ECLI:NL:GHSHE:2020:1384
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.246.291/01
arrest van 21 april 2020
in de zaak van
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
verder: [appellante] ,
advocaat: mr. S.R. Baetens te Eindhoven,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
verder: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. D.J.M. Kuppens te Weert,
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 4 december 2018 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaaknummer/rolnummer 5299439 \ CV EXPL 16-9143 tussen partijen gewezen vonnissen van 4 mei 2017 en 31 mei 2018.
5
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenarrest van 4 december 2018;
het proces-verbaal van de comparitie van partijen op 13 februari 2019, waarbij geen minnelijke regeling van het geschil is bereikt;
de memorie van grieven van [appellante] van 2 april 2019 met een productie;
de memorie van antwoord van [geïntimeerde] van 14 mei 2019 met producties;
de akte van [appellante] van 25 juni 2019;
de antwoordakte van [geïntimeerde] van 23 juli 2019 met een productie.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de stukken vermeld in het tussenarrest van 4 december 2018 en de stukken van de eerste aanleg.
6
De verdere beoordeling
6.1
De vaststelling van de feiten in het tussenvonnis van 4 mei 2017 onder 2. is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Deze vaststelling luidt als volgt, met een door het hof aangebrachte letteraanduiding:
[geïntimeerde] en [appellante] zijn zussen. Beiden zijn erfgenaam in de nalatenschap van hun op [datum] 2015 overleden moeder.
Vanaf december 2012 was [appellante] , samen met een oom van partijen, bewindvoerder en mentor van haar moeder. Wegens het ontbreken van een goede samenwerking tussen de bewindvoerders zijn de bewindvoerders bij beschikking van 23 oktober 2013 door de kantonrechter ontslagen en is de heer [bewindvoerder] tot opvolgend bewindvoerder benoemd.
Kort na het overlijden van haar moeder heeft [appellante] de kamer van haar moeder in het verpleeghuis ontruimd en de spullen tijdelijk in haar eigen woning opgeslagen.
Bij e-mail van 25 september 2015 heeft [appellante] [geïntimeerde] verzocht aan te geven of en, zo ja, welke spullen van moeder zij wilde hebben. Bij e-mail van diezelfde datum heeft [geïntimeerde] aangegeven dat zij de foto’s van haar kinderen zou willen ontvangen, het fotoboek dat haar kinderen hebben gemaakt, het boek met de tekeningen van de kleinkinderen en de ketting van haar overleden vriendin.
Bij e-mail van 23 oktober 2015 heeft [appellante] [geïntimeerde] nogmaals aangeschreven en haar de gelegenheid geboden om binnen twee weken aan te geven welke spullen zij wilde hebben en deze spullen bij haar op te komen halen. Bij e-mail van 25 oktober 2015 heeft [appellante] medegedeeld dat zij - behoudens enkele persoonlijke spullen - niets van de spullen wenste te houden en heeft zij opnieuw aangegeven dat de overige spullen door [geïntimeerde] bij haar opgehaald kunnen worden.
Op 2 februari 2016 heeft een bespreking bij notaris [notaris] plaatsgevonden. Tijdens deze bespreking heeft [geïntimeerde] de door haar in de e-mail van 25 september 2015 genoemde goederen ontvangen van [appellante] .
Op 4 maart 2016 heeft [appellante] op verzoek van de bewindvoerder de goederen die hij nog in bewaring had van haar moeder opgehaald.
Op 9 maart 2016 heeft een tweede bespreking bij de notaris plaatsgevonden. Tijdens deze bespreking zijn de naar die bespreking meegenomen goederen tussen [geïntimeerde] en [appellante] verdeeld.
6.2
Bij dagvaarding van 4 augustus 2016 heeft [geïntimeerde] de onderhavige procedure tegen [appellante] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [geïntimeerde] dat zij ermee akkoord is dat [appellante] de spullen behoudt die [appellante] in haar e-mail van 25 oktober 2015 heeft vermeld. Wat betreft de overige roerende zaken wenst [geïntimeerde] afgifte van een aantal in de dagvaarding vermelde zaken (onderverdeeld in twee groepen) die [appellante] volgens [geïntimeerde] onder zich heeft, maar weigert [appellante] dit. Op grond hiervan vorderde [geïntimeerde] in eerste aanleg veroordeling van [appellante] tot afgifte van de door [geïntimeerde] vermelde zaken aan notaris [notaris] , op verbeurte van een dwangsom.
[appellante] heeft de vordering bestreden. Volgens haar heeft [geïntimeerde] de gelegenheid gehad de spullen die zij wilde hebben op te halen en zijn de roerende zaken inmiddels bij de notaris verdeeld. Dat geldt ook voor de spullen die zij bij de bewindvoerder heeft opgehaald. Andere spullen heeft zij niet in haar bezit gehad, aldus [appellante] .
6.3
Bij tussenvonnis van 3 november 2016 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen bepaald, die op 27 maart 2017 heeft plaatsgevonden.
Bij tussenvonnis van 4 mei 2017 heeft de kantonrechter de vordering van [geïntimeerde] ten aanzien van de eerste groep van zeven zaken niet toewijsbaar geoordeeld en ten aanzien van de overige zaken, die [appellante] op 4 maart 2016 volgens [geïntimeerde] verpakt in een bananendoos bij de bewindvoerder had opgehaald, een bewijsopdracht verstrekt. [geïntimeerde] is toegelaten tot het leveren van bewijs van haar stelling dat de door haar gewenste fotoalbums (2 rode en 1 lichtgroene met foto’s van de ouders), de trouwreportage met zwart-wit foto’s van de ouders, een wit boek over de oorlog en de kaft met opschrift ‘introductie Renault 15 en 17’ verpakt waren in een bananendoos die door [appellante] op 4 maart 2016 bij de bewindvoerder is opgehaald en waarvan [appellante] voor ontvangst heeft geparafeerd.
Bij eindvonnis van 31 mei 2018 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde] het bewijs van haar stelling heeft geleverd en haar vordering ten aanzien van de desbetreffende zaken toegewezen, met maximering van de dwangsom, compensatie van de kosten en afwijzing van het meer of anders gevorderde.
6.4
Tegen het tussenvonnis van 4 mei 2017 en het eindvonnis van 31 mei 2018 heeft [appellante] in totaal tien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot het alsnog geheel afwijzen van de vordering van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. [geïntimeerde] heeft de grieven van [appellante] bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van beide vonnissen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van beide instanties. De grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
6.5
Tegen de gedeeltelijke afwijzing van haar vorderingen (de eerste groep van zeven zaken) heeft [geïntimeerde] geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld, zodat dat gedeelte van haar vorderingen verder niet aan de orde is. Het gaat in dit hoger beroep, afgezien van de proceskosten, alleen om de spullen die in de bewijsopdracht van de kantonrechter zijn aangeduid en waarvan [appellante] zegt dat zij ze niet heeft.
6.6
Allereerst dient de grondslag van de vordering van [geïntimeerde] vastgesteld te worden. De dagvaarding in eerste aanleg vermeldt geen bepaalde grondslag, maar in de daarbij gevoegde brief van de gemachtigde van [geïntimeerde] van 10 mei 2016 (productie 4) is met betrekking tot de spullen waar het hier om gaat verzocht om deze bij te notaris in te leveren zodat deze tussen de erven kunnen worden verdeeld. Het hof leidt hieruit af dat de vordering van [geïntimeerde] ertoe strekt dat een onverdeeld gebleven gedeelte van de nalatenschap van moeder alsnog zal worden verdeeld. In deze zin heeft [geïntimeerde] in haar memorie van antwoord haar vordering ook toegelicht. [appellante] maakt hier in haar akte van 25 juni 2019 bezwaar tegen omdat [geïntimeerde] hiermee de grondslag van haar vordering in een te laat stadium van de procedure zou wijzigen. Het hof acht dit bezwaar ongegrond aangezien de grondslag van de vordering niet wordt gewijzigd maar toegelicht.
6.7
Waar het in de kern om gaat is of de fotoalbums/trouwrapportage/boek/kaft op 4 maart 2016 door de bewindvoerder aan [appellante] ter hand zijn gesteld. Tussen partijen is niet in geschil dat de fotoalbums/trouwrapportage/boek/kaft aan moeder hebben toebehoord en daarom in beginsel deel uitmaken van de nalatenschap van moeder en voor verdeling in aanmerking komen. Ook staat vast dat de fotoalbums/trouwrapportage/boek/kaft niet betrokken waren bij de verdeling bij notaris [notaris] op 2 februari 2016 (toen waren ze in ieder geval nog niet afgegeven door de bewindvoerder) of bij verdeling bij notaris [notaris] op 9 maart 2016 (dat wordt immers door niemand gesteld). Over de toedeling ervan zijn door partijen geen afspraken gemaakt aangezien de verdelingsafspraak in de e-mails die zij in september/oktober 2015 hebben gewisseld betrekking heeft op de zaken die uit de kamer van moeder in het verpleeghuis zijn gehaald en niet op de zaken die de bewindvoerder nog onder zich had na de ontruiming van de woning van moeder enkele jaren eerder.
6.8
De bewindvoerder heeft bij de afgifte van de zaken van moeder die hij in bewaring had foto’s gemaakt en deze foto’s door [appellante] voor ontvangst laten paraferen. Die werkwijze zou onduidelijkheden en geschillen moeten voorkomen, maar dat is met betrekking tot de fotoalbums/trouwrapportage/boek/kaft niet gelukt. Volgens [geïntimeerde] blijkt uit de foto’s die in eerste aanleg zijn overgelegd dat [appellante] ook voor de ontvangst van de fotoalbums/trouwrapportage/boek/kaft heeft getekend en blijkt uit de foto’s die zij bij memorie van antwoord heeft overgelegd dat de bewuste bananendoos ook een kleinere doos bevatte die [appellante] aan haar ter hand heeft gesteld, zodat [appellante] de doos als geheel, derhalve mét de fotoalbums/trouwrapportage/boek/kaft in ontvangst genomen moet hebben. [appellante] heeft een en ander betwist en met betrekking tot de parafering van de foto’s naar voren gebracht dat daarmee is geknoeid. Zij heeft dit standpunt in eerste aanleg onderbouwd met een rapport van 18 september 2017 van ing. [ingenieur] van het Nationaal Forensisch Onderzoeksbureau BV (productie 19 bij akte van 11 oktober 2017). [geïntimeerde] heeft een en ander op haar beurt bestreden. De kantonrechter heeft in het eindvonnis van 31 mei 2018 het NFO-rapport van 18 september 2017 onvoldoende bewijskracht toegekend op de grond dat het door [geïntimeerde] gemotiveerd is betwist en niet als onpartijdig deskundigenbericht is aan te merken.
6.9
[appellante] heeft betoogd dat zij in de onmogelijkheid verkeert om tot afgifte van fotoalbums/trouwrapportage/boek/kaft over te gaan omdat zij deze niet heeft. Dat was volgens haar ook het geval ten tijde van de dagvaarding in eerste aanleg, zodat het aan [geïntimeerde] was te stellen en te bewijzen dat [appellante] op dat moment over de fotoalbums/trouwrapportage/boek/kaft beschikte. De bewijsopdracht die de kantonrechter heeft verstrekt betreft een eerder tijdstip en is daarom volgens [appellante] onjuist. Het hof volgt [appellante] hierin niet. Wanneer komt vast te staan dat [appellante] de fotoalbums/trouwrapportage/boek/kaft op 4 maart 2016 heeft meegenomen, is het aan haar om uit te leggen wat er daarna mee is gebeurd. Zonder een dergelijke toelichting moet het er in dat geval voor gehouden worden dat [appellante] er nog steeds over beschikt en dus ook in staat is deze voor verdeling bij de notaris in te leveren. De bewijsopdracht die de kantonrechter heeft verstrekt is naar het oordeel van het hof relevant aangezien met het resultaat van de bewijslevering kan worden beslist op de vordering zoals deze in dit hoger beroep nog aan de orde is.
6.10
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg zichzelf en bewindvoerder [bewindvoerder] als getuigen doen horen. [appellante] heeft afgezien van contra-enquête en twee schriftelijke verklaringen en het NFO-rapport in het geding gebracht. Aan dit tegenbewijs heeft de kantonrechter voldoende bewijskracht ontzegd. Beide partijen hebben in hoger beroep nader bewijs aangeboden. Het bewijsaanbod van [geïntimeerde] betreft het opnieuw doen horen van zichzelf en bewindvoerder [bewindvoerder] en het overleggen van schriftelijke bewijzen. Voor dat laatste heeft [geïntimeerde] de gelegenheid gehad en ook benut, zodat het hof hieraan voorbijgaat. Wat het opnieuw doen horen van de twee genoemde getuigen heeft [geïntimeerde] niet toegelicht wat zij meer of anders zouden kunnen verklaren dan in eerste aanleg, zodat dit bewijsaanbod niet relevant is. [appellante] heeft bewijs aangeboden door het overleggen van schriftelijke bewijzen en het doen horen van getuigen. Voor het schriftelijk bewijs geldt hetzelfde als bij het bewijsaanbod van [geïntimeerde] , zodat het hof dat passeert. Wat het bewijs door getuigen aangaat, vat het hof dit op als een verzoek om contra-enquête ten aanzien van de door de kantonrechter verstrekte en door het hof in stand gelaten bewijsopdracht. Het hof zal [appellante] hiertoe in de gelegenheid stellen. Het hof zal daarna al het geleverde bewijs nader beoordelen.
6.11
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
7
De uitspraak
Het hof:
stelt [appellante] in de gelegenheid in contra-enquête getuigen te doen horen met betrekking tot de bewijsopdracht die in het tussenvonnis van 4 mei 2017 aan [geïntimeerde] is verstrekt;
bepaalt dat daartoe getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. M.E. Smorenburg als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 19 mei 2020 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat [NAAM][appellante] ten minste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.G.W.M. Stienissen, M.E. Smorenburg en J.K.B. van Daalen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 april 2020.
griffier						rolraadsheer