ECLI:NL:GHAMS:2019:4310
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 				: 200.241.031/01
zaaknummer rechtbank Noord-Holland	: C/15/263017/HA ZA 17-595
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 december 2019
inzake
[appellante]
,
wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
appellante in de hoofdzaak, eiseres in het incident,
advocaat: mr. I. Atar te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
geïntimeerde in de hoofdzaak, verweerder in het incident,
advocaat: mr. A. Kotan te Amsterdam.
1
Het verdere geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.
Het hof heeft op 6 november 2018 arrest gewezen in het incident strekkende tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis op de voet van artikel 351 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Voor het procesverloop tot die datum wordt naar dat arrest verwezen.
Daarna zijn de volgende stukken ingediend:
- memorie van antwoord;
- de producties 7 tot en met 12 van de zijde van [appellante] .
Partijen hebben de zaak ter zitting van 24 september 2019 doen bepleiten. [appellante] door mr. [NAAM][geïntimeerde] door mr. [NAAM]. Mr. [NAAM]. Het hof heeft akte verleend van de hierboven genoemde producties van de zijde van [appellante] .
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen en de vorderingen van [appellante] alsnog zal toewijzen, met beslissing over de proceskosten, inclusief de nakosten.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met beslissing over de proceskosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 en 2.2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende:
a. Partijen hebben geruime tijd zaken met elkaar gedaan. [appellante] heeft in die periode meerdere ondernemingen opgezet, laatstelijk omstreeks eind 2015/begin 2016 de onderneming “Kwaliteit Supermarkt Amstelveen”. De werkwijze was aldus dat [appellante] telefonisch vleeswaren bij [geïntimeerde] bestelde, doorgaans wekelijks, waarbij partijen een prijs afspraken. Vervolgens werden de bestelde vleeswaren door [geïntimeerde] aan [appellante] geleverd.
b. In de periode van juni 2016 tot en met november 2016 heeft [appellante] in totaal een bedrag van € 37.527,53 per bank aan [geïntimeerde] betaald. Ter zitting in hoger beroep hebben partijen verklaard dat éénmaal een contante betaling is verricht. Na november 2016 hebben partijen geen zaken meer met elkaar gedaan.
3
3.	De verdere beoordeling
3.1
Bij inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] , kort gezegd, gevorderd dat [appellante] zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 50.515,19 met rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Bij verstekvonnis van 21 juni 2017 zijn de vorderingen van [geïntimeerde] volledig toegewezen. In verzet heeft [appellante] gevorderd dat het verstekvonnis wordt vernietigd en dat de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog worden afgewezen. Zij heeft tevens een voorwaardelijke reconventionele vordering ingesteld tot teruggave van de door [appellante] verrichte betalingen aan [geïntimeerde] . Zij heeft daartoe gesteld in de periode november 2015 - november 2016 betalingen te hebben verricht aan [geïntimeerde] zonder dat zij de producten heeft ontvangen waar zij recht op had.
3.2
Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank overwogen dat, kort gezegd, de lezing van [appellante] met betrekking tot de feitelijke toedracht van de onderhavige zaak op meerdere plaatsen én op essentiële onderdelen inconsistent is, terwijl de lezing van [geïntimeerde] daarentegen zowel consistent als plausibel kan worden genoemd. De rechtbank heeft in conventie het verzet ongegrond verklaard en het verstekvonnis van 21 juni 2017 in stand gelaten. In reconventie heeft de rechtbank het gevorderde afgewezen.
3.3	[appellante] komt met zeven grieven op tegen deze beslissingen van de rechtbank. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
Het hof overweegt als volgt.
3.4
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] , ter onderbouwing van zijn vordering, aangevoerd dat hij wekelijks, na telefonische bestelling, vleeswaren aan [appellante] heeft geleverd, telkens vergezeld van een pakbon met omschrijving van de (geleverde) waren. Ongeveer een week later volgde dan de factuur waarbij de geleverde waren in rekening werden gebracht. [appellante] betaalde meestal in ronde bedragen, bijna altijd aanzienlijk later dan de factuurdatum. Zij betaalde ook steeds lagere bedragen. Met alle door [appellante] tot en met november 2016 gedane betalingen zijn de facturen tot 24 juni 2016 voldaan. De facturen voor leveranties na die datum (behoudens de facturen met nummer [nummer] en [nummer] ) moeten voor onbetaald worden gehouden. Het gaat om een bedrag van € 50.515,19. [geïntimeerde] heeft verklaard dat hij een aantal malen tevergeefs heeft getracht met [appellante] tot een regeling te komen en dat hij haar een korting van € 10.000,- heeft aangeboden. In november 2016 is [geïntimeerde] vanwege de opgelopen betalingsachterstand gestopt met leveren, heeft hij herinneringen aan [appellante] gestuurd en een incassobureau ingeschakeld.
3.5
[appellante] heeft zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat zij in de periode van juni tot en met november 2016 een bedrag van in totaal € 37.527,53 aan [geïntimeerde] heeft voldaan en dat die betalingen betrekking hebben op de in die periode door [geïntimeerde] aan haar geleverde vleeswaren. Zij heeft gesteld in die periode ook contante betalingen te hebben verricht, waartegen [geïntimeerde] nooit bezwaar heeft gemaakt. [geïntimeerde] heeft de bestelde vleeswaren steeds zonder pakbon geleverd, ondanks herhaald verzoek van [appellante] om dat wel te doen. [appellante] meende dat de betalingen die zij in de periode van juni tot en met november 2016 heeft gedaan ten minste toereikend waren om de geleverde vleeswaren te betalen; zij verwachtte van [geïntimeerde] nog geld terug te krijgen. In november 2016 heeft zij besloten geen zaken meer met [geïntimeerde] te doen omdat hij nog steeds vleeswaren leverde zonder pakbon. Dit heeft zij ook aan [geïntimeerde] laten weten. Verder heeft [appellante] nooit facturen of betalingsherinneringen van [geïntimeerde] ontvangen. Pas door de sommaties van het incassobureau heeft zij van het standpunt van [geïntimeerde] vernomen. Ten slotte heeft [appellante] betoogd dat de door [geïntimeerde] overgelegde facturen vals zijn.
3.6
De rechtbank heeft geoordeeld dat de lezing van [appellante] niet consistent is en daartoe het volgende overwogen:
“ 4.4 (…) Op 30 oktober 2016 heeft zij een bedrag van €  1.862,96 aan [geïntimeerde] per bank betaald onder vermelding van factuurnummer [nummer] en op 9 november 2016 heeft zij een bedrag van € 1.814,57 aan [geïntimeerde] overgemaakt per bank over vermelding van factuurnummer [nummer] . Daarin ligt besloten dat zij, anders dan zij heeft betoogd, in 2016 meerdere facturen van [geïntimeerde] heeft ontvangen. Het betreft facturen die zij heeft voldaan en die (dan ook) geen deel uitmaken van de opsomming van facturen op de betalingsherinneringen van 12 november 2016 en nadien waarvan in deze procedure betaling wordt gevorderd.
4.5 Voorts valt niet te rijmen dat [appellante] enerzijds gedurende ongeveer een jaar de overtuiging had telkens méér aan [geïntimeerde] te betalen dan zij in werkelijkheid aan hem verschuldigd zou zijn, maar dat zij anderzijds heeft nagelaten na beëindiging van de zakelijke relatie bij [geïntimeerde] aan te dringen op vereffening van hetgeen zij gedurende dat jaar in totaal te veel aan hem zou hebben betaald. Het ligt zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, niet voor de hand een verondersteld tegoed zomaar te laten zitten wanneer men zelf de zakelijke relatie uit onvrede heeft beëindigd. In haar reactie van 27 februari 2017 op een aanmaning van het door [geïntimeerde] ingeschakelde incassobureau heeft [appellante] ook niet meer aangedragen dan dat de facturen van [geïntimeerde] vervalst waren; niet dat zij alle leveranties had betaald en nog geld van [geïntimeerde] te vorderen had.”
De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de lezing van [geïntimeerde] wel consistent en plausibel is: 4.6 (…)
“Ter zitting heeft hij nog aangeboden naast de reeds overgelegde facturen ook de bijbehorende pakbonnen in het geding te brengen. Gezien de jarenlange zakelijke relatie die hij met [appellante] heeft gehad, is niet onbegrijpelijk dat hij in 2016 heeft toegelaten dat haar betalingsachterstand toenam als gevolg van opstartproblemen met haar nieuwe onderneming. Gevolgd kan tevens worden dat hij de door [appellante] in 2016 gedane betalingen toerekende aan de oudste nog openstaande facturen waardoor die facturen met de betalingen van [appellante] in de periode van juni tot en met november 2016 alsnog voldaan werden, behoudens de twee hiervoor in 4.4. genoemde betalingen
[hof: de betalingen van 30 oktober en 9 november 2016],
die met vermelding van factuurnummer in genoemde periode reeds werden voldaan en waarvan in dit geding dan ook geen betaling wordt gevorderd. Hierdoor stonden de meeste facturen uit de tweede helft van 2016 terzake van de leveranties in die periode nog open toen de zakelijke relatie werd verbroken. [appellante] heeft op zich ook niet betwist dat zij tot in de maand november 2016 leveranties van [geïntimeerde] heeft ontvangen.
Vervolgens heeft [geïntimeerde] vanaf 12 november 2016 drie betalingsherinneringen aan [appellante] gestuurd waarvan [appellante] zegt dat zij die evenmin als de achttien eerdere facturen heeft ontvangen. Waar zij wel erkent één van de betalingssommaties van het incassobureau ontvangen te hebben, komt haar in geen geval een beroep toe op artikel 6:89 BW ter afwering van de vorderingen van [geïntimeerde] met het betoog dat zij door het tijdsverloop (van enige maanden) in haar bewijspositie is benadeeld.
De rechtbank komt tot de conclusie dat, nu de lezing van [appellante] op meerdere plaatsen én op essentiële onderdelen inconsistent is en de lezing van [geïntimeerde] daarentegen zowel consistent als plausibel kan worden genoemd, de lezing van [geïntimeerde] zal worden gevolgd.
3.7 	Samengevat komen de grieven van [appellante] erop neer dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de lezing van [appellante] niet consistent is en die van [geïntimeerde] wel en dat daarom de lezing van [geïntimeerde] moet worden gevolgd. Voorts vindt [appellante] het onterecht dat haar geen beroep op artikel 6:89 BW toekomt en dat zij in de proceskosten is veroordeeld. Ter onderbouwing van haar grieven heeft [appellante] volstaan met een herhaling van haar stellingen uit de eerste aanleg met slechts de toevoeging dat de rechtbank deze stellingen niet of onvoldoende heeft meegenomen in de beoordeling, deze stellingen onjuist heeft uitgelegd of onjuist heeft geïnterpreteerd. Daarnaast heeft [appellante] verklaringen overgelegd van zes leveranciers waarmee zij - althans zo blijkt uit deze verklaringen - naar tevredenheid heeft samengewerkt. Hieruit kan naar het oordeel van het hof echter niet worden geconcludeerd dat [appellante] in haar samenwerking met [geïntimeerde] óók naar behoren heeft gehandeld. Ter zitting heeft [appellante] nog verklaard dat [geïntimeerde] regelmatig zelf het vlees afleverde en dat zij hem vroeg om pakbonnen. Daarop kreeg zij steeds het antwoord dat [geïntimeerde] deze was vergeten. Nog daargelaten dat [appellante] deze stelling onvoldoende heeft geconcretiseerd, heeft [geïntimeerde] ter zitting gemotiveerd betwist dat hij regelmatig zelf de leveringen uitvoerde: het ging slechts om een incidentele levering, ter ondersteuning van zijn chauffeurs. [appellante] kreeg standaard pakbonnen, evenals facturen. Daarbij heeft [geïntimeerde] nog toegelicht dat het onmogelijk is om een bedrijf uit te oefenen dat 30 tot 50 leveringen per week verricht, zonder daarbij een deugdelijke administratie te voeren, waaronder deze standaard afgifte van pakbonnen bij de levering en het vervolgens, na enkele dagen, verzenden van een factuur.
Nu [appellante] in hoger beroep al met al niet meer of anders heeft gesteld dan hetgeen zij in eerste aanleg heeft gesteld en het hof in die stellingen geen grond ziet om tot een ander oordeel te komen dan het oordeel waartoe de rechtbank is gekomen, sluit het hof zich aan bij de hierboven weergegeven overwegingen van de rechtbank en maakt deze tot de zijne. Dit geldt eveneens voor het oordeel van de rechtbank dat [appellante] geen beroep toekomt op artikel 6:89 BW. Het hof tekent hierbij aan dat voor zover [appellante] in hoger beroep heeft willen betogen dat de vleeswaren niet, of niet volledig zijn geleverd door [geïntimeerde] , het juist op haar weg had gelegen om zich hier tijdig over te beklagen, hetgeen niet is gebeurd.
3.8
Het bewijsaanbod van [appellante] wordt gepasseerd, deels omdat het niet ter zake dienend is en deels omdat het betrekking heeft op onvoldoende concrete stellingen.
3.9
De grieven falen en het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in het incident en in de hoofdzaak in hoger beroep.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep (in de hoofdzaak en het incident), tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 726,- aan verschotten en € 7.836,- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en B.J.P.G. Roozendaal en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 december 2019.