ECLI:NL:RBMNE:2020:5511
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Lelystad
zaaknummer / rolnummer: C/16/512501 / KL ZA 20-313
Vonnis bij vervroeging in kort geding van 17 december 2020
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres sub 1] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
advocaat [NAAM]. E.W. Verhelst te Enschede,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres sub 2] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
eiseres in conventie,
advocaat [NAAM]. E.W. Verhelst te Enschede,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat [NAAM]. T.T. van Essen te Amsterdam.
Partijen worden respectievelijk [eiseres sub 1] , [eiseres sub 2] en [gedaagde] genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 1 december 2020 met producties (1-15);
de op 8 december 2020 ontvangen eis in reconventie met producties (1-18);
de op 9 december 2020 ontvangen productie van [eiseres sub 1] en [eiseres sub 2] (16);
de op 9 december 2020 ontvangen productie van [gedaagde] (19);
de mondelinge behandeling van 10 december 2020 waarbij [gedaagde] een tegenvordering
heeft ingesteld;
de pleitnota van [eiseres sub 1] en [eiseres sub 2] ;
de pleitnota van [gedaagde] .
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald op 21 december 2020, maar met instemming van partijen wordt het vonnis bij vervoeging uitgesproken.
2
De feiten in conventie en in reconventie
2.1.
[eiseres sub 1] is opgericht door haar enig aandeelhoudster en moedermaatschappij [eiseres sub 2] . De aandeelhoudsters van [eiseres sub 2] zijn [onderneming 1] B.V. (80% van de aandelen) en [onderneming 2] B.V. (20 % van de aandelen).
2.2.
[onderneming 1] B.V. is enig aandeelhoudster van haar werkmaatschappij [onderneming 3] B.V. (hierna [onderneming 3] ).
2.3.
[onderneming 2] B.V. is enig aandeelhoudster van haar werkmaatschappij [gedaagde] .
2.4.
In 2013 is het softwareprogramma [naam softwareprogramma] ontwikkeld (hierna: [naam softwareprogramma] ). [naam softwareprogramma] is een beheerssysteem waarmee zelfstandige energieadviseurs het energieverbruik en de energie-inkoop kunnen monitoren ten behoeve van hun eigen klanten. Er bestaat een geschil over de vraag bij wie de intellectuele eigendomsrechten op [naam softwareprogramma] berusten. De eigendomsrechten liggen volgens [eiseres sub 1] en [eiseres sub 2] bij [onderneming 3] en volgens [gedaagde] liggen deze bij haar.
2.5.
[eiseres sub 1] , [eiseres sub 2] en [onderneming 3] hebben sinds 2013 diverse overeenkomsten met  [gedaagde] gesloten.
2.6.
Eind december 2019 heeft [gedaagde] aan [onderneming 3] diverse voorstellen gedaan met betrekking tot het sluiten van nieuwe overeenkomsten. Een daarvan betreft de op 31 december 2019 gedateerde offerte Webservers in de cloud, onderhoud en hosting ten behoeve van [naam softwareprogramma] . Deze offerte ziet in een prijsverhoging van 380%, met dien verstande dat [gedaagde] tot 1 juli 2020 deze verhoging niet in rekening brengt.
2.7.
Nadat [gedaagde] per 1 juli 2020 voormelde prijsverhoging bij [onderneming 3] in rekening bracht, heeft [onderneming 3] (onder meer bij brief van 29 juli 2020) de verschuldigdheid daarvan betwist, stellende dat zij niet de contractspartij van [gedaagde] is en dat nimmer akkoord is gegaan met een prijsverhoging.
2.8.
Omdat (volledige) betaling van de onder 2.7 bedoelde maandelijkse facturen van  € 4.134,57 (incl. BTW) uitbleef, heeft [gedaagde] bij brief van 7 oktober 2020 aan [eiseres sub 1] en [onderneming 3] gemeld de relatie met [onderneming 3] , [eiseres sub 1] en [eiseres sub 2] per 1 januari 2021 te willen beëindigen. Verder is meegedeeld dat:
[gedaagde] zelf de exploitatie van [naam softwareprogramma] ter hand gaat nemen of dat [gedaagde] de intellectuele eigendomsrechten op [naam softwareprogramma] aan een derde verkoopt;
[gedaagde] per 1 januari 2021 alle aan [eiseres sub 1] en [eiseres sub 2] verleende rechten ten aanzien van [naam softwareprogramma] volledig intrekt en dat [eiseres sub 1] en [eiseres sub 2] vanaf die datum niet meer gerechtigd zijn om gebruiksrechten op [naam softwareprogramma] aan derden te verlenen;
[gedaagde] de klanten van [eiseres sub 1] over het voorgaande zal informeren en hen de mogelijkheid biedt om een nieuwe gebruikersovereenkomst af te sluiten met [gedaagde] of de nieuwe eigenaar van [naam softwareprogramma] ;
[gedaagde] per 21 oktober 2020 het niveau van de dienstverlening aan [eiseres sub 1] met betrekking tot de hosting afschaalt naar het niveau waarvoor feitelijk door [eiseres sub 1] wordt betaald.
2.9.
[gedaagde] heeft meegedeeld de contractuele relatie tussen partijen te zullen voortzetten tot 8 januari 2021, zodat een opzegtermijn van precies drie maanden wordt gehanteerd.
3
Het geschil in conventie
3.1.
[eiseres sub 1] en [eiseres sub 2] vorderen dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
A. [gedaagde] wordt gelast om: (1) de (bij brief van 7 oktober 2020) gedane opzegging dan wel intrekking van alle rechten van [eiseres sub 1] per 1 januari 2021 schriftelijk, ondubbelzinnig en onvoorwaardelijk tegenover [eiseres sub 1] in te trekken en (2) [gedaagde] daarbij tevens te gelasten om die opzegging schriftelijk en onvoorwaardelijk te converteren naar een opzegging tegen 8 augustus 2021 dan wel tegen een nader in goede justitie te bepalen opzegdatum, dit alles op straffe van een dwangsom van € 10.000,--, te vermeerderen met een dwangsom van € 1.000,-- per dag (een gedeelte van de dag daaronder mede begrepen), voor iedere dag dat [gedaagde] daar (na betekening van dit vonnis in Kort Geding) geheel of gedeeltelijk mee in gebreke blijft, dan wel op straffe van een dwangsom in goede justitie zal worden bepaald;
B. [gedaagde] wordt gelast om al haar verplichtingen uit hoofde van de tussen [gedaagde] en [eiseres sub 1] ontstane duurovereenkomst voor de hosting en terbeschikkingstelling van [naam softwareprogramma] , tijdig, volledig, deugdelijk en tegen 8 augustus 2021 dan wel tegen een nader in goede justitie te bepalen opzegdatum na te (blijven) komen, waaronder mede (maar niet uitsluitend) wordt begrepen:
1. het niveau van dienstverlening, dan wel de algehele performance van [naam softwareprogramma] (direct na betekening van dit vonnis in Kort Geding) in overeenstemming te brengen en aansluitend in overeenstemming te houden met de performance, zoals die is geweest in de periode tot 16 september 2020 en volgend uit het als productie 13 ingebrachte monitoringsoverzicht, waaronder in ieder geval (maar niet uitsluitend) wordt begrepen:
-   Beschikbaarheid:		minimaal 99,9%;
-   Laadtijd van de pagina's:	maximaal 3,5 tot 4 seconden;
-   Transactietijd:		maximaal 50 seconden;
-   Downtime:		geen, dan wel zo minimaal mogelijk;
dan wel in overeenstemming te brengen en te houden met het performance niveau, zoals nader in goede justitie zal worden bepaald;
2. Geen wijzigingen aan te brengen in de bandbreedte en bandbreedtesnelheid van [naam softwareprogramma] , dan wel deze (direct na betekening van dit vonnis in Kort Geding) in overeenstemming te brengen en te houden met de bandbreedte zoals die is geweest in de periode tot 16 september 2020, dan wel met de bandbreedte zoals in goede justitie zal worden bepaald;
3. Geen overige wijzigingen aan te brengen in het niveau van de dienstverlening dan wel in de
settings
ofwel instellingen van [naam softwareprogramma] waardoor (onder meer, maar niet uitsluitend):
(i) de toegang tot [naam softwareprogramma] geheel of gedeeltelijk wordt ontzegd of wordt geblokkeerd voor [eiseres sub 1] en/of voor de afnemers van [eiseres sub 1] en/of voor de eindklanten van die afnemers, en/of;
(ii) de functionele werking of enige functionaliteit van [naam softwareprogramma] geheel of gedeeltelijk, dan wel structureel of tijdelijk op enigerlei wijze wordt verminderd, verhinderd of verstoord (alles in de ruimste zin van het woord);
dit alles op straffe van een dwangsom van € 15.000,-- per (afzonderlijke) overtreding, te vermeerderen met een dwangsom van € 1.000,-- per dag (een gedeelte van de dag daaronder mede begrepen), voor iedere dag dat [gedaagde] daar (na betekening van dit vonnis in Kort Geding) geheel of gedeeltelijk mee in gebreke blijft, dan wel op straffe van een dwangsom zoals nader in goede justitie zal worden bepaald;
C. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van dit Kort Geding, de kosten van rechtsbijstand en de nakosten daaronder uitdrukkelijk mede begrepen, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis en - ingeval voldoening van de (na) kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt- te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na) kosten te rekenen vanaf de bedoelde termijn voor voldoening tot de dag die der algehele voldoening.
3.2.
[gedaagde] voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
Het geschil in reconventie
4.1.
[gedaagde] vordert dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. [eiseres sub 1] wordt veroordeeld om haar verplichtingen uit hoofde van haar overeenkomst met [gedaagde] na te komen, door binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis aan [gedaagde] een bedrag van € 21.704,99 te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van verschuldigdheid, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag;
II. [eiseres sub 1] te veroordelen in de proceskosten van het geding in conventie en in reconventie, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis, en met veroordeling van [eiseres sub 1] in de nakosten.
4.2.
[eiseres sub 1] voert verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5
De beoordeling
5.1.
In deze kort gedingprocedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde feiten, zonder nader onderzoek, beoordeeld worden of de vorderingen van partijen in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopen daarop door toewijzing reeds nu gerechtvaardigd is. Zo zal niet alleen moeten worden onderzocht of het bestaan van de vordering in kwestie voldoende aannemelijk is  hetgeen betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat een bodemrechter de vordering zal toewijzen  maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist.
in conventie
5.2.
De door [eiseres sub 1] en [eiseres sub 2] gestelde belangen zijn van voldoende spoedeisende aard voor behandeling in kort geding nu [gedaagde] de contractuele verhouding met [eiseres sub 1] heeft opgezegd tegen 8 januari 2021.
5.3.
Dat [gedaagde] het recht heeft om de contractuele verhouding te beëindigen is door
[eiseres sub 1] en [eiseres sub 2] niet betwist. Zij stellen echter dat op grond van een door [gedaagde] in acht te nemen redelijke opzegtermijn, de contractuele relatie niet eerder dan 8 augustus 2021 kan worden beëindigd en dat tot die tijd [gedaagde] gehouden is haar verplichtingen onverkort na te komen.
5.4.
Voor een aantal van de onder 2.5 bedoelde overeenkomsten geldt dat partijen van mening verschillen over de inhoud van een overeenkomst en/of wie nu de contractspartijen bij een bepaalde overeenkomst zijn. Dit geldt ook voor de in deze procedure centraal staande overeenkomst. Zo stelt [eiseres sub 1] dat zij [naam softwareprogramma] exploiteert en in dat kader diensten aan licentienemers verricht. Deze licentienemers ( [onderneming 3] en het [onderneming 4] ) hebben in totaal bijna 400 eindgebruikers. Volgens [eiseres sub 1] heeft zij vanaf juli 2013 [gedaagde] ingehuurd als hostingpartij en draait [naam softwareprogramma] sindsdien op de technische infrastructuur van [gedaagde] . [gedaagde] stelt daarentegen dat zij [naam softwareprogramma] in opdracht van [onderneming 3] heeft ontwikkeld. [gedaagde] stelt verder dat ten tijde van de ontwikkeling van [naam softwareprogramma] [onderneming 3] en [gedaagde] plannen hadden om via een joint venture [naam softwareprogramma] gezamenlijk te exploiteren en dat om die reden [eiseres sub 1] is opgericht. Uiteindelijk is dit plan niet van de grond gekomen. Volgens [gedaagde] rusten de IE-rechten op [naam softwareprogramma] bij haar. [onderneming 3] en het [onderneming 4] zijn licentienemer. [gedaagde] verricht hostingdiensten voor hen en dus niet voor [eiseres sub 1] . De facturatie van de hostingdiensten voor [onderneming 3] en het [onderneming 4] verlopen wel via [eiseres sub 1] , een verder lege onderneming. Met [eiseres sub 1] bestaan volgens [gedaagde] daarom geen afspraken over de prijs of andere voorwaarden met betrekking tot  kort gezegd - hosting.
5.5.
Uit het voorgaande volgt dat er volgens partijen in ieder geval geen overeenkomst bestaat, voor zover in deze procedure van belang, tussen [eiseres sub 2] en [gedaagde] . Dit betekent dat [eiseres sub 2] niet ontvankelijk is in haar vordering tegen [gedaagde] . Voor de vordering ingesteld door [eiseres sub 1] geldt het volgende.
5.6.
Op grond van hetgeen [eiseres sub 1] en [gedaagde] naar voren hebben gebracht, inclusief de door hen overgelegde producties, wordt niet voldoende duidelijk wat nu de positie van [eiseres sub 1] is met betrekking tot [naam softwareprogramma] en wie de hostingsfaciliteiten bij [gedaagde] afneemt. Partijen erkennen dat [eiseres sub 1] en [gedaagde] alleen mondelinge afspraken hebben gemaakt en niet in geschil is dat de onder 2.6 genoemde offerte aan [onderneming 3] niet is geaccepteerd. Om het standpunt van [eiseres sub 1] te kunnen beoordelen is nader bewijsvoering noodzakelijk en daar leent een kort geding zich niet voor. Dit betekent dat in deze procedure niet van de juistheid van het door [eiseres sub 1] gestelde kan worden uitgegaan. Daarmee is ook niet in voldoende mate uitgesloten dat de gevolgen van de beëindiging van de relatie inderdaad niet meer betekent dan dat [eiseres sub 1] geen facturen meer namens [onderneming 3] aan de licentienemers kan versturen. Onder deze omstandigheid kan niet worden aangenomen dat de door [gedaagde] gehanteerde opzegtermijn van drie maanden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kort is.
5.7.
In deze procedure moet er namelijk van uit worden gegaan dat voormelde contractuele relatie tussen [eiseres sub 1] en [gedaagde] per 8 januari 2021 stopt en dat niet gebleken is dat [eiseres sub 1] de contractspartij is die in de periode tot 8 januari 2021 zich tegenover [gedaagde] kan beroepen op afspraken met betrekking tot de door [gedaagde] te leveren kwaliteit van - kort gezegd - de hostingsdienst. De vraag of [gedaagde] op enig moment haar niveau van dienstverlening op dit punt heeft verminderd, hetgeen door [gedaagde] nadrukkelijk wordt betwist, kan onbeantwoord blijven. Het voorgaande betekent dat de door [eiseres sub 1] gevraagde voorzieningen niet toewijsbaar zijn.
5.8.
[eiseres sub 1] en [eiseres sub 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
- griffierecht	€ 	656,00
- salaris advocaat
980,00
Totaal	€ 	1.636,00
in reconventie
5.9.
[gedaagde] vordert betaling door [eiseres sub 1] van de onder 2.7 bedoelde maandelijkse facturen van € 4.134,57 (incl. BTW). Dit bedrag is gebaseerd op de in de offerte van 31 december 2019 genoemde prijsstelling.
5.10.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
5.11.
Uit het in conventie onder 5.4 weergegeven standpunt van [gedaagde] volgt dat [gedaagde] niet [eiseres sub 1] maar [onderneming 3] ziet als haar contractspartij. Dit standpunt vindt steun in de omstandigheid dat [gedaagde] de onder 2.6 bedoelde offerte aan [onderneming 3] heeft verzonden en nadien ook de facturen bij [onderneming 3] in rekening heeft gebracht. [onderneming 3] is in dit kort geding echter geen procespartij.
5.12.
[gedaagde] heeft desgevraagd meegedeeld dat [eiseres sub 1] de facturen moet betalen, omdat zij op verzoek van [onderneming 3] de facturen vervolgens aan [eiseres sub 1] heeft toegezonden. De enkele omstandigheid dat [onderneming 3] zou hebben gesteld dat de facturen aan [eiseres sub 1] moesten worden gezonden, betekent nog niet dat [eiseres sub 1] ten opzichte van [gedaagde] ook moet betalen. Dat de ondernemingen verbondenheid kennen - de heer [A] is aandeelhouder van [onderneming 3] en derhalve indirect aandeelhouder en bestuurder van [eiseres sub 1]  maakt dit niet anders.  Omstandigheden waaronder dit toch kan worden aangenomen zijn niet gebleken.
5.13.
Bovendien geldt dat [gedaagde] betaling verlangt van de in de offerte van 31 december 2019 voorgestelde (verhoogde) prijs, zonder dat de offerte door [onderneming 3] is geaccepteerd.
5.14.
Een en ander maakt dat de vordering van [gedaagde] op [eiseres sub 1] niet voldoende aannemelijk is gemaakt.
5.15.
Slotsom is dat de reconventionele vordering niet toewijsbaar is.
5.16.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres sub 1] wordt in totaal begroot op € 490,00 voor salaris advocaat (factor 0,5 × tarief € 980,00).
6
De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
6.1.
verklaart [eiseres sub 2] niet ontvankelijk in haar vordering,
6.2.
wijst de vorderingen van [eiseres sub 1] af,
6.3.
veroordeelt [eiseres sub 1] en [eiseres sub 2] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.636,00.
6.4.
verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
6.5.
wijst de vorderingen ingesteld tegen [eiseres sub 1] af,
6.6.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres sub 1] tot op heden begroot op € 490,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
6.7.
veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM],
6.8.
verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.M.J. Schoenaker en bij vervoeging in het openbaar uitgesproken door mr. S.C. Hagedoorn op 17 december 2020.
type: TS (4428)