ECLI:NL:GHDHA:2020:2422
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.213.686
Zaaknummer rechtbank	: 946157 / CV EXPL 10-935
arrest van 22 december 2020
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats]
,
appellant in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
verweerder in het incident ex artikel 843a Rv,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. J.W. Verhoef te Uithoorn,
tegen
Woningstichting Rochdale,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
eiseres in het incident ex artikel 843a Rv,
hierna te noemen: Rochdale,
advocaat: mr. G.R. Derksen te Enschede.
De verdere loop van het geding
Voor het verloop van het geding tot 19 november 2019 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. Bij dat tussenarrest heeft het hof naar de rol verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van Rochdale. Rochdale heeft vervolgens een akte na tussenarrest genomen en [appellant] een "antwoordakte na tussenarrest tevens verzoek herziening tussenarrest en verzoek pleidooi c.q. mondelinge behandeling" (met een productie).
Op 13 oktober 2020 hebben partijen hun zaak doen bepleiten. Van de pleitzitting is proces-verbaal opgemaakt.
Ten slotte is opnieuw arrest bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
1.1
De onderhavige zaak betreft een vordering van een woningstichting (Rochdale) tegen een van haar voormalig directeuren ([appellant]), waarbij het – in de kern steeds – gaat om de vraag op welke beloning [appellant] aanspraak kon maken als (eerst statutair en daarna titulair) bestuurder van Rochdale. Rochdale vordert in deze procedure – zakelijk weergegeven – terugbetaling van hetgeen zonder toestemming van het bevoegd orgaan aan [appellant] is uitbetaald. [appellant] vordert op zijn beurt uitbetaling van achterstallig salaris.
1.2
In zijn tussenarrest van 19 november 2019 heeft het hof de verschillende grondslagen van de vordering van Rochdale en de omvang van de gestelde schade besproken en voor een groot deel zijn oordeel gegeven over de toewijsbaarheid daarvan. Ook heeft het hof een oordeel gegeven over de vordering tot betaling van achterstallig salaris van [appellant]. Ten aanzien van twee kwesties (het beroep van [appellant] op verjaring van de vordering van Rochdale ter zake van de volgens Rochdale te hoge pensioengrondslag en de vordering van [appellant] ter zake van achterstallig salaris over de jaren 2004 tot en met 2008) werd Rochdale in de gelegenheid gesteld om zich bij akte uit te laten. Rochdale heeft van die gelegenheid gebruikt gemaakt.
1.3
In zijn antwoordakte heeft [appellant] niet alleen gereageerd op hetgeen Rochdale in haar akte had gesteld, maar heeft hij het hof primair verzocht om herziening van het arrest van 19 november 2019. Het hof begrijpt dit verzoek als een verzoek om terug te komen van diverse bindende eindbeslissingen uit het tussenarrest. Het hof zal dit verzoek als eerste behandelen, maar pas nadat het zich heeft uitgesproken over de toelaatbaarheid van productie H21.
Productie H21
2.1
Bij brief van 23 september 2020 heeft [appellant] ten behoeve van de pleidooizitting productie H21 overgelegd. Productie H21 is een document van 20 pagina's waarin [appellant] (opnieuw) uiteenzet van welke onjuistheden het hof zijns inziens is uitgegaan in het tussenarrest en zijn correcties daarop.
2.2
Rochdale heeft bij brief van 24 september 2020 tegen overlegging van dit stuk bezwaar gemaakt, omdat dit naar haar mening is aan te merken als een processtuk. Het hof heeft [appellant] niet in de gelegenheid gesteld om – naast de uitvoerige processtukken die eerder al zijn gewisseld – nogmaals een processtuk in te dienen, aldus Rochdale.
2.3
Het hof is – na inhoudelijke kennisname van het stuk, die nodig was om het bezwaar van Rochdale op zijn merites te kunnen beoordelen – met Rochdale van oordeel dat productie H21 is aan te merken als een processtuk. Een processtuk is immers ieder stuk van een partij waarin het standpunt van die partij naar voren wordt gebracht. Met Rochdale is het hof van oordeel dat dit stuk in deze stand van de procedure niet kan worden geaccepteerd. Voor een nadere wisseling van processtukken, anders dan aangegeven in het dictum van zijn tussenarrest, heeft het hof immers geen gelegenheid geboden. Dit betekent dat het hof bij de verdere beoordeling voorbij zal gaan aan productie H21.
Terugkomen van bindende eindbeslissingen?
3.1
Een eindbeslissing is een definitieve beslissing over een geschilpunt, zonder dat dit in een dictum is vastgelegd. In zijn tussenarrest van 19 augustus 2019 heeft het hof diverse eindbeslissingen gegeven. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is een rechter in het verdere verloop van het geding gebonden aan die beslissingen. Een uitzondering is alleen op zijn plaats ingeval van bijzondere, door de rechter in zijn desbetreffende beslissing nauwkeurig aan te geven omstandigheden die het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter aan een dergelijke eindbeslissing zou zijn gebonden (HR 14 december 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4914).
3.2
[appellant] heeft in zijn akte na tussenarrest als grond voor zijn verzoek om terug te komen van bindende eindbeslissingen aangevoerd dat het hof heeft verzuimd mee te delen dat het tussenarrest zou worden gewezen door een volledig andere combinatie van raadsheren dan de combinatie ten overstaan van wie de comparitie na aanbrengen heeft plaatsgevonden. Hij heeft daarom niet de mogelijkheid gehad op een oral hearing. Volgens [appellant] zijn daardoor artikel 6 EVRM, artikel 14 BUPO en artikel 134 Rv geschonden. De mededelingen van het hof in overweging 3.1. van het tussenarrest (te weten (i) dat het arrest – om organisatorische en agendatechnische redenen – werd gewezen in een andere samenstelling dan de samenstelling ten overstaan van wie de comparitie had plaatsgevonden en (ii) dat mr. [NAAM]r Linde, die in hoger beroep tevens een tweetal getuigen heeft gehoord, geen deel uitmaakte van de combinatie omdat zij verhinderd was vanwege andere werkzaamheden), acht [appellant] volstrekt onvoldoende en niet overtuigend. Hij wijst er daarbij op dat de zaak tijdens de comparitie na aanbrengen door de andere combinatie uitvoerig met partijen is besproken en dat het hof daarbij een voorlopig oordeel heeft gegeven.
3.3
Het hof overweegt als volgt.
Indien een zaak meervoudig wordt beslist, dient een aan de beslissing voorafgaande mondelinge behandeling die mede tot doel heeft dat de rechter partijen in de gelegenheid stelt hun stellingen toe te lichten, in beginsel plaats te vinden ten overstaan van de drie rechters die de beslissing zullen nemen. Het uitgangspunt dat een rechterlijke beslissing die mede wordt genomen op de grondslag van een voorafgaande mondelinge behandeling, in beginsel behoort te worden gegeven door de rechter(s) ten overstaan van wie de mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, dient ertoe te waarborgen dat het verhandelde daadwerkelijk wordt meegewogen bij de totstandkoming van de beslissing. Dit betekent dat in geval van een rechterswisseling na een mondelinge behandeling aan partijen alsnog gelegenheid moeten worden gegeven om een nadere mondelinge behandeling te verzoeken ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zal nemen.
3.4
Deze regel geldt echter – zo blijkt uit HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:726 overweging 3.2.2 – niet voor een comparitie na aanbrengen in hoger beroep. Een dergelijke comparitie heeft immers een eigen doel en karakter en strekt met name ertoe om, nog voordat een schriftelijke uitwisseling van partijstandpunten plaatsvindt, de mogelijkheid van een schikking te beproeven of afspraken over het procesverloop in hoger beroep te maken. De rechtsstrijd in hoger beroep is op dat moment nog niet omlijnd, en de comparitie is niet bedoeld om op de grondslag van hetgeen aldaar wordt besproken tot een inhoudelijke beslissing van de zaak te komen. Partijen krijgen, indien zij geen schikking hebben bereikt of geen andersluidende procesafspraken hebben gemaakt, na de comparitie de gelegenheid om bij memorie van grieven respectievelijk memorie van antwoord hun standpunten in hoger beroep kenbaar te maken en toe te lichten. Ook wordt hen daarna nog de gelegenheid gegeven om om een mondelinge behandeling te verzoeken. Dit alles brengt met zich dat de hiervoor bedoelde regels niet zien op de comparitie na aanbrengen in hoger beroep, ook niet indien partijen die zitting mede hebben benut om hun stellingen toe te lichten.
3.5
In dit geval is sprake geweest van een comparitie na aanbrengen zoals hiervoor beschreven.  Dit betekent dat de rechterswissel niet voorafgaande aan het wijzen van het tussenarrest hoefde te worden gemeld teneinde partijen in de gelegenheid te stellen om om een nadere mondelinge behandeling te verzoeken ten overstaan van de meervoudige kamer die de beslissing zou nemen. Partijen hebben – na de memorie van grieven en memorie van antwoord – de gelegenheid gehad zich uit te laten over de vraag hoe de procedure verder zou moeten worden vervolgd en hebben toen niet gevraagd om een nadere mondelinge behandeling. Naar het oordeel van het hof zijn dus geen geschreven of ongeschreven rechtsregels geschonden.
3.6
Dat in het onderhavige geval sprake is geweest van een volledige rechterswissel heeft overigens te maken met het feit dat mr. [NAAM]19 november 2020 niet langer als raadsheer verbonden was aan dit hof en dat de andere twee raadsheren voor wie de comparitie heeft plaatsgevonden een hoofdbetrekking elders vervullen. De hoofdbetrekking van mr. [NAAM]r Linden is voorzitter van het CTG en de hoofdbetrekking van mr. [NAAM]. De omvang en complexiteit van dit dossier en de aanzienlijke met de behandeling van dit dossier gemoeide tijd, vroegen om de inzet van vaste raadsheren. Voor raadsheren-plaatsvervanger die een hoofdbetrekking elders vervullen, vormt dit dossier (gelet op de wijze waarop de rechtsstrijd zich in hoger beroep na de comparitie na aanbrengen heeft ontwikkeld) een te grote werkbelasting.
3.7
Het bepaalde in artikel 155 lid 2 Rv is de reden dat in het tussenarrest (alleen) ten aanzien van mr. [NAAM]r Linden expliciet melding is gemaakt van de reden dat zij geen deel uitmaakte van de combinatie die het tussenarrest heeft gewezen. Mr. [NAAM]r Linden heeft in hoger beroep in het kader van het in deze zaak gehouden voorlopig getuigenverhoor immers een tweetal getuigen gehoord.
3.8
Het vorenstaande betekent dat de rechterswissel naar het oordeel van het hof geoorloofd was en in ieder geval er niet toe noopt terug te komen van bindende eindbeslissingen. Daar in de akte verder geen omstandigheden zijn aangevoerd die het onaanvaardbaar maken dat het hof aan een of meer met name genoemde eindbeslissingen zou zijn gebonden, ziet het hof geen aanleiding terug te komen van enige beslissing uit zijn tussenarrest. De omstandigheid dat (zoals onder meer uit productie H20 blijkt) [appellant] het niet eens is met het oordeel van het hof is niet een omstandigheid die daartoe noopt.
Is de vordering ter zake van de te hoge pensioengrondslag verjaard?
4.1
Rochdale heeft betoogd dat het beroep op verjaring van [appellant] moet worden verworpen. De te hoge pensioenpremie die Rochdale ten behoeve van [appellant] heeft betaald is immers het gevolg van de vaste bonus van drie maandsalarissen die [appellant] zich onterecht door Rochdale met terugwerkende kracht heeft laten uitkeren over de jaren 2004 en 2005 en daarna over 2006 t/m 2008 (deels). Daar de onverschuldigde loonsverhogingen hun oorsprong vonden in de harmonisatie van de salarissen van [appellant] en [naam 1] na de fusie en de discussie rond de harmonisatie speelde rond november 2005, kan de verjaringstermijn niet eerder een aanvang hebben genomen dan op dat moment. Overigens was de Raad van Commissarissen van Rochdale in november 2005 nog niet op de hoogte van de onterechte loonsverhogingen. De Raad van Commissarissen van Rochdale is daar niet eerder dan in oktober 2008 mee bekend geworden, naar aanleiding van het onderzoek dat zij toen heeft laten instellen naar het salaris van [appellant]. Pas toen is de verjaringstermijn ex artikel 3:310 BW gaan lopen. De verjaring is door Rochdale vervolgens gestuit bij inleidende dagvaarding van 15 maart 2010, waarin zij schadevergoeding vorderde van [appellant] ter zake van ten behoeve van [appellant] getroffen voorzieningen zonder de daarvoor benodigde goedkeuring van de Raad van Commissarissen.
4.2
[appellant] is niet specifiek op dit verweer van Rochdale ingegaan, maar heeft volstaan te stellen dat Rochdale haar vordering in eerste aanleg uitsluitend had gebaseerd op artikel 7:661 BW terwijl het hier een vordering betreft op grond van onverschuldigde betaling, welke grondslag Rochdale pas in hoger beroep heeft aangevoerd. De vordering wegens onverschuldigde betaling is verjaard, aldus [appellant].
4.3
In overweging 16.1 van zijn tussenarrest van 19 november 2019 heeft het hof overwogen dat Rochdale schadevergoeding vordert, in de vorm van een verklaring voor recht en een verwijzing naar de schadestaat, op de grond dat zij schade heeft geleden doordat het aan [appellant] toegekende pensioen als gevolg van de onverschuldigde loonsverhogingen is vastgesteld op basis van een te hoog bedrag. Anders dan [appellant] stelt betreft het dus geen vordering uit onverschuldigde betaling maar een vordering tot schadevergoeding. Zoals het hof in overweging 6.2 van zijn tussenarrest van 19 november 2019 heeft overwogen heeft Rochdale haar vordering tot schadevergoeding gestuit met haar inleidende dagvaarding, omdat zij al in die dagvaarding vergoeding van schade heeft gevorderd. Het maakt daarbij niet uit of het gaat om schadevergoeding (enkel) gebaseerd op artikel 7:661 BW, dan wel (ook) op artikel 2:9 BW. Gelet op het hiervoor weergegeven verweer van Rochdale dat zij niet eerder op de hoogte was van de hier aan de orde zijnde schade dan in oktober 2008, had van [appellant] mogen worden verwacht dat hij nader zou stellen en  onderbouwen op welke moment de verjaringstermijn van artikel 3:310 BW volgens hem dan is gaan lopen. Nu [appellant] dat heeft nagelaten heeft hij zijn beroep op verjaring onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd. De door Rochdale gevorderde verwijzing naar de schadestaat is – zoals het hof reeds heeft geoordeeld in overweging 16.3 van zijn tussenarrest – in zoverre daarom toewijsbaar.
Vordering van [appellant] ter zake van achterstallig salaris.
5.1
Rochdale heeft zich op het standpunt gesteld dat [appellant] geen aanspraak kan maken op achterstallig salaris waar het zijn basissalaris betreft. Het salaris van [appellant] is – aldus Rochdale – in de jaren 2004 tot en met 2008 op reguliere wijze meegestegen met de CAO-verhogingen. Rochdale verwijst in dat kader naar het rapport van Deloitte. Het is daarentegen wel juist dat [appellant] over de jaren 2004-2008 geen dertiende maand uitgekeerd heeft gekregen. Dit omdat [appellant] zich over die jaren door Rochdale een vaste bonus van drie maandsalarissen heeft laten uitkeren. Dit leidt er volgens Rochdale toe, dat [appellant] nog aanspraak kan maken op betaling van € 55.253,--. Rochdale beroept zich met betrekking tot dit bedrag op verrekening met het bedrag dat [appellant] ten onrechte heeft ontvangen aan vaste bonus. Rochdale betwist verder dat [appellant] aanspraak kan maken op de wettelijke verhoging over het bedrag van € 55.253,--, omdat het feit dat de dertiende maand niet is uitgekeerd, niet is toe te rekenen aan Rochdale. Rochdale stelt zich voorts op het standpunt dat [appellant] niet eerder aanspraak kan maken op wettelijke rente dan per 1 juni 2010, de datum waarop [appellant] zijn reconventionele vordering heeft ingediend.
5.2
[appellant] heeft dit een en ander niet, althans onvoldoende gemotiveerd c.q. begrijpelijk, weersproken. Dit betekent dat het hof ervan uitgaat dat [appellant] geen aanspraak heeft op achterstallig basissalaris, maar wel op nabetaling van een bedrag van € 55.253,-- ter zake van een dertiende maand over de jaren 2004 tot en met 2008 (deels). Voor toekenning van een wettelijke verhoging ziet het hof geen aanleiding, omdat het bedrag van de dertiende maand kan worden verrekend met de onverschuldigd uitbetaalde bonus. De wettelijke rente over de dertiende maand is verschuldigd vanaf de dag van verzuim en zal, nu [appellant] de datum van verschuldigdheid niet nader heeft onderbouwd, worden toegekend telkens ingaande 1 januari van het jaar volgende op het jaar waarop de dertiende maand ziet. Het door Rochdale gedane beroep op verrekening kan worden toegewezen, wat met zich brengt dat voornoemd bedrag in mindering komt op het toegewezen bedrag ter zake van onterecht genoten bonus (zie tussenarrest overweging 9.1 tot en met 9.8).
Uitvoerbaarheid bij voorraad
6.1
[appellant] heeft ter pleidooizitting uitdrukkelijk verzocht het arrest niet – zoals door Rochdale gevorderd – uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, omdat executie van het arrest zonder twijfel zal leiden tot zijn faillissement. Hij heeft aangekondigd cassatieberoep te zullen instellen.
6.2
Rochdale heeft geen verweer gevoerd tegen bovengenoemd verzoek. Het hof ziet hierin aanleiding om, zoals door [appellant] verzocht, een uitvoerbaar bij voorraadverklaring achterwege te laten.
Slotsom
7.1
In overweging 17 van zijn tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat [appellant] op grond van het bepaalde in de artikelen 2:9 en 7:661 BW jegens Rochdale aansprakelijk is voor een schade ter hoogte van:
omzetting bonus in vast maandsalaris	 € 88.162,--
leaseauto	€ 127.900,--
einduitkering	€ 44.556,--
prestatiebeloning 2008	€ 29.704,--
premie koopsompolissen 	€ 1.867.217,--
overlijdensrisicoverzekering	€ 32.117,--
Op het door [appellant] te betalen bedrag van € 88.162,-- ter zake van bonus, komt – gelet op hetgeen hiervoor onder 5.1 e.v. is overwogen – in mindering een bedrag van € 55.253,-- ter zake van het recht van [appellant] op een dertiende maand over de jaren 2004 tot en met 2008 (deels), vermeerderd met de wettelijke rente over elke verschuldigde dertiende maand ingaande 1 januari van het jaar volgende op het jaar waarop de dertiende maand ziet. Op basis van hetgeen het hof hiervoor in overweging 4.1 e.v. heeft overwogen dient [appellant] daarnaast te worden veroordeeld om aan Rochdale de schade te vergoeden, nader op te maken bij staat, die het gevolg is van het hanteren van een te hoge pensioengrondslag als gevolg van de onverschuldigde loonsverhogingen. Het anders of meer gevorderde komt – zoals volgt uit het tussenarrest – niet voor toewijzing in aanmerking.
7.2
Met betrekking tot het bedrag ter zake van de premiekoopsompolissen is sprake van een kennelijke (reken)fout, die het hof heeft overgenomen uit de memorie van antwoord randnummer 292. De som van de in  het petitum vermelde koopsommen (€ 440.113,-- + € 598.793,-- + € 402.405,-- + € 452.906,--) sluit immers niet op € 1.867.217,--, maar op € 1.894.217,--. Het bedrag van € 1.867.217,-- dient daarom te worden gelezen als € 1.894.217,--.
7.3
Het vorenstaande betekent dat het bestreden eindvonnis – alleen voor wat betreft het in conventie toegewezen bedrag – niet in stand kan blijven en dat [appellant] zal worden veroordeeld tot betaling aan Rochdale van de in rov. 7.1/7.2 genoemde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente als in het dictum weergegeven.
7.4
Daar de bestreden tussenvonnissen geen te executeren beslissingen bevatten, zal het hof in het dictum geen beslissing opnemen ten aanzien van die vonnissen.
7.5
Bij deze uitkomst past dat [appellant] als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij veroordeeld blijft in de kosten van de eerste aanleg en wordt veroordeeld in de kosten van zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep (inclusief voorlopig getuigenverhoor). Rochdale zal worden veroordeeld in de kosten van het incident ex art. 843a Rv.
Beslissing
Het hof:
- wijst af het verzoek van Rochdale ex art. 843a Rv;
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, team kanton Leiden/Gouda, locatie Gouda van 24 november 2016, voor zover [appellant] daarbij in conventie is veroordeeld tot betaling van bedragen van € 91.186,21 en € 220.722,-- vermeerderd met rente;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt [appellant] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Rochdale te voldoen:
i. € 88.162,--, ter zake van omzetting bonus in vast maandsalaris, te vermeerderen  met de wettelijke rente telkens te berekenen met ingang van 1 januari van het jaar volgend op het jaar van uitbetaling, op welk bedrag in mindering strekt een bedrag van € 55.253,-- ter zake van een dertiende maand over de jaren 2004 tot en met 2008 (deels), vermeerderd met de wettelijke rente over elke verschuldigde dertiende maand ingaande 1 januari van het jaar volgende op het jaar waarop de dertiende maand ziet;
ii. € 127.900,--, ter zake van de leaseauto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 december 2008;
iii. € 44.556,--, ter zake van einduitkering, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 december 2008;
iv. € 29.704,--, ter zake van prestatiebeloning 2008, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 december 2008;
v. € 440.113,-- ter zake van premie koopsompolis, vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf 1 december 2004;
vi. € 598.793,-- ter zake van premie koopsompolis, vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf 15 december 2004;
vii. € 402.405,-- ter zake van premie koopsompolis, vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf 1 december 2005;
viii. € 452.906,-- ter zake van premie koopsompolis, vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf 1 november 2007;
ix. € 32.117,--, ter zake van overlijdensrisicoverzekering, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 december 2006;
x. de door Rochdale geleden schade, nader op te maken bij staat, als gevolg van het door de onterechte loonsverhogingen hanteren van een te hoge pensioengrondslag;
- bekrachtigt het vonnis voor het overige;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep, aan de zijde van Rochdale tot op heden begroot op € 5.200,-- aan griffierecht en € 31.200,-- aan salaris advocaat;
- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van Rochdale tot op heden begroot op € 5.501,-- aan salaris advocaat;
- veroordeelt Rochdale in de kosten van het incident aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 1.074,--;
- wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, J.M.T. van der Hoeven-Oud en R.S. van Coevorden en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 22 december 2020 in aanwezigheid van de griffier.