ECLI:NL:GHDHA:2020:2105
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.245.190/01
Zaak/rolnummer rechtbank	: C/10/475226 / HA ZA 15-418
arrest van 21 juli 2020
in de zaak van
Carisma Shipping and Trading Company Ltd.,
gevestigd te Saint Vincent and The Grenadines,
appellante,
hierna te noemen: Carisma,
advocaat: mr. V.Y. Ramdhan te Amsterdam,
tegen
Marine Maintenance Service B.V.,
gevestigd te Farmsum (gemeente Delfzijl),
geïntimeerde,
hierna te noemen: MMS,
advocaat: mr. V.R. Pool te Rotterdam.
Het geding in hoger beroep
1.1
Bij appeldagvaarding van 19 september 2017, hersteld bij exploot van 7 februari 2018, is Carisma in hoger beroep gekomen van de op 11 november 2015 en 21 juni 2017 door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnissen.
1.2
Bij memorie van grieven, met producties, heeft Carisma tien grieven aangevoerd tegen de vonnissen waarvan beroep.
1.3
Bij memorie van antwoord, met producties, heeft MMS de grieven van Carisma bestreden.
1.4
Op 28 oktober 2019 heeft mr. [NAAM]29 oktober 2019 te houden pleidooizitting, in verband met het overlijden van [directeur Carisma] , directeur van Carisma. Dit verzoek is toegewezen. Een tweede aanhoudingsverzoek van mr. [NAAM], op dezelfde grond, is op 4 mei 2020 afgewezen.
1.5
Op 12 mei 2020 is de pleidooizitting (via een video-verbinding) gehouden en heeft MMS haar standpunten nader doen toelichten, mede aan de hand van (per e-mail) overgelegde pleitnotities. Carisma is niet ter zitting verschenen, ondanks behoorlijke oproeping daartoe. Mr. [NAAM]Carisma het woord te zullen voeren omdat hij zich daartoe niet door Carisma gemachtigd achtte. Op de zitting van 12 mei 2020 heeft MMS tevens gepleit in de met deze zaak samenhangende en eveneens tussen partijen in hoger beroep aanhangige zaak met nummer 200.245.187/01.
1.6
Naar aanleiding van de pleidooizitting heeft MMS per e-mail nog een productie nagezonden.
1.7
MMS heeft arrest gevraagd, waarvan de uitspraak is bepaald op heden.
De beoordeling van het hoger beroep
de feiten
2.1
Het hof gaat uit van de volgende, als vaststaand aan te merken feiten.
i. i) Carisma heeft op 29 oktober 2013 het schip ‘MV Emsriff’ gekocht en in eigendom verworven. De naam van het schip heeft Carisma gewijzigd in ‘MS Orion Trader’ (hierna ook: de Orion).
ii) MMS is een bedrijf dat zich bezighoudt met het repareren van schepen.
iii) Na de levering van de Orion aan Carisma is het schip op 29 oktober 2013 gevaren van Emden (Duitsland) naar Delfzijl. Na aankomst in Delfzijl is aan de motor van het schip koelwaterlekkage geconstateerd.
iv) Op 1 november 2013 heeft de heer O. Nijkamp (hierna: Nijkamp), kapitein van de Orion, op naam en voor rekening van Carisma een mondelinge overeenkomst met MMS gesloten voor het verhelpen door MMS van deze lekkage (hierna ook: de reparatieovereenkomst).
v) In het kader van de haar opgedragen werkzaamheden heeft MMS de drijfstanglagers, waaronder drijfstanglager nummer 1, vervangen.
vi) MMS heeft de overeengekomen werkzaamheden aan de Orion uitgevoerd en voltooid.
vii) Daarna is op vrijdag 29 november 2013 proefgedraaid met het schip gedurende ongeveer 2,5 uur. Tijdens deze proefdraai zijn de volgende onregelmatigheden aan het schip geconstateerd, die los staan van de door MMS verrichte werkzaamheden:
het lekken van de koelwaterpomp;
uitlaatlekkage;
het lekken van de boosterpomp.
De onder a) en c) genoemde onregelmatigheden waren al aanwezig bij aankomst van de Orion in Delfzijl.
viii) Vervolgens zijn door MMS werkzaamheden verricht om de hierboven onder a), b) en c) genoemde onregelmatigheden te verhelpen.
ix) Na voltooiing van deze werkzaamheden is op maandag 2 december 2013 weer proefgedraaid met de Orion. Tijdens deze proefdraai werd na korte tijd geconstateerd dat de temperatuur bij drijfstanglager nummer 1 snel opliep, resulterend in oververhitting (hierna ook: de warmloper). Als gevolg van deze oververhitting is het lager van drijfstang nummer 1 vastgelopen en is de krukas beschadigd.
x) Op 3 december 2013 heeft MMS Carisma medegedeeld dat in het hoofdlager van de motor van de Orion (in plaats van een onderschaal een bovenschaal en daarmee) een verkeerde lagerschaal was gemonteerd. Deze lagerschaal is niet door MMS geïnstalleerd.
xi) De Orion bevindt zich thans in gerepareerde staat.
in eerste aanleg
3.1
In eerste aanleg heeft Carisma gevorderd dat MMS wordt veroordeeld, kort weergegeven, tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van € 329.261,48 op grond van wanprestatie (art. 6:74 BW), subsidiair op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW), te vermeerderen met de wettelijke rente, tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 92.212,--, eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente, en in de proceskosten.
3.2
De rechtbank heeft bij het (tussen)vonnis van 11 november 2015 overwogen, voor zover in hoger beroep van belang, dat tussen partijen niet (meer) in geschil is dat MMS niet aansprakelijk is voor de (hierboven in rov. 2.1 onder x genoemde) montage van de verkeerde lagerschaal in het hoofdlager van de Orion (rov. 4.5). Verder heeft de rechtbank Carisma toegelaten tot het bewijs van haar stellingen
( a) dat MMS bij haar werkzaamheden aan de drijfstanglager met nummer 1 (die hebben plaatsgevonden tussen de proefdraai op 29 november 2013 en de proefdraai op 2 december 2013) een montagefout heeft gemaakt;
( b) dat MMS voorafgaande aan de proefdraai op 2 december 2013 de lagerspeling had moeten meten maar dat heeft nagelaten; en
( c) dat Carisma als gevolg van (a) en/of (b) de gevorderde schade heeft geleden.
3.3
Bij het (eind)vonnis van 21 juni 2017 heeft de rechtbank geoordeeld dat Carisma niet is geslaagd in haar bewijsopdracht (a) (rov. 2.3-2.14) en ook niet in haar bewijsopdracht (b) (rov. 2.15-2.18), dat van aansprakelijkheid van MMS jegens Carisma dus geen sprake is (rov. 2.19), en dat bewijsopdracht (c) van Carisma daarom geen beoordeling meer behoeft (rov. 2.20 en 2.21). Daarop heeft de rechtbank de vordering van Carisma afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten.
in hoger beroep
4.1
Het door Carisma ingestelde hoger beroep strekt ertoe – zo blijkt uit de appeldagvaarding en het herstelexploot onder ‘Teneinde’ – dat het hof de vonnissen van 11 november 2015 en 21 juni 2017 zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Carisma alsnog zal toewijzen, met veroordeling van MMS in de kosten van beide instanties.
4.2
MMS concludeert tot bekrachtiging van de vonnissen waarvan beroep en tot veroordeling van Carisma in de kosten van – naar het hof verstaat – het hoger beroep.
de grieven
5.1
Bij de bespreking van de door Carisma aangevoerde grieven, stelt het hof het volgende voorop.
5.2
Carisma houdt MMS aansprakelijk voor de schade die zij heeft geleden als gevolg van toerekenbaar tekortschieten door MMS in de nakoming van haar verbintenis uit de reparatieovereenkomst, dan wel (subsidiair) van onrechtmatig handelen door MMS. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van zowel de aansprakelijkheid wegens wanprestatie als wegens onrechtmatige daad rusten op Carisma. De rechtbank is terecht hiervan uit gegaan (rov. 4.4 en 4.6 en onder 5.1 van het vonnis van 11 november 2015). Grief 2 faalt dus voor zover Carisma daarmee aanvoert dat de rechtbank ten onrechte
aan haar
heeft opgedragen te bewijzen dat MMS voorafgaande aan de proefdraai op 2 december 2013 de lagerspeling had moeten meten maar dat heeft nagelaten. Wel kan van MMS worden verwacht haar betwisting te motiveren en zo nodig te onderbouwen. Het hof verwijst verder naar hetgeen hierover in rov. 5.8 wordt overwogen.
5.3
In rov. 3.2 van het vonnis van 11 november 2015 heeft de rechtbank overwogen, kort weergegeven, dat Carisma aan haar vordering (uiteindelijk) de stellingen ten grondslag heeft gelegd:
(primair) dat de toerekenbare tekortkoming van MMS in de uitvoering van de haar opgedragen reparatiewerkzaamheden bestaat uit (A) het ondeskundig monteren van drijfstanglager nummer 1 en (B) het niet controleren van de lagerspeling voorafgaande aan de proefdraai op 2 december 2013, met als gevolg het door oververhitting vastlopen van het lager van drijfstang nummer 1 en het beschadigd raken van de krukas, waardoor Carisma schade heeft geleden;
(subsidiair) dat MMS door herhaaldelijk de noodzakelijke zorgvuldigheid niet in acht te hebben genomen, heeft gehandeld in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt, waardoor Carisma schade heeft geleden.
Tegen deze overweging heeft Carisma geen grief gericht. Het hof zal daarom uitgaan van deze stellingen als feitelijke onderbouwing van de vordering van Carisma.
5.4
Uit de toelichtingen op de grieven 1, 5 en 9 volgt dat Carisma in hoger beroep haar vordering nader onderbouwt met de stelling dat MMS toerekenbaar te kort is geschoten in de haar opgedragen werkzaamheden doordat MMS heeft (C) verzuimd om, na het vervangen en het ‘luiden’ van de drijfstanglagers, te controleren of de smeerolietoevoer van de drijfstanglagers naar behoren was. Volgens Carisma betreft het controleren van de smeerolievoorziening een belangrijk onderdeel van het monteren van drijfstanglagers en een onlosmakelijk onderdeel van de aan MMS opgedragen werkzaamheden. Uit grief 1 en de toelichting daarop volgt verder dat Carisma stelt dat MMS hierin vóór de eerste proefdraai op 29 november 2013 is tekortgeschoten. Carisma klaagt immers erover dat de door de rechtbank verleende bewijsopdracht (a) ten onrechte is beperkt tot de werkzaamheden die MMS heeft verricht in de periode tussen 29 november 2013 en 2 december 2013, en daarentegen betrekking moet hebben op de gehele periode waarin MMS werkzaamheden heeft verricht, dus ook in de periode voorafgaand aan 29 november 2013.
5.5
Vast staat dat drijfstanglager nummer 1 tijdens de proefdraai op 2 december 2013 (na korte tijd) oververhit is geraakt en is vastgelopen, terwijl MMS de haar in de reparatieovereenkomst opgedragen werkzaamheden – waaronder het vervangen van drijfstanglager nummer 1 – reeds vóór de proefdraai op 29 november 2013 had afgerond en tijdens die eerste proefdraai (van ongeveer 2,5 uur) een warmloper zich niet heeft voorgedaan. Wel werd tijdens de eerste proefdraai tussen de cilinders 1 en 2 een ‘klop’ gehoord, waarvan Carisma (in hoger beroep voor het eerst) stelt dat achteraf bleek dat dit het begin was van een warmgelopen drijfstanglager: ‘De gehoorde klop was een indicatie van het warmlopen van drijfstanglager 1, en niet een defecte verstuiver’ (memorie van grieven, nr. 34). Waaruit dit achteraf bleek, licht Carisma niet toe. Volgens MMS was de aanvankelijk hoorbare klop niet meer dan een haperende verstuiver die zorgde voor zogeheten ‘dieselklop’ – een bij oudere dieselmotoren bekend fenomeen dat ophoudt bij een hoger toerental – en die verdween bij het opvoeren van het toerental, terwijl de temperaturen van de motor goed bleven (memorie van antwoord, nr. 2.6; pleitnota, nrs. 16-17). Carisma heeft dit verder niet weersproken – eerder bevestigd waar zij opmerkt dat bij het opvoeren van de toeren de motor gelijkmatiger leek te lopen (memorie van grieven, nr. 19) – of bewijs aangeboden. Aan de stelling van Carisma dat tijdens de eerste proefdraai sprake was van een indicatie van een warmloper gaat het hof daarom voorbij. Er moet vanuit worden gegaan dat tijdens de eerste proefdraai de motor (na het opvoeren van het toerental) goed draaide.
5.6
Verder staat vast dat tussen de eerste en tweede proefdraai MMS geen (verdere) werkzaamheden heeft verricht aan drijfstanglager nummer 1 – zoals de rechtbank in rov. 2.10 van het eindvonnis heeft overwogen en Carisma niet heeft bestreden – en dat MMS de werkzaamheden naar aanleiding van de tijdens de eerste proefdraai geconstateerde onregelmatigheden niet aan boord van de Orion heeft verricht. Als door Carisma onweersproken staat bovendien vast dat MMS tussen de beide proefdraaien in het geheel niet aan boord van de Orion is geweest, maar andere personen (derden) wel in verband met door hen uit te voeren werkzaamheden aan de Orion.
5.7
Uit wat in rov. 5.5 is overwogen, volgt reeds dat de door Carisma gestelde en hierboven als (A) en (C) aangeduide tekortkomingen niet kunnen worden aangemerkt als oorzaak van het door oververhitting vastlopen van drijfstanglager nummer 1 en het beschadigd raken van de krukas. Daaraan staat immers in de weg het feit dat tijdens de eerste proefdraai, toen de werkzaamheden waarin MMS zou zijn tekortgeschoten, waren voltooid, drijfstanglager nummer 1 niet is warmgelopen en de motor goed draaide. Grief 1, grief 5 en grief 9 stuiten hierop af. Ook grief 7 stuit hierop af, voor zover Carisma beoogt te betogen dat MMS in de haar opgedragen werkzaamheden is tekort geschoten door (D) de drijfstanglagers te vervangen terwijl daarvoor geen aanleiding of noodzaak bestond. De stelling dat vóór de (eerste) werkzaamheden van MMS de (vervangen) eerste set drijfstanglagers een normaal belopen beeld heeft, zonder sporen van oververhitting, en dat die drijfstanglagers dus voldoende oliesmering hebben gehad, kan er niet aan afdoen dat ná die werkzaamheden van MMS – het vervangen van de drijfstanglagers met de tweede set drijfstanglagers – tijdens de eerste proefdraai evenmin sprake is geweest van oververhitting en dat ook toen de motor goed draaide. De relevantie van een door TNO aan (met name) de eerste set drijfstanglagers te verrichten onderzoek – door Carisma niet nader toegelicht – valt daarom niet in te zien. Het hof wijst dit verzoek van Carisma dan ook af. Overigens valt de stelling van Carisma dat de eerste set drijfstanglagers voldoende smering had niet te rijmen met de door haar gestelde en hierboven als (C) aangeduide tekortkoming, en evenmin met de (door Carisma niet bestreden) conclusie van de rechtbank in rov. 2.11 van het vonnis van 21 juni 2017 dat uit de daar bedoelde getuigenverklaringen – waaronder de verklaring van de door Carisma ingeschakelde schade-expert [expert 1] – volgt dat de oorzaak van de schade aan de drijfstanglager nummer 1 gebrek aan smering is.
5.8
Voor zover Carisma met grief 2 (in hoger beroep voor het eerst en niet gemotiveerd) betwist dat MMS originele en onbeschadigde drijfstanglagers ter vervanging heeft gemonteerd, kan ook dit haar niet baten. Dit standpunt hangt kennelijk samen met de door Carisma gestelde en hierboven als (B) aangeduide tekortkoming, te weten het niet controleren van de lagerspeling voorafgaande aan de proefdraai op 2 december 2013, maar het vervangen van de drijfstanglagers had MMS reeds vóór de proefdraai op 29 november 2013 afgerond. In zoverre strandt ook deze grief op wat in rov. 5.5 is overwogen. Bovendien onderbouwt MMS haar stelling originele (fabrikanten)drijfstanglagers te hebben gebruikt, met een verklaring van maritiem schade-expert [expert 2] (productie 12, p. 2 en bijlage 2, bij memorie van antwoord, nr. 7.9; pleitnota, nr. 15). Carisma heeft hierop niet gereageerd.
5.9
Grief 3 en grieven 5 tot en met 8 en/of de toelichtingen op deze grieven hebben (deels) betrekking op de stelling van MMS dat (zij op 3 december 2013 heeft geconstateerd dat) in het hoofdlager van de motor van de Orion (in plaats van een onderschaal een bovenschaal en daarmee) een verkeerde lagerschaal was gemonteerd en dat hierin de vermoedelijke oorzaak van de warmloper is gelegen. Deze grieven en/of toelichtingen falen reeds omdat tussen partijen niet in geschil is dat – zo sprake was van een verkeerd gemonteerde lagerschaal – deze verkeerde schaal niet door MMS kan zijn geïnstalleerd en Carisma niet heeft toegelicht hoe MMS anderszins in dit verband tekort is geschoten (vgl. rov. 4.5 van het tussenvonnis van 11 november 2015 van de rechtbank waartegen Carisma niet heeft gegriefd). Carisma weerspreekt nota bene dat een verkeerde lagerschaal de oorzaak is van de warmloper. Verder miskent Carisma dat het op haar weg ligt die oorzaak te bewijzen (vgl. rov. 5.2) evenals dat het vermoeden dat MMS daarover heeft geuit (de verkeerd gemonteerde lagerschaal), niet redengevend kan zijn – en voor de rechtbank ook niet is geweest – voor de beoordeling van haar aansprakelijkheid. Dit brengt mee dat het aanbod van Carisma om in dit verband de heer Mark van Schaik als getuige te horen (memorie van grieven, nr. 79), als niet terzake dienend moet worden gepasseerd. Voor zover Carisma beoogt te stellen dat MMS in verband met de verkeerde lagerschaal enigerlei fout heeft gemaakt, moet dit bewijsaanbod eveneens als niet relevant worden aangemerkt gelet op wat is overwogen in rov. 5.5 en 5.6.
5.10
Met grief 4 voert Carisma aan dat de rechtbank in rov. 2.11 van het eindvonnis ten onrechte niet als vaststaand heeft aangenomen dat de motor van de Orion 250 uur belast heeft gedraaid, gelet op de (getuigen)verklaring van Nijkamp. De strekking van deze grief is het hof (en MMS) niet duidelijk. Kennelijk verbindt Carisma hieraan – dat wil zeggen: de omstandigheid dat de motor (ruim) 250 uur belast heeft gedraaid – de conclusie dat het niet anders kan dan dat de werkzaamheden van MMS de oorzaak zijn van de schade aan de krukas en dat het (dus) aan MMS is om te bewijzen dat haar werkzaamheden de schade niet hebben veroorzaakt (memorie van grieven, nr. 63). Dit laatste betoog faalt echter. De Orion was destijds al een ouder schip (bouwjaar 1980), tijdens de proefdraai van 29 november 2013 draaide haar motor goed, van een (abrupte) warmloper als die op 2 december 2013 was tijdens de eerste proefdraai geen sprake, terwijl MMS gemotiveerd heeft weersproken dat haar werkzaamheden de schade kunnen hebben veroorzaakt. In het licht hiervan is de omstandigheid dat, voordat MMS haar werkzaamheden aanving, de motor van de Orion 250 uur belast heeft gedraaid – wat MMS overigens heeft betwist – niet voldoende voor de daaraan door Carisma verbonden (bewijsrechtelijke) conclusie.
5.11
Grief 9 neemt tot uitgangspunt dat MMS is tekortgeschoten op de hierboven als (A) of (C) aangeduide wijze. Nu dit echter niet is komen vast te staan, kan grief 9 niet slagen en moet de grief bovendien, voor zover die voortbouwt op grief 1, het lot daarvan delen.
5.12
Grief 10 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft dus geen bespreking.
5.13
Anders dan de gestelde en hierboven als (A)-(D) aangeduide tekortkomingen heeft Carisma geen feiten of omstandigheden aangevoerd die tot het oordeel kunnen leiden dat MMS onzorgvuldig heeft gehandeld. Carisma heeft in hoger beroep ook niet erover geklaagd dat de rechtbank niet (uitdrukkelijk) over de subsidiaire grondslag van haar vordering heeft geoordeeld.
slotsom
5.14
Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep geen doel treft. De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd. Carisma zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.
Beslissing
Het hof
bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Rotterdam van 11 november 2015 en 21 juni 2017;
veroordeelt Carisma in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van MMS tot op heden begroot op € 5.270,-- aan verschotten en (3 punten x tarief VII =) € 14.034,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.J. van Kooten, B.J. Lenselink en B.R. ter Haar, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 juli 2020 in aanwezigheid van de griffier.