ECLI:NL:GHAMS:2020:507
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


beschikking
___________________________________________________________________ _ _
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.250.933/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam: 5552765 EA VERZ 16-1472
beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 18 februari 2020
inzake
1
[appellant sub 1] ,
2.
[appellante sub 2]
,
beiden wonend te [woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. M.O. Klaassen te Amsterdam,
tegen:
1
VERENIGING VAN EIGENAARS [adres] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
2.
[belanghebbende sub 2]
,
3.
[belanghebbende sub 3]
,
beiden wonend te [woonplaats] ,
belanghebbenden,
advocaat: mr. J.M. de Bruin te Amsterdam.
Appellanten worden hierna [appellanten] genoemd, terwijl geïntimeerde als de VvE en belanghebbenden als [belanghebbenden sub 2 en sub 3] worden aangeduid.
1
Procesverloop
[appellanten] zijn bij beroepschrift, ingekomen bij de griffie van het hof op 7 december 2018, in hoger beroep gekomen van een beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 7 september 2018, in deze zaak onder vermelding van bovengenoemd zaaknummer gegeven tussen [appellanten] als verzoekers en de VvE als verweerster.
Bij het beroepschrift hebben [appellanten] acht grieven (waarvan één grief abusievelijk ongenummerd is gebleven) aangevoerd, hun oorspronkelijke verzoek gewijzigd en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en hun vervangende machtiging in de zin van artikel 5:121 BW zal verlenen om ten laste van de VvE over te gaan tot
primair
het aanbrengen van een zelfdragende waterdichte betonnen kelderbak binnen de bestaande constructie op de wijze als omschreven in het deskundigenrapport onder ‘optie 2’ en
subsidiair
het aanbrengen van een bekuiping en injectie op de voorwaarden die het hof juist acht (waaronder verstrekking van deugdelijke garanties alsmede verzekering voor vervolgschade), alsmede op de voet van artikel 5:121 lid 2 BW zal bepalen dat de eigenaren volgens ieders respectievelijk breukdeel zullen bijdragen in de kosten, met veroordeling van de VvE in de proceskosten van beide instanties, de kosten van het deskundigenrapport daaronder begrepen, voorts zal bepalen dat de VvE de door [appellanten] reeds betaalde proceskosten zal restitueren en ten slotte zal bepalen dat [appellanten] binnen de VvE niet zal behoeven bij te dragen in de kostenveroordeling.
De VvE en [belanghebbenden sub 2 en sub 3] hebben een verweerschrift, met producties, ingediend en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten, met nakosten en wettelijke rente.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 13 augustus 2019. Daarbij is namens [appellanten] , aan de hand van spreekaantekeningen die aan het hof zijn overgelegd, het woord gevoerd door hun voornoemde advocaat, en is namens de VvE en [belanghebbenden sub 2 en sub 3] het woord gevoerd door hun voornoemde advocaat. Vervolgens hebben partijen vragen van het hof beantwoord en aan de hand daarvan hun standpunten nader toegelicht. Tevens is daarbij aan beide partijen akte verleend van het in het geding brengen van nadere producties.
Na afloop van de mondelinge behandeling is, in overleg met partijen, de zaak aangehouden in verband met een mediation. Bij brief van 18 oktober 2019 heeft de advocaat [NAAM][belanghebbenden sub 2 en sub 3] het hof bericht dat de mediation niet is geslaagd.
Daarna is uitspraak bepaald.
2
De feiten
De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 1.1 tot en met 1.11 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.
3
De beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
( i)	Het pand aan de [adres] (verder: het pand) is in 1991 door de toenmalige eigenaar, [X] , gesplitst in drie appartementsrechten, aangeduid als [adres 2] (begane grond en souterrain), [adres 3] (1e verdieping) en [adres 4] (2e verdieping). Op dat moment is ook de VvE opgericht.
(ii)	[appellanten] zijn sinds 31 juli 1998 eigenaar van de begane grond en het souterrain. [appellanten] hebben in het souterrain slaapkamers en een badkamer aangelegd.
(iii)	[belanghebbenden sub 2 en sub 3] zijn sinds 4 oktober 2005 eigenaars van de 2e verdieping en sinds 31 oktober 2008 ook van de 1e verdieping.
(iv)	Op grond van de in de splitsingsakte genoemde breukdelen zijn [appellanten] voor 4/10e en [belanghebbenden sub 2 en sub 3] voor 6/10e verplicht bij te dragen in de schulden en kosten, die voor rekening van de gezamenlijke eigenaars zijn. In de vergadering van de VvE hebben [appellanten] vier en [belanghebbenden sub 2 en sub 3] zes stemmen.
( v)	De voormalige eigenaar [X] heeft de kelder in 1998 twee keer laten injecteren tegen vocht. Na de tweede keer leken de problemen opgelost.
(vi)	Omdat opnieuw problemen ontstonden hebben [appellanten] , zonder daarbij de VvE te betrekken, opdracht gegeven tot het injecteren van de muren in 2006, 2008 en 2010. In 2011 en 2012 is in opdracht van de VvE de kelder wederom geïnjecteerd.
(vii)	In een eerdere procedure in 2012, die diverse geschillen betrof tussen [appellanten] enerzijds en de VvE en [belanghebbenden sub 2 en sub 3] anderzijds, heeft de kantonrechter na een gezamenlijk verzoek van partijen, [Y] als bindend adviseur benoemd.
(viii)	Op 31 december 2012 heeft [Y] een bindend advies uitgebracht.
Hij heeft daarin onder meer geconcludeerd:
“DE KELDERBAK
Nu de Ontwikkelaar een ondeugdelijk souterrain heeft verkocht zit de VvE – i.c. [appellant sub 1] en [belanghebbende sub 2] – met de gebakken peren.
(..)
Het valt dus binnen de verplichtingen van de VvE (en voor haar kosten) te zorgen voor een droog souterrain.
(..)
Samengevat:
a. Herstel is noodzakelijk (..) Voor de feitelijke constructieve staat van de huidige keldervloer en funderingspalen is destructief onderzoek noodzakelijk (..) Alsdan kan een bouwkundig ingenieursbureau adviseren met betrekking tot de noodzaak en omvang van de door Ondergetekende bedoelde herstelwerkzaamheden.
De VvE dient er rekening mee te houden dat de kosten voor dergelijk herstel ten minste € 50.000,- incl. btw zullen bedragen en bij het aanbrengen van nieuwe funderingspalen kunnen oplopen tot wel € 100.000,- incl. btw welke bedragen uitsluitend bedoeld zijn als indicatie.
b. De kosten van injecteren en eventueel andere voorzieningen om te komen tot een geheel vochtvrij souterrain komen voor rekening van de VvE.
c. De kosten van de voor injecteren benodigde sloopwerken en de kosten van herstel van dekvloeren, wanden en overige onderdelen blijven voor rekening van [appellanten]
(..)”
(ix)	Bij dagvaarding van 20 mei 2016 in een nieuwe procedure bij de rechtbank Amsterdam hebben [belanghebbenden sub 2 en sub 3] in conventie gevorderd dat de rechtbank het bindend advies van 31 december 2012 geheel dan wel gedeeltelijk zou vernietigen. In reconventie hebben [appellanten] in deze procedure hoofdelijke veroordeling van [belanghebbenden sub 2 en sub 3] gevorderd tot onvoorwaardelijke en integrale uitvoering van het bindend advies, een en ander op straffe van een dwangsom, en tot betaling van door [appellanten] geleden schade.
( x)	Bij vonnis van 13 juni 2018 is de vordering van [belanghebbenden sub 2 en sub 3] afgewezen. De reconventionele vordering is toegewezen voor zover het de onvoorwaardelijke en integrale uitvoering van het bindend advies betrof. De daarbij gevorderde dwangsom en schadevergoeding zijn afgewezen. Bij de voornoemde brief van 18 oktober 2019 heeft de advocaat [NAAM][belanghebbenden sub 2 en sub 3] het hof tevens bericht dat de procedure in hoger beroep van dit vonnis is geroyeerd en dat het bindend advies niet meer geldt tussen partijen.
(xi)	[appellanten] hebben hun appartement tot mei 2015 verhuurd aan expats. Sindsdien staat het leeg.
(xii)	Op 24 november 2017 heeft de door de kantonrechter in de onderhavige procedure in eerste aanleg benoemde deskundige ing. [deskundige] van Kode Consult een deskundigenrapport (verder: het deskundigenrapport) uitgebracht. Daarin is onder meer het volgende opgenomen:
“[p.16] Zoals uit de beantwoording van vraag 2 blijkt is het souterrain niet is uitgediept.
(...)
(…) zijn door [appellant sub 1] in het souterrain alleen aanpassingen gedaan aan de afwerkingen van vloer en wanden.
(…)
[p. 17] De directe oorzaak voor de lekkages in het souterrain is de aanwezigheid van grondwater rond de woning dat door het metselwerk van de fundering en de souterrainwanden wordt opgenomen, waarbij een deugdelijke waterkering in die constructie ontbreekt.
(…)
[p. 18] Zoals volgt uit de beantwoording van vraag 1 leid ik uit het dossier en de bezichtiging ter plaatse af dat er geen wijzigingen zijn uitgevoerd aan de draagconstructie die als oorzaak voor de lekkage zijn aan te merken. Wel is het zo dat op enig moment de waterdichte bekleding aan de binnenzijde van de souterrainwanden is verwijderd. (..)
Ten tijde van de bouw van het pand was het gebruikelijk om een souterrain waterdicht te maken door het aanbrengen van waterdicht stucwerk tegen de binnenzijde van de souterrainwanden. Dit leidde veelal tot een verbrede stucwerk plint (..). Deze plint is dus op enig moment uit de woning verwijderd, behoudens een klein deel in de bergkast. (..)
(..)
[p. 19] Samenvattend is de oorzaak van de lekkages het ontbreken van een waterdichte voorziening in de souterrainconstructie. Vanaf de bouw tot aan 1998 was er een waterdichte stuclaag aanwezig op de wanden van het souterrain. Deze laag vertoonde in 1998 vermoedelijk gebreken waardoor zich toen lekkages voordeden. Dit heeft in 1998 voor de verkoper aanleiding gegeven tot het uitvoeren van herstel bestaande uit het verwijderen van de waterdichte stuclaag en het injecteren van de wanden. Dit herstel heeft echter niet blijvend geleid tot een waterdichte constructie. Ook de nadien tussen 2006 en 2012 uitgevoerde injecteerwerkzaamheden hebben niet tot een waterdichte constructie geleid. Voor zover uit de beschikbare gegevens valt af te leiden zijn er door [appellant sub 1] geen aanpassingen uitgevoerd die van invloed zijn (geweest) op de lekkages.
(..)
[p. 20] Door het verwijderen van de kim/plint tussen april en juni 1998, zal de invloed van de lekkages sinds die tijd verder zijn toegenomen.
(..)
[p. 21] De kern van het herstel dient te zijn dat er een duurzaam waterdichte voorziening in het souterrain wordt gerealiseerd, waardoor water van buitenaf niet meer de souterrainruimte binnen kan dringen.
Onderstaand worden drie opties gegeven voor dit herstelprincipe, gevolgd door een aantal overwegingen die relevant zijn voor de uiteindelijke keuze.
Optie 1.
Het waterdicht maken van de bestaande kelderconstructie. De mogelijkheden hiervoor zijn het injecteren van de kelderwand en/of het aanbrengen van een waterdichte bekleding (een meerlaags stucsysteem) tegen de binnenzijde van de kelderconstructie.
De herstelkosten voor optie 1 worden globaal als volgt geraamd:
(..)
1 Verwijdering afwerking wanden en vloer 				 € 8.000,00
2 Aanbrengen waterdichte afwerking incl. ontwerp/advies	 	€ 25.000,00
3 Herstel binnenafwerkingen 					€ 20-30.000,00
Totaal indicatie herstelkosten optie 1, exclusief BTW 		€ 53-63.000,00
Optie 2.
Het aanbrengen van een zelfdragende waterdichte betonnen kelderbak binnen de bestaande constructie. De kelderbak draagt alleen de eigen constructie. Het bestaande pand blijft dragen op de oorspronkelijke houten paalfundering.
De herstelkosten voor optie 2 worden globaal als volgt geraamd:
(..)
1 Verwijdering bestaande inrichting en souterrainvloer 		€ 10.000,00
2 Aanbrengen nieuwe kelderbak mcl. ontwerp/advies 		€ 35- 45.000,00
3 Herstel binnenafwerkingen 					€ 20- 30.000,00
Totaal indicatie herstelkosten optie 2, exclusief BTW 		€ 65- 85.000,00
Optie 3.
Het aanbrengen van een waterdichte betonnen kelderbak binnen de bestaande constructie op een nieuw aan te brengen fundering, waarbij tevens de belasting van de bestaande woning overgebracht wordt op de nieuwe fundering.
De herstelkosten voor optie 3 worden globaal als volgt geraamd:
(..)
1 Verwijdering bestaande inrichting en souterrainvloer 		€ 10.000,00
2 Aanbrengen nieuwe paalfundering 				€ 40-50.000,00
3 Aanbrengen nieuwe kelderbak, inclusief inkassing in bestaande 	€ 40- 50.000,00
bouwmuren, mci. ontwerp/advies
4 Herstel binnenafwerkingen 					€ 20- 30.000,00
Totaal indicatie herstelkosten optie 3, exclusief BTW 		€ 110- 140.000,00
[p. 22] Overwegingen die van invloed zijn op de keuze.
• Er zijn op dit moment geen aanwijzingen dat de huidige fundering onvoldoende draagkrachtig is om de belasting vanuit de woning te dragen. Er zijn geen wezenlijke tekenen van zetting of scheurvorming van of aan de woning. (..)
(..)
• Optie 1 is de minst verstrekkende oplossing en vergt de geringste kosten voor de constructieve aan passing, maar biedt tevens een beperkte zekerheid op bescherming tegen lekkages. Voor het geval dat het souterrain gebruikt wordt als woon- en leefruimte, zoals hier het geval is, zullen hogere kosten gemaakt worden voor de afwerking. Dit betekent ook dat in het geval van (vrijwel onvermijdelijke) nieuwe lekkages in de toekomst de kosten voor herstel steeds duidelijk hoger zullen zijn.
• Optie 1 is eerder getracht uit te voeren, zowel namens de vorige eigenaar, door de firma Vochttechniek Nederland, als herhaaldelijk namens [appellant sub 1] , door de firma Perfusie. Deze methode heeft tot op heden niet tot een waterdicht souterrain geleid.
Samenvatting overwegingen
Optie 1
Optie 1 vergt op de korte termijn de geringste investering, maar is dit tevens de optie met de geringste zekerheid op een langdurend waterdichte kelder. De levensduur van dit herstel wordt geschat op ca. 20 jaar, waarbij tevens de kans aanzienlijk is dat tussentijds aanvullend plaatselijk herstel noodzakelijk zal zijn. Dit betekent dat in de toekomst extra kosten te verwachten zijn, zowel voor herstel van nieuwe lekkages, als voor funderingsherstel, alsook voor extra herstel van de binnenafwerking.
Optie 2
Gezien de huidige staat van het pand (geen wezenlijke zettingen en geen wezenlijke scheurvorming) bestaat er geen directe noodzaak tot vervanging van de fundering. Gezien de omstandigheid dat bij het aangrenzende pand nr. 48 (dat tot het zelfde bouwblok behoort) de oorspronkelijke fundering nog aanwezig is, is het aan te raden om voor het pand [adres] een soortgelijke wijze van herstel uit te voeren. Daarbij is niet uit te sluiten dat in de toekomst alsnog funderingsherstel noodzakelijk zal zijn. Een goede inschatting van die termijn is moeilijk te geven. Uitgaande van de huidige (vrijwel scheur- en zettingsvrije) toestand van het pand en gelijksoortige funderingswijze van het aangrenzende pand, kan de huidige fundering mogelijk nog tientallen jaren mee, ervan uitgaande dat de paalkoppen niet droog komen te liggen door verlaging van de grondwaterstand. Herstel volgens optie 2 levert gedurende lange tijd (>50 jaar) bescherming tegen lekkages, maar voorziet niet in bescherming tegen mogelijke zettingen. Op langere termijn zijn mogelijk aanvullende kosten voor funderingsherstel noodzakelijk inclusief kosten voor extra herstel van de binnenafwerking.
Optie 3
Herstel volgens optie 3 vergt aanzienlijk hogere kosten, maar levert een fundering op die gedurende lange tijd (>50 jaar) bescherming biedt tegen lekkages en zettingen. Wanneer de aangrenzende woningen niet voorzien zijn van nieuwe paalfunderingen levert dit echter een risico op zettingsverschillen, waarbij schade aan met name de beide buurpanden te verwachten is.
Ten aanzien van de kostenramingen gaat het overigens om een zeer globale ramingen die afhankelijk zijn van deels nog onbekende specifieke omstandigheden.
Gezien het bovenstaande acht ik optie 2 op dit moment de meest voor de hand liggende hersteloptie.
(..)”
3.2.
[appellanten] hebben in eerste aanleg verzocht, kort gezegd, dat de kantonrechter vervangende machtiging verleent om de werkzaamheden te laten uitvoeren volgens Optie 2 uit het deskundigenrapport, door Van den Berg & Van Os, waarbij de kosten van de werkzaamheden voor rekening van de VvE komen, met uitzondering van de kosten van sloop (en opbouw) van het interieur van [appellanten] en de kosten die verband houden met het uitdiepen van de kelderbak, die eveneens voor rekening van [appellanten] dienen te komen. [appellanten] hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat zij zich aansluiten bij de voorkeur van de deskundige in zijn rapport en menen dat voor een economisch handelend eigenaar de aanvullende kosten van vervanging van de kelderbak opwegen tegen de risico’s verbonden aan injectiewerkzaamheden. Zij wijzen daarbij op de langere levensduur van een bouwkundige oplossing, in dit geval geschat op 50+ jaar, ten opzichte van injectie, een methode die maximaal 20 jaar, maar waarschijnlijk korter een oplossing biedt. De VvE en [belanghebbenden sub 2 en sub 3] hebben tegen dit verzoek verweer gevoerd.
3.3.
De kantonrechter heeft bij de beschikking waarvan beroep, kort gezegd, het verzoek afgewezen en [appellanten] veroordeeld in de proceskosten. Tegen deze beslissing alsmede de gronden waarop die beslissing berust komen [appellanten] in hoger beroep met acht grieven op, waarbij zij tevens hun verzoek hebben gewijzigd als hiervoor (onder 1) nader omschreven.
3.4.
De kernvraag die door de grieven in hoger beroep – die vanwege hun onderlinge verwevenheid gezamenlijk zullen worden behandeld – aan de orde wordt gesteld is voor welke optie uit het deskundigenrapport, te weten optie 1 of optie 2, vervangende machtiging dient te worden verleend als bedoeld in artikel 5:121 lid 1 BW.
3.5.
Voor de beantwoording van de kernvraag is de inhoud van het deskundigenbericht van groot belang. Uitgangspunt bij de beoordeling van het deskundigenbericht is, aldus (rov. 3.4.5 van) HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR 2011:BT2921, dat voor de rechter een beperkte motiveringsplicht geldt ten aanzien van zijn beslissing om de bevindingen van deskundigen al dan niet te volgen. Wel dient hij bij de beantwoording van de vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijn rapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle ter zake door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stellingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat van de in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken. Ingeval partijen, door zich te beroepen op de uiteenlopende zienswijzen van de door haar geraadpleegde deskundigen, voldoende gemotiveerde standpunten hebben ingenomen en voldoende duidelijk hebben aangegeven waarom zij het oordeel van een door de rechter benoemde deskundige al dan niet aanvaardbaar achten, geldt het volgende. Indien de rechter in een geval waarin de opinie van andere, door een der partijen geraadpleegde, deskundigen op gespannen voet staat met die van de door de rechter benoemde deskundige, de zienswijze van deze deskundige volgt, zal de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige gebezigde motivering hem overtuigend voorkomt. Wel zal de rechter op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze. Volgt de rechter echter de zienswijze van de door hem benoemde deskundige niet, dan gelden in beginsel de gewone motiveringseisen en dient hij zijn oordeel dan ook van een zodanige motivering te voorzien, dat deze voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang om deze zowel voor partijen als voor derden, daaronder begrepen de hogere rechter, controleerbaar en aanvaardbaar te maken (zie voor een en ander HR 5 december 2003, LJN AN8478, NJ 2004/74; HR 19 oktober 2007, LJN BB5172 en HR 8 juli 2011, LJN BQ3519). Hiervan uitgaande oordeelt het hof als volgt.
3.6.
Het hof ziet geen aanleiding af te wijken van de hoofdconclusie van het deskundigenrapport, te weten dat optie 2 op dit moment de meest voor de hand liggende hersteloptie is. In het goed gedocumenteerde, degelijk opgebouwde en uitvoerig gemotiveerde rapport worden de voor- en nadelen van alle opties op heldere wijze besproken en wordt vervolgens een keuze gemaakt voor optie 2 die het hof overtuigend voorkomt. De VvE en [belanghebbenden sub 2 en sub 3] hebben hiertegenover allereerst geen rapporten van andere deskundigen overgelegd die tot een andere conclusie komen. Daarnaast hebben zij betrekkelijk weinig inhoudelijke kritiek op de werkwijze en inhoud van het deskundigenrapport geuit. Met hun stelling dat [appellanten] bij uitvoering van optie 2 een voordeel genieten (uitdieping van het souterrain) dat zij bij uitvoering van optie 1 niet hebben en dat een ander voordeel van optie 2 is dat een kelderbak een nog langere garantie geeft op waterdichtheid dan bij optie 1 het geval is, doen zij geen afbreuk aan de inhoud en hoofdconclusie van het deskundigenrapport, maar voeren zij argumenten aan die invloed
kunnen
hebben op de vraag in welke verhouding de appartementseigenaars in de kosten van uitvoering van optie 2 dienen bij te dragen (zie hierna onder 3.10). Ook de vraag wat de precieze kosten zijn als optie 1 wordt uitgevoerd, doet niet af aan de inhoud en hoofdconclusie van het deskundigenrapport, reeds omdat ook in dat rapport de kosten van optie 1 aanzienlijk lager worden begroot dan de kosten van optie 2. De vraag of en, zo ja, in hoeverre Muprotec garanties kan afgeven alsmede de vraag of de restrisico’s verzekerbaar zijn, zijn vragen die alleen relevant zijn indien voor optie 1 zou worden gekozen, wat hier niet aangewezen is. Om diezelfde reden zijn de vragen of met het aanbrengen van een waterdichte bekleding thans wel tot een waterdicht resultaat kan worden gekomen en of aan optie 1 al dan niet een aanzienlijk aantal problemen verbonden is, evenmin relevant. Voor zover de VvE en [belanghebbenden sub 2 en sub 3] technische en financiële argumenten tegen optie 2 hebben ingebracht (zie akte uitlating deskundigenbericht alsmede uitlating wijziging verzoek onder 43-46) acht het hof de daarop betrekking hebbende stellingen onvoldoende geconcretiseerd. Al met al vindt het hof in wat door de VvE en [belanghebbenden sub 2 en sub 3] is aangevoerd onvoldoende aanleiding om van de in het rapport geformuleerde hoofdconclusie af te wijken.
3.7.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de VvE en [belanghebbenden sub 2 en sub 3] als appartementseigenaars zonder redelijke grond weigeren mee te werken aan uitvoering van optie 2 uit het deskundigenrapport en dat daarom voldoende grond bestaat om vervangende machtiging te verlenen als bedoeld in artikel 5:121 lid 1 BW tot uitvoering van optie 2.
3.8.
[appellanten] hebben met hun verzoek tevens de in artikel 5:121 lid 2 BW besloten liggende vraag aan de orde gesteld in welke verhouding de appartementseigenaars in de kosten van uitvoering van optie 2 dienen bij te dragen, waarbij zij het standpunt innemen dat de eigenaren volgens ieders respectievelijk breukdeel ( [belanghebbenden sub 2 en sub 3] voor 6/10 deel, zijzelf voor 4/10 deel) moeten bijdragen in die kosten. De VvE en [belanghebbenden sub 2 en sub 3] hebben zich tegen deze stelling verweerd.
3.9.
In het kader van de kostenverdeling tussen partijen bij uitvoering van optie 2 uit het deskundigenbericht kan allereerst relevant zijn of [appellanten] zelf al dan niet de waterdichte bekleding (alsmede de plint/kim) van het souterrain hebben verwijderd. De VvE en [belanghebbenden sub 2 en sub 3] hebben althans gesteld (zie verweerschrift in hoger beroep onder 5.56 met de daar gegeven verwijzingen) dat de kosten voor de werkzaamheden volledig voor rekening komen van [appellanten] , onder meer omdat [appellanten] dan wel hun rechtsvoorgangers de waterdichte bekleding (zijnde een belangrijk gemeenschappelijk gedeelte) uit het souterrain hebben verwijderd zonder toestemming van de VvE, wat meebrengt dat op grond van artikel 5:108 lid 1 BW – een bepaling die kwalitatieve werking heeft – de kosten volledig voor rekening van [appellanten] komen. [appellanten] hebben daartegenover gesteld dat niet zij, maar [X] , de voormalige eigenaar van het pand, de waterdichte stuclaag op de wanden van het souterrain heeft verwijderd. Die stuclaag is volgens het deskundigenrapport aanwezig geweest vanaf de bouw van het souterrain tot aan 1998, toen deze laag vermoedelijk gebreken vertoonde waardoor zich toen lekkages voordeden, wat de verkoper ( [X] ) aanleiding heeft gegeven tot het uitvoeren van herstel bestaande uit het verwijderen van de waterdichte stuclaag en het injecteren van de wanden. Volgens het deskundigenrapport heeft dit herstel niet blijvend geleid tot een waterdichte constructie, zijn er, voor zover uit de beschikbare gegevens valt af te leiden, door [appellanten] geen aanpassingen uitgevoerd die van invloed zijn geweest op de lekkages – zodat het feit dat in opdracht van [appellanten] de muren van het souterrain in 2006, 2008 en 2010 zijn geïnjecteerd, in dit opzicht niet relevant is – en zal door het verwijderen van de kim/plint tussen april en juni 1998 de invloed van de lekkages sinds die tijd verder zijn toegenomen. Het hof leidt uit een en ander af, zoals het deskundigenrapport overigens ook uitdrukkelijk stelt, dat al sprake van lekkages was voorafgaand aan de levering van het appartementsrecht aan [appellanten] en dat de verwijdering van de kim/plint niet de oorzaak is geweest van de lekkages, maar slechts tot een toename daarvan heeft geleid. Daarbij tekent het hof aan dat volgens het deskundigenrapport niet valt vast te stellen op welk tijdstip die kim/plint is verwijderd, al is er de verklaring van [A] dat dit per abuis is gebeurd door een bedrijf dat in opdracht van [appellanten] handelde. Zelfs als dit laatste het geval zou zijn – wat het hof in het midden laat – staat echter vast dat dit niet de oorzaak van de lekkages is geweest. Die oorzaak is volgens het deskundigenrapport geweest het ontbreken van een waterdichte voorziening in de souterrainconstructie, het feit dat de vanaf de bouw aanwezige, waterdichte stuclaag op de wanden van het souterrain in 1998 vermoedelijk gebreken vertoonde, waardoor zich toen lekkages voordeden. [appellanten] en [belanghebbenden sub 2 en sub 3] zijn (uiteindelijk) gezamenlijk eigenaar geworden van het (aanvankelijk, vóór splitsing, slechts aan [X] in eigendom toebehorende) pand en hebben het in die staat als appartementseigenaars verkregen. Omdat het, ook volgens de VvE en [belanghebbenden sub 2 en sub 3] , een gemeenschappelijk gedeelte van het pand betreft, zijn de kosten van onderhoud en herstel van de (waterdichtheid van de) wanden van het souterrain voor rekening van de gezamenlijke eigenaars, zodat de VvE hiervoor kan worden aangesproken. Hierin ligt besloten dat het hof het betoog van de VvE en [belanghebbenden sub 2 en sub 3] verwerpt dat in het onderhavige geval op grond van (de kwalitatieve werking van) artikel 5:108 lid 1 BW de kosten van onderhoud en herstel uitsluitend voor rekening en risico van [appellanten] komen, ook als niet zij maar hun rechtsvoorganger, [X] , de waterdichte bekleding uit het souterrain (stuclaag alsmede plint/kim) heeft verwijderd. Daarbij tekent het hof aan dat de VvE en [belanghebbenden sub 2 en sub 3] niet hebben uitgelegd waarom het uitvoeren van herstel in 1998 door [X] , bestaande uit het verwijderen van de waterdichte stuclaag en het injecteren van de wanden, toen deze laag vermoedelijk gebreken vertoonde waardoor zich toen lekkages voordeden,
onrechtmatig
handelen zou opleveren. De eindconclusie is dat het hof het op artikel 5:108 lid 1 BW gebaseerde verweer van de VvE en [belanghebbenden sub 2 en sub 3] verwerpt.
3.10.
In het kader van de kostenverdeling tussen partijen bij uitvoering van optie 2 uit het deskundigenbericht is voorts relevant dat het hof beschikt over een of meer actuele en voldoende gespecificeerde offertes van bedrijven die bereid zijn de werkzaamheden behorend bij uitvoering van optie 2 voor hun rekening te nemen. Daarbij is het aan partijen zelf om te stellen en toe te lichten in welke verhouding zij als appartementseigenaars in de kosten van uitvoering van optie 2 dienen bij te dragen, waarbij zij onder meer dienen aan te geven op welke grond(en) en in hoeverre zou moeten worden afgeweken van het uitgangspunt (zie artikel 3 aanhef en sub a j▫ artikel 2 lid 3 van het toepasselijke Modelreglement 1983) dat de eigenaren volgens ieders respectievelijk breukdeel ( [belanghebbenden sub 2 en sub 3] voor 6/10 deel, zijzelf voor 4/10 deel) moeten bijdragen in die kosten. Ook dient in elk geval aandacht te worden besteed aan de vraag of en, zo ja, in hoeverre optie 2 tot een verdieping van de kelderbak leidt, wat de kosten daarvan zijn en voor wiens rekening die kosten (op welke grond) dienen te komen.
3.11.
Gelet op het voorgaande zal het hof partijen, zoals zij ook hebben verzocht, in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de kosten verbonden aan uitvoering van optie 2 en over de verdeling van die kosten over hen als hiervoor (onder 3.10) bedoeld. Het komt het hof geraden voor dat eerst [appellanten] – die immers de oorspronkelijk verzoekers zijn – zich bij akte hieromtrent zullen uitlaten, waarna de VvE en [belanghebbenden sub 2 en sub 3] daarop vervolgens bij akte zullen mogen reageren.
3.12.
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
4
De beslissing
Het hof:
s
telt [appellanten] in de gelegenheid om ter rolle van
17 maart 2020
een akte te nemen als hiervoor onder 3.10 bedoeld, waarna de VvE en [belanghebbenden sub 2 en sub 3] daarop bij akte zullen mogen reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. D.J. van der Kwaak, M.A. Wabeke en E.M. Polak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2020.