ECLI:NL:PHR:2020:1173
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
18/05491 P
Zitting
15 september 2020
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[betrokkene] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976,
hierna: de betrokkene.
1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 17 december 2018 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 24.212,00 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat.
2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen en mr. S. van den Akker, advocaten te Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het
eerste middel
klaagt over de verwerping van het verweer dat het wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden verminderd met de bedragen die in de strafzaak zijn toegewezen als vorderingen van benadeelde partijen.
4. In het middel wordt aangevoerd dat, nu de Hoge Raad ambtshalve bekend is met zijn op 19 februari 2019
gewezen arrest in de strafzaak, hij zelf alsnog dient te bepalen dat de bedragen van de – inmiddels onherroepelijk – toegewezen vorderingen van de benadeelde partijen op de betalingsverplichting in mindering dienen te worden gebracht.
5. De toelichting op het middel gaat nog verder door te stellen dat de Hoge Raad de bedragen van in de strafzaak toegewezen vorderingen van benadeelde partijen zelf alsnog in mindering dient te brengen. Daartoe wordt aangevoerd dat:
a. hieraan niet afdoet dat het hof ten tijde van zijn beslissing nog niet bekend was met de datum waarop de vorderingen onherroepelijk zijn geworden nu de verdediging uitdrukkelijk een beroep heeft gedaan op verrekening;
b. de Hoge Raad thans vaak acht pleegt te slaan op feiten en omstandigheden die zich pas na de in cassatie bestreden uitspraak hebben voorgedaan en waarmee de feitenrechters (dan ook) nog niet bekend waren;
c. dit past in de benadering van de Hoge Raad om kennelijke vergissingen te herstellen;
d. de wet de Hoge Raad geen beperkingen oplegt ten aanzien van het rechtdoen ten principale;
e. de Hoge Raad eerder zelf al daadwerkelijk vorderingen als de onderhavige in mindering heeft gebracht;
f. het nadeel, c.q. gevaar dat volgens advocaat-generaal Aben kleeft aan een herstelarrest een extra reden voor de Hoge Raad zou moeten zijn om de zaak ambtshalve af te doen, c.q. te herstellen.
6. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Bij de bepaling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat, wordt de aan een benadeelde derde in rechte toegekende vordering overeenkomstig artikel 36e lid 8 (oud)
Sr in mindering gebracht.
Deze regeling beoogt te voorkomen dat iemand hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen zou moeten terugbetalen, zij het aan verschillende (rechts)personen. Dit brengt mee dat bij de toepassing van die regeling slechts voor vermindering in aanmerking komt de in rechte onherroepelijk toegekende vordering van een (rechts)persoon die strekt tot vergoeding van diens schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, indien en voor zover tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor de veroordeelde staat.
Tegenover de immateriële schade die een (rechts)persoon heeft geleden als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering steunt, staat bijvoorbeeld niet een zodanig voordeel.
Indien hetgeen de veroordeelde aan de benadeelde derde is verschuldigd nog niet onherroepelijk in rechte is vastgesteld, is de rechter niettemin bevoegd rekening te houden met de aanspraken van derden en de omvang daarvan voor zoveel mogelijk te bepalen; een verplichting daartoe bestaat echter niet.
Indien de vaststelling in rechte van de vordering van de benadeelde partij onherroepelijk wordt, opent (thans) de in artikel 6:6:26 lid 1 Sv (voorheen artikel 577b lid 2 Sv)
voorziene procedure onder andere voor de veroordeelde en die benadeelde derde de mogelijkheid zich tot de rechter te wenden met het verzoek het oorspronkelijk vastgestelde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel te verminderen of kwijt te schelden.
7. Blijkens de pleitnotities in hoger beroep van 3 december 2018 heeft de raadsvrouw ten aanzien van meerdere zaakdossiers het standpunt ingenomen dat het wederrechtelijk verkregen voordeel verminderd dient te worden met die bedragen die in de strafzaak zijn toegewezen als vorderingen van benadeelde partijen. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft zij daaraan nog het volgende toegevoegd:
“
(…)
De voorzitter vraagt aan de raadsvrouw of zij[n] nog iets wil opmerken omtrent [het] de cassatie in de strafzaak.
De raadsvrouw antwoordt dat de cassatie nog loopt. Indien de Hoge Raad het arrest niet vernietig[d]t is er sprake van een executieprobleem. Er moet uitgegaan worden van oude wetgeving. Dat betekent dat de toegewezen en nog niet betaalde vorderingen van de benadeelde partijen moeten worden afgetrokken van het bedrag dat de veroordeelde moet gaan betalen aan de Staat in verband met de ontneming.
(…)”
8. In de bestreden uitspraak heeft het hof ten aanzien van dit verweer het volgende overwogen:
“
Vorderingen benadeelde partijen
Ten aanzien van meerdere, hiervoor behandelde zaakdossiers, heeft de verdediging (onder verwijzing naar de wijziging van art. 36e lid 8 Sr op 1 juli 2011) het standpunt ingenomen dat het wvv verminderd dient te worden met die bedragen die in de strafzaak zijn toegewezen als vorderingen van benadeelde partijen. Het hof passeert dit verweer. Bij toepassing van art. 36e lid 8 Sr (oud) komen (in ieder geval) slechts in aanmerking de in rechte onherroepelijk toegekende vorderingen van benadeelde partijen (ECLI:NL:HR:2017:2496 en ECLI:NL:HR:2000:AA5438). Ter zitting heeft de raadsvrouw de veronderstelling van de advocaat-generaal bevestigd dat op het beroep in cassatie nog niet is beslist. Nu de vorderingen nog niet onherroepelijk zijn, komen de vorderingen niet voor mindering in aanmerking
.”
9. De voorliggende ontnemingszaak hangt samen met de aan de ontnemingsprocedure ten grondslag liggende strafzaak met griffienummer 17/03197. In die strafzaak heeft de Hoge Raad op 19 februari 2019 arrest gewezen.
Eerst op die datum zijn de aan de benadeelde partijen toegekende bedragen onherroepelijk geworden.
10. Aangezien de in de strafzaak aan de benadeelde partijen toegekende bedragen ten tijde van de uitspraak van het hof op 17 december 2018 nog niet onherroepelijk waren, was het hof niet op grond van artikel 36e, lid 8 (oud), Sr gehouden die vorderingen in mindering te brengen op het ontnemingsbedrag. Voor zover het middel klaagt over de verwerping van het ter zake dienend verweer, faalt het derhalve.
11. Voor zover het middel de stelling betrekt dat de Hoge Raad dient te bepalen dat de vorderingen op de betalingsverplichting in mindering dienen worden gebracht, respectievelijk dat de Hoge Raad de vorderingen zelf alsnog in mindering dient te brengen, faalt het eveneens. Zoals gezegd, indien de vaststelling in rechte van de vordering van de benadeelde partij onherroepelijk wordt, opent de in artikel 6:6:26 lid 1 Sv voorziene procedure onder andere voor de veroordeelde en de benadeelde derde de mogelijkheid zich tot de strafrechter te wenden met het verzoek het oorspronkelijk vastgestelde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel te verminderen of kwijt te schelden, zulks (om hierna volgende redenen) met overeenkomstige toepassing van artikel 36e, lid 8 (oud) Sr.
12. Ik heb mij nog wel afgevraagd of het in het kader van een efficiënte rechtsbedeling aangewezen is dat Uw Raad de vorderingen zelf in mindering brengt. Ik meen van niet. In de eerste plaats gaat het hier
niet
om een kwestie van rechtsherstel. Het hof heeft naar mijn inzicht het recht niet onjuist toegepast. Het gaat thans alleen om nadien gewijzigde omstandigheden.
De cassatieprocedure is niet bedoeld voor de behandeling van kwesties als deze; precies daarvoor is nou juist voorzien in een separate verzoekschriftprocedure bij de gespecialiseerde ontnemingsrechter.
13. In de tweede plaats nog het volgende. In de strafzaak is sprake van twee, in eerste aanleg gevoegde zaken, met afzonderlijke parketnummers, te weten 15-740760-10 en 15-870443-14. De elf bewezenverklaarde feiten in de zaak met parketnummer 15-740760-10 dateren allemaal van vóór 1 januari 2014. De vier bewezenverklaarde feiten in de zaak met parketnummer 15-870443-14 hebben echter allemaal pleegperiodes die deels vóór, en deels ná 1 januari 2014 liggen.
14. Vóór 1 januari 2014 bepaalde artikel 36e Sr, aanvankelijk in lid 6 en sinds 1 juli 2011 in lid 8, het volgende:
“
Bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, worden aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering gebracht
.”
15. Op 1 januari 2014 is de wettelijke verplichting tot het in mindering brengen van vorderingen van benadeelde derden op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gewijzigd,
van 1 januari 2014 tot 1 januari 2015 ondergebracht in lid 8 van artikel 36e Sr, en sinds 1 januari 2015 ondergebracht in lid 9.
De huidige tekst van lid 9 luidt:
“
Bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, worden aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen alsmede de verplichting tot betaling aan de staat van een som gelds ten behoeve van het slachtoffer als bedoeld in artikel 36f voor zover die zijn voldaan, in mindering gebracht
.”
16. Tot 1 januari 2014 was de aanvullende voorwaarde van ‘het voldaan zijn’ van de vorderingen niet opgenomen in de wet. Daardoor werkt de op 1 januari 2014 in werking getreden wetswijziging niet ten gunste van betrokkene. Dat betekent dat op voordeel verkregen uit strafbare feiten begaan voor 1 januari 2014, lid 8 (oud) van toepassing is
en dat de in de strafzaak toegekende vorderingen van de benadeelde partijen in mindering moeten worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel, ook al is niet gebleken dat deze vorderingen reeds zijn voldaan.
Over die oude regeling oordeelde de Hoge Raad immers dat de omstandigheid dat niet is gebleken dat de betrokkene de kosten heeft voldaan, geen reden is om toegekende vorderingen niet in mindering te brengen.
17. Zoals gezegd hebben de aan de ontnemingszaak ten grondslag liggende bewezenverklaarde feiten, pleegdata, c.q. pleegperiodes die zowel voor, als na 1 januari 2014 liggen. Derhalve vergt het bepalen welke vorderingen nu wel, en welke vorderingen niet moeten worden afgetrokken van het wederrechtelijk verkregen voordeel, een onderzoek van feitelijke aard alsmede een waardering van de feiten. Dit betreft dus een exercitie die zozeer is verweven met vaststellingen van feitelijke aard dat het mijns inziens niet op de weg van de cassatierechter ligt om de zaak zelf ten principale af te doen. Verwijzing naar de in artikel 6:6:26 lid 1 (het oude artikel 577b lid 2) Sv voorziene procedure ligt – ook om die reden – meer voor de hand.
18. Het middel faalt in al zijn onderdelen.
19. Het
tweede middel
klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken door het hof te laat zijn ingezonden.
20. Namens de betrokkene is op 20 december 2018 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 17 december 2019 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dit brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Dit pleegt te leiden tot strafvermindering.
21. Ingevolge HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, kan de Hoge Raad in ontnemingszaken volstaan met het oordeel dat de geconstateerde verdragsschending voldoende is gecompenseerd met de enkele vaststelling dat inbreuk is gemaakt op artikel 6 lid 1 EVRM, indien in
de (nagenoeg) gelijktijdig behandelde strafzaak
strafvermindering wordt toegepast op grond van overschrijding van de redelijke termijn.
22. Het arrest in de strafzaak dateert van 19 februari 2019. Uw Raad heeft daarbij de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van 38 maanden met twee maanden verminderd tot 36 maanden wegens overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase.
23. In casu is mijns inziens geen sprake van een (nagenoeg) gelijktijdig behandelde strafzaak.
De huidige ontnemingszaak loopt, op de datum van deze conclusie, in de cassatieprocedure reeds ruim anderhalf jaar achter op de strafzaak. Daar komen ten minste nog een aantal weken bij voordat de Hoge Raad arrest zal wijzen. Ik meen dan ook dat het bovenstaande aanleiding geeft het ontnemingsbedrag te verminderen.
24. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
25. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting wegens overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase. De Hoge Raad kan het te betalen bedrag verminderen overeenkomstig de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Verbeterd gelezen: de tekst van de schriftuur noemt 19 januari 2019 abusievelijk als datum van het arrest van Uw Raad in de onderliggende strafzaak: ECLI:NL:HR:2019:258.
Inmiddels art. 36e lid 9 Sr, waarover verderop in deze conclusie meer.
Ik volg hier de wetstekst, gelijk de Hoge Raad in zijn jurisprudentie doet. Terzijde merk ik daarbij op dat de kennelijke bedoeling van de wetgever in die wetstekst minder gelukkig tot uitdrukking is gebracht. Niet alleen zag de Hoge Raad zich (reeds met HR 11 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5438,
NJ
2000/590) genoodzaakt op die wetstekst enkele nuances aan te brengen, ik doel hierbij ook nog op het volgende. Ter inleiding, de tekst van art. 36e lid 9 Sr luidt thans: “
Bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, worden aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen alsmede de verplichting tot betaling aan de staat van een som gelds ten behoeve van het slachtoffer als bedoeld in artikel 36f voor zover die zijn voldaan, in mindering gebracht.
”
Echter, m.i. wordt welbeschouwd op zichzelf niet ‘de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel’ gereduceerd doordat de betrokkene een vordering voldoet die ter vergoeding van schade in rechte (onherroepelijk) aan een benadeelde derde is toegekend. “
De omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk voordeel wordt geschat
” ondergaat m.i. geen wijziging door de latere voldoening aan een betalingsverplichting, ook niet voor zover de daarmee vergoede schade is veroorzaakt door het delict waarop (ook) de ontneming is gegrond en die schade correspondeert met voordeel dat de betrokkene door het begaan van dat delict heeft verkregen. De omvang van het voordeel zou dus, in weerwil van de wetstekst, m.i. niet hoeven te worden verminderd met het bedrag van de schadevergoeding als hier bedoeld. Het is uitsluitend
de betalingsverplichting aan de staat
die met het bedrag van de vordering moet worden verminderd teneinde te voorkomen dat de betrokkene hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen zou moeten terugbetalen, zij het aan verschillende (rechts)personen.
De betaling van aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen als bedoeld in art. 36e lid 9 Sr kan m.i. dus niet op één lijn worden gesteld met een kostenpost als bedoeld in art. 36e lid 8 Sr, die wél in aanmerking moet worden genomen bij het bepalen van de omvang van het wederrechtelijk voordeel. Toepassing van art. 36e lid 9 Sr vertoont wat dat betreft meer gelijkenis met de compensatie voor de verbeurdverklaring van vermogensbestanddelen ingeval die verbeurdverklaring plaatsheeft met het oog op de ontneming van voordeel dat is verkregen door middel van het delict waarop ook de ontnemingsvordering berust. Die verbeurdverklaring vermindert evenmin de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel, maar alleen het bedrag dat de betrokkene nog moet worden ontnomen teneinde hem te brengen in de positie waarin hij zou hebben verkeerd indien hij niet van het delict had geprofiteerd.
In geval van mededaders maakt de voorgaande beschouwing m.i. ook meer inzichtelijk op welke grond niet eerder rekening hoeft te worden gehouden met vorderingen die in rechte ten laste van de betrokkene aan derden zijn toegekend dan
nadat
de ontnemingsrechter het totale voordeel voor ieder hun aandeel heeft toegerekend aan de verschillende mededaders en dan nog alleen voor zover de betrokkene die vordering zelf heeft voldaan.
Vgl. onder meer HR 28 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:127; HR 10 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3269; HR 11 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5438,
NJ
2000/590.
HR 14 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3641,
NJ
2011/283.
HR 8 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0299,
NJ
2011/126.
Art. 577b lid 2 (oud) Sv is bij de gedeeltelijke inwerkingtreding op 1 januari 2020 van de Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (Wet van 22 februari 2017,
Stb.
2017, 82; ook wel Wet USB genoemd), vervangen door art. 6:6:26 lid 1 Sv.
HR 8 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0299,
NJ
2011/126. Vgl. ook HR 9 september 1997, ECLI:NL:HR:1997: ZC9559,
NJ
1998/90.
Proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 3 december 2018, p. 7.
ECLI:NL:HR:2019:258.
Zie punt 6 van deze conclusie. Dit betekent dat in die verzoekschriftprocedure alleen voor vermindering in aanmerking komt het bedrag van de vordering die aan een benadeelde derde in rechte onherroepelijk is toegekend met het oog op de vergoeding van diens schade, en dit voor zover die schade is veroorzaakt door het delict waarop (ook) de ontnemingsmaatregel was gegrond en die schade correspondeert met voordeel dat de betrokkene door het begaan van dat delict heeft verkregen.
Daarin onderscheidt deze situatie zich van het geval waarover ik schreef in mijn conclusie van 11 februari 2020, ECLI:NL:PHR:2020:131, waarnaar de stellers van het middel verwijzen.
Zie de wetswijziging bij de wet van 31 maart 2011 tot verruiming van de mogelijkheden tot voordeelontneming (
Stb.
2011, 171 in verbinding met
Stb.
2011, 237).
Bij de wet van 26 juni 2013 tot aanpassing van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en de Uitvoeringswet Internationaal Strafhof in verband met de introductie van de mogelijkheid conservatoir beslag te leggen op het vermogen van de verdachte ten behoeve van het slachtoffer (
Stb.
2013, 278 in verbinding met
Stb.
2013, 336).
Zie de wet van 19 november 2014 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht, het Wetboek van Strafvordering en de Wet op de economische delicten met het oog op het vergroten van de mogelijkheden tot opsporing, vervolging, alsmede het voorkomen van financieel-economische criminaliteit (verruiming mogelijkheden bestrijding financieel-economische criminaliteit) (
Stb.
2014, 445 in verbinding met
Stb.
2014, 513).
Zie mijn ambtgenoot Bleichrodt onder punt 13 van zijn conclusie voor HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2496,
NJ
2017/401 (PHR:2017:968): “
Art. 36e, negende lid, Sr houdt een wijziging van wetgeving in ten aanzien van de toepasselijke regels van sanctierecht. In een dergelijk geval dient op grond van art. 1, tweede lid, Sr bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de betrokkene meest gunstige bepaling te worden toegepast
.” Vgl. ook HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6878,
NJ
2012/78 m.nt. Keijzer, rov. 3.6.1.
HR 26 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2496,
NJ
2017/401.
HR 4 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3097,
NJ
2014/516. Aldus ook (letterlijk) J.W. Fokkens in:
Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht
, art. 36e Sr, aant. 18 (online, actueel tot en met 1 augustus 2019).
Voor (het gedeelte van) de feiten die na 1 januari 2014 liggen, zou de betrokkene bijvoorbeeld met stukken moeten komen waaruit blijkt dat hij de betreffende vorderingen van de benadeelde partijen inmiddels heeft voldaan. Anders hoeft de rechter ingevolge lid 8 (oud), respectievelijk lid 9 van art. 36e Sr dat deel van de vorderingen immers niet af te trekken van de betalingsverplichting.
HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578,
NJ
2008/358, m.nt. Mevis (redelijke termijn II). Cursivering van mijn hand.
ECLI:NL:HR:2019:258, griffienummer 17/03197.
In tegenstelling tot HR 8 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI7051 (strafzaak), in verbinding met HR 8 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI7049 (samenhangende ontneming), waarbij de zaken in cassatie gelijktijdig opliepen, Uw Raad alleen in de strafzaak korting heeft toegepast en in de ontnemingszaak heeft volstaan met de constatering dat sprake was van een overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase. Ik heb geen cassatiezaken aangetroffen waarbij straf- en ontnemingszaak
niet gelijktijdig
opliepen, in beide zaken sprake was van overschrijding van de redelijke termijn in de cassatiefase, én evengoed alleen strafkorting in de strafzaak is toegepast.