ECLI:NL:PHR:2020:650
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/03144
Zitting
26 juni 2020
CONCLUSIE
P. Vlas
In de zaak
Samruk-Kazyna JSC,
gevestigd te Astana, Kazachstan
(hierna: Samruk)
tegen
1. [verweerder 1] ,
wonende te [woonplaats] , Moldavië,
2. [verweerder 2] ,
wonende te [woonplaats] , Moldavië,
3. Ascom Group S.A.,
gevestigd te Chisinau, Moldavië,
4. Terra Raf Trans Traiding Ltd., gevestigd te Gibraltar
(hierna gezamenlijk: [verweerders] )
1
Inleiding
1.1
Dit kort geding op de voet van art. 705 Rv betreft de vraag of het door [verweerders] gelegde conservatoire beslag op aandelen in een Nederlandse BV die gehouden worden door Samruk, een rechtspersoon naar Kazachs recht waarvan de Republiek Kazachstan (hierna: Kazachstan) oprichter en enig aandeelhouder is, moet worden opgeheven omdat het beslag is gelegd voor een vordering van [verweerders] op Kazachstan. De voorzieningenrechter heeft de vordering van Samruk tot opheffing van het beslag afgewezen. In hoger beroep heeft Kazachstan zich gevoegd aan de zijde van Samruk. Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd en geoordeeld dat Samruk in haar verhouding tot Kazachstan feitelijk-economisch zelfstandigheid mist en als middel fungeert om substantieel vermogen buiten de greep van schuldeisers te houden. Volgens het hof is daarom voorshands aannemelijk dat Samruk misbruik maakt – naar Kazachs recht – van haar in beginsel bestaande bevoegdheid om zich tegenover [verweerders] op haar juridische zelfstandigheid te beroepen, met als gevolg dat het vermogen van Samruk, hoewel zij geen schuldenaar is van [verweerders] , in beginsel vatbaar is voor verhaal door [verweerders]
1.2
Naast Samruk heeft ook Kazachstan zelfstandig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Deze zaak is bij de Hoge Raad aanhangig onder zaaknr. 19/03142, waarin ik heden eveneens conclusie neem. De conclusies in beide zaken overlappen elkaar grotendeels. De klachten van zowel Kazachstan als Samruk hebben betrekking op de beoordeling van Samruks beroep op immuniteit van jurisdictie en van executie alsmede op het oordeel van het hof over misbruik van recht naar Kazachs recht. In beide zaken komt de vraag aan de orde of voor een beroep op immuniteit van executie beslissend is of de beslagen goederen onmiddellijk een andere dan publieke bestemming hebben (zoals het hof tot uitgangspunt heeft genomen) dan wel dat het uiteindelijke doel beslissend is.
2
Feiten en procesverloop
2.1
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
[verweerders] hebben meer dan een miljard Amerikaanse dollars geïnvesteerd in (onder meer) olievelden in Kazachstan en menen dat Kazachstan zich deze investeringen onrechtmatig heeft toegeëigend. [verweerders] hebben in dat verband een – op het Energiehandvest
gestoelde – arbitrageprocedure aanhangig gemaakt tegen Kazachstan.
2.2
Samruk is een naar het recht van Kazachstan opgerichte Joint Stock Company (hierna: JSC), waarvan Kazachstan oprichter en enig aandeelhouder is. Samruk is een fonds als bedoeld in de ‘Kazakhstan Law on the National Welfare Fund’. Hierin staat onder meer dat de aandelen in Samruk de exclusieve eigendom zijn van Kazachstan en niet kunnen worden vervreemd.
2.3
Samruk houdt aandelen in de Nederlandse vennootschap KMG Kashagan B.V. (hierna: KMGK).
2.4
Bij arbitraal vonnis van 19 december 2013, zoals aangevuld op 17 januari 2014, is Kazachstan veroordeeld tot betaling aan [verweerders] van USD 497.685.101,- en € 802.103,24. Tegen dit vonnis staat geen hoger beroep open. Bij vonnis van 9 december 2016 heeft de bevoegde rechter te Stockholm de vordering van Kazachstan tot vernietiging van het arbitraal vonnis afgewezen. Kazachstan heeft niet aan het arbitraal vonnis voldaan.
2.5
Op 31 augustus 2017 hebben [verweerders] de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam verlof gevraagd om ten laste van Kazachstan en Samruk conservatoir beslag te leggen op onder meer de aandelen van Samruk in KMGK. In het beslagrekest is betoogd dat Samruk een onderdeel is van Kazachstan.
2.6
Bij beschikking van 8 september 2017 heeft de voorzieningenrechter het verlof verleend, met begroting van de vorderingen van [verweerders] (met inbegrip van rente en kosten) op USD 557.656.650,- en € 992.520,-.
[verweerders] hebben op 14 september 2017 ten laste van Samruk conservatoir beslag gelegd op al haar aandelen in KMGK.
2.7
[verweerders] hebben bij het hof Amsterdam een mede tegen Samruk gericht verzoekschrift ingediend tot erkenning en tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis. Bij beschikking van 6 november 2018
heeft het hof onder meer overwogen dat de behandeling van het verzoek enige tijd wordt aangehouden in afwachting van een uitspraak van het Engelse High Court of Justice waarin moet worden beslist op het Engelse exequaturverzoek van [verweerders]
2.8
Samruk heeft op 24 november 2017 [verweerders] in kort geding gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en opheffing van het conservatoire beslag gevorderd. Daaraan heeft Samruk ten grondslag gelegd dat [verweerders] geen vorderingen hebben op Samruk, maar alleen op Kazachstan, en dat geen grond bestaat om Samruk met Kazachstan te vereenzelvigen. [verweerders] hebben verweer gevoerd.
2.9
Bij vonnis van 5 januari 2018 heeft de voorzieningenrechter de gevraagde voorziening geweigerd.
Daartoe heeft de voorzieningenrechter, kort samengevat, overwogen dat het vennootschappelijk doel van Samruk geheel ondergeschikt is aan het nationaal belang van Kazachstan, zoals dat politiek wordt bepaald, dat Kazachstan haar enige aandeelhouder is en blijft, en dat het bestuur van Samruk wordt gecontroleerd door (de politiek verantwoordelijken in) Kazachstan. Samruk mist feitelijk-economisch zelfstandigheid, in die zin dat Samruk zich tegenover Kazachstan niet op haar juridische zelfstandigheid kan beroepen om een eigen, van dat van (de politiek verantwoordelijken in) Kazachstan afwijkend, beleid te voeren. Aangenomen moet worden dat Samruk door Kazachstan is opgericht met (tenminste mede) als doel om haar vermogen buiten de greep van schuldeisers van Kazachstan te houden (rov. 4.7). Voorshands is aannemelijk dat Samruk misbruik maakt van haar in beginsel bestaande bevoegdheid zich tegenover [verweerders] op haar juridische zelfstandigheid te beroepen (rov. 4.9). Een belangenafweging leidt evenmin tot toewijzing van de vordering (rov. 4.11).
2.10
Samruk is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Amsterdam.  Kazachstan heeft gevorderd dat zij als gevoegde partij aan de zijde van Samruk wordt toegelaten in de procedure in hoger beroep. Bij tussenarrest van 5 juni 2018 heeft het hof de voeging van Kazachstan toegestaan.
2.11
Bij arrest van 7 mei 2019 heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd. Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang en kort samengevat, het volgende overwogen. De vraag onder welke voorwaarden opheffing van het conservatoire beslag kan worden gevorderd wordt beheerst door het Nederlandse recht (als lex fori) (rov. 3.5). Het beroep van Samruk op immuniteit van jurisdictie faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat de voorzieningenrechter niet heeft overwogen dat Kazachstan misbruik van recht heeft gemaakt door Samruk op te richten, maar dat (voorshands aannemelijk is dat) Samruk misbruik maakt van haar in beginsel bestaande bevoegdheid zich tegenover [verweerders] op haar juridische zelfstandigheid te beroepen. Uit de aard van deze handeling van Samruk kan niet worden afgeleid dat zij daarbij een typische overheidstaak uitoefende, wel dat dit (dus) de uitoefening van een commerciële activiteit betrof die overigens in overeenstemming was met het doel waarvoor Samruk volgens haar eigen stellingen is opgericht (rov. 3.6). Het beroep van Samruk op immuniteit van executie, gedaan uitsluitend voor het geval dat Samruk met Kazachstan wordt vereenzelvigd, mist feitelijke grondslag, omdat de voorzieningenrechter Samruk en Kazachstan niet heeft vereenzelvigd. Ten overvloede oordeelt het hof dat het beroep op immuniteit van executie faalt, ook indien (veronderstellenderwijs) ervan wordt uitgegaan dat Samruk en Kazachstan moeten worden vereenzelvigd. Eigendommen van vreemde staten zijn niet vatbaar voor beslag en executie tenzij en voor zover is vastgesteld dat deze een bestemming hebben die daarmee niet onverenigbaar is, waarbij het steeds de schuldeiser is die gegevens moet aandragen aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat de goederen door de vreemde staat worden gebruikt of zijn bestemd voor, kort gezegd, andere dan publieke doeleinden (vgl. HR 20 september 2016, NJ 2017/190). [verweerders] moeten aannemelijk maken dat niet de uiteindelijke, maar de onmiddellijke bestemming van de goederen (hier: de aandelen van Samruk in KMGK) een andere dan publieke bestemming is. [verweerders] hebben dat, mede gelet op wat Samruk en Kazachstan zelf hebben gesteld omtrent het commerciële doel van Samruk, in voldoende mate gedaan (rov. 3.7).
2.12
Het hof heeft verder overwogen dat partijen het erover eens zijn dat Samruk een zelfstandige rechtspersoon is en dat uitsluitend Kazachstan de schuldenaar van [verweerders] is, zodat het beslag dat ten laste van Samruk is gelegd in beginsel onrechtmatig is en in beginsel moet worden opgeheven (art. 705 lid 2 Rv). Cruciaal is of er (voldoende) grond bestaat om van deze hoofdregel af te wijken (rov. 3.8). Partijen zijn het erover eens dat de vraag of de omstandigheid dat Samruk een juridisch zelfstandige entiteit is tot opheffing van het beslag dient te leiden, wordt beheerst door het recht van Kazachstan. Voorshands is voldoende aannemelijk dat ook naar het recht van Kazachstan uitgangspunt is dat een rechtspersoon in beginsel niet aansprakelijk is voor vorderingen op haar aandeelhouders en/of bestuurders, en omgekeerd. Een beperking op de hoofdregel is te vinden in art. 8 Civil Code of the Republic of Kazakhstan (hierna: Civil Code). Volgens Samruk kan aan de hand van art. 8 Civil Code, als het gaat om een JSC, geen uitzondering worden gemaakt op het (in art. 44.2 Civil Code en art. 3 JSC Wet opgenomen) algemene uitgangspunt dat de rechtspersoon niet aansprakelijk is voor de verplichtingen van zijn oprichter of diens aandeelhouders en/of bestuurders, nog daargelaten dat art. 8 Civil Code niet als grondslag voor aansprakelijkheid kan fungeren. [verweerders] hebben deze uitleg van het recht van Kazachstan gemotiveerd betwist. In het licht daarvan heeft Samruk, op wier weg dit in beginsel lag, voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt dat naar het recht van Kazachstan die uitzondering op de hoofdregel in dit geval (bij Samruk als JSC) niet opgaat. Het hof gaat in kort geding uit van de mogelijkheid dat naar het recht van Kazachstan misbruik van recht grond kan vormen voor het maken van een uitzondering op de hoofdregel dat een rechtspersoon (Samruk) niet aansprakelijk is voor vorderingen op haar aandeelhouders en/of bestuurders (Kazachstan) (rov. 3.9).
2.13
Het hof heeft verder overwogen dat Samruk de juistheid van de in rov. 4.6 van het vonnis van de voorzieningenrechter genoemde feiten en omstandigheden op zichzelf niet betwist, behoudens het bij het tweede gedachtestreepje genoemde feit. Het is weliswaar juist dat Kazachstan Samruk niet bestuurt, maar zij heeft Samruk opgericht en heeft als enig aandeelhouder via de Board of Directors en de Management Board bepalende invloed op het beleid van Samruk, zodat zij ook de eindcontrole uitoefent over het vermogen van Samruk en de besteding daarvan. Het hof onderschrijft de door de voorzieningenrechter (in rov. 4.7) gevolgde redenering en de daaraan verbonden conclusie dat Samruk in haar verhouding tot Kazachstan feitelijk-economisch zelfstandigheid mist, in die zin dat Samruk zich tegenover Kazachstan niet op haar juridische zelfstandigheid kan beroepen om een eigen, van dat van (de politiek verantwoordelijken in) Kazachstan afwijkend, beleid te voeren, en maakt die tot de zijne. Het hof voegt nog toe dat Samruk, wat er zij van het (formele) doel van oprichting van deze vennootschap, materieel in elk geval fungeert als middel om substantieel vermogen van Kazachstan buiten de greep van schuldeisers te houden doordat zij aandelen houdt in een aantal belangrijke Kazachse staatsdeelnemingen die, als zij zich jegens een schuldeiser van Kazachstan op haar juridische zelfstandigheid mag beroepen, niet voor verhaal door die schuldeiser vatbaar zijn, hoewel Kazachstan onder meer de eindcontrole uitoefent over het vermogen van Samruk en de besteding ervan (rov. 3.10). Voorshands is aannemelijk dat Samruk misbruik maakt – in de zin van art. 8 Civil Code – van haar in beginsel bestaande bevoegdheid zich tegenover [verweerders] op haar juridische zelfstandigheid te beroepen (rov. 3.11), waarmee vast staat dat ook het vermogen van Samruk, hoewel geen schuldenaar van [verweerders] zijnde, in beginsel vatbaar is voor verhaal door [verweerders] (rov. 3.12). Het hof heeft de vraag of het beslag moet worden opgeheven omdat het misbruik van bevoegdheid oplevert, ontkennend beantwoord en daarbij alle (relevante) belangen van partijen (volledig) tegen elkaar afgewogen (rov. 3.13).
2.14
Samruk heeft (tijdig
) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [verweerders] hebben geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Samruk heeft gerepliceerd. [verweerders] hebben van dupliek afgezien.
3
Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het middel bestaat uit drie onderdelen, die uiteenvallen in meerdere subonderdelen.
Onderdeel 1
bestaat uit elf subonderdelen en is gericht tegen rov. 3.8 t/m 3.12 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat naar het recht van Kazachstan misbruik van recht grond kan vormen voor het maken van een uitzondering op de hoofdregel dat een rechtspersoon (Samruk) niet aansprakelijk is voor vorderingen op aandeelhouders en/of bestuurders (Kazachstan) en dat voorshands aannemelijk is dat Samruk naar Kazachs recht misbruik van recht maakt door zich tegenover [verweerders] op haar juridische zelfstandigheid te beroepen.
3.2
Onderdeel 1.1
klaagt dat het hof ambtshalve het recht van Kazachstan had moeten vaststellen en dat de aard van het kort geding daaraan niet af doet. Bij de bespreking van het onderdeel stel ik voorop dat in cassatie onbestreden is de overweging van het hof (in rov. 3.9) dat het recht van Kazachstan van toepassing is op de vraag of de omstandigheid dat Samruk een juridische zelfstandige entiteit is, tot opheffing van het beslag moet leiden. Het hof heeft vastgesteld dat naar Kazachs recht (art. 44.2 Civil Code) uitgangspunt is dat een rechtspersoon in beginsel niet aansprakelijk is voor vorderingen op haar aandeelhouders en/of bestuurders. Het hof heeft onderzocht of het recht van Kazachstan uitzonderingen toestaat op dit uitgangspunt. Voorshands heeft het hof aangenomen dat op grond van art. 8 Civil Code misbruik van recht zo’n uitzondering vormt en dat voor toepassing van deze uitzondering in dit geval sprake is. Dat aan de hand van het Kazachse recht moet worden beslist of sprake is van misbruik van recht, is in cassatie niet bestreden. Nu het in deze zaak gaat om de toepassing van het Kazachse recht, is irrelevant of, en zo ja, onder welke voorwaarden, naar Nederlands recht of op grond van andere buitenlandse rechtsstelsels – zoals door [verweerders] uitvoerig is toegelicht
– verhaal mogelijk is op vermogensbestanddelen van entiteiten die door een staat worden misbruikt om staatseigendommen te beschermen tegen verhaal door schuldeisers.
3.3
Op grond van art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO is cassatie wegens schending van buitenlands recht uitgesloten. In cassatie kan wel worden getoetst of het oordeel van de feitenrechter over het buitenlandse recht in het licht van het partijdebat voldoende toereikend is gemotiveerd.
De feitenrechter mag bij de vaststelling en de uitleg van het buitenlandse recht niet zonder meer voorbijgaan aan de standpunten van partijen. Op grond van art. 25 Rv en art. 10:2 BW moet de rechter het buitenlandse recht ambtshalve toepassen.
Buitenlands recht is recht en geen te bewijzen feit.
3.4
In beginsel geldt ook in kort geding dat de rechter verplicht is het buitenlandse recht ambtshalve toe te passen. Dit geldt in beginsel, omdat in kort geding de eisen van een goede rechtsorde zich daartegen kunnen verzetten, bijvoorbeeld wanneer op (zeer) korte termijn een ordemaatregel moet worden genomen en het praktisch onuitvoerbaar is om binnen redelijke termijn de inhoud van het toepasselijke vreemde recht met de vereiste nauwkeurigheid vast te stellen.
In kort geding mag, gelet op het spoedeisende en voorlopige karakter daarvan, van partijen – in het bijzonder van de eiser – een actievere rol worden verlangd bij het achterhalen van de inhoud van het buitenlandse recht. Deze ruimere informatieplicht van partijen neemt niet weg dat de rechter in zijn uiteindelijke oordeel over het buitenlandse recht niet is gebonden aan hetgeen partijen daarover hebben aangevoerd. In kort geding gelden verder minder strenge motiveringseisen, nu het gaat om een voorlopige beoordeling van de juridische positie van partijen. De kortgedingrechter kan het buitenlandse recht met een zekere mate van waarschijnlijkheid vaststellen.
3.5
Het hof heeft in rov. 3.9 tot uitgangspunt genomen dat het in beginsel op de weg van Samruk (als eiseres) lag om voorshands voldoende aannemelijk te maken dat naar het recht van Kazachstan voor Samruk als ‘joint stock company’ de uitzondering van art. 8 Civil Code niet geldt. Het hof heeft overwogen dat Samruk voor deze uitleg van het Kazachse recht diverse legal opinions in het geding heeft gebracht en dat [verweerders] ter adstructie van de tegenovergestelde uitleg ook verschillende legal opinions hebben overgelegd. Het hof heeft vervolgens overwogen dat Samruk onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat naar het recht van Kazachstan de uitzondering van art. 8 Civil Code in dit geval (voor Samruk als JSC) niet geldt en dat het kort geding geen ruimte laat voor een nadere instructie. Het hof is daarom uitgegaan van de mogelijkheid dat naar het recht van Kazachstan misbruik van recht grond kan vormen voor het maken van een uitzondering op de hoofdregel dat een rechtspersoon (Samruk) niet aansprakelijk is voor vorderingen op haar aandeelhouders en/of bestuurders (Kazachstan). Het hof heeft, gelet op het karakter van het onderhavige kort geding tot opheffing van het gelegde beslag op de voet van art. 705 Rv
, in rov. 3.5 overwogen:
‘(…) dat het op de weg ligt van degene die de opheffing vordert, met in achtneming van de beperkingen van de procedure in kort geding aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is of bijvoorbeeld het beslag misbruik van bevoegdheid oplevert, waarbij de rechter in kort geding dient te beslissen aan de hand van een beoordeling van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd, welke beoordeling niet kan geschieden los van de in zo’n geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen (vgl. onder meer HR 14 juni 1996, NJ 1997/481 en HR 30 juni 2006, NJ 2007/483).’
Tegen deze overweging zijn in cassatie geen klachten gericht. Het hof heeft de juiste maatstaf in het kader van dit opheffingskortgeding gehanteerd en heeft terecht overwogen dat het op de weg van Samruk als eiseres lag om aannemelijk te maken dat naar het recht van Kazachstan de uitzondering van art. 8 Civil Code in dit geval niet gold. Vervolgens heeft het hof met een zekere mate van waarschijnlijkheid aangenomen dat het recht van Kazachstan misbruik van recht als uitzondering kent op de hoofdregel dat Samruk niet aansprakelijk is voor vorderingen op haar aandeelhouders en/of bestuurders. Met dit oordeel heeft het hof niet miskend dat ook in kort geding buitenlands recht ambtshalve moet worden toegepast. Onderdeel 1.1 faalt daarom.
3.6
Onderdeel 1.2
klaagt over de gebrekkige motivering van het oordeel van het hof in rov. 3.9. Betoogd wordt dat het zonder nadere motivering onbegrijpelijk is hoe het hof tot de conclusie kan komen dat misbruik van recht naar Kazachs recht grond kan vormen voor het maken van een uitzondering op de hoofdregel dat Samruk als rechtspersoon niet aansprakelijk is voor vorderingen op haar aandeelhouders en/of bestuurders.
3.7
Het hof heeft in rov. 3.9 overwogen dat Samruk enige legal opinions over het Kazachse recht heeft overgelegd. Het hof heeft uit deze opinies geciteerd en overwogen dat daaruit blijkt dat op het uitgangspunt van het Kazachse recht dat een rechtspersoon in beginsel niet aansprakelijk is voor vorderingen op haar aandeelhouders en/of bestuurders, uitzonderingen mogelijk zijn. Het hof heeft overwogen dat Samruk heeft gesteld dat voor haar zo’n uitzondering niet geldt, waarover zij ook legal opinions in het geding heeft gebracht. Deze uitleg van het Kazachse recht is vervolgens bestreden door [verweerders] , onder overlegging van legal opinions. De door partijen overgelegde opinies spreken elkaar tegen, zodat het hof heeft overwogen dat Samruk als eiseres voorshands onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat naar het recht van Kazachstan de genoemde uitzondering op de hoofdregel van de aansprakelijkheid niet opgaat. Zoals reeds vermeld onder nr. 3.4, mogen in kort geding minder strenge motiveringseisen worden gesteld. Dat geldt ook zeker in een kort geding tot opheffing van een gelegd (conservatoir) beslag. Ik meen dan ook dat de motiveringsklachten falen en dat zij voor het overige afstuiten op art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO, omdat deze klachten niet kunnen worden beoordeeld zonder daarbij de juistheid van het oordeel over de inhoud van het buitenlandse recht te betrekken. Onderdeel 1.2 faalt derhalve.
3.8
Onderdeel 1.4-1.11
bevatten motiveringsklachten tegen rov. 3.10 en 3.11, waarin het hof twee argumenten heeft gehanteerd (door het onderdeel aangeduid als het onzelfstandigheidsargument en het vermogensscheidingsargument) voor zijn oordeel dat Samruk misbruik van haar bevoegdheid maakt zich tegenover [verweerders] op haar juridische zelfstandigheid te beroepen.
3.9
De motiveringsklachten van de onderdelen 1.4-1.8 bouwen voort op de daaraan voorafgaande klachten en delen het lot daarvan. De motiveringsklachten van de onderdelen 1.9-1.11 bespreek ik afzonderlijk.
Onderdeel 1.9
is gericht tegen rov. 3.10, omdat het hof zijn oordeel dat Samruk in haar verhouding tot Kazachstan feitelijk-economisch zelfstandigheid mist, ontoereikend heeft gemotiveerd in het licht van Samruks gemotiveerde betoog dat zij op een voor een vennootschap waarvan alle aandelen in handen zijn van de staat gebruikelijke wijze een zelfstandig beleid heeft kunnen voeren in overeenstemming met haar statutaire doel.
3.10
Het hof heeft aan zijn oordeel ten grondslag gelegd, onder verwijzing naar de door de voorzieningenrechter in rov. 4.6 vastgestelde feiten en omstandigheden waarvan de juistheid voor het grootste deel door Samruk niet is betwist, dat Kazachstan Samruk heeft opgericht en dat zij als enig aandeelhouder en via de Board of Directors en de Management Board bepalende invloed heeft op het beleid van Samruk, zodat zij ook de eindcontrole uitoefent over het vermogen van Samruk en de besteding daarvan. Anders dan het onderdeel stelt, is het oordeel van het hof daarmee (naar de maatstaven die in kort geding gelden) voldoende gemotiveerd. Gelet op de door het hof genoemde omstandigheden laat het zich immers moeilijk voorstellen dat Samruk een besluit zal kunnen nemen dat strijdig is met de wens van Kazachstan. Hieraan doen de door het onderdeel genoemde omstandigheden niet af. De door Samruk genoemde omstandigheid dat de Board of Directors ook onafhankelijke bestuurders bevat, onderschrijft bovendien dat – zoals [verweerders] hebben gesteld
– Samruk wordt bestuurd door een Board of Directors waarvan de meerderheid niet onafhankelijk is van Kazachstan en bestaat uit overheidsfunctionarissen (met de premier van Kazachstan als voorzitter). Klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk ligt deze omstandigheid (mede) ten grondslag aan het oordeel dat Kazachstan (eveneens) via de Board of Directors bepalende invloed kan uitoefenen op het beleid van Samruk. In het midden kan blijven of, zoals het onderdeel stelt, de invloed die Kazachstan kan uitoefenen op het beleid van Samruk gebruikelijk is voor vennootschappen waarvan alle aandelen in handen van de staat zijn. Ook indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat die mate van invloed gebruikelijk is, doet dit immers niet af aan het op zichzelf staande oordeel dat Samruk in haar verhouding tot Kazachstan feitelijk economisch zelfstandigheid mist. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk, zodat onderdeel 1.9 faalt.
3.11
Onderdeel 1.10
klaagt dat het oordeel in rov. 3.10 dat Samruk (mede) fungeert als middel om substantieel vermogen buiten de greep van schuldeisers te houden (het ‘vermogensscheidingsargument’) ontoereikend is gemotiveerd, omdat in cassatie veronderstellenderwijs ervan moet worden uitgegaan dat Samruk met een legitiem doel is opgericht – nu het hof de juistheid van hetgeen Kazachstan daarover heeft aangevoerd in de door het hof genoemde passages uit de memorie na voeging (nrs. 28-46) in het midden heeft gelaten. Zonder nadere motivering die ontbreekt, valt niet in te zien dat het logische en legitieme gevolg van die oprichting en het daarin onderbrengen van staatsdeelnemingen onoorbaar was, om een andere reden rechtens niet gerespecteerd behoort te worden, en/althans kan bijdragen aan de conclusie dat sprake is van misbruik van recht, aldus het onderdeel.
3.12
Het hof heeft in de bestreden overweging van rov. 3.10 naar mijn mening in feite niet meer overwogen dan dat het effect van de juridische zelfstandigheid van Samruk en de daarin ondergebrachte belangrijke Kazachse staatsdeelnemingen is, dat schuldeisers van Kazachstan zich niet kunnen verhalen op substantieel vermogen en dat Samruk dus (mede) fungeert als middel om vermogen buiten de greep van schuldeisers te houden. Onderdeel 1.10 bestrijdt niet dat dit als effect optreedt, maar wél dat dit effect onoorbaar is, niet rechtens te respecteren dan wel kan bijdragen aan het oordeel dat sprake is van misbruik van recht in de zin van art. 8 Civil Code. De klacht is dus in feite gericht tegen rov. 3.11, waarin het hof voorshands heeft geoordeeld dat de feitelijke economische onzelfstandigheid van Samruk in haar verhouding tot Kazachstan en het voornoemde effect tezamen misbruik van recht in de zin van art. 8 Civil Code opleveren. De klacht bouwt in wezen voort op voorgaande klachten en stuit af op art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO, omdat de klacht zich niet laat beoordelen zonder daarbij ook de juistheid van het oordeel van het hof omtrent de inhoud en uitleg van het Kazachse recht (art. 8 Civil Code) te betrekken.
3.13
Onderdeel 1.11
richt twee motiveringsklachten tegen rov. 3.12, voor zover deze overweging aldus moet worden uitgelegd dat het hof Kazachstan en Samruk wel degelijk heeft vereenzelvigd.
3.14
Het onderdeel mist feitelijke grondslag, omdat het hof blijkens rov. 3.7 en rov. 3.11 kennelijk heeft aangenomen dat (naar Kazachs recht) geen sprake is van ‘vereenzelviging’ wanneer aansprakelijkheid wordt aangenomen op grond van misbruik van recht krachtens art. 8 Civil Code.
3.15
Onderdeel 1.3
klaagt dat het hof in rov. 3.9-3.12 buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, althans in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van het verweer van [verweerders] heeft aangevuld. Het onderdeel betoogt dat het hof de door de voorzieningenrechter genoemde omstandigheden heeft overgenomen op grond waarvan naar Kazachs recht misbruik van recht kan worden aangenomen, maar daarbij het oprichtingsdoel van Samruk in het midden heeft gelaten en heeft geoordeeld dat van vereenzelviging geen sprake is. Door niettemin te oordelen dat Samruk misbruik maakt van haar in beginsel bestaande bevoegdheid om zich tegenover [verweerders] op haar juridische zelfstandigheid te beroepen en daaraan het rechtsgevolg te verbinden dat het vermogen van Samruk verhaal biedt voor een schuld van Kazachstan, is het hof buiten de rechtsstrijd getreden, aldus het onderdeel.
3.16
Het hof heeft in rov. 3.7 en 3.11 overwogen dat het oordeel van de voorzieningenrechter niet zo begrepen moet worden dat het Samruk en Kazachstan (naar Kazachs recht) heeft vereenzelvigd, maar dat sprake is van misbruik van recht door Samruk. Deze uitleg en kwalificatie van het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Samruk in cassatie niet bestreden. Aldus dient in cassatie tot uitgangspunt dat, zoals het hof kennelijk heeft aangenomen, naar Kazachs recht ‘vereenzelviging’ niet een op misbruik van recht krachtens art. 8 Civil Code gebaseerde vorm van redres is, maar een daarvan te onderscheiden (zelfstandige) grond voor aansprakelijkheid van een rechtspersoon voor vorderingen op haar oprichter en/of aandeelhouder.
Uitgaande van die uitleg van het begrip ‘vereenzelviging’ hebben [verweerders] niet (slechts), zoals onderdeel 1.3 suggereert, aan hun verweer ten grondslag gelegd dat Samruk en Kazachstan moeten worden vereenzelvigd. In hoger beroep hebben [verweerders] tevens verdedigd dat het beroep van Samruk op haar rechtspersoonlijkheid misbruik van recht naar Kazachs recht (art. 8 Civil Code) oplevert en dat Samruk op grond daarvan aansprakelijk is voor verplichtingen van Kazachstan.
Aan het beroep op misbruik van recht in de zin van art. 8 Civil Code hebben zij niet alleen ten grondslag gelegd dat Kazachstan met het onderbrengen van commercieel vermogen in een andere, door haar gecontroleerde entiteit, de
bedoeling
had om vermogen buiten de greep van (potentiële) crediteuren als [verweerders] te houden
, maar ook dat Samruk
daadwerkelijk
wordt aangewend door Kazachstan om vermogen, dat feitelijk-economisch aan Kazachstan toebehoort, buiten de greep van [verweerders] als crediteuren te houden, althans dat dit het resultaat is dat daarmee wordt bereikt.
Het hof heeft dus niet de feitelijke grondslag van het verweer van [verweerders] aangevuld. Het hof kon zijn misbruikoordeel baseren op de omstandigheid dat (i) Samruk in haar verhouding tot Kazachstan feitelijk-economisch zelfstandigheid mist en (ii) Samruk materieel in elk geval (mede)
fungeert als middel
om substantieel vermogen van Kazachstan buiten de greep van schuldeisers te houden. Het hof kon in het midden laten wat het doel is geweest van de oprichting van Samruk. Onderdeel 1.3 faalt derhalve.
3.17
Onderdeel 2
valt in drie subonderdelen uiteen en ziet op de beoordeling van het beroep van Samruk op immuniteit van jurisdictie in grief 13 van haar memorie van grieven (rov. 3.6).
3.18
Onderdeel 2.1
is gericht tegen het oordeel van het hof dat het betoog van Samruk feitelijke grondslag mist en klaagt dat het hof hiermee een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan rov. 4.7 van het vonnis van de voorzieningenrechter. Volgens het onderdeel houdt rov. 4.7 onmiskenbaar in dat Kazachstan Samruk heeft opgericht om haar vermogen buiten de greep van schuldeisers te houden, als (dragende) overweging voor de conclusie (in rov. 4.9 van het vonnis) dat Samruk misbruik maakt van haar bevoegdheid zich tegenover [verweerders] op haar juridische zelfstandigheid te beroepen. Grief 13 heeft zich met zoveel woorden tegen dit oordeel gericht, aldus het onderdeel.
3.19
Onderdeel 2.2
klaagt dat de verwerping van grief 13 op de grond dat uit de aard van de handeling niet kan worden afgeleid dat Samruk een typische overheidstaak uitoefent, onbegrijpelijk is, omdat het beroep op immuniteit van jurisdictie in die grief onmiskenbaar ziet op het door de voorzieningenrechter aan zijn oordeel ten grondslag gelegde handelen van Kazachstan (als bedoeld in rov. 4.7, slotzin, van het vonnis). Het onderdeel voert aan dat Samruk niet heeft gesteld dat zij zelf immuniteit van jurisdictie heeft, maar het betoog heeft gevoerd dat het soevereine overheidshandelen van Kazachstan niet kan bijdragen aan de conclusie dat Samruk misbruik maakt van bevoegdheid door zich op haar juridische zelfstandigheid te beroepen.
3.20
De beide onderdelen kunnen gezamenlijk worden besproken. In de memorie van grieven heeft Samruk onder meer het volgende gesteld ter onderbouwing van haar grief met betrekking tot immuniteit van jurisdictie:
‘
Grief 13: immuniteit van jurisdictie
147. De Voorzieningenrechter oordeelde in eerste aanleg in essentie dat Kazachstan misbruik van recht heeft gemaakt door Samruk Holding en Kazyna, althans Samruk, op te richten. Kazachstan zou Samruk volgens de Voorzieningenrechter (tenminste mede) hebben opgericht om zijn schuldeisers te benadelen. Hiervoor is al toegelicht dat dit oordeel zowel feitelijk als juridisch onjuist is. Daar komt bij dat de Voorzieningenrechter de rechtmatigheid van voornoemde handelingen in het geheel niet had mogen onderzoeken. Het gaat hier immers over een overheidshandeling van een soevereine staat in zijn interne bestel op zijn eigen territoir. De oprichting van voornoemde entiteiten heeft immers een wettelijke basis [verwijzing in voetnoot naar Kazachse wetgeving, A-G] en met voornoemde entiteiten wordt een publiek doel gediend. Aldus mag niet worden beoordeeld of de oprichting van Samruk door Kazachstan in Kazachstan conform het recht van Kazachstan (in algemene zin) misbruik van recht oplevert.’
3.21
Kazachstan heeft het standpunt van Samruk ondersteund en daarover in haar memorie na voeging (nr. 107-108) onder meer het volgende opgemerkt:
‘In de onderhavige zaak gaat het om de immuniteit van jurisdictie van de Republiek met betrekking tot de vraag of de wijze waarop de Republiek Samruk heeft opgericht en ingericht misbruik behelst. De beantwoording van deze vraag is niet voorbehouden aan de Nederlandse rechter, aangezien de oprichting van een rechtspersoon waarin door de Republiek Kazachse staatsdeelnemingen worden ondergebracht een soevereine handeling van de Kazachse Staat betreft. Ten aanzien van immuniteit van jurisdictie geldt een presumptie van immuniteit waarbij het aan de beslaglegger is om te stellen en aan te tonen dat sprake is van een uitzondering op de hoofdregel van immuniteit van jurisdictie. De beslaglegger, in casu [verweerder 1] , heeft niet gesteld laat staan bewezen dat er sprake is van een uitzondering op deze hoofdregel van immuniteit van jurisdictie.
Ten overvloede wijst de Republiek erop dat de oprichting van Samruk een typische overheidshandeling is, een zogenoemde ‘acta iure imperii’ en niet een handeling waarmee de Republiek op voet van gelijkheid deelneemt met particulieren aan het economisch verkeer (een ‘acta iure gestiones’). Het is immers voorbehouden aan de Kazachse overheid om een SWF als Samruk Holding en Kazyna Fund op te richten en die fondsen te fuseren tot Samruk. De toelichting op art. 5 van het VN-Verdrag bevestigt dat dergelijke handelingen onder de immuniteit van jurisdictie vallen: “
There is common agreement that for acts performed in the exercise of the prerogatives de la puissance publique or “sovereign authority of the State”, there is undisputed immunity
”.’
3.22
Hoewel Samruk in de eerste volzin van de hierboven opgenomen passage uit nr. 147 van de memorie van grieven de essentie van het oordeel van de voorzieningenrechter ten onrechte heeft aangemerkt als misbruik van recht door Kazachstan, blijkt uit hetgeen zij vervolgens heeft aangevoerd onmiskenbaar dat de grief is gericht tegen de overweging van de voorzieningenrechter in rov. 4.7 dat aangenomen moet worden dat Samruk door Kazachstan is opgericht met (ten minste mede) het doel om haar vermogen buiten de greep van schuldeisers van Kazachstan te houden. Hiervan uitgaande is het onbegrijpelijk dat het hof de grief primair heeft verworpen vanwege een gebrek aan feitelijke grondslag in het vonnis van de voorzieningenrechter. Voorts laat het gestelde in de memorie van grieven geen andere conclusie toe dan dat het (door Kazachstan ondersteunde) beroep van Samruk op immuniteit van jurisdictie betrekking heeft op het overheidshandelen van Kazachstan (te weten de oprichting van Samruk) en niet op het handelen van Samruk zelf. Het hof heeft dit betoog miskend door te oordelen dat de handeling van Samruk (het beroep op haar juridische zelfstandigheid jegens [verweerders] ) naar haar aard niet de uitoefening van een typische overheidshandeling betreft, maar de uitoefening van een commerciële activiteit. Dit oordeel kan de verwerping van grief 13 niet dragen, zodat de motiveringsklachten van de onderdelen 2.1 en 2.2 op zichzelf terecht zijn voorgedragen.
3.23
Het slagen van de klachten kan echter bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, hetgeen ik in het vervolg uiteen zal zetten.
3.24
Het aan staten toekomende recht op immuniteit van jurisdictie met betrekking tot het typisch publieke handelen van staten (‘acta iure imperii’) behoort tot het internationaal gewoonterecht.
Het recht op immuniteit van jurisdictie van staten is tevens opgenomen in de (op dit geschil niet van toepassing zijnde) Europese Overeenkomst inzake de immuniteit van Staten (Trb. 1973, 43; hierna: Europese Overeenkomst) en het nog niet in werking getreden en nog niet door Nederland geratificeerde Verdrag van de Verenigde Naties inzake de immuniteit van rechtsmacht van staten en hun eigendommen (Trb. 2010, 272; hierna: VN-Verdrag).
Immuniteit van jurisdictie houdt in dat nationale gerechten geen rechtsmacht kunnen uitoefenen in een geding tegen een vreemde staat (vgl. art. 5 en 6 lid 1 VN-Verdrag).
Een beroep op immuniteit van jurisdictie betreft derhalve het verweer dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht heeft om kennis te nemen van een geschil, welk verweer op grond van art. 11 Rv tijdig (vóór alle weren ten gronde) moet worden gevoerd.
3.25
Uit de hierboven geciteerde passages uit de memorie van grieven en de memorie na voeging volgt dat het door Samruk en Kazachstan (overigens eerst in hoger beroep gedane) beroep op immuniteit van jurisdictie niet is gedaan om de jurisdictie van de Nederlandse rechter aan te vechten om kennis te nemen van de onderhavige vordering tot opheffing van het beslag. Die vordering is namelijk door Samruk zelf ingesteld en is door Kazachstan, die zich in de procedure heeft gevoegd aan de zijde van Samruk, ondersteund. Daarmee hebben zij zich onderworpen aan de rechtsmacht van de Nederlandse rechter (vgl. art. 1 lid 1 Europese Overeenkomst en art. 8 VN-Verdrag). De strekking van het betoog van Samruk en Kazachstan is echter dat de Nederlandse rechter in het kader van de beoordeling van de vordering van Samruk en het verweer daartegen, niet bevoegd is de
rechtmatigheid
van de oprichting van Samruk door Kazachstan te onderzoeken, omdat dit betreft een soevereine overheidshandeling van Kazachstan volgens haar eigen wetgeving en op haar eigen territoir. Het betoog impliceert dat de Nederlandse rechter moet uitgaan van de rechtmatigheid van die oprichting, althans deze handeling van de soevereine staat Kazachstan dient te respecteren. Dit betoog vertoont verwantschap met een beroep op immuniteit van jurisdictie, maar betreft in feite – zoals ook [verweerders] menen
– een beroep op de ‘act-of-state-doctrine’.
3.26
De in de Verenigde Staten van Amerika
en het Verenigd Koninkrijk
toegepaste act-of-state-doctrine houdt in dat de nationale rechter (in beginsel) geen oordeel mag uitspreken over de rechtmatigheid en geldigheid van overheidshandelingen (‘acta iure imperii’) van erkende vreemde staten verricht op het territoir van die vreemde staat. De doctrine, die niet zo zeer voortvloeit uit respect voor de soevereiniteit van andere staten maar vooral uit het beginsel van machtenscheiding op het terrein van buitenlandse zaken, heeft tot gevolg dat overheidshandelingen van vreemde staten verricht op hun eigen territoir moeten worden gerespecteerd.
Het verschil tussen het leerstuk van immuniteit van jurisdictie en de act-of-state-doctrine is dat het eerste leerstuk procesrechtelijk van aard is (met eventueel als consequentie dat de rechter onbevoegd is om van het geschil kennis te nemen), terwijl het tweede leerstuk betrekking heeft op de materiële beoordeling van het geschil (de rechter moet bij die beoordeling uitgaan van de rechtmatigheid en geldigheid van een handeling van een vreemde staat).
Anders dan bij immuniteit dwingt het internationale (gewoonte)recht niet tot toepassing van de act-of-state-doctrine. Iedere staat heeft de bevoegdheid om zelf te bepalen welke rechtsgevolgen hij in zijn rechtsgebied toekent aan overheidshandelingen van vreemde mogendheden.
In 1969 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat er geen volkenrechtelijke regel bestaat die de Nederlandse rechter verbiedt te oordelen of een door een staat verrichte onteigening (‘naasting’) al dan niet in strijd zou zijn met het volkenrecht.
3.27
Uit het voorgaande volgt dat het door Samruk en Kazachstan in hoger beroep gevoerde betoog dat de Nederlandse rechter niet bevoegd is de rechtmatigheid van de oprichting van Samruk door Kazachstan te onderzoeken, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Bij deze stand van zaken heeft Samruk geen belang bij vernietiging van het oordeel van het hof ten aanzien van Samruks beroep op immuniteit van jurisdictie. De overige klachten van onderdeel 2 behoeven daarom geen bespreking meer.
3.28
Onderdeel 3
valt in zes subonderdelen uiteen en is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7 over Samruks beroep op immuniteit van executie in grief 14, welk beroep is gedaan voor het geval dat moet worden uitgegaan van de vereenzelviging van Samruk met Kazachstan.
3.29
Onderdeel 3.1
is gericht tegen het oordeel van het hof dat het betoog van Samruk feitelijke grondslag mist, omdat de voorzieningenrechter Samruk en Kazachstan niet heeft vereenzelvigd. Het onderdeel betoogt dat, hoewel geen sprake is van vereenzelviging, het hof grief 14 inhoudelijk had moeten beoordelen. Grief 14 kan redelijkerwijs niet anders worden uitgelegd dan dat het beroep op immuniteit van executie wordt gedaan voor het geval dat het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in stand blijft dat [verweerders] voor hun vordering op Kazachstan verhaal kunnen zoeken op het vermogen van Samruk, aldus het onderdeel.
3.30
De
onderdelen 3.2-3.6
keren zich tegen het ten overvloede gegeven oordeel van het hof dat Samruk – indien (veronderstellenderwijs) ervan wordt uitgegaan dat Samruk en Kazachstan moeten worden vereenzelvigd – niet kan worden gevolgd in haar betoog dat zij zich mag beroepen op immuniteit van executie.
3.31
De voorzieningenrechter heeft in rov. 4.9 van het vonnis van 5 januari 2018 overwogen dat voorshands aannemelijk is dat Samruk misbruik maakt (in de zin van art. 8 Civil Code) van haar in beginsel bestaande bevoegdheid zich tegenover [verweerders] op haar juridische zelfstandigheid te beroepen. Het hof heeft zich in rov. 3.11 – in cassatie onbestreden – bij het oordeel van de voorzieningenrechter aangesloten. Samruk heeft een beroep op immuniteit van executie gedaan, voor zover sprake is van vereenzelviging van Samruk met Kazachstan.
Het hof heeft in rov. 3.7 en 3.11 onbestreden overwogen dat van vereenzelviging geen sprake is, zodat het betoog van Samruk en daarmee grief 14 feitelijke grondslag mist. Ik merk nog op dat de uitleg van grieven door de appelrechter slechts in cassatie op begrijpelijkheid kan worden getoetst.
Het oordeel van het hof kan de verwerping van grief 14 zelfstandig dragen, zodat onderdeel 3.1 faalt.
3.32
Bij deze stand van zaken heeft Samruk geen belang bij de bespreking van de klachten van de onderdelen 3.2-3.6, die zijn gericht tegen het ten overvloede gegeven oordeel van het hof over immuniteit van executie. Samruk kan immers niet worden vereenzelvigd met Kazachstan, zodat aan haar geen beroep toekomt op de immuniteit van executie van Kazachstan (vgl. art. 2 lid 1 onder b (iii) van het VN-Verdrag).
3.33
De kwestie die door de onderdelen 3.2-3.6 aan de orde wordt gesteld, betreft de vraag of voor een beroep op immuniteit van executie de
onmiddellijke
bestemming van de goederen beslissend is. Hoewel voor de beslissing van het onderhavige cassatieberoep niet van belang, is voor de rechtsontwikkeling een oordeel van de Hoge Raad over deze kwestie wenselijk. Ik merk daarover het volgende op.
3.34
Het is vaste rechtspraak dat naar de thans in Nederland als ongeschreven volkenrecht aanvaarde regels de immuniteit van executie van vreemde staten niet absoluut is en dat staatseigendommen met een publieke bestemming in elk geval niet vatbaar zijn voor gedwongen executie.
Het is niet vereist dat de staatseigendommen daadwerkelijk worden gebruikt voor publieke doeleinden.
De Hoge Raad heeft in de zogenoemde ‘herfstarresten’ uit 2016
aansluiting gezocht bij art. 19 VN-Verdrag, dat naar zijn oordeel (grotendeels
) kan worden aangemerkt als een vastlegging van internationaal gewoonterecht. Als uitgangspunt heeft te gelden dat conservatoire en executoriale maatregelen met betrekking tot eigendommen van vreemde staten zijn uitgesloten, tenzij en voor zover sprake is van een geval als bedoeld in art. 19 onderdeel a-c VN-Verdrag. Dit betekent kort gezegd dat eigendommen van een vreemde staat niet vatbaar zijn voor beslag en executie, tenzij (a) de staat daarmee heeft ingestemd, (b) de staat de eigendommen heeft aangewezen of gereserveerd ter voldoening van de vordering of (c) vastgesteld is dat de eigendommen in het bijzonder worden gebruikt of beoogd zijn voor gebruik door de staat voor andere dan niet-commerciële overheidsdoeleinden.
3.35
In lijn met art. 19, onderdeel c, VN-Verdrag heeft de Hoge Raad voorts tot uitgangspunt genomen dat staatseigendommen niet kunnen worden uitgewonnen, tenzij en voor zover is vastgesteld dat deze een
bestemming
hebben die daarmee niet onverenigbaar is. Volgens de Hoge Raad strookt dit uitgangspunt met de op het respecteren van de soevereiniteit van vreemde staten gerichte strekking van de immuniteit van executie. Daarbij past ook dat vreemde staten niet gehouden zijn om gegevens aan te dragen waaruit volgt dat hun eigendommen een bestemming hebben die zich tegen beslag en executie verzet en dat de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot de vatbaarheid voor beslag en executie rusten op de schuldeiser. Het is aan de schuldeiser om gegevens aan te dragen aan de hand waarvan kan worden vastgesteld dat de goederen door de vreemde staat worden gebruikt of zijn bestemd voor, kort gezegd, andere dan publieke doeleinden.
Voor ieder vermogensbestanddeel zal afzonderlijk moeten worden vastgesteld of dit het geval is.
3.36
In de literatuur is betoogd dat het voor een schuldeiser in de praktijk een vrijwel onmogelijke opgave is om te bewijzen dat een vermogensbestanddeel van een vreemde staat een andere dan een publieke bestemming heeft, omdat een schuldeiser veelal geen toegang zal hebben tot gegevens waaruit dat blijkt en voor (opbrengsten van) overheidseigendommen (zoals tegoeden uit schuldvorderingen) in het algemeen zal kunnen worden betoogd dat deze uiteindelijk in de staatskas vloeien om te worden aangewend voor publieke overheidsdoeleinden.
Teneinde het bestemmingsvereiste werkbaar te houden is voorgesteld om het bestemmingscriterium aldus in te vullen dat de schuldeiser niet aannemelijk behoeft te maken dat de
uiteindelijke
bestemming niet-publiek is, maar slechts dat de
onmiddellijke
bestemming van het goed of het onmiddellijke gebruik van de opbrengsten daarvan niet-publiek is.
Dit voorstel heeft bijval gekregen in de literatuur
en navolging in de lagere rechtspraak
, zoals ook door het hof Amsterdam in de onderhavige zaak.
3.37
Voor de beantwoording van de vraag of deze invulling van het bestemmingscriterium kan worden gevolgd, dient te worden gekeken naar art. 19, aanhef en onderdeel c, VN-Verdrag.
Het artikel bepaalt, voor zover thans relevant, het volgende:
‘No post-judgment measures of constraint, such as attachment, arrest or execution, against property of a State may be taken in connection with a proceeding before a court of another State unless and except to the extent that: (…)
c) it has been established that the property
is specifically in use or intended for use
by the State for other than government non-commercial purposes and is in the territory of the State of the forum (…).’ (mijn curs., A-G)
In de Nederlandse vertaling:
‘Tegen eigendommen van een staat mogen geen executiemaatregelen worden getroffen zoals beslag, zekerheidsstelling of executie in verband met een geding voor een rechter van een andere staat, tenzij en voor zover: (…)
c) vastgesteld is dat de eigendommen
in het bijzonder worden gebruikt of beoogd zijn voor gebruik
door de staat voor andere dan niet-commerciële overheidsdoeleinden en zich bevinden op het grondgebied van de staat van het forum (…).’ (mijn curs., A-G)
3.38
Uit de toelichting op de Draft Articles van de International Law Commission (ILC) uit 1991, waarop het VN-Verdrag is gebaseerd, blijkt dat met het gebruik van het woordje ‘is’ in art. 19 onderdeel c (‘is specifically in use or intended for use’) is beoogd tot uitdrukking te brengen dat de eigendommen in het bijzonder worden gebruikt of beoogd zijn voor gebruik door de staat voor andere dan niet-commerciële overheidsdoeleinden
ten tijde van
het instellen van de procedure tot beslag of executie.
Het peilmoment voor de vaststelling van de bestemming van een bepaald goed is dus het moment van het (instellen van de procedure voor het) treffen van conservatoire dan wel executoriale maatregelen. Uit de toelichting van de ILC blijkt niet wanneer precies sprake is van een eigendom die in het bijzonder wordt gebruikt of is beoogd voor gebruik voor, kort gezegd, niet-publieke doeleinden. Art. 21 lid 1 VN-Verdrag noemt vijf categorieën van eigendommen die niet kunnen aangemerkt als eigendommen als bedoeld in art. 19, onderdeel c, VN-Verdrag (kort gezegd: eigendommen ten behoeve van diplomatieke vertegenwoordigingen, militaire eigendommen, eigendommen van een centrale bank, cultureel erfgoed, objecten van wetenschappelijk, cultureel of historisch belang). Voor andere categorieën eigendommen is de beoordeling aan de rechter van de forumstaat overgelaten.
3.39
De rechter behoeft naar mijn mening bij de beoordeling of een eigendom is beoogd voor gebruik voor niet-publieke doeleinden, als bedoeld in art. 19, onderdeel c, VN-Verdrag, niet beslissend te achten wat de uiteindelijke (ultieme) bestemming van een goed is. Het bezwaar, dat ook in de literatuur wordt genoemd, is dat ten aanzien van alle vermogensbestanddelen die een staat gebruikt voor commerciële doeleinden, kan worden betoogd dat de opbrengsten daarvan uiteindelijk in de staatskas vloeien en dus uiteindelijk toch bestemd zijn om te worden aangewend voor publieke overheidsdoeleinden. Indien de uiteindelijke bestemming van een vermogensbestanddeel doorslaggevend is, zal de uitzondering voor eigendommen die worden gebruikt of zijn beoogd voor gebruik voor niet-publieke doeleinden niet meer dan een lege huls blijken. In feite zal dan alsnog sprake zijn van absolute staatsimmuniteit van executie, hetgeen in strijd is met de in het internationale gewoonterecht aanvaarde uitzondering voor eigendommen bestemd voor (kort gezegd) ‘commercial use’. Naast het daadwerkelijke gebruik van de vermogensbestanddelen is het gebruik bepalend dat ten tijde van het instellen van de conservatoire of executoriale maatregelen kenbaar en rechtstreeks is beoogd. Indien een staat eigendommen ten tijde van het beslag of de executie niet rechtstreeks (of in de direct nabije toekomst) nodig heeft voor de uitoefening van haar soevereine taken, vormt de beslaglegging/executie immers geen onevenredige inbreuk op de soevereiniteit van die staat.
De in de literatuur voorgestelde en in de lagere rechtspraak toegepaste ‘onmiddellijke bestemming’ van de goederen biedt naar mijn mening een bruikbaar criterium.
3.40
Ik wijs erop dat uit het reeds aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 28 juni 2013 (
X/Staat
) zou kunnen worden afgeleid dat immuniteit van executie ook gevallen omvat waarin de vreemde staat het goed ‘op enig moment’ in gebruik wil nemen voor publieke doeleinden.
De zinsnede ‘op enig moment’ impliceert dat ook goederen die (niet onmiddellijk, maar) uiteindelijk bestemd zijn voor overheidsdoeleinden immuun zijn voor executie. Opmerking verdient echter dat deze uitspraak betrekking had op eigendommen als bedoeld in art. 21 VN-Verdrag (een ambassadegebouw, te weten goederen ten behoeve van de diplomatieke dienst), waarvoor in het algemeen immuniteit van executie geldt. Voor andere eigendommen zou een meer liberale lijn kunnen worden overwogen, waarbij de (voldoende) onmiddellijke bestemming van het goed doorslaggevend is, althans dat voor het aannemen van de in art. 19, onderdeel c, VN-Verdrag bedoelde uitzondering de uiteindelijke bestemming van het vermogensbestanddeel niet (zonder meer) bepalend is.
3.41
Indien het voorgaande wordt toegepast op de zaak die thans in cassatie aan de orde is, volgt daaruit dat het hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat [verweerders] aannemelijk moeten maken dat de onmiddellijke (niet de uiteindelijke of ultieme) bestemming van de goederen (de aandelen van Samruk in KMGK) een andere dan publieke bestemming is. Evenmin onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof bij de beoordeling van de onmiddellijke bestemming van de (opbrengsten van de) aandelen van Samruk in KMGK het onmiddellijke commerciële doel van Samruk heeft betrokken en niet het uiteindelijke doel van Samruk als ‘Sovereign Wealth Fund’ (verhoging van de welvaart van het land Kazachstan). Als het uiteindelijke doel van een staatsfonds of ‘Sovereign Wealth Fund’ steeds beslissend zou zijn, zouden de bezittingen van dergelijke entiteiten immers altijd immuun zijn voor executie. Daarmee zou een dergelijk staatsfonds een verdergaande immuniteit genieten dan de staat zelf. Dat kan niet de bedoeling zijn. Beslissend is wat de bestemming is van de vermogensbestanddelen. Indien het staatsfonds (hoofdzakelijk) commerciële activiteiten verricht, kan worden vermoed dat goederen van deze entiteit een commerciële niet-publieke bestemming hebben.
Of al dan niet commerciële activiteiten worden verricht kan onder omstandigheden worden afgeleid uit het doel van de onderneming, zoals het hof in rov. 3.7 kennelijk heeft gedaan.
4
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Zie rov. 3.1 van het bestreden arrest van het hof Amsterdam van 7 mei 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1566, JOR 2019/242, m.nt. C.G. van der Plas.
Verdrag inzake het Energiehandvest, gesloten op 17 december 1994 te Lissabon, Trb. 1995, 108 (Engelse en Franse authentieke teksten) en Trb. 1995, 20 (Nederlandse vertaling).
Zie voor de (gemotiveerde) beschikking van de voorzieningenrechter productie 3 bij de inleidende dagvaarding van Samruk.
ECLI:NL:GHAMS:2018:4155.
ECLI:NL:RBAMS:2018:795.
ECLI:NL:GHAMS:2018:1876.
De procesinleiding in cassatie is op 2 juli 2019 ingediend (art. 339 lid 2 jo. art. 402 lid 2 Rv) .
Zie de schriftelijke toelichting van [verweerders] onder nr. 31-59.
Zie de conclusie van A-G Strikwerda onder 3.13-3.14 vóór HR 17 maart 1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0680, NJ 1990/427, m.nt. J.C. Schultsz; Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/124-125; B.T.M. van der Wiel (red.), Cassatie (Serie Burgerlijk Proces & Praktijk, nr. 20), 2019, nr. 84.
Zie o.a. HR 4 juni 1915, ECLI:NL:HR:1915:121, NJ 1915, p. 865; HR 9 november 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1105, NJ 1992/212, m.nt. W.M. Kleijn, rov. 5.2.4; HR 22 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8197, NJ 2003/483, m.nt. P. Vlas, rov. 5.3; HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1979, NJ 2011/8, rov. 5.1; HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1522, NJ 2013/235, m.nt. Th. M. de Boer, rov. 3.6; L. Strikwerda & S.J. Schaafsma, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht, 2019, nr. 101; Asser/Vonken 10-I 2018/395, 404.
Zie HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1522, NJ 2013/235, m.nt. Th.M. de Boer, rov. 3.6.
Zie ook Kamerstukken II 2009/10 (Vaststellings- en Invoeringswet Boek 10 BW), 32137, 3, p. 10.
Zie ook het advies over algemene bepalingen Wet IPR, uitgebracht door de Staatscommissie IPR, 2002, nr. 31, overgenomen in: M.H. ten Wolde e.a., Parl. Gesch. BW Boek 10 2014/II.4.2, nr. 31; Asser/Vonken 10-I 2018/402; X.E. Kramer, Het kort geding in internationaal perspectief, diss. Leiden 2001, p. 321, 323 en 329; C.G. van der Plas, in: P. Vlas en M. Zilinsky (red.), SDu Commentaar Internationaal Privaatrecht (Boek 10 BW), 2020, art. 10:2 BW, aant. C 5.
Zie over de maatstaven en beoordeling in het kader van een opheffingskortgeding: Asser Procesrecht/Boonekamp 6 2020/204-207.
Zie de memorie van antwoord onder nr. 51-58; de pleitnota van [verweerders] in hoger beroep onder nr. 7c).
Naar Nederlands recht leidt misbruik maken van het identiteitsverschil tussen twee rechtspersonen (of tussen een natuurlijk persoon en een of meer rechtspersonen) tot een onrechtmatige daad en in de regel tot een verplichting tot schadevergoeding. Volgens de Hoge Raad kan slechts in uitzonderlijke gevallen van misbruik vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen - waarbij het identiteitsverschil volledig wordt weggedacht -  de meest aangewezen vorm van redres zijn. Zie HR 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480, NJ 2000/698, m.nt. J.M.M. Maeijer (
Rainbow/Ontvanger
); HR 7 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2285, NJ 2017/124, m.nt. P. van Schilfgaarde (
Resort of the World/Maple Leaf
).
Zie memorie van antwoord onder nr. 96, 98-102.
Zie o.a. de memorie van antwoord onder nrs. 99 en 101; de appelpleitnota van [verweerders] onder nrs. 5 en 15.
Zie MvA, nr. 101: ‘Hieruit volgt dat de hierboven beschreven wijze van crediteursbenadeling niet louter
theoretisch
mogelijk is geworden door (de oprichting en) het gebruik door Kazachstan van marionetten-entiteit Samruk, maar tevens dat Samruk ook
daadwerkelijk
wordt aangewend door Kazachstan om vermogen, dat feitelijk-economisch aan Kazachstan toebehoort, buiten de greep van [verweerders] als crediteuren te houden.’ Zie voorts de appelpleitnota van [verweerders] onder 15: ‘Door bij uitstek commercieel vermogen onder te brengen in een andere, door haar gecontroleerde entiteit (Samruk), waardoor Kazachstan daarover kan beschikken alsof het haar eigen vermogen is en waar gewenst Samruk ter bescherming van dat vermogen een beroep kan laten (sic) doen op haar juridische zelfstandigheid, wordt per definitie een resultaat bereikt waarmee Kazachstan dat vermogen buiten de greep van haar crediteuren kan houden zonder zelf die greep op dat vermogen te verliezen.’
Zie IGH 3 februari 2012, ICJ Rep. 2012 (Jurisdictional Immunities of the State (Germany v Italy; Greece Intervening)), paragraaf 56.
Zie HR 1 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3054, NJ 2019/137, m.nt. A.I.M. van Mierlo, JBPr 2018/17, m.nt. S.S. Leinders, JOR 2018/59, m.nt. C.G. van der Plas, JIN 2018/15, m.nt. M. Teekens, rov. 3.4.2.
Vgl. ook het IGH in het hiervoor genoemde
Jurisdictional Immunities of the State
-arrest, paragraaf 113: ‘The rules of customary international law governing (…) jurisdictional immunity (understood
stricto sensu
as the right of a State not to be the subject of judicial proceedings in the courts of another State) (…).’
Zie HR 17 mei 2019, ECLI:NL:HR:2019:732, NJ 2019/354 m.nt. Th.M. de Boer, rov. 4.1.4.
Zie schriftelijke toelichting van [verweerders] onder nr. 139-140 en 142.
Zie ook C.G. van der Plas in haar noot bij het bestreden arrest in JOR 2019/242, onder nr. 3.
Zie U.S. Supreme Court,
Underhill v. Hernandez
, 168 U.S. 250 (1897); U.S. Supreme Court,
Banco Nacional de Cuba v. Sabbatino
, 376 U.S. 398 (1964).
Zie UK Supreme Court,
Rahmatullah (Respondent) v Ministry of Defence and another (Appellants)
[2017] UKSC 1 and [2017] UKSC 3.
Zie hierover uitgebreid C. Flinterman, De Act of State doctrine, diss. Leiden, 1981; P.H. Kooijmans, Internationaal publiekrecht in vogelvlucht, 2008, p. 78-81; Rosanne van Alebeek, in: Nathalie Horbach, René Lefeber, Olivier Ribbelink (red.) Handboek Internationaal recht, 2007, p. 236-237; C.G. van der Plas, De taak van de rechter en het IPR (diss. Nijmegen), 2005, p. 363 e.v.
Zie voor een uitvoerige vergelijking tussen het leerstuk van de staatsimmuniteit en de act-of-state-doctrine Hazel Fox & Philippa Webb, The Law of State Immunity, 2013, p. 50-74.
Zie o.a. A. Nollkaemper, Kern van het internationaal publiekrecht, 2019, nr. 342-343; N.J. Schrijver, Internationaal publiekrecht als wereldrecht. Een inleiding, 2018, p. 100-101; Kooijmans, a.w., p. 80.
Zie HR 17 oktober 1969, ECLI:NL:HR:1969:AB5108, NJ 1970/428, m.nt. H.F. van Panhuys; zie ook Van der Plas, diss., p. 511.
Zie de toelichting op grief 14, nr. 149: ‘(…) bestaat er geen enkele grond, feitelijk of juridisch, voor de vereenzelviging van Samruk met Kazachstan, maar als men daar veronderstellenderwijs van uitgaat, wordt subsidiair het leerstuk van immuniteit van executie relevant’, en nr. 158: ‘Voor de goede orde: het verweer van immuniteit van executie wordt uiterst subsidiair gevoerd. Samruk stelt zich primair op het standpunt dat zij niet met Kazachstan kan worden vereenzelvigd’.
Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2018/116-118.
Zie o.a. HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:45, NJ 2014/453, m.nt. Th.M. de Boer, rov. 3.6.1 (
X/Staat
); HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1387, NJ 2010/525, m.nt. Th.M. de Boer, JBPR 2008/51, m.nt. L.P. Broekveldt (
Azeta/JCR en Staat
), rov. 3.5.
Zie het arrest in de zaak
X/Staat
, reeds aangehaald, rov. 3.6.1.
HR 30 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2236, NJ 2017/190, m.nt. Th.M. de Boer, JBPR 2017/6,  m.nt. S.S. Leinders, JOR 2016/353, m.nt. C.G. van der Plas, JIN 2016/201, m.nt. M. Teekens (
Morning Star/Gabon
); HR 14 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2016:2371, NJ 2017/192, m.nt. Th.M. de Boer, JBPR 2017/31, m.nt. S.S. Leinders (
N.N./Staat
); HR 14 oktober 2016, ECLI:NL:HR:2016:2354, NJ 2017/191, m.nt. Th.M. de Boer, JIN 2016/226, m.nt. E.J.H. Zandbergen (
Staat/Servaas
).
De Hoge Raad heeft in rov. 3.4.6 van het
Morning Star
-arrest uitdrukkelijk in het midden gelaten of het samenhangvereiste aan het slot van art. 19, onderdeel c, VN-Verdrag dat voorschrijft dat executiemaatregelen uitsluitend mogen worden getroffen tegen eigendommen die verband houden met de entiteit waartegen het geding zich richtte, een regel van internationaal gewoonterecht is.
Zie het
Morning Star-
arrest, rov. 3.4.8, 3.5.2-3.5.3; het arrest in de zaak
N.N./Staat
, rov. 3.4.2; het arrest in de zaak
Staat/Servaas
, rov. 3.4.2.
Zie HR 1 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3054, NJ 2019/137 m.nt. A.I.M. van Mierlo (
Irak/ […]
), rov. 3.7.2.
Zie C.M.J. Ryngaert, Staatsimmuniteit van executie: beslagmogelijkheden voor crediteuren na de herfstarresten van de Hoge Raad (2016), TCR 2017/3, p. 111-118; C.J.M. Ryngaert & A.W. Jongbloed, De beslagrechtelijke immuniteit van vreemde staten na de herfstarresten van de Hoge Raad (2016), BER 2016/159; M.C. van Leyenhorst, Immuniteit van executie: tijd voor een koerswijziging, in: M. van Zanten & S. van der Putten (red.), Compendium beslag- en executie, 2018, p. 773-814; Th.M. de Boer in zijn noot bij de herfstarresten in NJ 2017/192; Fox & Webb, a.w., p. 513.
Zie Ryngaert, t.a.p., p. 116 e.v.
Zie F.H.J. Mijnssen & A.I.M. van Mierlo, Materieel beslagrecht (Mon. Pr. nr. 10) 2018/1.17;  Van Mierlo onder nr. 8 van zijn noot bij HR 1 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3054, NJ 2019/137.
Zie naast het bestreden arrest ook: Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba 19 maart 2019, ECLI:NL:OGHACMB:2019:86, rov. 2.12; Hof Amsterdam 31 juli 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2736, rov. 3.9; Rb. Den Haag 18 oktober 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:11906, rov. 5.36; Rb Amsterdam 8 september 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:7730, rov. 3.6
Het Internationaal Gerechtshof heeft zich nog niet uitgelaten over de gewoonterechtelijke status van art. 19, onderdeel c, VN-Verdrag. In de reeds aangehaalde uitspraak inzake
Jurisdictional Immunities of the State
(para. 118) heeft het IGH alleen aanvaard dat voor het leggen van beslag op goederen van vreemde staten is vereist dat de goederen ‘in gebruik’ zijn voor andere dan publieke overheidsdoeleinden (‘the property in question must be in use for an activity not pursuing government non‑commercial purposes’).
Zie ILC, Draft articles on Jurisdictional Immunities of States and Their Property, with commentaries, 1991,  art. 18, aant. 11, te raadplegen via
https://legal.un.org/docs/?path=../ilc/texts/instruments/english/commentaries/4_1_1991.pdf&lang=EF
: ‘The use of the word "is " in paragraph 1 (c) indicates that the property should be specifically in use or intended for use by the State for other than government non-commercial purposes at the time the proceeding for attachment or execution is instituted’. Zie ook Roger O’Keefe & Christian J. Tams (eds.), The United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property, A commentary, 2013, art. 19, aant. 3.2.C. onder (ii).
Zie ook Enno Ruppert, State Immunity in Dutch Civil Proceedings, 2017, p. 202.
Vgl. J. Spiegel, Vreemde staten voor de Nederlandse rechter, diss. VU, 2001, p. 105.
Deze benadering wordt ook in Duitsland gevolgd, zie Bundesverfassungsgericht 13 december 1977 BVerfGE 46, 342 (
Philippine Embassy Bank Account
); Bundesverfassungsgericht 12 april 1983, BVerfGE 64, 1 (
National Iranian Oil Company
). Zie ook Fox & Webb, a.w., p. 513; A.C. Hahn, State Immunity and Veil Piercing in the Age of Sovereign Wealth Funds, Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht (SZW/RSDA) 2012, p. 115.
Zie rov. 3.6.2: ‘Aldus bestrijkt immuniteit van executie mede een goed dat is bestemd om (op enig moment) te worden gebruikt in de uitoefening van werkzaamheden van de diplomatieke zending van de buitenlandse staat, maar ten tijde van het treffen van de executiemaatregelen niet daadwerkelijk als zodanig in gebruik is.’
Vgl. ook Spiegel, a.w., p. 211.