ECLI:NL:RBAMS:2020:6007
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/692795 / KG ZA 20-1023 CdK/MvG
Vonnis in kort geding van 30 november 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZICOB VASTGOED B.V.
, handelend onder de naam [bedrijf] ,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres bij gelijkluidende dagvaardingen van 13 november 2020,
advocaat [NAAM]. M.A.M. Euverman te Amsterdam,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AMSTERDAM
,
zetelend te Amsterdam,
2. de naamloze vennootschap
N.V. VERZEKERINGSBEDRIJF GROOT AMSTERDAM
gevestigd te Amsterdam,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. R. van der Hulle te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Zicob Vastgoed, gemeente Amsterdam en VGA worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Tijdens de mondelinge behandeling van 23 november 2020 heeft Zicob Vastgoed haar vordering toegelicht. De gemeente Amsterdam en VGA hebben gezamenlijk verweer gevoerd. Partijen hebben producties en een pleitnotitie in het geding gebracht.
1.2.
Tijdens de mondelinge behandeling waren aanwezig:
- aan de zijde van Zicob Vastgoed: [naam 1] , directeur-aandeelhouder, [naam 2] , directeur-aandeelhouder, en mr. [NAAM];
- aan de zijde van gedaagden: [naam 3] , schadebehandelaar bij VGA, en mr. [NAAM]r Hulle met zijn kantoorgenoot mr. V.H. Affourtit.
1.3.
Tijdens de mondelinge behandeling heeft Zicob Vastgoed aangeboden taxatierapporten en kadastergegevens in het geding te brengen. De gemeente Amsterdam en VGA hebben hiertegen bezwaar gemaakt. Beslist is dat Zicob Vastgoed deze stukken uiterlijk op 24 november 2020 voor 9.30 uur in het geding mag brengen en de Gemeente Amsterdam en VGA daar uiterlijk op 26 november 2020 op mogen reageren.
1.4.
Bij e-mail van 23 november 2020 voorzien van een toelichting, heeft Zicob Vastgoed taxatierapporten, een splitsingsakte, twee positieve/negatieve hypotheekverklaringen en gegevens uit het Kadaster in het geding gebracht. Bij
e-mail van 26 november 2020 hebben de gemeente Amsterdam en VGA daarop gereageerd.
1.5.
Vonnis is bepaald op heden.
2
De feiten
2.1.
Zicob Vastgoed is eigenaar van de panden aan de [adres 1] , [adres 2] en [adres 3] te Amsterdam (hierna: [adressen ] ). In 2012 en 2013 zijn aan Zicob Vastgoed short stay-vergunningen verleend voor vijf in deze panden gelegen appartementen, om die voor een periode van maximaal tien jaar aan de bestemming tot bewoning van zelfstandige woonruimte te mogen onttrekken. Verder bevond zich in de panden [adressen ] nog een in 2014 tot zesde appartement verbouwde kantoorruimte en overige kantoorruimtes.
2.2.
Zicob Vastgoed heeft op 20 september 2013 een conceptaanvraag ingediend voor het omzetten van het short stay-bedrijf en kantoorruimte naar een hotelfunctie op de [adressen ] . Bij brief van 15 november 2013 van de gemeente Amsterdam met als onderwerp “Uitkomst vooroverleg” is aan Zicob Vastgoed onder meer meegedeeld dat er strijd is met het vigerende bestemmingsplan, maar dat als een aanvraag omgevingsvergunning wordt ingediend, hieraan medewerking kan worden verleend, onder voorwaarde dat er een planschadeovereenkomst wordt opgesteld voor het geval de gemeente Amsterdam tot schadevergoeding zal worden aangesproken.
2.3.
Zicob Vastgoed heeft op 6 mei 2014 bij de gemeente Amsterdam een aanvraag voor een woningonttrekkingsvergunning ingediend om de panden [adressen ] te onttrekken aan de bestemming tot bewoning ten behoeve van een logiesfunctie.
2.4.
Zicob Vastgoed heeft op 16 mei 2014 bij de gemeente Amsterdam een aanvraag ingediend voor een omgevingsvergunning voor het omzetten van een short stay-bedrijf en kantoorruimte naar een hotelfunctie aan de [adressen ] (hierna: de omgevingsvergunning). Op 30 juni 2014 heeft Zicob Vastgoed een gebruiksvergunning ter zake van de brandveiligheid voor de panden aangevraagd.
2.5.
Bij besluit van 22 september 2014 is de aanvraag om een woningonttrekkingsvergunning te verlenen afgewezen. Tegen dit besluit heeft Zicob Vastgoed geen bezwaar aangetekend.
2.6.
Bij besluit van 22 september 2014 is de omgevingsvergunning door de gemeente Amsterdam geweigerd. In het besluit staat, voor zover van belang, het volgende:
“
(…)Het project valt in de categorie gevallen waarvoor op basis van artikel 4 bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (Bor) het mogelijk is om van de bepalingen van het bestemmingsplan af te wijken (…)
Wij geven hierbij
geen
toestemming om de bepalingen van het bestemmingsplan af te wijken, omdat de aanvraag in strijd is met de uitvoeringsrichtlijnen woningonttrekking, -samenvoeging en -omzetting van het stadsdeel Oost.
(…)
Wonen
Uitgangspunt van woningonttrekkingsbeleid is dat bestaande woningen zoveel mogelijk behouden moeten blijven. Belangrijkste argument hiervoor is de spanning op de woningmarkt. De woningen zijn nu tijdelijk onttrokken voor short stay. Omzetting naar hotelfunctie zou betekenen dat de woningen permanent worden onttrokken.
(…)
Conclusie
De aanvraag is in strijd met de uitvoeringsrichtlijnen woningonttrekking (…)
Dat de woningen nu langdurig worden gebruikt voor langer verblijf (short stay) is geen bezwaar, maar het op lange termijn onttrekken van de woningen aan de voorraad is onwenselijk. De aanvraag omgevingsvergunning wordt (…) geweigerd vanwege strijd met bestemmingsplan (…)”
.
2.7.
De gebruiksvergunning ter zake van de brandveiligheid is in 2015 verleend.
2.8.
Bij besluit van 29 september 2015 heeft de gemeente Amsterdam het door Zicob Vastgoed gemaakte bezwaar tegen het weigeren van de omgevingsvergunning ongegrond verklaard.
2.9.
Bij uitspraak van 6 juni 2016 heeft de bestuursrechter van deze rechtbank, voor zover hier van belang, het besluit van 29 september 2015 vernietigd en de gemeente Amsterdam opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen. De gemeente Amsterdam heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij de Raad van State (RvS), afdeling bestuursrechtspraak.
2.10.
Bij besluit van 10 augustus 2016, dat de gemeente Amsterdam had genomen ter uitvoering van de uitspraak van deze rechtbank, heeft de gemeente Amsterdam het door Zicob Vastgoed tegen het besluit van 22 september 2014 gemaakte bezwaar opnieuw ongegrond verklaard.
2.11.
Bij uitspraak van 31 mei 2017 heeft de RvS de uitspraak van 6 juni 2016 van deze rechtbank bevestigd en het besluit van 10 augustus 2016 vernietigd.
2.12.
Bij besluit van 8 augustus 2017 heeft de gemeente Amsterdam het weigeringsbesluit van 22 september 2014 wederom gehandhaafd.
2.13.
Eind 2017 heeft Zicob Vastgoed van Rabobank € 100.000,- ontvangen als voorschot op de compensatie voor derivatenschade. Zicob Vastgoed heeft dit bedrag aangewend om de overige kantoorruimte van de [adressen ] te verbouwen tot twee short stay-appartementen, die zij als zodanig vanaf begin 2018 is gaan verhuren.
2.14.
Bij uitspraak van 12 december 2018 heeft de RvS het beroep van Zicob Vastgoed tegen het besluit van 8 augustus 2017 gegrond verklaard en dat besluit vernietigd.
2.15.
Bij besluit van 4 juni 2019 heeft de gemeente Amsterdam het weigeringsbesluit van 22 september 2014 opnieuw gehandhaafd.
2.16.
Bij uitspraak van 24 december 2019 heeft de RvS, voor zover hier van belang, het besluit van de gemeente Amsterdam van 4 juni 2019 vernietigd en de gemeente Amsterdam opgedragen aan Zicob Vastgoed een omgevingsvergunning te verlenen voor het omzetten van een short stay-bedrijf en kantoorruimte naar een hotelfunctie aan de [adressen ] .
2.17.
Bij besluit van 28 januari 2020 heeft de gemeente Amsterdam de omgevingsvergunning alsnog verleend aan Zicob Vastgoed.
2.18.
Zicob Vastgoed heeft op 16 april 2020 bij de gemeente Amsterdam een aanvraag ingediend voor het verlenen van een woningonttrekkingsvergunning om de panden [adressen ] te onttrekken aan de bestemming tot bewoning ten behoeve van een hotelfunctie. Deze aanvraag heeft de gemeente Amsterdam bij besluit van 22 juli 2020 toegewezen. In het besluit staat, voor zover van belang, het volgende:
“
(…) Bij dit besluit hebben we volgende in overweging genomen:
er is voor de hotelfunctie (…) een omgevingsvergunning verleend;
het belang van de aanvrager is groter dan het belang van het behoud van de samenstelling van de woonruimtevoorraad;
het wijzigen van de woonruimtevoorraad heeft geen negatief effect op de leefbaarheid; (…)”
2.19.
Zicob Vastgoed heeft door Horwath HTL opgestelde Hosta-rapportages in het geding gebracht. In deze rapporten staan hotelstatistieken van de afgelopen jaren van de Benelux over onder meer de bezettingsgraad en (gemiddelde) kamerprijzen.
2.20.
Bij brief van 28 juli 2020 heeft Zicob Vastgoed de gemeente Amsterdam verzocht haar aansprakelijkheid te erkennen voor het onrechtmatig weigeren van de omgevingsvergunning en de als gevolg daarvan door Zicob Vastgoed geleden schade. In deze brief staat, voor zover van belang, het volgende:
“(…) Client
(Zicob Vastgoed, vzr)
heeft het gerenommeerde kantoor Horwath ingeschakeld voor het leveren van de data om de omvang van de schade te berekenen; het verschil in resultaten van oktober 2014 t/m 2019 zoals gerealiseerd zonder hotelvergunning en de minimaal te verwachten resultaten indien de hotelvergunning wel zou zijn verleend. De beide cash-flow en exploitatie-overzichten
(hierna: schadeopstelling, vzr.)
treft u als bijlage aan. De gecalculeerde winstschade beloopt € 916.023,--.
Bij de uitkering van de schade wordt deze voor de Vennootschapsbelasting belast met het hogere tarief. Het belastingnadeel is gecalculeerd op 5% van het totaalbedrag en beloopt derhalve € 45.801. De totaal te claimen schade komt daarmee uit op € 961.824,--.(…)”
In de schadeopstelling is onder meer het volgende opgenomen:
Deze brief is ook gestuurd naar VGA, de verzekeraar van de gemeente Amsterdam.
2.21.
Bij e-mail van 4 november 2020 aan de advocaat [NAAM]Amsterdam en VGA een aantal vragen gesteld over de schadeopstelling en gevraagd het causaal verband tussen de gestelde schade en het weigeren van de omgevingsvergunning toe te lichten.
2.22.
De gemeente Amsterdam en VGA hebben Context B.V. verzocht een reactie te geven op de door Zicob Vastgoed ingediende schadeclaim en de daarbij gevoegde schadeopstelling. Bij brief van 19 november 2020 heeft Context geconcludeerd, kort samengevat, dat de schadeopstelling van Zicob Vastgoed niet kan dienen als een deugdelijke onderbouwing van de gestelde schade.
2.23.
De panden aan de [adressen ] hebben een getaxeerde waarde van circa € 4.500.000,-. [adres 3] 2 en 3 hoog uitgezonderd, rust op [adressen ] een hypotheek bij de Rabobank van circa € 1.815.000,-. Op [adres 3] 2 en 3 hoog rust een (onderhandse) hypotheek en tevens zijn twee positieve/negatieve hypotheekverklaringen voor in totaal circa € 300.000,- afgegeven. [adres 3] 2 en 3 hoog is getaxeerd op € 850.000,-.
3
Het geschil
3.1.
Zicob Vastgoed vordert, samengevat, de gemeente Amsterdam en VGA hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot van € 721.368,- aan schadevergoeding, althans een bedrag in goede justitie te bepalen, met hoofdelijke veroordeling van gemeente Amsterdam en VGA in de proces- en nakosten.
3.2.
De gemeente Amsterdam en VGA hebben verweer gevoerd.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
Vordering tegen VGA
4.1.
Zicob Vastgoed heeft gesteld dat op de website van de gemeente Amsterdam staat vermeld dat een vordering bij VGA kan worden gemeld. Zicob Vastgoed heeft dit gedaan en de communicatie voorafgaand aan dit kort geding is steeds gevoerd met VGA. VGA heeft zich vereenzelvigd zich met de gemeente Amsterdam, zodat VGA terecht is gedagvaard.
4.2.
VGA heeft hiertegen aangevoerd dat Zicob Vastgoed geen vorderingsrecht heeft jegens haar als verzekeraar van de gemeente Amsterdam. Aan de vereisten van artikel 7:954 Burgerlijk Wetboek (BW) is niet voldaan.
4.3.
Geoordeeld wordt dat Zicob Vastgoed geen mogelijkheid heeft voor een directie actie jegens VGA, omdat die mogelijkheid op grond van artikel 7:954 BW is beperkt tot personenschade, wat hier niet aan de orde is, en er geen andere wettelijke basis voor bestaat. De vordering tegen VGA zal dus worden afgewezen.
Vordering tegen de gemeente Amsterdam
4.4.
De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk is en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. Bij de afweging van de belangen van partijen wordt mede betrokken het risico dat niet kan worden terugbetaald, in het geval de veroordeling in kort geding geen stand houdt.
Causaal verband
4.5.
De gemeente Amsterdam erkent dat met de uitkomst van de bestuursrechtelijke procedure met betrekking tot de omgevingsvergunning vaststaat dat zij onrechtmatig heeft gehandeld. Zij heeft echter aangevoerd niet aansprakelijk te zijn, omdat het voor aansprakelijkheid vereiste causaal verband tussen het weigeren van de omgevingsvergunning en de door Zicob Vastgoed gestelde schade ontbreekt. Voor de exploitatie van een hotel was naast de omgevingsvergunning ook een woningonttrekkingsvergunning vereist. Bij afzonderlijk besluit van 22 september 2014 is de aanvraag om een woningonttrekkingsvergunning te verlenen geweigerd. Zicob Vastgoed heeft hiertegen geen rechtsmiddel ingesteld en het besluit heeft daarmee formele rechtskracht gekregen. Er moet dus van de rechtmatigheid van dat besluit worden uitgegaan. Als de omgevingsvergunning wel in september 2014 was verstrekt, had Zicob Vastgoed niet kunnen overgaan tot exploitatie van een hotel, omdat de vereiste woningonttrekkingsvergunning ontbrak. Die is pas op 22 juli 2020 verstrekt. Dat, na het verkrijgen van een omgevingsvergunning, de woningonttrekkingsvergunning in juli 2020 wel is verleend, betekent nog niet dat een woningonttrekkingsvergunning bij toewijzing van een omgevingsvergunning in september 2014 ook zonder meer zou zijn verleend. In 2014 gold een ander toetsingskader dan in 2020, aldus steeds de gemeente Amsterdam.
4.6.
Zicob Vastgoed heeft gesteld dat het onttrekken van de appartementen [adressen ] aan de woningvoorraad een onderdeel vormde van het toetsingskader van de omgevingsvergunning. Als in 2014 de omgevingsvergunning was verstrekt, zou dus ook de woningonttrekkingsvergunning zijn verstrekt. Door de gemeente Amsterdam is in 2014 ook gezegd dat het geen zin heeft om zonder omgevingsvergunning bezwaar te maken tegen het weigeren van een woningonttrekkingsvergunning.
4.7.
Het bestaan van het causaal verband dient te worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf hoe het bestuursorgaan zou hebben beslist (of gehandeld) indien het niet het onrechtmatige besluit had genomen. Het verband moet immers worden vastgesteld door vergelijking van enerzijds de situatie zoals die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en anderzijds de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatige gedraging achterwege was gebleven.
4.8.
Voorshands heeft Zicob Vastgoed voldoende aannemelijk gemaakt dat als in september 2014 een omgevingsvergunning zou zijn verstrekt ook een woningonttrekkingsvergunning voor het onttrekken van de [adressen ] aan de woningvoorraad zou zijn verleend, zoals dat is gebeurd nadat de gemeente Amsterdam de omgevingsvergunning in januari 2020 aan Zicob Vastgoed verleende. De aanvraag van Zicob Vastgoed in 2014 om een omgevingsvergunning te verlenen kwam er feitelijk op neer om af te mogen wijken van het bestemmingsplan en een hotelbedrijf uit te oefenen aan de [adressen ] met onttrekking van de appartementen aan de woningvoorraad. In het besluit waarmee de omgevingsvergunning werd geweigerd (zie 2.6) staat, kort gezegd, dat geen toestemming wordt gegeven om van het bestemmingsplan af te mogen wijken, omdat het onwenselijk is dat de woningen permanent zouden worden onttrokken aan de woningvoorraad. Niet valt in te zien dat als de gemeente Amsterdam in september 2014 een omgevingsvergunning had verstrekt, waarin het oordeel ligt besloten dat de appartementen [adressen ] permanent mochten worden onttrokken aan de woningvoorraad, zij de aanvraag van Zicob Vastgoed om een woningonttrekkingsvergunning te verstrekken, waarin juist werd verzocht om de appartementen aan de [adressen ] te onttrekken aan de woningvoorraad, zou hebben geweigerd. De enkele stelling van de gemeente Amsterdam dat ook bij toewijzing van een omgevingsvergunning in september 2014 de woningonttrekkingsvergunning destijds niet zou zijn verleend, is daarvoor ontoereikend. Het had op de weg van de gemeente Amsterdam gelegen om ook inhoudelijk aan te geven waarom de woningonttrekkingsvergunning destijds dan zou zijn geweigerd, hetgeen zij echter niet heeft gedaan.
4.9.
Het beroep van de gemeente Amsterdam op de formele rechtskracht van het besluit tot weigeren van de woningonttrekkingsvergunning kan haar niet baten. Weliswaar hebben de aanvragen om een omgevingsvergunning en een woningonttrekkingsvergunning te verlenen een eigen toetsingskader, maar het verlenen van een woningonttrekkingsvergunning aan Zicob Vastgoed op grond waarvan de [adressen ] aan de bestemming wonen mocht worden onttrokken was niet aan de orde, zoals uit 4.8 volgt, indien zij niet over een omgevingsvergunning beschikte. Een bezwaarprocedure tegen dit besluit zonder over een omgevingsvergunning te beschikken zou Zicob Vastgoed dus niet hebben geholpen. De formele rechtskracht staat dus aan het causaal verband met de schade niet in de weg. Gelet op de verbinding tussen de twee vergunningen, zoals zowel uit de aanvankelijke weigering als uit de toekenning blijkt, is voldoende gebleken van de onder 4.7 bedoelde hypothetische situatie.
4.10.
Bovenstaande betekent dat het vereiste causaal verband voor aansprakelijkheid van de gemeente Amsterdam voor de als gevolg daarvan door Zicob Vastgoed geleden schade aanwezig is.
Schade
4.11.
Nu de aansprakelijkheid van de gemeente Amsterdam voorshands aannemelijk is, zal de door Zicob Vastgoed gestelde schade worden besproken.
4.12.
Zicob Vastgoed heeft gesteld dat als op 22 september 2014 de omgevingsvergunning was verleend, zij direct de overige kantoorruimte van de [adressen ] had kunnen verbouwen tot twee hotelappartementen. Vanwege het weigeren van de omgevingsvergunning met als gevolg een aanzienlijk lagere waarde van het onderpand werd de financiering voor de verbouwing alsnog door Rabobank geweigerd. Bij toewijzing van de omgevingsvergunning zou Zicob Vastgoed dus vanaf begin 2015 acht hotelappartementen in het driesterrensegment in exploitatie hebben gehad. De schade van Zicob Vastgoed bestaat uit het verschil in resultaat van oktober 2014 tot en met 2019 zoals daadwerkelijk gerealiseerd als short stay-bedrijf en de minimaal te verwachten resultaten als hotelbedrijf. Uitgegaan is van een cashflow-vergelijking omdat daarmee de winstderving kan worden berekend. De cashflow is het resultaat van een onderneming plus afschrijvingen, aflossingen en investeringen minus de leningen. In de schadeopstelling is het exploitatieresultaat exclusief de afschrijvingen berekend. In de situatie zonder hotelvergunning is uitgegaan van de situatie zoals deze daadwerkelijk is geweest. De basis voor de berekening van het resultaat zonder hotelvergunning vormen de jaarcijfers en de aangiftes vennootschapsbelasting. Als hotelbedrijf zou Zicob Vastgoed een hogere bezettingsgraad en hogere overnachtingsprijzen hebben gehad. Voor de gemiddelde bezettingsgraad en overnachtingsprijs in Amsterdam is Zicob Vastgoed uitgegaan van gegevens uit Hosta-rapportages van Horwath HTL. Uitgaande van bijvoorbeeld 2016 is de gemiddelde bezettingsgraad 84,6%. Zicob Vastgoed heeft in 2016 fictief acht appartementen 365 dagen beschikbaar gehad, oftewel 2920 beschikbare overnachtingen. Bij een bezettingsgraad van 84,6% zouden dan 2470 kamernachten zijn gerealiseerd.
Het gehanteerde uitgangspunt van gemiddelde prestatie is zeer terughoudend en uiterst voorzichtig. Het is eerder aannemelijk dat Zicob Vastgoed bovengemiddeld zou presteren. De hotelappartementen van Zicob Vastgoed zijn qua formaat en uitrustingsniveau ver boven het gemiddelde in het driesterrensegment. Dat blijkt onder meer uit de zeer hoge waardering op Booking.com, die op zichzelf al een bovengemiddelde prijs zou rechtvaardigen. Een hogere bezettingsgraad volgt ook uit het karakter van een hotelbedrijf, waarbij een appartement per nacht mag worden verhuurd. Als short stay-bedrijf dient een appartement voor minimaal zeven dagen te worden verhuurd. Weliswaar hanteerde Zicob Vastgoed een minimum van vijf dagen, maar als er tussen reserveringen bijvoorbeeld twee dagen zaten, dan mocht het appartement niet worden verhuurd. Als hotelbedrijf hadden de appartementen in dat geval wel verhuurd kunnen worden. De prijs per nacht is hoger bij een korter verblijf. Zicob Vastgoed had een vergunning om vijf appartementen als short stay te verhuren. Om de schade te beperken is Zicob Vastgoed het zesde appartement incidenteel ook gaan verhuren. Na de verbouwing van de overige kantoorruimte tot twee appartementen eind 2017, is zij die ook gaan verhuren om de schade te beperken. De inkomsten uit deze appartementen zijn meegenomen in de schadeopstelling. Een hogere omzet als hotelbedrijf leidt tot hogere kosten, maar hiermee heeft Zicob Vastgoed in haar schadeopstelling eveneens rekening gehouden. De niet aan de omzet gerealiseerde kosten zijn zowel met als zonder hotelvergunning precies gelijk gehouden. Alleen de financieringslasten verschillen. Na een initiële stijging daarvan vanwege de verbouwing van de kantoorruimte naar hotelappartementen dalen de financieringslasten de jaren daarna, omdat door de exploitatie van twee extra hotelappartementen er hogere inkomsten zijn en er dus extra kan worden afgelost, aldus steeds Zicob Vastgoed.
4.13.
De gemeente Amsterdam heeft hiertegen aangevoerd dat de schadeopstelling van Zicob Vastgoed niet kan dienen als onderbouwing van de gestelde schade. Deze is niet door een extern deskundige maar door Zicob Vastgoed zelf opgesteld. Zicob Vastgoed heeft slechts gesteld maar niet onderbouwd dat zij bij het verkrijgen van de omgevingsvergunning in september 2014 direct had kunnen beginnen met het verbouwen van de kantoorruimte tot twee hotelappartementen. Zij had daartoe bijvoorbeeld een aannemingsovereenkomst of een financiering van de Rabobank kunnen overleggen. De verbouwing van de kantoorruimte tot twee hotelappartementen dient niet het aanknopingspunt te zijn voor de schadeberekening, omdat de verbouwing hoe dan ook had plaatsgevonden.
In de schadeopstelling van Zicob Vastgoed wordt uitgegaan van cashflowoverzichten. Zoals in het rapport van Context vastgesteld is deze benadering voor het bepalen van vermogensschade onjuist, omdat kosten die geen uitgaven zijn – zoals afschrijving – niet zichtbaar zijn in de cashflowoverzichten, maar wel bij het bepalen van vermogensschade in aanmerking moeten worden genomen. In de cashflowoverzichten heeft Zicob Vastgoed ten onrechte 2014 volledig meegeteld in de totaalbedragen, terwijl zij in de dagvaarding heeft gesteld dat zij de schade heeft berekend vanaf oktober 2014. Daarnaast is de in het cashflowoverzicht verwerkte kostenstructuur voor de situatie als hotelbedrijf onvolledig en past de kostenstructuur niet bij de wijze waarop Zicob Vastgoed haar bedrijfsvoering zou hebben willen veranderen. Zo hadden onder meer aanzienlijk hogere kosten in aanmerking genomen moeten worden in verband met alle investeringen die nodig zouden zijn geweest voor een driesterrenclassificatie, zoals een ruimere personeelsbezetting en extra faciliteiten en voorzieningen. De inkomstenprognose van Zicob Vastgoed is onaannemelijk hoog terwijl de kosten aanzienlijk te laag zijn. Het resultaat is een onrealistisch hoge winst en dus ook een te hoge winstderving.
Context heeft in haar rapport geconstateerd dat de gegevens uit het reserveringssysteem van Zicob Vastgoed duiden op een exploitatie in de periode 2014 tot en met 2019 als hotelbedrijf, omdat Zicob Vastgoed de appartementen voor minder dan vier dagen verhuurde. Dit betekent dat feitelijk steeds sprake is geweest van een hotelbedrijf. Ook om deze reden is onaannemelijk dat de bezettingsgraden en de gemiddelde overnachtingsprijs van Zicob Vastgoed als hotelbedrijf zouden zijn gestegen. Voor de inkomsten als hotelbedrijf is voor de bezettingsgraad en gemiddelde overnachtingsprijzen aansluiting gezocht bij de in de Hosta-rapportages vastgestelde data voor hotels in het driesterrensegment. Zicob Vastgoed heeft alleen Hosta-rapportages met gegevens over de jaren 2017 en 2018 in het geding gebracht en niet onderbouwd waarom aansluiting moet worden gezocht bij de data voor hotels in het driesterrensegment. Context heeft in haar rapport aan de hand van specifieke criteria voor hotelsterren vastgesteld dat Zicob Vastgoed niet aan die criteria voldoet. Er ontbreekt een ontbijtbuffet, een loungeruimte en een was- en strijkservice. Bovendien is de vergelijking met de exploitatie van een gemiddeld driesterrenhotel in de regio Amsterdam-Schiphol niet aan de orde omdat de locatie aan de [adressen ] niet te vergelijken is met het centrum, de Jordaan of de Pijp. Dit maakt de aansluiting bij de data voor driesterrenhotels in de Hosta-rapportages onjuist, aldus steeds de gemeente Amsterdam.
4.14.
Een kort geding leent zich niet voor het vaststellen van de totale omvang van de door Zicob Vastgoed geleden schade. Voor het definitief vaststellen van die schade is nader onderzoek naar de feiten nodig, waarvoor dit kort geding zich niet leent. Voorshands heeft Zicob Vastgoed echter voldoende aannemelijk gemaakt dat zij als hotelbedrijf een hogere bezettingsraad zou hebben gehad, vanaf begin 2015 acht in plaats van zes appartementen had kunnen verhuren en voor deze appartementen een hogere prijs zou hebben ontvangen dan in het geval van short stay. Dat Zicob Vastgoed schade heeft geleden is daarmee zo aannemelijk dat het in de rede ligt daarop een voorschot toe te kennen.
4.15.
De gemeente Amsterdam heeft het nodige aangevoerd tegen de wijze waarop Zicob Vastgoed haar schade heeft begroot in de schadeopstelling. Geoordeeld wordt dat deze schadeopstelling voorshands kan dienen om, met de terughoudendheid die in kort geding moet worden betracht, een conservatieve schatting te maken van de schade die als voorschot dient. Daarbij speelt mee dat Zicob Vastgoed onbetwist heeft gesteld dat de daadwerkelijk gerealiseerde cijfers zonder hotelvergunning in de schadeopstelling overeenkomen met de cijfers in de vastgestelde jaarrekeningen die door Zicob Vastgoed in het geding zijn gebracht. Verder is Horwath HTL een gerenommeerd adviesbureau dat zich toelegt op het verzamelen en interpreteren van statistieken in de hotelindustrie, zodat ook de Hosta-rapportages kunnen worden gebruikt om de gederfde omzet te schatten. Dat de prijzen van een 3-sterren accommodatie passend zijn is door Zicob Vastgoed voldoende toegelicht. Een ontbijtbuffet is er niet, maar dat past ook niet in het concept, terwijl een ontbijtservice op de kamer wel wordt aangeboden. Hetzelfde geldt voor de wasserijservice. De kamers zijn zodanig groot dat een lounge evenmin wordt gevraagd door de gasten. Anders dan de gemeente Amsterdam heeft aangevoerd staan in deze rapportages niet alleen gegevens over de jaren 2017 en 2018, maar ook gegevens van voorgaande jaren.
Begroting schade
4.16.
De door Zicob Vastgoed geleden schade zal ten behoeve van het bepalen van het voorschot daarop, als volgt worden begroot. De inkomsten die Zicob Vastgoed als hotelbedrijf zou hebben kunnen realiseren worden geschat door te middelen tussen de cijfers in de schadeopstelling met hotelvergunning – gebaseerd op de Hosta-rapportages – en de daadwerkelijk gerealiseerde cijfers zonder hotelvergunning, dus zowel het gemiddelde van de bezettingsgraad, als het gemiddelde van de kamerprijs voor een 3-sterren accommodatie. Van deze geschatte inkomsten zullen de door Zicob Vastgoed opgevoerde inkoopkosten als hotelbedrijf en de overige kosten als hotelbedrijf worden afgetrokken. De uitkomst van deze rekensom is het geschatte resultaat voor Zicob Vastgoed met hotelvergunning. De door Zicob Vastgoed geleden schade is dan het verschil tussen het geschatte resultaat als hotelbedrijf en het gerealiseerde resultaat als short stay-bedrijf. Voor de hieronder gehanteerde cijfers in de schadeberekening wordt verwezen naar de tabellen onder 2.20.
Oktober tot en met december 2014
De maanden oktober, november en december hebben in totaal 92 dagen. Zicob Vastgoed zou in deze periode zes hotelappartementen te huur hebben gehad, zodat het totaal aantal kamernachten uitkomt op 552 (92 x 6).
Zicob Vastgoed heeft een bezettingsgraad gerealiseerd van 57,61% en haar bezettingsgraad als hotelbedrijf heeft zij begroot op 75% zodat, als deze cijfers worden gemiddeld, haar geschatte bezettingsgraad uitkomt op 66,31%.
Daarmee komt het aantal verhuurde kamernachten uit op 366 (66.31% x 552).
Zicob Vastgoed heeft een kamerprijs gerealiseerd van € 149,54 en haar kamerprijs als hotelbedrijf heeft zij begroot op € 180,00 zodat, als deze cijfers worden gemiddeld, haar geschatte kamerprijs uitkomt op € 164,77.
Daarmee komt de geschatte omzet van Zicob Vastgoed uit op € 60.306,- (366 x € 164,77). Hiervan wordt afgetrokken € 13.118,- (inkoopkosten als hotelbedrijf) en
€ 47.413,- (overige kosten als hotelbedrijf), zodat het resultaat uitkomt op € 225,- negatief.
Zicob Vastgoed heeft als short stay-bedrijf een resultaat behaald van € 4.947,- negatief, zodat de geschatte schade over oktober tot en met december 2014 uitkomt op € 4.722,-.
2015
Vanaf 2015 wordt gerekend met acht appartementen, zodat het totaal aantal kamernachten uitkomt op 2.920 (365 x 8). Weliswaar heeft Zicob Vastgoed zelf meegedeeld dat het zevende en achtste appartement waarschijnlijk op 12 januari 2015 respectievelijk 12 februari 2015 gereed zouden zijn geweest, maar dit zijn maanden waarin de bezetting doorgaans sowieso lager ligt, zodat dit voor de schatting in deze schadeberekening verwaarloosbaar is en over geheel 2015 met acht appartementen wordt gerekend.
Zicob Vastgoed heeft een bezettingsgraad gerealiseerd van 76,67% en haar bezettingsgraad als hotelbedrijf heeft zij begroot op 82,10% zodat, als deze cijfers worden gemiddeld, haar geschatte bezettingsgraad uitkomt op 79,39%.
Daarmee komt het aantal verhuurde kamernachten uit op 2.318 (79,39% x 2.920).
Zicob Vastgoed heeft een kamerprijs gerealiseerd van € 151,23 en haar kamerprijs als hotelbedrijf heeft zij begroot op € 198, 95 zodat, als deze cijfers worden gemiddeld, haar geschatte kamerprijs uitkomt op € 175,09.
Daarmee komt de geschatte omzet van Zicob Vastgoed uit op € 405.859,- (2.318 x
€ 175,09). Hiervan wordt afgetrokken € 84.402,- (inkoopkosten als hotelbedrijf) en
€ 240.099,- (overige kosten als hotelbedrijf), zodat het resultaat uitkomt op
€ 81.358.
Zicob Vastgoed heeft als short stay-bedrijf een resultaat behaald van € 11.635,- negatief, zodat de geschatte schade over 2015 uitkomt op € 92.993,-.
2016
Het totaal aantal kamernachten bedraagt 2.920 (365 x 8).
Zicob Vastgoed heeft een bezettingsgraad gerealiseerd van 76,59% en haar bezettingsgraad als hotelbedrijf heeft zij begroot op 84,60% zodat, als deze cijfers worden gemiddeld, haar geschatte bezettingsgraad uitkomt op 80,60%.
Daarmee komt het aantal verhuurde kamernachten uit op 2.354 (80,60% x 2.920).
Zicob Vastgoed heeft een kamerprijs gerealiseerd van € 169,01 en haar kamerprijs als hotelbedrijf heeft zij begroot op € 204,38 zodat, als deze cijfers worden gemiddeld, haar geschatte kamerprijs uitkomt op € 186,70.
Daarmee komt de geschatte omzet van Zicob Vastgoed uit op € 439.492,- (2.354 x
€ 186,70). Hiervan wordt afgetrokken € 92.848,- (inkoopkosten als hotelbedrijf) en
€ 251.684,- (overige kosten als hotelbedrijf), zodat het resultaat uitkomt op
€ 94.960.
Zicob Vastgoed heeft als short stay-bedrijf een resultaat behaald van € 9.549,- negatief, zodat de geschatte schade over 2016 uitkomt op € 104.509,-.
2017
Het totaal aantal kamernachten bedraagt 2.920 (365 x 8).
Zicob Vastgoed heeft een bezettingsgraad gerealiseerd van 79,18% en haar bezettingsgraad als hotelbedrijf heeft zij begroot op 87,40% zodat, als deze cijfers worden gemiddeld, haar geschatte bezettingsgraad uitkomt op 83,29%.
Daarmee komt het aantal verhuurde kamernachten uit op 2.432 (83,29% x 2.920).
Zicob Vastgoed heeft een kamerprijs gerealiseerd van € 180,48 en haar kamerprijs als hotelbedrijf heeft zij begroot op € 225,00 zodat, als deze cijfers worden gemiddeld, haar geschatte kamerprijs uitkomt op € 202,74.
Daarmee komt de geschatte omzet van Zicob Vastgoed uit op € 493.064,- (2.432 x
€ 202,74). Hiervan wordt afgetrokken € 128.932,- (inkoopkosten als hotelbedrijf) en
€ 170.181,- (overige kosten als hotelbedrijf), zodat het resultaat uitkomt op
€ 193.951.
Zicob Vastgoed heeft als short stay-bedrijf een resultaat behaald van € 64.189,-, zodat de geschatte schade over 2017 uitkomt op € 129.762,-.
2018
Het totaal aantal kamernachten bedraagt 2.920 (365 x 8).
Zicob Vastgoed heeft een bezettingsgraad gerealiseerd van 79,05% en haar bezettingsgraad als hotelbedrijf heeft zij begroot op 89,00% zodat, als deze cijfers worden gemiddeld, haar geschatte bezettingsgraad uitkomt op 84,03%.
Daarmee komt het aantal verhuurde kamernachten uit op 2.454 (84.03% x 2.920).
Zicob Vastgoed heeft een kamerprijs gerealiseerd van € 202,23 en haar kamerprijs als hotelbedrijf heeft zij begroot op € 241,88 zodat, als deze cijfers worden gemiddeld, haar geschatte kamerprijs uitkomt op € 222,06.
Daarmee komt de geschatte omzet van Zicob Vastgoed uit op € 544.935,- (2.454 x
€ 222,06). Hiervan wordt afgetrokken € 122.272,- (inkoopkosten als hotelbedrijf) en
€ 271.953,- (overige kosten als hotelbedrijf), zodat het resultaat uitkomt op
€ 150.710,-.
Zicob Vastgoed heeft als short stay-bedrijf een resultaat behaald van € 64.306,-, zodat de geschatte schade over 2018 uitkomt op € 86.404,-.
2019
Het totaal aantal kamernachten bedraagt 2.920 (365 x 8).
Zicob Vastgoed heeft een bezettingsgraad gerealiseerd van 72, 95 % en haar bezettingsgraad als hotelbedrijf heeft zij begroot op 88,00% zodat, als deze cijfers worden gemiddeld, haar geschatte bezettingsgraad uitkomt op 80,48%.
Daarmee komt het aantal verhuurde kamernachten uit op 2.350 (80,48% x 2.920).
Zicob Vastgoed heeft een kamerprijs gerealiseerd van € 193,07 en haar kamerprijs als hotelbedrijf heeft zij begroot op € 240,00 zodat, als deze cijfers worden gemiddeld, haar geschatte kamerprijs uitkomt op € 216,54.
Daarmee komt de geschatte omzet van Zicob Vastgoed uit op € 508.869,- (2.350 x
€ 216,54). Hiervan wordt afgetrokken € 121.288,- (inkoopkosten als hotelbedrijf) en
€ 258.246,- (overige kosten als hotelbedrijf), zodat het resultaat uitkomt op
€ 129.335,-.
Zicob Vastgoed heeft als short stay-bedrijf een resultaat behaald van € 46.094,-, zodat de geschatte schade over 2019 uitkomt op € 82.241,-.
Resultaat
4.17.
Dit alles leidt ertoe dat Zicob Vastgoed, met de terughoudendheid die in kort geding moet worden betracht, aanspraak kan maken op een voorschot gebaseerd op een geschat schadebedrag van € 500.631,-.
Spoedeisend belang en restitutierisico
4.18.
Zicob Vastgoed heeft gesteld een spoedeisend belang bij betaling van een voorschot op de door haar geleden schade, omdat zij afstevent op een faillissement. Door de coronacrisis heeft Zicob Vastgoed vrijwel geen inkomsten terwijl de vaste lasten doorlopen en de kosten oplopen. Zicob Vastgoed heeft uitstel van betaling gekregen van de Belastingdienst voor de loonheffingsaangiftes, maar dit uitstel eindigt per januari 2021. Zicob Vastgoed dient nog € 38.633,41 aan gemeentelijke belastingen te betalen, waarvan het betalingsuitstel afloopt per 30 november 2020. Ook een betalingsuitstel dat Zicob Vastgoed van Rabobank heeft gekregen voor de maandelijkse aflossing van € 5.000,- van een overbruggingskrediet is op 1 oktober 2020 afgelopen. Door de coronacrisis is de toeristensector ernstig geraakt. Zicob Vastgoed kan indien nodig zekerheid bieden aan de gemeente Amsterdam. [adres 3] 2 en 3 hoog heeft een getaxeerde waarde van € 850.000,- en daarop rust een (onderhandse)hypotheek en een positieve/negatieve hypotheekverklaring van circa € 300.000,-. Als de vordering wordt toegewezen kan de hypotheek worden afgelost, waarna aan de gemeente Amsterdam een recht van eerste hypotheek kan worden verstrekt voor het bedrag dat wordt toegewezen. Om een faillissement te voorkomen is betaling van een voorschot, zijnde 75% van de door Zicob Vastgoed berekende schade, noodzakelijk, aldus Zicob Vastgoed.
4.19.
De gemeente Amsterdam heeft hiertegen aangevoerd dat de openstaande posten bij de gemeente Amsterdam stammen uit de jaren 2017 tot en met 2020. Zicob Vastgoed loopt dus al veel langer achter met betalen. Het overbruggingskrediet bij de Rabobank heeft een looptijd tot uiterlijk 4 mei 2021 en kan eventueel worden verlengd. Hieruit kan geen spoedeisend belang worden ontleend. [adres 3] 2 en 3 hoog heeft een vrije marktwaarde van € 850.000,-. De executiewaarde van vastgoed bedraagt circa 80% van de vrije marktwaarde, zodat de executiewaarde neerkomt op circa € 680.000,-. Dit is dus onvoldoende om tot zekerheid voor terugbetaling van het gevorderde bedrag te strekken. Verder geldt dat geen hypotheek kan worden gevestigd. Het vestigen van een hypotheek strekt tot zekerheid voor een vordering. Zicob Vastgoed stelt niet dat de gemeente Amsterdam een vordering op haar heeft. Weliswaar kan een recht van hypotheek tot zekerheid voor een toekomstige vordering worden verstrekt, maar dan is vereist dat die toekomstige vordering voldoende bepaalbaar moet zijn en dat is hier niet het geval. Indien er wel een recht van hypotheek zou kunnen worden gevestigd, is niet reeds bij de eventuele betaling van een voorschot een hypotheek gevestigd. Er moeten eerst afbetalingen plaatsvinden, toestemming van derden worden verkregen en doorhalingen plaatsvinden. Tussen het moment van betalen en het vestigen van een hypotheekrecht loopt de gemeente Amsterdam dus een groot risico. Indien het klopt dat Zicob Vastgoed afstevent op een faillissement, dan is er sprake van een groot restitutierisico, aldus de gemeente Amsterdam.
4.20.
Geoordeeld wordt dat Zicob Vastgoed een spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Aannemelijk is dat zij vanwege het instorten van de hotelmarkt door de coronacrisis minst genomen moeite heeft om de maandelijkse vaste lasten te voldoen.
4.21.
Op zichzelf voert de gemeente Amsterdam terecht aan dat de slechte positie van Zicob Vastgoed, die zij benadrukt in het kader van het spoedeisend belang, meebrengt dat een zeker risico dat eventueel te zijner tijd niet kan worden terugbetaald aannemelijk is. Voor dat risico komt het echter niet zozeer aan op de liquiditeitspositie, maar meer op de solvabiliteit. Op dat laatste punt geeft de positie van Zicob Vastgoed zoals die volgt uit de door haar overgelegde stukken geen reden tot bijzondere terughoudendheid. De panden aan de [adressen ] zijn in eigendom van Zicob Vastgoed en hebben een overwaarde van ruim € 2.000.000,-. Een eventueel restitutierisico staat niet aan toewijzing van de vordering in de weg.
Proceskosten
4.22.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal de gemeente Amsterdam worden veroordeeld in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Zicob Vastgoed begroot op € 83,38 aan explootkosten, € 4.131,00 aan griffierecht en
€ 980,00 aan salaris advocaat.
4.23.
De door Zicob Vastgoed gevorderde nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
4.24.
Als de in het ongelijk gestelde partij zal Zicob Vastgoed worden veroordeeld in de proceskosten van VGA. Omdat VGA en de gemeente Amsterdam bij dezelfde advocaat [NAAM]hebben gevoerd is slechts eenmaal een gezamenlijk griffierecht geheven. Aannemelijk is dat zij de griffierechtkosten delen, zodat het griffierecht aan de zijde van VGA wordt begroot op € 2.065,50. Haar advocaatkosten worden begroot op € 490,00.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
veroordeelt de gemeente Amsterdam om binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis aan Zicob Vastgoed een voorschot betaling op de schadevergoeding te voldoen van € 500.631,-;
5.2.
veroordeelt de gemeente Amsterdam in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Zicob Vastgoed begroot op € 5.194,38;
5.3.
veroordeelt de Zicob Vastgoed in de proceskosten van VGA, tot op heden aan haar zijde van begroot op € 2.555,50;
5.4.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.5.
wijst het meer af anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 november 2020.
type: MvG
coll: LO