ECLI:NL:PHR:2020:1003
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
18/02021 A
Zitting
3 november 2020
CONCLUSIE
E.J. Hofstee
In de zaak
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986,
hierna: de verdachte.
Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (verder: het Gemeenschappelijk Hof) heeft bij vonnis van 24 april 2018 het ten laste van de verdachte gewezen vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, zittingsplaats Bonaire, van 7 juni 2017, en hersteld op 8 juni 2017, (voor zover aan zijn oordeel onderworpen) vernietigd ten aanzien van de opgelegde straf, de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 14 jaren met aftrek van voorarrest, en het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg voor het overige (met inachtneming van hetgeen het Gemeenschappelijk Hof heeft overwogen) bevestigd. Bij dit vonnis van het Gerecht in eerste aanleg is de verdachte veroordeeld wegens 1 “medeplegen van diefstal voorafgaande, vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om dien diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken, en om, bij betrapping op heeter daad, aan zich zelven of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, gepleegd door twee of meer verenigde personen, terwijl het feit den dood ten gevolge heeft”, 2 “medeplegen van voorbereiding van diefstal voorafgaande, vergezeld of gevolgd van geweld of bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om dien diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken, of om, bij betrapping op heeter daad, aan zich zelven of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, gepleegd door twee of meer verenigde personen, en/of medeplegen van voorbereiding van afpersing, gepleegd door twee of meer verenigde personen” en 4 “medeplegen van overtreding van een bij de Vuurwapenwet BES gesteld verbod, meermalen gepleegd”. Voorts is beslist op de vorderingen van vijf benadeelde partijen en telkens voor het toegewezen bedrag een schadevergoedingsmaatregel aan de verdachte opgelegd, een en ander zoals nader in het vonnis vermeld.
Er bestaat samenhang met de zaken tegen drie medeverdachten met nummers 18/01993, 18/02395 en 18/02589. Ook in die zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens de verdachte heeft mr. M. Berndsen, advocaat [NAAM], bij schriftuur vijf middelen van cassatie voorgesteld. Bij aanvullende schriftuur heeft hij het eerste middel gewijzigd.
4. Het
eerste middel
bevatte aanvankelijk de klacht dat het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 en 15 maart 2018 zich niet bij de stukken van het geding bevindt. Na wijziging van het eerste middel bij aanvullende schriftuur luidt de klacht (thans) dat het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 en 15 maart 2018 niet op de voorgeschreven wijze is vastgesteld en/of is ondertekend.
5. Voor een goed begrip van de inhoud en de achtergrond van het cassatiemiddel, is het procesverloop in de cassatiefase van belang. Dat procesverloop is als volgt.
(i) De raadsman die de verdachte in cassatie bijstaat, heeft op 31 juli 2019 per faxbericht verzocht om aanvulling van de hem toegezonden kernstukken met het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 en 15 maart 2018.
(ii) Bij faxbericht van 17 september 2019 heeft de raadsman te kennen gegeven ondanks telefonische navraag het door hem opgevraagde proces-verbaal niet te hebben mogen ontvangen. De raadsman schreef dat aan hem inmiddels kennis was gegeven van de aanzegging van de binnenkomst van de stukken aan de verdachte, waardoor de termijn voor de indiening van een cassatieschriftuur op 11 oktober 2019 zou aflopen. Vanwege het grote belang van het nog ontbrekende stuk verzocht hij onder verwijzing naar het in art. 6, derde lid onder b, EVRM vervatte recht op ‘adequate time and facilities’ om verlenging van de indieningstermijn.
(iii) Op 18 september 2019 heeft een medewerker dossierbehandeling van de Hoge Raad aan de raadsman schriftelijk bevestigd dat hij het ontbrekende processtuk tijdig bij de rolraadsheer heeft opgevraagd, dat het stuk niet is aangetroffen in het dossier en dat het stuk is opgevraagd bij het Gemeenschappelijk Hof.
(iv) Bij op 4 oktober 2019 gedateerde en die dag per fax bij de Hoge Raad binnengekomen cassatieschriftuur is het oorspronkelijke eerste middel voorgesteld, houdende de klacht dat het proces-verbaal van de terechtzitting zich niet bij de stukken bevindt.
(v) Nadien is, wat betreft het verzoek aan het Gemeenschappelijk Hof, door een medewerker dossierbehandeling van de Hoge Raad bij herhaling gerappelleerd om het proces-verbaal van de terechtzitting aan de Hoge Raad toe te zenden.
(vi) Bij aan de griffier van de Hoge Raad gerichte brief van 8 juni 2020 heeft een griffier van het Gemeenschappelijk Hof aan de Hoge Raad, voor zover hier van belang, als volgt bericht:
“[…]
Na een uitgebreid onderzoek, zowel binnen de administratie te Curaçao als te Bonaire, en na raadpleging van zowel het openbaar ministerie als enkele advocaten, kom ik tot de vaststelling dat onbekend is of het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 en 15 maart 2018 in bovenvermelde zaken door de griffier en voorzitter is vastgesteld en ondertekend, aan de betrokken partijen is verzonden en in het dossier is gevoegd. De zittingsgriffier werkt al geruime tijd niet meer bij het Hof. Hij is benaderd maar heeft geen verhelderende informatie kunnen verschaffen.
De voorzitter van de meervoudige kamer die de zaak heeft behandeld, mr. D. Radder, heeft in zijn computerbestanden het e-mailbericht, gericht aan de zittingsgriffier, teruggevonden met daarin het concept proces-verbaal van de zitting voorzien van door de voorzitter aangebrachte wijzigingen. Onbekend is of deze door de zittingsgriffier daadwerkelijk zijn verwerkt. Mr. [NAAM]tekst doorgevoerd. Het resultaat daarvan treft u hierbij aan. Dit proces-verbaal is niet getekend, aangezien de mogelijkheid aanwezig is dat er een eerder vastgesteld en ondertekend proces-verbaal bestaat.
[…]”
(vii) De bovenstaande verklaring van de griffier van het Gemeenschappelijk Hof en een afschrift van het daarbij gevoegde processtuk zijn door een medewerker dossierbehandeling van de Hoge Raad aan de raadsman van de verdachte toegestuurd bij brief van 10 juni 2020. In deze brief wordt ook vermeld dat de rolraadsheer heeft beslist dat in deze zaak een nadere termijn lopende tot en met 10 juli 2020 wordt verleend teneinde de raadsman in de gelegenheid te stellen om – met betrekking tot hetgeen door hem is opgevraagd – de eerder door hem ingediende schriftuur te wijzigen, aan te vullen dan wel een of meer middelen in te trekken.
(viii) Bij op 18 juni 2020 gedateerde en op die dag per fax bij de Hoge Raad binnengekomen aanvullende schriftuur heeft de raadsman van de verdachte van de geboden gelegenheid gebruikgemaakt en het eerste cassatiemiddel gewijzigd. De klacht komt er na wijziging van het middel in de kern op neer dat het hem toegezonden stuk niet als een rechtsgeldig proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep kan worden aangemerkt, omdat het niet op de juiste wijze is vastgesteld en is ondertekend.
(ix) Bij schrijven van 11 augustus 2020 heeft een administratief juridisch medewerker aan de raadsman bericht dat in het dossier van een medeverdachte van de verdachte een proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 en 15 maart 2018 tegen – onder meer – de verdachte is aangetroffen. Daarbij is de raadsman een afschrift van dit stuk toegestuurd. Gelet hierop heeft de rolraadsheer beslist de raadsman wederom in de gelegenheid te stellen zijn eerder ingediende schriftuur – met betrekking tot hetgeen door hem is opgevraagd – te wijzigen, aan te vullen dan wel (gedeeltelijk) in te trekken, en wel tot en met 25 augustus 2020.
(x) Op het schrijven van 11 augustus 2020 is geen reactie van de raadsman ontvangen.
6. Het stuk waarvan op 11 augustus 2020 aan de raadsman een afschrift is toegezonden, vermeldt aan het hoofd dat het een proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 en 15 maart 2018 is. Uit onder meer de vermelding van de parketnummers en het uitroepen van de zaak tegen de verdachte en de medeverdachten, die alle ter terechtzitting aanwezig waren, blijkt dat dit proces-verbaal betrekking heeft op de onderhavige strafzaak tegen onder meer de verdachte. Het proces-verbaal houdt in dat het – bij afwezigheid van de voorzitter – door de oudste rechter en de griffier is vastgesteld en getekend. Op het stuk staan twee handtekeningen.
7. Aan het eerste middel, zoals ingediend bij schriftuur en nadien gewijzigd bij aanvullende schriftuur, is daarmee de feitelijke grondslag komen te ontvallen, zodat het niet tot cassatie kan leiden.
8. Met het
tweede
en het
derde middel
wordt opgekomen tegen de bewezenverklaring ter zake van feit 1. Voordat ik die middelen bespreek, geef ik daarom eerst de bewezenverklaring van feit 1 weer, alsook, voor zover hier relevant, het in hoger beroep gevoerde verweer en de bewijsoverwegingen van het Gemeenschappelijk Hof. Ook zal ik het een en ander vooropstellen over het bestreden vonnis en over het delict waarop de bewezenverklaring van feit 1 betrekking heeft.
9. Het Gemeenschappelijk Hof heeft door het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg als voornoemd te bevestigen ten laste van de verdachte onder 1 bewezenverklaard dat:
“hij op 17 augustus 2016 te Bonaire tezamen en in vereniging met anderen, in een woning gelegen aan [a-straat 1], met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen
- diverse sieraden (waaronder een horloge met de letters MK op de wijzerplaat, 9 ringen, 2 neuspiercings, twee gouden halskettingen, een hanger, twee armbanden);
- meerdere geldbedragen (waaronder bedragen van 500 euro, 20 euro, 900 dollar, 375 dollar);
- diverse mobiele telefoons (een blauwe Samsung S6, een andere Samsung, Nokia’s, een Samsung Galaxy A3, zwart van kleur, een witte Iphone 5c, Samsung SM-G388F Galaxy Xcover3);
- autosleutels;
- diverse bankpassen (een Rabobankpas op naam van [slachtoffer 1] en twee Rabobankpassen op naam van [slachtoffer 2]) en andere passen;
- rijbewijzen (op naam van [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2]);
- een iPad en tablet van het merk Samsung en een fototoestel;
- portemonnees
toebehorende aan [slachtoffer 3] en/of [slachtoffer 4] (e/v [slachtoffer 3]) of [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] (e/v [slachtoffer 1]) en/of [slachtoffer 5] of [slachtoffer 6], in elk geval aan een ander of anderen dan aan hem, verdachte en/of zijn mededaders,
welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging met geweld tegen personen te weten [slachtoffer 3] en/of [slachtoffer 4] (e/v [slachtoffer 3]) en/of [slachtoffer 1] en/of [slachtoffer 2] (e/v [slachtoffer 1]) en/of [slachtoffer 5] en/of [slachtoffer 6] en/of [slachtoffer 7] (politieagent KPCN), gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken en om bij betrapping op heeter daad aan zich zelven of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren,
welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin hebben bestaan, dat hij, verdachte, en/of zijn mdedader(s)
- voornoemde [slachtoffer 3] tegen de grond heeft gewerkt en vervolgens op [slachtoffer 3] is gaan zitten en/of zijn hand tegen de mond van voornoemde [slachtoffer 3] heeft gelegd en op dreigende toon tegen voornoemde [slachtoffer 3] heeft gezegd: “Dinero, dinero” (vertaling uit het Spaans: “Geld, geld”), en zich heeft voorzien van een keukenmes;
- voorzien van gezichtsbedekkende kleding dreigend een vuurwapen tegen het hoofd van voornoemde [slachtoffer 4] (e/v [slachtoffer 3]) heeft gezet en dreigend een vuurwapen aan voornoemde [slachtoffer 4] (e/v [slachtoffer 3]) heeft getoond en voornoemde [slachtoffer 4] (e/v [slachtoffer 3]) meermalen heeft geduwd en op bed gegooid en vastgepakt en de ketting van haar hals gerukt en op dreigende toon tegen voornoemde [slachtoffer 4] heeft gezegd: “Denk aan uw familie” en “Geld” en “Ik wil meer geld zien”, althans woorden van soortgelijke dreigende aard en/of strekking;
- voorzien van gezichtsbedekkende kleding dreigend een vuurwapen, op voornoemde [slachtoffer 1] hebben gericht, en dreigend een vuurwapen aan voornoemde [slachtoffer 1] hebben getoond en voornoemde [slachtoffer 1] hebben geduwd en naar de grond gebracht en voornoemde [slachtoffer 1] hebben vastgebonden;
- voorzien van gezichtsbedekkende kleding dreigend een vuurwapen op voornoemde [slachtoffer 2] (e/v [slachtoffer 1]) heeft gericht endaarbij dit vuurwapen heeft doorgeladen en dreigend een vuurwapen aan voornoemde [slachtoffer 2] (e/v [slachtoffer 1]) heeft getoond en/ef voornoemde [slachtoffer 2] (e/v [slachtoffer 1]) heeft vastgebonden;
- voorzien van gezichtsbedekkende kleding dreigend een vuurwapen in de richting en het zicht van [slachtoffer 5] heeft gehouden en dreigend een vuurwapen heeft getoond en op dreigende toon heeft gezegd “Cash Cash” en voornoemde [slachtoffer 5] heeft/hebben vastgebonden;
- dreigend een vuurwapen tegen het hoofd van voornoemde [slachtoffer 6] heeft gezet en dreigend een vuurwapen op voornoemde [slachtoffer 6] heeft gericht en op dreigende toon tegen voornoemde [slachtoffer 6] heeft gezegd (in het Spaans): “Blijf stil staan, blijf stil staan. Zoek het goud. Zoek het geld”, en haar heeft gefouilleerd;
- (tweemaal) dreigend een vuurwapen op [slachtoffer 7] te hebben gericht en met een vuurwapen meerdere kogels heeft afgevuurd op en in de richting van voornoemde [slachtoffer 7], welke kogels voornoemde [slachtoffer 7] in het hoofd en de rug hebben geraakt,
terwijl dat feit de dood van voornoemde [slachtoffer 7] ten gevolge heeft gehad.”
10. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 en 15 maart 2018 blijkt dat de raadslieden van de verdachte en de medeverdachten achtereenvolgens overeenkomstig de door hen op schrift gestelde pleitnota’s het woord ter verdediging hebben gevoerd. De pleitnota van de raadsvrouw van de verdachte houdt, voor zover hier van belang, het volgende (met weglating van de voetnoten) in:
“14. Er werd geen plan gemaakt voor de overval. [betrokkene 1] liet de groep het huis zien en zette ze na het halen van gezichtsbedekkingen in de buurt af. Er werd wel één afspraak gemaakt. Er mocht niet worden geschoten.
15. Alle verdachten verklaarden verschillende malen dat de wapens geen verder doel hadden dan het afschrikken. De verdachten gaven eerlijk aan dat er sprake was van frustraties door de taalbarrière, maar volgens verschillende slachtoffers was er desondanks geen sprake van overmatige agressiviteit. Eén van de slachtoffers, [slachtoffer 4] heeft dit herhaaldelijk aangegeven. Zo hebben ook [slachtoffer 2] en [slachtoffer 5] aangegeven dat er is geprobeerd ze gerust te stellen.
16. Dit maakte de ervaring natuurlijk niet minder angstig, maar het geeft wel blijk dat de verdachten niet de ziekelijke monsters zijn zoals zij worden getekend door het OM en de media. Zij zijn beschreven als criminelen met alleen geldelijk gewin in gedachten zonder enige achting voor het menselijk leven.
17. In de tenlastelegging wordt de dood van [slachtoffer 7] aan cliënt toegerekend door het te kwalificeren als een onlosmakend gevolg van de overval. Dit valt te betwisten op grond van artikel 325 WvSr BES. Volgens artikel 325 Wetboek van Strafrecht BES is de dood van [slachtoffer 7] aan de medeplegers van diefstal met geweld toe te rekenen als het een gevolg was van het geweld gebruikt met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken, of om, bij betrapping op heter daad, aan zichzelf of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren.
18. Medeverdachte [medeverdachte 1] nam de beslissing om te schieten inderdaad na betrapping op heterdaad, maar niet met het oogmerk de vlucht mogelijk te maken of om het bezit van het gestolene te verzekeren.
19. Cliënt was op dat moment zo goed als al in de mondi verdwenen. In de verklaringen van [medeverdachte 1] tijdens politieverhoren en tapgegevens gaf hij aan dat hij zijn neef, cliënt, wilde beschermen van de dood. De rechter in eerste aanleg oordeelde dat [medeverdachte 1] wel degelijk schoot om mogelijk te maken dat hij kon vluchten. [medeverdachte 1] verklaarde ter terechtzitting dat hij zich realiseerde dat hij zelf ook langs de agent moest en dit gaf hem vrees. Hij heeft evenwel op geen enkel moment verklaard dat hij vreesde niet te kunnen vluchten, maar dat hij bij het voorbijrennen zelf beschoten zou worden.
20. Zoals aangegeven was er één duidelijke afspraak gemaakt ten aanzien van de overval en dat was dat er juist niet mocht worden geschoten. De vuurwapens waren door verschillende verdachten gebruikt als dreiging, maar ze hebben allen verklaard nooit de intentie te hebben gehad de wapens voor een ander doel dan enkel een dreiging te gebruiken. De andere medeverdachten hebben zich aan die afspraak gehouden. Zoals besproken was er zelfs geen overmatig geweld gebruikt en op het moment dat agent [slachtoffer 7] oog in oog stond met cliënt heeft cliënt niet geschoten.
21. De bewuste keuze van medeverdachte [medeverdachte 1] om over te gaan tot het daadwerkelijk schieten valt gezien de hierboven besproken aspecten niet onder het span van de overval en valt niet aan mijn cliënt toe te rekenen.
22. Het handelen van medeverdachte [medeverdachte 1] is tevens verder gegaan dan hetgeen waarop de anderen, inclusief cliënt, opzet hadden. De afspraak om bij de overval niet te schieten is duidelijk vastgelegd. Uit de reactie van de groep op het feit dat iemand was doodgeschoten blijkt ook dat dit nooit de bedoeling was. De medeverdachten verklaren allen – ieder afzonderlijk – dat zij boos waren op [medeverdachte 1].
23. Uit het onderzoek blijkt dat er geen sprake is geweest van opzet van cliënt op de dood van agent [slachtoffer 7]. Het was nooit de bedoeling om de vuurwapens te gebruiken om te schieten en op het moment van het schietincident waren cliënten niet eens in de buurt. De rechter in eerste aanleg heeft terecht geconcludeerd dat er in casu wel voorwaardelijk opzet bewezen dient te worden, maar heeft dit onterecht bewezen verklaard. Hier kom ik later uitgebreid op terug.
[…]
Feit 1 Diefstal met geweld de dood ten gevolge hebbende:
35. Cliënt heeft zijn deelname aan de overval op de [familie 1] en het wegnemen van goederen c.q. geld bekend. Dat diefstal vast staat zal ook in appèl niet worden betwist.
36. Dat er sprake is geweest van dreiging met geweld door verschillende van de verdachten staat tevens vast. Hierbij moet wel aandacht worden geschonken aan het feit dat de slachtoffers verschillende malen hebben verklaard dat er geen overmatig geweld is gebruikt. Door het geruststellen van [slachtoffer 5] en het geven van een stoel en sigaret aan [slachtoffer 4] lieten een aantal verdachten een bepaalde zorgzaamheid zien.
37. Op het moment dat de agenten arriveerden is cliënt direct gevlucht. Cliënt bekent zijn wapen op agent [slachtoffer 7] te hebben gericht, maar had, zoals eerder aangegeven, alleen de intentie om hem af te schrikken. Mochten de wapens een ruimer doel hebben gehad, omdat de wapens geladen waren, dan was het aannemelijker geweest dat hij op dat moment de kans zou nemen om te schieten.
38. Zoals vermeld valt het geobjectiveerde gevolg, de dood ten gevolge hebbende, niet aan cliënt toe te reken.
39. Zoals hierboven aangehaald heeft de rechter in eerste aanleg in de zaak van cliënt onterecht voorwaardelijk opzet aangenomen voor de dood van agent [slachtoffer 7]. In het arrest van de Hoge Raad van 18 januari 2012 betrof het een vergelijkbare zaak en heeft de Hoge Raad voorwaardelijk opzet niet aangenomen. Het betrof hier het ‘rippen’ van een hennepkwekerij waarbij er gebruik is gemaakt van geladen wapens. Bij betrapping is ook hier geschoten met de dood van 1 slachtoffer als gevolg.
40. De daders in die zaak lijken in ieder geval voorbereid te zijn geweest op de mogelijkheid dodelijk geweld te moeten gebruiken bij betrapping. De verdachte in de zaak had zelf niet geschoten en was door het Hof veroordeeld voor medeplegen van poging tot diefstal gevolgd door geweld met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en/of zijn medeverdachten hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, welk feit de dood van 1 slachtoffer ten gevolge heeft gehad.
41.
[…]
Er zijn uiteindelijk te veel schakels om te komen tot voorwaardelijk opzet. Het voorwaardelijk
opzet kan dan ook niet worden aangenomen.
42. De aanname door de rechter van voorwaardelijk opzet is zoals besproken gebaseerd op de voorzienbaarheid van de hierboven besproken aspecten. Op grond van al het hierboven besproken is de verdediging van mening dat de bewezenverklaring alsnog dient te worden beperkt tot het partieel onder feit 1 ten laste gelegde medeplegen van diefstal met dreiging van geweld.
43. Ten aanzien van het schietincident met de dood van agent [slachtoffer 7] als gevolg dient cliënt te worden vrijgesproken.”
11. Het bestreden vonnis van het Gemeenschappelijk Hof houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
“
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd, omdat het Hof zich daarmee verenigt, onder toevoeging van de navolgende overwegingen, behoudens ten aanzien van de opgelegde straf. Het vonnis zal op dat onderdeel worden vernietigd.
Ten aanzien van feit 1:
Door de verdediging is bepleit dat de verdachte van de onder 1 ten laste gelegde diefstal met geweld partieel moet worden vrijgesproken, namelijk voor zover het gaat om het op de diefstal gevolgde geweld bestaande uit het schieten met een vuurwapen met de dood van politieman [slachtoffer 7] (hierna: [slachtoffer 7]) tot gevolg. Daartoe is in de eerste plaats aangevoerd dat door de medeverdachte [medeverdachte 1] niet is geschoten in het kader van het in de tenlastelegging omschreven mogelijk maken van de vlucht hetzij het veiligstellen van de buit maar met een ander oogmerk, namelijk om te voorkomen dat [slachtoffer 7] de verdachte zou neerschieten. Tevens is aangevoerd dat tussen de verdachte en de medeverdachten van tevoren is afgesproken dat niet geschoten zou worden met de naar de woning meegebrachte vuurwapens. De verdachte heeft derhalve geen opzet gehad op het door de medeverdachte gebruikte fatale vuurwapengeweld, ook niet in voorwaardelijke zin, aldus nog steeds de verdediging. Het Hof overweegt met betrekking tot deze twee verweren als volgt.
1. Verband tussen het schietincident en de vlucht
Het standpunt dat niet bewezen kan worden dat de medeverdachte [medeverdachte 1] op [slachtoffer 7] heeft geschoten om aan zichzelf en/of zijn mededaders de vlucht mogelijk te maken hetzij het bezit van de buit te verzekeren, deelt het Hof niet. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat op het moment dat de politie arriveerde de overval in de woning nog gaande was. De daders werden door de politie op heterdaad betrapt en zijn toen, in het bezit van de buit, rennend uit de woning gevlucht. Tijdens die vlucht werd verdachte buiten de woning, op het erf, achtervolgd door [slachtoffer 7]. Medeverdachte [medeverdachte 1], de neef van de verdachte, die inmiddels ook uit de woning was gevlucht, en zich op korte afstand achter verdachte bevond, zag dit en heeft toen op [slachtoffer 7] geschoten, naar zijn eigen verklaring: “om ervoor te zorgen dat zijn neef niet zou worden neergeschoten door de hem achtervolgende politieman”. Uit deze verklaring, in samenhang met voornoemde omstandigheden, blijkt dat [medeverdachte 1] de schoten heeft gelost teneinde aan zijn neef, zichzelf en/ of de andere verdachten de vlucht mogelijk te maken terwijl zij in het bezit van de buit waren. Het verweer wordt verworpen.
2. Opzet op het fatale vuurwapengeweld
Uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat de verdachten ter uitvoering van hun vooraf en gezamenlijk bedachte plan, om op Bonaire een woningoverval te plegen, de woning van [slachtoffer 1] zijn binnengedrongen voorzien van vijf geladen vuurwapens. Zij wisten voorafgaand aan de overval reeds van elkaar wie welk geladen vuurwapen droeg. Deze vuurwapens hadden zij meegenomen, zoals zij zelf hebben verklaard, met het doel de bewoners af te schrikken en zodoende de buit gemakkelijker te kunnen bemachtigen.
Het Hof acht niet aannemelijk geworden dat de verdachten daarbij van tevoren uitdrukkelijk met elkaar hadden afgesproken niet te zullen schieten. De verdachte en zijn medeverdachten hebben weliswaar ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat deze afspraak is gemaakt, maar het Hof wijst in dat verband op de in het vonnis van het Gerecht gebezigde bewijsmiddelen 40, 41 en 42 inhoudende de andersluidende verklaringen van medeverdachten [medeverdachte 4], [medeverdachte 5] en [medeverdachte 1]. [medeverdachte 4] heeft expliciet verklaard: “Mij wordt gevraagd of voorafgaand aan de overval concrete afspraken zijn gemaakt over het gebruiken van geweld of het dreigen met geweld. Nee.” [medeverdachte 1] heeft verklaard: “Specifieke afspraken zijn er niet gemaakt.” [medeverdachte 5] heeft overigens nog verklaard: “Mij wordt gevraagd of er afspraken zijn gemaakt over het gebruik van geiveld of het dreigen met geroeid. Nee, die zijn niet gemaakt.” Daarnaast verhoudt de wijze waarop de verdachten de woning hebben betreden, zwaar bewapend met vijf geladen vuurwapens, terwijl de desbetreffende overval slechts marginaal was voorbereid, zich geenszins met een dergelijke ‘afspraak’. Dat, zoals door de verdediging nog naar voren is gebracht, er op bepaalde momenten tijdens de overval al geschoten had kunnen worden, maar dat dat niet is gebeurd, doet aan het voorgaande niet af.
Gelet op de uitdrukkelijke bedoeling van de verdachte en zijn medeverdachten de geladen vuurwapens ter bedreiging van de bewoners te gebruiken, alsmede op het feit dat verschillende onvoorziene omstandigheden zoals verzet van de bewoners in allerlei gradaties evenals een betrapping op heterdaad door de politie als een reële mogelijkheid moesten worden aangemerkt, is het Hof van oordeel dat de verdachte bewust de aanmerkelijk kans heeft aanvaard dat met (een van) de geladen wapens daadwerkelijk door hem of (een van) de andere overvallers zou(den) worden geschoten. Voorwaardelijk opzet op het door de medeverdachte gepleegde fatale vuurwapengeweld kan dan ook bewezen worden. Het verweer wordt verworpen.”
12. Voordat ik aan mijn bespreking van het tweede en het derde middel toekom, verdient apart aandacht hoe de nadere overwegingen van het Gemeenschappelijk Hof in relatie tot die van het Gerecht in eerste aanleg moeten worden verstaan. Ingevolge art. 406, tweede lid, Wetboek van Strafvordering BES (verder: Sv BES) kan de appelrechter in gevallen als het onderhavige het vonnis van de rechter in eerste aanleg met gehele of gedeeltelijke overneming, dan wel met verbetering van de gronden, bevestigen of, met gehele of gedeeltelijke vernietiging van dat vonnis, doen wat de rechter in eerste aanleg had behoren te doen. Het in art. 423, eerste lid, Sv gemaakte onderscheid tussen aanvulling en verbetering van de gronden is in art. 406, tweede lid, Sv BES dus niet, althans niet expliciet, gemaakt. Een inhoudelijk verschil in die zin dat de appelrechter niet bevoegd zou zijn tot aanvulling van de gronden, lijkt mij daarmee niet beoogd: ook aanvullen kan zonder problemen als een vorm van verbeteren worden beschouwd.
13. Het bestreden vonnis laat er geen twijfel over bestaan dat het Gemeenschappelijk Hof zich verenigt met de beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg, met uitzondering van de beslissing ter zake van de op te leggen straf. Het dictum van het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof luidt dat het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg voor het overige wordt bevestigd “met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen.” Onder het kopje “Vonnis waarvan beroep” heeft het Gemeenschappelijk Hof overwogen het vonnis waarvan beroep behoudens de strafoplegging te zullen bevestigen “onder toevoeging van de navolgende overwegingen”. Taalkundig gezien ligt het – gelet op het woord “toevoeging” – het meest voor de hand aan te nemen dat het Gemeenschappelijk Hof de gronden van het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg heeft overgenomen en heeft aangevuld. Uit de inhoud van de ‘toegevoegde’ nadere bewijsoverwegingen van het Gemeenschappelijk Hof moet mijns inziens echter worden afgeleid dat de bedoeling van het Gemeenschappelijk Hof een andere is geweest. De gronden voor de bevestigde beslissingen heeft het Gemeenschappelijk Hof overgenomen, in zoverre dat het de in het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg opgenomen bewijsmiddelen tot de zijne heeft gemaakt. De bewijs- en strafbaarheidsoverwegingen die het Gemeenschappelijk Hof ‘toevoegt’, bevatten een volledige motivering van de verwerping van de gevoerde verweren, waarin de overwegingen van het Gerecht in eerste aanleg op onderdelen worden herhaald, terwijl op onderdelen ook met het ‘aangevulde’ vonnis onverenigbare vaststellingen worden gedaan. Aangenomen moet worden dat het Gemeenschappelijk Hof de gronden van het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg heeft verbeterd in zoverre dat het de nadere overwegingen heeft vervangen door zijn eigen overwegingen.
14. De tenlastelegging en de bewezenverklaring van feit 1 zijn toegesneden op art. 325, eerste lid en tweede lid onder 1°, Wetboek van Strafrecht BES (verder: Sr BES). Deze bepaling luidt en luidde ten tijde van het bewezenverklaarde als volgt:
“1. Met gevangenisstraf van ten hoogste vier en twintig jaren wordt gestraft diefstal, voorafgaande, vergezeld of gevolgd van geweld of bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om dien diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken, of om, bij betrapping op heeter daad, aan zich zelven of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren.
2. Levenslange gevangenisstraf dan wel een tijdelijke gevangenisstraf van ten hoogste vierentwintig jaren wordt opgelegd:
1°. indien het feit den dood ten gevolge heeft;
[…]”
15. Bij de in art. 325, eerste lid, Sr BES strafbaar gestelde vorm van gekwalificeerde diefstal geldt als vereiste dat de diefstal wordt voorafgegaan, vergezeld of gevolgd van geweld of bedreiging met geweld. Het gebruik van geweld of bedreiging met geweld wordt hier niet op zichzelf gestraft, maar omdat het de aard van de diefstal ernstiger maakt.
Vereist is dan ook dat het geweld of de bedreiging met geweld geschiedt met een in die bepaling omschreven bijkomend oogmerk. In een bewezenverklaring van het medeplegen van diefstal vergezeld of voorafgegaan van geweld of bedreiging met geweld behoeft niet tot uiting te komen wie van de mededaders elk van de verschillende geweldshandelingen heeft of hebben verricht.
Wel is bij medeplegen van het feit vereist dat uit de bewijsvoering kan worden afgeleid dat de verdachte ook wat het geweld en/of de bedreiging met geweld betreft zo nauw en bewust met zijn mededaders heeft samengewerkt dat sprake is van het medeplegen van die gedragingen. Dit brengt naar het oordeel van de Hoge Raad mee dat het opzet van de verdachte als medepleger tevens gericht dient te zijn op het bewezenverklaarde, door de medeverdachte uitgevoerde, geweld of de bewezenverklaarde bedreiging met geweld.
Evenals in art. 312, derde lid, Sr is het in art. 325, tweede lid onder 1°, Sr BES als strafverzwarende omstandigheid aangemerkte gevolg hier geobjectiveerd. Opzet of schuld van de verdachte ten aanzien van de dood behoeft niet te worden bewezen. Causaal verband tussen het in het eerste lid bedoelde feit en de dood is voldoende.
Wel bestaat ten aanzien van het gevolg de mogelijkheid van een beroep op afwezigheid van alle schuld.
16. Het
tweede middel
klaagt dat de bewezenverklaring van feit 1, voor zover inhoudende dat het tegen politieagent [slachtoffer 7] gepleegde geweld dat de dood ten gevolge heeft gehad, is gepleegd met het oogmerk om bij betrapping op heterdaad de vlucht mogelijk te maken dan wel het bezit van het gestolene te verzekeren, onvoldoende met redenen is omkleed.
17. Het middel bestrijdt de verwerping van een in eerste aanleg en in hoger beroep gevoerd verweer. Betwist is niet dat een diefstal is gepleegd die is voorafgegaan en vergezeld van geweld en bedreiging met geweld. Ter discussie staat en stond evenmin dat de dood van politieagent [slachtoffer 7] redelijkerwijs als gevolg kan worden toegerekend aan het door de medeverdachte [medeverdachte 1] uitgeoefende geweld bestaande uit het (gericht) schieten met een vuurwapen op die [slachtoffer 7]. Het gevoerde verweer behelst in de kern dat dit vuurwapengeweld waaraan de dood van [slachtoffer 7] kan worden toegerekend niet is gepleegd met het in art. 325, eerste lid, Sr BES omschreven oogmerk. In dat verband is gepoogd het gebruik van geweld om te kunnen vluchten enerzijds en het gebruik van geweld uit angst (bij de vlucht) te zullen worden beschoten anderzijds, tegenover elkaar te positioneren als van elkaar te onderscheiden en elkaar uitsluitende oogmerken. Aan het in hoger beroep gevoerde verweer – en aan het middel – ligt kennelijk de opvatting ten grondslag dat het gebruik van geweld met het oogmerk om te verhinderen dat de verdachte of een mededader tijdens zijn vlucht zal worden gedood niet kan worden gebracht onder het oogmerk aan zich zelven of andere deelnemers aan het misdrijf de vlucht mogelijk te maken en/of het bezit van het gestolene te verzekeren in de zin van art. 325, eerste lid, Sr BES.
18. Het Gemeenschappelijk Hof heeft het gevoerde verweer verworpen. Daarbij heeft het de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking genomen. De politie arriveerde toen de overval in de woning nog gaande was. Aldus werden de daders door de politie op heterdaad betrapt. Daarop zijn zij in het bezit van de buit de woning uitgerend. Politieagent [slachtoffer 7] heeft de verdachte tijdens die vlucht achtervolgd. Medeverdachte [medeverdachte 1], de neef van de verdachte, die inmiddels ook uit de woning was gevlucht, en zich op korte afstand achter verdachte bevond, zag dit. Hij heeft toen op [slachtoffer 7] geschoten. Het Gemeenschappelijk Hof gaat in zijn nadere overwegingen uit van de verklaring die [medeverdachte 1] daarover zelf heeft afgelegd. Hij zou hebben geschoten “om ervoor te zorgen dat zijn neef niet zou worden neergeschoten door de hem achtervolgende politieman”. De bewijsmiddelen houden ook in dat [medeverdachte 1] heeft geschoten omdat hij bang was zelf te worden beschoten en gedood.
Uit de bewijsvoering leidt het Gemeenschappelijk Hof af dat [medeverdachte 1] heeft geschoten met het oogmerk om aan zijn neef, de verdachte, zichzelf en/of de andere medeverdachten de vlucht mogelijk te maken terwijl zij in het bezit van de buit waren. Aldus ligt in de overwegingen van het Gemeenschappelijk Hof als zijn oordeel besloten dat het gebruik van geweld met het oogmerk te voorkomen dat de schutter en/of een of meer van zijn medeverdachten tijdens hun vlucht zullen worden beschoten tevens kan worden aangemerkt als het gebruik van geweld om de vlucht aan zichzelf en/of zijn mededaders mogelijk te maken en het bezit van het gestolene te verzekeren.
19. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het schieten op een verdachte of zijn mededader(s) door de politie kan immers tot gevolg hebben dat een of meer van hen overlijden of zodanig letsel oplopen dat hun vlucht niet meer mogelijk is en zij zich van het bezit van het gestolene niet langer kunnen verzekeren.
20. Tot een nadere motivering van zijn oordeel was het Gemeenschappelijk Hof niet gehouden.
21. Het middel faalt.
22. Het
derde middel
klaagt dat de bewezenverklaring van feit 1 ten aanzien van het opzet van de verdachte op het door een mededader tegen [slachtoffer 7] gepleegde geweld niet naar de eis der wet met redenen is omkleed. In het bijzonder wordt geklaagd dat het oordeel van het Gemeenschappelijk Hof dat de verdachte de aanmerkelijke kans dat zou worden geschoten bewust heeft aanvaard niet toereikend gemotiveerd, althans niet zonder meer begrijpelijk, is.
23. Ter onderbouwing van de klacht wijst de steller van het middel in de toelichting ten eerste op twee in zijn ogen wezenlijke punten waarop het bestreden vonnis van het Gemeenschappelijk Hof innerlijk tegenstrijdig zou zijn. De eerste tegenstrijdigheid die de steller van het middel ziet, heeft betrekking op de bewijsoverwegingen van het Gemeenschappelijk Hof ten aanzien van feit 2. In het kader van de verwerping van het beroep op vrijwillige terugtred ten aanzien van dat feit 2 heeft het Gemeenschappelijk Hof overwogen dat tijdens het afleggen van de woning van de [familie 2] een klein huisje in de tuin is waargenomen dat veel weg had van een bewakershuisje, waarvan de verdachte en de medeverdachten de kans groot achtten dat zich daarin een gewapende bewaker/beveiliger zou bevinden. Ook had men het vermoeden dat de bewoner van het huis over een vuurwapen zou beschikken. Dit een en ander zou de overval wezenlijk bemoeilijken, omdat de verdachte en de medeverdachten dan mogelijk met betrapping en/of vuurwapengeweld te maken zouden kunnen krijgen. Om deze reden is afgezien van de overval op dit huis en is besloten een ander, “gemakkelijker”, huis als doelwit uit te zoeken.
24. De steller van het middel betoogt dat in het licht van deze vaststellingen van het hof niet zonder meer begrijpelijk is dat sprake is geweest van de bewuste aanvaarding van de aanmerkelijke kans op vuurwapengeweld. In de vaststellingen van het Gemeenschappelijk Hof ten aanzien van feit 2 zou besloten liggen dat men betrapping en geweld wilde voorkomen en juist daarom een gemakkelijker huis koos, te weten de woning waar feit 1 is begaan.
25. Ik deel de opvatting van de steller van het middel niet. Uit de vaststellingen van het Gemeenschappelijk Hof ten aanzien van feit 2 kan worden afgeleid dat de verdachte en de medeverdachten zich bewust waren van de kans dat een gewapende overval op een woning zoals door hen voorgenomen, gepaard zou kunnen gaan met betrapping en/of tegen hen gericht vuurwapengeweld. Daaruit kan ook worden afgeleid dat de verdachte en de medeverdachten op enig moment hebben stilgestaan bij (de grootte van) die kans en voor een andere woning kozen om die kans te verkleinen. Dat is een indicatie dat de verdachte en de medeverdachten die kans liever kleiner dan groter zagen. Daaruit vloeit echter geenszins voort dat zij een aanmerkelijke kans – dat wil zeggen een in de gegeven omstandigheden reële, niet onwaarschijnlijke mogelijkheid
– op dat gevolg dus zonder meer niet hebben willen aanvaarden. De vaststelling van het hof dat de verdachte met zijn mededaders een ‘gemakkelijker’ doelwit uitkoos en uitkwam bij de woning waar het onderhavige feit is begaan, is te verenigen met de vaststelling dat zij niettemin de aanmerkelijke kans op het gebruik van vuurwapengeweld bij de overval op deze woning bewust hebben aanvaard. Een tegenstrijdigheid of onbegrijpelijkheid in de bewijsvoering levert het niet op.
26. De steller van het middel wijst ten tweede op een door hem gesignaleerde tegenstrijdigheid tussen de nadere bewijsoverwegingen van het Gemeenschappelijk Hof en de nadere overwegingen van het Gerecht in eerste aanleg. Het Gerecht in eerste aanleg had ten aanzien van de vraag of de verdachte (in voorwaardelijke zin) opzet had op het door [medeverdachte 1] gebruikte vuurwapengeweld onder meer het volgende overwogen:
“Het meebrengen en ter afschrikking tonen van geladen vuurwapens vormde een wezenlijk onderdeel van de gezamenlijk beraamde overvalplannen. De verdachte en zijn medeverdachten hebben, conform die plannen, de [familie 1] overvallen. De feitelijke delictshandeling - het schieten - maakte geen deel uit van dit gezamenlijke plan. Voorafgaand aan de overval is juist afgesproken om niet te schieten. Het gerecht acht aannemelijk dat die afspraak zich ook uitstrekte tot de situatie van een vlucht na betrapping op heterdaad door gewapende agenten. Dit leidt het gerecht af uit de omstandigheid dat geen van de andere vijf Venezolanen tijdens de vlucht op de politie heeft geschoten. De verdachte heeft tijdens de vlucht zelfs oog in oog gestaan met agent [slachtoffer 7] en toen tot tweemaal toe zijn wapen op hem gericht, maar de trekker telkens niet overgehaald. Vastgesteld wordt dan ook dat [medeverdachte 1] door te schieten op agent [slachtoffer 7] is afgeweken van het gezamenlijke plan. De vraag is of dit handelen desondanks aan de verdachte kan worden toegerekend op grond van het bij hem aanwezige opzet. Het gerecht is van oordeel dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord.”
27. De hiervoor in randnummer 11 weergegeven overwegingen uit het bestreden vonnis van het Gemeenschappelijk Hof houden onder meer in dat het Gemeenschappelijk Hof niet aannemelijk acht dat de verdachten tevoren uitdrukkelijk met elkaar hadden afgesproken niet te zullen schieten. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat de bovenstaande bewijsoverwegingen van het Gerecht in eerste aanleg in dat opzicht niet verenigbaar lijken te zijn met de feitelijke vaststellingen van het Gemeenschappelijk Hof. Hiervoor heb ik in de randnummers 12 en 13 evenwel uiteengezet dat en waarom het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof zo moet worden verstaan dat de beslissing tot bewezenverklaring is bevestigd, evenals de gronden waarop die beslissing rust voor zover het de gebezigde bewijsmiddelen betreft, maar dat het Gemeenschappelijk Hof de gronden van het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg in zoverre heeft
verbeterd
dat het de eigen overwegingen in de plaats heeft gesteld van die van het Gerecht in eerste aanleg.
28. Daarop strandt de klacht.
29. Daarnaast wordt in de toelichting op het middel nog summier geklaagd dat de bewezenverklaring wat het voorwaardelijk opzet op het vuurwapengeweld “ook in zijn algemeenheid” ontoereikend is gemotiveerd.
30. Hiervoor, in onderdeel 15, stelde ik reeds voorop dat voor een bewezenverklaring van het medeplegen van diefstal met geweld of bedreiging met geweld is vereist dat de medeplegers ook ten aanzien van het bewezenverklaarde geweld of de bewezenverklaarde bedreiging met geweld zo nauw en bewust hebben samengewerkt dat sprake is van medeplegen en dat de medepleger dus op het te zijnen laste bewezenverklaarde geweld opzet moet hebben gehad. Voorwaardelijk opzet is in dit verband evenwel voldoende. Daarbij moet bovendien worden bedacht dat het opzet op het grondfeit van de deelnemer – om met De Hullu te spreken – “wel een eigen kleur [kan] hebben, die enigszins afwijkt van het opzet van de pleger zelf. Een wat andere afloop en invulling van het grondfeit dan de deelnemer voor ogen stonden, zitten vaak in de rol van deelnemer en dus in zijn opzet ingebakken, al was het maar omdat men niet als pleger de gang van zaken in de hand heeft.”
31. Voor een bewezenverklaring van opzet op het gebruikte geweld is niet voldoende dat de verdachte zich door mee te doen aan een overval begeeft in een situatie die naar algemene ervaringsregels vaak leidt tot het gebruik van vuurwapengeweld.
Of kan worden gezegd dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het gebruik van vuurwapengeweld in een geval als het onderhavige bewust heeft aanvaard, hangt in het bijzonder mede ervan af of de mogelijkheid van het gebruik van een vuurwapen in het gezamenlijk plan tot het begaan van een gewapende overval al dan niet besloten lag. Moet worden gezegd dat het gebruik van vuurwapengeweld als mogelijkheid – bijvoorbeeld ‘in geval van nood’ – in het gezamenlijk plan besloten lag, dan zal het bewijs van opzet op dat geweld van de medeplegers van diefstal met geweld in de regel niet problematisch zijn. Daarnaast kan van betekenis zijn of de verdachte nadat de medeverdachte tot het gebruik van vuurwapengeweld was overgegaan nog verder heeft bijgedragen aan dat geweld.
32. Een met de onderhavige zaak tot op zekere hoogte vergelijkbaar geval deed zich voor in HR 4 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3099,
NJ
2014/502. Ook toen was de verdachte veroordeeld wegens (kort gezegd) een poging tot diefstal met geweld in vereniging, waarbij het geweld bestond uit het gebruik van een vuurwapen door een medeverdachte waardoor het slachtoffer werd geraakt. De verdachte ging met zijn mededaders op pad om een hennepkwekerij leeg te roven. Vooraf was afgesproken dat als er iemand zou worden aangetroffen deze persoon zou worden vastgebonden. De Hoge Raad achtte (in rov. 2.3) de bewezenverklaring ook wat het opzet op het gebruikte vuurwapengeweld betreft toereikend gemotiveerd in het licht van de vaststellingen van het hof “dat de verdachte voorafgaand aan de poging tot diefstal van de hennep wist van het mogelijk gebruik van geweld, onder meer doordat hij wist dat personen die werden aangetroffen, zouden worden vastgebonden en doordat de verdachte had gezien dat één van zijn mededaders een vuurwapen bij zich had waarvan hij dacht dat dit ter afschrikking zou worden gebruikt.”
33. Daarnaast kan worden gewezen op HR 18 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1681, HR 5 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3072 en HR 11 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:289. In deze zaken luidde de klacht dat de verdachte geen opzet erop had dat zijn mededader zou schieten met een vuurwapen. Telkens bleek uit de bewijsvoering dat de verdachte wist dat de medeverdachte over een vuurwapen beschikte en dat wapen ter plaatse aanwezig had. De Hoge Raad deed het cassatiemiddel telkens af zonder zijn beslissing van een op de inhoud van de zaak toegesneden motivering te voorzien.
34. Om het contrast aan te geven met gevallen waarin het opzet op het vuurwapengeweld niet toereikend is gemotiveerd, wijs ik ook op HR 18 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:281,
NJ
2020/174, m.nt. Vellinga. In die zaak had de verdachte van poging tot doodslag met zijn mededader X het plan opgevat een partij hennep weg te nemen zonder te betalen. Dat wilden zij echter doen door voor die hennep te betalen met geprepareerd nep-geld. Uit de bewijsvoering bleek dat zij zich verder “helemaal niet” hadden voorbereid op de afspraak. De Hoge Raad vernietigde de bestreden uitspraak: niet blijkt uit de vaststellingen van het hof dat “in enigerlei vorm een afspraak is gemaakt over het gebruik van een wapen, dan wel dat de verdachte wist dat [X] voor de uitvoering van het plan een wapen had geleend of zich bewust was van de mogelijkheid van het gebruik van een wapen door [X] bij die uitvoering dan wel dat de verdachte, nadat [X] begon met schieten, op enigerlei wijze heeft bijgedragen aan de poging tot doodslag.”
35. Het Gemeenschappelijk Hof heeft in de onderhavige zaak vastgesteld – en uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden – dat de verdachte en de medeverdachten het gezamenlijke plan hadden om op Bonaire een woningoverval te plegen en dat zij ter uitvoering van dat plan in de woning van de [familie 1] zijn binnengedrongen, daarbij voorzien van vijf geladen vuurwapens. Ieder van hen wist dat ook de anderen over een geladen vuurwapen beschikten. Het samenwerkingsdoel was de bewoners van de woning af te schrikken en zodoende de buit gemakkelijker te kunnen bemachtigen. In de door het Gemeenschappelijk Hof gebezigde bewijsvoering ligt voorts besloten dat onderdeel van het gezamenlijke plan was dat geweld, bestaande uit het tegen de grond werken en houden van bewoners en/of het vastbinden van een of meer van hen, onderdeel van het gezamenlijk plan was. Het Gemeenschappelijk Hof heeft het schieten met een vuurwapen kennelijk niet beschouwd als onderdeel van het
doel
waarmee de verdachte en de medeverdachten naar de woning zijn gegaan. Dat neemt evenwel niet weg dat het Gemeenschappelijk Hof ook uitdrukkelijk heeft vastgesteld dat niet aannemelijk is dat een afspraak is gemaakt dat
niet
zou worden geschoten. Aldus ligt in de vaststellingen van het Gemeenschappelijk Hof besloten dat het gebruik van een vuurwapengeweld als reële mogelijkheid onderdeel van het gemeenschappelijk plan uitmaakte. Dit laatste oordeel is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Ik wijs er in dat verband ook nog op dat in de aanloop naar de overval tussen de medeverdachten is gesproken over het eventueel gebruik van geluidsdempers en het meebrengen van veel munitie (zie de bewijsmiddelen 4 tot en met 9).
36. De onderhavige zaak lijkt, als hiervoor reeds opgemerkt, in veel op de genoemde zaak die leidde tot HR 4 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3099,
NJ
2014/502. In beide zaken is sprake van een gezamenlijk plan om mensen te beroven en tegen hen geweld te gebruiken, bestaande uit onder meer het vastbinden van hen. Gemeenschappelijk is ook dat de verdachte er weet van had dat de schietende medeverdachte een vuurwapen bij zich had en, naar eigen zeggen, dacht dat het vuurwapen ter afschrikking zou worden gebruikt. Tussen beide zaken bestaan ook enkele verschillen. Dat zijn dan wel verschillen die in het nadeel van de verdachte in de onderhavige zaak uitvallen. Hij wist namelijk dat ter plaatse personen zouden worden aangetroffen waartegen geweld zou moeten worden gebruikt en hij wist van de aanwezigheid van vijf geladen vuurwapens en dus niet (slechts) van de aanwezigheid van één geladen vuurwapen bij één medeverdachte.
37. De overweging van het hof dat – gelet op de uitdrukkelijke bedoeling van de verdachte en zijn medeverdachten de geladen vuurwapens ter bedreiging van de bewoners te gebruiken en op het feit dat verschillende onvoorziene omstandigheden als een reële mogelijkheid in het gezamenlijk plan besloten moeten hebben gelegen – de verdachte bewust de aanmerkelijk kans heeft aanvaard dat met een van de geladen wapens daadwerkelijk door een van de andere overvallers zou worden geschoten, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Tot een nadere motivering van zijn oordeel was het hof niet gehouden. De bewezenverklaring is in dit opzicht toereikend gemotiveerd.
38. Het middel faalt in alle onderdelen.
39. Het
vierde middel
bevat drie klachten die betrekking hebben op (de verwerping van) het gevoerde verweer dat de verdachte van het onder 2 bewezenverklaarde feit dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging omdat sprake zou zijn van vrijwillige terugtred als bedoeld in art. 48b Sr BES.
40. Door het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg te bevestigen, heeft het Gemeenschappelijk Hof onder 2 bewezenverklaard dat:
“hij in de periode van 3 augustus 2016 tot en met 17 augustus 2016 te Venezuela en/of Bonaire tezamen en in vereniging met anderen
ter voorbereiding van (een) met/door anderen te plegen misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van acht jaren of meer is gesteld, te weten een diefstal in vereniging voorafgegaan en/of vergezeld en/of gevolgd van geweld en/of bedreiging met geweld en/of een afpersing in vereniging te plegen tegen een of meer leden van de [familie 2], bewoners van [b-straat 1] te Bonaire,
opzettelijk voorwerpen, een ruime en een vervoermiddel bestemd tot het begaan van dat misdrijf heeft verworven en/of ingevoerd en/of voorhanden heeft gehad, te weten;
- vijf vuurwapens (te weten een revolver van het merk Ruger Speed-six Cavim Venezuela, een pistool van het merk Glock, twee pistolen van het merk Beretta, een vuurwapen van het merk Browning Hi-power);
- een voertuig, te weten een witte bus (van het merk Toyota Hiace met het kenteken [kenteken]);
- een appartement aan de [c-straat 1] te Bonaire om voor en na het de strafbare feiten in te verblijven/te schuilen.”
41. Het Gemeenschappelijk Hof heeft in het bestreden vonnis het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
“
Ten aanzien van feit 2:
Door de verdediging is bepleit dat – kort gezegd – sprake is geweest van vrijwillige terugtred zodat de verdachte van dat feit moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Het Hof overweegt als volgt.
De verdachte en de medeverdachten hebben ter terechtzitting ten overstaan van het Hof verklaard dat tijdens het afleggen van de woning van [betrokkene 3] een klein huisje in de tuin is waargenomen dat veel weg had van een bewakershuisje. De verdachte en de medeverdachten achtten de kans groot dat zich daarin een gewapende bewaker/beveiliger zou bevinden. Ook is verklaard dat men het vermoeden had dat de bewoner van het huis over een vuurwapen zou beschikken. Een gewapende bewaker of bewoner zou de overval wezenlijk moeilijker maken, omdat zij dan mogelijk met betrapping en/ of vuurwapengeweld te maken zouden kunnen krijgen, aldus de verdachte en de medeverdachten. Om die reden is daarna besloten af te zien van de overval op het huis van [betrokkene 3] en een ander, 'gemakkelijker' huis als doelwit uit te zoeken. Aan het Hof ligt de vraag voor of deze gang van zaken maakt dat het door de verdediging gedane beroep op vrijwillige terugtred ex artikel 48b Wetboek van Strafrecht BES slaagt. Daarvan is sprake indien het beoogde misdrijf niet is voltooid ten gevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk. Hiermee wordt bedoeld dat sprake dient te zijn van een wijziging van de (criminele) intentie, ofwel er moet sprake zijn van het uit vrije wil op zijn schreden terugkeren en niet van een situatie waarin die keuze in feite voor hem wordt gemaakt. Bij voornoemde wijziging van de intentie mogen externe factoren mede een rol spelen, maar naar de kern bezien dient het te gaan om het uit vrije wil staken of verijdelen van de uitvoering, dan wel het in zijn geheel niet overgaan tot uitvoering.
Een dergelijke wijziging van de intentie is naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk geworden. Ter toelichting geldt dat de reden waarom is afgezien van het overgaan tot de overval op [betrokkene 3] is gelegen in angst voor ontdekking dan wel het niet kunnen effectueren van het beoogde misdrijf, omdat zeer waarschijnlijk een bewapende bewaker of bewoner aanwezig was op het erf of in de woning waar dit misdrijf zou moeten plaatsvinden. De beslissing om van de overval af te zien is daarmee uitsluitend gebaseerd op externe (voor het slagen van het beoogde misdrijf) ongunstige factoren en dat maakt dat geen sprake is van een autonome beslissing zoals vereist, maar veeleer van (een) calculerende dader(s). Naar vaste jurisprudentie geldt een dergelijk motief niet als een omstandigheid van de wil van de dader afhankelijk (het Hof verwijst naar HR 07-09-2004 LJN AP2570). Nu geenszins sprake is geweest van het wijzigen van de (criminele) intentie, hetgeen wordt bevestigd door de daarna gepleegde overval op [slachtoffer 1], kan een beroep op vrijwillige terugtred niet slagen. Het verweer wordt verworpen.”
42. Het middel klaagt ten eerste (onder a.) dat het hof het verweer strekkende tot ontslag van alle rechtsvervolging wegens vrijwillige terugtred ter zake van feit 2 ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft verworpen.
43. Voor zover daartoe wordt aangevoerd dat sprake is van innerlijke tegenstrijdigheid in de overwegingen van het Gemeenschappelijk Hof doordat het de overwegingen van het Gerecht in eerste aanleg heeft overgenomen en aangevuld, geldt hetgeen ik voorafgaand aan de bespreking van het tweede en het derde middel in de randnummers 12 en 13 heb toegelicht. Het bestreden vonnis moet zo worden verstaan dat het Gemeenschappelijk Hof zijn nadere overwegingen voor die van het Gerecht in eerste aanleg in de plaats heeft gesteld.
44. Daarnaast wordt betoogd dat het Gemeenschappelijk Hof in zijn overwegingen slechts aandacht heeft besteed aan de omstandigheid van een al dan niet aanwezige bewaker, terwijl het in hoger beroep gevoerde verweer juist zag op spijt na het plegen van feit 1. In zoverre berust de klacht mijns inziens op een onjuiste lezing van de hiervoor weergegeven nadere overwegingen van het Gemeenschappelijk Hof. In die overwegingen ligt namelijk als vaststelling van het Gemeenschappelijk Hof besloten dat van de overval op de woning van de [familie 2] is afgezien toen de verdachte en de medeverdachten de indruk kregen dat bij de woning mogelijk een bewapende bewaker en/of bewoner aanwezig zou zijn. Op dat moment is naar het oordeel van het Gemeenschappelijk Hof derhalve reeds besloten het voorbereide misdrijf niet tot uitvoering te brengen. Dit besluit is evenwel niet genomen als gevolg van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk, maar op basis van “externe (voor het slagen van het beoogde misdrijf) ongunstige factoren”. In deze overwegingen ligt ook besloten dat de niet-voltooiing van het misdrijf redelijkerwijs niet kan worden toegerekend aan de gestelde spijt die de verdachte na de voltooiing van feit 1 zou hebben gevoeld. Aldus heeft het Gemeenschappelijk Hof het gevoerde verweer (niet onbegrijpelijk) verworpen, en wel in al zijn onderdelen.
45. In de eerste klacht valt ten derde een deelklacht te lezen over het oordeel van het hof dat de niet-voltooiing van het misdrijf niet het gevolg is geweest van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk. De overwegingen van het hof dat geen sprake is van een autonome beslissing tot wijziging van de criminele intentie maar van een terugtreden dat was gebaseerd op externe factoren, zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk zijn “in het licht van de in het verweer genoemde spijt van verzoeker naar aanleiding van de overval op [slachtoffer 1], die ertoe leidde dat verzoeker niets meer met overvallen te maken wilde hebben”. Aldus wordt eraan voorbijgezien dat het hof feitelijk en niet onbegrijpelijk heeft vastgesteld dat de verdachte ten tijde van de onder 1 bewezenverklaarde overval reeds was teruggetreden en dat zulks het gevolg was van de omstandigheid dat bij de woning mogelijk een bewapende bewaker en/of bewoner aanwezig zou zijn.
46. Niet bestreden wordt het oordeel van het Gemeenschappelijk Hof dat het niet-voltooien van het misdrijf ten gevolge van de mogelijke aanwezigheid van een bewapende bewaker en/of bewoner een omstandigheid is die niet van de wil van de verdachte afhankelijk is. Ten overvloede merk ik niettemin op dat dit oordeel mijns inziens niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en ook niet onbegrijpelijk is.
Van buiten komende factoren die mede ertoe hebben geleid dat het misdrijf niet is voltooid, behoeven weliswaar niet aan vrijwillige terugtred in de weg te staan,
maar de opvatting van de steller van het middel dat een beroep op vrijwillige terugtred zou moeten worden aanvaard “zo lang het stoppen maar niet plaatsvindt
uitsluitend
onder invloed van externe prikkels” is het andere uiterste en lijkt mij niet juist, zodat de klacht faalt.
47. Het middel behelst voorts (onder b.) de klacht dat het Gemeenschappelijk Hof, voor zover het heeft bedoeld zijn nadere overwegingen inzake de strafbaarheid in de plaats te stellen van de overwegingen van het Gerecht in eerste aanleg, heeft verzuimd te responderen op (een gedeelte van) het gevoerde verweer. Het Gemeenschappelijk Hof zou slechts op het gevoerde verweer hebben gerespondeerd voor zover dat betrekking heeft op vrijwillige terugtred vanwege de aanwezigheid van een wachtershuisje in de tuin van de woning van de [familie 2], terwijl het gevoerde verweer (mede) inhoudt dat de vrijwillige terugtred op een later moment plaatsvond, te weten na de overval op de [familie 1] (feit 1). Deze klacht berust mijns inziens op dezelfde onjuiste lezing van de nadere overwegingen van het Gemeenschappelijk Hof. In die overwegingen ligt – als gezegd – als vaststelling van het Gemeenschappelijk Hof besloten dat van de overval op de woning van de [familie 2] is afgezien toen de verdachte en de medeverdachten de indruk kregen dat bij de woning mogelijk een bewapende bewaker en/of bewoner aanwezig zou(den) zijn.
48. Het middel bevat ten slotte (onder c.) de klacht dat het Gemeenschappelijk Hof bij de verwerping van het in het middel bedoelde verweer acht heeft geslagen op een verklaring die niet kan volgen uit enig processtuk.
49. Deze klacht berust op de opvatting dat het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 14 en 15 maart 2018 zich niet bij de stukken van het geding bevindt. Ten gevolge van het hiervoor bij de bespreking van het eerste middel beschreven procesverloop in de cassatiefase is aan deze klacht de grondslag ontvallen.
50. Het middel faalt.
51. Het
vijfde middel
behelst de klacht dat art. 6, eerste lid, EVRM is geschonden, nu de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden doordat het Gemeenschappelijk Hof de stukken van het geding te laat aan de Hoge Raad heeft gezonden.
52. Namens de verdachte – die in voorlopige hechtenis verkeert – is op 24 april 2018 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 15 mei 2019 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Daarmee is de inzendtermijn van zes maanden met meer dan zes maanden overschreden. Een voortvarende behandeling die de overschrijding van de inzendtermijn zou kunnen compenseren, behoort niet meer tot de mogelijkheden. Dit betekent dat deze termijnoverschrijding dient te leiden tot strafvermindering.
53. Het middel is gegrond.
54. Het eerste, het tweede, het derde en het vierde middel falen. Behoudens het derde middel, kunnen zij mijns inziens worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het vijfde middel is gegrond.
55. Ambtshalve vraag ik ten slotte aandacht voor het volgende. Als opgemerkt is namens de verdachte op 24 april 2018 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken sinds de verdachte beroep in cassatie heeft ingesteld. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM ook in dit opzicht is overschreden.
56. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
57. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Zie daarover nader de bespreking van het eerste middel.
Vgl. in dit verband art. 469, tweede lid, Sv BES ten aanzien van de bij verwijzing na herziening niet vernietigde uitspraak.
Vgl., in dezelfde zin, ten aanzien van art. 312 Sr mijn bijdrage in Noyon/Langemeijer/Remmelink
, Het Wetboek van Strafrecht,
art. 312, aant. 2.
Zie reeds HR 6 februari 1968, ECLI:NL:HR:1968:AB3895,
NJ
1969/176. Vgl. ook HR 6 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9905,
NJ
2004/443.
Zie o.a. HR 20 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0267,
NJ
2012/677, HR 4 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3099,
NJ
2014/502 en HR 14 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:951,
NJ
2015/214. Er zijn ook andere standpunten verdedigd. Ik verwijs in dit verband naar de recente conclusie (onderdeel 17) van mijn ambtgenoot Keulen vóór HR 18 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:281,
NJ
2020/174, m.nt. Vellinga.
Vgl. ten aanzien van dat causaal verband in de context van art. 312, derde lid, Sr: HR 12 november 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC2712,
NJ
1986/782, m.nt. Melai; HR 20 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0607,
NJ
2001/340; HR 20 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8303,
NJ
2006/86.
Het vereiste opzet op (bedreiging met) geweld, het vereiste van causaal verband tussen dat geweld en de dood, en de mogelijkheid van een avas-verweer voorkomen dat er sprake is van een wijze van toerekening die mogelijk in strijd zou kunnen komen met art. 6 EVRM. Vgl. in dat verband o.a. EHRM 2 juni 2005, nr. 50372/99 (Goktepe/België) en EHRM 20 januari 2011, nr. 52131/07,
NJ
2012/272, m.nt. Keijzer (Haxhishabani/Luxemburg).
Zie de bewijsmiddelen 73 tot en met 76 van het in zoverre door het Gemeenschappelijk Hof bevestigde vonnis van het Gerecht in eerste aanleg, p. 44-45.
Bestreden vonnis, p. 3-4.
HR 29 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:718,
NJ
2019/103, m.nt. Wolswijk (rov. 5.3.2).
J. de Hullu,
Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht,
zevende druk, Deventer: Wolters Kluwer 2018, p. 450.
Vgl. HR 18 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO6365 en HR 18 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:281,
NJ
2020/174, m.nt. Vellinga.
Zie in dit verband uitvoeriger onder meer A. Postma,
Opzet en toerekening bij medeplegen. Een rechtsvergelijkend onderzoek
(diss. Groningen), WLP 2014, p. 64 e.v. en de conclusie van mijn ambtgenoot Keulen vóór HR 18 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:281,
NJ
2020/174, m.nt. Vellinga. Beide aspecten zijn te herkennen in de overwegingen van de Hoge Raad ten aanzien van hetgeen het hof
niet
had vastgesteld in HR 18 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:281,
NJ
2020/174, m.nt. Vellinga (rov. 2.4).
Vgl. onder verwijzing naar relevante rechtspraak De Hullu 2018, a.w., p. 431: “Het is vaste rechtspraak over de vrijwilligheid van de terugtred dat het afbreken van een poging omdat men ontdekt is of ontdekking vreest, niet wordt beschouwd als een door de wil van de verdachte bepaalde niet-voltooiing.”
HR 19 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ2169,
NJ
2007/29.
In vergelijkbare zin De Hullu, a.w., 2018, p. 431: “Daarbij lijkt mij te passen dat bij een combinatie van relevante factoren de terugtred niet in overwegende mate door invloeden van buitenaf mag zijn bevorderd.”
In het bijzonder doet zich hier niet de in HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914 aanvaarde grond voor ambtshalve cassatie voor. De opgelegde schadevergoedingsmaatregel is niet gebaseerd op het bij de op 1 januari 2020 gedeeltelijk in werking getreden Wet herziening tenuitvoerlegging strafrechtelijke beslissingen (Wet van 22 februari 2017,
Stb
. 2017/82) gewijzigde art. 36f Sr, maar op het bij die wet ongewijzigd gebleven art. 38f Sr BES.