ECLI:NL:GHAMS:2020:1836
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 		: 200.248.683/01
zaak-/rolnummer rechtbank Noord-Holland	: 6595580\CV EXPL 18-406
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 30 juni 2020
inzake
[appellante] B.V.
,
gevestigd te Haarlem,
appellante,
tevens incidenteel geïntimeerde,
advocaat: mr. M.N. Mense te Haarlem,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. W.F. Wienen te Almere.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellante] is bij dagvaarding van 4 oktober 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, (hierna: de kantonrechter), van 11 juli 2018, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellante] als gedaagde.
Bij arrest van dit hof van 18 december 2018 is bepaald dat een comparitie van partijen zou worden gehouden. Deze heeft echter, met instemming van partijen, niet plaatsgevonden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven, met een productie;
- memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel;
- memorie van antwoord in incidenteel appel;
- akte van de kant van [geïntimeerde] , met een productie,
- antwoordakte van de kant van [appellante] .
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft in principaal geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, met zijn veroordeling tot terugbetaling van hetgeen [appellante] op grond van het bestreden vonnis aan hem heeft betaald, met rente, en in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten en rente.
[geïntimeerde] heeft in principaal appel geconcludeerd tot afwijzing, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep met nakosten en rente en in incidenteel hoger beroep tot vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog volledige toewijzing van hetgeen in eerste aanleg is gevorderd, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in beide instanties.
In incidenteel appel heeft [appellante] geconcludeerd tot afwijzing, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, met nakosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.17. de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Zij luiden als volgt.
2.1.
[geïntimeerde] is van beroep tandarts en drijft een tandartspraktijk. Daarnaast is hij eigenaar van een onroerend goed portefeuille bestaande uit 12 panden in Amsterdam, 1 pand in Duivendrecht, 3 panden in Amstelveen en 9 objecten in Almere.
2.2.
[appellante] exploiteert sinds 1986 een onderneming in huurbeheer van zowel woningen als bedrijfsruimten en winkels voor grote en kleine particuliere eigenaren en beleggingsmaatschappijen.
2.3.
In 1993 heeft [geïntimeerde] [appellante] benaderd om het beheer van zijn vastgoedportefeuille te gaan verzorgen. De beheersovereenkomst tussen [appellante] & [T] B.V. en [geïntimeerde] is vastgelegd op 2 februari 1993.
2.4.
In de beheersovereenkomst zijn partijen onder meer overeengekomen:
“(…) Beheer:
1. Onder de opdracht van beheer wordt verstaan het ten behoeve van de opdrachtgever verlenen van de volgende diensten met betrekking tot een of meer aan de opdrachtgever toebehorende of onder zijn zeggenschaap staande onroerende goederen:
- verzorging van de huurincasso (…)
- bemoeienis met bijkomende leveringen en diensten (…)
- verzorgen van de betaling van kosten en lasten, (…)
- werkzaamheden in verband met periodieke huurprijswijzigingen en huurcommissie zaken
- verzorging van het onderhoud (…)
- verzorging van het opnieuw verhuurd worden van leegkomende gedeelten
- verstrekking van adviezen van eenvoudige aard
- het onderhouden van de nodige contacten met de gemeentelijke diensten en bedrijven,
(…)
6. Diensten die uitgaan boven hetgeen in artikel 1 is omschreven, of in verhouding tot de gebruikelijke gang van zaken meer tijd, aandacht of inspanning vergen, zullen additioneel worden berekend op basis van regie of volgens vooraf opgegeven condities.
Zulke dienst zijn bijvoorbeeld:
(…)
- het voorbereiden, begeleiden en controleren van restauraties, verbeteringswerkzaamheden, verbouwingen en omvangrijke onderhoudswerkzaamheden
- bemoeienis met overheidsinstanties
- (…)
- belangenbehartiging met een specifiek doel of karakter.
(…)
Detail afspraken:
Rapportage: wij zullen per kwartaal financieel en algemeen rapporteren en ten onze kantore een evaluatie bespreking voeren.
(…)
Incasso: kosten van externe adviseurs bij incasso en huurzaken vallen buiten onze verplichtingen en zullen alleen na voorafgaand overleg worden aangesteld. (…)”.
2.5.
De zelfstandige woning aan de [plaats] (hierna: de woning) maakt vanaf het begin van de beheersovereenkomst onderdeel uit van de portefeuille.
2.6.
Op 31 januari 2015 is de woning geïnspecteerd door [A]  van Poly-EM om een maatwerkadvies te geven op het gebied van gebouwgebonden energiebesparingsopties. Deze inspectie heeft geleid tot een Energie Prestatie Advies (EPA). Het toegekende energielabel was G. Daarnaast worden drie pakketten maatregelen besproken die na uitvoering daarvan kunnen leiden tot label A, B respectievelijk C.
2.7.
[appellante] heeft het advies besproken met en toegelicht aan [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft vervolgens gekozen voor de uitvoering van het tweede pakket energiebesparende maatregelen, die na uitvoering daarvan zouden resulteren in toekenning van energielabel B.
2.8.
De energiebesparende maatregelen aan de woning zijn uitgevoerd en op 26 februari 2015 aan [geïntimeerde] gefactureerd door [appellante] .
2.9. 	Op 2 maart 2015 is de woning door [appellante] & [T] B.V. verhuurd aan [B] . [B] en [C]  (hierna ook: de huurders) voor een periode van één jaar tot en met 29 februari 2016. De overeengekomen huur bedroeg € 1.150,00 per maand. In het huurcontract is onder meer opgenomen:
“Artikel 11 energieprestatie certificaat
De woning beschikt over een energielabel B”
.
2.10. 	Op 13 augustus 2015 hebben de huurders van de woning bij de Huurcommissie een verzoek ingediend om de redelijkheid van de overeengekomen huurprijs te beoordelen.
2.11.
De Rijksdienst voor Ondernemend Nederland heeft op 21 augustus 2015 energielabel B geregistreerd voor de woning.
2.12.
De Huurcommissie heeft op 22 september 2015 een voorbereidend onderzoek in de woning laten uitvoeren. Op 18 januari 2016 heeft de zitting bij de Huurcommissie plaatsgevonden en op 8 februari 2016 is de uitspraak aan partijen toegezonden. In haar beoordeling overweegt de Huurcommissie:
“(…) De rapporteur heeft voorgesteld de woonruimte te waarderen met 120 punten. De rapporteur heeft de rubriek “warmte-isolatie” terecht gewaardeerd met 0 punten, omdat uit controle op de van overheidswege ingerichte website ep-online.nl blijkt dat voor deze woning geen energielabel is afgegeven, zodat de bouwjarentabel gehanteerd moet worden om de energieprestatie (het energielabel) te bepalen. Het bouwjaar van de woning is 1927, waarvoor geen punten worden toegekend, (…)
Bij dit puntenaantal is de maximale huurprijsgrens € 597,02 per maand (…)”.
2.13.
[geïntimeerde] heeft op 29 januari 2016 de beheersovereenkomst met [appellante] opgezegd. [geïntimeerde] heeft het volgende geschreven:
“Hierbij deel ik mede dat ondergetekende (….) het huurbeheer hierbij schriftelijk en aangetekend per heden opzegt (….) Een en ander volgens de bestaande en overlegde ‘Voorwaarden Financieel en Technisch Beheer’(…)”.
2.14.
In deze voorwaarden staat in artikel 9:
“
Aansprakelijkheid
:
9.3. Opdrachtnemer is nimmer aansprakelijk voor gederfde winst en/of stagnatieschade, noch voor schade die voortvloeit uit door Opdrachtnemer verstrekte adviezen.
9.4. Onverminderd het gestelde in lid 2 van dit artikel is de eventuele aansprakelijkheid van opdrachtnemer voor haar toe te rekenen tekortkomingen in verband met de uit te voeren werkzaamheden beperkt tot een zodanig bedrag als in redelijke verhouding staat tot de waarde van de tegenprestatie van de Opdrachtgever, zulks echter in ieder geval met een maximum van € 7.500,--. De schade als bedoeld in dit artikel, dient zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen vier weken na het ontstaan schriftelijk aan Opdrachtnemer te zijn gemeld, onder opgaaf van kosten.”.
2.15.
De huurders van de woning hebben op 19 februari 2016 [appellante] verzocht om een bedrag van € 7.199,22 aan teveel betaalde huur terug te betalen en zij hebben aangekondigd vanaf 1 maart 2016 de door de Huurcommissie vastgestelde huurprijs te gaan betalen.
2.16.
[geïntimeerde] heeft op 1 april 2016 een vordering ingesteld bij de kantonrechter te Amsterdam om kortgezegd de uitspraak van de Huurcommissie te herzien. Na behandeling op zitting op 13 april 2017 heeft de kantonrechter op 11 mei 2017 vonnis gewezen en daarbij onder meer geoordeeld:
“(…) na de wijziging op 1 januari 2015 aangepast. Zelfstandige woningen worden sinds die datum gewaardeerd met een puntenwaardering voor de energie-index in plaats van (voorheen) het energielabel. Voorheen bestond voor de bepaling van kwaliteitspunten bij de woningwaardering en de vaststelling van de huurprijs de verplichting om het energielabel te registreren, maar sinds 1 januari 2015 is slechts vereist dat de energie-index is vastgesteld en dan overeenkomstig het bepaalde in rubriek 4 van Bijlage I onder A BHW, te weten volgens de voorschriften bedoeld in (…).
Vast staat dat er bij aanvang van de huurovereenkomst geen energie-index is vastgesteld, maar dat dit pas in augustus 2015 is gebeurd. [geïntimeerde] heeft geen afdoende verklaring gegeven waarom de afgifte van het energielabel 6 maanden op zich heeft laten wachten. (…)
Nu [geïntimeerde] de energie-index niet tijdig op de wettelijk voorgeschreven wijze heeft laten vaststellen, kan dit niet achteraf worden ‘gerepareerd’.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de energieprestatie moet worden gewaardeerd op 0 punten. (…)
De kantonrechter, (…)
I. bepaalt dat de tussen partijen overeengekomen huurprijs niet redelijk is;
II. stelt de huurprijs van het gehuurde per 1 maart 2015 vast op € 597,02 per maand; (…)”.
2.17. 	Op 5 oktober 2017 heeft [geïntimeerde] [appellante] aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de lager vastgestelde huurprijs.
3
Beoordeling
3.1
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de kantonrechter [appellante] zou veroordelen tot betaling van een bedrag van € 26.929,94. Dit bedrag is opgebouwd uit € 7.199,22 aan terugbetaalde huur aan de huurders, € 7.249,16 aan proceskosten bij de Huurcommissie en de kantonrechter, € 300,00 aan proceskostenveroordeling en € 12.561,56 aan gemiste huuropbrengsten over de periode maart 2016 tot en met december 2017. Daarnaast heeft [geïntimeerde] betaling gevorderd van zijn maandelijkse, toekomstige schade uit de gemiste huuropbrengsten door de lagere huurprijsvaststelling. Ter zitting van de kantonrechter heeft [geïntimeerde] zijn eis ten aanzien van de incassokosten verminderd tot € 4.988,88, zodat het gevorderde bedrag uiteindelijk€ 24.669,66 bedroeg.
3.2.
[geïntimeerde] heeft toen aan de vordering – kort weergegeven –  het volgende ten grondslag gelegd. [appellante] is tekortgeschoten in de nakoming van de beheersovereenkomst. Zij heeft niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vastgoedbeheerder mag worden verwacht door een huurovereenkomst aan te gaan namens [geïntimeerde] zonder dat er een correcte energie-index was vastgesteld. Omdat [appellante] toerekenbaar tekort is gekomen dient zij de schade die daardoor is en zal ontstaan te vergoeden. De schade bestaat uit de onder 3.1. vermelde bedragen. Subsidiair heeft [geïntimeerde] onrechtmatig handelen van [appellante] aan zijn vordering ten grondslag gelegd.
3.3.1
[appellante] heeft de vordering in eerste aanleg betwist. Zij heeft primair aangevoerd dat zij niet is tekortgeschoten in de nakoming omdat zij niet met [geïntimeerde] is overeengekomen dat [appellante] de energie-index zou vaststellen of een energielabel zou verzorgen. Wat andere vastgoedbeheerders op dat vlak doen of wat daarover staat opgenomen op de website van [appellante] doet niet ter zake. Het gaat om wat partijen in het onderhavig geval in de beheersovereenkomst hebben afgesproken. Daarbij komt dat [appellante] niet bevoegd is tot het vaststellen van een energie-index, dit dient een derde te verzorgen, aldus [appellante] . Verder heeft [appellante] aangevoerd dat zij bij advies van 31 januari 2015 een EPA heeft laten opstellen. De werkzaamheden in dat advies zijn uitgevoerd; aldus had de woning eind februari 2015 minimaal de eigenschappen van een woning met energielabel B.
3.3.2.
Subsidiair heeft [appellante] toen aangevoerd dat de tekortkoming niet aan haar kan worden toegerekend. De huurcommissie en de kantonrechter hebben de regeling omtrent het ontbreken van een energielabel onjuist toegepast. Voor de woning was wel een energie-index vastgesteld, maar overheidsinstellingen hebben fouten gemaakt bij de administratieve afhandeling van de kwestie.
3.3.3.
Meer subsidiair voerde [appellante] aan dat zij aansprakelijkheid voor schade heeft uitgesloten in de algemene voorwaarden die volgens [appellante] van toepassing zijn op de beheersovereenkomst tussen partijen uit 1993. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden volgt uit de opzeggingsbrief van [geïntimeerde] waarin hij deze zelf aanhaalt. Op basis van die algemene voorwaarden is aansprakelijkheid voor gederfde winst uitgesloten en ook de schade voortvloeiende uit adviezen. Subsidiair wordt in de algemene voorwaarden aansprakelijkheid beperkt tot € 7.500,00. Daarbij komt dat [geïntimeerde] zijn schade op grond van de algemene voorwaarden niet tijdig heeft gemeld en niet heeft voldaan aan zijn klachtplicht. Verder heeft [appellante] de door [geïntimeerde] gestelde schadeposten betwist. Ten aanzien van de schade bestaande uit de kosten rechtsbijstand voerde [appellante] aan dat het causaal verband tussen de tekortkoming en de schade ontbreekt.
3.3.4.
Verder heeft [appellante] zich beroepen op eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde] omdat [geïntimeerde] onvoldoende verweer heeft gevoerd in reconventie in de procedure bij de Amsterdamse kantonrechter en dat verlaging van een waarborgsom geen schade is.
3.3.5.
[appellante] heeft ten slotte aangevoerd dat de schadevordering van [geïntimeerde] gematigd dient te worden omdat [geïntimeerde] niets heeft ondernomen ter beperking van zijn schade. Daarbij komt dat [geïntimeerde] als belegger in woonruimte zich bewust dient te zijn van het risico dat de Huurcommissie huurprijzen lager kan vaststellen dan contractueel is overeengekomen en dat een dergelijke verlaging naar zijn aard voor risico van de eigenaar komt en niet voor risico van de beheerder.
3.4.
De kantonrechter heeft kort gezegd overwogen dat [appellante] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de beheersovereenkomst. Zij heeft als professioneel verhuurder haar zorgplicht geschonden door te verzuimen het energielabel B tijdig in het juiste register op te doen nemen. Volgens de kantonrechter zijn de algemene voorwaarden van [appellante] wel tussen partijen overeengekomen, maar is [geïntimeerde] een consument en zijn die voor hem onredelijk bezwarend, zodat de aansprakelijkheid niet op grond van de overeenkomst is beperkt. Een redelijke toerekening van de schade aan [appellante] brengt dan volgens de kantonrechter mee dat zij 50% van de reeds geleden schade dient te vergoeden, met dien verstande dat ten aanzien van de vanaf 1 maart 2016 vervallen huurtermijnen heeft te gelden dat de vergoeding van de gemiste huuropbrengsten jaarlijks gestaffeld met 10% afneemt en de waarborgsom wordt afgetrokken, omdat die geen schade vormt. Wat betreft verdere schade wegens gederfde huuropbrengsten vanaf 1 januari 2018 geldt dat die ook met dezelfde gestaffelde percentuele afname zal worden toegewezen over telkens het verschil tussen de geïndexeerde overeengekomen huurprijs van € 1.150,- en de later vastgestelde geïndexeerde huurprijs van € 597,02, dit over de in het vonnis nader omschreven periodes. Aldus heeft de kantonrechter de vorderingen toegewezen en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] met vijf grieven op in principaal appel en [geïntimeerde] met zes grieven in incidenteel appel.
3.5
Grief 1 in principaal appel houdt in dat [appellante] niet is tekortgeschoten in de uitvoering van door [geïntimeerde] opgedragen werkzaamheden. Ter toelichting stelt zij dat vaststelling van de energie-index noch de registratie ervan door [geïntimeerde] was opgedragen en evenmin van haar mocht worden verwacht. Zij kon dus ook niet tekortschieten. Bovendien is er wel degelijk tijdig (voordat de huurovereenkomst met de huurders werd aangegaan) een energie-index vastgesteld, te weten op 31 januari 2015, hetgeen [geïntimeerde] bij pleidooi in eerste aanleg heeft erkend, zoals volgt uit randnummer 17 van zijn pleitaantekeningen.
3.6
Met de laatste alinea van grief 1 en met grief 2 in principaal appel betoogt [appellante] voorts dat de registratie van het energielabel en de vaststelling van de energie-index, anders dan de kantonrechter tot uitgangspunt neemt, niet aan elkaar gelijkgesteld kunnen worden. Nu er een energie-index is vastgesteld is dat enkele feit bepalend voor de woningwaardering, niet het energielabel of de datum van registratie ervan. Een mogelijk verzuim de energie-index te registreren kan de schade dan ook niet tot gevolg hebben. Tussen de tekortkoming en de schade ontbreekt een oorzakelijk verband. De gestelde schade volgt dan ook niet uit een tekortkoming van [appellante] , maar uit de onjuiste toepassing van de regelgeving door de huurcommissie bij uitspraak van 18 januari 2016 en in aansluiting daarop de kantonrechter bij vonnis van 11 mei 2017, aldus telkens [appellante] .
3.7
De vraag of de vaststelling van de energie-index en de registratie ervan geacht moet worden te zijn begrepen in de tussen partijen gesloten overeenkomst, waar dit niet met zoveel woorden staat, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de overeenkomst. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de in de overeenkomst opgenomen bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij geldt ook dat [appellante] diende te handelen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beheerder mocht worden verwacht. Het hof sluit voorts aan bij hetgeen de kantonrechter in rechtsoverwegingen 5.3 en 5.4 van het bestreden vonnis heeft overwogen en waartegen geen grieven zijn aangevoerd.
Zoals uit de tekst van de beheersovereenkomst al afgeleid kan worden, kwam het in de praktijk bij de uitvoering van de overeenkomst erop neer dat [appellante] in feite alle werkzaamheden voor [geïntimeerde] verrichtte ter zake van de verhuur van zijn panden, waaronder onderhoud en het opnieuw verhuren van panden. Ook had [appellante] onder meer op zich genomen verbeteringswerkzaamheden, verbouwingen en omvangrijke onderhoudswerkzaamheden voor te bereiden, te begeleiden en controleren, alsmede daarover bemoeienis te hebben met overheidsinstanties, zij het dat zij die werkzaamheden additioneel kon factureren. [appellante] heeft in dit specifieke geval tegenover [geïntimeerde] het initiatief genomen om de energieprestaties van de woning te verbeteren en een EPA te laten opstellen. Zij heeft een en ander met [geïntimeerde] besproken en [geïntimeerde] heeft gekozen voor werkzaamheden aangeduid als variant 2 in het EPA. [geïntimeerde] heeft vervolgens die werkzaamheden laten uitvoeren (en kennelijk op de uitvoering toegezien), waarna [geïntimeerde] de werkzaamheden heeft betaald.
Gelet op het voorgaande is het evident dat een en ander werkzaamheden waren die [appellante] in het kader van de beheersovereenkomst uitvoerde. Dat deze specifieke werkzaamheden wellicht niet door [geïntimeerde] met zoveel woorden waren opgedragen doet daar niet aan af, omdat zij vielen onder het totaalpakket van gemaakte afspraken, waarbij van [geïntimeerde] initiatieven als de onderhavige ook verwacht mochten worden, zoals hij kennelijk ook begrepen heeft door hier het voortouw te nemen.
3.8
Voorop staat dan vervolgens dat [appellante] dan het gehele traject rondom het treffen van energiezuinige maatregelen, de daarop volgende vaststelling van de energie-index en (bij verhuur benodigde) verstrekking van een energielabel zorgvuldig dient af te wikkelen, waarbij hij de kenbare belangen van [geïntimeerde] heeft te dienen. Dat is hier niet gebeurd. Anders dan [appellante] stelt is op 31 januari 2015 geen energie-index vastgesteld. [geïntimeerde] heeft dat in eerste aanleg niet erkend. In de context van de pleitaantekeningen waarnaar [appellante] verwijst, waarin bijvoorbeeld ook staat
“Het enige dat voorhanden was, bestond uit een rapport d.d. 31 januari 2015, inhoudende dat de woning zeer onzuinig was en dat dit paste bij energielabel G (…)”
kan dat uit de opmerking
“Camp (…) heeft het bovendien kennelijk ook uit zichzelf (…) tot haar taak gerekend om op 31 januari 2015 een energie-index vast te laten stellen”
niet worden afgeleid. Ook in hoger beroep heeft [geïntimeerde] dat terecht betwist. Een EPA is immers geen vaststelling van een energie-index, maar slechts  - de naam zegt het al -  een advies om een woning te verbeteren ten behoeve van een lager energieverbruik op basis van een onderzoek naar de huidige staat van die woning. In het EPA van de hier aan de orde zijnde woning is de energetische prestatie geanalyseerd en zijn mogelijke verbetermaatregelen doorgerekend en gerangschikt. Uit het EPA komt naar voren dat de woning op 31 januari 2015 energielabel G had en dat er diverse mogelijkheden waren om die energieprestatie te verbeteren tot, afhankelijk van de te treffen maatregelen, energielabel C (variant 1), B (variant 2), of A (variant 3). Ook al omdat na vaststelling van het EPA de woningeigenaar nog moet beslissen om energiebesparende maatregelen al dan niet uit te voeren en daarbij uit diverse varianten kan kiezen die leiden tot verschillende energiebesparingen en daarmee samenhangende energielabels, valt niet te begrijpen hoe [appellante] kan volhouden dat met het EPA op 31 januari 2015 een energie-index is vastgesteld.
3.9
Dit staat op zichzelf los van de juistheid van het betoog van [appellante] dat vanaf 1 januari 2015 als algemene regel geldt dat indien een energie-index is vastgesteld de registratie daarvan geen verplichting is en die index bepalend is voor de woningwaardering. Daarbij moet in het oog worden gehouden dat vaststelling van de energie-index door een erkende energieadviseur dient te geschieden en dat deze de index online moet registreren indien het gewenst is dat vervolgens (automatisch) een energielabel wordt gegenereerd. Hoewel de woning dus na de verbouwing wat betreft energie-index op zichzelf voldeed aan de normen om energielabel B te krijgen, was daarvoor wel eerst nodig dat de energie-index werd vastgesteld. Registratie van de energie-index was nodig voor de afgifte van energielabel B. Dat label was nodig bij verhuur. [appellante] had dus na de verbouwing en voordat tot de verhuur werd overgegaan de energie-index door een erkende energie-adviseur moeten laten vaststellen om de energie-index te kunnen laten meetellen voor de woningwaardering. Ook had zij dienen te verifiëren of registratie daarvan had plaatsgevonden ten behoeve van het verkrijgen van een voor de verhuur benodigd juist (B in plaats van G) energielabel. Niet gesteld of gebleken is dat zij dat heeft gedaan. Dit alles heeft zij dus verzuimd. In het bijzonder het nalaten de energie-index te doen vaststellen heeft ertoe geleid dat, zoals de huurcommissie en in het kielzog daarvan de kantonrechter terecht hebben vastgesteld, de woning bij de verhuur wat betreft puntenaantal moest worden gewaardeerd naar de maatstaven van energielabel G. Om die reden heeft huurprijsaanpassing plaatsgevonden van € 1.150,00 per maand naar € 597,02 per maand. Dat per 25 augustus 2015 wel energielabel B voor de woning is geregistreerd doet aan de tekortkoming van [appellante] niet af. Zij heeft ook niet toegelicht of die afgifte is gebeurd op basis van een eigen opgave of als gevolg van het alsnog vaststellen van de energie-index en de registratie ervan, zodat de achtergrond daarvan onduidelijk is gebleven. [geïntimeerde] heeft schade geleden bestaande in een verminderde huuropbrengst. Die schade staat in direct oorzakelijk verband met de tekortkoming van [appellante] . De grieven 1 en 2 in principaal appel falen.
3.10
Grief 3 in principaal appel en grief 1 in incidenteel appel zien op de vraag of de algemene voorwaarden van [appellante] op de overeenkomst van toepassing zijn. [geïntimeerde] heeft betoogd dat dat niet zo is. Ter toelichting stelt hij dat in de overeenkomst niet naar de algemene voorwaarden wordt verwezen en dat deze dus ook nooit zijn overeengekomen. Hij heeft in zijn e-mail van 29 januari 2016 bij de opzegging van de overeenkomst daaraan wel gerefereerd omdat navraag leerde dat hij moest opzeggen conform die voorwaarden, wat hij, om geen discussies te krijgen, maar heeft gedaan. Hij is echter nooit met die voorwaarden akkoord gegaan, aldus [geïntimeerde] . In antwoord daarop heeft [appellante] gezegd dat het uitgangspunt van [geïntimeerde] dat algemene voorwaarden slechts kunnen worden overeengekomen bij het aangaan van de overeenkomst onjuist is, omdat deze ook later overeengekomen kunnen worden. Het antwoord op de vraag of dat zo is volgt uit de in het algemeen geldende regels voor aanbod en aanvaarding. Uit voornoemde e-mail valt op te maken dat [geïntimeerde] de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden heeft aanvaard, in elk geval niet afwees, aldus [appellante] .
3.11
Uit de stellingen van beide partijen kan worden afgeleid dat de algemene voorwaarden niet zijn overeengekomen bij het aangaan van de overeenkomst. Dat ligt ook niet voor de hand omdat in de overeenkomst daarnaar niet wordt verwezen en de overeenkomst dateert uit 1993, het guldentijdperk, terwijl in de algemene voorwaarden eurobedragen worden gehanteerd. De stelplicht en bewijslast dat de algemene voorwaarden later zijn overeengekomen ligt bij [appellante] . Aan die stelplicht heeft zij niet voldaan. Zij heeft in het geheel niet toegelicht hoe en wanneer aanbod en aanvaarding van die voorwaarden in dit geval gestalte hebben gekregen. Mede in het licht van de toelichting van [geïntimeerde] dat hij bij de opzegging van de overeenkomst geen discussies wilde en daarom deze conform de algemene voorwaarden heeft gedaan, is de enkele verwijzing door [appellante] naar die e-mail evenmin voldoende om toepasselijkheid van de algemene voorwaarden aan te nemen. De vraag of [geïntimeerde] wel of niet als consument moet worden beschouwd is dus verder niet van belang. Grief 1 in incidenteel appel slaagt en grief 3 in principaal appel faalt.
3.12
Grief 4 in principaal appel houdt in de stelling dat toerekening van 25% van de schade aan [appellante] en een verdere afstaffeling van 5% per jaar het maximaal redelijke is, in aanmerking genomen het onwaarachtig processtandpunt van de huurders door een administratieve werkelijkheid boven een feitelijke werkelijkheid te stellen, welk standpunt op onjuiste rechtsgronden in twee instanties is gevolgd. Daarbij is bij de schadebegroting onvoldoende rekening gehouden met de vergoeding die [appellante] ontving à 5% van de huur, bij een huurprijs van € 1.150,00 per maand uitkomend op € 724,50 per jaar, hetgeen [appellante] bij de door de rechtbank gevolgde vergoeding bijna per maand zou dienen te vergoeden voor het eerste jaar. Dat is geen redelijke verhouding, aldus [appellante] .
3.13
Met grief 5 in principaal appel betoogt zij dat zij in eerste aanleg dan ook niet in de proceskosten had moeten worden veroordeeld, dan wel dat deze hadden moeten worden gecompenseerd.
3.14
De overige grieven van [geïntimeerde] in incidenteel appel hebben, net als grief 4 van [appellante] , betrekking op de vraag welke schade aan [appellante] dient te worden toegerekend. Volgens [geïntimeerde] moet dat de volledige schade zijn, ook wat betreft de kosten van de procedure bij de kantonrechter tegen de huurders. Hij voert daartoe aan dat de schade wel degelijk viel te verwachten. [appellante] wist of moest weten dat de energie-index tijdig moest worden vastgesteld en dat het energielabel tijdig moest worden verstrekt. Zij heeft dat nagelaten. Zij heeft evenmin [geïntimeerde] geadviseerd niet eerder dan dat dat geregeld was een huurovereenkomst aan te gaan. [appellante] kende de gevolgen. Juist om dit soort risico’s te voorkomen heeft hij [appellante] ingeschakeld, die daarvoor een marktconforme vergoeding ontving, aldus [geïntimeerde] . Ten slotte wijst hij erop dat de kantonrechter kennelijk abusievelijk over de periode 1 maart 2018 tot 1 maart 2019 geen (gestaffelde) schade heeft toegewezen.
3.15
Bij toerekening van schade gaat het om de vraag of de schade in een zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust dat zij de aangesprokene als gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Die vraag moet worden beantwoord aan de hand van objectieve factoren als de aard van de aansprakelijkheid, van de schade en van de normschendende gedraging. In dat kader kan ook wat naar objectief inzicht voorzienbaar of waarschijnlijk was, een rol spelen alsmede (maar niet op zichzelf staand) dat de aangesprokene niet uit eigen belang heeft gehandeld.
3.16
Het hof overweegt dat, wat er ook zij van de precieze overwegingen van de kantonrechter op dit punt, de beslissing om de schade toe te rekenen als beslist, recht doet aan alle omstandigheden die in dit verband dienen mee te wegen. Dit zijn, tegenover de omstandigheid dat [appellante] als professional beter voor de belangen van haar cliënt had moeten waken, de volgende.
- Het betreft hier een beheersovereenkomst aangaande de vastgoedportefeuille van [geïntimeerde] , waarvan de woning onderdeel is. [geïntimeerde] verhuurt dit vastgoed en wil daardoor kennelijk rendement op zijn vermogen genereren. [geïntimeerde] behoort er rekening mee te houden dat dit rendement kan fluctueren en dat er bij de keuze om te verhuren altijd risico’s bestaan omtrent het kunnen innen van overeengekomen huurtermijnen, of, zoals in dit geval, dat door rechterlijk ingrijpen of dat van de huurcommissie, overeengekomen huurprijzen worden gewijzigd. Dat is inherent aan vermogensbeheer als dit en die risico’s dienen in beginsel voor [geïntimeerde] te zijn.
- De overeenkomst tussen partijen is in 1993 gesloten. Het energielabel is in de 21-ste eeuw ingevoerd. Partijen hebben zich er bij het sluiten van de overeenkomst dus ook geen rekenschap van kunnen geven welke implicaties dit kon hebben voor de werkzaamheden van [appellante] , noch voor zijn aansprakelijkheid op dit punt. De regelgeving ter zake is voorts per 1 januari 2015, kort voor de verhuur van de woning, ook nog substantieel gewijzigd. Dat het energielabel c.q. de energie-index en de juiste vaststelling/registratie daarvan aldus een rol zijn gaan spelen bij de woningwaardering en een huurprijsverlaging tot gevolg konden hebben, hebben partijen in 1993 niet voorzien. Nog minder hebben zij toen de situatie kunnen voorzien dat wanneer een woning op zichzelf wat betreft energiezuinigheid voldeed aan energielabel B, doch de energie-index niet was vastgesteld en er geen energielabel B was afgegeven op het moment van verhuur, door de huurcommissie en/of kantonrechter tot huurprijsvermindering kon worden beslist, met als een gevolg een mogelijk tot in lengte van jaren voortdurende schadepost.
- Daarbij komt dat, hoewel zij op zichzelf dat recht hebben, niet zonder meer voor de hand ligt dat huurders van een woning met alle zuinige energievoorzieningen overeenkomend met energielabel B, naar de huurcommissie stappen, kennelijk uitsluitend met het argument dat dat label niet was geregistreerd. Dat zij een andere weg hadden gekozen waarbij ook (meer) aan de belangen van de verhuurder was tegemoet gekomen was evenzeer voorstelbaar.
- [appellante] heeft op zichzelf zijn best gedaan, in overleg met [geïntimeerde] , om te zorgen dat energiebesparende maatregelen voor de woning werden getroffen, die woningverbetering en een aanvankelijk verhoogd rendement, dat uitsluitend [geïntimeerde] ten goede kwam, tot gevolg hadden (los van een daarmee samenhangende kleine verhoging van haar vergoeding). Dit heeft ertoe geleid dat voor de woning in beginsel energielabel B kon worden afgegeven. Het enige verzuim van [appellante] is dat zij vervolgens niet alert genoeg geweest is om ook tijdig het verdere (vooral administratieve) traject te vervolgen door de energie-index te laten vaststellen.
- Door de tekortkoming is een aanzienlijke schade ontstaan, die tot in lengte van jaren kan doorlopen. De vergoeding van [appellante] voor het beheer van deze woning, al is die marktconform, staat daarmee in geen enkele verhouding.
Het is onder deze omstandigheden niet juist dat de schade volledig aan [appellante] wordt toegerekend. Het hof is van oordeel dat de rechtbank de schade terecht voor 50% aan [appellante] heeft toegerekend, waarbij, kort gezegd, ten aanzien van de vanaf 1 maart 2016 vervallen huurtermijnen heeft te gelden dat de vergoeding van gemiste huuropbrengsten jaarlijks gestaffeld met telkens 10% afneemt.
3.17
[appellante] heeft nog betoogd dat de huurders de woning niet langer huren. Redengevend is daarvoor volgens haar dat op de plaats waar het naambordje van de huurders was bevestigd een andere naam is vermeld, zoals een foto laat zien. Ook de bewoner van de eerste verdieping heeft meegedeeld dat de woning door een ander bewoond wordt. [appellante] heeft daarvan bewijs aangeboden. Dit brengt een einde aan de schadevergoedingsverplichting van [appellante] mee. [geïntimeerde] heeft dit betwist en stelt dat de huurovereenkomst niet is opgezegd en - onder verwijzing naar een bankafschrift van 28 oktober 2019 - dat de huur nog steeds door de huurders wordt betaald. Volgens hem kan het naambordje van elke woning zijn en is de verklaring van de bewoner op de eerste verdieping niet te controleren. Het hof is van oordeel dat [appellante] in het licht van de betwisting van [geïntimeerde] onvoldoende heeft gesteld om aan te kunnen nemen dat de huurovereenkomst met de huurders tot een einde is gekomen. De vermelding op het naambordje en de niet nader schriftelijk uitgewerkte verklaring van een niet met name genoemde buurman zijn daarvoor onvoldoende. Zij leveren, in het licht van de betwisting van [geïntimeerde] , wellicht aanwijzingen op dat de woning (onbevoegd) wordt onderverhuurd, maar de implicaties daarvan heeft [appellante] evenmin toegelicht. In dat geval is immers niet zonder meer gezegd dat ook de huurovereenkomst is beëindigd. Voor bewijslevering is dan ook geen plaats.
3.18
De slotsom is dat de grieven in principaal appel falen. In incidenteel appel slaagt grief 1 en falen de overige grieven. Voor bewijslevering is ook overigens geen plaats omdat partijen geen bewijs hebben aangeboden van concrete feiten en omstandigheden die – indien bewezen – tot een ander oordeel kunnen leiden. [geïntimeerde] heeft terecht in grief 5 opgemerkt dat ook de periode 1 maart 2018 tot 1 maart 2019 moet worden betrokken bij de schadevergoeding en dat de rechtbank deze kennelijk abusievelijk achterwege heeft gelaten. [appellante] merkt in dat verband terecht op dat dit ook gevolgen heeft voor de einddatum van de schadevergoedingsplicht. Het hof zal het dictum in het vonnis onder 6.4. aldus verbeterd lezen en het vonnis bekrachtigen. [appellante] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in principaal appel. Hoewel de grieven 1 en 5 in incidenteel appel slagen heeft dat geen vernietiging van het vonnis tot gevolg en is [geïntimeerde] in dit incidenteel appel ook te beschouwen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Daarom moet hij de kosten daarvan dragen.
4
Beslissing
Het hof:
rechtdoende in principaal en incidenteel appel:
leest het dictum in het bestreden vonnis onder 6.4. verbeterd aldus:
veroordeelt [appellante] om aan [geïntimeerde] te voldoen, maandelijks, telkens nadat [geïntimeerde] [appellante] een factuur daartoe – voorzien van de huurfactuur aan [B] en [C] – en zolang de huurovereenkomst van 2 maart 2015 met [B] en [C] , althans met een van hen, voortduurt, een bedrag te betalen gelijk aan 40 % van het verschil tussen de op grond van artikel 18 van de algemene bepalingen huurovereenkomst woonruimte geïndexeerde huurprijs van € 1.150,00 en de door de rechtbank en huurcommissie redelijk geachte en geïndexeerde huurprijs van € 597,02 over de periode tot 1 maart 2018, een bedrag ter grootte van 30% van het verschil over de periode van 1 maart 2018 tot 1 maart 2019, een bedrag ter grootte van 20% van het verschil over de periode van 1 maart 2019 tot 1 maart 2020 en een bedrag ter grootte van 10% van het verschil over de periode van 1 maart 2020 tot 1 maart 2021;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 726,- aan verschotten en € 1.391,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt,  te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in incidenteel hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellante] begroot op € 695,50 voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mr. L.A.J. Dun, mr. J.C.W. Rang en mr. N.J. Huurdeman en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2020.