ECLI:NL:GHARL:2020:9647
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.274.970/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 464937)
beschikking van 19 november 2020
inzake
[verzoekster]
,
wonende te [A] ,
verzoekster in het principaal hoger beroep,
verweerster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. R.E. Dijkstra te Lelystad,
en
[verweerder]
,
wonende te [A] ,
verweerder in het principaal hoger beroep,
verzoeker in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. J.G. Wiebes te Lelystad.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad (hierna: de rechtbank), van 10 januari 2019 en 5 december 2019 uitgesproken onder voormeld zaaknummer. De beschikking van 5 december 2019 wordt verder ook ‘de bestreden beschikking’ genoemd.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met productie(s), ingekomen op 3 maart 2020;
- het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep;
- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep met productie(s);
- een journaalbericht van mr. [NAAM]20 mei 2020 met productie(s);
2.2
Voorafgaand aan de mondelinge behandeling is de minderjarige [de minderjarige] verschenen, die buiten aanwezigheid van partijen door de voorzitter is gehoord.
2.3
De mondelinge behandeling heeft op 15 oktober 2020 plaatsgevonden. De moeder is in persoon verschenen, bijgestaan door haar advocaat. Als tolk voor de moeder trad op mevrouw [B] , tolk in de Berberse taal met het tolknummer [000] . De vader is niet verschenen. Hij heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn advocaat. Namens de raad voor de kinderbescherming (hierna: de raad) is de heer [C] verschenen.
3
De feiten
3.1
Het huwelijk van partijen is [in] 2018 ontbonden door echtscheiding.
3.2
Partijen zijn de ouders van zes kinderen, van wie
- [de minderjarige] , geboren [in] 2006, het jongste kind is.
De ouders oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over [de minderjarige] .
3.3
[de minderjarige] heeft zijn hoofdverblijfplaats bij de moeder.
3.4
De vader en [de minderjarige] hebben de Marokkaanse nationaliteit. [de minderjarige] heeft tijdens het kindgesprek verteld dat hij naast de Marokkaanse nationaliteit ook de Nederlandse nationaliteit heeft. De moeder heeft de Nederlandse nationaliteit.
3.5
De rechtbank heeft in de echtscheidingsbeschikking van 12 april 2018 het verzoek van de vader om een zorgregeling vast te stellen tussen hem en [de minderjarige] afgewezen. Bij de nu bestreden beschikking is het verzoek van de vader om een zorgregeling vast te stellen tussen hem en [de minderjarige] (wederom) afgewezen, als ook het verzoek van de moeder om haar alleen te belasten met het ouderlijk gezag.
4
De omvang van het geschil
4.1
In geschil is het ouderlijk gezag over [de minderjarige] en de zorgregeling tussen de vader en [de minderjarige] .
4.2
De moeder is met twee grieven in hoger beroep gekomen van de beschikking van
5 december 2019. De moeder verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het de afwijzing van het verzoek tot beëindiging van het gezamenlijk ouderlijk gezag betreft en opnieuw rechtdoende, het verzoek van de moeder ter zake de beëindiging van het gezamenlijk ouderlijk gezag alsnog toe te wijzen en naar het hof begrijpt, te bepalen dat het ouderlijk gezag over [de minderjarige] alleen aan de moeder toekomt.
4.3
De vader voert verweer en is op zijn beurt met één grief in incidenteel hoger beroep gekomen. Deze grief ziet op de afwijzing van zijn verzoek tot vaststelling van een zorg-/omgangsregeling. De vader verzoekt het hof in het principaal hoger beroep om de verzoeken van de moeder af te wijzen. In incidenteel hoger beroep verzoekt de vader de bestreden beschikking te vernietigen, voor zover een zorg-/omgangsregeling wordt afgewezen en opnieuw rechtdoende, een  zorg-/omgangsregeling te bepalen zoals door hem nader in het beroepschrift is omschreven.
4.4
De moeder voert verweer en zij verzoekt het hof het incidenteel hoger beroep van de vader af te wijzen en de bestreden beschikking op het punt van de zorgregeling te bekrachtigen.
5
De motivering van de beslissing
Rechtsmacht en toepasselijke recht
5.1
Ingevolge artikel 8 lid 1 in verbinding met artikel 16 lid 1, aanhef en sub a van de Verordening (EG) nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, zijn de gerechten bevoegd van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip waarop het inleidend verzoek in eerste aanleg aanhangig wordt gemaakt. Het verzoek van de moeder is op 3 augustus 2018 bij de rechtbank ingediend. [de minderjarige] woonde toen bij de moeder in [A] , zodat hij daar zijn gewone verblijfplaats had. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat aan de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt en de rechtbank (en nu ook het hof) bevoegd is om het onderhavige verzoek in behandeling te nemen.
5.2
Geen van de partijen heeft gegriefd tegen het toepasselijke recht zodat het hof, evenals de rechtbank, Nederlands recht zal toepassen.
gezag
5.3
De raad heeft in opdracht van de rechtbank onderzoek ingesteld en op 3 juli 2019 rapport uitgebracht. De raad heeft de rechtbank geadviseerd tot wijziging van het ouderlijk gezag waarbij het gezag alleen aan de moeder toekomt, omdat dit anderszins in het belang van [de minderjarige] noodzakelijk is. De rechtbank heeft bij de bestreden beschikking anders beslist. Ter zitting bij het hof heeft de raad zijn eerdere advies gehandhaafd.
5.4
Het hof sluit zich aan bij het advies van de raad en vindt dat wijziging van het ouderlijk gezag in het belang van [de minderjarige] noodzakelijk is en overweegt als volgt.
Hoewel de vader heeft gesteld dat hij nog lange tijd betrokken is gebleven bij het leven van [de minderjarige] , omdat hij en de moeder na het verbreken van hun samenwoning nog lange tijd een LAT-relatie hebben gehad, heeft hij dit, tegenover de gemotiveerde betwisting door de moeder, niet aannemelijk gemaakt. Zowel de moeder alsook [de minderjarige] hebben verklaard dat er geen noemenswaardig contact is met de vader, anders dan een toevallige ontmoeting op straat, en dat zij dit ook niet (meer) op prijs zouden stellen. Het hof maakt verder uit de stukken (waaronder het rapport van de raad) op, dat de vader jarenlang geen betrokkenheid heeft getoond, niets heeft laten horen op verjaardagen, geen contact heeft gehad met de school van [de minderjarige] of op uitnodiging is verschenen, en ook niet op een andere wijze betrokken is geweest bij zijn verzorging en opvoeding. Dit is bij de mondelinge behandeling door de moeder bevestigd. [de minderjarige] woont vanaf de verbreking van de samenleving van de ouders bij de moeder en de vader heeft niet betwist dat de moeder steeds feitelijk alleen het ouderlijk gezag heeft uitgeoefend. Volgens de raad zijn de ouders niet in staat om vanuit gezamenlijk ouderschap beslissingen over [de minderjarige] te nemen. De moeder wil vanuit haar ervaringen in het verleden met de vader geen contact met de vader en er zijn er geen personen in het netwerk die zouden kunnen bemiddelen in het contact tussen de ouders en/of contact tussen de vader en [de minderjarige] . Gezien het voorgaande concludeert het hof  -evenals de raad- dat de geringe betrokkenheid van de vader bij [de minderjarige] , en het ontbreken van contacten tussen de ouders, belemmeren dat de ouders gezamenlijk en op de juiste wijze belangrijke beslissingen over (de verzorging en opvoeding van) [de minderjarige] zouden kunnen nemen. Dat leidt ertoe dat het hof in hoger beroep alsnog het verzoek van de moeder zal toewijzen.
omgang
5.5
De rechter stelt op verzoek van de ouders of van één van hen, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang.
Ingevolge 1:377a lid 3 BW ontzegt de rechter het recht op omgang slechts, indien:
a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van
het kind, of
b. de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of
c. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang
met zijn ouder heeft doen blijken, of
d. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
5.6
De raad heeft in voornoemd rapport de rechtbank ook geadviseerd om het verzoek van de vader om een omgangsregeling vast te stellen af te wijzen. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank in lijn daarmee beslist. De raad heeft ter zitting bij het hof zijn advies gehandhaafd om het verzoek van de vader om een omgangsregeling vast te stellen, af te wijzen.
5.7
Hoewel in zijn algemeenheid contact tussen een kind en zijn ouders in het belang van het kind is, is het hof (met de raad) van oordeel dat in dit geval omgang tussen de vader en [de minderjarige] in strijd is met zwaarwegende belangen van [de minderjarige] . Het hof maakt uit de stukken en de mondelinge behandeling op dat de vader (buiten zo nu en dan een praatje op straat als hij [de minderjarige] toevallig tegenkwam) jarenlang geen wezenlijk contact heeft gehad met [de minderjarige] en nauwelijks betrokkenheid heeft getoond. [de minderjarige] is grotendeels opgegroeid zonder zijn vader en heeft in zijn leven naar zijn zeggen geen steun van de vader ervaren. Er is geen band tussen de vader en [de minderjarige] . Hij kent zijn vader niet, en wil de vader niet meer leren kennen. Het verzet van [de minderjarige] tegen een omgangsregeling is groot. Gezien de leeftijd van [de minderjarige] (hij is ruim veertien jaar oud) schat het hof in dat zijn weerstand tegen contact met de vader alleen maar groter wordt, als een omgangsregeling wordt opgelegd. De advocaat [NAAM], toen bleek dat de moeder en [de minderjarige] niet beschikken over het huidige adres van de vader, toegezegd dit adres aan de advocaat [NAAM]. [de minderjarige] kan dan contact zoeken met zijn vader als hij daaraan toe is. Verder heeft de moeder op de mondelinge behandeling bevestigd en toegezegd dat zij daaraan niet in de weg zal staan.
6
De slotsom
in het principaal hoger beroep
6.1
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, slagen de grieven. Het hof zal de bestreden beschikking voor wat betreft het ouderlijk gezag vernietigen en beslissen als volgt.
in het incidenteel hoger beroep
6.2
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, falen de grieven. Het hof zal de bestreden beschikking ten aanzien van de verzochte omgangsregeling bekrachtigen en beslissen als volgt.
7
De beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 5 december 2019 voor wat betreft de afwijzing van het verzoek tot wijziging van het ouderlijk gezag, en in zoverre opnieuw beschikkende:
beëindigt het gezamenlijk ouderlijk gezag van de vader en de moeder over [de minderjarige] , geboren [in] 2006 te [A] en bepaalt dat het ouderlijk gezag over [de minderjarige] voortaan toekomt aan de moeder;
bekrachtigt voor het overige de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad van 5 december 2019;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. A.W. Beversluis, M.P. den Hollander en
C. Koopman, bijgestaan door mr. J.M.G. van Wijk als griffier, en is op 19 november 2020  uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.