ECLI:NL:RBGEL:2020:6561
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaaknummer / rolnummer: C/05/360606 / HA ZA 19-77 546 / 1496
Vonnis in incident van 9 september 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BERG-O-TOOL HOLDING B.V.
,
gevestigd te Deventer,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
advocaat [NAAM]. R.J. van Betten te Zwolle,
tegen
de vennootschap naar buitenlands recht
KINGSPAN ENVIRONMENTAL SP. Z.O.O.
,
gevestigd te Poznan, Polen
gedaagde in de hoofdzaak,
eiseres in het incident,
advocaat [NAAM]. Y.A. Wehrmeijer te Rotterdam.
Partijen zullen hierna BOT Holding en Kingspan genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het tussenvonnis in het incident van 10 juni 2020,
de conclusie van repliek in incident, van de zijde van BOT Holding,
de conclusie van dupliek in de incident, van de zijde van Kingspan.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald in het incident.
2
De beoordeling in het incident
2.1.
In het tussenvonnis van 10 juni 2020 heeft de rechtbank besloten dat de vragen of een rechtsgeldig pandrecht tot stand is gekomen en of Kingspan partij is bij de koopovereenkomst van de Multitanksystemen zich niet lenen voor een beoordeling in dit incident. Daarover dient in de hoofdzaak te worden beslist. Over de vraag of de rechtbank bevoegd is om van de zaak kennis te nemen is beslist dat hierop wel eerst en vooraf dient te worden beslist. In geschil is of de algemene voorwaarden van Kingspan, waar een arbitraal beding en rechtskeuzebeding in staan, van toepassing zijn. Daarover hebben partijen zich in conclusies van repliek en dupliek kunnen uitlaten.
2.2.
Kingspan betoogt dat op basis van het recht van Engeland en Wales dient te worden beoordeeld of de algemene voorwaarden toepasselijk en geldig zijn (art. 3 lid 5 juncto 10 lid 1 Rome I). De algemene voorwaarden zijn van toepassing en geldig naar het recht van Engeland en Wales én naar Nederlands recht. Partijen – aan de zijde van BOT Holding is dat BOT Projekt (hierna: Projekt) van wie BOT Holding de beweerde vordering volgens haar verpand heeft gekregen –  doen al sinds 2009 zaken met elkaar en Projekt heeft de algemene voorwaarden vele keren voor medio 2014 ontvangen, nu deze tot dan afgedrukt waren op de achterzijde van elke factuur die aan Projekt is gestuurd. Projekt heeft nooit bezwaar gemaakt tegen deze werkwijze en toepassing van de algemene voorwaarden en heeft telkens de facturen betaald en nieuwe orders geplaatst. Ook zijn de algemene voorwaarden makkelijk te vinden op de website van Kingspan. Zij kunnen ook niet worden vernietigd, nu zij correct ter hand zijn gesteld. Tot slot vordert Kingspan een volledige proceskostenveroordeling op de grond dat BOT Holding de verkeerde entiteit heeft gedagvaard, nu er niet met Kingspan een overeenkomst is gesloten. Daarom is deze procedure evident kansloos voor BOT Holding, aldus Kingspan.
2.3.
BOT Holding handhaaft haar verweer uit de conclusie van antwoord in dit incident. Volgens BOT Holding dient de vraag of de algemene voorwaarden van toepassing zijn, niet te worden beoordeeld naar het recht van Engeland en Wales. De contractspartijen bevinden zich namelijk in Nederland, er is niet verwezen naar een specifieke set algemene voorwaarden bij het aangaan van de overeenkomst en er zijn meerdere versies van die voorwaarden op de  website van Kingspan staan. Verder is, anders dan Kingspan betoogt, de achterzijde van de factuur niet bedrukt met de algemene voorwaarden van Kingspan, welke algemene voorwaarden overigens 10 pagina’s tellen. Daarnaast zijn de algemene voorwaarden in de loop van de jaren gewijzigd en Kingspan heeft niet de op de onderhavige overeenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden ter hand gesteld. Verder betwist zij dat de voorwaarden in een eerder stadium zijn toegestuurd. Tot slot dient de vordering tot vergoeding van de volledige proceskosten te worden afgewezen, nu deze procedure niet evident kansloos is, aldus BOT Holding.
2.4.
Op de stellingen van partijen wordt, voor zover relevant, hierna nader ingegaan.
2.5.
Om in het kader van dit incident te kunnen beoordelen of de algemene voorwaarden van toepassing en geldig zijn, is allereerst van belang met toepassing van welk recht deze vraag dient te worden beantwoord.
2.6.
De overeenkomst heeft als onderwerp de levering van Multitanksystemen tegen een overeengekomen prijs. Daarom is de overeenkomst een koopovereenkomst en geen overeenkomst van opdracht, zoals BOT Holding kennelijk betoogt. De rechtbank is met Kingspan van oordeel dat uit de gevoerde correspondentie, overgelegd als productie 6 bij dagvaarding, blijkt dat Kingspan probeert te beoordelen of zij een product kan leveren wat aan de vereisten van Projekt en haar opdrachtgevers kan voldoen. Uit productie 2 bij incidentele conclusie van Kingspan blijkt dat er uiteindelijk voor is gekozen om alleen de Mulitanksystemen af te nemen bij Kingspan, zonder dat zij software diende te ontwikkelen waarmee de Multitanksystemen geschikt werden gemaakt voor toepassing op de dagtanks, zodat ook in dat verband geen sprake is van een opdracht.
2.7.
De koopovereenkomst heeft als onderwerp de koop van roerende lichamelijke zaken en partijen zijn gevestigd in verdragsluitende staten van het Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken, Wenen, 11-04-1980 (Weens Koopverdrag en hierna: WKV). Dit betekent dat in beginsel het WKV van toepassing is (art. 1 aanhef en onder a WKV). Dit is anders als partijen de toepassing van het WKV hebben uitgesloten, bijvoorbeeld door een rechtskeuze te maken voor een rechtstelsel van een niet-verdragsluitende staat (art. 6 WKV). De Hoge Raad heeft in verband met art. 7 lid 2 WKV geoordeeld dat tot de door het WKV geregelde onderwerpen ook de vraag behoort of een partij toestemming heeft verleend voor de totstandkoming van een koopovereenkomst en daarvan deel uitmakende algemene voorwaarden (HR 28 januari 2005, ECLI:NL:PHR:2005:AR4837, NJ 2006, 517). De regels van het WKV dienen dus te worden toegepast om te beoordelen of de algemene voorwaarden deel zijn gaan uitmaken van de overeenkomst.
2.8.
Of algemene voorwaarden van toepassing zijn wordt bepaald volgens de regels die gelden voor de totstandkoming en uitleg van overeenkomsten. Gelet op het bepaalde in de artikelen 14 en 18, in samenhang met de artikelen 8 en 9 WKV, maken algemene voorwaarden deel uit van de overeenkomst als aan twee vereisten is voldaan. Partijen dienen bij het sluiten van de overeenkomst uitdrukkelijk of stilzwijgend met het incorporeren van die voorwaarden in de overeenkomst in te stemmen én de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden dient een redelijke gelegenheid te hebben gehad om van die voorwaarden kennis te nemen (Duitse Bundesgerichtshof 31 oktober 2001 (VIII ZR 60/01), Hof Den Haag 22 april 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1341).
2.9.
Een verwijzing op facturen naar algemene voorwaarden kan voldoende zijn voor het oordeel dat Projekt stilzwijgend heeft ingestemd met het incorporeren van algemene voorwaarden in de overeenkomst. Op de facturen wordt verwezen naar de “normal terms and conditions of sale”. Daaruit blijkt op zichzelf niet welke algemene voorwaarden Kingspan heeft willen incorporeren in de overeenkomst. Als, zoals Kingspan stelt, de algemene voorwaarden op de achterzijde van eerdere facturen zijn afgedrukt die zij aan Projekt heeft gestuurd, dan zou dat, in combinatie met de verwijzing op de factuur, in beginsel voldoende moeten zijn om te bepalen welke set van algemene voorwaarden is bedoeld. Daaruit kan weer worden afgeleid dat die set ook op toekomstige overeenkomsten van toepassing zijn, als wederom op de factuur wordt verwezen naar de “normal terms and conditions of sale”. Dat is anders als daarnaast  om een andere reden verwarring kan bestaan over welke set van algemene voorwaarden wordt bedoeld, bijvoorbeeld, zoals in dit geval en niet weersproken, indien meerdere versies van de voorwaarden op de website staan vermeld. In een dergelijke situatie is geen sprake van de vereiste duidelijkheid over welke voorwaarden van toepassing zijn. Daarbij komt dat BOT Holding gemotiveerd heeft betwist dat op de achterzijde van eerdere facturen van Kingspan algemene voorwaarden zijn afgedrukt. Weliswaar heeft Kingspan een kopie van een eerdere factuur aan Projekt overgelegd en een foto waaruit zou moeten blijken dat op de achterzijde daarvan algemene voorwaarden zijn afgedrukt, maar uit die foto blijkt niet dat het om dezelfde factuur gaat nu de factuurgegevens daarop niet zijn weergegeven. Ook BOT Holding heeft van (het origineel) van deze factuur een foto overgelegd en daarop staan wél de factuurgegevens van de betreffende factuur aan de voorzijde, maar is op dezelfde foto een blanco achterzijde te zien. Ook hierdoor kan, door het ontbreken van een deugdelijke onderbouwing van de stelling dat op eerdere facturen naar op de achterzijde afgedrukte algemene voorwaarden is verwezen, Kingspan daarin niet worden gevolgd. Kingspan had meer moeten doen om haar algemene voorwaarden te  incorporeren in de overeenkomst, dan slechts verwijzen naar “normal terms and conditions of sale” op de factuur. Dat de algemene voorwaarden op haar website te vinden zijn is dus onvoldoende om deze deel van de overeenkomst te laten worden, nu zij niet heeft weersproken dat daar meerdere sets algemene voorwaarden te vinden zijn en er op de facturen niet is verwezen naar de website als vindplaats van de algemene voorwaarden die zij van toepassing wilde verklaren op de overeenkomst. Om deze redenen zijn de algemene voorwaarden geen onderdeel geworden van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst.
2.10.
Omdat de algemene voorwaarden geen onderdeel zijn geworden van de overeenkomst, zijn het arbitragebeding en rechtskeuzebeding ook niet van toepassing. De rechtbank kan zich daarom niet onbevoegd verklaren op de grond dat partijen zijn overeengekomen dat hun geschil aan The London Court of International Arbitration Rates dient te worden voorgelegd.
De Europese en internationale betekeningsvereisten
2.11.
Kingspan klaagt dat Kingspan Noord-Ierland is benadeeld doordat BOT Holding Kingspan en niet Kingspan Noord-Ierland heeft gedagvaard. Daardoor hoeft BOT Holding niet aan de betekeningsvereisten te voldoen van art. 55 en 56 Rv en de daarin genoemde verordening respectievelijk het verdrag, aldus Kingspan.
2.12.
Kingspan, en niet Kingspan Noord-Ierland, is door BOT Holding in rechte betrokken. Daarom is voor beoordeling van het onderhavige geschil irrelevant of Kingspan Noord-Ierland is benadeeld. De vordering kan dus ook niet op deze grond worden toegewezen.
De internationale bevoegdheid van de rechtbank
2.13.
Tot slot dient de rechtbank ambtshalve te beoordelen of zij internationaal bevoegd is om over dit geschil te beslissen.
2.14.
Kingspan heeft haar woonplaats in Polen. Op grond van art. 4 lid 1 van Verordening (EU) Nr. 1215/2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking) (hierna: EEX-Vo) moet Kingspan worden opgeroepen voor een gerecht van de lidstaat waar zij woonplaats heeft. In beginsel dient Kingspan dus te worden opgeroepen voor een gerecht in Polen. De Nederlandse rechter heeft echter ook rechtsmacht op grond van art. 7 lid 1 EEX-Vo, omdat een persoon voor een gerecht kan worden opgeroepen waar de verbintenis uit overeenkomst is uitgevoerd. Bij de koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken is dit waar de zaken volgens de overeenkomst geleverd zijn. Omdat dit in Nederland is, is de Nederlandse rechter bevoegd om van dit geschil kennis te nemen.
2.15.
De rechtbank komt daarom tot de slotsom dat de vordering van Kingspan in dit incident dient te worden afgewezen. Nu Kingspan in het ongelijk is gesteld, zal ook haar vordering tot betaling van de volledige proceskosten worden afgewezen en zal zij in de proceskosten van het incident worden veroordeeld.
3
De beoordeling in de hoofdzaak
3.1.
De rechtbank zal een mondelinge behandeling bevelen om inlichtingen over de zaak te vragen, partijen gelegenheid te geven hun stellingen nader te onderbouwen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden.
3.2.
De rechtbank wijst erop dat zij uit een niet verschijnen van een partij ter mondelinge behandeling de gevolgtrekkingen - ook in het nadeel van die partij - kan maken die zij geraden zal achten.
3.3.
In beginsel wordt ter mondelinge behandeling aan de raadslieden van partijen de gelegenheid geboden de juridische standpunten van partijen nader toe te lichten. Daarbij mag gebruik worden gemaakt van beknopte spreekaantekeningen. Uitgebreide mondelinge en schriftelijke uiteenzettingen zullen echter niet worden toegestaan.
3.4.
Op de mondelinge behandeling zal, eventueel aan de hand van een voorlopig oordeel over de zaak, worden nagegaan hoe de verdere gang van de procedure moet zijn. Daarbij kan ook de mogelijkheid van een schikking of inschakeling van een mediator aan de orde komen. De mondelinge behandeling eindigt met een aantal formaliteiten.
4
De beslissing
De rechtbank
in het incident
4.1.
wijst het gevorderde af,
4.2.
veroordeelt Kingspan in de kosten van het incident, aan de zijde van BOT Holding tot op heden begroot op € 1.086,00 (2,0 punt x tarief II),
in de hoofdzaak
4.3.
beveelt een verschijning van partijen, bijgestaan door hun advocaten, voor het geven van inlichtingen het nader onderbouwen van hun stellingen en ter beproeving van een minnelijke regeling op de terechtzitting van mr. J.R. Veerman in het gerechtsgebouw te Arnhem aan Walburgstraat 2 - 4 of op een externe locatie op een door de rechtbank vast te stellen datum en tijd,
4.4.
bepaalt dat partijen dan vertegenwoordigd moeten zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en hetzij rechtens hetzij op grond van een bijzondere schriftelijke volmacht bevoegd is haar te vertegenwoordigen,
4.5.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
23 september 2020
voor het opgeven van de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden oktober tot en met mei 2021, waarna dag en uur van de mondelinge behandeling zullen worden bepaald,
4.6.
bepaalt dat bij gebreke van de gevraagde opgave(n) de rechtbank het tijdstip van mondelinge behandeling zelfstandig zal bepalen,
4.7.
bepaalt dat na de vaststelling van het tijdstip van mondelinge behandeling dit in beginsel niet zal worden gewijzigd,
4.8.
wijst partijen er op, dat voor de zitting twee uur zal worden uitgetrokken,
4.9.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken op 9 september 2020.