ECLI:NL:GHAMS:2020:1840
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.259.263/01
zaaknummer/rolnummer rechtbank Noord-Holland: C/15/272560/HA-ZA 18-238
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 juni 2020
inzake
[appellant]
wonende te [woonplaats] gemeente [plaats 1] ,
appellant,
advocaat: mr. M.J.H. van Baalen te Wageningen,
tegen
[geïntimeerde 1] ,
wonende te [woonplaats] , gemeente [plaats 1] ,
[geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] , gemeente [plaats 1] ,
geïntimeerden,
advocaat: mr. E.C.W. van der Poel te Alkmaar.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en (in enkelvoud) [geïntimeerden] c.s. genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 23 april 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 23 januari 2019, onder bovenvermeld zaaknummer/rolnummer  gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerden] c.s. als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, met een productie;
- akte;
- antwoordakte, met producties.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft, na wijziging van eis, geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad – alsnog, kort gezegd, [geïntimeerden] c.s. (hoofdelijk) zal veroordelen:
primair
de hierna te noemen windturbine te verwijderen;
subsidiair
( i) de windturbine zodanig te configureren dat de rotorbladen en de schaduw ervan niet meer over het perceel van [appellant] komen, en (ii) in de kosten (met een maximum van € 5.000,- per jaar) om te controleren of dat wordt nageleefd, en (iii) om een rapportage te overhandigen aan [appellant] over het functioneren van de turbine in de voorbije maand, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag(deel) dat de veroordeling niet wordt nagekomen;
meer subsidiair:
mee te werken aan een op kosten van [geïntimeerden] c.s. te vestigen erfdienstbaarheid van overdraai, met een vergoeding van € 6.558,- per jaar;
met veroordeling van [geïntimeerden] c.s. in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
[geïntimeerden] c.s. heeft in conventie geconcludeerd tot bekrachtiging, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten en in voorwaardelijke reconventie dat het hof [appellant] zal veroordelen mee te werken aan het vestigen van voornoemde erfdienstbaarheid, maar dan tegen een vergoeding van € 175,- per jaar, subsidiair [appellant] te veroordelen mee te werken aan de levering van het gedeelte van zijn perceel waarover de wieken van de turbine reiken, tegen betaling van een door het hof vast te stellen koopprijs, meer subsidiair [appellant] te veroordelen tot het betalen van schade die [geïntimeerden] c.s. zal lijden als gevolg van het verwijderen van de windturbine, op te maken bij staat en met rente, een en ander met veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.3.  de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Waar nodig aangevuld met hetgeen overigens als onweersproken vaststaat komen de feiten neer op het volgende.
a. [appellant] is eigenaar van het perceel kadastraal bekend gemeente [plaats 1] , [A] , dat hij gebruikt om gewassen op te telen. Hij heeft dit perceel op 22 november 2002 gekocht van de inmiddels overleden vader van [geïntimeerden] c.s., hierna aangeduid als [B] . In de koopovereenkomst (getiteld “ intentieverklaring”) is onder meer het volgende opgenomen:
“Verkoper verkoopt aan koper, die van verkoper koopt:
Een perceel cultuurgrond (…) ter grootte van 20.76.00.ha.minus een strook grond van ±9200 m2 gelegen achter het erfperceel, bestemd voor de plaatsing van een windmolen. Derhalve is grootte, betrokken bij deze transactie ± 19.84.00.ha. Over of ondermaat zullen worden verrekend, tegen € 3.60/m2.”
Bij akte van 3 februari 2003 heeft [appellant] het perceel geleverd gekregen.
b. Het perceel van [appellant] maakte deel uit van een groter perceel van [B] . De rest daarvan, die aanvankelijk eigendom bleef van [B] , heeft deze op 31 december 2003 in eigendom overgedragen aan  [geïntimeerden] c.s. Hierop staat een windturbine (hierna ook wel windmolen te noemen), die door een vennootschap, waarvan [geïntimeerden] c.s. de vennoten zijn, wordt geëxploiteerd. De windturbine is in 2003 geplaatst, nabij de grens met het perceel van [appellant] . De toenmalige gemeente [plaats 1] heeft daarvoor bij besluit van 26 februari 2002, verzonden op 28 februari 2002, een bouwvergunning verleend. De rotorbladen van deze windturbine draaien voor circa 20 meter boven het perceel van [appellant] . In 2015 is de windturbine vervangen door een windturbine met dezelfde maatvoering; de gemeente [plaats 2] heeft daarvoor op 28 augustus 2014 een omgevingsvergunning verleend. Voor de plaatsing van de windturbine in 2003 stond er een andere windmolen, van een ander type, op het perceel van (inmiddels) [geïntimeerden] c.s., maar op een andere plek dan de latere windturbines.
c. In verband met het Rijksinpassingsplan “Windpark [plaats 1] ” dient de windturbine op termijn te worden verwijderd.
3
Beoordeling
3.1
In  eerste aanleg heeft [appellant] soortgelijke vorderingen ingesteld als in hoger beroep, met uitzondering van de voor het eerst in hoger beroep meer subsidiair ingestelde vordering. De rechtbank heeft die vorderingen afgewezen, kort gezegd omdat [appellant] stilzwijgend toestemming zou hebben verleend voor de plaatsing van de windturbine op een zodanige plaats dat sprake is van overdraai. De overdraai is dan ook niet onrechtmatig, aldus de rechtbank. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met zijn grieven op.
3.2
Met grief 1 richt [appellant] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat niet aannemelijk is dat [appellant] niet wist dat er bij een windturbine sprake kon zijn van overdraai en met grief 2 tegen het gegeven dat de rechtbank dit op een uitlating van hem ter zitting in eerste aanleg baseert. Het is, aldus grief 3, derhalve onjuist dat [geïntimeerden] c.s. er gerechtvaardigd vanuit mocht gaan dat de windturbine geplaatst mocht worden en blijven op de huidige positie en dat, zo houdt grief 4 in, [appellant] niet het recht had om eenzijdig op stilzwijgend gegeven toestemming terug te komen. Grief 5 houdt in wezen de toelichting in op de in hoger beroep meer subsidiair ingestelde vordering (kort gezegd het vestigen van een erfdienstbaarheid).
3.3.1
Ter toelichting stelt [appellant] dat hij in zijn algemeenheid wel wist dat windturbines overdraai kunnen geven, maar niet dat dat in dit geval ook zo zou zijn. Hij wist immers niet waar de windturbine gerealiseerd zou worden en dat er (substantiële) overdraai zou zijn. Omdat in de koopovereenkomst ook niets stond over overdraai, mocht hij ervan uitgaan dat die niet zou plaatsvinden, aldus [appellant] . Zo hij al zou hebben ingestemd met plaatsing van een windturbine op de erfgrens, zodanig dat er overdraai zou zijn, geldt die instemming hoogstens de mate van overdraai van de voormalige tweewieker. Hij wist immers niet dat de nieuwe windturbine groter zou worden dan de tweewieker en [B] heeft hem daarover niets verteld, terwijl dat wel had gemoeten, aldus [appellant] . Daar waar de rechtbank aanhaakt bij zijn uitlating ter zitting dat hij tegen [B] heeft gezegd “zet hem maar tegen de grens”, moet dit in verband worden gezien met wat hij verder heeft verklaard, te weten dat hij niet wist dat er overdraai zou ontstaan, dat de vorige windmolen maar twee wieken had en de nieuwe windturbine bij westenwind regen op zijn perceel slaat, hetgeen hij niet had kunnen weten. Bovendien slaat het woordje “hem” niet op de windturbine, maar op de westelijke erfgrens. [appellant] had immers geen enkele invloed op de locatie van de windturbine. Het is volgens [appellant] in strijd met de redelijkheid en billijkheid als hij de overdraai zou moeten dulden zonder daarvoor te worden gecompenseerd.
3.3.2
[appellant] licht verder toe dat, hoewel de nadelen van de in 2015 geplaatste windturbine dezelfde waren als die uit 2003, belang toekomt aan het feit dat de nieuwe turbine een nieuwe dan wel verlengde levensduur heeft en er aldus een nieuwe levensduur ging lopen. Hij heeft over de windturbine die in 2015 is geplaatst binnen korte tijd na plaatsing geklaagd. Hij is niet teruggekomen op een gegeven toestemming omdat hij die nooit had gegeven. Dat hij nooit eerder heeft geklaagd moet niet worden gezien als een stilzwijgende toestemming. Daarvoor ligt de lat hoog en bovendien moet die ondubbelzinnig en onvoorwaardelijk zijn. Dat is niet het geval. Bovendien, als al toestemming zou zijn gegeven voor de windturbine in 2003, heeft die geen betrekking op de windturbine die geplaatst is in 2015, aldus [appellant] .
3.4
[geïntimeerden] c.s. heeft de grieven bestreden. Voor zoveel nodig wordt daarop hieronder teruggekomen.
3.5.1
Het hof overweegt als volgt. Uit de koopovereenkomst volgt dat [appellant] bij de aankoop van de grond wist dat op de bij [B] in eigendom blijvende strook grond van ±9200 m2 gelegen achter het erfperceel een windmolen zou worden geplaatst. Uit de koopovereenkomst volgt ook dat nog niet exact bekend was hoeveel vierkante meter grond aan [appellant] zou worden overgedragen en hoeveel vierkante meter in eigendom van [B] zou blijven, hetgeen verband hield met de precieze plaatsing van de windmolen. Dat [appellant] toen niet geweten heeft dat het een ander type windmolen zou betreffen dan de tweewieker die elders op het perceel van [B] stond is niet aannemelijk. Voor de plaatsing was immers een vergunning vereist en [appellant] heeft niet gesteld, dat is ook niet gebleken, dat hij zich ter zake niet heeft kunnen informeren. Dat hij dat heeft nagelaten acht het hof niet aannemelijk, maar los daarvan komen de gevolgen hiervan voor zijn rekening. Een plicht van [B] om hem daarover te informeren bestond in ieder geval niet, aangezien [appellant] wist dat op de bewuste strook een windmolen zou worden gebouwd en ervan uitgegaan mag worden dat hij ook wist dat daarvoor een vergunning zou moeten worden aangevraagd. Het is aan [appellant] zelf om zijn belangen in dat kader in de gaten te houden. Van belang voor deze zaak is dan ook slechts dat [appellant] in elk geval bij de aankoop van de grond en in het vergunningstraject geen bezwaren heeft geuit tegen de plaatsing van een windmolen.
3.5.2
[appellant] heeft in eerste aanleg verklaard dat hij zoveel mogelijk grond wilde, dat het 20 hectare zou zijn maar dat later bleek dat het 19,5 hectare was. Verder heeft hij verklaard: “Ik ging er eerst vanuit dat de windmolen in het midden van het perceel van [geïntimeerden] c.s. zou komen. In verband met de grootte van de kavel heb ik gezegd: zet hem maar tegen de grens, niet wetende dat er overdraai van de wieken zou ontstaan.” In de context gelezen verwerpt het hof een andere uitleg van deze uitlatingen dan dat [appellant] toestond dat de windmolen tegen de erfgrens zou worden gezet en dat dit verband hield met zijn eigen wens zoveel mogelijk grond te verkrijgen. Dat met “hem” de westelijke erfgrens zou zijn bedoeld, zoals [appellant] betoogt, is niet aannemelijk gemaakt. Plaatsing van de windmolen heeft vervolgens conform voornoemde uitlating van [appellant] plaatsgevonden, dichtbij de erfgrens. Tijdens de bouw ervan heeft [appellant] vervolgens geen enkel bezwaar geuit tegen de locatie van de windmolen. Onder die omstandigheden en in die context heeft [geïntimeerden] c.s. redelijkerwijs uit de woorden en het gedrag van [appellant] mogen begrijpen dat hij instemde met de plaatsing van de windmolen op de desbetreffende locatie, dichtbij de erfgrens. In die toestemming ligt dan besloten, mede gezien de stelling van [appellant] dat hij in zijn algemeenheid wist dat wieken van windmolens overdraai geven, dat de wieken van de windmolen een bepaalde  - bij die windmolen behorende -  mate van overdraai boven het perceel van [appellant] zouden hebben, nu dat inherent was aan plaatsing op die specifieke locatie. Dat [geïntimeerden] c.s. dit redelijkerwijs mochten begrijpen wordt nog bevestigd door de omstandigheid dat in de vele jaren die volgden [appellant] nooit enig bezwaar heeft gemaakt tegen de plaats van de windmolen en de overdraai van de wieken. [appellant] kan zich onder deze omstandigheden ruim 12 jaar later niet erop beroepen dat hij geen toestemming heeft willen geven.
3.5.3
Op die gegeven toestemming kon [appellant] in 2015 niet meer terugkomen, ook niet toen de windmolen uit 2003 werd vervangen. Die latere windmolen had immers precies dezelfde eigenschappen en nadelen, zoals [appellant] ook erkent, en bracht dus de facto geen wijziging in de feitelijke situatie. De enkele omstandigheid dat de nieuwe windmolen langer meegaat dan de oude is onvoldoende om op die toestemming terug te kunnen komen.
3.5.4
De grieven 1 tot en met 4 falen daarom. Voor het opleggen van een veroordeling aan [geïntimeerden] c.s. tot het meewerken aan het vestigen van een erfdienstbaarheid bestaat gelet op het voorgaande evenmin grond, zodat ook grief 5 faalt. Dit betekent dat de voor het eerst in hoger beroep ingestelde meer subsidiaire vordering wordt afgewezen. De voorwaarde waaronder de reconventionele vordering is ingesteld is niet vervuld, zodat die geen bespreking hoeft. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen omdat geen bewijs is aangeboden van concrete feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] c.s. begroot op € 324,- aan verschotten en € 1.074,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, M.A. Wabeke en C.A.H.M. ten Dam en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2020.