ECLI:NL:RBROT:2020:12340
Rechtbank ROT — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ROTTERDAM
Team handel en haven
zaaknummer / rolnummer: C/10/593947 / HA ZA 20-326
Vonnis van 2 december 2020
in de zaak van
1.
[naam eiser 1] ,
wonende te [woonplaats eiser 1] ,
2.
[naam eiser 2]
,
wonende te [woonplaats eiser 2] ,
eisers in de hoofdzaak,
eisers in het incident,
advocaat [NAAM]. A.C. Huisman te Enschede,
tegen
1. de rechtspersoon naar het recht van het Verenigd Koninkrijk
HVG LAW LLP
,
gevestigd te Londen, kantoorhoudende te Rotterdam,
2.
[naam gedaagde]
,
kantoorhoudende te [plaatsnaam] ,
gedaagden in de hoofdzaak,
verweersters in het incident,
advocaat [NAAM]. P.J. de Jong Schouwenburg te Amsterdam.
Eisers zullen hierna ieder afzonderlijk [naam eiser 1] en [naam eiser 2] , en gezamenlijk [eisers] genoemd worden. Gedaagden zullen hierna ieder afzonderlijk HVG en [naam gedaagde] en gezamenlijk HVG c.s. genoemd worden.
1.
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 10 maart 2020, met producties 1 tot en met 13;
de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 8;
het tussenvonnis van 22 juli 2020 (in de vorm van een brief), waarbij een mondelinge behandeling is bepaald;
de brief van 18 september 2020 van de rechtbank, waarin een zittingsagenda is opgenomen;
de akte van 5 oktober 2020 van [eisers] , met producties 14 tot en met 19;
de akte van 9 oktober 2020 HVG c.s., met producties 9 en 10;
de incidentele conclusie tot oproeping in vrijwaring van 14 oktober 2020 van [eisers] ;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling gehouden op 15 oktober 2020;
de ter mondelinge behandeling overgelegde en voorgedragen spreekaantekeningen van mr. [NAAM];
de ter mondelinge behandeling overgelegde en voorgedragen spreekaantekeningen van mr. [NAAM];
de reactie van mr. [NAAM]11 november 2020 op het proces-verbaal van de mondelinge behandeling
de brief van mr. [NAAM]23 november 2020, met productie 20, die met toestemming van de wederpartij aan de rechtbank is gezonden.
1.2.
De incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring is ter zitting behandeld, bij gelegenheid waarvan HVG c.s. hebben geconcludeerd in het incident.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.
De feiten
2.1.
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast.
2.2.
[naam eiser 1] is enig bestuurder van [naam bedrijf 1] (hierna: [naam bedrijf 1] ). [naam eiser 2] is enig bestuurder van [naam bedrijf 2] (hierna: [naam bedrijf 2] ). Deze besloten vennootschappen worden hierna gezamenlijk als de persoonlijke holdings aangeduid. [naam eiser 1] heeft vier kinderen en [naam eiser 2] twee (hierna ook gezamenlijk: de kinderen).
2.3.
HVG (tevens handelend onder de naam Holland van Gijzen Advocaten en Notarissen) is een advocaten- en notariskantoor, waar [naam gedaagde] als notaris werkzaam is.
2.4.
In 2010 heeft Ernst & Young Belastingadviseurs LLP (hierna: EY), die een alliantie heeft met HVG, [eisers] geadviseerd met betrekking tot het participeren van de kinderen in de op dat moment nog op te richten persoonlijke holdings van [naam eiser 1] respectievelijk [naam eiser 2] . Op 24 november 2010 heeft EY daartoe een memo opgesteld, met onder meer de volgende inhoud:
“(…)
Beste (…),
Afgelopen week hebben we gesproken over het mede aandeelhouder maken van je kinderen in je personal holding, [ [naam bedrijf 1] / [naam bedrijf 2] ; rb]. Gekozen is certificaten van soorten aandelen uit te geven aan je kinderen. (…)
Je hebt aangegeven graag de mogelijkheid te hebben per kind een afzonderlijk dividendbeleid te hanteren. Zoals besproken, kan dit gerealiseerd worden door het creëren van verschillende soorten aandelen per kind. (…) De oprichting van [ [naam bedrijf 1] / [naam bedrijf 2] ; rb] zal plaatsvinden tegen nominale waarde van € 18.000, daarnaast stort je € 1.650.000 agio. Om te voorkomen dat je kinderen recht krijgen op een gedeelte van het agio en dit aangemerkt wordt als een schenking, is het van belang dat het agio enkel wordt gestort op de soort aandelen A. (…)
Over het door jou gestorte agio dient in beginsel jaarlijks een rentevergoeding aan jou te worden vergoed. De rentevergoeding dient zakelijk te zijn, hetgeen inhoudt dat dit een reële vergoeding moet zijn tot het risico dat jij loopt ten aanzien van het door jou geïnvesteerde vermogen. Indien het rentepercentage niet zakelijk (te laag) is, kan de belastingdienst stellen dat de kinderen in verhouding tot hun inbreng in de vennootschap, jaarlijks te veel winst ontvangen. De belastingdienst kan dit aanmerken als een gift die belast is voor de schenkingsbelasting. We geven je in overweging het rentepercentage af te stemmen met de belastingdienst.
(…)
De oprichting  [van de persoonlijke holdings; rb]  (…) zal worden begeleid door (…) Holland van Gijzen.
(…)”
2.5.
Op 8 december 2010 ontvingen [eisers] van HVG de conceptakten van oprichting van de persoonlijke holdings. Artikel 15 lid 3 van de conceptakten luidt als volgt:
“De winst die niet overeenkomstig lid 2 hiervoor door de algemene vergadering wordt gereserveerd, wordt toegevoegd aan de dividendreserves bedoeld in lid 1 hiervoor in evenredigheid van de totale gestorte nominale bedragen op de onderscheidene soorten aandelen.”
2.6.
Op 9 december 2010 ontvingen [eisers] gewijzigde conceptakten van oprichting. Artikel 15 lid 2 van de in de gewijzigde conceptakten luidt als volgt:
“De winst van de vennootschap zal zoveel mogelijk worden toegerekend aan de respectievelijke winstreserves zoals wettelijk toegestaan, in evenredigheid van de totale gestorte nominale bedragen op de onderscheidene soorten aandelen.”
2.7.
Artikel 15 lid 2 van de statuten van de persoonlijke holdings is uiteindelijk als volgt komen te luiden:
“De winst van de vennootschap zal zoveel mogelijk worden toegerekend aan de respectievelijke winstreserves zoals wettelijk toegestaan, in evenredigheid van de totale nominaal gestorte bedragen vermeerderd met het bedrag van de agioreserve en de winstreserve van de onderscheidene soorten aandelen.”
2.8.
De akte van oprichting van [naam bedrijf 1] is gepasseerd op 10 december 2010. De aandelen in [naam bedrijf 1] zijn verdeeld in de categorieën A tot en met E, waarbij de aandelen A zijn bestemd voor [naam eiser 1] en de certificaten van de aandelen B tot en met E, via een Stichting Administratiekantoor (hierna: STAK), (later) zijn uitgegeven aan de kinderen van [naam eiser 1] .
2.9.
De akte van oprichting van [naam bedrijf 2] is gepasseerd op 13 december 2010. De aandelen in [naam bedrijf 2] zijn verdeeld in de categorieën A tot en met C, waarbij de aandelen A zijn bestemd voor [naam eiser 2] en de certificaten van de aandelen B en C, via een STAK, (later) zijn uitgegeven aan de kinderen van [naam eiser 2] .
2.10.
[naam eiser 1] heeft een bedrag van in totaal € 1.788.500,- aan agio gestort op de aandelen A in [naam bedrijf 1] . [naam eiser 2] heeft een bedrag van € 2.082.000,- aan agio gestort op de aandelen A in [naam bedrijf 2] .
2.11.
In 2013 hebben [eisers] EY benaderd in verband met de omzetting van de in 2010 gestorte agio in aandelenkapitaal. EY heeft daarvoor op 3 juni 2013 een memo geschreven aan [eisers] Daarin staat onder meer het volgende:
“(…) Ten aanzien van het op 13 december 2010 gestorte agio merken wij reeds het volgende op. Aangezien sprake is van agio gestort vanuit privé is het voor jullie beide mogelijk om tot een onbelaste teruggaaf van dit agio te komen door middel van het - zoals bekend - omzetten van de agioreserves in nominaal aandelenkapitaal via de uitreiking van bonusaandelen. Vervolgens kan door middel van een statutenwijziging dit vergrote aandelenkapitaal worden verminderd met het terug te betalen bedrag. Ons inziens zal dit niet [leiden; rb] tot belastingheffing c.q. negatieve consequenties in de relatie tot de participaties van jullie en jullie kinderen. Dit zullen wij zekerheidshalve nagaan en vervolgens bevestigen. (…).”
2.12.
Op 28 juni 2013 heeft EY een tweede memo doen toekomen aan [eisers] met betrekking tot de voorgenomen omzetting van de agioreserves in [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] . EY heeft in dat memo onder meer het volgende geschreven:
“(…) De terugbetaling van het door jullie vanuit privé gestort agio in [naam bedrijf 2] en [naam bedrijf 1] kan - zoals uiteengezet in onze notitie van 3 juni jl. - onbelast plaatsvinden. Hiervoor dient eerst het vanuit privé gestorte agio omgezet te worden in bonusaandelen bij respectievelijk [naam bedrijf 2] en [naam bedrijf 1] . Vervolgens kan (…) de terugbetaling aan jullie in privé plaatsvinden door het na de omzetting vergrote aandelenkapitaal middels een statutenwijziging te verminderen met het terug te betalen bedrag. (…)
De terugbetaling van agio heeft wel tot gevolg dat de gerechtigdheid tot de winst van [naam bedrijf 2] en [naam bedrijf 1] wijzigt. De toedeling van de winst aan de winstreserves van de te onderscheiden letteraandelen bij zowel [naam bedrijf 2] als [naam bedrijf 1] vindt op de volgende wijze plaats: de winst wordt verdeeld op basis van de verhouding van het op iedere soort aandelen in gebrachte nominale kapitaal vermeerderd met agiostortingen en de reeds gevormde
winstreserve ten opzichte van het totaal. De winstverdeling is bij zowel [naam bedrijf 2] als [naam bedrijf 1] opgenomen in artikel 15, lid 2 van de statuten.
De verdeling van de jaarwinst bij [naam bedrijf 2] en [naam bedrijf 1] is op basis van de statuten in de huidige situatie als volgt:
[naam bedrijf 2]
Aandelen kapitaal
agio
winstreserve
Totaal
winstrecht
Aandelen A
14.400
2.082.000
121.827
2.218.227
99,8%
Aandelen B
1.800
105
1.905
0,1%
Aandelen C
1.800
105
1.905
0,1%
Totaal
18.000
2.082.000
122.036
2.222.036
100,0%
[naam bedrijf 1]
Aandelen kapitaal
agio
winstreserve
Totaal
winstrecht
Aandelen A
12.600
1.788.500
58.760
1.859.860
99,7%
Aandelen B
1.350
44
1.394
0,1%
Aandelen C
1.350
44
1.394
0,1%
Aandelen D
1.350
44
1.394
0,1%
Aandelen E
1.350
44
1.394
0,1%
Totaal
18.000
1.788.500
58.936
1.865.436
100,0%
De terugbetaling van nominaal aandelenkapitaal - nadat de omzetting van het agio hierin heeft
plaatsgevonden - leidt tot een afname van het totaal ingebrachte vermogen op de door jullie gehouden
A aandelen in respectievelijk [naam bedrijf 2] en [naam bedrijf 1] afneemt. Het percentage van jullie gerechtigdheid tot de winst van respectievelijk [naam bedrijf 2] en [naam bedrijf 1] neemt hierdoor eveneens af.
Ter illustratie hebben wij onderstaand de winstgerechtigdheid bij [naam bedrijf 2] en [naam bedrijf 1] opgenomen na terugbetaling van het thans gestorte agio middels de bovenstaand uiteengezette fiscaal vriendelijke weg:
[naam bedrijf 2]
Aandelen kapitaal
agio
winstreserve
Totaal
winstrecht
Aandelen A
14.400
121.827
136.227
97,3%
Aandelen B
1.800
105
1.905
1,4%
Aandelen C
1.800
105
1.905
1,4%
Totaal
18.000
0
122.036
140.036
100,0%
[naam bedrijf 1]
Aandelen kapitaal
agio
winstreserve
Totaal
winstrecht
Aandelen A
12.600
58.760
71.360
92,8%
Aandelen B
1.350
44
1.394
1,8%
Aandelen C
1.350
44
1.394
1,8%
Aandelen D
1.350
44
1.394
1,8%
Aandelen E
1.350
44
1.394
1,8%
Totaal
18.000
0
58.936
76.936
100,0%
Bovenstaand voorbeeld illustreert het bijkomende gevolg van een terugbetaling van agio aan jullie in privé. De terugbetaling van agio leidt namelijk tot een verschuiving van de winstgerechtigdheid ten aanzien van respectievelijk [naam bedrijf 2] en [naam bedrijf 1] .
De Belastingdienst kan het standpunt innemen dat in een situatie met willekeurige derden jullie - naast de terugbetaling van het nominale aandelenkapitaal - een vergoeding zouden bedingen voor het gedeelte van het winstrecht dat hierdoor overgaat naar andere aandeelhouders. Wordt voor de toename van het winstrecht van jullie kinderen in respectievelijk [naam bedrijf 2] en [naam bedrijf 1] geen vergoeding bedongen, dan zou de Belastingdienst hierbij het standpunt kunnen innemen dat er sprake is van een bevoordeling van jullie beide aan jullie kinderen.
De fiscale gevolg[en] hiervan zijn als volgt. De waarde van het overgedragen winstrecht aan jullie kinderen wordt dan eerst aangemerkt als een dividenduitkering van respectievelijk [naam bedrijf 2] en [naam bedrijf 1] aan jullie in privé belast tegen 25% in box 2 van de inkomstenbelasting. Indien en voor zover vervolgens geen vergoeding van de kinderen wordt bedongen voor de overdracht van het winstrecht zal mogelijk sprake zijn van een schenking belast met schenkingsrecht. (…)”
2.13.
[eisers] hebben vervolgens aan HVG de opdracht gegeven om de statuten van [naam bedrijf 1] respectievelijk [naam bedrijf 2] te wijzigen, om zodoende de omzetting van agio naar aandelen en terugbetaling van het agio mogelijk te maken.
2.14.
In een e-mail van 27 december 2013 van [naam 1] , de accountant van [naam eiser 1] , (hierna: [naam 1] ) aan [naam eiser 1] , schrijft [naam 1] onder meer het volgende:
“(…) Bijgaand enige opmerkingen aangaande de statutaire aanpassingen (…)
- In artikel 21 van de statuten is de winstverdeling opgenomen. In lid 2 is opgenomen dat de winst verdeeld wordt op basis van nominale storting (inclusief Agio). Hierdoor is het winstaandeel van de houders van aandelen B t/m D zeer beperkt. (…)”
2.15.
[naam eiser 1] stuurt de e-mail van [naam 1] door aan [naam 2] (hierna: [naam 2] ) van HVG. Op 30 december 2013 reageert [naam 2] op de opmerking van [naam 1] ten aanzien van de winstverdeling:
“(…) Deze bepaling is gebaseerd op de bepaling in de huidige statuten. Indien dit niet de bedoeling is verneem ik graag een andere gewenste winstverdeling zodat we spoedig alles kunnen effecturen. (…)”
2.16.
Op 31 december 2013 schrijft [naam eiser 1] als reactie hierop het volgende:
“(…) [naam gedaagde] [ [naam gedaagde] ; rb] heeft in 2010 de statuten in samenspraak met mij opgesteld. Uitgangspunt is altijd geweest dat van de toekomstige winsten ik 70% kreeg en mijn kinderen middels de Stak ieder 7,5% (totaal 30%). De door mij gestorte 1.788.500 zou altijd aan mij toe blijven behoren. Nu het agio wordt o[m]gezet naar aandelenkapitaal lijkt het er op dat de kinderen inderdaad weinig meer opbouwen. Dat is NIET wat ik wil. Ik wil blijven vasthouden aan de uitgangspunten, 1.788.500 blijft altijd van mij, kinderen bouwen ieder jaar 7,5% van de winst in dat jaar op. Is dat op te lossen door de statuten aan te passen? (…)”
2.17.
[naam 2] reageert dezelfde dag nog:
“Dank voor je snelle reactie. In artikel 15 lid 2 van de statuten staat het volgende:
“De winst zal zoveel mogelijk worden toegerekend aan de respectievelijke winstreserves zoals wettelijk toegestaan, in evenredigheid van de totale nominaal gestorte bedragen vermeerderd met het bedrag van de agioreserve en de winstreserve van de onderscheidende soorten aandelen.”
Volgens dit artikel wordt dus in de huidige situatie de totale nominale waarde van de aandelen A vermeerderd met de waarde van de agioreserve. Als jouw agioreserve wordt omgezet in aandelenkapitaal verschuift zodoende alleen de noemer van agioreserve A naar het totaal nominaal gestorte bedrag op de aandelen A en het resultaat blijft zodoende hetzelfde. Slechts jouw zeggenschap wordt meer maar dit is geen probleem omdat de Stak houder is van de overige aandelen en jij enig bestuurder bent daarvan. Na vermindering van het aandelenkapitaal via afstempeling betekent het zelfs dat jouw recht op toerekening van de winst minder wordt en dat van jouw kinderen meer. Graag verwijs ik naar paragraaf 3 van de memo van EY waarin deze gevolgen ten aanzien van de winstgerechtigdheid staan beschreven.
Hoop dat ik jouw vraag met het bovenstaande enigszins heb kunnen verduidelijken. Mocht je nog vragen/opmerkingen hebben, dan hoor ik het graag van je. (…)”
2.18.
In een e-mail van 17 november 2017 van [naam gedaagde] aan (onder meer) [naam eiser 1] staat onder meer het volgende:
“(…) Wij spraken elkaar op 14 september jl. over de uitwerking van de winstverdeling in de statuten van [naam bedrijf 1] Bijgaand een verslag van die bespreking. Wij spraken onder meer af dat wij zouden kijken naar de huidige mogelijkheden voor de door [naam eiser 1] gewenste structuur. Ons dossier biedt geen openingen om nu alsnog op de waarde van alsdan naar de fiscus te gaan. Dat verbaast op zichzelf niet, omdat in 2013 is gekozen voor de overstap naar een andere fiscaal adviseur. (…) Wij zien wel als mogelijkheid om in nauw overleg met de fiscus proberen te komen tot een overdracht tegen de huidige (lagere) waarde en niet tegen de verwachte (onzekere) waarde in de toekomst. Over de waarde tot op heden kan belastingheffing (schenkbelasting) hoogstwaarschijnlijk niet kunnen worden voorkomen. Vanwege de toekomstige uitfasering is het in jouw belang om, indien je deze route wenst, zo snel mogelijk tot overeenstemming met de fiscus te komen. (…)”
2.19.
[naam eiser 2] is niet als geadresseerde opgenomen in de onder 2.14 tot en met 2.18 genoemde e‑mailwisseling.
2.20.
In reactie daarop heeft [naam eiser 1] op 18 november 2017 het volgende geschreven:
“Beste [naam gedaagde] (…),
Ik schrijf jullie deze email zonder overleg met [naam 1] aangezien hij in het buitenland verblijft. Ik ben erg teleurgesteld in jullie houding en het niet nemen van jullie verantwoordelijkheid. Ik heb alle correspondentie rondom de periode 1 december 2010 t/m eind december 2010 zoals afgesproken nog eens in detail nagekeken. Alle correspondentie en stukken die ik van jullie heb ontvangen, zelfs de ontvangen akten  (…) ten tijde van het daadwerkelijk passeren van de akten door jullie kantoor, waren de juiste stukken zoals wij dat altijd met elkaar hebben besproken. Later bleek dat de definitieve stukken hiervan af weken. Dit is een grove en nalatige fout gemaakt door Holland van Gijzen / EY Belastingadviseurs. Ik houd jullie dan ook volledig aansprakelijk voor alle schade, nu en voor in de toekomst. Ik spreek ook namens mijn compagnon [naam eiser 2] van [naam bedrijf 2] die vergelijkbare situatie heeft.
De huidige schade is door [naam 1] reeds op ruim 600.000 - 700.000 euro gewaardeerd waar nog geen rekening is gehouden met de toekomstige schade en reeds gemaakte advieskosten. Gezien de reeds lange periode dat we hierover spreken wil ik binnen twee weken vanaf nu een voorstel van jullie ontvangen hoe jullie mij voor de reeds geleden schade, toekomstige schade en gemaakte onkosten schadeloos gaan stellen. (…)
Onder voorbehoud van alle rechten, verblijf ik (…)”
2.21.
De advocaat [NAAM][naam eiser 1] heeft in een brief van 3 juli 2018 aan [naam gedaagde] /HVG het volgende geschreven:
“(…) Op verzoek van de heer [naam eiser 1] , namens [naam bedrijf 1] gevestigd te [plaats] , en haar overige stakeholders, wend ik mij tot u ter zake van het navolgende.
Ter uitvoering van een fiscaal advies van EY (toen nog Ernst & Young) d.d. 24 november 2010 (zie bijlage) heeft u geassisteerd bij het oprichten van een personal holding met de uitgifte van verschillende soorten aandelen, de certificering van aandelen en een agiostorting. Kort gezegd vloeide het fiscaal advies voort uit het voornemen een deelneming aan te kopen en de te genereren winsten uit die onderneming onder aftrek van een vergoeding voor de agiostorting (waarmee de aankoop van de deelneming werd gefinancierd), mede ten gunste te laten komen van de certificaathouders. (…)
Het heeft er dus alle schijn van dat bij het herschrijven van de definities een fundamentele fout is gemaakt. Het was immers, zoals opgenomen in de concept akte, de bedoeling de dividendreserves (uiteindelijk) aan de certificaathouders te kunnen uitkeren in de verhouding van het gestorte nominale aandelenkapitaal (zonder rekening te houden met de gestorte agio), terwijl in de definitieve akte het gestorte agio wèl wordt meegenomen in de te berekenen verdeelsleutel van de uit te keren dividenden. Met een agiostoring van € 1,65 mio en een totaal nominaal kapitaal van € 18.000 levert dat een enorm nadeel op voor de certificaathouders-niet agio gerechtigden. (…)
Zoals ook eerder uit de berichtgeving van de zijde van cliënte is af te leiden, moet u er rekening mee houden dat u aansprakelijk zult worden gehouden voor de schade die uit de beroepsfout voortvloeit. (…)
U dient dit schrijven te beschouwen als een stuiting van de geldende verjaringstermijn. (…)”
2.22.
De advocaat [NAAM][naam eiser 1] heeft zich bij brief van 7 augustus 2018 ook namens [naam eiser 2] tot HVG c.s. gewend.
3.
Het geschil in de hoofdzaak
3.1.
[eisers] vorderen om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. te verklaren voor recht dat HVG en [naam gedaagde] toerekenbaar tekort zijn geschoten jegens [naam eiser 1] en [naam eiser 2] , al dan niet in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger of lasthebber van hun kinderen, althans jegens hen onrechtmatig hebben gehandeld;
II. te verklaren voor recht dat HVG en [naam gedaagde] gehouden zijn de door [naam eiser 1] en [naam eiser 2] al dan niet in voormelde hoedanigheden geleden schade uit hoofde van de gepleegde toerekenbare tekortkoming althans de onrechtmatige daad te vergoeden, welke schade bestaat uit de door [naam eiser 1] en [naam eiser 2] verschuldigde schenkbelasting om hun kinderen in dezelfde vermogenspositie te krijgen als waarin deze zouden verkeren in het geval de toerekenbare tekortkoming c.q. de onrechtmatige daad, niet zou hebben plaatsgevonden;
III. HVG en [naam gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [naam eiser 1] van een bedrag van € 801.415,-  te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf het moment dat (namens) [naam eiser 1] de schenkbelasting aan de belastingdienst zal hebben (is) voldaan tot aan de dag van volledige betaling;
IV. HVG en [naam gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [naam eiser 1] van een bedrag van € 6.996,31 aan buitengerechtelijke incassokosten;
V. HVG en [naam gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [naam eiser 2] van een bedrag van € 539.702,-, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf het moment dat (namens) [naam eiser 2] de schenkbelasting aan de belastingdienst zal hebben (is) voldaan tot aan de dag van volledige betaling;
VI. HVG en [naam gedaagde] te veroordelen tot betaling aan [naam eiser 2] van een bedrag van € 5.412,95 aan buitengerechtelijke incassokosten;
VII. HVG en [naam gedaagde] te veroordelen in de proceskosten, alsmede de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente,
VIII. althans een zodanige veroordeling uit te spreken als de rechtbank juist acht.
3.2.
[eisers] hebben aangegeven op te treden als lasthebber voor hun kinderen. Aan hun vorderingen hebben [eisers] - kort samengevat - het volgende ten grondslag gelegd.
3.2.1.
HVG c.s. hebben een beroepsfout gemaakt door, zonder instemming van [eisers] , in de oprichtingsakten van [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] in de statuten een andere dan door [eisers] beoogde winstverdeling op te nemen. Zulks leidt ertoe dat de wens van [eisers] om een bepaald percentage van de winst aan hun kinderen te doen toekomen, thans voor een groot deel niet kan worden gerealiseerd zonder grote fiscale gevolgen.
3.2.2.
Het handelen van HVG c.s. kwalificeert als een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van opdracht althans als een onrechtmatige daad jegens [eisers] (en/of hun kinderen). HVG c.s. is derhalve gehouden tot vergoeding van de schade die [eisers] (en/of hun kinderen) daardoor lijden, die bestaat uit te betalen schenkbelasting.
3.3.
De conclusie van HVG c.s. strekt tot afwijzing van de vorderingen van [eisers] , met veroordeling van [eisers] , voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, alsmede de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
3.3.1.
HVG c.s. stellen dat de algemene voorwaarden van EY en HVG aansprakelijkheid uitsluiten, [eisers] niet hebben voldaan aan hun klachtplicht, er sprake is van rechtsverwerking, de vorderingen van [eisers] (en hun kinderen) zijn verjaard en dat [eisers] niet-ontvankelijkheid moeten worden verklaard voor zover zij voor hun kinderen optreden.
3.3.2.
Inhoudelijk hebben HVG c.s. betwist dat sprake is van een beroepsfout in 2010, die inhoudt dat in de oprichtingsakten van [naam bedrijf 1] en [naam bedrijf 2] zonder overleg met [eisers] een andere statutaire winstverdeling is terechtgekomen. Ook hebben HVG c.s. het causaal verband tussen de door [eisers] gestelde fout en de gepretendeerde schade bestreden. Ten slotte hebben HVG c.s. aangevoerd dat sprake is van eigen schuld van [eisers]
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.
Het geschil in het incident
4.1.
[eisers] vorderen dat hen wordt toegestaan om EY in vrijwaring op te roepen, kosten rechtens. [eisers] hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat indien en voor zover het verweer van HVG c.s. in de hoofdzaak, dat [eisers] niet met HVG c.s. maar met EY een contractuele rechtsverhouding hebben, slaagt, zij er belang bij hebben om EY in vrijwaring op te roepen.
4.2.
HVG c.s. hebben (ter zitting) verweer gevoerd, strekkende tot afwijzing van de incidentele vordering van [eisers] Volgens HVG c.s. verzet de goede procesorde zich ertegen dat de oproeping in vrijwaring wordt toegestaan, mede omdat [eisers] al geruime tijd bekend waren met het verweer van HVG c.s. ter zake.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.
De beoordeling in de hoofdzaak
Vorderingen III en V
Beroep op verjaring
5.1.
HVG c.s. hebben betoogd dat deze vorderingen zijn verjaard, omdat in elk geval met het memo van EY van 28 juni 2013 bekendheid was met de schade en de voor die schade aansprakelijke (rechts)persoon. Daarna is er niet tijdig gestuit.
Kader
5.2.
Het beoordelingskader voor het verjaringsberoep is het volgende.
5.2.1.
Op grond van artikel 3:310 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Het gaat erom of de benadeelde daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. De omvang van de schade behoeft op dat moment nog niet vast te staan.
5.2.2.
Artikel 3:317 lid 1 BW bepaalt dat de verjaring van een vordering tot nakoming wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig het recht op nakoming voorbehoudt. Uit vaste rechtspraak volgt dat een stuitingsmededeling een voldoende duidelijke waarschuwing aan de schuldenaar moet inhouden dat hij, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee moet houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren. Niet alleen de formulering van de mededeling, maar ook de context waarin zij is gedaan en de overige omstandigheden van het geval kunnen voor de beoordeling relevant zijn. Tot die context en overige omstandigheden behoort ook de inhoud van overige correspondentie tussen partijen.
Aanvang van de verjaring
5.3.
De rechtbank is van oordeel dat het na ontvangst van de memo van EY van 28 juni 2013 voor [naam eiser 1] en [naam eiser 2] duidelijk moet zijn geweest dat de winstverdeling in de persoonlijke holdings anders was dan hen voor ogen stond toen de holdings werden opgericht. De tabellen in het memo laten daarover geen enkele twijfel bestaan. De afwijking van de winstverdeling zoals [naam eiser 1] en [naam eiser 2] die voor ogen stond en de winstverdeling zoals opgenomen in de tabellen is te groot om niet op te vallen. Zij is ook te groot om af te doen als rekenfout of afrondingsverschil.
5.4.
Mede gelet op de door hen beklede functies, moet het [naam eiser 1] en [naam eiser 2] ook duidelijk zijn geweest dat die andere winstverdeling serieuze fiscale consequenties zou hebben. Dat wordt in het memo bovendien nog eens uiteengezet. Dit alles wordt bevestigd door de verklaring van [naam eiser 1] op de zitting:
“[…]
In 2013 hebben wij contact gehad met EY, over onze privé situaties en ATAG. Dat ging mede over de winstverdeling. Daar is het memo van EY van juni 2013 uit gekomen. Voor mij was toen al, naar aanleiding van het memo van EY, duidelijk dat er iets fout was gegaan.[…]”
5.5.
Hieruit volgt dat [naam eiser 1] en [naam eiser 2] toen wisten van (a) het schadeveroorzakende feit en wie dat had gepleegd en (b) het bestaan van schade. De verjaring van de vorderingen van [naam eiser 1] en [naam eiser 2] is derhalve aangevangen ten tijde van de ontvangst van het memo. Nu geen feiten zijn gesteld of gebleken die wijzen op het tegendeel, moet worden aangenomen dat [eisers] het memo op of kort na 28 juni 2013 hebben ontvangen, in elk geval niet na 2 juli 2013 (zie met betrekking tot die datum hierna in rechtsoverweging 5.6.4). [eisers] stellen dat zij ook toen al voor hun kinderen optraden. Reeds daarom moet hun kennis ook aan hun kinderen worden toegerekend, zodat ook voor hen de verjaring toen startte. Hieruit volgt dat uiterlijk 2 juli 2018 de laatste dag van de verjaringstermijn was, stuiting daargelaten.
Stuitingshandelingen
5.6.
[eisers] hebben gesteld dat de verjaring mede namens de kinderen meermaals is gestuit in de door hen overgelegde (e-mail)correspondentie met HVG c.s. Deze stelling faalt.
5.6.1.
Uit de correspondentie blijkt weliswaar dat [eisers] hun onvrede hebben geuit bij HVG c.s. en dat partijen hebben gesproken over mogelijke oplossingen, maar anders dan [eisers] stellen is daarmee de verjaring niet gestuit. [eisers] hebben niet concreet gesteld, noch is gebleken, dat zij in de correspondentie met HVG c.s. namens hun kinderen een voldoende duidelijke waarschuwing als bedoeld in 5.2.2 hebben gedaan, op grond waarvan het voor HVG c.s. kenbaar was dat de kinderen hun recht op nakoming van een (eventuele) schadevergoedingsverbintenis voorbehielden. Van HVG c.s. kon niet worden verwacht dat zij toen rekening moesten houden met een eventuele vordering van de kinderen.
5.6.2.
Voor zover uit de stellingen van [eisers] moet worden afgeleid dat zij hebben bedoeld dat het e-mailbericht van 18 november 2017 van [naam eiser 1] aan (onder meer) [naam gedaagde] (zie rechtsoverweging 2.20) als stuitingshandeling van de kinderen moet worden gezien, geldt dat niet kan worden aangenomen dat [naam eiser 1] dit bericht mede namens hen heeft verzonden. Daarvoor is, anders dan bij de toerekening van de kennis van [eisers] aan hun kinderen, de enkele – in deze procedure ingenomen – stelling dat zij handelden namens hun kinderen, niet voldoende. Immers: het handelen namens de kinderen moest ook voor de wederpartij duidelijk zijn. Daarvan blijkt in het hier bedoelde e‑mailbericht echter niets. [naam eiser 1] heeft in zijn e-mailbericht uitdrukkelijk vermeld dat hij ook sprak namens [naam eiser 2] . Daarmee is zonneklaar dat hij niet alleen voor zichzelf beoogde te handelen, maar enige aanwijzing dat hij toen ook mede namens de kinderen handelde, ontbreekt in dat e‑mailbericht. Ook overigens hebben [eisers] , die zelf niet specifiek naar het hier bedoelde e‑mailbericht hebben verwezen of daarop een beroep hebben gedaan, geen feiten gesteld die kunnen leiden tot de conclusie dat het voor HVG c.s. duidelijk moet zijn geweest dat enige stuiting mede namens de kinderen werd gedaan. Het e‑mailbericht kan daarom dan ook niet als een stuitingshandeling namens de kinderen worden beschouwd.
5.6.3.
Anders dan [eisers] stellen, kan ook op grond van het verslag van het gesprek tussen [naam eiser 1] , [naam eiser 2] en (onder meer) [naam gedaagde] op 14 september 2017 niet worden aangenomen dat [naam eiser 1] en [naam eiser 2] de verjaring namens hun kinderen hebben gestuit. Uit dit verslag kan slechts worden opgemaakt dat HVG c.s. mogelijke oplossingsrichtingen zou uitwerken en dat zou worden uitgezocht wat zich precies heeft voorgedaan in december 2010. Indien al zou moeten worden aangenomen dat tijdens voornoemd gesprek van de zijde van [naam eiser 1] en [naam eiser 2] een eventuele vordering van de kinderen op HVG c.s. aan de orde is gesteld, geldt dat dit schriftelijk had gemoeten om als een (geldige) stuitingshandeling te kunnen worden aangemerkt. Dat is gesteld noch gebleken.
5.6.4.
Voor zover [eisers] de stuiting van de verjaring van de vorderingen van de kinderen gronden op de brief van 3 juli 2018, geldt dat deze brief na voltooiing van de verjaring is verstuurd. De verjaring van de vorderingen van de kinderen is daarmee dus in elk geval niet gestuit, zodat een oordeel over de vraag of die vorderingen voldoende duidelijk zijn omschreven om de brief daarvoor als stuitingshandeling te kunnen aanmerken, achterwege kan blijven.
5.6.5.
De conclusie is dan ook dat de vorderingen van de kinderen zijn verjaard.
5.7.
De vorderingen van [eisers] zijn in elk geval gestuit met het e‑mailbericht van 18 november 2017 en dus niet verjaard. Alleen deze vorderingen moeten dus nog verder worden beoordeeld.
Schadeomvang
5.8.
Voor het recht op schadevergoeding is niet alleen vereist dat HVG c.s. zijn tekort geschoten in de nakoming van hun verbintenissen, maar ook dat [naam eiser 1] en [naam eiser 2] daardoor schade hebben geleden. [eisers] hebben gesteld dat hun schade bestaat uit de kosten die moeten worden gemaakt om te bereiken dat de winstverdeling die [eisers] voor ogen hadden alsnog wordt bereikt. Daarmee doelen [eisers] op de te betalen schenkbelasting (zie ook rechtsoverweging 3.1 onder II). Schenkbelasting wordt echter geheven van de verkrijgers (artikel 36 van de Successiewet 1956). Dat betekent dat de gestelde schade wordt geleden door de kinderen. Zoals hiervoor overwogen is de vordering van de kinderen echter verjaard.
5.9.
[eisers] hebben in de dagvaarding gesteld dat de schade
met name
wordt geleden door de kinderen, maar zij hebben niet gesteld waaruit hun eigen schade dan zou bestaan en wat de omvang hiervan zou zijn. Dit leidt ertoe dat de rechtbank van oordeel is dat [eisers] op dit punt niet aan hun stelplicht hebben voldaan.
Conclusie
5.10.
De schadevorderingen van de kinderen zijn in elk geval verjaard. Er is onvoldoende gesteld of gebleken dat [eisers] zelf schade hebben geleden. Reeds hierop stuiten vorderingen III en V af. Al hetgeen partijen overigens verdeeld houdt, zoals onder andere de vraag of er van een tekortkoming van HVG c.s. sprake was en tussen welke partijen overeenkomsten zijn gesloten, kan dan ook onbesproken blijven.
Vorderingen IV en VI
5.11.
Deze nevenvorderingen delen het lot van de hoofdvorderingen III en V waaraan zij verbonden zijn.
Vorderingen I en II
5.12.
Deze vorderingen zijn kennelijk een opmaat voor schadevergoeding, maar omdat die wordt afgewezen, bestaat er onvoldoende belang bij beoordeling daarvan. In zoverre zijn eisers niet-ontvankelijk.
Vordering VIII
5.13.
De vordering onder VIII is te onbepaald om op te kunnen beslissen, zodat eisers hierin niet-ontvankelijk worden verklaard.
Proceskosten (tevens vordering VII)
5.14.
[eisers] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van HVG c.s. worden begroot op:
- griffierecht	€	4.131,00
- salaris advocaat
€ 	7.712,00
(2,0 punten × tarief € 3.856,00)
Totaal	€ 	11.843,00
5.15.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5.16.
De proceskostenveroordeling wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard, nu het verzoek daartoe is gegrond op de wet en niet is bestreden door [eisers]
6.
De beoordeling in het incident
6.1.
Op grond van artikel 210 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan de eiser die meent daartoe gronden te hebben om iemand in vrijwaring op te roepen een daartoe strekkende vordering instellen. Van een verplichting tot vrijwaring is sprake indien een derde verplicht is de nadelige gevolgen voor de verliezende partij in de hoofdzaak op zich te nemen, zulks op grond van een rechtsverhouding tussen die verliezende partij en de derde.
6.2.
De rechtbank is van oordeel dat de incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring niet toewijsbaar is, omdat [eisers] daar thans geen belang (meer) bij hebben. Hiertoe wordt overwogen dat [eisers] de incidentele vordering hebben gebaseerd op de (mogelijke) situatie dat in de hoofdzaak wordt geoordeeld dat tussen [eisers] en HVG c.s. geen contractuele rechtsverhouding bestaat. In de hoofdzaak stuiten de vorderingen echter af op een andere reden. De vraag wie als contractuele wederpartij van [eisers] moet worden aangemerkt (HVG of EY) behoeft daartoe niet te worden beantwoord, zodat aan een (mogelijke) vrijwaring om de door [eisers] gestelde reden niet wordt toegekomen.
6.3.
Op grond van het voorgaande zal de incidentele vordering worden afgewezen. [eisers] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de kosten van het incident worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van HVG c.s. in het incident worden begroot op nihil.
7.
De beslissing
De rechtbank
in de hoofdzaak
7.1.
verklaart eisers niet-ontvankelijk in de vorderingen I, II en VIII;
7.2.
wijst de overige vorderingen af;
7.3.
veroordeelt [eisers] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van HVG c.s. tot op heden begroot op € 11.843,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
7.4.
veroordeelt [eisers] hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eisers] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
7.5.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
in het incident
7.6.
wijst de vordering af;
7.7.
veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van HVG c.s. tot op heden begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. [NAAM]. J. van den Bos, mr. [NAAM]. Veling en mr. J. van de Klashorst en in het openbaar uitgesproken op 2 december 2020.
[3085/3138/1980/1407]