ECLI:NL:CBB:2020:857
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 20/937
uitspraak van de voorzieningenrechter van 13 november 2020 op het verzoek om een voorlopige voorziening in de zaak tussen
[naam 1] , verzoeker
(gemachtigde: mr. E. Philippi-Gho)
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. M.W. Schilperoort).
Procesverloop
Bij besluit van 26 oktober 2020 (primair besluit) heeft verweerder aan verzoeker een last onder dwangsom opgelegd wegens het overtreden van de Wet dieren.
Verzoeker heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 november 2020. De gemachtigden van partijen zijn verschenen. Voor verweerder zijn verder nog verschenen [naam 2] (inspecteur) en [naam 3] (behandelaar van het primaire besluit).
Overwegingen
1.1.
Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit bij het College beroep is ingesteld, dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
1.2.
Voor zover in deze uitspraak een oordeel wordt gegeven over de rechtmatigheid van het primaire besluit, is sprake van een voorlopig oordeel dat het College niet bindt in een eventuele bodemprocedure.
1.3.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat het door verzoeker gestelde belang om duidelijkheid te krijgen over de last waaraan hij moet voldoen, een spoedeisend belang is.
2.	De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
2.1.
Naar aanleiding van een melding hebben twee districtsinspecteurs van de Stichting Landelijke Inspectiedienst Dierenbescherming (LID) op 29 september 2020 op het adres van verzoeker de gezondheid en het welzijn van de daar door hem gehouden dieren, een kerkuil, vier woestijnbuizerds, een arendbuizerd, een Europese Oehoe en een Bengaalse Oehoe, onderzocht. De bevindingen van de districtsinspecteurs zijn vastgelegd in een toezichtrapport van 5 oktober 2020. Daarin is, samengevat, vermeld dat de vogels goed in de veren zaten, maar dat zij geen vers bad- en drinkwater hadden, niet op de juiste wijze waren gehuisvest en onvoldoende bewegingsvrijheid hadden. Dat zijn volgens de inspecteurs overtredingen van:
artikel 2.2, achtste lid, van de Wet dieren: Het is houders van dieren verboden aan deze dieren de nodige verzorging te onthouden.
artikel 1.6 van het Besluit houders van dieren:
1 De bewegingsvrijheid van een dier wordt niet op zodanige wijze beperkt dat het dier daardoor onnodig lijden of letsel wordt toegebracht.
2 Een dier wordt voldoende ruimte gelaten voor zijn fysiologische en ethologische behoeften.
3 Een dier wordt, indien het niet in een gebouw wordt gehouden, bescherming geboden tegen slechte weersomstandigheden, gezondheidsrisico’s en zo nodig roofdieren;
- artikel 1.7, aanhef en sub f, van het Besluit houders van dieren: Degene die een dier houdt, draagt er zorg voor dat een dier toegang heeft tot een toereikende hoeveelheid water van passende kwaliteit of op een andere wijze aan zijn behoefte aan water kan voldoen.
2.2.
Bij het toezichtrapport is een uitleg van de wettelijke vereisten voor de huisvesting en de verzorging van roofvogels gevoegd, te weten een stuk met de titel ‘deskundigenverklaring: huisvesting en verzorging van roofvogels’, van dr. Y.R.A. van Zeeland. Deze bevat op pagina 4 een tabel met minimale afmetingen van volières voor verschillende soorten roofvogels, in bijlage 1 een ‘lijst met minimale afmetingen huisvesting roofvogels’ en in bijlage 3 de ‘sprenkelverklaring’ van A.A. Oranje DVM, over het aangebonden houden van roofvogels. Verweerder heeft vervolgens aangegeven dat in plaats van deze deskundigenverklaring het (nagenoeg identieke) stuk met de titel: ‘review: huisvesting en verzorging van roofvogels’ bij het toezichtrapport had moeten worden gevoegd. Dit stuk zal ook op de website van RVO komen te staan. Een verschil tussen beide stukken is dat de tabel die op pagina 4 van de deskundigenverklaring stond, niet in de review is opgenomen, omdat de daarin vermelde minimale afmetingen van volières voor roofvogels sterk afwijken van die in bijlage 1 bij de review/verklaring, die is gebaseerd op Oostenrijkse wetgeving, en omdat de afmetingen in de tabel op pagina 4 voor koppels gelden, niet voor individueel gehouden vogels.
2.3.
Bij het primaire besluit heeft verweerder aan verzoeker een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 2.2, achtste lid Wet dieren en artikel 1.6, eerste, tweede en derde lid en artikel 1.7 sub f  van het Besluit houders van dieren. Verweerder heeft blijkens dat besluit verzoeker niet eerst de gelegenheid gegeven om een zienswijze in te dienen, omdat de situatie vraagt om een korte termijn voor herstel. De last is als volgt geformuleerd:
“U neemt maatregel 1 per direct, maatregel 2 en 3 voor 2 november 2020 en maatregel 4 voor 23 november 2020 en u houdt deze maatregelen in stand:
1. Zorg dat uw kerkuil, woestijnbuizerds, arendbuizerd, Europese oehoe en Bengaalse oehoe voldoende vers en schoon bad- en drinkwater hebben. Uw kerkuil, woestijnbuizerds, arendbuizerd, Europese oehoe en Bengaalse oehoe moeten goed bij dit water kunnen komen.
2. Zorg dat uw kerkuil, aangebonden gehouden woestijnbuizerd, arendbuizerd, Europese oehoe en Bengaalse oehoe de beschikking hebben over verblijven die geschikt zijn voor de diersoorten die u hier houdt.
3. Zorg ervoor dat u uw kerkuil en uw Bengaalse oehoe een droge huisvesting geeft waarin uw vogels beschermd is tegen nadelige weersinvloeden.
4. Zorg dat u de bewegingsvrijheid van uw kerkuil, woestijnbuizerds, arendbuizerd, Europese oehoe en Bengaalse oehoe niet zodanig beperkt dat uw vogels hierdoor onnodig lijden en/of letsel wordt toegebracht.”
3. Partijen hebben het volgende aangevoerd.
3.1.1.
Verzoeker heeft aangevoerd dat zijn verzoek om voorlopige voorziening uitsluitend betrekking heeft op het primaire besluit voor zover daaruit volgt dat hij binnen een korte termijn een nieuwe volière moet bouwen. Het verzoek strekt ertoe dat het primaire besluit in zoverre wordt geschorst tot zes weken nadat op zijn bezwaar zal zijn beslist. Niet valt in te zien waarom verweerder met betrekking tot dit deel van de last zoveel spoed aanwezig heeft geacht dat hij verzoeker niet in de gelegenheid heeft gesteld een zienswijze in te dienen.  Verzoeker heeft voor ogen verweerder er in bezwaar van te overtuigen dat voor roofvogels en uilen waarmee wordt gevlogen kan worden volstaan met een kleiner verblijf waardoor het goed mogelijk is om voor die diersoorten in zijn tuin een passend verblijf te realiseren.
3.1.2.
Verzoeker betwist niet dat de in het primaire besluit vermelde overtredingen zijn begaan, behoudens voor zover het betreft de afmetingen van de volière waarin ten tijde van de controle drie buizerds werden gehouden. Verzoeker stelt dat hij inmiddels aan de in dat besluit opgelegde maatregelen heeft voldaan (maatregel 1, 2 en 4) of niet meer hoeft te voldoen omdat hij de uilen niet meer heeft (maatregel 3). De maatregelen 2 en 4 zijn nog relevant voor de vier woestijnbuizerds en een arendbuizerd die hij nog heeft. De arendbuizerd en een woestijnbuizerd worden niet langer aan een korte veter op sprenkel gehouden maar aan een trolley en hebben daarmee een bewegingsvrijheid die gelijkwaardig is aan die in een volière. De woestijnbuizerds worden samen in een volière gehouden. Volgens verzoeker is daarmee inmiddels voorzien in een geschikte huisvesting.
3.1.3.
Volgens verzoeker kunnen het toezichtrapport en het deskundigenrapport niet aan de last onder dwangsom ten grondslag worden gelegd omdat deze niet zijn opgemaakt door onafhankelijke toezichthouders, respectievelijk onafhankelijke deskundigen die zelf wetenschappelijk onderzoek hebben gedaan. De deskundigenverklaring biedt geen duidelijkheid over de afmetingen van verblijven voor roofvogels. Daaruit volgt dat als richtlijn het verblijf in de breedte twee keer de spanwijdte en in de lengte drie keer de spanwijdte van de vogel moet zijn. De hoogte zou vijf keer de lengte van de vogel moeten zijn, zodat de vogel omhoog en omlaag kan vliegen. Deze richtlijn sluit echter niet aan bij de maten die in de bijlagen, waaronder de lijst met minimale afmetingen huisvesting roofvogels, worden gegeven. In de deskundigenverklaring is niet aangegeven wat de oppervlakte is per dier, per koppel en per ieder extra dier dat in een verblijf wordt gehouden. Niet is duidelijk wat de oppervlakte bij sociaal geveste roofvogels en uilen moet zijn, als de woestijnbuizerds van verzoeker. In het toezichtrapport is ten onrechte in niet meegewogen dat verzoeker ten minste drie keer per week met de vogels vliegt. Nu drie keer per week tot dagelijks met de vogels wordt gevlogen, wordt volledig in de vliegbehoefte van de dieren voorzien en kan worden volstaan met een verblijf van beperktere omvang, mits voldoende ruimte is voor de overige fysiologisch en ethologische behoeften. Dat is volgens verzoeker het geval.
3.1.4.
Volgens verzoeker moeten de afmetingen van verblijven voor roofvogels ingevolge artikel 2.2, tiende lid, van de Wet dieren, worden vastgesteld bij of krachtens algemene maatregel van bestuur (AMvB) of vanwege het legaliteitsbeginsel anderszins voor een ieder kenbaar zijn. Als verweerder de afmetingen zelf bepaalt, kan dat het vrije verkeer van goederen belemmeren (als daardoor het houden van roofvogels duurder wordt) of het houden van roofvogels onmogelijk maken (als voor een groot verblijf geen omgevingsvergunning wordt verleend). In het laatste geval is sprake van een maatregel van gelijke werking als bedoeld in artikel 34 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Ingevolge artikel 36 van het VWEU zijn maatregelen ter bescherming van de gezondheid en het welzijn van dieren toegelaten, maar niet is wetenschappelijk onderbouwd dat daarvan hier sprake is.
3.1.5.
Het is verzoeker volstrekt onduidelijk hoe groot het verblijf voor zijn roofvogels volgens verweerder precies moet zijn. Verweerder heeft dat niet gespecificeerd. Indien verzoeker een groter verblijf zou bouwen staat niet vast dat hij daarmee voldoet aan de eisen die verweerder stelt.
3.2.1.
Verweerder stelt dat gelet op de ernst van de overtredingen van verlenging van de begunstigingstermijn geen sprake kan zijn. Verzoeker zou inmiddels de uilen hebben overgedragen en enkele andere maatregelen hebben genomen. Nu lijkt het probleem nog te zijn dat de huisvesting van de resterende vogels niet voldoet, omdat een woestijnbuizerd en een arendbuizerd nog steeds aangebonden worden gehouden en vier woestijnbuizerds worden gehouden in een kooi van 180 x 180 x 180 centimeter. Het voor ieder weldenkend mens en mede gelet op de informatie in de review duidelijk dat deze huisvesting volstrekt niet voldoet. Slechte huisvesting kan onnodig lijden en/of letsel veroorzaken. Verweerder betwist wat verzoeker heeft aangevoerd als hiervoor onder 3.1.4 vermeld.
3.2.2.
Verweerder heeft in het primaire besluit geen afmetingen van verblijven genoemd. Aan verzoeker is opgelegd dat de vogels de beschikking hebben over de voor de soorten geschikte verblijven (maatregel 2) en dat de bewegingsvrijheid niet zo beperkt mag zijn dat de vogels daardoor onnodig lijden en/of letsel wordt veroorzaakt (maatregel 4). Het permanent aangelijnd houden van roofvogels, ook al vliegen deze regelmatig, kan onnodig lijden en/of letsel veroorzaken. Dat volgt uit de sprenkelverklaring, waarin is vermeld: “Een gebrek aan ruimte in de thuissituatie mag nooit de reden zijn om een vogel vastgebonden te houden”. De kerkuil en de Bengaalse oehoe hadden droge huisvesting nodig (maatregel 3). Als die er niet meer zijn is maatregel 3 niet meer van toepassing.
3.2.3.
Verweerder heeft desgevraagd ter zitting verklaard dat hij niet kan zeggen en dat ook uit de stukken niet kan worden afgeleid, welke afmetingen het verblijf in de tuin van verzoeker zou moeten hebben om geschikt te zijn als huisvesting voor zijn vijf buizerds. De volière waarin verzoeker nu vier woestijnbuizerds houdt is volgens verweerder hooguit geschikt voor één woestijnbuizerd, ook al zijn de afmetingen daarvan onder de maat van de richtlijnen.
4.	De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
4.1.
De voorzieningenrechter stelt op grond van het verhandelde ter zitting vast dat het verzoek om voorlopige voorziening uitsluitend betrekking heeft op maatregel 4 in het primaire besluit. Gebleken is dat maatregel 2 ziet op het bieden aan de (aangebonden) gehouden vogels die geen verblijf hadden, van voldoende bescherming tegen weersinvloeden en roofdieren (katten). Maatregel 4 ziet, voor zover relevant voor het geschil, op de afmetingen van het verblijf, die voldoende moeten zijn om de vogels genoeg ruimte te geven voor hun normale gedrag als bedoeld in artikel 1.6, eerste en tweede lid, van het Besluit houders van dieren
4.2.
Ingevolge artikel 1.6, eerste en tweede lid, van het Besluit houders van dieren mag de bewegingsvrijheid van een dier niet op zodanige wijze worden beperkt dat het dier daardoor onnodig lijden of letsel wordt toegebracht en moet een dier voldoende ruimte worden gelaten voor zijn fysiologische en ethologische behoeften. Uit de Nota van Toelichting bij het Besluit houders van dieren (Stb. 2014, 210, pagina 63) blijkt dat bij de in het Besluit houders van dieren neergelegde algemene huisvestingsvereisten bewust is gekozen voor doelvoorschriften in de vorm van algemene verplichtingen. Deze normen bieden verweerder een handvat om in voorkomend geval op te treden tegen onwenselijke situaties. Het standpunt van verzoeker dat de specifieke huisvestingseisen, waaronder de maatvoering van het verblijf, in een algemene maatregel van bestuur moet zijn voorgeschreven, slaagt in dit geval niet, aangezien in dit geval concrete uitwerking wordt gegeven aan de basisnorm van artikel 2.2, achtste lid van de Wet Dieren en niet, zoals verzoeker lijkt te menen, aan het negende en tiende lid van dat artikel. Verweerder geeft in dit geval dus geen uitvoering aan bindende EU-rechtshandelingen over het houden van dieren als bedoeld in het negende lid. Verder gaat het uitsluitend om de eis dat de vogels een voldoende ruime huisvesting hebben. Daarom is geen sprake van een kwantitatieve invoerbeperking noch maatregel van gelijke werking. Het invoeren en houden van buizerds in Nederland vanuit andere Lidstaten van de Unie wordt beperkt noch belemmerd. Evenmin is sprake van een verkapte handelsbeperking. Gesteld noch gebleken is dat het niet mogelijk zou zijn buizerds in Nederland te houden in een onderkomen dat voldoende ruim is voor de behoeften van deze vogels overeenkomstig de op artikel 2.2, achtste lid van de Wet Dieren en de doelvoorschriften van het Besluit houders van dieren gebaseerde eisen. Van de door verzoeker gestelde strijd met de artikelen 34 en 36 van het VWEU is daarom geen sprake. Daaruit volgt tevens dat de eisen die gelden voor de wetenschappelijke onderbouwing van een handelsbeperkende maatregel in deze zaak niet van toepassing zijn.
4.3.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder aan het toezichtrapport en de review heeft mogen ontlenen dat verzoeker zijn dieren op 29 september 2020 niet op juiste wijze had gehuisvest. Met betrekking tot de in dit geding nog aan de orde zijnde dieren is toen gezien dat een woestijnbuizerd en de arendbuizerd werden gehouden aan een lijn van ongeveer 30 centimeter bij een spitshuis en dat drie woestijnbuizerds werden gehouden in een kooi van 180 x 180 x 180 centimeter. Dat is door verzoeker niet betwist. De voorzieningenrechter acht het aannemelijk dat die volière te klein is en geen geschikte huisvesting is voor (destijds) drie woestijnbuizerds en dat de aangebonden gehouden buizerds (destijds) evenmin over geschikte huisvesting beschikten.
4.4.
Verzoeker heeft daarmee artikel 2.2, achtste lid, van de Wet dieren en artikel 1.6, eerste en tweede lid, van de het Besluit houders van dieren overtreden. Verweerder was bevoegd om aan verzoeker een last onder dwangsom op te leggen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder bij afweging van de betrokken belangen van die bevoegdheid gebruik heeft mogen maken.
5.1.
De voorzieningenrechter overweegt met betrekking tot de last onder dwangsom als volgt. Ingevolge artikel 5:31d, aanhef en eerste lid, van de Awb wordt onder last onder dwangsom verstaan: de herstelsanctie, inhoudende een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding. Ingevolge artikel 5:32a, eerste lid, van de Awb, omschrijft de last onder dwangsom de te nemen herstelmaatregelen.
5.2.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder de op te leggen maatregelen zodanig moet formuleren dat geen misverstand kan bestaan over wat verzoeker moet doen om de overtreding te beëindigen. Uit wat hiervoor onder 3.2.3 is overwogen volgt dat met de bij het primaire besluit opgelegde maatregel 4 onvoldoende duidelijkheid bestaat over wat verzoeker moet doen om verbeurte van een dwangsom te voorkomen. De last maakt namelijk niet duidelijk wat de minimale huisvesting moet zijn in relatie tot het aantal en de soort vogels. Verweerder heeft niet aangegeven wat de minimale afmetingen moeten zijn voor één of meer volières voor de vogels die verzoeker ten tijde van de controle hield (twee oehoe’s, één kerkuil en vijf buizerds) en ook niet voor de vogels die verzoeker nu nog houdt (de vijf buizerds). Naar verweerder ter zitting heeft erkend valt dat ook niet uit het bestreden besluit en de bijlagen af te leiden. Voor zover verweerder met de last zou willen bereiken dat verzoeker één of meer vogels elders onderbrengt, als hij onvoldoende ruimte heeft voor een volière van voldoende afmetingen, is dat niet als maatregel genoemd. Evenmin is verzoeker als maatregel opgelegd het houden van de vogels te beëindigen of tot een bepaald aantal te beperken. Voor zover verweerder ter zitting heeft verklaard dat verzoeker ook op dergelijke manieren aan verbeurte van een dwangsom zou kunnen ontkomen is dat niet in het bestreden besluit verwoord. Een en ander brengt mee dat maatregel 4 in strijd is met de rechtszekerheid.
5.3.
De voorzieningenrechter zal het verzoek toewijzen en de voorlopige voorziening treffen dat het primaire besluit voor zover dat betrekking heeft op maatregel 4, wordt geschorst tot zes weken na de beslissing op bezwaar.
6.	De voorzieningenrechter zal verweerder veroordelen in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt hij op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1050,-  (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1). Tevens dient verweerder het door verzoeker betaalde griffierecht te vergoeden.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst het verzoek toe en schorst het primaire besluit voor zover daarbij maatregel 4 is opgelegd, tot zes weken nadat op het bezwaar is beslist;
draagt verweerder op aan verzoeker het griffierecht van € 178 ,- te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van € 1050,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, in aanwezigheid van mr. J.W.E. Pinckaers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 november 2020.
De voorzieningenrechter en de griffier zijn verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
Afschrift verzonden aan partijen op: