ECLI:NL:RBZWB:2020:638
Rechtbank ZWB — Uitspraak 


RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
Bestuursrecht
zaaknummer: BRE 20/37 GEMWT VV
uitspraak van 13 februari 2020 van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
[naam verzoekers], te [vestigingsplaats verzoekers], verzoekster,
gemachtigde: mr. H.W. Vis,
en
de burgemeester van de gemeente Tilburg, verweerder.
Procesverloop
Verzoekster heeft bezwaar gemaakt tegen de besluiten van 2 en 20 december 2019 (tezamen: bestreden besluit) van de burgemeester inzake het opleggen van een last onder bestuursdwang tot het beëindigen en beëindigd houden van de overtreding van artikel 53a, derde lid, van de APV van de gemeente Tilburg. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden in Breda op 30 januari 2020. Verzoekster werd vertegenwoordigd door haar gemachtigde en [naam betrokkene]. De burgemeester heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J.M.B. van Overdijk.
Overwegingen
1.
Feiten
De gemeenteraad van Tilburg heeft op 19 december 2016 artikel 53a aan de APV toegevoegd. Dit artikel heeft als doel een onveilig, niet leefbaar en malafide ondernemersklimaat tegen te gaan. Daartoe geeft dit artikel de burgemeester de bevoegdheid om gebouwen en bedrijfsmatige activiteiten aan te wijzen waarvoor een vergunningplicht gaat gelden omdat door deze gebouwen of bedrijfsmatige activiteiten de leefbaarheid of de openbare orde en veiligheid onder druk staat.
Op 21 februari 2017 heeft de burgemeester besloten om de autoverhuurbranche aan te wijzen als vergunningplichtige bedrijfsmatige activiteit zoals bedoeld in artikel 53a van de APV. Dit aanwijzingsbesluit is op 2 juni 2017 in werking getreden.
Verzoekster heeft geen vergunning aangevraagd.
Bij besluit van 15 maart 2018 heeft de burgemeester aan verzoekster een last onder dwangsom opgelegd. De last bestaat erin dat verzoekster de overtreding van artikel 53a, derde lid, van de APV beëindigt en beëindigd houdt, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.500,- per week met een maximum van € 15.000,-.
Tegen dit besluit heeft verzoekster bezwaar gemaakt.
Bij beslissing op bezwaar van 19 juli 2018 de burgemeester de bezwaren ongegrond verklaard en de last onder dwangsom in stand gelaten. Eiseres heeft hiertegen beroep ingesteld bij de rechtbank.
Bij besluit van 21 december 2018 heeft de burgemeester € 15.000,- aan verbeurde dwangsommen ingevorderd. Ook tegen dit besluit heeft verzoekster bezwaar gemaakt.
De burgemeester heeft dit bezwaarschrift op de voet van artikel 5:39 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) doorgestuurd naar de rechtbank.
Bij besluit van 11 januari 2019 heeft de burgemeester aan verzoekster een tweede last onder dwangsom opgelegd. De last bestaat erin dat verzoekster de overtreding van artikel 53a, derde lid, van de APV beëindigt en beëindigd houdt, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 3.000,- per week met een maximum van € 30.000,-.
Ook tegen dit besluit heeft verzoekster bezwaar gemaakt. Het bezwaarschrift is met toepassing van artikel 7:1a van de Awb doorgezonden naar de rechtbank ter behandeling als beroepschrift.
Bij brief van 25 april 2019 heeft de burgemeester aan verzoekster het voornemen kenbaar gemaakt om aan haar een last onder bestuursdwang op te leggen ter zake van de overtreding van artikel 53a, derde lid, van de APV. Verzoekster heeft haar zienswijze naar voren gebracht.
Op 10 juli 2019 (ECLI:NL:RBZWB:2019:3179) heeft de meervoudige kamer van deze rechtbank uitspraak gedaan in de beroepen van verzoekster tegen de besluiten van 19 juli 2018, 21 december 2018 en 11 januari 2019. De beroepen zijn ongegrond verklaard.
Tegen deze uitspraak is hoger beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Ten tijde van de zitting in deze zaak was er nog geen zittingsdatum voor het hoger beroep bekend.
Bij besluit van 2 december 2019 heeft de burgemeester aan verzoekster een last onder bestuursdwang opgelegd tot het beëindigen en beëindigd houden van de overtreding van artikel 53a, derde lid, van de APV. Dit betekent dat de burgemeester verzoekster gelast om de illegale activiteiten te staken. Dit doet verzoekster door haar autoverhuurbedrijf aan [adres verzoekers] (met inbegrip van de container die schuin tegenover het perceel van nummer [huisnummer] geplaatst staat) in [vestigingsplaats verzoekers] te sluiten en gesloten te houden met ingang van 6 januari 2019 (bedoeld wordt: 2020) om 09:00 uur.
Bij aanvullend besluit van 20 december 2019 heeft de burgemeester aan verzoekster medegedeeld dat ook de exploitatie van haar autoverhuurbedrijf op een andere locatie, zoals mogelijk op perceel [nummer perceel] (op de hoek [adres perceel]), zonder de daartoe de benodigde vergunning, valt onder de last onder bestuursdwang. Dit betekent dat verzoekster iedere inrichting van waaruit zij een autoverhuurbedrijf exploiteert, dient te sluiten en gesloten dient te houden met ingang van maandag 6 januari 2020 om 9.00 uur.
Na indiening van dit verzoek om voorlopige voorziening heeft de burgemeester de uitvoering van het bestreden besluit opgeschort tot drie dagen na de uitspraak van de voorzieningenrechter.
2.
Wettelijk kader
Op grond van artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang. Op grond van het derde lid wordt de bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang uitgeoefend door de burgemeester, indien de last dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert.
Artikel 53a, tweede lid, van de APV van de gemeente Tilburg bepaalt dat de burgemeester gebouwen en bedrijfsmatige activiteiten kan aanwijzen waarop het verbod uit het derde lid van toepassing is. Een gebouw wordt uitsluitend aangewezen als in of rondom dat gebouw de leefbaarheid of de openbare orde en veiligheid onder druk staat. Een aanwijzing van een gebouw kan zich tot een of meer bedrijfsmatige activiteiten beperken. Een bedrijfsmatige activiteit wordt uitsluitend aangewezen als de leefbaarheid of de openbare orde en veiligheid door de bedrijfsmatige activiteit onder druk staat.
Op grond van artikel 53a, derde lid, van de APV is het verboden zonder vergunning van de burgemeester een bedrijf uit te oefenen:
a. in een door de burgemeester op grond van het tweede lid aangewezen gebouw voor door de burgemeester genoemde bedrijfsmatige activiteiten, of
b. indien de uitoefening van het bedrijf een door de burgemeester op grond van het tweede lid aangewezen bedrijfsmatige activiteit betreft.
3.
Toetsingskader
Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij het nemen van een beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een belangrijke rol speelt. Verder dient deze beslissing het resultaat te zijn van een belangenafweging, waarbij moet worden bezien of uitvoering van het bestreden besluit voor verzoeker een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang.
Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventuele) bodemprocedure niet.
4.
Bevoegdheid
4.1
De burgemeester heeft zijn bevoegdheid om handhavend op te treden door een last onder bestuursdwang op te leggen gebaseerd op overtreding van artikel 53a van de APV.
4.2
In de uitspraak van 10 juli 2019 heeft de meervoudige kamer van deze rechtbank zich uitgelaten over diverse gronden van verzoekster met betrekking tot artikel 53a van de APV.
De rechtbank heeft geoordeeld dat artikel 53a van de APV niet onverbindend is of buiten toepassing gelaten dient te worden omdat het voorschrift in strijd zou zijn met een hogere regeling of met een algemeen rechtsbeginsel. Verzoekster is ook niet gevolgd in haar stelling dat een rechtspersoon niet als normadressaat kan gelden.
Verder oordeelde de rechtbank dat artikel 53a van de APV niet in strijd is met de Europese Dienstenrichtlijn, noch in strijd is met artikel 156, eerste lid, of artikel 172, eerste lid, van de Gemeentewet.
Verzoekster had ook diverse beroepsgronden gericht tegen het aanwijzingsbesluit van 21 februari 2017, waarbij de burgemeester de autoverhuurbranche heeft aangewezen als vergunningplichtige bedrijfsmatige activiteit. Over dat besluit heeft de rechtbank geoordeeld dat sprake is van een besluit van algemene strekking, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift. Het betrof dus een besluit waartegen bezwaar gemaakt had kunnen worden, maar dat ten tijde van de uitspraak onherroepelijk was geworden. Voorts oordeelde de rechtbank dat het aanwijzingsbesluit bij de inwerkingtreding van de nieuwe APV van kracht is gebleven op grond van het in artikel 141 van de nieuwe APV neergelegde overgangsrecht.
De rechtbank zag geen aanleiding voor het oordeel dat het onherroepelijke aanwijzingsbesluit evident onverbindend is omdat de burgemeester niet bevoegd was om alle autoverhuurbedrijven in Tilburg als vergunningplichtig aan te wijzen.
De rechtbank is, gegeven de rechtmatigheid van zowel artikel 53a van de APV als het aanwijzingsbesluit, tot de conclusie gekomen dat verzoekster heeft gehandeld in strijd met artikel 53a, derde lid, van de APV. Zij heeft auto’s verhuurd zonder de daartoe vereiste vergunning. De burgemeester was derhalve bevoegd om ter zake een last onder dwangsom op te leggen, aldus de rechtbank in haar uitspraak van 10 juli 2019.
4.3
In het bezwaarschrift en ter zitting van de voorzieningenrechter heeft de gemachtigde van verzoekster gesteld dat verzoekster nieuwe argumenten heeft die zouden moeten leiden tot het oordeel dat het aanwijzingsbesluit evident onverbindend is.
Daartoe stelt verzoekster dat de tekst van het aanwijzingsbesluit niet overeenstemt met het doel dat de burgemeester daarmee beoogde te bereiken. In het aanwijzingsbesluit heeft de burgemeester namelijk de hele autoverhuurbranche in Tilburg aangewezen als vergunningplichtige bedrijfsmatige activiteit. In het aanwijzingsbesluit staat dat onder autoverhuur wordt verstaan ‘een activiteit in ieder geval bestaande uit het bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig is ter beschikking stellen van vervoersmiddelen tegen een vergoeding’. Verzoekster merkt op dat onder vervoersmiddelen ook bijvoorbeeld vrachtwagens en fietsen vallen, en dat ook bedrijven die de verhuur van vervoersmiddelen als nevenactiviteit uitoefenen vergunningplichtig zijn gemaakt. De aangewezen doelgroep is daarmee veel ruimer dan de beoogde vergunningplicht voor in Tilburg gevestigde bedrijven met een inschrijving in het Handelsregister met SBI-code 77111 (‘verhuur personenauto’s en lichte bedrijfswagens’). Verzoekster stelt dat het aanwijzingsbesluit, gelet hierop, nietig is. Het is geen (rechtsgeldige) rechtshandeling. Het constitutief vereiste dat de verklaring moet overeenstemmen met het beoogde rechtsgevolg geldt ook buiten het burgerlijk recht en dus ook voor een Awb-besluit. De wil en de verklaring van de burgemeester stemmen niet overeen. Er is dus geen rechtsgeldig aanwijzingsbesluit en daardoor ook geen vergunningplicht. De burgemeester was daarom niet bevoegd om verzoekster te gelasten haar autoverhuurbedrijf te sluiten, zo stelt verzoekster.
4.4
De voorzieningenrechter overweegt in de eerste plaats dat de meervoudige kamer van de rechtbank in de uitspraak van 10 juni 2019 heeft geoordeeld dat er geen aanleiding is voor het oordeel dat het onherroepelijke aanwijzingsbesluit evident onverbindend is.
Dit oordeel staat weliswaar niet in rechte vast vanwege het door verzoekster ingestelde hoger beroep, maar de voorzieningenrechter ziet thans geen aanleiding om in deze voorzieningenprocedure het voorlopige oordeel te vellen dat het aanwijzingsbesluit wél evident onverbindend is.
De door verzoekster in deze procedure naar voren gebrachte argumenten zijn naar het oordeel van de voorzieningenrechter dermate principieel en verstrekkend van aard dat deze een nadere beoordeling behoeven in de bodemprocedure. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan echter niet op voorhand worden staande gehouden dat deze argumenten tot de conclusie leiden dat de burgemeester zijn bevoegdheid niet heeft mogen baseren op artikel 53a van de APV, omdat het aanwijzingsbesluit evident onverbindend is. Daarbij heeft de voorzieningenrechter in aanmerking genomen dat het besluit zelf, te weten het besluit waarbij “de autoverhuurbranche” als vergunningplichtige bedrijfsmatige activiteit wordt aangewezen op zichzelf helder is. Daar doet niet aan af dat een van de overwegingen die ten grondslag liggen aan dit besluit – de overweging waarin een omschrijving wordt gegeven van de autoverhuurbranche – op zich ruimer kan worden begrepen dan alleen de verhuur van auto’s. Deze overweging dient te worden gelezen in de context van het aanwijzingsbesluit.
Nu niet in geschil is dat verzoekster auto’s verhuurt zonder vergunning als bedoeld in artikel 53a van de APV, handelt zij in strijd met artikel 53a, derde lid, van de APV en was de burgemeester dus (in beginsel) bevoegd om handhavend op te treden.
5.
Beginselplicht
Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien (Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 4 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4040).
Legalisering van de overtreding zou mogelijk zijn als verzoekster een vergunning zou willen aanvragen. Verzoekster heeft aangegeven dat niet te willen doen. Er is dus geen concreet zicht op legalisering.
Verzoekster stelt dat het opleggen van een last onder bestuursdwang tot sluiting van haar bedrijf onevenredig is in verhouding tot het daarmee te dienen belang. Het doel van de vergunningplicht was immers de aanpak van malafide ondernemers, en verzoekster is niet één van die malafide ondernemers, zo vindt ook de burgemeester.
Ter zitting heeft de gemachtigde van de burgemeester toegelicht dat de vergunningplicht meer doelen dient dan alleen de Bibob-toets bij de aanvraag. Door het stellen van regels en voorwaarden in de vergunning heeft de burgemeester concrete handvatten voor toezicht en handhaving in de autoverhuurbranche. Het handhaven van de vergunningplicht dient dus meer doelen dan alleen het weren ‘aan de voorkant’. De voorzieningenrechter kan de burgemeester is deze toelichting volgen. Een logische consequentie van een dergelijke vergunningplicht is dat overtreding wordt gehandhaafd. De omstandigheid dat niet-malafide ondernemers als gevolg van de vergunningplicht worden belast met extra administratieve en financiële verplichtingen, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet zo onevenredig ten opzichte van het met dit vergunningstelsel beoogde doel dat de burgemeester daarom in het geval van eiseres van handhaving had moeten afzien.
Anders dan verzoekster is de voorzieningenrechter voorts van oordeel dat de omstandigheid dat de burgemeester er voor heeft gekozen verzoekster tot naleving van de vergunningplicht te bewegen door eerst lasten onder dwangsom op te leggen, er niet aan in de weg staat vervolgens deze last onder bestuursdwang op te leggen. De toelichting van de burgemeester dat is gekozen om eerst een minder ingrijpend middel in te zetten, voordat het middel van gedwongen sluiting wordt gehanteerd, komt de voorzieningenrechter voorshands niet onredelijk voor.
Ter zitting heeft de gemachtigde van de burgemeester voorts toegelicht dat bij de beslissing om een last onder bestuursdwang op te leggen is meegewogen dat dit mogelijk tot gevolg heeft dat verzoekster feitelijk ook andere, niet vergunningplichtige, (verhuur)activiteiten, zoals het verhuren van vrachtauto’s, zal moeten staken.
De door de burgemeester gemaakte belangenafweging is niet zodanig onredelijk dat de voorzieningenrechter op grond hiervan concludeert dat het bestreden besluit in bezwaar waarschijnlijk niet in stand zal blijven. Ook hierin ziet de voorzieningenrechter dus geen grond om het bestreden besluit te schorsen.
6.
Gelijkheidsbeginsel
Eiseres stelt zich op het standpunt dat de met het aanwijzingsbesluit aangewezen vergunningplichtige doelgroep (zie overweging 4.3) veel ruimer is dan tot nu toe door de burgemeester is erkend, en dat velen nog helemaal niet zijn aangeschreven.
Ten aanzien van dit beroep op het gelijkheidsbeginsel heeft de gemachtigde van de burgemeester ter zitting aangegeven dat in eerste instantie de ‘klassieke autoverhuurbedrijven’ zijn aangeschreven over de vergunningplicht. In bezwaar gaat de burgemeester onderzoeken of ook bedrijven die autoverhuur als nevenactiviteit hebben een vergunning moeten hebben. In dat geval zullen ook die bedrijven worden aangeschreven. Dit zal volgens de burgemeester dus niet tot gevolg hebben dat verzoekster geen vergunning nodig heeft.
Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter staat het de burgemeester vrij om bij handhaving bepaalde keuzes te maken voor wat betreft prioritering. Indien tijdens de bezwaarprocedure blijkt dat ook andere bedrijven vergunningplichtig zijn, zal daartegen – indien nodig – ook worden opgetreden. Dit standpunt acht de voorzieningenrechter  voorshands niet onaannemelijk. Overigens valt nog te bezien of sprake is van gelijke gevallen, aangezien het ene bedrijf autoverhuur als hoofdactiviteit heeft en de ander als nevenactiviteit. Gelet daarop ziet de voorzieningenrechter ook hierin geen aanleiding het bestreden besluit te schorsen.
7.
Conclusie
Het verzoek om voorlopige voorziening zal worden afgewezen.
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G.M.J. Kok, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. M.A. de Rooij, griffier en in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2020.
De griffier is niet in de gelegenheid deze uitspraak mede te ondertekenen.
griffier	voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.