ECLI:NL:GHSHE:2020:3768
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.270.155/01
arrest van 8 december 2020
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [appellant] ,
advocaat: mr. D.M. Lamers te Eindhoven,
tegen
[geïntimeerde] h.o.d.n. [bedrijfsnaam] ,
wonende te [woonplaats] , België,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. M. Struik te Veldhoven,
op het bij exploot van dagvaarding van 21 oktober 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 24 september 2019, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/346879 / KG ZA 19-294)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep;
het herstelexploot van 28 november 2019;
de memorie van grieven met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord met één productie.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
[geïntimeerde] huurt van [appellant] vanaf 1 augustus 2016 de bedrijfsruimte gelegen aan de [adres] te [plaats] . [geïntimeerde] gebruikt het gehuurde als restaurant.
3.1.2.
Tussen partijen is een geschil ontstaan over onder andere de lekkage aan het dak van het gehuurde. Bij vonnis van de kantonrechter Eindhoven, d.d. 31 januari 2019 (zaaknummer 7033544) is ten aanzien van deze lekkage als volgt beslist:
“veroordeelt [appellant] , in het geval door de dakdekker van [appellant] een lekkage aan het dak van het gehuurde is geconstateerd, tot herstel hiervan binnen drie weken na betekening van het vonnis, op straffe van een dwangsom van € 100,00 per dag met een maximum van
€ 5.000,00, met verlening van een vervangende machtiging aan [geïntimeerde] om de lekkage zelf te laten herstellen op kosten van [appellant] , als [appellant] in verzuim is met herstel en het maximum aan dwangsommen is verbeurd, onder voorwaarde dat [geïntimeerde] aan [appellant] de bescheiden toont met betrekking tot de kosten van het herstel”
.
Het vonnis is, wat betreft deze veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.1.3.
Op 13 februari 2019 heeft de door [appellant] ingehuurde dakdekker [dakdekker] Dakbedekkingen te [plaats] (hierna: [dakdekker] ) een inspectie uitgevoerd aan het dak van het gehuurde. [dakdekker] heeft naar aanleiding van die inspectie werkzaamheden aan het dak uitgevoerd, die aan [appellant] zijn gefactureerd. Volgens de factuur betreffen de werkzaamheden: "Bijmaken overstort, reparatie dak overgang hoog naar laag gedeelte".
3.1.4.
Het voormelde vonnis van de kantonrechter is bij deurwaardersexploot van 19 februari 2019 aan [appellant] betekend.
3.1.5.
Op 20 februari 2019 heeft [dakdekker] nogmaals werkzaamheden aan het dak van het gehuurde uitgevoerd: hij heeft een overstort afvoer gemaakt aan de voorzijde teneinde te voorkomen dat water op het dak blijft staan.
3.1.6.
Op 5 maart 2019 heeft mr. [NAAM], namens [geïntimeerde] , mr. [NAAM](de advocaat [NAAM][appellant] ) bericht dat [geïntimeerde] heeft moeten vaststellen dat de lekkage niet is hersteld. Voorts heeft hij medegedeeld dat met ingang van 14 maart 2019 dwangsommen zullen worden verbeurd als de lekkage nog niet is verholpen.
3.1.7.
Op 10 maart 2019 heeft de door [appellant] ingehuurde dakdekker een controle verricht in het gehuurde. Daarover heeft de dakdekker als volgt verklaard (productie 3 bij dagvaarding):
“Ik ben zaterdag 10 maart ter controle bij de [adres] binnen geweest, naar mijn waarneming is het gewoon droog. Het kan zijn dat de muur nog een klein beetje restant vocht in zich heeft omdat het in die hoek niet goed doorlucht maar dat is dan nog oud/bestaand vocht van de oude lekkage en droogt uiteindelijk vanzelf op. Maar zo als ik het kon voelen was het gewoon droog en is de lekkage verholpen.”
3.1.8.
Bij exploot van 23 april 2019 heeft de deurwaarder [appellant] aangezegd dat niet aan de veroordeling is voldaan en dat dwangsommen zijn verbeurd met een bevel tot betaling.
[appellant] is niet overgegaan tot betaling. Hierop heeft de deurwaarder bij exploot van 30 april 2019 ter inning van de verbeurde dwangsommen executoriaal beslag laten leggen op onroerende zaken van [appellant] . Bij exploot van 28 mei 2019 heeft de deurwaarder ten laste van [appellant] executoriaal beslag gelegd onder [geïntimeerde] zelf (op de huurpenningen ten behoeve van [appellant] ) ter inning van de verbeurde dwangsommen en kosten (€ 5.000,00 + € 871,33 aan betekening-, executie- en explootkosten = € 5.871,33).
3.1.9.
De door [geïntimeerde] ingehuurde schilder ( [de schilder] ) heeft op 9 mei 2019 onder andere verklaard dat de muren te nat zijn om opnieuw te laten bezetten en te texen.
3.1.10.
Op 15 mei 2019 heeft mr. [NAAM]. Lamers medegedeeld dat [appellant] niet aan het vonnis heeft voldaan, omdat het dak nog steeds lekt. [geïntimeerde] heeft nog steeds na iedere regenbui last van grote vochtplekken (en schimmel) in zijn restaurant.
3.1.11.
In de periode van 9 mei tot medio juni 2019 heeft de eigenaresse van het appartement boven het restaurant werkzaamheden laten verrichten aan het dakterras, gelegen op het gehuurde. Er is onder meer een trapopgang en een afdak (opbouw) op het platte dak gemaakt. Op 7 juni 2019 is de eigenaresse van het appartement boven het restaurant door mr. [NAAM][appellant] en de VVE [adres] gesommeerd om de opbouw te verwijderen omdat het platte dak de gemeenschap van de VVE toebehoort en de opbouw zonder toestemming van de VVE is geplaatst (productie 5 [appellant] ).
3.1.12.
Op 30 augustus 2019 heeft Lekkageservice van [lekkageservice] te [plaats] in opdracht van de VVE, ter vaststelling van de schade aan de muren die de verzekeraar van de VVE mogelijk aan [geïntimeerde] zal vergoeden, een bouwkundig onderzoek uitgevoerd (productie 7 [appellant] ). De conclusie van het onderzoek luidt - voor zover hier relevant - als volgt:
“In de horeca gelegenheid [bedrijfsnaam] is gedurende langere tijd een wand vochtig. Hierdoor is er schade ontstaan aan de wand welke is afgewerkt met stucwerk en sauswerk. Volgens de eigenaar van de horecazaak is de plek vochtig geweest, maar is er momenteel geen last van een lekkage.”
(…)
“Middels thermografische opnames en vochtmetingen constateren wij dat er momenteel geen
vocht in de wand zit, en dat de gehele wand droog is.”
3.2.
Het geschil in de onderhavige procedure betreft de vraag of [appellant] al dan niet heeft voldaan aan de hiervoor onder 3.1.2 weergegeven veroordeling in het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter d.d. 31 januari 2019 en in samenhang daarmee de vraag of [appellant] al dan niet dwangsommen verschuldigd is aan [geïntimeerde] .
3.3.
[appellant] vorderde in eerste aanleg, bij wijze van voorlopige voorziening en uitvoerbaar bij voorraad (samengevat):
I. [geïntimeerde] te verbieden om het vonnis van 31 januari 2019 ten uitvoer te leggen, voor wat betreft het opeisen van de dwangsommen;
II. [geïntimeerde] te veroordelen de gelegde executoriale beslagen op de onroerende zaken en de gelegde beslagen onder zichzelf, met onmiddellijke ingang te laten doorhalen dan wel op te heffen alsmede de executie inzake het verbeuren van de dwangsommen te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom zoals weergegeven in het petitum van de inleidende dagvaarding;
III. [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten en in de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
3.4.
De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.
3.5.
[appellant] kan zich niet verenigen met het vonnis van de voorzieningenrechter en is in hoger beroep gekomen. Hij heeft vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd die zich lenen voor gezamenlijke behandeling. De grieven komen erop neer dat - in de visie van [appellant] - de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat voorshands voldoende aannemelijk is gemaakt dat er dwangsommen zijn verbeurd door [appellant] , nu aannemelijk is dat hij niet binnen drie weken na betekening van het vonnis van de kantonrechter d.d. 31 januari 2019 (en ook niet nadien) is overgegaan tot herstel van de lekkage aan het dak, zoals is vermeld in de hiervoor onder 3.1.2 weergegeven veroordeling in het vonnis van 31 januari 2019.
3.6.
[appellant] heeft in zijn memorie van grieven geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot toewijzing van zijn vorderingen, zoals gewijzigd in hoger beroep. Die wijziging van eis is ingegeven door het feit dat inmiddels inning van de door [geïntimeerde] gevorderde dwangsommen (tot het maximum van € 5.000,-) en deurwaarderskosten heeft plaatsgevonden door middel van het beslag dat [geïntimeerde] onder zichzelf had doen leggen.
[appellant] vordert thans in hoger beroep dat het hof:
1. voor recht zal verklaren dat [geïntimeerde] ten onrechte de dwangsommen heeft opgeëist;
2. zal bepalen dat [geïntimeerde] de via het eigenbeslag ontvangen dwangsommen en kosten van de deurwaarder binnen 14 dagen na betekening van het arrest van het hof dient te betalen aan [appellant] .
[appellant] vordert voorts de veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.
3.7.
Tegen de voormelde eiswijziging in hoger beroep is geen bezwaar gemaakt. De eiswijziging is toelaatbaar. Het hof zal beslissen op de vordering van [appellant] zoals deze in het petitum van de memorie van grieven is vermeld.
3.8.
Zoals overwogen staat ter beoordeling of [appellant] al dan niet heeft voldaan aan de onder 3.1.2 weergegeven veroordeling in het vonnis van de kantonrechter d.d. 31 januari 2019. Het hof zal, op basis van de stukken die partijen hebben overgelegd, de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen moeten toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg van het desbetreffende vonnis moet worden vastgesteld. Zoals ook de rechtbank heeft overwogen geldt daarbij dat het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer moet worden genomen in dier voege dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel (HR 23 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ3085, rov. 3.3). Het geschil is aan het hof voorgelegd in een kortgedingprocedure. Dit betekent dat voor een grondig feitenonderzoek, bijvoorbeeld door het horen van getuigen of het inschakelen van een deskundige, geen plaats is.
3.9.
Bij de uitleg van de veroordeling is van belang dat uit het vonnis van 31 januari 2019 blijkt dat in die zaak op 17 december 2018 een comparitie van partijen heeft plaatsgevonden. Met betrekking tot de daklekkage heeft [geïntimeerde] zich volgens het vonnis op het standpunt gesteld dat hij [appellant] had verzocht de lekkage te herstellen, maar dat [appellant] dat nog niet had gedaan. [appellant] daarentegen stelde zich op het standpunt dat de daklekkage destijds was gerepareerd en dat [geïntimeerde] , als het om een nieuwe lekkage gaat, dit diende te melden, hetgeen hij nog niet had gedaan. De kantonrechter overwoog naar aanleiding van het verhandelde tijdens de comparitie in rechtsoverweging 4.4 van het vonnis d.d. 31 januari 2019:
Ter zitting van 17 december 2018 heeft [appellant] desgevraagd verklaard, dat hij bereid is de dakdekker naar het dak van het gehuurde te laten kijken om te bezien of er sprake is van een (nieuwe) lekkage en daartoe opdracht zal geven. De vordering van [geïntimeerde] tot herstel van de lekkage aan het dak is dan ook toewijsbaar, met dien verstande dat [appellant] , indien door zijn dakdekker een lekkage is geconstateerd, zal worden veroordeeld tot herstel hiervan binnen drie weken na betekening van et vonnis, op straffe van de gevorderde dwangsom.
Het hof leidt hieruit af dat ten tijde van de uitspraak van de kantonrechter niet vaststond dat sprake was van een (nieuwe) lekkage en dat het aan de door [appellant] aan te wijzen dakdekker was om vast te stellen of er sprake was van een lekkage Indien dat het geval zou zijn, diende [appellant] deze te (doen) herstellen. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat, voor het vaststellen van de omvang van de herstelverplichting van [appellant] , de bevindingen van de door [appellant] aangewezen dakdekker leidend zijn.
3.10.
Tussen partijen staat vast dat de door [appellant] ingeschakelde dakdekker [dakdekker] op 13 februari 2019 het dak heeft geïnspecteerd. Het hof acht door [appellant] vooralsnog voldoende aannemelijk gemaakt dat [dakdekker] bij die gelegenheid een lek in de bitumen dakbedekking heeft geconstateerd en heeft gerepareerd, dit gelet op de schriftelijke verklaringen van [dakdekker] in eerste aanleg en in hoger beroep (respectievelijk productie 3 bij inleidende dagvaarding en productie 2 bij memorie van grieven) en de overgelegde factuur die [dakdekker] aan [appellant] heeft gezonden (productie 2 bij inleidende dagvaarding).
Voor zover [geïntimeerde] bedoeld heeft te betwisten dat door [dakdekker] op 13 februari 2019 een lekkage is hersteld, acht het hof die betwisting ontoereikend in het licht van de voormelde bewijsstukken, waarbij het hof mede in de overwegingen betrekt dat niet in geschil is dat [geïntimeerde] op 13 februari 2019 niet aanwezig was in het gehuurde en niet heeft kunnen constateren welke werkzaamheden op die dag door [dakdekker] zijn uitgevoerd.
Dat de schriftelijke verklaringen van [dakdekker] niet zijn ondertekend acht het hof in dit verband niet van doorslaggevend belang.
Niet in geschil is dat [dakdekker] op 20 februari 2019 een extra afvoerpijpje in de dakrand heeft aangebracht teneinde te voorkomen dat op het dak van het gehuurde water zou blijven staan.
Tussen partijen staat verder vast dat [dakdekker] , naar aanleiding van een melding van de advocaat [NAAM][geïntimeerde] aan de advocaat [NAAM][appellant] per e-mail van 5 maart 2019 (productie 1 bij de pleitnotitie van de advocaat [NAAM][geïntimeerde] ), op 10 maart 2019 het dak van het gehuurde opnieuw heeft geïnspecteerd. Het hof acht door [appellant] , met de voormelde schriftelijke verklaringen van [dakdekker] die in eerste aanleg en in hoger beroep zijn overgelegd, vooralsnog voldoende aannemelijk gemaakt dat [dakdekker] bij die gelegenheid geen nieuwe lekkage heeft kunnen constateren.
3.11.
Dat de daklekkage die door [dakdekker] op 13 februari 2019 was geconstateerd, ook ná de herstelwerkzaamheden op die datum is blijven bestaan, kan naar het voorlopig oordeel van het hof niet worden vastgesteld. Hetgeen [geïntimeerde] in dit verband heeft aangevoerd, acht het hof ontoereikend. [geïntimeerde] heeft verwezen naar de schriftelijke verklaring van de schilder [de schilder] d.d. 9 mei 2019 (productie 3 bij de pleitnotitie van de advocaat [NAAM][geïntimeerde] ) maar het hof acht die verklaring te onduidelijk om te kunnen concluderen dat de op 13 februari 2019 aanwezige daklekkage nog steeds aanwezig was in mei 2019.
[geïntimeerde] heeft ook nog verwezen naar de e-mail van zijn advocaat [NAAM][appellant] d.d. 15 mei 2019 (productie 5 bij de pleitnotitie van de advocaat [NAAM][geïntimeerde] ) waarin is vermeld: ”het dak lekt nog steeds”, maar naar het voorlopig oordeel van het hof is ook deze mededeling die namens [geïntimeerde] zelf is gedaan, ontoereikend om te kunnen concluderen dat de op 13 februari 2019 aanwezige daklekkage niet althans ondeugdelijk is hersteld. Het hof merkt daarbij nog op dat in opdracht van de bovenbuurvrouw van [geïntimeerde] op 9 mei 2019 was begonnen met werkzaamheden aan het dakterras (het hof begrijpt: gelegen op het bitumen dak van het gehuurde) en dat uit het rapport van de architect [architect] (productie 3 bij memorie van grieven) blijkt dat sprake kan zijn geweest van een lekkage tijdens de werkzaamheden aan het dakterras.
3.12.
Het hof stelt verder vast dat uit de overgelegde rapporten van de deskundigen [deskundige] en [architect] (respectievelijk productie 7 bij de brief van mr. [NAAM]d.d. 4 september 2019 en productie 3 bij memorie van grieven) blijkt dat in augustus 2019 van vochtproblemen in het gehuurde geen sprake was en dat slechts sporen van een lekkage in het verleden werden geconstateerd.
3.13.
Al bij al is het hof – anders dan de voorzieningenrechter – voorshands van oordeel dat [appellant] aannemelijk heeft gemaakt dat hij zich in redelijkheid in voldoende mate heeft ingespannen om aan de veroordeling in vonnis van de kantonrechter d.d. 31 januari 2019 te voldoen, zodat [geïntimeerde] geen aanspraak kan maken op dwangsommen.
Dit betekent dat de grieven doel treffen en het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven. Het hof zal het vonnis vernietigen en – opnieuw rechtdoende – de vordering van [appellant] sub 2, zoals geformuleerd in het petitum van zijn memorie van grieven, toewijzen. Voor toewijzing van een verklaring voor recht, zoals door [appellant] sub 1 is gevorderd, is in het kader van een kortgedingprocedure geen plaats, aangezien in het kader van deze procedure slechts voorlopige oordelen kunnen worden gegeven.
[geïntimeerde] zal in de kosten van beide instanties worden veroordeeld. In de appeldagvaarding zijn nakosten gevorderd maar die vordering is in het (gewijzigde) petitum van de memorie van grieven niet herhaald zodat het hof ervan uitgaat dat geen nakosten worden gevorderd.
4
De uitspraak
Het hof:
4.1.
vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
4.2.
veroordeelt [geïntimeerde] om de via het eigenbeslag ontvangen dwangsommen en kosten van de deurwaarder binnen 14 dagen na betekening van dit arrest te betalen aan [appellant] ;
4.3.
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep en begroot die kosten aan de zijde van [appellant] als volgt:
- wat betreft de eerste aanleg op € 104,42 voor dagvaardingskosten, € 297,- voor griffierecht
en € 908,- voor salaris advocaat;
- wat betreft het hoger beroep op € 99,01 voor dagvaardingskosten, € 324,- voor griffierecht
en € 1.074,- voor salaris van de advocaat,
- wat betreft de nakosten op € 157,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,-
vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit
arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit
arrest heeft plaatsgevonden;
4.4.
verklaart dit arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;
4.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, L.S. Frakes en P.S. Kamminga en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 december 2020.
griffier					rolraadsheer