ECLI:NL:CBB:2020:775
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/1106
uitspraak van de meervoudige kamer van 27 oktober 2020 in de zaak tussen
Utilities Center Maasvlake Leftbank B.V., te Rotterdam, appellante
(gemachtigde: mr. B. Reijner),
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
(gemachtigde: mr. J. van Essen).
Procesverloop
Bij besluit van 11 december 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van appellante om subsidie op grond van het Besluit Stimulering Duurzame Energieproductie (Besluit SDE) afgewezen.
Bij besluit van 8 mei 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingezonden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 13 juli 2020. Namens appellante is verschenen [naam 1] , bijgestaan door de gemachtigde van appellante. Tevens was namens appellante aanwezig [naam 2] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en [naam 3] .
Overwegingen
1. Appellante heeft op 3 oktober 2017 bij verweerder een aanvraag Subsidie Stimulering Duurzame Energieproductie (2017) Ketel vloeibare biomassa > = 0,5 MWth (warmte) ingediend voor de productie-installatie Direct Fired Boiler 2. Dit is een ketel die onder andere (gasvormige) biopropaan als brandstof gebruikt en daarmee warmte produceert. Appellante ontvangt het biopropaan van de nabijgelegen biodieselfabriek van Neste Oil (Neste). De installatie van Neste en de ketel zijn door een pijpleiding verbonden. Neste verwerkt vloeibare biomassa. Het biopropaan is een residu dat vrijkomt bij het raffinageproces van biotransportbrandstoffen bij Neste. De warmte die wordt geproduceerd met de ketel wordt geleverd aan een derde. Naast het biopropaan verstookt appellante aardgas in de ketel.
2. Bij het primaire besluit, zoals gehandhaafd bij het bestreden besluit, heeft verweerder de aanvraag afgewezen. Verweerder heeft dit als volgt gemotiveerd. Appellante heeft een aanvraag ingediend voor subsidie op grond van artikel 34 van de Regeling aanwijzing categorieën duurzame energieproductie najaar 2017 (Aanwijzingsregeling), voor de categorie “ketel vloeibare biomassa”. Voor deze categorie moet vloeibare biomassa worden verstookt. Appellante stookt geen vloeistof, maar gasvormige biopropaan. Daarmee voldoet appellante niet aan de categorie-eis dat zij een vloeibare brandstof moet verstoken. Dat certificeringsorganisatie Certiq onder NTA-code 596 (overige residuen die vrijkomen bij de raffinage van biotransportbrandstoffen) Garanties van Oorsprong (GvO’s) verstrekt voor elektriciteit die wordt opgewekt door het verbranden van biopropaan, zoals appellante heeft aangevoerd, doet hier niet aan af. Het moet gaan om vloeibare biomassa. Anders dan appellante in bezwaar heeft aangevoerd, vormen de installaties van Neste en appellante gezamenlijk niet een samenstel van voorzieningen als bedoeld in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder h, van het Besluit SDE. Het biopropaan is een restproduct dat vrijkomt bij het productieproces van Neste. Dit productieproces is geen voorbehandelingsstap of tussenbewerking die specifiek is bedoeld voor de warmteproductie met de ketel van appellante.
3. Appellante voert in beroep aan dat verweerder ten onrechte de voorwaarde stelt dat de productie-installatie van Neste en appellante gezamenlijk als hoofddoel de productie van warmte moet hebben. Voor deze eis biedt het Besluit SDE geen grondslag. De installaties van appellante en Neste zijn gekoppeld via een pijpleiding. Neste gebruikt vloeibare biomassa (plantaardige of dierlijke oliën en vetten) als grondstof. De output van appellante is hernieuwbare warmte. Daarmee wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 1, aanhef en onder h, van het Besluit SDE. Dat de biomassa gedurende het proces binnen de systeemgrenzen van de productie-installatie (het geheel van Neste en appellante tezamen) gasvormig is, doet niet ter zake. Volgens artikel 34 van de Aanwijzingsregeling moet sprake zijn van verbranding van vloeibare biomassa als bedoeld in de nummers 500, 550 tot en met 573, 587, 592, 594, 596 en 802 van de NTA 8003:2008 in een ketel. NTA-code 596 houdt in: overige residuen die vrijkomen bij de raffinage van biotransportbrandstoffen. Biopropaan heeft NTA-code 596, het is een residu dat vrijkomt bij de raffinage van biotransportbrandstoffen. Biopropaan heeft zijn oorsprong in vloeibare biomassa en wordt dus in de NTA-classificatie gezien als vloeibare biomassa. Het gegeven dat biopropaan voor de certificering wordt aangemerkt als vloeibare biomassa wijst er ook op dat het onder deze NTA-code moet vallen. Verweerder behandelt biopropaan in de praktijk ook als vloeibare biomassa. Van Neste afkomstige biopropaan wordt meegestookt in de nabijgelegen kolen- en biomassagestookte centrale MPP3. Voor deze productie-installatie en de stook van biopropaan is wel SDE-subsidie toegekend. Verweerder heeft bij die subsidie-aanvraag verzocht om de duurzaamheidsrapportage voor het gebruik van het biopropaan. Verweerder verwijst daarbij naar de bepaling dat de gebruikte vloeibare biomassa moet voldoen aan de duurzaamheidscriteria. Ook in een ander vergelijkbaar geval is SDE-subsidie verleend. Dit betrof een aardappelfabriek die biogas dat vrijkwam uit een vergister van het bedrijf Waterstromen, enkele kilometers verderop, gebruikte om duurzame warmte op te wekken in haar ketels. In de vergister van Waterstromen wordt warmte en elektriciteit geproduceerd door de toepassing van vloeibare biomassa. Het daarbij vrijgekomen biogas wordt, via een pijpleiding met een lengte van enkele kilometers, door de aardappelfabriek gebruikt om hernieuwbare warmte op te wekken in de naverbranderketel. Verweerder heeft de gehele installatie  de vergister van Waterstromen, de pijpleiding en de ketel van de aardappelfabriek  in aanmerking genomen, met vloeibare biomassa als input. Hierbij heeft verweerder, anders dan in het geval van appellante, niet beslissend geacht dat in de ketel biogas werd verbrand. Met de productie-installatie wordt hernieuwbare warmte geproduceerd uit vloeibare biomassa. Daarmee wordt voldaan aan de voorwaarden van het Besluit SDE en zou appellante in aanmerking moeten komen voor de subsidie.
4. Verweerder handhaaft in beroep zijn standpunt dat appellante in haar productie-installatie geen vloeibare biomassa maar gasvormige biopropaan verstookt en dat daarmee niet wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 34, eerste lid, van de Aanwijzingsregeling. Subsidiair geldt dat de productie-installatie van Neste en die van appellante niet kunnen worden aangemerkt als één samenstel van voorzieningen waarmee hernieuwbare elektriciteit, hernieuwbaar gas of hernieuwbare warmte wordt geproduceerd, als omschreven in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder h, van het Besluit SDE. De NTA-code van biopropaan (596) komt weliswaar overeen met de NTA-code genoemd in artikel 34, eerste lid, van de Aanwijzingsregeling 2017 en voor de duurzaamheidsrapportage wordt biopropaan door Certiq wel aangemerkt als vloeibare biomassa, maar dat doet er niet aan af dat het voor deze subsidie-categorie om vloeibare biomassa moet gaan. Dat biopropaan onder druk vloeibaar kan worden, acht verweerder niet relevant. Verweerder heeft hierbij gewezen op de basisbedragen die worden gehanteerd voor vloeibare biomassa. Bij de vaststelling van subsidiebedragen wordt uitgegaan van een investering die veel groter is dan de prijs die appellante blijkens de bij de aanvraag gevoegde haalbaarheidsstudie betaalt voor het biopropaan. De vergelijking met de aardappelfabriek gaat volgens verweerder niet op. Daarvoor gold andere regelgeving en zou nu ook geen subsidie meer worden verleend. Appellante valt niet binnen de voorwaarden voor de SDE-subsidie. Verweerder heeft niet de ruimte om desondanks subsidie te verlenen.
5.1
Op grond van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder h, van het Besluit SDE wordt onder productie-installatie verstaan: een samenstel van voorzieningen waarmee hernieuwbare elektriciteit, hernieuwbaar gas of hernieuwbare warmte wordt geproduceerd, waarbij onder een samenstel van voorzieningen wordt verstaan alle aanwezige middelen die onderling met elkaar zijn verbonden voor de productie van hernieuwbare elektriciteit, hernieuwbaar gas of hernieuwbare warmte.
5.2
Op grond van artikel 42 van het Besluit SDE kunnen bij regeling van de minister categorieën productie-installaties die hernieuwbare warmte of hernieuwbare elektriciteit en hernieuwbare warmte produceren worden aangewezen waarvoor subsidie kan worden verleend. Deze regeling is de Aanwijzingsregeling.
5.3
Op grond van artikel 34, eerste lid, van de Aanwijzingsregeling verstrekt de minister op aanvraag subsidie aan een producent van hernieuwbare warmte geproduceerd door een productie-installatie met een nominaal thermisch vermogen groter dan of gelijk aan 0,5 MW voor de productie van warmte door middel van verbranding van vloeibare biomassa als bedoeld in de nummers 500, 550 tot en met 573, 587, 592, 594, 596 en 802 van de NTA 8003:2008 in een ketel.
6.	Het College komt tot de volgende beoordeling.
6.1
Vast staat dat in de ketel van appellante geen vloeibare biomassa wordt verbrand. Reeds omdat daarmee niet wordt voldaan aan de voorwaarde in artikel 34, eerste lid, van de Aanwijzingsregeling dat het moet gaan om de verbranding van vloeibare biomassa in een ketel, heeft verweerder de aanvraag terecht afgewezen. Of de installaties van appellante en van Neste één productie-installatie vormen, kan in het midden blijven. In de door appellante genoemde voorbeelden waarbij verweerder wel subsidie heeft verleend, was de grondslag niet artikel 34 van de Aanwijzingsregeling en gold niet dat het moet gaan om de verbranding van vloeibare biomassa in een ketel. Het betreft daarom geen vergelijkbare gevallen. Ook het gegeven dat Certiq GvO’s verstrekt onder NTA-code 596 maakt niet dat voorbijgegaan kan worden aan het vereiste van vloeibaarheid van de biomassa die in de ketel wordt verbrand.
7.	Het beroep is ongegrond. Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr J.H. de Wildt, mr. B. Bastein en mr. D. Brugman, in aanwezigheid van mr. M.G. Ligthart, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2020.
De voorzitter is verhinderd 			De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen.			de uitspraak te ondertekenen.