ECLI:NL:GHSHE:2020:3934
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Team familie- en jeugdrecht
Uitspraak: 17 december 2020
Zaaknummer: 200.273.310/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/02/351448 / FA RK 18-5890
in de zaak in hoger beroep van:
[de vader]
,
wonende te [woonplaats] ,
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat: mr. F.L. Donders,
tegen
[de moeder]
,
wonende te [woonplaats] (België),
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder
,
advocaat: mr. R.G.J. van Kerkhof.
Deze zaak gaat over
[minderjarige]
, geboren op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats] , hierna te noemen: [minderjarige] .
In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
regio Zuidoost Nederland, locatie [locatie] ,
hierna te noemen: de raad.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 5 november 2019.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 28 januari 2020, heeft de vader verzocht voormelde beschikking te vernietigen voor zover het verzoek van de moeder om haar voortaan met het eenhoofdig gezag te belasten is toegewezen, en opnieuw rechtdoende dat verzoek alsnog af te wijzen, althans een beslissing te nemen die het hof in het belang van [minderjarige] juist acht.
2.2.
Bij verweerschrift met productie, ingekomen ter griffie op 18 februari 2020, heeft de moeder verzocht de vader niet-ontvankelijk te verklaren althans het hoger beroep van de vader af te wijzen als ongegrond dan wel onbewezen.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 november 2020. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- de vader, bijgestaan door mr. [NAAM];
-
de moeder, bijgestaan door mr. [NAAM];
-
de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] .
3
De beoordeling
3.1.
Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad.
Uit de relatie van partijen is [minderjarige] geboren.
De vader heeft [minderjarige] erkend.
[minderjarige] heeft het hoofdverblijf bij de moeder
.
3.2.
Bij beschikking van 23 april 2013 heeft de rechtbank bepaald dat de ouders voortaan gezamenlijk belast zijn met het ouderlijk gezag over [minderjarige] .
3.3.
Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang, bepaald dat het gezag over [minderjarige] voortaan aan de moeder alleen toekomt.
3.4.
De vader kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
3.5.
De vader voert in het beroepschrift, zoals aangevuld tijdens de mondelinge behandeling - kort samengevat - het volgende aan.
In juli 2018 is de vader gedetineerd geraakt in België. Hij is in december 2018 vrijgekomen. De vader heeft de moeder niet op de hoogte gesteld van zijn detentie omdat hij dacht dat als de moeder dat wist, hij [minderjarige] voorgoed zou kwijt raken. Hij had aanvankelijk ook niet verwacht zo lang gedetineerd te zullen blijven.
Het is niet in het belang van [minderjarige] noodzakelijk dat de moeder met het eenhoofdig gezag belast wordt. Alleen tijdens zijn detentie was de vader niet bereikbaar voor de moeder. De vader heeft spijt van zijn keuze. Hij had dit anders moeten aanpakken; dat ziet hij nu in. Het gaat te ver om op basis hiervan te concluderen dat de moeder met het eenhoofdig gezag moet worden belast. De vader betwist dat hij vóór en na zijn detentie op meerdere momenten niet bereikbaar is geweest voor de moeder. De kortgedingprocedure waarin de moeder verzocht heeft om vervangende toestemming voor bepaalde zaken, liep in de periode waarin de vader gedetineerd was. Van mei 2019 tot de mondelinge behandeling in eerste aanleg in oktober 2019 kon de vader juist niet in contact komen met de moeder; zij bleek een nieuw telefoonnummer te hebben. In ieder geval zijn partijen nu weer bereikbaar voor elkaar.
Tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg hebben de ouders overeenstemming bereikt over de omgang tussen de vader en [minderjarige] . De regeling waarbij de vader recht heeft op omgang met [minderjarige] , ieder weekend van zaterdag 10.00 uur tot zondag 10.00 uur, is hervat. Van beperkt contact tussen de vader en [minderjarige] kan derhalve niet meer worden gesproken. In coronatijd heeft de omgang enige tijd stil gelegen, maar toen de maatregelen versoepelden en de grenzen weer opengingen, is de omgang hervat. De vader heeft [minderjarige] nu een maand niet gezien,  omdat er iets tussen hen is voorgevallen. De vader heeft [minderjarige] aangesproken op onwenselijk gedrag, waarop tussen hen ruzie is ontstaan. De vader heeft [minderjarige] teruggebracht naar de moeder omdat hij daarom vroeg. De ouders hebben erover gesproken en de vader heeft [minderjarige] daarna nog een keer gesproken, maar [minderjarige] wil niet meer naar de vader toe gaan. De vader wil [minderjarige] hiertoe niet dwingen. [minderjarige] weet dat hij welkom is bij de vader.
De vader wil zijn adres niet met de moeder delen, omdat hij en zijn familie regelmatig zijn bedreigd door de moeder en haar familie. De nieuwe partner van de vader is zwanger; hij wil haar beschermen. De vader kan [minderjarige] zelf niet halen en brengen omdat de vader België niet in mag. Dit heeft te maken met zijn veroordeling. [minderjarige] wordt door de moeder naar de ouders van de vader gebracht en zij brengen [minderjarige] ook weer terug naar de moeder.
3.6.
De moeder voert in het verweerschrift, zoals aangevuld tijdens de mondelinge behandeling - kort samengevat - het volgende aan.
Vanaf half juli 2018 leek de vader van de aardbodem verdwenen. De moeder heeft via alle kanalen, de familie van de vader en zelfs door contact op te nemen met de politie geprobeerd hem te vinden, maar de vader bleek op geen enkele manier te bereiken. De moeder kon allerlei zaken waarvoor ook de handtekening van de vader vereist was niet regelen. Zowel in kerstvakantie 2018 als in de zomervakantie 2019 kon de moeder niet met [minderjarige] op vakantie, omdat de vader op dat moment niet te traceren was. Voor de aanvraag van jeugdhulp en de vakanties is vervangende toestemming verleend door de rechtbank.
De moeder denkt dat de vader haar niet heeft willen informeren over de detentie, omdat hij veroordeeld is voor zaken die het daglicht niet kunnen verdragen. Dat er geen mogelijkheden waren om met de moeder in contact te komen, betwist zij. De vader had de moeder desnoods via zijn familie kunnen inlichten. De moeder heeft altijd het bij de vader bekende telefoonnummer behouden. Ook had hij via e-mail en sociale media contact met haar kunnen opnemen.
De vader lijkt zich onvoldoende te realiseren welke gevolgen zijn afwezigheid voor de moeder en [minderjarige] hebben gehad. De moeder verwacht dat zij in de toekomst nog herhaaldelijk bij de voorzieningenrechter zal moeten aankloppen voor het krijgen van vervangende toestemming. De moeder heeft in het afgelopen jaar wat rust kunnen vinden, omdat zij zaken zelf kon regelen.
De vader en [minderjarige] hebben weer een tijd lang contact met elkaar gehad, tot het incident een maand voor de mondelinge behandeling. De reden dat [minderjarige] zo lang boos blijft op de vader is dat de vader hard tegen [minderjarige] heeft geschreeuwd. [minderjarige] is een gevoelige jongen; hij is er erg van geschrokken en voelt zich niet meer veilig om naar de vader te gaan.
De communicatie tussen de ouders is niet goed: als de moeder dieper op dingen wilt ingaan, sluit de vader zich af. De vader is alleen bereikbaar voor de moeder wanneer hij dat wil. Hij informeert bij de moeder niet naar belangrijke zaken die de ontwikkeling van [minderjarige] aangaan. De moeder is van mening dat de vader niet in staat moet worden geacht om samen met de moeder belangrijke beslissingen te nemen over [minderjarige] .
Zolang de moeder niet weet waar de vader woont, wil de moeder niet dat [minderjarige] bij de vader overnacht. [minderjarige] overnacht steeds bij zijn opa en oma. De moeder betwist dat zij de vader of zijn familie heeft bedreigd. De ouders waren erg jong toen zij ouders werden van [minderjarige] . In het verleden hebben zij beiden fouten gemaakt. De moeder is gegroeid en volwassen geworden. In de afgelopen jaren zijn er geen bedreigingen geweest.
3.7.
De raad heeft tijdens de mondelinge behandeling – kort samengevat – het volgende geadviseerd.
De raad ziet geen basis voor gezamenlijk gezag. Gezamenlijk gezag is niet in het belang van [minderjarige] . In sommige situaties is de communicatie niet alleen slecht, maar werkt het zelfs verstorend. De beslissingen die de ouders nemen hebben een negatief effect op de situatie van [minderjarige] zelf. Een voorbeeld daarvan is dat de vader zijn adres niet wil geven aan de moeder. Er is een geschiedenis tussen de vader en de moeder en tussen de ouders van de vader en de moeder. [minderjarige] moet zich daartussen staande houden. [minderjarige] is een fijngevoelig mannetje, met – zo blijkt uit hetgeen de moeder over hem vertelt – een verschil tussen zijn verbale en performale vermogens: hij voelt veel, maar kan het niet verwoorden. Dat maakt hem gevoelig voor stress en spanning. Dit laatste uit zich in functioneringsproblemen. De vader wordt ook ernstig overvraagd. Hij wil contact met [minderjarige] , maar wat hij daarvoor moet doen, wordt hem in te veel taal uitgelegd.
De raadsmedewerker geeft de vader het volgende advies: maak vandaag nog een belafspraak met [minderjarige] . Spreek af dat er bijvoorbeeld wekelijks een bel of zoom-contact zal zijn. Begin daarmee. Praat met [minderjarige] niet over het heropstarten van het contact, maar over hoe voor [minderjarige] de week is geweest. Een gesprekstructuur kan zijn: wat zijn de drie leukste dingen, de drie grappigste dingen en de drie moeilijkste dingen die je deze week hebt meegemaakt? Houd misschien een boekje bij, om eerdere gesprekken te kunnen teruglezen en daar bij [minderjarige] op terug te kunnen komen.
[minderjarige] is 10 jaar; hij verwacht dat zijn vader sturing geeft aan het gesprek. Hij gaat zeggen wat hij fijn en vervelend vindt. De vader is voor het eerst papa: hij was erg jong toen hij vader werd en daarna volgde de hele geschiedenis met de moeder. De vader moet het contact weer opbouwen. [minderjarige] gaat niet uit zichzelf over die drempel komen.
De moeder is een goede denker en zij heeft hard gewerkt. Het meeste doet zij fantastisch. Wat zij niet ziet is dat de vader niet zo veel in taal doet als zij. De moeder heeft de power om sturing te geven aan het leven van [minderjarige] . De raad vindt dat zij dat moet blijven doen.
De raadsmedewerker geeft de moeder het advies: doe dat dan wel goed. Als er voor [minderjarige] iets bij grootouders of de vader geregeld moet worden: gebruikt niet te veel taal, maar wees concreet: “Het zou voor [minderjarige] fijn zijn als…”. Niet: “Je moet naar papa”, maar “Wat heb je nodig om fijn naar papa te kunnen gaan?” en ”Wat zou jij fijn vinden, als…?”. Geef hem niet de opdracht om zijn grootouders aan te spreken op een probleem, bijvoorbeeld over het douchen. Hij kan niet tegen die spanningen. Hij moet juist horen dat dit niet zo erg is; dat veel mensen zwarte vlekjes hebben in de douche; dat je daar prima in kunt douchen. [minderjarige] heeft het nodig dat problemen klein worden gemaakt. De vader én [minderjarige] hebben het nodig dat hun contact heel concreet en praktisch wordt. Blijf ver van oordelen en zet een streep onder het verleden. Help [minderjarige] om deze vader te hebben.
3.8.
Door en namens de vader is vervolgens het volgende naar voren gebracht.
De vader wil graag met het gezag over [minderjarige] belast blijven, maar het allerbelangrijkste is het contact met [minderjarige] . Dat wil de vader graag weer oppakken.
Met of zonder gezag, als de vader [minderjarige] kan laten zien dat hij voor hem een vader kan zijn, dat [minderjarige] later kan zeggen “mijn vader was de beste”, dan maakt het niet meer uit wie het gezag heeft. Dat is voor de vader en voor [minderjarige] het belangrijkste.
3.9.
Door de moeder is nog het volgende naar voren gebracht.
De moeder hoopt dat de vader haar de praktische zorg over [minderjarige] toevertrouwt. Zij wil de vader helpen om ‘de beste papa’ te zijn en zij staat ervoor open zijn vragen te beantwoorden.
3.10.
Het hof overweegt het volgende.
3.10.1.
Het hof stelt vast dat de moeder en de vader vanaf 23 april 2013 gezamenlijk het ouderlijk gezag over [minderjarige] hebben uitgeoefend.
3.10.2.
Ingevolge artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of een van hen het gezamenlijk gezag beëindigen indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
De rechter bepaalt dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
3.10.2.
Gezamenlijke uitoefening van het gezag vereist dat de ouders het mogelijk maken dat beslissingen over de verzorging en opvoeding van het kind tot stand komen op een wijze die niet belastend is voor het kind en zijn veiligheid niet in gevaar brengt. In het geval ouders niet (meer) samenleven en moeizaam of niet communiceren is het van belang dat, waar nodig, de verzorgende ouder die beslissingen kan nemen die voor het dagelijkse leven en de veiligheid van (spoedeisend) belang zijn voor het kind en dat de niet-verzorgende ouder deze beslissingen niet blokkeert. Ook is het van belang dat ouders die niet in staat zijn de strijd met elkaar te staken, tenminste in staat zijn het kind buiten die strijd te houden. Indien bovengenoemde omstandigheden aanwezig zijn, ligt gezamenlijk gezag in de rede, tenzij andere redenen eenhoofdig gezag noodzakelijk maken.
3.10.3.
Het hof overweegt dat de rechtbank de beslissing om de moeder het eenhoofdig gezag te belasten, heeft gebaseerd op een aantal feitelijke omstandigheden die op dit moment gedeeltelijk niet meer van toepassing zijn.
Ten tijde van het inleidend verzoekschrift kon de moeder de vader al bijna een half jaar niet bereiken. Dat bracht haar in een lastige positie, omdat zij voor verschillende regelzaken met betrekking tot [minderjarige] en voor buitenlandse vakanties met [minderjarige] , de toestemming van de vader nodig had. Ook liet de communicatie tussen de ouders te wensen over en was er al lange tijd geen contact geweest tussen de vader en [minderjarige] , waardoor de vader weinig zicht had op de ontwikkeling van [minderjarige] en wat er in hem omging.
3.10.4.
Sinds de procedure in eerste aanleg is het een en ander veranderd. De vader heeft nu een stabiel leven: hij heeft een baan en een vaste relatie. De vader woont samen met zijn nieuwe partner; zij krijgen samen een kindje.
Ook is er vanaf de mondelinge behandeling in eerste aanleg tot het moment waarop de coronamaatregelen in werking traden, wekelijks contact geweest tussen de vader en [minderjarige] . Toen de maatregelen versoepelden, werd dit contact weer hervat, hoewel geen sprake meer is geweest van een structureel en langdurig wekelijks contact. Sinds een maand is er helemaal geen contact meer tussen de vader en [minderjarige] , als gevolg van het hiervoor beschreven incident dat tussen hen heeft plaatsgevonden. Het hof stelt echter vast dat de vader inmiddels, doordat hij in het afgelopen jaar veel van [minderjarige] heeft gezien, meer op de hoogte is van wat er in het leven van [minderjarige] speelt en in wat er in [minderjarige] omgaat.
3.10.5.
Het hof is echter van oordeel dat er ook in de huidige situatie voor gezamenlijk ouderlijk gezag geen basis is.
Hoewel de vader in principe bereikbaar is voor de moeder, zijn de ouders door problemen in de onderlinge communicatie niet in staat te overleggen over zaken die [minderjarige] aan gaan. De moeder kan niet met de vader afstemmen op een manier die de vader in staat stelt over deze zaken mee te denken. De vader trekt zich op zijn beurt terug en sluit zich af als de moeder te diep op zaken ingaat en hij informeert niet uit eigen beweging bij de moeder naar zaken die [minderjarige] en zijn ontwikkeling aangaan. Het hof ziet ook dat de vader én de moeder uit angst en wantrouwen keuzes maken die directe gevolgen hebben voor [minderjarige] : het hof verwijst naar de manier waarop het verblijf van [minderjarige] in de weekenden geregeld is. De ouders kunnen niet bij elkaar aan de deur komen; de vader omdat hij België niet in mag en de moeder omdat zij van de vader niet mag weten waar hij woont.
Het hof acht de ouders niet in staat gezamenlijk beslissingen te nemen op een manier die voor [minderjarige] niet belastend is. De ouders liggen in hun persoonlijkheid en (talige) vermogens zo ver uit elkaar, dat het hof hierin geen verbetering verwacht, althans niet binnen een afzienbare termijn.
3.10.6.
Nu beide ouders onmachtig zijn om invulling te geven aan het gezamenlijk ouderlijk gezag, acht het hof het in het belang van [minderjarige] noodzakelijk dat de bestreden beschikking wordt bekrachtigd en dat de moeder belast blijft met het eenhoofdig gezag over [minderjarige] .
3.10.7.
Het hof herhaalt hier (ten overvloede) het advies van de raad tijdens de mondelinge behandeling aan de moeder, samengevat: geef invulling aan het gezag op een manier dat [minderjarige] kan profiteren van wat de vader hem te bieden heeft.
In het belang van zowel [minderjarige] als de vader weegt het zwaarst dat er tussen hen een leuk en onbelast contact kan zijn. De vader heeft tijdens de mondelinge behandeling ook aangegeven dat hij in het kader van het contact met [minderjarige] kan laten zien dat hij er voor hem is.
Dit is waar de primaire focus van beide ouders zou moeten liggen.
3.11.
Op grond van het voorgaande zal het hof de beschikking waarvan beroep  bekrachtigen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen.
4
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 5 november 2019, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van
deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het centraal gezagsregister;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. J.C.E. Ackermans-Wijn, H. van Winkel en E.H. Schijven-Bours en is op 17 december 2020 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier