ECLI:NL:GHAMS:2020:3397
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 200.273.969/01
Zaaknummer rechtbank: C/13/664660 / FA RK 19-2158
Beschikking van de meervoudige kamer van 8 december 2020 inzake
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] ,
verzoekster in hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. B.J. den Hartog te Amsterdam,
en
[de man] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. M.L. Molenaar te Noord-Scharwoude.
Als belanghebbende is verder aangemerkt:
- de minderjarige [dochter] (hierna te noemen: [de minderjarige] ).
In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
gevestigd te Den Haag, locatie Amsterdam,
hierna te noemen: de raad.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 13 november 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De vrouw is op 12 februari 2020 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 13 november 2019.
2.2
De man heeft op 7 april 2020 een verweerschrift ingediend.
2.3
Bij het hof is voorts op 11 mei 2020 een journaalbericht van de zijde van de man van           8 mei 2020 met bijlage ingekomen.
2.4
De voorzitter heeft op 3 november 2020 met [de minderjarige] gesproken, in het bijzijn van de griffier. [de minderjarige] heeft bij die gelegenheid tevens schriftelijke informatie overhandigd. De voorzitter heeft de inhoud daarvan en van het gesprek met [de minderjarige] in verkorte vorm aan partijen medegedeeld tijdens de mondelinge behandeling.
2.5
De mondelinge behandeling heeft op 5 november 2020 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de raad, vertegenwoordigd door mevrouw D.M. van Dijk.
3
De feiten
3.1
De man en de vrouw (hierna gezamenlijk te noemen: de ouders) zijn [in] 2002 gehuwd. Uit hun huwelijk is [de minderjarige] geboren, [in] 2007.
3.2
Bij de in zoverre niet bestreden beschikking van de rechtbank van 13 november 2019 is de echtscheiding tussen de ouders uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op                   4 december 2019 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, op verzoek van de man het gezamenlijk ouderlijk gezag van de ouders beëindigd en is de man belast met de uitoefening van het gezag over [de minderjarige] .
4.2
De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen voor zover deze het gezag over [de minderjarige] betreft en het inleidend verzoek van de man in zoverre alsnog af te wijzen.
4.3
De man verzoekt de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek in hoger beroep, althans haar verzoek af te wijzen, en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
5
De motivering van de beslissing
5.1
Ingevolge artikel 1:251 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) blijven de ouders die gezamenlijk het gezag hebben, na ontbinding van het huwelijk dit gezag gezamenlijk uitoefenen.
Ingevolge artikel 1:251a lid 1 BW kan de rechter na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
5.2
Volgens de vrouw heeft de rechtbank ten onrechte beslist dat het gezag aan de man toekomt, omdat de gronden daarvoor niet aanwezig zijn. De haar verweten gedragingen zijn niet geconcretiseerd en kunnen ook anderszins niet leiden tot zo’n ingrijpende beslissing. Er zijn incidenten geweest, maar de objectieve betekenis daarvan verschilt aanzienlijk van de subjectieve beleving daarvan door [de minderjarige] . Het is juist dat [de minderjarige] meer afstand heeft genomen van de vrouw, maar dat komt niet door de beweerde gebeurtenissen, maar doordat de man [de minderjarige] beïnvloedt. Dit vindt bevestiging in het feit dat de relatie tussen de vrouw en [de minderjarige] voor de echtscheiding liefdevol en warm was. De man heeft er sinds de bestreden beschikking voor gezorgd dat totaal geen contact meer bestaat tussen de vrouw en [de minderjarige] . Zelfs het telefoonverkeer heeft de man verhinderd en verboden. De vrouw is nooit in staat gesteld om zonder de uitdrukkelijke aanwezigheid en directe invloed van de man met [de minderjarige] over de telefoon te spreken. Op de man rust de plicht om de vrouw te informeren over het welzijn van [de minderjarige] en hij dient het contact tussen hen juist te stimuleren. Daarnaast wenst de vrouw contact met de man om gezamenlijk beslissingen te nemen over [de minderjarige] . Er is geen sprake van een situatie waarin de communicatie tussen de ouders niet kan verbeteren. Volstaan kan daarom worden met een minder verstrekkende maatregel zoals een ondertoezichtstelling of een beslissing van de rechter over de wijze van uitoefening van het gezamenlijk gezag. Beëindiging van het gezamenlijk gezag levert een ongerecht-vaardigde inmenging in het gezinsleven als bedoeld in artikel 8 EVRM. De vrouw respecteert het feit dat [de minderjarige] behoefte heeft aan rust en zij wil [de minderjarige] deze rust ook geven, maar het contact helemaal verbreken wil zij niet. Ter zitting in hoger beroep heeft de vrouw naar voren gebracht dat als geen enkele vorm van contact tot stand komt, haar volgende stap een verzoek aan de rechter zal zijn om een omgangsregeling vast te stellen tussen haar en [de minderjarige] .
5.3
De man is het eens met de beslissing van de rechtbank. Het is naar zijn mening evident dat [de minderjarige] klem en verloren is geraakt tussen de ouders, terwijl er geen uitzicht is op verbetering van de situatie. Zo heeft de vrouw geweigerd toestemming te geven voor bepaalde handelingen ten behoeve van [de minderjarige] , zoals het aanvragen van een paspoort, het maken van een reis en het inschakelen van een kindercoach. Anders dan de vrouw, stelt de man dat zich wel degelijk voor [de minderjarige] nadelige incidenten hebben voorgedaan en dat het handelen van de vrouw gericht is geweest op confrontatie en het forceren van contact. Onder meer heeft de vrouw [de minderjarige] in januari 2018 vanuit school ontvoerd met hulp van haar partner en haar broer. Ook heeft zij in februari 2019 haar partner uitgenodigd tijdens een begeleid omgangsmoment en heeft deze de jeugdbeschermer bedreigd in het bijzijn van [de minderjarige] . Tevens heeft zij [de minderjarige] zonder medeweten van de man ingeschreven op haar woonadres en ingeschreven op een school in [plaats] . [de minderjarige] heeft de hierdoor opgelopen trauma’s nog niet verwerkt. Zij had last van nachtmerries, angsten en concentratieproblemen op school. Ook Veilig Thuis heeft bevestigd dat de vrouw [de minderjarige] met de ontvoering in een onveilige situatie heeft gebracht en zich daarmee schuldig heeft gemaakt aan kindermishandeling. Jeugdbescherming en Altra zijn vervolgens ook betrokken. Tevens werd voor de ouders Ouderschap Blijft ingeschakeld en kwam er ambulante begeleiding vanuit het Leger des Heils bij de man thuis. Daarnaast is een Eigen Plan traject gevolgd. De ouders stonden echter zo lijnrecht tegenover elkaar dat een bijeenkomst niet mogelijk was. Voor [de minderjarige] werd interne begeleiding op school ingezet. Voorts heeft de man een kindercoach ingeschakeld voor [de minderjarige] en is er vanuit de gemeente traumatherapie ingeschakeld. Sinds de bestreden beschikking gaat het op alle gebieden beter. Wel brengt het door de vrouw ingestelde hoger beroep voor [de minderjarige] weer veel spanning en stress mee. Zij is boos en verdrietig dat de vrouw haar wensen niet accepteert en heeft het vertrouwen in de vrouw volledig verloren. De vrouw heeft geen zelfinzicht en zij legt alle verantwoordelijk-heid voor de gebeurtenissen buiten zichzelf. [de minderjarige] heeft een duidelijke eigen mening en de man heeft hier nauwelijks tot geen invloed op.
5.4
De raad heeft het hof ter zitting in hoger beroep geadviseerd de bestreden beschikking te bekrachtigen. [de minderjarige] hanteert een overlevingsstrategie. Zij voelt zich veilig bij de man, die de vrouw echter openlijk afwijst.  In deze situatie is hulpverlening essentieel en de vrouw dient hier ook bij te worden betrokken. [de minderjarige] moet de kans krijgen om het negatieve beeld dat ze van de vrouw heeft bij te stellen. Dat neemt niet weg dat voor gezamenlijk gezag geen plaats meer is. Waar de raad ter zitting bij de rechtbank daarover nog twijfelde, is thans duidelijk dat de ouders niet in staat zijn om gezamenlijk invulling te geven aan het gezag; er is geen enkele vorm van communicatie mogelijk. De ouders staan te ver uit elkaar. Zij hebben verschillende lezingen over de gebeurtenissen en zij kunnen en willen niet overleggen. Op deze manier zal [de minderjarige] klem en verloren raken als het gezamenlijk gezag voortduurt, aldus de raad.
5.5
Het hof stelt voorop dat gezamenlijk gezag van de ouders over een minderjarig kind het uitgangspunt van de wetgever is. Volgens vaste jurisprudentie brengt het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders dan ook niet zonder meer mee dat in het belang van het kind het gezag aan één van de ouders moet worden toegekend. Wel is voor gezamenlijk gezag vereist dat de ouders daadwerkelijk in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kind in gezamenlijk overleg kunnen nemen. In elk geval moeten zij in staat zijn afspraken te maken over situaties die zich rond hun kind kunnen voordoen, zodanig dat het kind tussen hen niet klem of verloren raakt. Een voorwaarde hiervoor is dat tenminste enige vorm van (constructieve) communicatie tussen partijen mogelijk is. Het hof constateert op grond van de stukken van het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep dat die (minimale) basis voor gezamenlijk gezag in dit geval geheel ontbreekt. Sinds het feitelijk uiteengaan van de ouders in 2017 is hun onderlinge verstandhouding zeer ernstig verstoord. Zij zijn er tot op heden, ondanks de inzet van meerdere hulpverleningstrajecten, niet tot nauwelijks in geslaagd om in het belang van [de minderjarige] tot een constructieve vorm van communicatie te komen. Bovendien is het niet mogelijk gebleken om beslissingen van enig belang aangaande [de minderjarige] gezamenlijk te nemen. Zo staat als onvoldoende weersproken vast dat de vrouw haar toestemming voor het verkrijgen van een paspoort voor [de minderjarige] heeft geweigerd, waardoor een reis naar Amerika voor [de minderjarige] niet mogelijk was. Ook heeft de vrouw geen toestemming verleend voor het aanstellen van een kindercoach ten behoeve van het welzijn van [de minderjarige] . Voldoende aannemelijk is voorts dat het incident waarbij de vrouw [de minderjarige] tegen haar wil vanuit school heeft meegenomen en het incident waarbij de partner van de vrouw tijdens een begeleid omgangsmoment de jeugdbeschermer in het bijzijn van [de minderjarige] heeft bedreigd, grote impact op [de minderjarige] hebben gehad, waardoor zij kampte met spanningen, angsten en nachtmerries. Tijdens het gesprek met de voorzitter heeft [de minderjarige]  verklaard dat het nu beter met haar gaat, mede dankzij de hulp van de kindercoach met wie zij wekelijks een gesprek voert. Zij heeft te kennen gegeven dat zij zich veilig voelt bij de man, geen contact wil met de vrouw en niet wil dat de vrouw het gezag over haar heeft.
5.6
Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van het hof afdoende dat sprake is van een onaanvaardbaar risico dat [de minderjarige] bij voortzetting van het gezamenlijk gezag klem en verloren raakt tussen de ouders. Zelfs kan worden geconcludeerd dat dat risico zich inmiddels heeft verwezenlijkt. Anders dan de vrouw kennelijk meent, is niet aannemelijk dat daarin binnen afzienbare tijd verbetering zal komen. De ouders zijn weliswaar pas sinds eind vorig jaar officieel gescheiden, maar de situatie waar het hier om gaat duurt al veel langer, nu de ouders sinds eind 2017 uit elkaar zijn en verschillende vormen van hulpverlening er niet toe hebben geleid dat de communicatie tussen de ouders is verbeterd. Voor zover de vrouw stelt dat het onvermogen van de ouders om met elkaar te communiceren en gezamenlijk invulling te geven aan het gezag over [de minderjarige] , uitsluitend of hoofdzakelijk aan de man is te wijten, volgt het hof de vrouw niet in dat standpunt. Er is veel gebeurd sinds partijen uiteen zijn gegaan. Het is alleszins begrijpelijk dat de vrouw het contact met [de minderjarige] wilde behouden en het is aannemelijk dat ook de man er een aandeel in heeft gehad dat het contact niet is hersteld. Dat neemt echter niet weg dat de wijze waarop de vrouw te werk is gegaan door [de minderjarige] als erg belastend is ervaren en haar vertrouwen in de vrouw heeft geschonden.
Het hof is dan ook van oordeel dat aan de voorwaarde voor beëindiging van het gezamenlijk gezag is voldaan en dat de rechtbank op goede gronden de man alleen met het gezag over [de minderjarige] heeft belast. Met deze beslissing wordt het meest recht gedaan aan het belang van [de minderjarige] dat hier als uitgangspunt heeft te gelden. Het beroep van de vrouw op artikel 8 EVRM, wat daarvan verder zij in een zaak als deze die zich tussen de beide ouders afspeelt, faalt.
5.7
Dit leidt tot de volgende beslissing.
6
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
draagt de griffier op krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Amsterdam, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het centraal gezagsregister.
Deze beschikking is gegeven door mr. A. van Haeringen, mr. A.V.T. de Bie en mr. J.A. van Keulen, in tegenwoordigheid van mr. M.S. de Boer als griffier, en is op 8 december 2020 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.