ECLI:NL:CBB:2020:985
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/1145
uitspraak van de meervoudige kamer van 22 december 2020 in de zaak tussen
Maatschap [naam 1] , te [plaats] , appellante
(gemachtigde: mr. M.I.J. Toonders),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigden: mr. J.H. Eleveld en mr. M.J.H. van der Burgt).
Procesverloop
Bij besluit van 3 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Op 27 maart 2018 heeft verweerder van appellante een melding bijzondere omstandigheden ontvangen.
Bij besluit van 25 april 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het College heeft de zaak van de enkelvoudige kamer verwezen naar de meervoudige kamer.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 november 2020. De zaak is gevoegd behandeld met het beroep van appellante met zaaknummer 19/1607.
Namens appellante zijn verschenen [naam 2] en [naam 3] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
Na de zitting heeft het College de zaken voor het doen van uitspraak weer gesplitst. Op het beroep met zaaknummer 19/1607 wordt separaat uitspraak gedaan.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Appellante exploiteert een melkveehouderij. Volgens de gecombineerde opgave 2013 hield appellante op 1 april 2013 op haar bedrijf 107 melk- en kalfkoeien en 75 stuks jongvee.
In 2014 heeft zij plannen gemaakt om haar bedrijf uit te breiden naar 220 melk- en kalfkoeien en 135 stuks jongvee.
2.2
Op 20 februari 2014 heeft appellante landbouwgrond gekocht voor een bedrag van € 193.480,-. Op 28 februari 2014 is zij een financieringsovereenkomst aangegaan voor een bedrag van € 212.500,- met het oog op de aankoop van de landbouwgrond.
2.3
Op 28 maart 2014 heeft appellante een prijsopgave ontvangen voor – kort weergegeven – de bouw van een nieuwe rundveestal en een melkstal voor een bedrag van € 764.000,-. Op 15 oktober 2014 is appellante een financieringsovereenkomst aangegaan voor een bedrag van € 2.020.000,- met het oog op (onder meer) de bouw van de nieuwe ligboxenstal en voorfinanciering van de voor deze stal aangevraagde subsidie. Op 18 juni 2015 is aan appellante een bedrag van € 204.106,60 aan subsidie op grond van het Europees Gemeenschappelijk Landbouwbeleid toegekend met het oog op door haar gedane investeringen in een integraal duurzame stal.
2.4
Op 6 maart 2007 heeft appellante een melding op grond van het Besluit landbouw milieubeheer gedaan met het oog op het houden van 195 melk- en kalfkoeien en 135 stuks jongvee. Op 10 september 2014 is aan appellante een omgevingsvergunning (bouw) verleend voor het realiseren van een emissiearme rundveestal. Op 24 juni 2014 heeft appellante een aanvraag voor een vergunning ingevolge de Natuurbeschermingswet 1998 gedaan. Appellante heeft deze aanvraag ingetrokken en een melding gedaan onder de Regeling Programmatische Aanpak Stikstof (PAS-melding) voor het houden van 195 melk- en kalfkoeien en 135 stuks jongvee. Die melding is op 9 juli 2015 geregistreerd.
2.5
Appellante is op 11 september 2014 begonnen met de bouw van de stal volgens de MDV (maatlat duurzame veehouderij). De stal is een integrale duurzame stal (IDS). De bouw van de stal was gereed op 8 juli 2015. De uitbreiding van het bedrijf was gericht op innovatieve en milieuvriendelijke bedrijfsvoering. Op 17 maart 2016 heeft appellante een omgevingsvergunning aangevraagd voor het houden van 220 melkkoeien en 135 stuks jongvee. Deze vergunning is op 4 januari 2017 verleend.
2.6
Op 2 juli 2015 hield appellante, zoals blijkt uit het primaire besluit, op haar bedrijf 131 melk- en kalfkoeien en 103 stuks jongvee.
Besluiten van verweerder
3.	Verweerder heeft bij het primaire besluit het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 6.404 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast omdat appellante niet grondgebonden is. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd en het beroep van appellante op de knelgevallenregeling afgewezen.
Beroepsgronden
4.1
Appellante voert in beroep, samengevat, aan dat de Nitraatrichtlijn onvoldoende grondslag biedt voor het stelsel van fosfaatrechten en dat sprake is van ongeoorloofde staatssteun. Deze gronden kunnen, anders dan verweerder meent, bij wege van exceptieve toetsing aan de orde komen. Verweerder is hier, volgens appellante, ten onrechte niet op ingegaan.
4.2
Appellante voert verder aan dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Appellante is onomkeerbare financiële verplichtingen aangegaan voor de bouw van een nieuwe, integrale en duurzame stal overeenkomstig de Maatlat Duurzame Veehouderij en voor de aankoop van landbouwgrond. Om het bedrijf toekomstbestendig en rendabel te maken moest zij uitbreiden naar een omvang van 220 melk- en kalfkoeien en 135 stuks jongvee. Met de toegekende fosfaatrechten kan zij de extra capaciteit waarop zij haar bedrijfsvoering heeft gebaseerd echter niet realiseren wat leidt tot een zware financiële last. Daarnaast heeft zij in 2015, en wellicht ook al in 2014, op haar bedrijf te maken gehad met dierziekte (BVD). Als gevolg van de dierziekte heeft zij dieren moeten afvoeren en was sprake van vruchtbaarheidsproblemen waardoor de verwachte groei van het aantal melkkoeien is achtergebleven. Appellante verwijst voor de onderbouwing van de negatieve financiële gevolgen van het fosfaatrechtenstelsel voor haar bedrijf naar het schaderapport van Crowe Foederer B.V. (voor het laatst geactualiseerd op 23 augustus 2019). Appellante wijst er verder op dat er voor haar geen flankerende maatregelen zijn, er geen overgangstermijn is geboden, zij haar stallen niet voor alternatief gebruik kan aanwenden en de verkoop van landbouwgrond geen optie is. Appellante betoogt dat verweerder, in het kader van de beoordeling of sprake is van een individuele en buitensporige last, ten onrechte met deze bijzondere omstandigheden en de financiële effecten daarvan, in combinatie met de door haar gedane forse investeringen geen rekening heeft gehouden.
Ze merkt ook op dat verweerder haar in het kader van de behandeling van haar subsidieaanvraag voor de bouw van de nieuwe integrale en duurzame stal niet heeft gewaarschuwd voor de aanstaande productiebeperkende maatregelen. Verweerder heeft appellante juist gestimuleerd om uit te breiden door deze subsidie te verlenen. Als appellante door verweerder was geïnformeerd over de naderende maatregelen, had zij ervoor kunnen kiezen af te zien van deze forse investeringen. Appellante heeft verder ter zitting gesteld dat zij binnen drie maanden na de PAS‑melding de uitbreiding van de veestapel moest realiseren om de ontwikkelingsruimte voor stikstof veilig te stellen.
Het bestreden besluit is volgens appellante onzorgvuldig voorbereid en onvoldoende gemotiveerd.
Standpunt van verweerder
5.1
Verweerder betoogt dat het fosfaatrechtenstelsel, gelet op de doelstelling van de Nitraatrichtlijn, rechtmatig is. Hij verwijst naar uitspraken van het College op dit punt. Verweerder bestrijdt verder dat sprake is van ongeoorloofde staatsteun en verwijst naar de goedkeuringsbeschikking van de Europese Commissie van 19 december 2017.
5.2
Verweerder betwist dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. Hij ziet in de enkele omstandigheid dat appellante een dierziekte had op haar bedrijf geen aanleiding om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Omdat de wetgever voor bijzondere omstandigheden, zoals dierziekte, een regeling heeft getroffen, maar appellante niet voldoet aan de voorwaarden voor toepassing daarvan, kan volgens verweerder niet worden volgehouden dat al om die reden sprake is van een individuele en buitensporige last. Verweerder is verder van mening dat sprake is van een geprognosticeerde, maar op 2 juli 2015 nog niet gerealiseerde groei. Met een dergelijke niet-gerealiseerde groei hoeft verweerder, naar hij stelt, gelet op jurisprudentie van het College geen rekening te houden. De gevolgen van de ondernemersbeslissingen van appellante – ook gelet op het tijdstip waarop deze beslissingen zijn genomen – en de gevolgen van het fosfaatrechtenstelsel dienen volgens verweerder dan ook voor rekening van appellante te komen op grond van het ondernemersrisico. Verweerder bestrijdt het betoog van appellante dat hij haar in het kader van de behandeling van de subsidieaanvraag voor de bouw van de nieuwe integrale en duurzame stal had moeten waarschuwen voor de naderende productiebeperkende maatregelen. Verweerder heeft er ter zitting op gewezen dat al ruim vóór 2014 productiebeperkende maatregelen te verwachten waren. Verder heeft verweerder erop gewezen dat de subsidie niet is bedoeld om uit te breiden, maar wordt verleend met het oog op dierenwelzijn en milieu.
Volgens verweerder is niet gebleken van bijzondere omstandigheden die maken dat hier sprake is van een individuele en buitensporige last. Van schending van het motiverings- en zorgvuldigheidsbeginsel is volgens verweerder geen sprake.
Beoordeling
6.1
Het betoog dat de Nitraatrichtlijn onvoldoende grondslag biedt voor het stelsel van fosfaatrechten en dat sprake is van ongeoorloofde staatssteun faalt. Het College verwijst naar zijn eerdere uitspraken hierover, bijvoorbeeld 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) en 26 november 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:615). Verweerder is in het bestreden besluit inhoudelijk op deze grond van appellante ingegaan. Van een motiveringsgebrek is geen sprake. De beroepsgrond slaagt niet.
6.2.1
Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.2.2
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval af. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, onder 6.8.2, ECLI:NL:CBB:2019:291).
6.2.3
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.2.4
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat verder voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
6.2.5
Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval scenario 1 onder 5 van het eerder genoemde rapport van Crowe Foederer B.V.) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.2.3 weergegeven en in zoverre enig inzicht biedt in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
6.2.6
In het geval van appellante komt de vergelijking die in 6.2.3 is beschreven, neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 220 melk- en kalfkoeien en 135 stuks jongvee (zijnde de omvang van de bedrijfsvoering waarop de investeringen zijn gebaseerd) en de vastgestelde 6.404 kg fosfaatrecht, zijnde de situatie op 2 juli 2015 (131 melk- en kalfkoeien en 103 stuks jongvee). Het College wil, mede gelet op de overgelegde rapportage, wel aannemen dat appellante door het fosfaatrechtenstelsel fors financieel wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last.
Zoals onder 6.2.4 is overwogen, draagt appellante zelf de risico’s die zijn verbonden aan haar investeringsbeslissingen en kan zij de nadelige gevolgen van een door haar genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen. In wat appellante heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken.
6.2.7
In dat verband is allereerst van belang om vast te stellen dat appellante op de peildatum niet beschikte over alle benodigde vergunningen om de door haar beoogde bedrijfsvoering te kunnen realiseren. Appellante heeft met betrekking tot de PAS-melding, die is geregistreerd op 9 juli 2015, aangegeven dat zij deze ten tijde van de peildatum al had ingediend, maar dat deze melding vanwege problemen met het rekeninstrument Aerius niet eerder is geaccepteerd. De onduidelijkheid over de feitelijke datum van de PAS-melding daargelaten, stelt het College vast dat de vergunningen waarover appellante beschikte op de peildatum 2 juli 2015 zagen op een veestapel met een omvang van 195 melk- en kalfkoeien en 135 stuks jongvee. Nu, zoals blijkt uit de stukken, de investeringen zijn gedaan en de financiering is verleend uitgaande van een bedrijfsvoering met een omvang van 220 melk- en kalfkoeien en 135 stuks jongvee, is appellante in zoverre vooruitgelopen op het verkrijgen van vergunningen voor een bedrijfsvoering met een dergelijke omvang (zie ook de uitspraak van het College van 25 februari 2020, ECLI:NL:CBB:2020:114). De beslissing om zich bij de investeringen en financiering te baseren op een bedrijfsvoering met 220 melk- en kalfkoeien en 135 stuks jongvee terwijl de benodigde vergunningen daarvoor niet aanwezig waren is al om die reden niet navolgbaar. Ook als wordt uitgegaan van een uitbreiding naar 195 melk- en kalfkoeien en 135 stuks jongvee (het aantal waarvoor appellante in 2007 een melding op grond van het Besluit landbouw milieubeheer had gedaan) en aangenomen wordt dat appellante op de peildatum beschikte over alle benodigde vergunningen, zou het oordeel van het College over de beslissing om te investeren in een forse uitbreiding van haar veestapel niet anders zijn. In dat verband is van belang dat appellante in 2014 aanzienlijke investeringen heeft gedaan in de aankoop van landbouwgrond en de bouw van een nieuwe stal en daarvoor ook financieringsverplichtingen is aangegaan. Gezien het tijdstip van deze investeringen en het ontbreken van een bedrijfseconomische noodzaak of andere dwingende redenen voor het doen van die investeringen, acht het College die investeringsbeslissingen, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren, waarover het College in de uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld, niet navolgbaar. Het had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft, in 2007, en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Vanaf 2009 heeft de overheid maatregelen geïnitieerd en in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Appellante wordt dan ook niet gevolgd in haar ter zitting ingenomen standpunt dat er ten tijde van haar beslissing om uit te breiden in 2014 geen belemmeringen waren. Zij had ten tijde van haar uitbreidingsplannen een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de uitbreiding voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. Het had op de weg van appellante gelegen om voorafgaand aan het nemen van de beslissing tot uitbreiding alle risico’s in kaart te brengen. Niet is gebleken dat zij dat heeft gedaan. Dat, zoals appellante heeft gesteld, de geplande investeringen verantwoord waren volgens de bank doet er niet aan af dat appellante als ondernemer zelf de verantwoordelijkheid draagt voor de door haar gemaakte bedrijfskeuzes. Dat een uitbreiding van deze omvang noodzakelijk was voor een rendabele investering in een nieuwe stal en extra grond, is niet gebleken. De omvang van de uitbreiding lijkt met name te zijn ingegeven door de wens om bedrijfsopvolging in de toekomst mogelijk te maken. Ook dat is een ondernemerskeuze die voor risico van appellante komt.
Het College volgt appellante verder niet in haar betoog dat verweerder haar had moeten waarschuwen voor naderende productiebeperkende maatregelen, terwijl hij de bedrijfsuitbreiding door de subsidieverlening voor de bouw van een integrale en duurzame stal juist heeft gestimuleerd.  De beslissing van appellante om uit te breiden en mede met het oog daarop te voorzien in voldoende stalruimte moet los worden gezien van de beslissing van appellante om een duurzame en milieuvriendelijke stal te bouwen. Te meer nu, zoals appellante heeft aangegeven, de beslissing om uit te breiden ook is ingegeven door het feit dat zij onvoldoende ruimte had om alle dieren die zij hield te kunnen stallen en de oude stal, naast dat deze onvoldoende ruimte bood, sterk verouderd was. Daarbij is de subsidie, zoals appellante ook heeft erkend, verleend met oog op verduurzaming en niet op uitbreiding en dekte deze slechts een deel van de totale investering in de nieuwbouw van de stal.
Voor zover appellante ter zitting heeft gesteld dat zij na de PAS-melding haar veestapel moest uitbreiden om de verkregen ontwikkelingsruimte voor stikstof te behouden, overweegt het College als volgt. Dat appellante in deze situatie terecht is gekomen, is een gevolg van haar keuze om vast te blijven houden aan haar beslissing om haar bedrijf uit te breiden. Ook hier gaat het om een keuze die tot het ondernemersrisico behoort.
Dat er sprake is van een extra verzwarende omstandigheid gelegen in het feit dat appellante in 2014 en 2015 te kampen heeft gehad met dierziekte op haar bedrijf, wat de uitbreiding van de veestapel met eigen aanwas mogelijk heeft vertraagd, heeft appellante gesteld, maar niet nader onderbouwd. Al daarom kan daar in dit geval geen doorslaggevend gewicht aan worden toegekend.
6.2.8
De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellante. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP. De beroepsgrond slaagt niet.
6.3
Voor het oordeel dat het bestreden besluit op onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen of onvoldoende is gemotiveerd is geen aanleiding.
Slotsom
7.1
Het beroep is ongegrond.
7.2
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, mr. A.W.C.M. van Emmerik en mr. C.H.M. van Altena, in aanwezigheid van mr. Y.R. Boonstra-van Herwijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 december 2020.
De voorzitter is verhinderd				De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen				de uitspraak te ondertekenen