ECLI:NL:RBMNE:2020:4350
Rechtbank MNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/505602 / KG ZA 20-328
Vonnis in kort geding van 30 september 2020
in de zaak van
Mr. [NAAM],
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Nedfield N.V,
kantoorhoudende te Amsterdam,
eiser,
advocaten mrs. M.M. Tak en M.N. de Groot,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NET B.V.
,
gevestigd te Roosendaal,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. R.S.A. Essed.
Partijen zullen hierna de curator en Net worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding met producties 1 tot en met 16;
productie 17 van de curator;
de akte houdende wijziging van eis van de curator;
producties 1 tot en met 15 van Net;
de mondelinge behandeling van 16 september 2020;
de pleitnota van de curator;
de pleitnota van Net.
1.2.
De hiervoor bedoelde eiswijziging houdt in dat een aantal vorderingen die door Nedfield eerst subsidiair en meer subsidiair werden ingesteld, nu primair worden ingesteld, zonder andere inhoudelijke wijzigingen aan het gevorderde. De advocaat [NAAM]geen kennis heeft kunnen nemen van de akte houdende wijziging van eis en ook geen tijd heeft gehad om met Net daarover overleg te voeren. De voorzieningenrechter komt echter tot de conclusie dat Net niet in haar belangen is geschaad omdat Net in haar pleitnota daadwerkelijk op de voorheen subsidiair en meer subsidiair en nu primair ingestelde vorderingen heeft gereageerd. Bovendien heeft de curator op de mondelinge behandeling kort uitgelegd wat de eiswijziging inhield. Net heeft voldoende gelegenheid gehad om tijdens de mondelinge behandeling op deze beperkte eiswijziging te reageren. De voorziening laat de eiswijziging dus toe.
1.3.
Bepaald is dat op 30 september 2020 een vonnis zal worden uitgesproken.
2
Waar gaat deze zaak over?
2.1.
Centraal in dit kort geding staat het merk ‘Commodore’, dat werd gebruikt voor computers die in de jaren ’70 en ’80 van de vorige eeuw populair waren. Op 4 april 2006 heeft Net, dat destijds Commodore International B.V. heette en de houder was van het merk ‘Commodore’, een licentieovereenkomst gesloten met Commodore Gaming Holding B.V. (hierna: Gaming). Op grond van die licentieovereenkomst was Gaming aan Net een vergoeding van € 21.420.000,00 (inclusief btw) verschuldigd. Net heeft € 3.420.000,00 aan btw afgedragen. Gaming heeft van het door haar verschuldigde € 10.420.000,00 betaald. Het restant bleef zij schuldig.
2.2.
Omdat Gaming het restant van de vergoeding niet betaalde, is de vraag ontstaan of Net de in verband met dat restant afgedragen btw ter hoogte van € 1.756.303,00 van de Belastingdienst kon terugvorderen. In dit kort geding twisten partijen over de vraag of Net deze (toekomstige) vordering op, kort gezegd, de Belastingdienst (hierna: de btw-vordering) heeft overdragen en of Nedfield daarvan uiteindelijk de rechthebbende is geworden.
2.3.
Mr. J.L.M. Groenewegen is op 3 september 2009 aangesteld als curator in het faillissement van Nedfield. In opdracht van de curator is er met de Belastingdienst jarenlang overlegd, geprocedeerd en onderhandeld over die hiervoor bedoelde btw-teruggave. Uiteindelijk heeft dat ertoe geleid dat de Belastingdienst bereid is om aan Nedfield € 878.151,50 te betalen. Daartoe moet een vaststellingsovereenkomst worden ondertekend. Om formele redenen is daarbij vereist dat Net als btw-plichtige de vaststellingsovereenkomst parafeert en meeondertekent. Net is daartoe (op dit moment) niet bereid. Door middel van dit kort geding wil de curator bereiken dat Net de vaststellingsovereenkomst parafeert en meeondertekent.
2.4.
De curator vordert, na eiswijziging, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
“
(i)	Net te veroordelen tot nakoming van de Cessieovereenkomst en de SPA II en dus Net te veroordelen om uiterlijk binnen 72 uur na het door U.E.A. te wijzen vonnis de Vaststellingsovereenkomst - in de vorm zoals deze is weergegeven in Productie 1 - te paraferen en te mede-ondertekenen;
(ii)	wat betreft de onder (i) uit te spreken veroordeling te bepalen dat bij niet nakoming hiervan Net aan de Curator een dwangsom zal verbeuren van
€ 50.000,= voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Net in gebreke mocht blijven aan de veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 878.151,50,=;
(iii)	voor het geval dat Net ondanks een veroordelend en bij voorraad uitvoerbaar verklaard vonnis niet binnen 72 uur na het wijzen van dit vonnis tot parafering en mede-ondertekening van de Vaststellingsovereenkomst zal overgaan en
18 kalenderdagen zijn verstreken na betekening van het te wijzen vonnis, te bepalen dat het door U.EA. te wijzen vonnis dezelfde kracht zal hebben als de handtekening (en paraferen) van Net onder (en in) de Vaststellingsovereenkomst;
(iv)	subsidiair, voor het geval U.E.A van oordeel mocht zijn dat vordering (iii) van de Curator niet kan worden toegewezen, op de voet van artikel 3:300 lid 2 BW te bepalen dat het door U.E.A. te wijzen vonnis in de plaats treedt van de Vaststellingsovereenkomst (voor zover het Net betreft), respectievelijk van de handtekening (en paraferen) van Net onder (en in) de Vaststellingsovereenkomst;
(v)	in alle gevallen Net te veroordelen in de kosten van deze procedure met inbegrip van de nakosten ad € 157,=, en in geval van betekening van het vonnis ad € 239,=, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6: 119a BW, althans
6: 119 BW over dit bedrag vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis tot aan de dag der voldoening.
”
2.5.
Net voert verweer.
3
De beoordeling
A.
Inleiding
3.1.
De vraag die in dit kort geding centraal staat, is of van Net kan worden verlangd dat zij de vaststellingsovereenkomst parafeert en meeondertekent. Het antwoord is ‘ja’. Hierna zal worden uitgelegd hoe de voorzieningenrechter tot dit oordeel is gekomen.
B.
De cessies
Inleiding
3.2.
De curator stelt zich op het standpunt dat de btw-vordering deel uitmaakt van het vermogen, en dus de faillissementsboedel, van Nedfield. Nedfield heeft de vordering door cessie ten titel van koop verkregen van Commodore International Corporation (hierna: CIC), die de vordering eerder door cessie heeft verkregen van Net. Volgens Net is dat niet zo. Zij betoogt dat er nooit een cessie tussen Net en CIC is geweest. De curator heeft niet een akte overgelegd waaruit die cessie blijkt, aldus Net. Bovendien is er geen rechtsgeldige cessie tussen CIC en Nedfield tot stand gekomen, omdat er nooit rechtsgeldig mededeling is gedaan van de cessie aan de Belastingdienst, zo betoogt Net.
Is er een cessie van de btw-vordering geweest tussen Net en CIC?
3.3.
De voorzieningenrechter oordeelt als volgt. Voor de cessie van de btw-vordering waren vereist: beschikkingsbevoegdheid, een geldige titel en een leveringshandeling (artikel 3:84 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW)). De levering kon (onder meer) plaatsvinden door middel van een onderhandse akte en mededeling van de cessie aan de Belastingdienst (artikel 3:94 lid 1 BW). Dat Net beschikkingsbevoegd was, staat tussen partijen niet ter discussie. In de stellingen van de curator ligt ook besloten dat er een geldige titel bestond, en dat heeft Net niet weersproken. Volgens Net is er tussen Net en CIC echter (in ieder geval) geen cessieakte opgemaakt. De curator stelt niet dat er wel degelijk een cessieakte is opgemaakt, maar betoogt dat Net, CIC en Nedfield er alle drie vanuit zijn gegaan dat tussen Net en CIC een cessie had plaatsgevonden. Net heeft de cessie tussen haar en CIC “erkend” en “bekrachtigd”, aldus de curator. Met Net is de voorzieningenrechter van oordeel dat een erkenning nog niet tot een rechtsgeldige cessie leidt. Ten aanzien van de door de curator gestelde bekrachtiging in de zin van artikel 3:58 lid 1 BW voert Net terecht aan dat daarvoor (alsnog) een cessieakte is vereist en onvoldoende is dat partijen ervan uitgingen dat een cessie had plaatsgevonden. Gelet op het voorgaande is niet aannemelijk geworden dat CIC de btw-vordering van Net heeft verkregen.
3.4.
De curator doet echter met succes een beroep op artikel 3:36 BW. Daarin wordt bepaald: “
Tegen hem die als derde op grond van een verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, het ontstaan, bestaan of tenietgaan van een bepaalde rechtsbetrekking heeft aangenomen en in redelijk vertrouwen op de juistheid van die veronderstelling heeft gehandeld, kan door degene om wiens verklaring of gedraging het gaat, met betrekking tot deze handeling op de onjuistheid van die veronderstelling geen beroep worden gedaan.
”
3.5.
De curator betoogt terecht dat in de Pre-Agreement van 11 juni 2008 (productie 3 van de curator) (hierna: de Pre-Agreement) de verklaring van Net en CIC besloten ligt dat de btw-vordering door Net aan CIC is gecedeerd. De voorzieningenrechter licht dit als volgt toe:
a. De Pre-Agreement vermeldt op het voorblad (de eerdere namen van) Net, CIC en Nedfield als partijen. In de handtekeningenblokken op pagina 4 zijn alleen Nedfield en Net als partijen vermeld. Daarbij is twee keer een identiek handtekeningblok geplaatst voor Net (destijds genaamd Commode International B.V), waarbij de naam “ [A] ” is vermeld. Een handtekeningblok voor CIC lijkt te ontbreken. Net leidt hier uit af dat CIC de Pre-Agreement niet heeft ondertekend. De voorzieningenrechter is het daar niet mee eens. Dat twee keer een identiek handtekeningblok voor Net is geplaatst, is een evidente vergissing en Net kan dat ook niet anders begrijpen. Onmiskenbaar was het in werkelijkheid de bedoeling dat de heer [A] (hierna: [A] ) voor zowel Net als CIC zou tekenen. Tussen partijen staat immers vast dat [A] bevoegd was om zowel Net als CIC te vertegenwoordigen. Bovendien hadden Net en CIC destijds zeer vergelijkbare namen (Commodore International B.V. respectievelijk Commodore International Corporation) zodat een vergissing gemakkelijk op de loer ligt. Dat [A] twee keer zou willen of moeten tekenen voor Net, is daarentegen een onzinnige lezing van de handtekeningenblokken. De Pre-Agreement is dus ondertekend door Net, CIC en Nedfield.
In de overweging onder a van de Pre-Agreement wordt melding gemaakt van de “Vorderingen” op Gaming ter hoogte van € 11.000.000. Daar wordt ook melding gemaakt van een “BTW-restitutie”, die te begrijpen is als een (toekomstige) vordering van Net op de belastingdienst, dus de btw-vordering. In de overweging onder c wordt vermeld dat de “Vorderingen” – dus de vorderingen op Gaming, niet de btw-vordering – zijn overgedragen aan CIC. De overwegingen onder d en f vermelden voor zover relevant nog het volgende: “[Nedfield]
heeft op 24 april 2008 een garantie gesteld
(…)
ter voldoening van direct opeisbare schulden van
[Net]
(“Garantie”).
(…)
Als zekerheid voor de Garantie is door Commodore bij pandakte d.d. 24 april 2008 tevens de BTW-restitutie verpand aan
[Nedfield].” Hier wordt ervan uitgegaan dat “Commodore” (als pandgever) de rechthebbende is van de btw-vordering. De vraag rijst daarmee wie is bedoeld met “Commodore”. Dat kan zowel duiden op Commodore International B.V. (dus Net) als Commodore International Corporation (dus CIC). Uit de overwegingen volgt dus niet met zo veel woorden dat de btw-vordering door Net is overgedragen aan CIC, maar gelet op het volgende is dat wel een plausibele uitleg van de Pre-Agreement als geheel.
In artikel 1 van de Pre-Agreement wordt het volgende bepaald: “
CIC verkoopt en levert hierbij per 10 juni 2008 aan [Nedfield], gelijk [Nedfield] hierbij koopt van CIC, de Vorderingen en de BTW-restitutie.
(…)
Zowel de Vorderingen als de BTW-restitutie worden vrij en onbezwaard geleverd
(…).” Deze bepaling, die onder meer voorziet in een verkoop en levering van de btw-vordering door CIC aan Nedfield, met instemming van Net, zou betekenisloos zijn als niet CIC maar Net de rechthebbende zou zijn van de btw-vordering. Daarbij komt dat artikel 5 voorziet in een terugkooprecht van CIC ten aanzien van de btw-vordering. Nu Net de Pre-Agreement heeft ondertekend, heeft zij bij Nedfield minst genomen de indruk gewekt dat CIC de rechthebbende was van de btw-vordering.
Het betoog van Net dat de term “BTW-restitutie” een beperktere betekenis heeft omdat daaraan de “voorwaarde” is verbonden dat ofwel Gaming failleert ofwel de vorderingen op Gaming met instemming van Gaming en Net worden gecrediteerd, is onhoudbaar. Partijen hebben in de overweging onder a klaarblijkelijk slechts een beschrijving willen geven van de btw-vordering. Uit niets blijkt dat zij de btw-vordering slechts voorwaardelijk hebben willen cederen, dus onder de voorwaarde dat er met instemming van Gaming en Net een creditering plaatsvindt. Een dergelijke voorwaarde zou, zonder nadere toelichting door Net, ook als onzinnig moeten worden aangemerkt.
3.6.
Gelet hierop mocht Nedfield de Pre-Agreement zo begrijpen dat Net en CIC daarin verklaarden dat tussen hen een cessie van de btw-vordering had plaatsgevonden. Nedfield heeft in redelijk vertrouwen op de juistheid daarvan gehandeld door van CIC de btw-vordering te kopen en de levering daarvan te aanvaarden. Dat wordt niet anders doordat, zoals Net betoogt, Nedfield destijds een pandrecht had op de btw-vordering en in die hoedanigheid moest instemmen met een cessie, zodat zij daarvan zou hebben geweten. Net miskent dat geen rechtsregel de geldigheid van de cessie van een verpande vordering afhankelijk stelt van toestemming van de pandhouder. Voor zover Net zou bedoelen dat tussen Net en Nedfield was overeengekomen dat Nedfield als pandhouder met een cessie moest instemmen, heeft Net dat niet voldoende duidelijk over het voetlicht gebracht en niet concreet gemaakt. Dat leidt ertoe dat Net ten opzichte van Nedfield niet een beroep kan doen op het ontbreken van een cessie tussen haar en CIC. Tussen Net en Nedfield heeft te gelden dat de bewuste cessie wel heeft plaatsgevonden.
Is er een cessie van de btw-vordering geweest tussen CIC en Nedfield?
3.7.
Uit het voorgaande volgt dat tussen partijen heeft te gelden dat CIC beschikkingsbevoegd was. Dat er een geldige titel voor overdracht tussen CIC en Nedfield bestond, namelijk koop, staat niet ter discussie. Uit het voorgaande volgt ook dat er tussen CIC en Nedfield een cessieakte is opgemaakt. Nu het gaat om een onderhandse akte die niet is geregistreerd, was voor een rechtsgeldige cessie (een openbare cessie) mededeling aan de schuldenaar, de Belastingdienst, vereist. Volgens de curator is die mededeling gedaan in de brief van 28 juli 2008 van Nedfield aan de Belastingdienst. Daarin staat onder meer: “
Ik deel u hierbij mede dat de vordering van CI-BV
[Net, voorzieningenrechter]
op de Belastingdienst uit hoofde van voornoemde BTW-restitutie eveneens op 11 juni 2008 aan Nedfield is overgedragen
.” Volgens Net heeft dit niet te gelden als een mededeling van een cessie tussen CIC en Nedfield omdat zij behelst dat Net en niet CIC de btw-vordering heeft gecedeerd. Dit betoog wordt verworpen. De mededeling dat Net de btw-vordering aan Nedfield heeft gecedeerd, berust op een kennelijke vergissing, die zonder noemenswaardige betekenis is. De curator heeft terecht erop gewezen dat een mededeling als bedoeld in artikel 3:94 lid 1 BW er voornamelijk op is gericht dat de schuldenaar, dus de Belastingdienst, weet aan wie hij bevrijdend kan betalen. Daarnaast is – bij een openbare cessie – de datum van (de ontvangst van) de mededeling bepalend voor de vraag wanneer de cessie is voltooid. Het is in dat verband niet van wezenlijk belang of er een rechtstreekse cessie tussen Net en Nedfield heeft plaatsgevonden, dan wel eerst een cessie van Net aan CIC en vervolgens een cessie van CIC aan Nedfield. De mededeling voldoet naar het oordeel van de voorzieningenrechter aan de eisen. Tussen Net en Nedfield heeft dus te gelden dat er een rechtsgeldige cessie van de btw-vordering van CIC aan Nedfield heeft plaatsgevonden.
3.8.
Net heeft nog aangevoerd dat uit een pandakte van 22 januari 2009 (productie 12 van Net) zou blijken dat niet Nedfield maar Netfield Holding B.V. de rechthebbende is van de btw-vordering. Met dit betoog zaait Net tegen beter weten in verwarring, want al uit een oppervlakkige lezing van de pandakte volgt dat daarin de term “Pledgor VAT Claim” is gedefinieerd als “Nedfield N.V.” en de term “VAT claim” als “
the claim the Pledgor VAT Claim has or will have towards the Dutch Tax Authorities in the (estimated) amount of
(…)
€ 1,756,303.00
(…)
in relation to the repayment of VAT
”. Ook deze pandakte gaat er dus onmiskenbaar van uit dat Nedfield de rechthebbende is van de btw-vordering.
3.9.
Net heeft nog aangevoerd dat de Pre-Agreement en ook latere transacties slechts “papieren transacties” waren die er vermoedelijk op waren gericht de beurswaarde van (de uiteindelijke moedervennootschap van) Net op te krikken. Net heeft dit betoog echter niet concreet gemaakt en het is ook onduidelijk welke consequenties Net daaraan verbindt. De voorzieningenrechter hecht dus geen betekenis aan dit betoog.
Tussenconclusie
3.10.
Op grond van het voorgaande moet – in het licht van artikel 3:36 BW – in dit kort geding ervan uit worden gegaan dat Nedfield rechthebbende is van de btw-vordering, en dat deze dus deel uitmaakt van de faillissementsboedel en dat de curator bevoegd is de btw-vordering te innen.
C.
Economisch belang; rechtsverwerking
3.11.
Ook als Nedfield niet de rechthebbende zou zijn van de btw-vordering, dan heeft tussen Net en Nedfield te gelden dat Nedfield de economisch belanghebbende daarvan is. Dat betekent dat Nedfield in – ieder geval vanuit verbintenisrechtelijk oogpunt – recht heeft op de waarde en opbrengst van de vordering. Dat ligt niet alleen besloten in wat hiervoor werd overwogen over de Pre-Agreement, die er in ieder geval toe strekte dat Nedfield het economisch belang van de btw-vordering verkreeg, maar ook in latere verklaringen en gedragingen.
3.12.
De curator heeft onweersproken gesteld dat Net medio 2010 op verzoek van de curator een creditfactuur (aan Gaming) heeft uitgereikt. Dat hield verband met de intentie van partijen om een btw-teruggave te verkrijgen, die dan, zo volgt uit deze gang van zaken, ten gunste van (de failliete boedel van) Nedfield zou strekken. Toen er een fiscaal geschil ontstond, heeft Net een volmacht verstrekt aan een fiscaal adviseur, de heer [B] van [bedrijfsnaam 1] , waarbij wordt vermeldt dat “
[d]e door [bedrijfsnaam 1] in dit verband te verrichten werkzaamheden en te voeren besprekingen worden verricht conform de met de curator van Nedfield N.V. gemaakte afspraken
(…).” Dit strookt met de bedoeling van partijen om de btw-vordering (in ieder geval economisch) in het vermogen van Nedfield te doen vallen.
3.13.
Verder heeft de curator gewezen op de Sale and Purchase Agreement van 10 februari 2010 (productie 6 van de curator) (hierna: SPA II), tussen onder meer Net en Nedfield, namens beide ondertekend door de curator. De SPA II was gericht op de verkoop door Nedfield Holding N.V. van de aandelen in Net aan een andere vennootschap, Reunite Investments Inc.
Net heeft betoogd dat zij geen partij is geworden bij de SPA II omdat de curator haar onbevoegd heeft vertegenwoordigd, maar dat betoog slaagt niet. Net heeft gelijk waar zij stelt dat de curator niet
rechtstreeks
rechtshandelingen kon aangaan namens Net. Dat is echter ook niet wat de curator heeft gedaan. De curator was niet alleen curator van Nedfield, maar ook van Nedfield Holding N.V. Nedfield Holding N.V. hield op 10 februari 2010 51% van de aandelen in Net én was zelfstandig bevoegd bestuurder van Net. Dat heeft Net niet weersproken. In het kader van het op grond van artikel 68 van de Faillissementswet verlangde goede beheer van de boedel van Nedfield Holding N.V. mocht de curator bestuursbevoegdheden van Nedfield Holding N.V. ten aanzien van haar dochtervennootschap, Net, uitoefenen die gericht waren op het te gelde maken van de aandelen in Net ten behoeve van de vermogensbelangen van Nedfield Holding N.V.
In de door Net aangehaalde rechtspraak, waar het ging om de vraag of een curator van een moedermaatschappij het faillissement van een dochtermaatschappij mocht aanvragen,
leest de voorzieningenrechter niets anders. Net is dus partij bij de SPA II.
Wat in de SPA II staat, is van belang. Artikel 7.3 bepaalt onder meer: “
The Purchaser and the Company acknowledge and confirm the assignment of the Claims by the Company to Nedfield.
” In de SPA II is “the Company” de aanduiding van “Commodore International B.V.”, dus Net. “Claims” is gedefinieerd als “
the claims (including VAT-claims) specified in the agreement set out in Schedule 4
”. Die “agreement” is de Pre-Agreement. Ook dit behelst een verklaring van Net dat de btw-vordering aan Nedfield is gecedeerd, zij het dat hier ten onrechte ervan wordt uitgegaan dat er een rechtstreekse cessie van Net aan Nedfield heeft plaatsgevonden. Dat is echter van ondergeschikt belang, omdat hoe dan ook kan worden vastgesteld dat het de bedoeling was dat Nedfield de btw-vordering verkreeg. Net voert nog aan dat “Nedfield” in de SPA II is gedefinieerd als “Nedfield Holding B.V.” en niet als “Nedfield N.V.”, maar ook dit is onmiskenbaar een vergissing, gelet op de verwijzing naar de als Schedule 4 opgenomen Pre-Agreement, waarbij Nedfield Holding B.V. geen partij is.
3.14.
Op grond van deze feiten en omstandigheden kan Net in ieder geval voor wat betreft de verbintenisrechtelijke rechtsverhouding tussen partijen – en de vraag aan wie de opbrengst van de btw-vordering toekomt – niet aan de curator tegenwerpen dat Nedfield de btw-vordering niet rechtsgeldig heeft verkregen. Net heeft haar recht verwerkt om dat te doen.
D.
De verplichting tot het meeondertekenen van de vaststellingsovereenkomst
Inleiding
3.15.
Het voorgaande leidt tot de vraag of Net de vaststellingsovereenkomst moet meeondertekenen. Dat is het geval. De voorzieningenrechter komt tot de conclusie dat Net zich daartoe heeft verbonden. Er is ook geen legitiem belang van Net om de vaststellingsovereenkomst niet te ondertekenen. De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt.
De achtergrond en betekenis van de vaststellingsovereenkomst
3.16.
De curator heeft aangevoerd dat de Belastingdienst op grond van de tot in 2017 geldende regels, die ook op de btw-vordering van toepassing zijn, alleen een btw-teruggavebeschikking kan uitreiken aan de btw-plichtige, ook als de teruggavevordering is gecedeerd aan een derde, die de betaling zal ontvangen. De achtergrond en betekenis van de noodzaak van een handtekening van de btw-plichtige is formeel. Invloed op de vraag wie de rechthebbende en economisch belanghebbende van de teruggavevordering is, heeft dat niet. Het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst heeft, zo heeft curator onweersproken gesteld, geen enkele financiële of fiscale consequenties voor Net. In 2017 zijn de fiscale regels veranderd en geldt dat de handtekening van de btw-plichtige niet is vereist. Dat laatste biedt steun voor de gedachte dat de ondertekening door de btw-plichtige in een situatie als deze geen relevante materiële betekenis heeft.
3.17.
Net heeft betoogd dat de curator zich “onrechtmatig” in de rechtverhouding tussen Net en de Belastingdienst heeft gemanoeuvreerd. Voor zover Net daaraan ten grondslag legt dat Nedfield niet de rechthebbende is van de btw-vordering, faalt dit betoog op grond van het voorgaande. Nedfield was rechthebbende, en minst genomen economisch belanghebbende, van de btw-vordering en mocht gelet op het realiseren van dit economische belang overleg voeren en onderhandelen met de Belastingdienst. Dit is bij uitstek de taak van de curator.
Is er een contractuele verplichting voor Net om de vaststellingsovereenkomst te ondertekenen?
3.18.
Artikel 4 van de Pre-Agreement bepaalt onder meer: “
Indien de Vorderingen niet te incasseren blijken te zijn zal CI-BV
[Net, voorzieningenrechter]
volledige medewerking verlenen aan het incasseren van de BTW-restitutie, onder andere door, maar niet beperkt tot, medewerking bij een eventueel faillissement van Gaming.
” Volgens Net omvat artikel 4 van de Pre-Agreement niet een verplichting tot het aangaan van een vaststellingsovereenkomst, omdat dat niet expliciet is bepaald. Dit argument slaagt niet. Niet alleen suggereren de bewoordingen van het beding een ruime medewerkingsplicht (“
volledige medewerking
”), zonder dat het aangaan van rechtshandelingen van de bedongen medewerking is uitgesloten, ook geldt dat de strekking van het beding niet alleen moeten worden bepaald aan de hand van de bewoordingen. Bij de uitleg van een overeenkomst komt het immers aan op de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen daarvan mochten toekennen en op wat zij ten aanzien daarvan redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Nu aan Nedfield de opbrengst van de btw-vordering zou toekomen, ligt het voor de hand dat artikel 4 van de Pre-Agreement ertoe strekt dat Net in het kader van het realiseren van die opbrengst in ieder geval dat zal doen wat zij (als btw-plichtige) bij uitsluiting kan doen zonder dat daar voor haar een zwaarwegend nadeel tegenover staat. Dat dat
a priori
niet het aangaan van een vaststellingsovereenkomst of een andere rechtshandeling zou omvatten, valt niet in te zien.
3.19.
Deze lezing vindt steun in de SPA II. Deze overeenkomst kwam hiervoor al aan de orde, waar tot de conclusie werd gekomen dat Net wel degelijk partij is bij de SPA II. In artikel 7.3 daarvan wordt onder meer het volgende bepaald: “
The Purchaser and the Company
[Net, voorzieningenrechter]
undertake to lend all reasonable assistance tot the Vendor
[de curator, voorzieningenrechter]
in connection with the VAT-claims which have arisen or may arise
(…).
In the event that the Company receives any payment of the VAT-claims by the tax authorities, it shall do all that is necessary to immediately forward the received monies to the Vendor.
” Ook hieruit volgt dat van Net ten minste medewerking bij de incassering van de btw-vordering kan worden verlangd (“
reasonable assistance
”) voor zover zij (als btw-plichtige) bij uitsluiting tot een bepaalde (rechts)handeling in staat is en tegenover het belang van Nedfield bij die (rechts)handeling niet een zwaarwegend nadeel voor Nedfield staat.
3.20.
Dat zwaarwegend nadeel is niet aan het licht gekomen. Tussen partijen staat vast dat de vaststellingsovereenkomst door Net slechts een fiscaalrechtelijke formaliteit behelst zonder financiële of fiscale gevolgen voor Net. Net heeft dat immers niet gemotiveerd weersproken. De belangen die zij wel aanvoert zijn gelet op het navolgende van onvoldoende betekenis en gewicht.
De vaststellingsovereenkomst en de fraude: is er een verband?
3.21.
Net heeft aangevoerd dat het ondertekenen van de vaststellingsovereenkomst niet van haar kan worden verlangd omdat, kort gezegd, aan de vaststelling mogelijk (valse) informatie ten grondslag ligt, die berust op fraude die onder meer is gepleegd door [A] . Volgens de tekst van de vaststellingsovereenkomst (productie 1 van de curator) zou Net verklaren dat zij naar haar beste weten en kunnen alle relevante feiten en omstandigheden waarvan bij de vaststellingsovereenkomst is uitgegaan stellig volledig en naar waarheid heeft verstrekt (artikel 9). Die verklaring kan zij niet geven, aldus Net.
3.22.
De fraude ziet samengevat op het volgende. De huidige belanghebbenden achter Net – naar de voorzieningenrechter begrijpt zijn dat de heren [C] en [D] – hebben vanaf 2006 zaken gedaan met [A] . In dat verband hebben zij onder meer leningen verstrekt aan een vennootschap van [A] , [bedrijfsnaam 2] (hierna: [bedrijfsnaam 2] ). Daarbij hebben zij – uiteindelijk – een pandrecht verkregen op de aandelen van [bedrijfsnaam 2] in Net, die destijds C=Holdings B.V. heette. Ook hebben [C] en [D] het recht gekregen om de aandelen in Net te kopen als [bedrijfsnaam 2] te kort zou (blijven) schieten. Toen deze voorwaarde werd vervuld, is de koop geëffectueerd. De aandelen in Net zijn op 7 november 2011 aan [C] en [D] geleverd. Cruciaal is dat Net rechthebbende was van het merk ‘Commodore’. [C] en [D] stelden zich op het standpunt dat zij, via Net, dat merk hadden verkregen. [A] heeft vervolgens, samen met anderen, list en bedrog gepleegd om voor te spiegelen dat [C] en [D] het merk niet hadden verkregen. In dat verband hebben [A] en anderen in juridische procedures, waaronder bij de United States District Court for the Southern District of New York, aangevoerd dat (a) de overdracht van de aandelen in Net op 7 november 2011 ongeldig is geweest en (b) dat het merk ‘Commodore’ op 2 november 2011 door Net aan een andere vennootschap, Commodore Brand IP Ltd., is overgedragen. Deze laatste transactie heeft niet plaatsgevonden en berust op fraude. In zijn uitspraak van 17 december 2013 heeft het eerder genoemde District Court daarover in niet mis te verstane woorden geoordeeld (productie 2 van Net).
3.23.
De curator weerspreekt niet dat deze fraude heeft plaatsgevonden, maar betoogt dat hij daar volledig buiten staat en alleen tot taak heeft om de activa van Nedfield te gelde te maken. Dat Nedfield rechthebbende is van de btw-vordering, heeft niets te maken met de fraude, aldus de curator.
3.24.
Wat is de relevantie van de fraude voor de vaststellingsovereenkomst met de Belastingdienst? Net wijst op een bijlage bij een brief van 24 januari 2013 van [bedrijfsnaam 1] namens Net (destijds nog C=Holdings B.V.) aan de Belastingdienst (productie 11 van Net). Die bijlage is een brief van 8 november 2012 van Gaming aan Net. Daarin wordt  melding gemaakt van de overdracht van 2 november 2011 van het merk ‘Commodore’ door C=Holdings B.V. (dus Net) aan Commodore Brand IP Ltd. Omdat deze overdracht frauduleus was, is Net ervan geschrokken dat deze overdracht tot de informatie behoort die aan de Belastingdienst is gegeven. Dat is begrijpelijk. De voorzieningenrechter ziet echter niet in dat, zoals Net stelt, de frauduleuze overdracht van 2 november 2011 ‘het onderwerp’ is van de brief van 8 november 2012. Aan die overdracht is een korte alinea gewijd, maar voor het overige gaat de brief over de toestand van Gaming. Zonder toelichting, die ontbreekt, ziet de voorzieningenrechter niet in dat die toestand berust op de frauduleuze overdracht van 2 november 2011. Volgens Net hangt de in de brief genoemde opzegging van de “TLA” op 25 juli 2008, die de toestand van Gaming negatief heeft beïnvloed, samen met de fraude, maar zonder nadere toelichting begrijpt de voorzieningenrechter dat niet. Meer in het algemeen geldt dat Net niet heeft gesteld en dat evenmin is gebleken dat de oninbaarheid van de vordering op Gaming, die kort gezegd een voorwaarde is voor het recht op btw-teruggave, berust op fraude. In de brief van 24 januari 2013 van [bedrijfsnaam 1] gaat het om het feit dat Gaming twee creditfacturen heeft geaccepteerd, wat van belang is voor het recht op btw-teruggave. Uit niets blijkt dat de frauduleuze overdracht van 2 november 2011 van belang is voor het bestaan van dat recht. Net heeft in ieder geval niet uitgelegd waarom dat zo zou (kunnen) zijn.
3.25.
De brief van 12 oktober 2017 van de Belastingdienst aan Net (productie 15 van Net) maakt dat niet anders. Net merkt weliswaar terecht op dat de Belastingdienst in die brief gevolgen verbindt aan de frauduleuze overdracht van het merk ‘Commodore’ van
2 november 2011, maar daaruit volgt niet dat het aangaan van de vaststellingsovereenkomst door Net op fraude zal berusten. De fraude en de vaststellingsovereenkomst lijken juist onverenigbaar met elkaar, omdat de gewraakte frauduleuze transactie van 2 november 2011 – volgens de Belastingdienst – ertoe zou leiden dat Net
niet
de relevante btw-plichtige is, terwijl de vaststellingsovereenkomst er nou juist van uitgaat dat Net
wel
de relevante btw-plichtige is. De voorzieningenrechter licht dit als volgt toe. De Belastingdienst schrijft in de brief van 12 oktober 2017 dat de overdracht van 2 november 2011 tot gevolg heeft dat er een overdracht van (een gedeelte van) een algemeenheid van goederen van Net aan Commodore Brand IP Ltd. heeft plaatsgevonden. Dit zou, aldus de Belastingdienst, ertoe leiden dat niet Net maar Commodore Brand IP Ltd. de btw-plichtige is die teruggave kan verzoeken. Mede op die grond heeft de Belastingdienst het verzoek om btw-teruggave afgewezen. Uit de brief van de Belastingdienst blijkt dat de heer [E] , de fiscaal adviseur van de curator, ten opzichte van de Belastingdienst juist heeft betoogd dat niet Commodore Brand IP Ltd. maar Net de relevante btw-plichtige is, wat een ontkenning van de overdracht van 2 november 2011 behelst. Op pagina 6 blijkt dat aan dat standpunt mede ten grondslag is gelegd dat de overdracht van 2 november 2011 ongeldig was, een standpunt dat ook Net in deze procedure inneemt. Daarbij is door de fiscaal adviseur van de curator kennelijk met zo veel woorden verwezen naar de eerder genoemde uitspraak van United States District Court for the Southern District of New York. De Belastingdienst kent in de brief van 12 oktober 2017 geen betekenis hieraan toe, maar dat valt de curator niet aan te rekenen. Vaststaat dat Net door de Belastingdienst (inmiddels) wel als de relevante btw-plichtige wordt aangemerkt, nu Net in die hoedanigheid moet meeondertekenen, waarin – zo begrijpt de voorzieningenrechter bij gebrek aan andersluidende uitleg – besloten ligt dat de Belastingdienst geen rechtsgevolgen verbindt aan de frauduleuze transactie van 2 november 2011. Dat strookt met het standpunt van Net, zodat in zoverre onduidelijk is wat de zorg is van Net. Overigens blijkt noch uit de brief van de Belastingdienst van 12 oktober 2017 noch uit andere stukken dat oninbaarheid van de vordering op Gaming iets te maken zou hebben met de gewraakte overdracht van 2 november 2011. Tegen deze achtergrond heeft Net haar – slechts in algemene bewoordingen – geuite vrees dat het teruggaveverzoek en de vaststellingsovereenkomst als het ware zijn ‘besmet’ met de fraude, onvoldoende handen en voeten gegeven. Daarbij weegt de voorzieningenrechter ook mee dat er zonder concrete aanwijzingen van het tegendeel geen reden is om te veronderstellen dat een faillissementscurator zou willen meewerken aan fraude of het ten grondslag leggen van frauduleuze rechtshandelingen aan het verkrijgen van boedelactief. Dat een faillissementscurator daar belang bij zou hebben, valt zonder toelichting niet in te zien.
3.26.
De voorzieningenrechter tekent wel nog het volgende aan. Net verwijt de curator dat deze onwelwillend is geweest met het verstrekken van stukken die verband houden met onder meer het fiscale traject. Dat verwijt lijkt terecht, hoewel de curator uiteindelijk relevante documenten aan Net heeft verstrekt en ook uit de in dit kort geding door Net overgelegde producties blijkt dat zij over de nodige stukken beschikt. Dat de uitwisseling van stukken stroef is verlopen, is in ieder geval onvoldoende zwaarwegend om tot de conclusie te komen dat Net de vaststellingsovereenkomst niet hoeft te ondertekenen.
Conclusie
3.27.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Net de vaststellingsovereenkomst moet (paraferen en) (mee)ondertekenen. Dat betekent dat de vordering onder (i) van de curator in de kern toewijsbaar is, zoals nader bepaald in 4.1, waarbij geldt dat Net de vaststellings-overeenkomst op uiterlijk 5 oktober 2020 moet hebben ondertekend.
E.
Dwangsom
3.28.
De gevorderde dwangsom zal worden toegewezen. Het door de curator aangedragen bedrag is niet bovenmatig, zij het dat de voorzieningenrechter een lager maximum zal bepalen, namelijk € 250.000,00.
F.
Reële executie
3.29.
De curator heeft, samengevat, gevorderd dat de voorzieningenrechter bepaalt dat het vonnis dezelfde kracht zal hebben als het paraferen en het ondertekenen door Net van de vaststellingsovereenkomst, indien Net niet én binnen 72 uur na de uitspraak van het vonnis én 18 dagen zijn verstreken na betekenis van het vonnis. Ook deze vordering zal worden toegewezen, met dien verstande dat “binnen 72 uur” wordt vervangen door “uiterlijk op 5 oktober 2020”.
3.30.
Anders dan Net betoogt, laat artikel 3:300 BW deze beslissing toe. Dat artikel bepaalt in het eerste lid voor zover van belang: “
Is iemand jegens een ander gehouden een rechtshandeling te verrichten, dan kan, tenzij de aard van de rechtshandeling zich hiertegen verzet, de rechter op vordering van de gerechtigde bepalen dat zijn uitspraak dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van degene die tot de rechtshandeling gehouden is
(…).” Net is ten opzichte van Nedfield (en dus de curator) gehouden om de vaststellingsovereenkomst te ondertekenen. Het ondertekenen van de vaststellingstellings-overeenkomst door Net, dat een akte oplevert, kan indien nodig worden vervangen door dit vonnis. Anders dan Net meent, is hierbij irrelevant dat de vaststellingsovereenkomst wordt aangegaan met de Belastingdienst, die in deze procedure geen partij is. Voor zover Net artikel 3:300 lid 2 BW op het oog heeft, dat van toepassing is als eiser en gedaagde tezamen een rechtshandeling moeten aangaan, miskent Net dat de bevoegdheid van artikel 3:300 lid 1 BW hier voldoet.
3.31.
De voorzieningenrechter ziet anders dan Net onvoldoende aanleiding om de uitvoerbaarheid bij voorraad aan de hiervoor bedoelde beslissing te onthouden. Het moge zo zijn dat, zoals Net betoogt, in de parlementaire geschiedenis
als uitgangspunt is geformuleerd dat, samengevat, een beslissing berustend op artikel 3:300 BW niet bij voorraad uitvoerbaar wordt verklaard, maar in een kort geding komt het erop aan welke voorzieningen en ordemaatregelen aangewezen zijn, gelet op de betrokken belangen en de daaraan verbonden spoed. Net heeft er belang bij niet definitief gebonden te zijn aan de vaststellingsovereenkomst indien zij hoger beroep instelt tegen dit vonnis dat tot een andere uitkomst kan leiden, of tussen partijen een bodemprocedure zal worden gevoerd die tot een andere uitkomst kan leiden. De voorzieningenrechter acht dat belang echter minder zwaarwegend dan het belang van de curator (en de Belastingdienst) om deze langlopende kwestie met een vaststellingsovereenkomst te beëindigen, wat leidt tot een aanzienlijk bedrag aan boedelactief ten gunste van de schuldeisers van Nedfield. Daarbij hecht de voorzieningenrechter er betekenis aan dat, zoals de curator onweersproken heeft gesteld, tot die schuldeisers ook een groep particulieren behoort die al lange tijd op hun geld wachten. Volgens de curator kan na het realiseren van dit boedelactief het faillissement worden afgewikkeld.
G.
De proceskosten
3.32.
Net krijgt ongelijk en zal in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van curator tot aan de uitspraak van dit vonnis worden begroot op:
- exploot	€ 	 83,38
- griffierecht		656,00
- salaris advocaat
980,00
Totaal	€ 	1.719,38
3.33.
De door de curator gevorderde nakosten worden toegewezen zoals bepaald in 4.5. De door de curator gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten zal worden toegewezen zoals bepaald in 4.4 respectievelijk 4.5.
4
De beslissing
De voorzieningenrechter:
4.1.
gebiedt Net de vaststellingsovereenkomst zoals deze is opgenomen in productie 1 van de curator, en zoals gehecht aan dit vonnis, op iedere pagina te paraferen en te ondertekenen op uiterlijk 5 oktober 2020,
4.2.
veroordeelt Net om aan de curator een dwangsom te betalen van € 50.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan de in 4.1 uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van € 250.000,00 is bereikt,
4.3.
bepaalt, voor het geval Net niet aan de in 4.1 uitgesproken veroordeling voldoet en 18 kalenderdagen zijn verstreken na betekening van dit vonnis, dat dit vonnis dezelfde kracht zal hebben als het paraferen en ondertekenen door Net van de in 4.1 bedoelde vaststellingsovereenkomst,
4.4.
veroordeelt Net in de proceskosten, aan de zijde van curator tot op heden begroot op € 1.719,38, te voldoen binnen veertien dagen na de uitspraak van dit vonnis en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van vijftiende dag na de uitspraak van dit vonnis tot de dag van betaling,
4.5.
veroordeelt Net in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Net niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de uitspraak van dit vonnis tot de dag van betaling,
4.6.
verklaart 4.1, 4.2, 4.3, 4.4 en 4.5 uitvoerbaar bij voorraad,
4.7.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.A. Messer, bijgestaan door mr. R. Bloemink als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 september 2020.
Vgl. Rb. Oost-Brabant 5 november 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:6666 en, met betrekking tot aandeelhoudersrechten, HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BG1117, rov. 3.3.3.
Hof Arnhem 23 maart 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BW3806.
Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 899 (T.M.).
type: RB (5218)