gemachtigden hebben aantekeningen dan wel  een pleitnota overgelegd. Van het overige ter zitting verhandelde heeft de griffier aantekeningen gemaakt.
1.4.
De kantonrechter heeft de uitspraak van dit vonnis bepaald op heden.
2.
De vaststaande feiten
In het kader van de onderhavige procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
2.1.
De Bijenkorf huurt een pand waarin zij een warenhuis exploiteert. Krachtens een huurovereenkomst van juni 1990 verhuurt De Bijenkorf een deel van dit pand, te weten de bedrijfsruimte gelegen aan de [adres] (hierna: het gehuurde), voor de duur van tien jaar, steeds te verlengen met vijf jaar. De entree van het gehuurde is gelegen naast de hoofdingang van het warenhuis.
2.2.
Krachtens een ‘akte van huur-in-de-plaatsstelling’ is de positie van huurder in september 2003 overgedragen. In deze akte is voor zover van belang vermeld:
“De heer [gedaagde 1] (…) en mevrouw [gedaagde 2] (…), beide handelende voor zich alsmede als enige vennoten in de vennootschap onder firma VOF “ [naam bedrijf] (…)
hierna te noemen “nieuwe huurder””
Deze akte is als volgt ondertekend:
2.3.
Middels een ‘akte tot-in-de-plaatsstelling huurovereenkomst’ is de positie van huurder opnieuw overgedragen per 1 oktober 2006. In de akte is, voor zover van belang, vermeld:
“De ondergetekenden:
1.
Magazijn “De Bijenkorf” (…), hierna te noemen “verhuurder”
2.
[naam bedrijf] , (…) vertegenwoordigd door de heer [gedaagde 1] en mevrouw [gedaagde 2] , hierna samen te noemen “huurder 1”
3.
Wok Chinees Restaurant Idol’s B.V. (…), hierna te noemen “huurder 2”
IN AANMERKING NEMENDE:
-
dat huurder 1 van verhuurder heeft gehuurd een horecaruimte plaatselijk bekend als [adres] (…)
ZIJN ALS VOLGT OVEREENGEKOMEN:
1.
Huurder 1 draagt bij deze over aan huurder 2 welke laatstgenoemde verklaart van eerstgenoemde te aanvaarden alle aanspraken, rechten en verplichtingen welke voor huurder 1 voortvloeien uit de overeenkomst;”
3.
Het geschil
3.1.
De Bijenkorf heeft, na wijziging van eis,
in conventie
gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. Gedaagden (hoofdelijk), althans gedaagde sub 1, althans gedaagde sub 2, althans gedaagde sub 3, te veroordelen om aan De Bijenkorf tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen:
a. de volledige verschuldigde huur ter hoogte van € 181.927,11. (incl. 21% BTW);
b. de verschuldigde contractuele boeterente, per datum dagvaarding groot
€ 20.899,-;
c. de buitengerechtelijke kosten, conform BIK per datum dagvaarding groot
€ 2.694,-;
d. de huur over de periode van datum dagvaarding tot de datum van de in deze te wijzen ontruiming, danwel datum vonnis;
II. Gedaagden (hoofdelijk), althans gedaagde sub 1, althans gedaagde sub 2, althans gedaagde sub 3, te veroordelen om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis, althans op een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen termijn, het gehuurde met alle daarin van huurderswege aanwezige personen en/of goederen, onder afgifte van alle sleutels te ontruimen, een en ander in overeenstemming met artikel 5 van de algemene bepalingen;
III. Gedaagden (hoofdelijk), althans gedaagde sub 1, althans gedaagde sub 2, althans gedaagde sub 3 te veroordelen om zo nodig als (voorschot op de) schadevergoeding aan eiseres te betalen de overeengekomen huurpenningen € 32.165,45 vermeerderd met BTW over ieder kwartaal of gedeelte van het kwartaal dat het gehuurde niet overeenkomstig het onder II gevorderde door gedaagden, althans gedaagde sub 1, althans gedaagde sub 2, althans gedaagde sub 3, is ontruimd, alles vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag der verschuldigdheid tot aan de dag der algehele voldoening;
IV. Gedaagden (hoofdelijk), althans gedaagde sub 1, althans gedaagde sub 2, althans gedaagde sub 3 te veroordelen tot betaling van de kosten van het geding, het salaris van gemachtigde en nakosten daaronder begrepen.
3.2.
Aan de vordering heeft de Bijenkorf (samengevat) het volgende ten grondslag gelegd. In 2003 is de positie van huurder overgedragen aan drie contractuele huurders, te weten de [naam bedrijf] (hierna: [naam bedrijf] ), [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . In 2006 is slechts de positie van [naam bedrijf] overgedragen aan Powerstar. Daarom is momenteel sprake van drie contractuele huurders, die hoofdelijk aansprakelijk zijn voor nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst.
3.3.
Er is thans sprake van een kwartaalhuurprijs van € 32.165,45. Gedaagden hebben een huurachterstand laten ontstaan van € 181.927,11, berekend tot en met augustus 2020.
3.4.
Op grond van artikel 13.2. van de algemene bepalingen zijn gedaagden een boeterente van 2% per maand verschuldigd. Door de te late betalingen in 2019 zijn gedaagden per 4 september 2020 een boete verschuldigd van € 20.899,-.
3.5.
Gedaagden hebben een huurachterstand laten ontstaan van meer dan vier maanden. Daarnaast schieten gedaagden tekort in hun exploitatieverplichting, hetgeen een negatieve invloed heeft op de uitstraling van De Bijenkorf. Dit is een zodanige ernstige tekortkoming dat ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde gerechtvaardigd is.
3.6.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben de vordering betwist en hebben daartoe (samengevat) het volgende aangevoerd. Uit zowel de tekst van de overeenkomst als uit de bedoeling van partijen blijkt dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] nooit partij zijn geweest bij de huurovereenkomst. De huurovereenkomst is slechts gesloten met [naam bedrijf] , die haar positie later heeft overgedragen aan Powerstar. Subsidiair betwisten [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de hoogte van de vordering.
3.7.
Voor het geval wordt geoordeeld dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] kunnen worden aangesproken uit hoofde van de huurovereenkomst vorderen zij
in reconventie
bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de aan De Bijenkorf verschuldigde huur over de periode vanaf 3 maart 2020 tot en met heden met 50% wordt verminderd, met veroordeling van Bijenkorf in de proceskosten. Daartoe voeren zij aan dat zij de huur niet hebben kunnen betalen door gebrek aan inkomsten als gevolg van de gedwongen sluiting vanwege de coronacrisis. Dit is aan te merken als een onvoorziene omstandigheid zoals bedoeld in artikel 6:258 BW. De Bijenkorf kan daarom vanaf 3 maart 2020, de dag van intreding van de coronamaatregelen, geen onverminderde instandhouding van de huurovereenkomst verwachten.
3.8.
De Bijenkorf heeft de reconventionele vordering betwist. Zij voert aan dat de betalingsproblemen van gedaagden al dateren van voor de coronacrisis.
3.9.
Op hetgeen partijen verder, in conventie en reconventie, hebben aangevoerd zal de kantonrechter, voor zover van belang, hierna ingaan.
4.
De beoordeling
4.1.
Voldoende is gebleken dat De Bijenkorf een spoedeisend belang heeft bij de door haar gevorderde voorziening, zodat zij in zoverre ontvankelijk is in haar vordering.
ten aanzien van Powerstar
4.2.
Powerstar is tijdens het aanhangig zijn van dit geding failliet verklaard. Dit betekent dat ingevolge artikel 29 van de Faillissementswet de verifieerbare vorderingen, in dit geval de vorderingen ten aanzien van de huurachterstand, boeterente en kosten, van rechtswege zijn geschorst. Resteert de vordering tot ontruiming van het gehuurde.
Mr. [NAAM]zijn hoedanigheid van curator van Powerstar. De Bijenkorf en mr. [NAAM]procedure, voor zover deze ziet op de vorderingen van De Bijenkorf op (de failliete boedel van) Powerstar. De kantonrechter zal conform het verzoek van partijen de zaak wat dat betreft aanhouden tot 9 november 2020.
ten aanzien van [gedaagde 1] en [gedaagde 2]
4.3.
In dit kort geding dient, mede op basis van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht, te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van De Bijenkorf in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
4.4.
De Bijenkorf stelt dat zij [gedaagde 1] en [gedaagde 2] kan aanspreken op nakoming van de huurovereenkomst, hetgeen door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] wordt betwist. Ter onderbouwing van haar vordering heeft De Bijenkorf er met name op gewezen dat in de partijvermelding van de akte van huur-in-de-plaatsstelling van september 2003 (zoals weergegeven onder 2.2.) is opgenomen dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] handelen
voor zich
alsmede als enige vennoten van [naam bedrijf] . Weliswaar is dit een indicatie dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zich zowel als vennoten als in privé verbinden tot nakoming van de huurovereenkomst, echter volgt uit de rest van de tekst van de overeenkomst niet dat sprake is van drie huurders. In het vervolg van de akte wordt immers consequent gesproken over huurder in enkelvoud. Partijen worden namelijk in de overeenkomst aangeduid als “nieuwe huurder”. Daarnaast is de akte slechts eenmaal ondertekend namens ‘nieuwe huurder’. Indien sprake was van drie huurders, had het in de rede gelegen dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] eenmaal als vennoot namens [naam bedrijf] hadden getekend en eenmaal in privé. Hiervan is echter geen sprake. Op grond van de tekst van de overeenkomst is niet voldoende aannemelijk dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zich in privé verbonden hebben tot nakoming van de huurovereenkomst.
4.5.
Ook in de tweede akte van 2006 wordt in het geheel geen melding gemaakt van het huurderschap van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . Het had ook hier in de rede gelegen dat dit wel was gebeurd, indien [gedaagde 1] en [gedaagde 2] door De Bijenkorf werden aangemerkt als huurders. Ook deze omstandigheid steunt de stelling van De Bijenkorf niet.
4.6.
Verder hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , onder overlegging van stukken, aangevoerd dat De Bijenkorf al haar correspondentie, met inbegrip van voorstellen tot opzegging van de huurovereenkomst en tot huurprijswijziging, steeds slechts heeft gericht tot Idol’s (de handelsnaam van Powerstar). De Bijenkorf heeft dit onbetwist gelaten en heeft hier ook geen verklaring voor gegeven. Ook deze omstandigheid strijdt met de stellingen van De Bijenkorf.
4.7.
De Bijenkorf heeft verder nog aangevoerd dat het niet logisch is dat De Bijenkorf zou afzien van privé gebondenheid van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . Deze onderbouwing volgt de kantonrechter niet. Van De Bijenkorf mag, als grote onderneming met een eigen juridische afdeling, worden verwacht dat zij haar overeenkomsten helder en expliciet opstelt. In dat kader kan zij voor dergelijke essentiële aspecten van de overeenkomst niet terugvallen op een algemene stelling dat het niet logisch is dat De Bijenkorf anders had willen overeenkomen.
4.8.
Op grond van het voorgaande wordt geconcludeerd dat slechts de woorden “voor zich” de stellingen van De Bijenkorf ondersteunen, maar dat in de overige feiten en omstandigheden geen steun wordt gevonden voor die stellingen. De kantonrechter acht het daarom voorshands niet aannemelijk dat de vordering van De Bijenkorf in een bodemprocedure tegen [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zal worden toegewezen. Om die reden worden de vorderingen van De Bijenkorf ten aanzien van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] afgewezen.
4.9.
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben hun reconventionele vordering in gesteld voor het geval wordt geoordeeld dat zij kunnen worden aangesproken uit hoofde van de huurovereenkomst. Met oog op het voorgaande is thans aan deze voorwaarde niet voldaan, zodat de reconventionele vordering geen behandeling behoeft.
4.10.
De kantonrechter zal De Bijenkorf, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de proceskosten, begroot op € 480, aan salaris voor de gemachtigde.
5.
De beslissing
De kantonrechter,
rechtdoende in kort geding:
ten aanzien van Powerstar:
houdt iedere beslissing aan tot
9 november 2020
, opdat De Bijenkorf zich dan bij akte uitlaat over het gewenste vervolg van de procedure;
ten aanzien van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] :
wijst de vorderingen van De Bijenkorf ten aanzien van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] af;
veroordeelt De Bijenkorf in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] begroot op € 480,- aan salaris voor de gemachtigde;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.I. Mentink en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
33394