ECLI:NL:GHSHE:2020:3220
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 	15 oktober 2020
Zaaknummer: 	200.282.882/01
Zaaknummer eerste aanleg: 	[zaaknummer]
Rekestnummer:			C/03/281409/FT-RK 20 398
in de zaak in hoger beroep van:
[appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. R. Slotboom te Rotterdam,
tegen
Atlantis Financiers NV,
kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Atlantis,
advocaat: mr. S.K. Tuithof te Haarlem.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 4 augustus 2020, waarbij [appellante] in staat van faillissement is verklaard, met aanstelling van mr. J.G.C. van Baar te Sittard, gemeente Sittard-Geleen, als curator alsmede naar het vonnis van voornoemde rechtbank d.d. 1 september 2020, waarbij het verzet van [appellante] tegen het vonnis van 4 augustus 2020 ongegrond is verklaard .
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op  8 september 2020 heeft [appellante] het hof verzocht haar verzet alsnog gegrond te verklaren en het vonnis van 1 september 2020 strekkende tot de ongegrondverklaring van het verzet tegen de faillietverklaring en het vonnis van 4 augustus 2020 te vernietigen, met veroordeling van Atlantis in de proceskosten en nakosten in beide instanties.
2.2.
Atlantis heeft een verweerschrift ingediend, ingekomen ter griffie op 1 oktober 2020.
2.3.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 7 oktober 2020. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
[appellante] , bijgestaan door mr. M.H. Janssen;
namens Atlantis, de heer [betrokkene] , bijgestaan door mr. [NAAM];
mr. D.W.H. Rouers, waarnemend voor mr. [NAAM], hierna te noemen; de curator.
2.4.
Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- de processen-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 27 augustus 2020 en 1 september 2020;
- het indieningsformulier met bijlagen van de advocaat [NAAM][appellante] d.d. 23
september 2020;
- het indieningsformulier met bijlagen van de advocaat [NAAM]d.d. 1 oktober 2020;
de brief met bijlagen van de curator d.d. 1 oktober 2020;
het indieningsformulier met bijlagen van de advocaat [NAAM][appellante] d.d. 2
oktober 2020;
de ter zitting in hoger beroep door de advocaat [NAAM][appellante] overgelegde pleitaantekeningen, betalingsbewijs van € 100,00 (6 oktober 2020) aan Atlantis alsmede een overzicht betalingsregelingen;
het ter zitting in hoger beroep door de curator overgelegde afschrift van het vonnis van de rechtbank Rotterdam d.d. 2 oktober 2020 waarbij het faillissement van [BV] BV is opgeheven alsmede de brief van deurwaarder [deurwaarder] d.d. 4 september 2020 met betrekking tot een voorgenomen beslag op grond van een schuld aan het CAK van € 13.401,85.
3
De beoordeling
3.1.
Het faillissement van [appellante] is aangevraagd door Atlantis. Atlantis stelt in het inleidend verzoekschrift een opeisbare vordering te hebben op [appellante] van
€ 50.000,00. Genoemd bedrag is gebaseerd op een “opeisbaar verschuldigde overeenkomst van borgtocht” van 4 december 2018. De vordering is, ondanks aanmaning, onbetaald gebleven. [appellante] zou ook andere schuldeisers onbetaald laten. Het faillissement van [appellante] is vervolgens bij het bestreden vonnis van 4 augustus 2020 uitgesproken.
3.2.
[appellante] stelt in haar beroepschrift - kort weergegeven - het volgende.
[appellante] meent dat zij niet verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen, en dat daarom het vonnis van 1 september 2020 behoort te worden vernietigd.
[appellante] is bestuurder en enig aandeelhouder van [BV] BV (hierna te noemen: [de onderneming] ). De vordering van Atlantis vloeit voort uit een persoonlijke borgstelling van [appellante] ten aanzien van een zakelijke lening van deze vennootschap bij Atlantis. De onderliggende financieringsovereenkomst is reeds op 14 februari 2019 opgezegd door Atlantis. Partijen hebben nadien echter onverkort uitvoering aan de overeenkomst gegeven.
Als gevolg van de coronacrisis is de omzet van [BV] drastisch gedaald.
Inmiddels vertoont de omzet weer een stijgende lijn.
[appellante] heeft met al haar schuldeisers - behalve Atlantis - een betalingsregeling kunnen treffen. De rechtbank heeft kennelijk tot uitgangspunt genomen dat het bestaan van de voor faillissement noodzakelijke toestand waarin een schuldenaar is opgehouden te betalen reeds kan worden aangenomen wanneer sprake is van pluraliteit van schuldeisers en sprake is van ten minste één opeisbare vordering. De rechtbank heeft daarmee een onjuiste, althans onvolledige maatstaf gehanteerd en heeft aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het bestaan van meer schulden is weliswaar een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde voor het aannemen van de toestand dat de schuldenaar is opgehouden te betalen. Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan dient derhalve steeds te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat zij heeft opgehouden te betalen (vgl. HR 11 juli 2017, ECLI:NL:HR:2014:1681). De rechtbank heeft verzuimd de bijkomende omstandigheden, die leiden tot de constatering dat [appellante] niet in een dergelijke toestand verkeert, te betrekken in haar oordeel. Op de schuld aan Atlantis wordt betaald. Het feit dat afbetaald wordt op de schuld aan Atlantis is een omstandigheid waaruit volgt dat [appellante] niet in een toestand verkeert dat zij is opgehouden te betalen.
[appellante] is voorts met al haar overige schuldeisers een betalingsregeling overeengekomen. Op die regelingen wordt ook daadwerkelijk betaald. Met Atlantis zijn pogingen ondernomen om tot dergelijke regelingen te komen, echter overeenstemming is uitgebleven. Dat met de overige crediteuren regelingen zijn getroffen is een belangrijke factor in de beoordeling of de schuldenaar in een toestand verkeert dat zij is opgehouden te betalen (Gerechtshof 's-Hertogenbosch 20 december 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BU8838, alsmede de Hoge Raad 22 juli 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD:1245).
De rechtbank heeft het verzet van [appellante] derhalve ten onrechte ongegrond verklaard en het vonnis van 4 augustus 2020 ten onrechte in stand gelaten.
3.3.
Ter zitting in hoger beroep is door en namens [appellante] - zakelijk weergegeven - nog het volgende toegevoegd. Het enkele feit dat een schuld niet wordt voldaan is onvoldoende voor een faillietverklaring. Bij beoordeling van de vraag of sprake is van de toestand te hebben opgehouden te betalen is relevant of er sprake is van meerdere schuldeisers die gedurende enige tijd niet meer betaald worden. Het is daarbij niet van belang of overeengekomen betalingsregelingen hebben geleid tot een volledige betaling van de vorderingen, zoals de rechtbank lijkt te eisen.
[appellante] is met al haar schuldeisers, behoudens de aanvrager van haar faillissement, haalbare betalingsregelingen overeengekomen. Maar ook op de schuld aan de aanvrager van haar faillissement wordt afgelost. Er heeft middels het cederen van facturen van [de onderneming] zelfs een betaling van € 18.000,00 plaatsgevonden. Daarbij is het niet zo dat, zoals door Atlantis is gesteld, de regeling met Swishfund op basis van een onjuiste informatieverstrekking zijdens [appellante] , in casu het verzwijgen van het toenmalige faillissement van haar vennootschap, tot stand zou zijn gekomen.
Daarnaast beschikt [appellante] thans weer over een inkomstenbron nu het faillissement van de vennootschap waarvan zij bestuurder/aandeelhouder is bij vonnis van 2 oktober 2020 is opgeheven.
Gevraagd naar schuld aan het CAK, zoals deze blijkt uit de door de curator overgelegde brief van deurwaarder [deurwaarder] d.d. 4 september 2020, geeft [appellante] aan niet van deze schuld, althans van een schuld aan het CAK van deze omvang, op de hoogte te zijn. Na chat contact met haar ziektekostenverzekeraar VGZ is [appellante] gebleken dat er nog een door haar te betalen bedrag van “slechts” circa € 1.789,00 open stond en hiervoor heeft zij een betalingsregeling weten te treffen.
Met betrekking tot de met Swishfund afgesproken betalingsregeling van € 500,00 per maand geeft [appellante] aan dat deze over twee maanden opnieuw bezien zal worden. Zij geeft daarbij aan dat de regeling niet over twee maanden zal stoppen, maar dat de voorwaarden over twee maanden mogelijk zullen worden aangepast.
Desgevraagd geeft [appellante] vervolgens aan dat zij verwacht dat de inkomsten uit haar vennootschap van haar zelf en haar echtgenoot de komende tijd weer aan zullen trekken, daar waar deze als gevolg van de coronacrisis enige tijd enorm waren teruggelopen.
Er is tenslotte op de derdenrekening van de advocaat [NAAM][appellante] € 5.500,= gestort voor de kosten van de curator.
3.4.
Namens Atlantis is in het verweerschrift - zakelijk weergegeven - het volgende gesteld. [appellante] heeft niet betwist dat sprake is van openstaande bedragen. Hiermee staat vast dat Atlantis een vordering heeft op [appellante] die niet betaald is, zodat summierlijk blijkt van het bestaan van feiten en omstandigheden welke aantonen dat [appellante] verkeert in een toestand waarin zij is opgehouden te betalen. Atlantis heeft het faillissement bevoegdelijk aangevraagd omdat [appellante] sinds 2018 was opgehouden te betalen. Ook de kosten van de faillissementsaanvraag en van dit hoger beroep dienen om die reden voor rekening van [appellante] te komen.
[appellante] heeft gesteld dat zij niet is opgehouden te betalen omdat volgens haar afbetaald zou worden op de vordering die Atlantis op haar heeft. Het enige dat  [de onderneming] heeft gedaan is het verrichten van een betaling van € 200,00 zonder dat daar een afspraak aan ten grondslag lag. Er was geen regeling. Bovendien is het maar zeer de vraag of die betaling ziet op de borgstelling van [appellante] of dat die betaling is gedaan ten behoeve van de schuld die haar onderneming heeft bij Atlantis. Door het doen van deze enkele betaling kan niet vastgesteld worden dat [appellante] niet is opgehouden met betalen. Dat is zij namelijk wel.
[appellante] heeft gesteld dat geen sprake is van pluraliteit van schuldeisers omdat zij regelingen zou hebben getroffen met de overige schuldeisers. Niet van belang is of de overige vorderingen opeisbaar zijn. Die vorderingen bestaan. Los daarvan, die betalingsregelingen zijn tot stand gekomen onder dwaling. [appellante] heeft bij het treffen van de regelingen niet aangegeven dat zij in staat van faillissement verkeerde. Dat blijkt uit het telefonisch contact dat de advocaat [NAAM][medewerkster] van Swishfund, een van de schuldeisers. Als regelingen zouden zijn getroffen is het overigens maar zeer de vraag of de regelingen worden nagekomen, voorzover relevant.
Atlantis is van oordeel dat het faillissement op goede gronden is uitgesproken en in stand is gebleven na het verzet omdat [appellante] verkeert in een toestand waarin zij is opgehouden te betalen.
3.5.
Ter zitting is door en namens Atlantis - zakelijk weergegeven - nog het volgende aangevoerd. Aan alle voorwaarden voor het uitspreken en thans handhaven van het faillissement is voldaan. De vordering van de aanvrager is erkend, er is sprake van meerdere schuldeisers en de afgesproken betalingsregelingen zijn dermate ontoereikend dat niet gezegd kan worden dat [appellante] niet in de toestand verkeert dat zij is opgehouden te betalen, daargelaten nog dat met de aanvrager van haar faillissement in het geheel geen betalingsregeling getroffen is. Daarbij is het nog maar de vraag of het faillissement van de vennootschap ( [de onderneming] ) van [appellante] definitief is opgeheven, er is in die zaak immers nog steeds hoger beroep mogelijk.
Voorts benadrukt Atlantis dat er geen betalingsregeling tot stand is gekomen omdat de door [appellante] voorgestelde hoogte van de termijnen in geen verhouding tot de totale schuld staat. Ook worden betalingstoezeggingen steevast niet of niet tijdig en/of volledig nagekomen. De betaling van € 18.000,00 die door [de onderneming] aan Atlantis gedaan is ziet op een andere schuld dan de schuld op grond waarvan het faillissement is aangevraagd en dient daarop dan ook niet in mindering te strekken.
3.6.
De curator heeft in zijn brief van 1 oktober 2020 het volgende geschreven. De vordering van Atlantis wordt op zich niet betwist. De borgtocht is verschuldigd en [appellante] is in verzuim. Volgens [appellante] wordt er op deze vordering betaald, echter de vraag is hoe relevant dat is, aangezien de gestelde betalingen slechts beperkt van omvang zijn en Atlantis aanspraak maakt op onmiddellijke en volledige betaling.
[appellante] betwist voorts dat zij heeft opgehouden te betalen. Zij verwijst in dat kader naar betalingsregelingen die met de bekende crediteuren zouden zijn gesloten. De curator acht daarmee onvoldoende vastgesteld dat er geen sprake is van de toestand van te hebben opgehouden te betalen. De omvang van de gestelde regelingen is niet substantieel en onduidelijk is uit welke inkomensbron voor betaling kan worden zorggedragen, met name nu de besloten vennootschap waarmee [appellante] ondernemingsactiviteiten verricht recent is gefailleerd. Onduidelijk is of regelingen daadwerkelijk worden nagekomen. Voorts is niet gebleken van regelingen met LOI en GAK.
Hoewel niet is gebleken van substantieel actief, is niet uitgesloten dat nog vermogensbestanddelen kunnen worden uitgewonnen, zoals bijvoorbeeld boedelafdrachten uit inkomen, zodat niet gezegd kan worden dat er sprake is van misbruik van recht door de aanvrager. De curator meent derhalve dat er geen reden is om over te gaan tot vernietiging van het faillissement.
3.7.
Ter zitting in hoger beroep is namens de curator - zakelijk weergegeven - nog het volgende toegevoegd. Er zijn inderdaad wat nieuwe betalingsregelingen door [appellante] getroffen, maar ook deze zijn gelet op de hoogte van de diverse schulden niet substantieel te noemen. Dat [appellante] in staat is om deze regelingen na te komen is niet ondenkbaar nu zij weer inkomsten uit haar vennootschap tegemoet kan gaan zien. Wat precies de achtergronden zijn van de schuld aan het CAK zoals deze uit de brief van deurwaarder [deurwaarder] kan worden herleid is de curator niet bekend, de brief vermeldt ook geen specificatie. Niettemin ziet de curator in de nieuwe omstandigheden aanleiding thans positief te adviseren ten aanzien van de vernietiging van het faillissement.
3.8.
Het hof overweegt het volgende.
3.8.1.
Het hof merkt allereerst op dat een faillissementsprocedure zich niet leent voor een uitgebreid onderzoek naar de feiten en voor een uitgebreide bewijslevering, maar slechts een beperkte toetsing van de situatie ex nunc betreft. Daarbij is van belang de mate waarin de verzoeker van het faillissement zijn vordering heeft onderbouwd door overlegging van stukken en de mate waarin de vordering van de faillissementsaanvrager wordt betwist door de schuldenaar.
3.8.2.
[appellante] erkent de opeisbare vordering van Atlantis. Alleen al daarom is het hof van oordeel dat de vordering van Atlantis (summierlijk) aannemelijk is.
3.8.3.
Ook de pluraliteit van schuldeisers acht het hof (summierlijk) aannemelijk geworden. [appellante] heeft immers, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, aangegeven dat er sprake is van meerdere schuldeisers met wie zij al dan niet een betalingsregeling overeen heeft weten te komen. Uit het verslag van de curator blijkt eveneens van diverse schuldeisers.
3.8.4.
Tenslotte dient het hof te beoordelen of [appellante] zich bevindt in de situatie dat zij is opgehouden te betalen. [appellante] stelt met al haar schuldeisers, behoudens de aanvrager van haar faillissement, een haalbare betalingsregeling te zijn overeengekomen. Het hof deelt deze visie niet. Zo is er blijkens de door de curator bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep overgelegde brief van deurwaarder [deurwaarder] d.d. 4 september 2020 sprake van een schuld aan het CAK van (inclusief rente en kosten) € 13.401,85, voor welke schuld de deurwaarder beslag kan leggen. Deze schuld staat ook vermeld op het schuldenoverzicht dat de curator als bijlage bij zijn tweede openbaar verslag van 30 september 2020 heeft gevoegd en aan het hof en partijen heeft toegezonden voorafgaande aan de zitting. Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] onvoldoende aannemelijk weten te maken dat deze schuld betrekking zou kunnen hebben op een schuld aan haar zorgverzekeraar die, zo zou [appellante] na een chat onderhoud met deze zorgverzekeraar zijn gebleken, “slechts” circa € 1.789,00 zou bedragen en waarvoor [appellante] een betalingsregeling zou hebben weten te treffen. Daarbij komt dat ook met een derde grote schuldeiser, Swishfund, geen definitieve betalingsregeling getroffen is. De regeling geldt immers voor slechts twee maanden (oktober en november). In haar mail van Swissfund van 21 september 2020 schrijft deze immers: ‘
Daarna zullen wij wederom met u
in contact treden om de mogelijkheden te bespreken voor wat betreft het aflossen van het
resterende bedrag
’. Anders dan de advocaat [NAAM][appellante] heeft betoogd blijkt uit deze mail niet dat ook voor de periode van na twee maanden zonder meer een betalingsregeling is of zal worden getroffen. Hieruit volgt dat [appellante] met tenminste drie grote schuldeisers, waaronder ook Atlantis als aanvrager, vooralsnog geen (definitieve) betalingsregeling heeft weten te treffen, althans zulks niet genoegzaam aannemelijk heeft weten te maken. Dat zij mogelijk uit eigen beweging incidenteel toch kleine bedragen op deze schuld(en) aflost maakt zulks geenszins anders.
Daar komt bij dat de hoogte van de overeengekomen (maandelijkse) aflossingen van de overeengekomen betalingsregelingen in geen verhouding staat tot de hoogte van de diverse onderliggende vorderingen (zoals Rabobank en Swishfund) waardoor de overeengekomen betalingsregelingen  niet op redelijke termijn uitzicht op aflossing bieden. Het hof overweegt hierbij dat een groot deel van de betalingsregelingen bovendien ook zeer recent tot stand gekomen is zodat hierop doorgaans nog maar één, en in een enkel geval zelfs nog geen enkele betaling heeft plaatsgevonden. Mede gelet daarop is het bovendien dus nog maar de vraag of [appellante] , te meer nu de toekomstige inkomsten uit haar vennootschap naar eigen zeggen ook nog ongewis zijn, deze regelingen ook duurzaam na zal weten te komen. Het hof acht gelet op de vorengaande, ondanks het gewijzigde en thans positieve advies namens de curator tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, de toestand van te hebben opgehouden te betalen dan ook aanwezig.
3.8.5.
Op grond van voorgaande overwegingen zal het hof de bestreden vonnissen bekrachtigen.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, S.M.A.M. Venhuizen en C.M. Molhuysen en in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2020.