ECLI:NL:GHSHE:2016:4202
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 22 september 2016
Zaaknummer: 200.149.647/01 en 200.149.655/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/01/261067/ FA RK 13-1644
in de zaak in hoger beroep van:
[de vrouw]
,
wonende te
[woonplaats] ,
appellante in principaal appel,
verweerster in incidenteel appel
,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. O. Surquin,
tegen
[de man]
,
wonende te
[woonplaats] ,
verweerder in principaal appel,
appellant in incidenteel appel
,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. B. du Fossé.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 25 februari 2014.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 22 mei 2014, heeft de vrouw verzocht voormelde beschikking op onderdelen te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat:
de vrouw geen gebruiksvergoeding aan de man verschuldigd is voor het uitsluitende gebruik door de vrouw van de voormalige echtelijke woning aan de [adres] te [postcode] [woonplaats] (hierna: de woning);
de man als bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw aan haar verschuldigd is een bedrag van € 635,- per maand;
de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen een bedrag van € 308,- per kind per maand verschuldigd is;
e aandelen in [de BV] BV moeten worden gewaardeerd op € 74.000,- en dat de vrouw recht heeft op vergoeding van de helft van deze waarde;
de rekening-courantschuld aan [de BV] BV door de man als eigen schuld moet worden betaald;
de man de pensioenaanspraak van de vrouw – althans een door het hof te bepalen bedrag – moet afstorten ten gunste van de vrouw, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor iedere dag dat de man dit nalaat, althans – indien het hof oordeelt dat de man niet tot afstorting verplicht is – de man verplicht aan de vrouw een gebruiksvergoeding te betalen van € 5.900,- per jaar.
2.2.
Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 17 juli 2014, heeft de man verzocht de vrouw in haar grieven niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel deze af te wijzen als ongegrond en onbewezen.
Tevens heeft de man hierbij incidenteel appel ingesteld en verzocht:
te bepalen dat voor verevening van het door de man in eigen beheer opgebouwde ouderdomspensioen dient te gelden de periode vanaf de huwelijkssluiting (22 maart 1991) tot 1 juni 2014;
de vrouw te veroordelen aan de man te voldoen een bedrag van € 4.927,64, zijnde de helft van de door de man betaalde hypotheekrente van de woning van partijen over de periode 29 maart 2013 tot en met 1 juli 2014;
te bepalen dat de vanaf 1 juli 2014 verschuldigde hypotheekrente betrekking hebbende op de woning tussen partijen bij helfte wordt gedragen evenals de premie van de opstalverzekering en het eigenaarsaandeel van de onroerende zaakbelasting;
te bepalen dat de man een vergoedingsrecht heeft op de huwelijksgemeenschap van partijen van € 9.756,27.
2.2.1.
Bij verweerschrift in incidenteel appel, ingekomen ter griffie op 9 september 2014, heeft de vrouw – naar het hof begrijpt – verzocht het incidenteel appel van de man af te wijzen.
2.2.2.
De hierna te noemen [jongmeerderjarige] , die op [geboortedatum] 2015 jongmeerderjarige is geworden, heeft een procesvolmacht voor de vrouw overgelegd.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 2 juli 2015.
Bij die gelegenheid zijn gehoord:
de vrouw, bijgestaan door mr. [NAAM];
de man, bijgestaan door mr. [NAAM].
2.3.1.
Het hof heeft de jongmeerderjarige [jongmeerderjarige] in de gelegenheid gesteld haar mening kenbaar te maken. Zij heeft hiervan gebruik gemaakt door het hof een brief te sturen, die ter griffie is ingekomen op 16 juni 2015. Ter zitting heeft de voorzitter de inhoud van die brief zakelijk weergegeven, waarna alle aanwezigen de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren.
2.4.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 28 januari 2014;
de brief met bijlagen van de advocaat [NAAM]d.d. 18 juni 2015;
de brief met bijlagen van de advocaat [NAAM]d.d. 19 juni 2015;
de op 22 juni 2015 ingekomen stukken van de advocaat [NAAM];
de brief van de advocaat [NAAM]d.d. 30 juni 2015 met als bijlage de door [jongmeerderjarige] op 18 juni 2015 ondertekende procesvolmacht;
de brief van de advocaat [NAAM]d.d. 7 juli 2015;
de brief van de advocaat [NAAM]d.d. 9 december 2015;
het V8-formulier van de advocaat [NAAM]d.d. 3 februari 2016;
het V8-formulier van de advocaat [NAAM]d.d. 10 maart 2016.
3
De beoordeling
In het principaal en incidenteel appel
3.1.1.
Partijen zijn op 22 maart 1991 te [plaats] gehuwd in gemeenschap van goederen.
3.1.2.
Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:
- [jongmeerderjarige] (hierna: [jongmeerderjarige] ), op [geboortedatum] 1997 te [geboorteplaats]
- [minderjarige 1] (hierna: [minderjarige 1] ), op [geboortedatum] 2000 te [geboorteplaats] ;
- [minderjarige 2] (hierna: [minderjarige 2] ), op [geboortedatum] 2003 te [geboorteplaats] .
[jongmeerderjarige] woont bij de vrouw. [minderjarige 1] en [minderjarige 2] hebben het hoofdverblijf bij de vrouw
.
3.2.1.
Op 29 maart 2013 heeft de vrouw een verzoek tot echtscheiding ingediend.
3.2.2.
Bij (deel)beschikking van 25 februari 2014 heeft de rechtbank Oost-Brabant daarop de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 3 november 2014 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
3.2.3.
Bij de echtscheidingsbeschikking heeft de rechtbank voorts, voor zover thans van belang, bepaald:
dat de vrouw met ingang van 29 maart 2013 als redelijke gebruiksvergoeding een bedrag van € 197,50 per maand aan de man is verschuldigd;
dat de man € 17,- per kind per maand dient te betalen aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, met ingang van de dag van inschrijving van de beschikking tot echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand, telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
dat de man geen bijdrage dient te betalen aan de vrouw als uitkering tot levensonderhoud met ingang van de dag van inschrijving van de beschikking tot echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand;
dat de verzoeken van partijen met betrekking tot de verdeling van de huwelijksgemeenschap PRO FORMA worden aangehouden tot 18 maart 2014 voor uitlating door de man of hij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen of door een ander bewijsmiddel;
dat het meer of anders verzochte wordt afgewezen.
3.3.
Partijen kunnen zich op onderdelen met deze beslissing niet verenigen en zij zijn hiervan in hoger beroep gekomen.
3.4.
De vrouw heeft in haar principaal appel elf grieven gericht tegen de beschikking waarvan beroep. De man heeft in zijn incidenteel appel geen grieven gericht tegen de bestreden beschikking, maar een aantal verzoeken geformuleerd.
De grieven van de vrouw en de verzoeken van de man zien op de volgende onderwerpen:
de echtscheiding (grief 1 principaal appel);
de gebruiksvergoeding (grief 2 principaal appel);
de kinder- en partneralimentatie (grief 3 tot en met 6 principaal appel);
de aandelen [de BV] BV (grief 7 principaal appel);
rekening-courantschuld [de BV] BV (grief 8 en 9 principaal appel);
pensioen (grief 10 en 11 principaal appel);
hypotheek- en eigenaarslasten (incidenteel appel);
vergoedingsrecht (incidenteel appel).
3.5.
Het hof zal de onderwerpen hierna bespreken.
3.6.
De echtscheiding (grief 1 principaal appel)
3.6.1.
De rechtbank heeft tussen partijen de echtscheiding uitgesproken.
3.6.2.
De vrouw stelt dat de rechtbank ten onrechte de echtscheiding tussen partijen heeft uitgesproken. De vrouw voert daartoe aan dat zij op basis van het bepaalde in artikel 826 Rv er financieel belang bij heeft dat de echtscheiding nog niet wordt uitgesproken.
3.6.3.
De man heeft de grief van de vrouw bestreden en is van mening dat de vrouw misbruik van recht maakt door te appelleren tegen de echtscheiding, nu zij in eerste aanleg daartoe zelf heeft verzocht.
3.6.4.
Het hof overweegt als volgt.
Nu ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de echtscheidingsbeschikking op 3 november 2014 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, heeft de vrouw geen belang meer bij bespreking van haar grief.
3.7.
De gebruiksvergoeding (grief 2 principaal appel)
3.7.1.
De rechtbank heeft bepaald dat de vrouw voor het gebruik van de voormalige echtelijke woning met ingang van 29 maart 2013 als redelijke gebruiksvergoeding een bedrag van € 197,50 per maand aan de man verschuldigd is.
3.7.2.
De vrouw is het met dit oordeel niet eens en voert daartoe het volgende aan.
Het beroep van de man op toepassing van artikel 3:169 BW is – gelet op alle feiten en omstandigheden van het geval – naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De beslissing van de rechtbank dat de man per maand slechts € 17,- per kind behoeft bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, heeft tot gevolg dat de kosten van de kinderen uitsluitend voor rekening en risico komen van de vrouw. In de praktijk betekent dit dat de vrouw als enige moet interen op haar vermogen om de kosten van de kinderen enigszins op te vangen. Het oordeel van de rechtbank dat de vrouw een gebruiksvergoeding moet betalen betekent dat de vrouw óf nog meer moet interen op haar vermogen, óf nog minder te besteden heeft ten behoeve van de kinderen. Voorts heeft de beslissing van de rechtbank inhoudende dat de man niet tot afstorting van de pensioenaanspraak van de vrouw hoeft over te gaan, er ook niet toe geleid dat hij aan de vrouw een gebruiksvergoeding zou moeten betalen over het genot dat de man geniet van de pensioenaanspraak van de vrouw.
3.7.3.
De man heeft de grief van de vrouw bestreden en is van mening dat de rechtbank op dit punt juist heeft geoordeeld. Naar de mening van de man ziet de gebruiksvergoeding op het gederfd genot en gebruik door de man van zijn aandeel in de woning. Dat staat los van de alimentatie.
3.7.4.
Het hof overweegt als volgt.
Op grond van artikel 3:169 BW kan een gebruiksvergoeding door de man worden gevorderd. Deze gebruiksvergoeding strekt ertoe de deelgenoot die het goed met uitsluiting van de andere deelgenoot gebruikt, te verplichten de andere deelgenoot die aldus verstoken wordt van het gebruik en genot waarop hij uit hoofde van het deelgenootschap recht heeft, schadeloos te stellen. De deelgenoot die het goed exclusief gebruikt is de andere deelgenoot slechts een gebruiksvergoeding verschuldigd voor het genot en het rendement dat de andere deelgenoot over zijn aandeel mist.
Met de vrouw, acht het hof het echter in strijd met de redelijkheid en billijkheid (die ook de rechtsbetrekkingen tussen deelgenoten beheerst, artikel 3:166 lid 3 BW) dat de vrouw aan de man een gebruiksvergoeding verschuldigd is. Gebleken is dat de vrouw (grotendeels) alle kosten voor de kinderen voor haar rekening moet nemen, nu de man (hetgeen door hem ook niet is betwist) aan de vrouw maar een zeer geringe bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen voldoet. Naar het oordeel van het hof brengt dit met zich dat in de onderlinge verhouding tussen de man en de vrouw, die, zoals hiervoor overwogen, beheerst wordt door de redelijkheid en billijkheid, van de vrouw niet kan worden gevergd dat zij een gebruiksvergoeding moet betalen aan de man. Dit klemt temeer nu ook de kinderen van partijen nog in de woning wonen. Het voorgaande leidt dan ook tot de conclusie dat de grief van de vrouw slaagt.
3.8.
Kinder- en partneralimentatie (grief 3 tot en met 6 principaal appel)
Ingangsdatum
3.8.1.
De ingangsdatum van de vastgestelde onderhoudsbijdrage, zijnde de dag van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, te weten 3 november 2014, is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof die datum als uitgangspunt zal nemen.
Kinderalimentatie
Behoefte kinderen
3.8.2.
De behoefte van de kinderen ad € 308,- per kind per maand is in hoger beroep niet in geschil.
Draagkracht
3.8.3.
Beoordeeld dient te worden in welke verhouding het eigen aandeel van de ouders in de kosten van de kinderen tussen de ouders moet worden verdeeld.
Het hof volgt ook in dit opzicht de richtlijn van de Expertgroep Alimentatienormen, zoals deze vanaf 1 april 2013 luidt, inhoudende dat het eigen aandeel van de ouders in de kosten van de kinderen tussen de ouders moet worden verdeeld naar rato van hun beider draagkracht. Het bedrag aan draagkracht voor inkomens vanaf een netto besteedbaar inkomen (NBI) van € 1.500,- wordt vastgesteld aan de hand van de formule 70% x [NBI – (0,3 NBI + € 860,-)]. Indien recht bestaat op fiscaal voordeel in verband met de persoonsgebonden aftrekpost levensonderhoud kinderen, dient de draagkracht met dit bedrag te worden verhoogd. Voor inkomens met een netto besteedbaar inkomen lager dan € 1.500,- zijn vaste bedragen per categorie van toepassing, volgens de gepubliceerde tabellen.
Draagkracht vrouw
3.8.4.
Tussen partijen is niet in geschil dat de vrouw thans geen, dan wel geen substantieel, inkomen genereert, zodat het hof, evenals de rechtbank, aan de vrouw een maximale draagkracht toekent van € 50,- per maand.
Draagkracht man
3.8.5.1. De rechtbank heeft aan de man een maximale draagkracht toegekend van € 50,- per maand en bepaald dat hij met een bedrag van € 50,- per maand, zijnde (afgerond) € 17,- per kind per maand, dient bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen.
3.8.5.2. De vrouw voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de man geen draagkracht heeft. In de beschikking voorlopige voorzieningen van 6 maart 2013 heeft de rechtbank in de ogen van de vrouw terecht en op goede gronden geoordeeld dat de man in 2013 in staat moet worden geacht, gelet op zijn opleiding, ervaring en achtergrond, om naast zijn levensloopuitkering van € 52.514,- een aanvullend inkomen te genereren van ten minste € 23.000,- per jaar. Ook thans moet de man in staat worden geacht een inkomen te genereren van ten minste € 75.000,- op jaarbasis. Volgens de vrouw kan het niet anders dan dat de man inkomen genereert. Voor haar staat vast dat de man ten minste drie dagen per week werkt bij [bedrijf 1] te [plaats] . Daarnaast is de man op projectbasis werkzaam bij [bedrijf 2] waar hij wordt ingeschakeld voor het geven van fiscaal juridische adviezen. Voor zover de man daadwerkelijk geen inkomen geniet, is de vrouw van mening dat van de man verwacht mag worden dat hij inteert op zijn vermogen.
3.8.5.3. De man heeft de grief van de vrouw bestreden.
3.8.5.4. Het hof overweegt als volgt.
Anders dan de vrouw is het hof, evenals de rechtbank en op dezelfde gronden als de rechtbank die het hof overneemt en tot de zijne maakt, van oordeel dat de man thans niet de draagkracht heeft om een hogere bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen te kunnen voldoen dan € 50,- per maand. In aanvulling op hetgeen de rechtbank reeds heeft overwogen, overweegt het hof nog het volgende.
Ter zitting in hoger beroep heeft de man een uitgebreide toelichting gegeven op zijn sollicitatieactiviteiten. Gebleken is dat de man vanaf 2012 druk doende is met solliciteren en dat hij staat ingeschreven bij meerdere werving- en selectiebureaus. Tot op heden heeft dit nog niet geleid tot een dienstverband. Het hof gaat er echter van uit dat dit binnen drie maanden na heden (bij die termijn heeft het hof in aanmerking genomen dat er geruime tijd is verstreken sinds de mondelinge behandeling, omdat partijen nadien lange tijd in onderhandeling waren om tot overeenstemming te komen), wel het geval zal zijn, waarbij het hof van partijen verwacht dat zij met behulp van hun advocaten in goed onderling overleg zelf zullen uitrekenen wat ieders eigen aandeel in de kosten van de kinderen zal zijn.
Voorts is ter zitting in hoger beroep nog ter sprake gekomen dat de man in de afgelopen periode te kampen heeft gehad met psychische problemen. Voor zover de vrouw heeft betoogd dat de man in zijn inkomen had kunnen voorzien door een beroep te doen op zijn arbeidsongeschiktheidsverzekering en dat nu hij dit niet heeft gedaan dit voor zijn eigen rekening en risico dient te komen, is het hof van oordeel dat, in het licht van hetgeen de man dienaangaande heeft verklaard (onder meer dat hij bang was daardoor geen ander werk te kunnen vinden, alsook de angst dat de vrouw daarmee bevestigd zou worden in haar overtuiging dat de man ‘gestoord’ zou zijn), het de man vrij stond om de keuze te maken om geen beroep te doen op zijn arbeidsongeschiktheidsverzekering.
Ook in het door de vrouw gestelde uitgavenpatroon van de man ziet het hof geen aanleiding om anders te beslissen dan de rechtbank. De man heeft voldoende gemotiveerd betwist dat aan zijn zijde sprake zou zijn van exorbitante uitgaven. Dat de man in een BMW rijdt, maakt dit niet anders.
Het voorgaande leidt dan ook tot de conclusie dat de grief van de vrouw faalt.
Partneralimentatie
3.8.6.
Nu gezien het voorgaande de man thans geen hogere draagkracht heeft dan € 50,- per maand voor de betaling van een onderhoudsbijdrage voor de kinderen, komt het hof niet meer toe aan de bespreking van een door de man aan de vrouw te betalen onderhoudsbijdrage.
3.8.7.
De beschikking waarvan beroep dient dus in zoverre te worden bekrachtigd.
3.9.
Verdeling huwelijksgemeenschap
Vooraf
Het hof gaat, evenals de rechtbank en nu daartegen geen grieven zijn gericht, voor het bepalen van de omvang van de huwelijksgemeenschap uit van 29 maart 2013 (zijnde de datum waarop het verzoek tot echtscheiding is ingediend en de huwelijksgemeenschap is ontbonden) en voor de waardering van de huwelijksgemeenschap van de datum van de feitelijke verdeling.
3.9.1.
De aandelen [de BV] BV (grief 7 principaal appel)
3.9.1.1. Ter zake van de waarde van de aandelen van [de BV] BV heeft de rechtbank de man in zijn standpunt gevolgd dat aan de aandelen van [de BV] BV geen waarde dient te worden toegekend, zodat er geen sprake is van een te verrekenen waarde.
3.9.1.2. De vrouw stelt dat de rechtbank ten onrechte de waarde van de aandelen in [de BV] BV op nihil heeft gewaardeerd. Daartoe voert zij het volgende aan.
Van de man mag en moet verwacht worden dat hij de door hem gedreven onderneming als fiscaal jurist staakt. Volgens eigen zeggen heeft de man in 2012 nog een bescheiden omzet gehaald omdat hij nog wat lopend advieswerk bij [naam] mocht afmaken. In heel 2013 en de eerste helft van 2014 heeft de man volgens zijn eigen zeggen geen omzet behaald. Als de man na ongeveer 1,5 jaar zoeken naar opdrachten nog niets heeft gevonden, is het tijd om tot de conclusie te komen dat het beter is om de onderneming te staken. De liquidatiewaarde van de aandelen van [de BV] BV is door [bedrijf 3] van 20 maart 2013 gewaardeerd op € 74.000,-. De vrouw stelt zich op het standpunt dat de aandelen moeten worden gewaardeerd op dit bedrag, zodat de vrouw recht heeft op een bedrag van € 37.000,- indien de aandelen aan de man worden toegedeeld.
3.9.1.3. De man heeft de grief van de vrouw bestreden en is van mening dat de rechtbank op dit punt juist heeft geoordeeld. Volgens de man kan van hem niet worden gevergd dat hij zijn onderneming staakt.
3.9.1.4. Het hof overweegt als volgt.
Tussen partijen is niet in geschil dat de aandelen van [de BV] BV (hierna [de BV] ) kunnen worden toegedeeld aan de man. Partijen verschillen echter van mening over de waarde van de aandelen waartegen toedeling aan de man kan plaatsvinden.
Allereerst stelt het hof vast dat partijen het er over eens zijn dat op basis van waardering door middel van de Discounted Cash Flow-methode, de waarde van de aandelen in [de BV] nihil is. De vrouw stelt zich evenwel op het standpunt dat uitgegaan moet worden van de liquidatiewaarde van de onderneming.
Nu de man in 2012 een bescheiden omzet heeft gerealiseerd in [de BV] , terwijl hij in 2013 en 2014 in het geheel geen omzet heeft gerealiseerd, terwijl de man ten tijde van de zitting bij dit hof (in 2015) nog steeds geen omzet had gerealiseerd, is het hof met de vrouw van oordeel dat in dit geval uitgegaan dient te worden van de liquidatiewaarde van de onderneming. Het hof is voornemens om ten behoeve van de waardering van de aandelen een deskundige te benoemen ter vaststelling van de liquidatiewaarde van [de BV] . Het hof overweegt daarbij dat de liquidatiewaarde vastgesteld moet worden rekening houdende met de al dan niet gedeeltelijke afstorting van de pensioenaanspraak van de vrouw, en verwijst voor het te mogelijk te gelasten deskundigenonderzoek voorts nog naar rov. 3.9.3.4, hieronder.
Het voorgaande leidt dan ook tot de conclusie dat de grief van de vrouw slaagt.
3.9.2.
Rekening-courantschuld [de BV] (grief 8 en 9 principaal appel)
3.9.2.1. De rechtbank heeft ter zake van de rekening-courantschuld van de man aan [de BV]  als volgt geoordeeld:
“De rekening-courantschuld betreft een schuld van de man aan de besloten vennootschap. Deze schuld valt in de gemeenschap en partijen zijn hiervoor in beginsel ieder voor de helft draagplichtig. De rechtbank ziet in hetgeen door de vrouw is aangevoerd geen aanleiding te bepalen dat slechts de man draagplichtig zal zijn voor de rekening-courantschuld.
De rechtbank overweegt dat van belang is de hoogte van de rekening-courantschuld op de peildatum, zijnde 29 maart 2013. Uit de overgelegde stukken, waaronder met name de jaarstukken van [de BV] BV over 2012 en de concept jaarstukken over 2013, volgt dat de rekening-courantschuld op 1 januari 2013 € 45.016 bedroeg. Op 31 december 2013 bedroeg de rekening-courantschuld € 82.396. De rekening-courantschuld is derhalve in 2013 toegenomen met een bedrag van € 37.380, zijnde gemiddeld € 3.115 per maand.
Uitgaande van vorenstaande gegevens begroot de rechtbank de schuld op de peildatum 29 maart 2013 (€ 3.115 maal drie maanden) op (€ 45.016 plus € 9.345) € 54.361. De rechtbank zal dit bedrag in de verdeling betrekken en bepalen dat partijen in hun onderlinge verhouding ieder voor de helft draagplichtig zijn voor deze schuld.”
3.9.2.2. De vrouw voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij aansprakelijk is voor de helft van rekening-courantschuld tot en met 29 maart 2013. Voorts stelt de vrouw dat de rechtbank ten onrechte de rekening-courantschuld tot en met 29 maart 2013 heeft vastgesteld op afgerond € 54.361,-. Zij voert daartoe het volgende aan.
Vastgesteld moet worden dat de rekening-courantschuld is toegenomen in 2013 met € 37.380,-. Deze toename is – in de ogen van de vrouw – uitsluitend veroorzaakt door het uitgavenpatroon van de man. Bedacht moet worden dat in 2013 de man ook een levensloopuitkering – vrij te besteden – van € 52.514,- bruto heeft ontvangen. De vrouw stelt zich op het standpunt dat de toename in 2013 van de rekening-courantschuld, als ook de tot 2013 opgebouwde rekening-courantschuld volledig en integraal voor rekening en risico van de man dienen te komen. Als bestuurder van de vennootschap had en heeft uitsluitend de man de controle over de vennootschap. De man heeft keuzes gemaakt waarvoor hij als enige verantwoordelijk is. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat de rekening-courantschuld tot en met 29 maart 2013 mede voor rekening en risico komt van de vrouw.
3.9.2.3. De man heeft de grief van de vrouw bestreden en is van mening dat de rechtbank op dit punt juist heeft geoordeeld. Eind oktober 2012 is de samenwoning tussen partijen verbroken. Vanaf oktober 2012 heeft de man ruim € 9.000,- aan kosten betaald, waarvan afgesproken was dat de vrouw deze kosten voor haar rekening zou nemen, naast het feit dat de vrouw uit het levenslooptegoed een bedrag van bijna € 18.000,- ten goede is gekomen. De toename van de rekening-courantschuld over de periode oktober 2012 tot en met maart 2013 is dan ook mede door de vrouw veroorzaakt.
3.9.2.4. Het hof overweegt als volgt.
Partijen zijn gehuwd in gemeenschap van goederen. Op grond van artikel 1:94 lid 1, 2 en 5 BW omvat de huwelijksgemeenschap alle goederen en schulden van de echtgenoten. Alleen ingeval van verknochtheid kan een goed of schuld ingevolge artikel 1:94 lid 3 BW buiten de huwelijksgemeenschap vallen. Gesteld noch gebleken is dat in onderhavig geval hiervan sprake zou zijn. In artikel 1:100 lid 1 BW is bepaald dat de echtgenoten ieder een gelijk aandeel in de ontbonden gemeenschap hebben, zodat een gemeenschapsschuld door de echtgenoten gezamenlijk – ieder voor de helft – wordt gedragen. Het hof ziet, evenals de rechtbank, in hetgeen de vrouw heeft gesteld geen aanleiding om van die verdeling van de draagplicht af te wijken. Nu tegen de door de rechtbank gehanteerde berekeningswijze van de hoogte van de rekening-courantschuld niet specifiek is gegriefd, begroot het hof de rekening-courantschuld op de peildatum 29 maart 2013 conform de rechtbank op een bedrag van € 54.361,-. In hun onderlinge verhouding zijn beide partijen draagplichtig voor de helft van dit bedrag. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven van de vrouw ter zake van de rekening-courantschuld falen.
3.9.3.
Pensioen (grief 10 en 11 principaal appel)
3.9.3.1. De rechtbank heeft met betrekking tot het verzoek van de vrouw tot afstorting van haar pensioenaanspraak als volgt overwogen:
“Uit de arresten van de Hoge Raad van 9 februari 2007 (LJN: AZ2658) en 20 maart 2009 (LJN: BG9458) volgt dat de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen (ex-)echtgenoten beheersen, in het algemeen zullen meebrengen dat de echtgenoot van de directeur grootaandeelhouder kan verlangen dat hij zorg draagt voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak. Van de vereveningsgerechtigde echtgenoot kan in beginsel immers niet worden gevergd dat deze bij voortduring afhankelijk blijft van het beleid dat de andere echtgenoot ten aanzien van de onderneming voert en het risico moet blijven dragen dat het in eigen beheer opgebouwde pensioen te zijner tijd niet kan worden betaald.
De verplichting om in beginsel tot afstorting over te gaan is gebaseerd op de eisen van redelijkheid en billijkheid. De beantwoording van de vraag of daarop in een concreet geval aanspraak kan worden gemaakt, moet geschieden met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Afstorting kan niet worden verlangd indien de benodigde liquide middelen niet aanwezig zijn en niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen kunnen worden zonder de continuïteit van onderneming in gevaar te brengen. De stelplicht en de bewijslast hiervan ligt bij de directeur grootaandeelhouder.
De marktomstandigheden zijn de afgelopen jaren, mede door de economische crisis, gewijzigd en gebleken is dat het steeds meer voorkomt dat de waarde van de pensioenaanspraak in het economisch verkeer aanzienlijk hoger is dan de pensioenvoorziening die in de BV is opgebouwd. De huidige marktrente is immers veel lager dan de rente die op fiscale gronden gehanteerd moet worden (minimaal 4%). Als gevolg hiervan hebben ondernemingen te maken met een pensioenvoorziening met onvoldoende dekkingsgraad.
In de literatuur is er op gewezen dat als gevolg van de gewijzigde marktomstandigheden in combinatie met de afstortingsverplichting die voortvloeit uit voornoemde jurisprudentie van de Hoge Raad, in veel situaties de pensioenaanspraak van de directeur grootaandeelhouder volledig wordt uitgehold teneinde de pensioenaanspraak van de echtgenoot af te storten hij een externe verzekeraar. In de literatuur wordt betoogd dat het niet redelijk en billijk is dat de echtgenoot door afstorting van de pensioenaanspraak zekerheid krijgt over het pensioen, terwijl de directeur grootaandeelhouder achterblijft met een gat in zijn pensioenvoorziening en hij afhankelijk blijft van het wel en wee van zijn BV. Daarbij wordt gewezen op de bedoeling van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (WVPS), om de tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioenaanspraken door middel van de
standaardverevening bij helfte te verdelen.
In de uitspraak van het gerechtshof ’s-Gravenhage van 4 juni 2013 (LJN: CA2416) is voornoemd gevolg onderkend en heeft het hof overwogen “dat onder de gegeven omstandigheden, waaronder de gewijzigde marktrente, het op basis daarvan benodigde hogere kapitaal van de pensioen van de vrouw niet alleen voor rekening en risico van de man kan komen. Het hof acht het niet redelijk en billijk dat de afstorting van de pensioenaanspraak van de vrouw mede tot gevolg heeft dat de pensioenaanspraak van de man volledig in rook opgaat.”
De rechtbank overweegt dat ook in onderhavig geval er sprake is van een pensioenvoorziening in de BV die aanzienlijk lager is dan de waarde van de pensioenaanspraak in het economisch verkeer. De man stelt dat bij een eventuele afstorting van de pensioenaanspraak van de vrouw, zijn pensioenvoorziening volledig wordt uitgehold en de continuïteit van zijn onderneming in gevaar komt. Gelet op het vorenstaande ziet de rechtbank zich allereerst voor de vraag gesteld of de vrouw op grond van de redelijkheid en billijkheid kan verlangen dat wordt overgegaan tot afstorting van haar pensioenaanspraak.
Uit de overgelegde stukken volgt dat zowel de door de vrouw geraadpleegde adviseur als de door de man geraadpleegde adviseur stelt dat door afstorting van de pensioenaanspraak van de vrouw, de pensioenaanspraak van de man volledig wordt uitgehold en dat de BV daardoor in liquiditeitsproblemen komt.
De rechtbank is van oordeel dat dit in redelijkheid, gelet op de houding die ex-echtgenoten ten opzichte van elkaar in acht dienen te nemen en gelet op het feit dat de man in verband met zijn leeftijd niet in staat zal zijn om opnieuw eenzelfde pensioenaanspraak in de BV op te bouwen, niet van de man kan worden verwacht.
Met inachtneming van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat op grond van de redelijkheid en billijkheid de vrouw niet kan verlangen dat de man overgaat tot afstorting van haar pensioenaanspraak.
De rechtbank zal het verzoek van de vrouw afwijzen.”
3.9.3.2. De vrouw stelt dat de rechtbank ten onrechte de man niet heeft verplicht tot het afstorten van het aan de vrouw toekomende deel van de pensioenvoorziening, dan wel niet heeft bepaald dat de man een gebruiksvergoeding van € 5.900,- per jaar aan de vrouw verschuldigd is voor het gebruik door de man van de pensioenaanspraak van de vrouw.
Daartoe voert zij het volgende aan. De rechtbank heeft bij het beantwoorden van de vraag of de onderneming van de man in gevaar zou komen door de afstorting van de pensioenaanspraak van de vrouw, ten onrechte geen rekening gehouden met het feit dat de man thans zelf zijn onderneming aan het uithollen is, doordat de man al anderhalf jaar geen omzet genereert en wel de rekening-courantschuld laat oplopen. De vrouw loopt een aanzienlijk risico dat er op korte termijn in het geheel geen financiële middelen meer voorhanden zijn in de vennootschap van de man. Er is een risico dat de vrouw met lege handen komt te staan. De vrouw is van oordeel dat de man – gelet op alle feiten en omstandigheden van het geval – zijn onderneming moet liquideren. Alsdan kan tot afstorting worden overgegaan.
3.9.3.3. De man heeft de grieven van de vrouw bestreden en is van mening dat de rechtbank op dit punt juist heeft geoordeeld. De man is – mede vanuit zijn professie – er zeer goed van doordrongen dat aan de stijging van de rekening-courantschuld een limiet zit. Hij kan niet ongelimiteerd deze schuld laten oplopen. De man stelt alles in het werk om inkomen te genereren en heeft er nog steeds goede hoop op dat hem dit gaat lukken, ondanks de slechte arbeidsmarkt voor fiscalisten en zijn leeftijd. Verder miskent de vrouw dat bij liquidatie van de onderneming de pensioenaanspraken van de man ook uitgehold zullen worden wanneer de commerciële waarde van de pensioenaanspraken van de vrouw afgestort zullen moeten worden. Dit is in strijd met de redelijkheid en billijkheid, aldus de man.
3.9.3.4. Het hof overweegt als volgt.
Het hof ziet aanleiding om een deskundige te benoemen ter beoordeling van de omvang van de pensioenaanspraak op de peildatum in [de BV] , alsmede omtrent het aandeel van de vrouw daarin, berekend naar de maatstaven van de Wet Verevening Pensioenrechten na echtscheiding, alsmede het bedrag dat nodig is voor afstorting van het deel van de vrouw. Pas als deze informatie bekend is kan beoordeeld worden of door de vrouw naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aanspraak kan worden gemaakt op afstorting.
Partijen worden in de gelegenheid gesteld – bij voorkeur eensluidend – voorstellen te doen ten aanzien van de persoon van de te benoemen deskundige, alsmede de aan deze voor te leggen vragen. Gelet op het voornemen van het hof om óók een deskundigenonderzoek te gelasten naar de liquidatiewaarde van [de BV] rekening houdende met de al dan niet gedeeltelijke afstorting van de pensioenaanspraak van de vrouw (zie rov. 3.9.1.4, hiervóór), verzoekt het hof partijen zich tevens uit te laten of met de benoeming van één deskundige kan worden volstaan die zowel onderzoek verricht naar de in rov. 3.9.1.4 geformuleerde vraag aangaande de liquidatiewaarde van [de BV] , alsook naar de hiervoor geformuleerde vraag aangaande de omvang van de pensioenaanspraak in [de BV] , dan wel dat ter beantwoording van deze vragen twee deskundigen benoemd dienen te worden die ieder één vraag voor hun rekening nemen.
Het hof zal de zaak daartoe aanhouden als in het dictum van deze beschikking nader te bepalen. Het hof is gelet op de omstandigheden van dit geding voornemens de kosten van de deskundige(n) voorshands gelijkelijk ten laste van partijen te brengen.
Aan het verzoek van de vrouw om de man te verplichten tot het betalen van een gebruiksvergoeding van € 5.900,- per jaar voor het gebruik door de man van de pensioenaanspraak van de vrouw, gaat het hof aan voorbij nu daarvoor een wettelijke grondslag ontbreekt.
3.9.4.
Hypotheek- en eigenaarslasten (incidenteel appel)
3.9.4.1. De man verzoekt het hof ter zake van de hypotheek- en eigenaarslasten:
de vrouw te veroordelen aan de man te voldoen een bedrag van € 4.927,64, zijnde de helft van de door de man betaalde hypotheekrente van de woning over de periode 29 maart 2013 tot en met 1 juli 2014;
te bepalen dat de vanaf 1 juli 2014 verschuldigde hypotheekrente betrekking hebbende op de woning tussen partijen bij helfte wordt gedragen evenals de premie van de opstalverzekering en het eigenaarsaandeel van de onroerende zaakbelasting, tot de datum waarop de echtelijke woning is verkocht en geleverd aan een derde, dan wel aan een van beide partijen is toegedeeld.
3.9.4.2. De vrouw stelt zich op het standpunt dat het verzoek van de man moet worden afgewezen. Daartoe voert de vrouw aan dat bij het berekenen van de draagkracht van de man rekening is gehouden met het feit dat de volledige hypotheeklasten voor zijn rekening en risico komen. Indien en voor zover zou worden bepaald dat de vrouw voor de helft dient bij te dragen in de kosten van de hypotheek, dient op zijn minst de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen van partijen te worden aangepast. Voorts geldt dat de vrouw een groot deel van de kosten van partijen (noodgedwongen) voor haar rekening neemt. De eigenaarslasten van de woning worden al sinds begin 2013 door de vrouw betaald en de premie opstalverzekering sinds 2014. Bovendien lost de vrouw af op de schuld op de betaalrekening bij de Rabobank die met name is ontstaan door de maandelijkse premies arbeidsongeschiktheidsverzekering ten behoeve van de man alsmede door de energiekosten van het door de man bewoonde appartement. Verder acht de vrouw het van belang dat de man de verkoop van de woning eind 2012 heeft tegengehouden, en dat zij is veroordeeld tot het betalen van een gebruiksvergoeding aan de man voor het gebruik van de woning. Gelet op dit alles, acht de vrouw het dan ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat zij ook nog eens voor de helft dient bij te dragen in de kosten van de hypotheekschuld van partijen.
3.9.4.3. Het hof overweegt als volgt.
De woning valt in de huwelijksgemeenschap van partijen. De hypothecaire lening is door partijen gezamenlijk aangegaan. Partijen zijn dan beiden voor de helft draagplichtig voor de hypotheeklasten en voor het eigenaarsdeel van de onroerendezaakbelasting en de premie van de opstalverzekering (artikel 1:100 en 3:172 BW). Op grond van de redelijkheid en billijkheid kan in zeer uitzonderlijke gevallen van de verdeling bij helfte worden afgeweken of is – voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn – een tussen partijen geldende regel niet van toepassing. Het hof is van oordeel dat van een dergelijke uitzondering niet is gebleken.
Het hof stelt daarbij voorop dat de vrouw al geen gebruiksvergoeding voor de woning verschuldigd is (zie rov. 3.7.4). Voorts is onjuist de stelling van de vrouw dat bij het berekenen van de draagkracht van de man rekening is gehouden met het feit dat de volledige hypotheeklasten voor zijn rekening en risico komen (zie rov. 2.6.5 van de bestreden beschikking) en heeft zij tegenover de betwisting daarvan door de man haar stelling dat zij reeds een groot deel van de kosten van partijen voor haar rekening neemt en aflost op de betaalrekening bij de Rabobank ontstane schuld, alsmede haar stelling dat de man de verkoop van de woning zou hebben tegengehouden, in het geheel niet onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat.
Nu door de vrouw verder niet is betwist dat de man in de periode van 29 maart 2013 tot en met 1 juli 2014 de verschuldigde hypotheekrente ad € 9.855,28 heeft voldaan, brengt dat, gelet op het voorgaande, mee dat de man een regresvordering heeft op de vrouw voor de helft van voormeld bedrag van € 9.855,28, zijnde € 4.927,64. Derhalve zal het hof het verzoek van de man op dit punt toewijzen. Het voorgaande brengt tevens met zich dat het hof zal toewijzen het verzoek van de man te bepalen dat de vanaf 1 juli 2014 verschuldigde hypotheekrente betrekking hebbende op de woning tussen partijen bij helfte wordt gedragen evenals de premie van de opstalverzekering en het eigenaarsaandeel van de onroerendezaakbelasting, tot de datum waarop de echtelijke woning is verkocht en geleverd aan een derde, dan wel aan een van beide partijen is toegedeeld.
3.9.5.
Vergoedingsrecht (incidenteel appel)
3.9.5.1. De man stelt dat hij een vordering heeft op de gemeenschap van fl. 21.500,- (€ 9.756,27), nu hij dit bedrag onder uitsluitingsclausule tijdens het huwelijk heeft geërfd van zijn moeder.
3.9.5.2. De vrouw heeft verweer gevoerd.
3.9.5.3. Het hof overweegt als volgt.
De enkele omstandigheid dat de man een geldbedrag van fl. 21.500,- (€ 9.756,27) onder een uitsluitingsclausule heeft geërfd, brengt nog niet mee dat de man een vergoedingsrecht heeft op de gemeenschap. De man heeft ook niet gesteld dat er sprake is van een vermogensverschuiving die aanleiding geeft tot een vergoedingsrecht. Derhalve wijst het hof het verzoek van de man af.
4
De beslissing
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel:
stelt partijen in de gelegenheid zich binnen vier weken na de datum van deze beschikking bij akte uit te laten zoals in rov. 3.9.1.4. en 3.9.3.4 is bepaald, waarna partijen ieder twee weken de gelegenheid hebben op elkaars akte te reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. W.Th.M. Raab, G.J. Vossestein en A.R. Autar en is in het openbaar uitgesproken op 22 september 2016.