ECLI:NL:RBZWB:2020:6132
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Locatie Breda
Cluster II Handelszaken
zaaknummer / rolnummer: C/02/378177 / KG ZA 20-579
Vonnis in kort geding van 9 december 2020
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eis sub 1]
,
gevestigd te Bladel,
2.
[eis sub 2]
,
wonende te [woonplaats eis sub 2] ,
3.
[eis sub 3]
,
wonende te [woonplaats eis sub 3]
eisers,
advocaat [NAAM]. S.T.L.A. Mulders te Echt,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 1]
,
gevestigd te [woonplaats ged sub 1] ,
2.
[gedaagde sub 2]
,
wonende te [woonplaats ged sub 2] ,
3.
[gedaagde sub 3]
,
wonende te [woonplaats ged sub 3] ,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 4]
,
gevestigd te [woonplaats ged sub 4] ,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 5]
,
gevestigd te [woonplaats ged sub 5] ,
gedaagden,
verschenen in persoon van gedaagde 2 voor zich en als (in)direct bestuurder van gedaagden 1, en 5 en verschenen in persoon van gedaagde 3 voor zich en als in(direct) bestuurder van gedaagden 1 en 4.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 27 oktober 2020;
de brief van mr. [NAAM]5 november 2020 met producties 1 t/m 24;
de akte inbreng producties tevens akte vermeerdering c.q. wijziging van eis, met producties 25 en 26;
de pleitnota van eisers;
de mondelinge behandeling via skype op 25 november 2020.
1.2.
Overwogen wordt dat de wijziging van eis tijdig is medegedeeld en niet in strijd is met de goede procesorde.
1.3.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
Het geschil
2.1.
Eisers vorderen na wijziging van eis als voorlopige voorziening, samengevat:
I. 	Primair: gedaagde 1 te veroordelen, binnen 7 dagen na dit vonnis, uitvoering te geven aan de leningsovereenkomst van 13 mei 2020 door een bedrag van
€ 1.950.000,= ter leen te verstrekken door betaling op een bankrekening die toebehoort aan eiseres 1,
Subsidiair: gedaagde 1 te veroordelen, binnen 7 dagen na dit vonnis, uitvoering te geven aan de leningsovereenkomst van 13 mei 2020 door:
A. 	een bedrag groot € 850.000,= te doen bijschrijven op de derdengelden- 	rekening van de notaris;
B.	op eerste verzoek alle medewerking te verlenen aan het verlijden van een 	akte van hypotheekverlening met daarin de gebruikelijke bedingen op het 	onroerend goed gelegen aan de [adres] ;
C.	binnen 7 dagen nadat de akte van hypotheekverlening is verstrekt, het 	restantbedrag van de financiering, € 1.100.000,= te betalen op een 	bankrekening die toebehoort aan eiseres 1;
II	gedaagden, voor zoveel mogelijk hoofdelijk, te veroordelen binnen 7 dagen na dit vonnis een bedrag groot € 85.000,= te betalen op de derdengeldenrekening van de notaris;
III	gedaagden, voor zoveel mogelijk hoofdelijk, te gebieden binnen 7 dagen na dit vonnis inzage c.q. afschrift te verstrekken van de in het petitum van de dagvaarding onder III A t/m D genoemde bescheiden;
IV	gedaagde 1 te veroordelen tot betaling van een dwangsom voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet voldoet aan het onder I gevorderde;
V	gedaagden, voor zoveel mogelijk hoofdelijk, te veroordelen tot betaling van een dwangsom voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij, althans een of meerderen van hen, niet voldoet c.q. voldoen aan het onder II gevorderde;
VI	gedaagden, voor zoveel mogelijk hoofdelijk, te veroordelen tot betaling van een dwangsom voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij, althans een of meerderen van hen, niet voldoet c.q. voldoen aan het onder III gevorderde;
VII	gedaagden, voor zoveel mogelijk hoofdelijk, te veroordelen in de kosten van dit geding, alsmede in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
2.2.
Gedaagden voeren verweer.
2.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3
De beoordeling
3.1.
Tussen partijen staat het navolgende vast.
- Eiseres 1 (hierna: [eis sub 1] )  is een beginnende zorgonderneming. Eisers 2 (hierna: [eis sub 2] ) en 3 (hierna: [eis sub 3] zijn haar bestuurders.
- [eis sub 2] en [eis sub 3] hebben het plan opgevat om middels [eis sub 1] een kleinschalig zorgcomplex te gaan exploiteren in een woonboerderij, gelegen aan de [adres] (hierna: het project). Ten behoeve van het project is een investering nodig van omstreeks 2 miljoen euro, onder meer bedoeld voor de aankoop van de woonboerderij.
- Gedaagde 1 (hierna [gedaagde sub 1] ) is een onderneming waarvan de activiteiten
-volgens de inschrijving in het handelsregister- bestaan uit het verkrijgen, vervreemden, ontwikkelen, beheren en exploiteren van onroerende zaken, alsmede management- en consultancywerkzaamheden. Haar bestuurders zijn gedaagde 4 (hierna: [gedaagde sub 4] ) en gedaagde 5 (hierna: [gedaagde sub 5] ). Gedaagde 2 (hierna [gedaagde sub 2] ) is bestuurder van [gedaagde sub 5] en gedaagde 3 (hierna: [gedaagde sub 3] ) is bestuurder van [gedaagde sub 4] .
- In de loop van 2019 zijn tussen [eis sub 1] en [gedaagde sub 1] gesprekken op gang gekomen met betrekking tot de financiering van het project. Dit heeft ertoe geresulteerd dat: -	op 9 januari 2020 tussen [eis sub 1] en [gedaagde sub 1] een Letter of Intent is 	getekend waarin het uitgangspunt is opgenomen om een bedrag van
€ 1.950.000,= te financieren - waarin de verrekening van de verkoop van 	de toenmalige woning van [eis sub 2] en [eis sub 3] is opgenomen- en 	met 1 maart 2020 als deadline om de gehele financiering operationeel te 	hebben;
-	[eis sub 2] en [eis sub 3] op 23 januari 2020 de woonboerderij aan de 	[adres] hebben gekocht voor een koopsom van € 850.000,=;
-	tussen [gedaagde sub 1] en [eis sub 1] op 13 mei 2020 een leningsovereenkomst is 	gesloten, waarin zij zijn overeengekomen dat door [gedaagde sub 1] aan [eis sub 1] 	een geldlening wordt verstrekt ter grootte van € 1.950.000,= (hierna: het 	leningsbedrag).
- In de koopovereenkomst met betrekking tot de woonboerderij is bepaald dat de levering zal plaatsvinden op 1 mei 2020 of zoveel eerder of later als verkopers en kopers tezamen nader overeenkomen en dat door [eis sub 2] en [eis sub 3] tot zekerheid van nakoming uiterlijk 20 maart 2020 een waarborgsom dient te worden gestort van € 85.000,=. De koopovereenkomst bevat geen financieringsvoorbehoud.
- Vanaf maart 2020 heeft [gedaagde sub 1] (onder meer in de correspondentie tussen partijen)  herhaaldelijk toegezegd het leningsbedrag aan [eis sub 1] te zullen voldoen. Tevens heeft zij veelvuldig te kennen gegeven dat de financiering gereed is maar dat de uitbetaling van het leningsbedrag (door toedoen van instanties in het buitenland) vertraging oploopt.
- Bij email van 17 juni 2020 schrijft [gedaagde sub 3] dat in samenspraak met [gedaagde sub 2] is besloten om de aanbetaling aan de verkopers van € 85.000,= als noodoplossing te betalen indien de hoofdlening die week nog niet uitgevoerd kan worden. Bij email van (donderdag) 25 juni 2020 bericht [gedaagde sub 3] aan [eis sub 2] dat hij en [gedaagde sub 2] maandag of dinsdag ieder de helft van de waarborgsom in privé zullen voldoen.
- De verkopers van de woonboerderij hebben op 26 juni 2020 [eis sub 2] en [eis sub 3] in gebreke gesteld om in ieder geval de waarborgsom van € 85.000,= te storten.
- [eis sub 1] heeft het leningsbedrag niet ontvangen van [gedaagde sub 1] . Evenmin is door [eis sub 2] en [eis sub 3] de waarborgsom ontvangen.
- [eis sub 2] en [eis sub 3] hebben [eis sub 1] aansprakelijk gesteld voor alle schade die zij mochten lijden als gevolg van het niet tijdig verstrekken van de financiering.
3.2.
Als grondslag voor hun vorderingen I stellen eisers primair dat [gedaagde sub 1] de overeenkomst van 13 mei 2020 dient na te komen. De vordering is opeisbaar. [gedaagde sub 1] dient [eis sub 1] derhalve het leningsbedrag van € 1.950.000,= te voldoen. Eisers hebben een groot spoedeisend belang bij hun vordering. De verkopende partij is tot op heden coulant geweest maar kan op elk door hen gewenst moment rechtsmaatregelen nemen, waaronder ontbinding van de koopovereenkomst. Dit zou ertoe leiden dat het hele project onzeker wordt. Niet alleen zou [eis sub 1] daardoor zelf aanzienlijke schade lijden in de vorm van gemiste verdiencapaciteit; [eis sub 1] heeft ook al een bedrag van ruim € 20.000,= in het project geïnvesteerd middels voorfinanciering uit privékapitaal van [eis sub 2] en [eis sub 3] . Daarnaast is al voor een bedrag van ruim € 140.000,= aan materialen besteld. Bovendien hebben [eis sub 2] en [eis sub 3] inmiddels hun eigen woning verkocht en wonen zijn thans –met goedvinden van de verkopers van de woonboerderij- in een op het terrein van de woonboerderij geplaatste noodwoning. Als zij gedwongen worden die van het terrein van verkopers te verwijderen staan zij met hun kinderen op straat. Subsidiair dient [gedaagde sub 1] in ieder geval eerst de gelden dient te verstrekken ter grootte van de koopsom van de woonboerderij, zodat deze aan eisers geleverd kan worden waarna het restant van het leningsbedrag daarna kan volgen.
Met betrekking tot vordering II stellen eisers dat gedaagden de waarborgsom van
€ 85.000,= dienen te voldoen. Ten aanzien van [gedaagde sub 1] geldt de verplichting daartoe op grond van de financieringsovereenkomst. Ten aanzien van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] stellen eisers dat zij de door hun gegeven toezegging dienen na te komen. Eisers wijzen in dit verband op productie 20 en 21. Eisers hebben ook belang bij betaling van deze waarborgsom, aangezien zij daarmee het verzuim ten aanzien van de koopovereenkomst kunnen zuiveren en de verkoper geen maatregelen kan nemen in afwachting van de overdrachtsdatum.
3.3.
Op het verweer van gedaagden zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan.
3.4.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
Vooropgesteld wordt dat met betrekking tot eisers 2 en 3 niet gesteld of gebleken is dat zij een vordering hebben op gedaagden. Dit leidt ertoe dat de vorderingen ten aanzien van eisers 2 en 3 niet toewijsbaar zijn.
3.5.
Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
3.6.
Tussen partijen staat vast dat [gedaagde sub 1] op grond van de leningsovereenkomst gehouden is aan [eis sub 1] een bedrag van € 1.950.000,= te verstrekken. [eis sub 1] heeft in dit verband aangevoerd dat, hoewel in de leningsovereenkomst geen harde datum is opgenomen voor de verstrekking van de lening, deze opeisbaar is, aangezien uit de achterliggende correspondentie blijkt dat het de bedoeling was van partijen  om de lening binnen enkele dagen na 13 mei 2020 te verstrekken. Daarnaast doet zij voor zoveel nodig een beroep op artikel 6:38 BW.
3.7.
Gedaagden hebben niet ontkend dat de lening opeisbaar is. Zij hebben aangevoerd dat zij problemen ondervinden bij de verkrijging van het geld uit het buitenland, met name door de verzendende bank in Korea. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de problemen die gedaagden  ondervinden om de gelden vanuit het buitenland naar Nederland te krijgen voor hun rekening en risico komen. Gedaagden zijn bewust de leningsovereenkomst met [eis sub 1] aangegaan terwijl zij kennelijk op dat moment nog niet over de vereiste geldmiddelen beschikten. Dat er sprake zou zijn van overmacht is door gedaagden niet gesteld en is ook niet aannemelijk geworden.
3.8.
Dit leidt ertoe dat vordering I, primair, zal worden toegewezen. Het spoedeisend belang daarbij is voldoende onderbouwd en is door gedaagden ook overigens niet betwist. Van restitutierisico is gelet op de aannemelijkheid van de vordering geen sprake. Bovendien heeft [eis sub 1] in dit verband onweersproken gesteld dat [gedaagde sub 1] zekerheden zal verwerven door hypotheekverstrekking op de boerderij en een verzekering bij One Anametrics. Aangezien de onder IV gevorderde dwangsom ziet op vordering I subsidiair, zal deze worden afgewezen.
3.9.
Gelet op de vele toezeggingen door [gedaagde sub 1] aan [eis sub 1] dat zij op korte termijn het leningsbedrag aan [eis sub 1] zal voldoen, en zij telkens niet aan deze toezeggingen voldoet -zelfs ter zitting is door gedaagden nog gesteld dat zij binnen enkele dagen hierover zekerheid konden verschaffen hetgeen, nu dit kort geding door eisers niet is ingetrokken kennelijk niet is gebeurd-  acht de voorzieningen-rechter niet onaannemelijk dat [gedaagde sub 1] ondanks toewijzing van het onder I gevorderde het leningsbedrag niet zal betalen. Dat sprake is van een toezegging door [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] om in privé ieder de helft van de waarborgsom te voldoen is voldoende onderbouwd met producties en is bovendien tijdens de mondelinge behandeling door [gedaagde sub 3] desgevraagd bevestigd. [gedaagde sub 2] heeft daarbij niet aangegeven dat hij het daar niet mee eens was. Gelet op de toewijzing van de vordering I primair is er geen belang bij afzonderlijke toewijzing van de vordering tot betaling door [gedaagde sub 1] van de waarborgsom. Niet is gebleken van een toezegging door gedaagden 4 en 5  van de betaling van de waarborgsom.
Vorderingen II en V zullen daarom worden toegewezen als na te melden. Voorts zal de gevorderde dwangsom worden gematigd en gemaximeerd.
3.10.
Met betrekking tot vordering III heeft [eis sub 1] gesteld dat zij recht en belang heeft bij het verkrijgen van informatie met betrekking tot de inspanningen die [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] daadwerkelijk hebben verricht om de financiering te ver-krijgen. Het heeft er schijn van dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] [eis sub 1] en haar bestuurders aan het lijntje hebben gehouden en een zekere financiering hebben voorgehouden, terwijl dit in werkelijkheid onzeker was. [eis sub 1] heeft inzicht nodig in de door haar verzochte bescheiden om een eventuele vordering van bestuurdersaansprakelijkheid jegens [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] nader te onderbouwen.
3.11.
[eis sub 1] grondt haar vordering op artikel 843a Rv. Deze vordering is in kort geding toewijsbaar indien (i) [eis sub 1] (i) een rechtmatig belang heeft bij inzage, afschrift of uittreksel, (ii) het gaat om bepaalde bescheiden, (iii) die bescheiden een rechtsbetrekking betreffen waarbij [eis sub 1] partij is en (iv) [eis sub 1] een spoedeisend belang heeft bij haar vordering, tenzij er gewichtige redenen zijn die zich tegen deze inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden verzetten of indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd
3.12.
Gedaagden hebben tijdens de mondelinge behandeling verklaard geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van deze vordering, mits het geen informatie betreft die voor derden van belang kan zijn. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldaan aan de eisen van artikel 843a Rv zoals hiervoor onder 3.10 is weergegeven. Aangezien [eis sub 1] de bescheiden nodig heeft ten behoeve van een gerechtelijke procedure tegen gedaagden zal worden bepaald dat deze bescheiden uitsluitend daartoe dienen te worden aangewend en dat deze voor het overige vertrouwelijk dienen te blijven. Voorts zal aan de toewijzing van deze vordering de voorwaarde worden verbonden dat [gedaagde sub 1] niet voldaan heeft aan de haar gegeven veroordeling ten aanzien van betaling van het geldleningsbedrag aan [eis sub 1] . Indien [gedaagde sub 1] daar wel aan voldoet heeft [eis sub 1] immers geen belang meer bij inzage in of afgife van de bescheiden. De vordering zal met inachtneming van het vorenstaande worden toegewezen.
3.13.
De onder VI gevorderde dwangsom wordt afgewezen. Gedaagden hebben toegezegd hun medewerking te zullen verlenen aan de afgifte van de verzochte bescheiden op basis van vertrouwelijkheid. Indien gedaagden desondanks toch niet meewerken aan de afgifte van de bescheiden kan [eis sub 1] alsnog afgifte op straffe van een dwangsom vorderen.
3.14.
Gedaagden zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van eiseres sub 1worden begroot op:
- betekening oproeping	€ 	194,07
- griffierecht		4.131,00
- salaris advocaat
980,00
Totaal	€ 	5.305,07
3.15.
De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
4
De beslissing
de voorzieningenrechter
4.1.
veroordeelt gedaagde sub 1 om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis uitvoering te geven aan de leningsovereenkomst van 13 mei 2020 door een bedrag van € 1.950.000,= (zegge: eenmiljoen negenhonderdvijftig duizend euro) ter leen te verstrekken door betaling van voormeld bedrag op een bankrekening die toebehoort aan eiseres sub 1;
4.2.
veroordeelt gedaagden 2 en 3 hoofdelijk, voor zover de een betaald hebbende de ander zal zijn gekweten, om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis -doch niet eerder dan na verloop van de onder de hiervoor onder 4.1. genoemde termijn van 7 dagen na betekening van dit vonnis en gedaagde sub 1 niet aan de onder 4.1. genoemde veroordeling heeft voldaan- tot betaling van een bedrag van
€ 85.000,= (zegge: vijfentachtigduizend euro) op de derdenrekening van notaris Van Loon;
4.3.
bepaalt dat gedaagden 2 en 3 ieder een dwangsom verbeuren van € 1.000,= per dag of gedeelte van de dag dat zij niet aan de onder 4.2. gegeven veroordeling voldoen, met een maximum van € 10.000,= ten aanzien van ieder van deze gedaagden;
4.4.
veroordeelt gedaagden hoofdelijk, voor zover de een voldoet de ander zal zijn gekweten, om binnen 14 dagen nadat gedaagde 1 in gebreke is gebleven aan de hiervoor onder 4.1. gegeven veroordeling te voldoen, aan eiseres sub 1 ter inzage c.q. afschrift c.q. afgifte te verstrekken, de in het petitum van de dagvaarding onder III a t/m d genoemde bescheiden, met bepaling dat deze bescheiden uitsluitend aangewend kunnen worden ten behoeve van een gerechtelijke procedure tegen gedaagden en dat deze voor het overige vertrouwelijk dienen te blijven;
4.5.
veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van eiseres sub 1 tot op heden begroot op € 5.305,07, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
4.6.
veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00,=  aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat gedaagden niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
4.7.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
4.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. [NAAM]n Heuvel en in het openbaar uitgesproken op 9 december 2020.
type:  CK