ECLI:NL:GHARL:2018:9532
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.236.310/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 5742521)
arrest van 30 oktober 2018 in het incident in de zaak van:
Sunclubcard Nederland B.V.
,
gevestigd te Lelystad,
appellante,
tevens eiseres in het incident,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna:
Sunclubcard
,
advocaat: mr. D. Talsma, kantoorhoudend te Dronten,
tegen
Levago Holding B.V.
,
gevestigd te Lelystad,
geïntimeerde,
tevens verweerster in het incident,
in eerste aanleg: eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
hierna:
Levago
,
advocaat: mr. [NAAM]. Y.M. Moons, kantoorhoudend te Amsterdam.
1
Het geding in eerste instantie
1.1
In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 3 mei 2017 en 15 november 2017 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad (hierna: de kantonrechter).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de appeldagvaarding van 13 februari 2018;
- de memorie van grieven tevens wijziging van eis (met producties) van 12 juni 2018;
- de memorie van antwoord van (met één productie) 21 augustus 2018;
- het verzoek tot schorsing tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv (met producties) van 21 augustus 2018;
- de memorie van antwoord in het schorsingsincident ex artikel 351 Rv van 4 september 2018.
2.2
Sunclubcard vordert in het incident "voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad dat de uitvoerbaarheid bij voorraad, uitgesproken bij het bestreden vonnis, hangende de onderhavige procedure wordt geschorst althans subsidiair wordt beperkt in die zin dat Levago zich zal onthouden van het aanvragen van het faillissement van Sunclubcard."
2.3
Levago heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring, dan wel tot afwijzing van de incidentele vordering, met veroordeling van Sunclubcard in de kosten van het incident, uitvoerbaar bij voorraad.
2.4
De zaak stond op de rol van 18 september 2018 voor fourneren in het incident. De ingediende procesdossiers waren niet compleet en zijn om die reden teruggestuurd. Op de rol van 2 oktober 2018 hebben partijen de (aanvullende) stukken overgelegd voor het wijzen van arrest in het incident. Arrest is bepaald op heden.
3
De feiten, het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
Het gaat in deze zaak - uitgaande van de weergave van de feiten in het vonnis van de kantonrechter van 15 november 2017 - over het volgende.
3.2
Sunclubcard huurt bedrijfsruimte van Levago. Het betreft hier kantoorruimte aan de Ketelmeerstraat 150 te Lelystad. De huur bedraagt € 6.238,58 inclusief btw per maand, bij vooruitbetaling te voldoen. De huurovereenkomst loopt tot 1 september 2019 en is per die datum opgezegd door Sunclubcard.
3.3
Op enig moment is een achterstand in de betaling van de huur ontstaan. Partijen hebben in november 2016 een afbetalingsregeling getroffen waarbij tevens is afgesproken dat een schadeclaim van Sunclubcard daarmee is afgedaan.
3.4
In eerste aanleg heeft Levago in conventie gevorderd dat Sunclubcard wordt veroordeeld tot betaling van verschillende bedragen vanwege huurachterstand, achterstallige bedragen op grond van de afbetalingsregeling, contractuele boetes, buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke handelsrente. Ook heeft Levago ontbinding van de huurovereenkomst en een veroordeling van Sunclubcard tot ontruiming van de bedrijfsruimte gevorderd. In reconventie heeft Sunclubcard gevorderd dat Levago wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding, kwijtschelding van het restant van de waarborgsom en ontbinding van de huurovereenkomst indien Levago niet in gesprek wil met een door Sunclubcard voorgestelde onderhuurder.
3.5
In het eindvonnis van 15 november 2017 heeft de kantonrechter in conventie de ontbinding van de huurovereenkomst uitgesproken en Sunclubcard veroordeeld tot ontruiming over te gaan. Verder is Sunclubcard veroordeeld tot betaling van:
- € 6.226,18 plus een bedrag van € 3.113,08 per elke eerste vrijdag van de maand met ingang van 3 maart 2017 tot en met 2 juni 2017 op grond van de afbetalingsregeling;
- € 8.977,16 aan huur over de maanden januari en februari 2017;
- € 6.238,58 per maand vanaf 15 maart 2017 tot 15 november 2017;
- € 1.815,- aan buitengerechtelijke incassokosten;
- een bedrag overeenkomend met zes maanden huur (€ 37.431,48) te verminderen met huurinkomsten die Levago van een derde ontvangt in de periode van zes maanden na de ontbinding van de huurovereenkomst.
Eén en ander met nevenveroordelingen (rente) en met veroordeling van Sunclubcard tot betaling van de proceskosten, alles uitvoerbaar bij voorraad.
3.6
De vorderingen van Sunclubcard in reconventie zijn door de kantonrechter afgewezen en Sunclubcard is verwezen in de kosten, uitvoerbaar bij voorraad.
4
De beoordeling in het incident
4.1
Sunclubcard heeft in het incident subsidiair gevorderd dat de uitvoerbaarheid bij voorraad van het beroepen vonnis wordt beperkt in die zin dat Levago zich zal onthouden van het aanvragen van het faillissement van Sunclubcard. Levago heeft dit onderdeel van de vordering zo begrepen, dat Sunclubcard het hof vraagt om Levago te verbieden het faillissement van Sunclubcard aan te vragen. Het hof sluit zich aan bij deze uitleg van de vordering.
4.2
Met Levago is het hof van oordeel dat deze vordering niet kan worden gegrond op art. 351 Rv. Dat neemt echter niet weg dat Sunclubcard hangende het hoger beroep een voorlopige voorziening kan vragen (art. 223 Rv) of een andere, niet in de wet geregelde incidentele vordering kan instellen. De subsidiaire vordering van Sunclubcard is echter geen provisionele vordering, omdat het gevraagde verbod voor Levago het faillissement van Sunclubcard aan te vragen, niet samenhangt met de hoofdvordering (art. 223 lid 2 Rv).
4.3
De subsidiaire vordering van Sunclubcard kan evenmin als een niet in de wet geregeld incident worden aangemerkt. Een incident is een (processuele) vordering die hangende het geding en naar aanleiding daarvan wordt ingesteld. De subsidiaire vordering van Sunclubcard is echter een zelfstandige vordering tot het opleggen van een rechterlijk verbod aan Levago. Desgewenst kan Sunclubcard deze vordering in kort geding aanhangig maken. In dit incident stuit haar subsidiaire vordering echter af op hetgeen hiervoor is overwogen.
4.4
Resteert de vraag of er voldoende grond bestaat voor schorsing van de executie van het vonnis waarvan beroep op de voet van art. 351 Rv. Het hof stelt bij deze beoordeling de volgende maatstaven voorop, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 20 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:688):
( i)	De eiser in het incident moet belang hebben bij de door hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis.
(ii)	Bij de beoordeling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of het belang van degene die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt dan dat van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist.
(iii)	Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing.
(iv)	Indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.
( v)	Indien de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en moet worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde.
4.5
De kantonrechter heeft in het eindvonnis van 15 november 2017 geen gemotiveerde beslissing gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de veroordelingen in conventie en reconventie. Het hof zal de incidentele vordering daarom beoordelen aan de hand van de hiervoor in 4.4 onder (i) tot en met (iii) gegeven maatstaven.
4.6
De stellingen van Sunclubcard komen erop neer dat de (verdere) tenuitvoerlegging van het beroepen vonnis onredelijk zware gevolgen heeft voor Sunclubcard. Levago maakt misbruik van haar executierecht door vast te houden aan de executie, terwijl Sunclubcard tijdig in hoger beroep is gekomen en inmiddels van grieven heeft gediend. Partijen hebben betalingsafspraken gemaakt over de voldoening aan het beroepen vonnis. Sunclubcard tekent hierbij aan dat zij hiertoe onder druk van Levago - dat op 14 februari 2018 het faillissement van Sunclubcard heeft aangevraagd - is overgegaan. Door de nakoming van deze betalingsafspraken loopt Sunclubcard een aanzienlijk restitutierisico wanneer - zoals Sunclubcard verwacht - de vorderingen van Levago alsnog zullen worden afgewezen en die van haar alsnog zullen worden toegewezen.
4.7
Het hof wijst er op dat bij een veroordeling tot betaling van een geldsom, zoals in dit geval, het belang van de schuldeiser (hier: Levago) bij handhaving van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel gegeven is (HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688). Dat Sunclubcard (financiële) gevolgen ondervindt van de tenuitvoerlegging en ongemak ondervindt van de druk die Levago op Sunclubcard uitoefent om haar vorderingen betaald te krijgen, wil het hof wel aannemen. Het gaat er echter om of die gevolgen zwaarder moeten wegen dan het belang van Levago. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat bij de in 4.4 onder (ii) vermelde belangenafweging een belangrijk gezichtspunt is dat de rechter in vorige instantie de vordering of het verzoek toewijsbaar heeft geoordeeld, en dat moet worden voorkomen dat het aanwenden van rechtsmiddelen wordt gebezigd als middel om uitstel van executie te verkrijgen (HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688). Dat er bij Levago sprake zou zijn van een restitutierisico heeft Sunclubcard weliswaar gesteld, maar op geen enkele manier onderbouwd, terwijl het door Levago wordt betwist. Het hof gaat daarom niet uit van een significant restitutierisico. Verder blijft de kans van slagen van het appel bij de beoordeling van dit incident in beginsel buiten beschouwing. In het andersluidende standpunt van Sunclubcard ziet het hof onvoldoende aanleiding om een uitzondering op dat beginsel aan te nemen. Alles bij elkaar genomen ziet het hof in de wederzijdse belangen onvoldoende aanleiding om tot schorsing van het eindvonnis van de kantonrechter van 15 november 2017 over te gaan.
4.8
De slotsom luidt daarom dat de incidentele vordering zal worden afgewezen. De beslissing omtrent de kosten van het incident zal worden gereserveerd tot de einduitspraak.
5
De beoordeling in de hoofdzaak
5.1
Het hof ziet aanleiding een meervoudige comparitie van partijen te gelasten. Het doel is het inwinnen van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling. De zaak zal naar de rol worden verwezen voor opgave verhinderdata.
5.2
Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
De beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep:
in het incident
wijst de vordering af;
bepaalt dat omtrent de kosten zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak
bepaalt dat partijen, vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gemachtigd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen;
bepaalt dat de zitting zal worden gehouden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader te bepalen dag en uur voor het hof in een nader te bepalen meervoudige samenstelling;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
bepaalt dat advocaten bij deze comparitie elk gedurende maximaal 10 minuten, aan de hand van maximaal 2 A4’tjes spreeknotities, het standpunt van partijen mogen toelichten;
verwijst de zaak naar
de rol van 27 november 2018
voor opgave verhinderdata over de maanden juni, juli, augustus en september 2019 ten behoeven van een meervoudige comparitie van partijen.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.W. Zandbergen en mr. J. Smit, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 30 oktober 2018.