ECLI:NL:GHAMS:2020:3468
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 	: 200.249.309/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 5037058 DX EXPL 16-96
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 december 2020
inzake
DEXIA NEDERLAND B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellant,
advocaat: mr. J.B. Maliepaard te Rotterdam.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna Dexia en [geïntimeerde] genoemd.
Dexia is bij dagvaarding van 5 oktober 2018 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 2 maart 2017, 7 december 2017 en 26 juli 2018, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en Dexia als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met producties;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties;
- memorie van antwoord in incidenteel appel, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 12 november 2019 doen bepleiten, Dexia door mr. J.M.K.P. Cornegoor, advocaat [NAAM][geïntimeerde] door mr. [NAAM], ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Dexia heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling - uitvoerbaar bij voorraad - van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en - gezien de appeldagvaarding - met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen Dexia ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hem heeft betaald, vermeerderd met rente.
[geïntimeerde] heeft in het principaal appel geconcludeerd (naar het hof begrijpt) tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Dexia in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente. In het incidenteel appel heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot (volledige) toewijzing van zijn vorderingen, met veroordeling van Dexia in de kosten.
Dexia heeft in het incidenteel appel geconcludeerd tot verwerping, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden tussenvonnis van 2 maart 2017 onder 2 (2.1 tot en met 2.4) de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1.
[geïntimeerde] heeft de volgende leaseovereenkomsten ondertekend waarop hij en soms ook zijn echtgenote, [X] (hierna: [X] ), als lessee staan vermeld, met als wederpartij (een rechtsvoorgangster van) Dexia:
Nr.
Contractnr.
Datum
Naam overeenkomst
Looptijd
Leasesom
1
[nummer]
18-11-1999
Capital Effect
240 mnd
f 59.896,84
2
[nummer]
18-11-1999
Capital Effect
240 mnd
f 59.896,84
3
[nummer]
18-11-1999
Capital Effect
240 mnd
f 59.896,84
4
[nummer]
26-08-1997
Multiplier Effect
60 mnd
f 328.559,49
5
[nummer]
18-11-1999
Multiplier Effect
60 mnd
f 13.123,58
6
[nummer]
19-11-1999
Triple Effect
36 mnd
f 59.912,71
7
[nummer]
26-09-1997
Feestplan
120 mnd
f 10.155,00
8
[nummer]
13-10-1995
Spaarleasen-Plus
180 mnd
f 44.807,40
9
[nummer]
06-12-1996
WinstVerdubbelaar
60 mnd
f 11.199,94
10
[nummer]
11-05-1997
WinstVerdubbelaar
60 mnd
f 7.364,80
11
[nummer]
07-05-1996
Duolease
60 mnd
f 29.876,48
12
[nummer]
04-12-1997
Beleggen met korting
36 mnd
f 15.991,09
2.2.
Leaseovereenkomst 6 is na ommekomst van de oorspronkelijke looptijd verlengd voor eenzelfde termijn.
2.3.
Dexia heeft met betrekking tot deze leaseovereenkomsten eindafrekeningen opgesteld met de volgende resultaten:
Nr.
Datum eindafrekening
Resultaat
Betaald
1
03-07-2003
- € 38,07
Nvt
2
03-07-2003
- € 38,07
Nvt
3
03-07-2003
- € 38,07
Nvt
4
29-10-1999
+ € 48.420,48
Nvt
5
03-07-2003
- € 16,62
Nvt
6
03-07-2003
+ € 126,72
Nvt
7
25-09-2007
+ € 472,95
gecedeerd aan Varde
8
27-06-1997
+ € 11.082,61
Nvt
9
05-12-2001
+ € 4.205,74
Nvt
10
09-05-2002
+ € 684,87
Nvt
11
07-05-2001
+ € 16.023,44
Nvt
12
04-12-2000
+ € 1.920,47
Nvt
2.4.
De overeenkomsten 1 tot en met 3 vermelden in art. 3:
“Lessee kan deze leaseovereenkomst na 60 maanden dagelijks met onmiddellijke ingang en zonder annuleringskosten beëindigen onder betaling of verrekening van de restant-hoofdsom. Bij eerdere beëindiging is lessee tevens de nog niet verstreken maaandtermijnen t/m de 60e verschuldigd, onder aftrek van 50% korting wegens voortijdige betaling.”
Overeenkomsten 4 en 5 vermelden in art. 5: "Lessee kan deze leaseovereenkomst dagelijks met onmiddellijke ingang en zonder annuleringskosten beëindigen. In geval van beëindiging heeft lessee recht op teruggave van 50% van de nog niet vervallen vooruitbetaalde rente vanaf het tijdstip dat lessee aan al zijn verplichtingen uit deze leaseovereenkomst heeft voldaan, doch verminderd met de korting die is verleend over de nog resterende periode."
Leaseovereenkomst 6 kent voor de tussentijdse beëindiging door de lessee niet een vergelijkbaar artikel.
2.5.
Op 20 november 2005 hebben [geïntimeerde] en [X] het ingevulde Acceptatieformulier Vaststellingsovereenkomst Duisenberg-Regeling met betrekking tot de leaseovereenkomsten 7 tot en met 12, die enkel op naam van [geïntimeerde] stonden, aan Dexia geretourneerd.
2.6.
Bij beschikking van 25 januari 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033) heeft dit hof op de voet van art. 7:907 lid 1 BW een overeenkomst tussen Dexia en anderen verbindend verklaard voor de kring van gerechtigden als bedoeld in art. 2 van de WCAM-overeenkomst. Voor de overeenkomsten 1 tot en met 6 is tijdig een opt out-verklaring uitgebracht, zodat de WCAM-overeenkomst [geïntimeerde] niet bindt.
3
Beoordeling
3.1.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd, samengevat en voor zover van belang voor de beslissing, dat voor recht wordt verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld alsmede dat Dexia wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, met rente. Voorts heeft [geïntimeerde] gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat de onbetaald gebleven termijnen en/of onbetaald gebleven bedragen van de eindafrekeningen middels ontbinding komen te vervallen alsmede dat art. 2, 3 of 5 uit de leaseovereenkomsten, evenals art. 6 Bijzondere Voorwaarden Effectenlease nietig worden verklaard wegens strijd met art. 33 onder e in verbinding met art. 13 Besluit kredietvergoedingen dan wel worden vernietigd, aangezien het hier gaat om oneerlijke bedingen in de zin van Richtlijn 93/13/EEG, een en ander met veroordeling van Dexia in de proceskosten.
3.2.
Bij vonnis van 2 maart 2017 heeft de kantonrechter met betrekking tot de leaseovereenkomsten 7 tot en met 12 geoordeeld dat [geïntimeerde] en [X] gebonden zijn aan de Duisenbergregeling, zodat het beroep van Dexia op de niet-ontvankelijkheid van [geïntimeerde] slaagt. Met betrekking tot de leaseovereenkomsten 1 tot en met 6 heeft de kantonrechter in ditzelfde tussenvonnis verder geoordeeld dat [geïntimeerde] tegenover de betwisting door Dexia onvoldoende heeft onderbouwd dat het gaat om een adviesrelatie met de tussenpersoon en dat bij toepassing van de criteria van de Hofformule sprake is van een onaanvaardbaar zware last alsmede dat het fiscaal voordeel van [geïntimeerde] niet in mindering strekt op de door Dexia te vergoeden schade. In het tussenvonnis van 7 december 2017 heeft de kantonrechter geoordeeld, samengevat, dat Dexia bij tussentijdse beëindiging van de leaseovereenkomsten geen toekomstige termijnen in rekening heeft mogen brengen, omdat art. 3 van de leaseovereenkomsten 1 tot en met 3, waaraan zij die bevoegdheid ontleent, een oneerlijk beding in de zin van Richtlijn 93/13 EEG is. Vervolgens heeft de kantonrechter het beding vernietigd. [geïntimeerde] heeft aldus volgens de kantonrechter nog een vordering op Dexia ter hoogte van het bedrag aan toekomstige termijnen dat hem met de eindafrekeningen in rekening is gebracht. Dit betreft in totaal een bedrag van € 3.448,42, zo volgt uit rov. 2.12 van het eindvonnis. De kantonrechter heeft Dexia veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van in totaal € 10.564,63, met rente. De proceskosten zijn gecompenseerd.
3.3.
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering heeft Dexia in het principaal hoger beroep vier grieven gericht. [geïntimeerde] heeft in het incidenteel hoger beroep één grief aangevoerd en toegelicht.
3.4.
Het hof stelt voorop dat partijen geen grieven hebben gericht tegen het oordeel van de kantonrechter met betrekking tot de leaseovereenkomsten 7 tot en met 12, zodat het hoger beroep slechts ziet op de leaseovereenkomsten 1 tot en met 6. Partijen hebben evenmin grieven gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de leaseovereenkomsten 1 tot en met 3, 5 en 6 een onaanvaardbaar zware last op [geïntimeerde] legden, zodat Dexia aan [geïntimeerde] ter zake van deze leaseovereenkomsten in beginsel bij wijze van schadevergoeding een bedrag gelijk aan twee derde van de termijnen en van de restschuld dient te betalen.
3.5.
Het hof ziet aanleiding eerst grief IV in principaal appel te behandelen. De grief strekt ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat bij de vaststelling van de schade geen rekening mag worden gehouden met de fiscale voordelen die [geïntimeerde] als gevolg van de leaseovereenkomsten heeft genoten.
De grief slaagt. Nu de schadebrengende gebeurtenis, schending van de waarschuwings- en onderzoeksplicht, naast de voordelen van de ontvangen dividenden en het batig saldo, ook heeft geleid tot de fiscale voordelen, dienen ook die voordelen op de voet van art. 6:100 BW bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening te worden gebracht (zie ook: HR 19 mei 1995, NJ 1995/531). Onvoldoende gesteld of gebleken is dat [geïntimeerde] het fiscale voordeel niet werkelijk heeft genoten. Dexia heeft voor de jaren 1997, 1998 en 2000 het belastingtarief van 50% gehanteerd. [geïntimeerde] betwist dat hij in enig jaar in dat tarief viel. [geïntimeerde] heeft die betwisting echter onvoldoende toegelicht. Hij brengt geen inkomensgegevens uit die jaren in het geding om aan te tonen dat hij in een lager belastingtarief viel, hetgeen - omdat alleen hij over die gegevens beschikt - wel op zijn weg had gelegen. Het hof zal dus uitgaan van het door Dexia gehanteerde belastingtarief.
3.6.
Volgens Dexia dient bij de leaseovereenkomsten 1 tot en met 6 als totaal fiscaal voordeel met een bedrag van € 9.077,05 rekening te worden gehouden (memorie van grieven, 69). Het bedrag uit hoofde van de aftrekbare rente en dividendbelasting komt evenals de ontvangen dividenden in mindering op de inleg (betaalde termijnen). Voor zover Dexia met grief I in principaal appel anders betoogt, faalt de grief.
3.7.
Met grief II in principaal appel betoogt Dexia dat de kantonrechter met betrekking tot de leaseovereenkomsten 1 tot en met 3, 5 en 6, ten aanzien waarvan de aandelen door [geïntimeerde] zijn overgenomen, ten onrechte is uitgegaan van een fictieve restschuld. Dexia verwijst daarbij naar hof Amsterdam 9 december 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:5188 en hof Amsterdam 22 mei 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1808.
3.8.
Deze grief slaagt. Deze door [geïntimeerde] gestelde schade ter zake van de leaseovereenkomsten 1 tot en met 3, 5 en 6 kan niet als een gevolg worden toegerekend aan enige gedraging van Dexia, maar vloeit geheel voort uit de eigen, onverplichte keuze van [geïntimeerde] om de gekochte aandelen af te nemen. Kennelijk heeft [geïntimeerde] besloten de kans te aanvaarden dat de aandelen in waarde zouden stijgen en dat die waardestijging het bedrag van de (fictieve) restschuld minimaal zou compenseren. Dat besluit komt voor zijn eigen risico. In hetgeen [geïntimeerde] naar voren heeft gebracht ziet het hof geen aanleiding terug te komen van zijn door Dexia aangehaalde rechtspraak. [geïntimeerde] heeft overigens geen enkel inzicht gegeven in de opbrengst die hij met de verkoop van de overgenomen aandelen heeft gerealiseerd.
3.9.
Het slagen van grief II in principaal appel brengt mee dat grief I in principaal appel bij gebrek aan belang ook voor het overige geen behandeling behoeft.
3.10.
Grief III in principaal appel is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat art. 3 van de leaseovereenkomsten 1 tot en met 3 niet aan enige verjaring is onderworpen. De grief is ook gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat art. 3 een oneerlijk beding is in de zin van Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentovereenkomst (hierna: de Richtlijn). Het hof ziet aanleiding eerst daarop in te gaan.
3.11.
De leaseovereenkomst 1, 2 en 3 hebben een looptijd van 240 maanden. Het toenmalige art. 7A:1576e lid 1 (oud) BW bepaalt dat de huurkoper (lessee) steeds bevoegd is tot vervroegde betaling van één of meer termijnen. Art. 7A:1567e lid 2 (oud) BW bepaalt dat in geval van vervroegde betaling ineens van het gehele nog verschuldigde bedrag de huurkoper recht heeft op een aftrek, berekend naar 5% per jaar van elke daarbij vervroegd betaalde termijn. Op grond van het bepaalde in art. 7A:1576e lid 3 (oud) BW kan alleen ten voordele van de huurkoper van dit artikel worden afgeweken. Art. 7A:1576e (oud) BW is bij wet van 19 mei 2011, Stb. 2011, 246, op 25 mei 2011 vervallen, maar is van toepassing gebleven op overeenkomsten die vóór 21 mei 2011 zijn aangegaan.
Bij de leaseovereenkomsten 1, 2 en 3 is in art. 3 tussentijdse opzegbaarheid overeengekomen. Indien de leaseovereenkomst, zoals in dit geval, binnen 60 maanden na aanvang wordt beëindigd, is de lessee volgens art. 3, naast de restant-hoofdsom, 50% van de nog niet verstreken maandtermijnen tot en met de 60e termijn verschuldigd. Vast staat dat [geïntimeerde] de leaseovereenkomsten tussentijds door opzeggen heeft beëindigd. Art. 6 van de Bijzondere Voorwaarden is, anders dan [geïntimeerde] betoogt, niet van toepassing. Genoemd artikel ziet op de situatie dat Dexia wegens wanprestatie van de lessee de leaseovereenkomst beëindigt en niet op de situatie dat de lessee zelf de leaseovereenkomst tussentijds beëindigt. Het arrest van de Hoge Raad van 21 april 2017 (ECLI:NL:HR:2017:773) ziet op eerstgenoemde situatie. Om die reden kan [geïntimeerde] uit dat arrest geen steun putten voor zijn stelling dat art. 3 oneerlijk is.
3.12.
De vraag die voorligt is of in art. 3 ten nadele van [geïntimeerde] van art. 7A:1576e lid 2 (oud) BW is afgeweken. Alleen als die vraag bevestigend wordt beantwoord, kan sprake zijn van een oneerlijk beding. Art. 7A:1576e lid 2 (oud) BW moet derhalve worden betrokken bij de beantwoording van de vraag of art. 3 oneerlijk is en niet pas worden besproken, zoals de kantonrechter heeft gedaan, in de context van de vraag of genoemd artikellid bij oneerlijkheid van art. 3 alsnog toepassing zou vinden. Dexia heeft aangevoerd dat het bedrag dat zij op de voet van art. 3 daadwerkelijk bij [geïntimeerde] in rekening heeft gebracht, lager is dan het bedrag dat [geïntimeerde] verschuldigd zou zijn bij toepassing van art. 7A:1576e lid 2 (oud) BW, en dat het beding in art. 3 dus ten voordele van [geïntimeerde] afwijkt van de wettelijke regeling. Nu [geïntimeerde] die stelling van Dexia niet betwist, staat dat vast. [geïntimeerde] gaat niet in op de door Dexia genoemde wettelijke regeling van art. 7A:1576e (oud) BW en evenmin op de vraag hoe die regeling zich verhoudt met zijn stelling dat art. 3 een oneerlijk beding is.
3.13.
[geïntimeerde] heeft ook de overeenkomsten 4 tot en met 6 vervroegd beëindigd. Bij het opstellen van de eindafrekeningen van de leaseovereenkomsten 4 en 5 heeft Dexia kennelijk toepassing gegeven aan het daarop toepasselijke art. 5 (zie rov. 2.4). [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gesteld dat art. 5 een oneerlijk beding is. Hij heeft ook in dat verband geen aandacht besteed aan art. 7A:1567e (oud) BW. Dexia heeft de stelling dat het beding oneerlijk is betwist, maar ook zij heeft in dit verband geen aandacht besteed aan de wettelijke regeling. De beide eindafrekeningen zijn onvoldoende inzichtelijk voor het hof om reeds beslissingen te kunnen nemen. Het hof zal Dexia daarom opdragen nieuwe berekeningen over te leggen waarbij voor deze twee leaseovereenkomsten bij de beëindiging toepassing is gegeven aan art. 7A:1576e lid 2 (oud) BW. [geïntimeerde] zal zich daarover kunnen uitlaten, waarna het hof verder zal beslissen.
3.14.
Uit de afrekening van leaseovereenkomst 6 blijkt dat Dexia de vergoeding correct, want conform art. 7A:1576e lid 2 (oud) BW heeft berekend.
3.15.
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
4
Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 26 januari 2021 voor akte aan de zijde van Dexia (zie rov. 3.13.);
bepaalt dat [geïntimeerde] zich vervolgens bij antwoordakte mag uitlaten;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, M.P. van Achterberg en J.W. Hoekzema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 december 2020.