ECLI:NL:CBB:2020:939
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/1964
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 8 december 2020 in de zaak tussen
maatschap [naam 1] , te [plaats] , appellante
(gemachtigde: mr. E.U.H. van de Schepop),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. M.J.H. van der Burgt).
Procesverloop
Bij besluit van 3 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Bij besluit van 15 oktober 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante gedeeltelijk gegrond verklaard.
Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend
.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 oktober 2020. Appellante heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door de deskundige [naam 2] .  [naam 3] , één van de maten van appellante, heeft telefonisch aan de zitting deelgenomen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt verweerder het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 (peildatum) op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw bepaalt de minister, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het reguliere fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen, het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover een landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (de knelgevallenregeling).
1.3
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Appellante exploiteert een melkveehouderij.
2.2
Op 29 mei 2007 heeft de Gezondheidsdienst voor Dieren een bezoek gebracht aan de boerderij. Appellante is (dringend) geadviseerd haar stal uit 1995 aan te passen aan de (toen) geldende dierenwelzijnseisen.
2.3
Appellante heeft als gevolg van dit advies in 2008 het plan opgevat de stal aan te passen. Om de forse investeringen van in totaal ongeveer één miljoen euro terug te kunnen verdienen, heeft appellante een uitbreiding beoogd naar 136 melk- en kalfkoeien met bijbehorend jongvee. Appellante heeft in 2008 een bouwvergunning aangevraagd en was vrijgesteld van de verplichting een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 aan te vragen. In februari 2009 is appellante gestart met de bouw van de stal. De stal was in november 2009 gereed.
2.4
Appellante beoogde de groei te realiseren met eigen aanwas. In 2010 hield appellante nog ongeveer 95 melk- en kalfkoeien met bijbehorend jongvee. Vanaf 2010 is appellante geconfronteerd met een forse uitbraak van bovine virus diarree (BVD-virus). Als gevolg hiervan verwierpen 15 koeien waardoor 81 kalveren gestorven of dood geboren zijn, zijn 28 koeien gestorven en zijn meerdere koeien noodgedwongen verkocht in de periode van 1 januari 2011 tot 1 januari 2015. Op 2 juli 2015 hield appellante 124 melk- en kalfkoeien en 101 stuks jongvee.
2.5
Op 22 oktober 2015 heeft appellante een aanvraag ingediend voor een lening op grond van de Bijzondere bijstand zelfstandigen (Bbz-lening). Aan appellante is een lening verstrekt van € 50.000,-. Op 6 juni 2017 is haar uitstel verleend voor de aflossing van deze lening omdat zij niet aan de betalingsverplichtingen kon voldoen.
Besluiten van verweerder
3.1
Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellante bij het primaire besluit vastgesteld op 6.019 kg en is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren.
3.2
Bij het bestreden besluit heeft verweerder de melkproductie van appellante in 2015 verhoogd. Appellante heeft aannemelijk gemaakt dat zij veel melk heeft moeten laten weglopen door de aanwezigheid van toegediende medicatie tegen het BVD-virus in de melk. Het fosfaatrecht van appellante is verhoogd naar 6.178 kg.
Beroepsgronden
4.1.1
Appellante betoogt dat de toepassing van het fosfaatrechtenstelsel een schending oplevert van artikel 1 van het EP, omdat in haar geval sprake is van een individuele en buitensporige last.
4.1.2
Voordat in 2009 signalen vanuit de overheid zijn gegeven dat het melkquotum zou verdwijnen en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, is appellante investeringsverplichtingen aangegaan. De directe aanleiding vormde het advies van de Gezondheidsdienst voor Dieren. Reeds in 2008 heeft zij de voor de uitbreiding benodigde vergunningen aangevraagd. De stal was in november 2009 al gereed. Appellante had toentertijd wellicht kunnen weten dat het melkquotum zou verdwijnen, maar voor haar was het fosfaatrechtenstelsel toen in het geheel niet voorzienbaar.
4.1.3
Appellante is vanaf het moment dat zij beoogde met eigen aanwas te gaan groeien geconfronteerd met een hevige uitbraak van het BVD-virus. Zij heeft hierdoor veel dieren moeten laten afvoeren en is, vanwege de besmettelijkheid van het BVD-virus, kopschuw geworden nieuwe dieren aan te schaffen. Appellante doet in dit kader een beroep op de uitspraak van het College van 24 maart 2020, ECLI:NL:CBB:2020:183. Deze bijzondere omstandigheid moet in de toets van artikel 1 van het EP worden meegewogen.
4.1.4
De investeringen die appellante is aangegaan, is zij aangegaan voor een stal waar zij 136 melk- en kalfkoeien kan plaatsen. De latente stalruimte kan appellante niet voor andere doeleinden gebruiken. Zij kan haar investeringen niet terugverdienen. Appellante heeft ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van een individuele en buitensporige last een schaderapport overgelegd van PPP Agro Advies, opgesteld op 13 april 2018. Het rapport beschrijft 3 scenario’s. In het tweede scenario wordt omschreven wat de situatie is met het in het bestreden besluit aan appellante toegekende aantal fosfaatrechten. Het derde scenario laat zien wat gebeurt als aan appellante de fosfaatrechten worden toegekend voor 136 melk- en kalfkoeien met een representatieve melkproductie. Uit het rapport blijkt dat appellante met het aan haar toegekende aantal fosfaatrechten een negatieve marge behoudt. Appellante komt, zo bevestigt de deskundige ter zitting, 467 kg fosfaatrecht tekort om haar bedrijf lonend te exploiteren. Dit blijkt eveneens uit het derde in het rapport omschreven scenario. Dat appellante gehouden was een Bbz‑lening aan te vragen en de betalingsverplichtingen niet kan voldoen, geeft blijk van de nijpende financiële situatie. Verder heeft appellante ter zitting toegelicht dat de bank appellante niet langer uitstel kan geven voor haar betalingsverplichtingen noch haar financiering wil verstrekken voor de aankoop van fosfaatrechten. Appellante kan niet aan haar financiële verplichtingen voldoen.
Standpunt van verweerder
5.1.1
De gemachtigde van verweerder bevestigt ter zitting dat appellante, anders dan haar eerder nog werd tegengeworpen, op grond van aan appellante verleende vergunningen rechtsgeldig had kunnen uitbreiden naar 136 melk- en kalfkoeien met bijbehorend jongvee.
5.1.2
Verweerder betwist dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. Appellante heeft niet onderbouwd dat sprake was van noodzakelijkheid van de bedrijfsuitbreiding. Dat appellante in 2009 is gaan uitbreiden en dermate hoge financieringsverplichtingen is aangegaan, is een ondernemersrisico waarvan appellante de gevolgen dient te aanvaarden. Het had appellante ten tijde van investeren al duidelijk moeten zijn dat ongeremde groei voor melkveehouders niet mogelijk was. Verder is het voor verweerder niet duidelijk dat appellante een groei wilde realiseren met eigen aanwas, nu geen  gestage groei van het aantal stuks melkvee zichtbaar is.
5.1.3
De uitbraak van het BVD-virus is een omstandigheid die in het kader van de knelgevallenregeling uit artikel 23, zesde lid, van de Msw een rol speelt. Appellante voldoet niet aan de eisen die in dat artikel worden gesteld. Deze omstandigheden maken niet dat sprake is van een individuele en buitensporige last, omdat deze niet hebben geleid tot een lager dieraantal. Verweerder heeft daarom geen aanleiding gezien voor compensatie of ontheffing.
Beoordeling
6.1
Het College heeft eerder geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling verenigbaar is met artikel 1 van het EP. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van
9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd.
6.2
Bij de beoordeling of een last in het individuele geval buitensporig is, moeten alle betrokken belangen van het individuele geval worden afgewogen. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals bij appellante, is verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder het bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van het College 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291, onder 6.8.2). In de uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.2 en verder) heeft het College zijn beoordelingskader over de individuele en buitensporige last nader gemotiveerd.
6.3.1
Het College stelt vast dat appellante ten opzichte van het haar bij het bestreden besluit vastgestelde en dus toekomende fosfaatrecht (6.178 kg) een (relatief) beperkt aantal fosfaatrechten tekortkomt om de door haar beoogde dierenaantallen te houden. Volgens appellante heeft zij daar 6.645 kg fosfaatrecht voor nodig op basis van de beoogde en vergunde 136 melk- en kalfkoeien en het bijbehorend jongvee. Appellante komt daarvoor, zo is ter zitting bevestigd, 467 kg fosfaatrecht tekort. Het College acht, mede op basis van het door appellante overgelegde rapport en de door appellante aangegane Bbz-lening, aannemelijk dat zij door het fosfaatrechtenstelsel financieel fors wordt geraakt. Het tekort dat verband houdt met de voorziene stijging in de melkproductie en de generieke korting op het fosfaatrecht, treft appellante niet individueel. Voor iedere melkveehouder geldt immers dat hij voor de verwachte productiviteitsstijging fosfaatrecht tekort komt en dat, tenzij hij grondgebonden is, zijn fosfaatrecht (generiek) wordt gekort.
6.3.2
De beslissing van appellante om uit te breiden naar 136 melk- en kalfkoeien en bijbehorend jongvee, is een ondernemersbeslissing waaraan risico’s inherent zijn en waarvan appellante in beginsel zelf de nadelige gevolgen draagt (zie de hiervoor genoemde uitspraak van 25 februari 2020, onder 6.9). Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet die beslissing in de gegeven omstandigheden - wat betreft het tijdstip waarop en de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin is geïnvesteerd en de reden waarom is geïnvesteerd - navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in de hiervoor genoemde uitspraak van 23 juli 2019, onder 6.7.5.4 heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat de last buitensporig is en daarom geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de appellante (zie de uitspraak van 25 februari 2020, onder 6.9).
6.3.3
Naarmate de beslissing tot uitbreiding verder in de tijd is gelegen, zal deze minder snel navolgbaar zijn. In de loop van de tijd werden de aanwijzingen dat de overheid (ook met productiebegrenzende maatregelen) zou kunnen ingrijpen immers sterker (zie de hiervoor genoemde uitspraak van 25 februari 2020, onder 6.11.1 e.v.). Het had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. In tegenstelling tot veel andere melkveehouders heeft appellante de uitbreiding al in 2008 ingezet. Zij beschikte toen zij in februari/maart 2009 is begonnen met de bouw van de stal reeds over de vergunningen voor uitbreiding tot de beoogde dieraantallen. Ook had zij in 2008 al de benodigde financieringsaanvragen gedaan en een financiering van ruim 1 miljoen euro verkregen. Voordat zij is begonnen met de bouw, is zij in 2008 en begin 2009 een groot deel van de hiertoe strekkende investeringsverplichtingen aangegaan. Op dat moment was het fosfaatrechtenstelsel niet voorzienbaar en noopte dit, anders dan verweerder stelt, niet tot voorzichtigheid aan de zijde van appellante. Vaststaat dat appellante, gelet op de verklaring van de Gezondheidsdienst voor Dieren uit 2007, met de stal uit 1995 niet meer kon voldoen aan geldende dierenwelzijnseisen. Het was een logische keuze van appellante om de oude stal aan te passen aan die dierenwelzijnseisen. Navolgbaar is dat appellante destijds tegelijk met de aanpassingen aan de stal, heeft voorzien in de aanschaf van melkrobots en daarbij komend de uitbreiding van de stal voor het aantal dieren dat zij al vergund had. De investeringen die appellante daarvoor heeft gedaan zijn dus navolgbaar, gelet op het vroege tijdstip van investeren, alsmede gelet op de reden van investeren en de beschikking over de benodigde vergunning voor uitbreiding. Pas in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Tegen die tijd zou appellante onder normale omstandigheden de ingezette groei met eigen aanwas hebben gerealiseerd, zij het niet dat zij in 2010 geconfronteerd werd met een heftige BVD-uitbraak onder het vee. Deze infectie verspreidt zich snel van dier tot dier en treft eenvoudig het vee in de stal. Dat de groei bij appellante, gelet op die omstandigheden, enorme vertraging heeft opgelopen is een logisch gevolg. Dat de jongvee aantallen in 2011 niet veel hoger waren dan in 2010, is gelet op de door appellante – middels een verklaring van de dierenarts – gestelde, en door verweerder niet betwiste, aantallen van 81 doodgeboren of overleden kalveren ten tijde van de BVD-uitbraak niet onaannemelijk. Anders dan verweerder betoogt, speelt de uitbraak van het BVD-virus (in dit geval) wel degelijk een rol in de vraag of sprake is van een individuele en buitensporige last. Dat appellante in 2013, toen de waarschuwingen van de overheid wel tot voorzichtigheid noopte aan de zijde van appellante, niet is overgegaan tot de aankoop van vee is in het geval van appellante navolgbaar, nu ook aangekochte dieren eenvoudigweg besmet zouden (kunnen) worden met het BVD-virus. Dat appellante om die reden kopschuw is geworden om tot aanschaf over te gaan, wil het College wel aannemen. Het is, anders dan verweerder stelt, naar het oordeel van het College niet zo dat appellante in het zicht van de afschaffing van het melkquotum pas is gaan uitbreiden. Dit is overigens in lijn met hetgeen verweerder in de regeling fosfaatreductieplan over appellante zelf ook heeft geoordeeld. Het College acht gelet op het bovenstaande de investeringen van appellante navolgbaar.
6.3.4
Het College komt vervolgens tot het oordeel dat goede redenen bestaan om aan te nemen dat de last van appellante door het fosfaatrechtenstelsel buitensporig is. Appellante beoogde een uitbreiding te realiseren van in totaal slechts 40 melk- en kalfkoeien. Deze uitbreiding is, bezien het daarbij horende meerjarenplan van vier tot vijf jaar, niet onredelijk groot en zou onder normale omstandigheden door appellante te realiseren zijn geweest. Appellante komt door de bijzondere omstandigheden nu nog slechts voor 11 melk- en kalfkoeien fosfaatrechten tekort om het bedrijf lonend te kunnen exploiteren. Uit het door appellante ingebrachte rapport en (brieven van uitstel van betaling van) de aangevraagde Bbz‑lening blijkt dat appellante financieel fors geraakt is door het stelsel én het bedrijf met het aan haar toegekende aantal fosfaatrechten niet kan voortzetten. Het College constateert dat appellante al in 2015, toen zij nog niet met het primaire besluit was geconfronteerd, een aanvraag om Bbz heeft ingediend en dus al financiële problemen had. In het financieel rapport is echter zichtbaar dat appellante in 2016 en 2017 – toen de BVD-uitbraak en de nasleep daarvan waren verdwenen – een hogere melkproductie realiseerde en een hoger dieraantal had en in 2017 eindelijk een positief productieresultaat realiseerde. Het fosfaatrechtenstelsel doorkruist, zo blijkt ook uit het rapport,  deze positieve ontwikkeling, nu het fosfaatrecht van appellante is gebaseerd op de dieraantallen en melkproductie van 2015. De financieel deskundige licht ter zitting toe dat de nijpende financiële situatie niet te herstellen is als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel. Hij stelt verder dat appellante niet aan haar betalingsverplichtingen kan voldoen. Appellante heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat dit wel het geval zou zijn wanneer zij het in 6.3.1 vastgestelde tekort aan fosfaatrechten op het bedrijf zou kunnen inzetten. Verweerder heeft hier niets tegenover gesteld. De feitelijke en financiële omstandigheden zijn naar het oordeel van het College zodanig dat aangenomen moet worden dat de last voor appellante buitensporig is en dat zij daarvoor in enige mate dient te worden gecompenseerd. Gelet op al deze specifieke omstandigheden is het College van oordeel dat appellante een individuele en buitensporige last draagt en dat haar belang hier zwaarder dient te wegen dan de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn). Verweerder heeft dit in het bestreden besluit ten onrechte niet onderkend. De vaststelling van het fosfaatrecht zonder enige vorm van compensatie is daarom in strijd met artikel 1 van het EP. Het College denkt hierbij aan compensatie in de vorm van een door de minister te verlenen ontheffing op grond van artikel 38, tweede lid voor 467 kg fosfaatrecht.
Slotsom
7.1
Het beroep is gegrond. Het College zal dat besluit vernietigen wegens strijd met artikel 1 van het EP en artikel 23, derde lid, van de Msw. Het College ziet geen mogelijkheid om zelf in de zaak te voorzien, omdat het in eerste instantie op de weg van verweerder ligt om te bepalen in welke vorm en omvang hij appellante compensatie biedt. Het College zal verweerder daarom opdragen met inachtneming van deze uitspraak binnen zes weken een nieuw besluit op het bezwaar te nemen.
7.2
Het College veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.100,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor de hoorzitting in bezwaar, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).
7.3
Volgens vaste jurisprudentie komen de kosten van inschakeling van een deskundige voor vergoeding in aanmerking als het inschakelen van de deskundige redelijk was en de deskundigenkosten zelf redelijk zijn. Dat het inroepen van een deskundige, zoals hier aan de orde, redelijk was, is niet betwist. Gelet op artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Bpb, in samenhang gelezen met artikel 8:36, tweede lid, van de Awb en artikel 6 van het Besluit tarieven in strafzaken 2003, geldt voor de vergoeding van de gemaakte kosten voor een deskundigenrapport een tarief (in 2018) van ten hoogste € 122,63 per uur. Appellante heeft verzocht om een vergoeding van 17 uur, verweerder acht deze hoeveelheid voor het opstellen van het rapport niet onredelijk. Dit leidt ertoe dat het College het aantal te vergoeden uren vaststelt op 17 uur. Dit betekent dat de door PPP Agro Advies gedeclareerde kosten tot een bedrag van € 2.084,71 (17 x € 122,63) voor vergoeding in aanmerking komen.
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345,- aan appellante te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 4.184,71.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Stoové, in aanwezigheid van mr. J.M.M. van Dalen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 december 2020.
De voorzitter en de griffier zijn buiten staat deze uitspraak te ondertekenen.