ECLI:NL:RBAMS:2020:5755
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/673115 / HA ZA 19-1044
Vonnis van 25 november 2020
in de zaak van
1. de vereniging
VERENIGING VAN EIGENAARS [naam complex]
,
gevestigd te [plaats] ,
2.
[eiser 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
eisers,
advocaat [NAAM]. M.C. van Kamp te Amsterdam,
tegen
1. de vennootschap onder firma
[gedaagde 1]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 3]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 4]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
gedaagden,
advocaat [NAAM]. G.J. Lantink te Amsterdam.
Eisers zullen gezamenlijk worden aangeduid als de VVE. Gedaagden zullen gezamenlijk [gedaagde 1] worden genoemd.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 17 september 2019, met producties,
de conclusie van antwoord, met producties,
het tussenvonnis van 8 juli 2020, waarbij ambtshalve een mondelinge behandeling is bepaald,
het proces-verbaal van comparitie van 14 oktober 2020, met de daarin genoemde stukken, en
de brieven van mr. [NAAM]6 en 12 november 2020 en van mr. [NAAM]10 november 2020 naar aanleiding van het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[gedaagde 1] heeft appartementencomplexen gebouwd in Amsterdam, genaamd [naam complex] . Deze bouw bestaat uit verschillende onderdelen. Fase 3 bestaat uit een woningbouwblok met 58 woningen, met daaronder een kelder met parkeerplaatsen en souterrain (hierna: het Gebouw). Het Gebouw is grotendeels in het IJ gesitueerd, waarbij het water van het IJ direct tegen de wanden van het souterrain komt. De bouw van Fase 3 is gestart in januari 2018.
2.2.
Fasen 1 en 2 (hierna: Fase 1 en 2) bestaan uit een soortgelijk woonblok met 62 woningen, met eveneens een kelder met parkeerplaats en souterrain. Fase 1 en 2 is opgeleverd in de periode mei tot en met december 2018. De wanden van het souterrain van de woningen van Fase 1 en 2 zijn uitgevoerd met prefab betonwanden (hierna: prefabwanden) met een afdichting, niet zijnde het Sikadur Combiflex SG systeem (hierna: de Sika afdichting).
2.3.
Ten behoeve van de bouw van Fase 3 hebben de kopers van het Gebouw voorafgaande aan de eerste vergadering van de VVE de vereniging ‘Verenigde Kopers Waterdeel Stettineiland’ (hierna: VKWS) opgericht. VKWS is de voorloper van de huidige VVE. De VVE is bevoegd om deze procedure namens de eigenaren van het Gebouw te voeren.
2.4.
Tussen de eigenaren van de woningen van Fase 3 en BPD Ontwikkeling B.V. (verkoper) is een koopovereenkomst tot stand gekomen. Bij deze koopovereenkomst behoort de aanneemovereenkomst die de eigenaren van de woningen van Fase 3 hebben gesloten met [gedaagde 1] . Op deze overeenkomsten zijn van toepassing de Woningborg Garantie- en waarborgregeling Nieuwbouw 2016. In de aannemingsovereenkomsten geven de eigenaren van Fase 3 [gedaagde 1] opdracht het Gebouw af te bouwen conform de technische beschrijving en tekeningen.
2.5.
In de aanneemovereenkomst is, voor zover relevant, bepaald:
2.6.
Als bijlage bij de aanneemovereenkomst is een contracttekening opgenomen van november 2016. Op deze contracttekening is te zien:
2.7.
Deze contracttekening is dezelfde tekening als de tekening van de architect die op 6 oktober 2016 bij de aanvraag van de omgevingsvergunning is ingediend, alleen het renvooi (de legenda) is er uit gehaald. In het renvooi was te zien dat de arcering die gebruikt is bij de aanduiding van de wanden van het souterrain een Alvon betonwand (hierna: Alvonwand) was.
2.8.
Bij de aanneemovereenkomst hoort de technische omschrijving (hierna: TO) van 20 maart 2017. In de TO is bepaald, voor zover relevant:
“(…) Wanden	(…) De achterzijde (waterzijde) van de woningen en de kopgevels van het blok wordt op kelderniveau voorzien van een betonnen wand waarvoor een geïsoleerde voorzetwand wordt geplaatst. De buitenzijde van deze wand wordt gemetseld. (…)
Mochten er tegenstrijdigheden zijn tussen de verkooptekeningen en deze Technische Omschrijving dan geldt dat deze Technische Omschrijving prevaleert boven de verkooptekeningen. (…)”
2.9.
Op 6 oktober 2016 is de omgevingsvergunning voor het Gebouw aangevraagd. Op 6 februari 2017 is de omgevingsvergunning verleend. Bij de omgevingsvergunning zijn de tekeningen van de architect toegevoegd ten behoeve van de schematische indeling. De constructieve gegevens bij de aanvraag van de vergunning zijn opgesteld door de hoofdconstructeur [naam 1] . Op de constructieve tekeningen is te zien en te lezen dat massieve betonnen wanden worden geplaatst op de in het werk gestorte (ihwg) betonvloer.
2.10.
Eind augustus 2018 trad bij enkele woningen van Fase 1 en 2 een lekkage in het souterrain op. De lekkages waren ontstaan door niet goed functionerende afdichting aan de buitenzijde van de kelderwanden.
2.11.
De eigenaren van het Gebouw zijn door middel van een nieuwsbrief op 4 oktober 2018 van de lekkages bij Fase 1 en 2 op de hoogte gebracht. [gedaagde 1] heeft de eigenaren van Fase 3 bericht dat in samenspraak met externe adviseurs een werkplan wordt gemaakt voor het oplossen van de lekkage en dat de kennis die hierbij wordt opgedaan zal worden toegepast bij de nog in uitvoering zijnde Fase 3.
2.12.
Op 26 november 2018 heeft VKWS [gedaagde 1] een brief gestuurd waarin zij haar zorgen uit over de lekkages die zijn ontstaan bij de woningen van Fase 1 en 2.
In reactie op dit schrijven heeft [gedaagde 1] op 30 november 2018 VKWS bericht dat zij tot een goede oplossing is gekomen. Deze oplossing is verwoord in het bijgevoegde werkplan van IBS Consultants B.V. (hierna: IBS) en houdt kort gezegd in dat de naden van de wanden van het souterrain worden uitgevoerd met Sika afdichting. Het werkplan van IBS is gebaseerd op het technisch advies van Sika Nederland B.V. (hierna: Sika Nederland) van 30 oktober 2018.
2.13.
In het technisch advies van Sika Nederland staat, voor zover relevant:
“(…) Sika is voornemens om voor dit project, samen met de applicateur, een driehoeksgarantie af te geven voor de toepassing en de verwerking van het Sikadur Combiflex systeem voor een duur van 10 jaar afbouwend. (…) Waarbij wij op verzoek van de opdrachtgever een officiële verklaring af kunnen geven omtrent de levensduurverwachting voor een termijn van 15 tot 20 jaar. (…)”
2.14.
Op 5 december 2018 heeft een vergadering plaatsgevonden tussen VKWS en [gedaagde 1] . In de notulen van deze vergadering, staat, voor zover relevant:
“(…) Sika geeft aan dat de aanpak 15 tot 20 jaar mee gaat. [gedaagde 1] geeft aan dat de uiteindelijke oplossing natuurlijk langer mee moet gaan (…)”
2.15.
Op 18 december 2018 heeft Kiwa BDA Geveladvies (hierna: Kiwa) in opdracht van de VVE’s van Fase 1 en 2 verslag uitgebracht van de beoordeling van het werkplan van IBS ten aanzien van Fase 1 en 2. In dit rapport staat onder meer:
“(…) Tegen de buitenzijde van de wandelementen en bij de horizontale en verticale voegen worden gewapende afdichtingen aangebracht, fabricaat: Sika, type: Sikadur-Combiflex® SG System. Dergelijke afdichtingen op een poreuze betonnen ondergrond kunnen bij een permanente hoge waterbelasting niet duurzaam waterdicht functioneren. Via de aanwezige capillaire poriën in het beton zal door de permanente belasting water onder/achter de plaatselijke afdichtingen infiltreren. Hierdoor zullen de afdichtingen op termijn onthechten met lekkages via de mortelvoegen tussen de prefab betonnen kelderwanden als gevolg.
Bovendien kunnen, door vormveranderingen in de kelderwanden als gevolg temperatuurverschillen en krimp, de dichtingen bij de aansluitnaden mechanisch worden belast met mogelijke scheurvorming als gevolg waardoor risico’s worden geïntroduceerd voor de waterdichtheid.
(…)
Met de in het werkplan omschreven plaatselijke dichtingen bij de aansluitnaden van de prefab betonnen kelderwanden kunnen geen duurzame waterdichtingen voor de kelderconstructie worden gemaakt. Alleen een goed ontworpen en uitgevoerde ‘in het werk’ gestorte kelderbak met voldoende dikte kan in onderhavige situatie duurzaam waterdicht functioneren. Hiervoor is niet gekozen waardoor een verhoogd waterdichtheidsrisico is geïntroduceerd. De verwachting is dat hierdoor tijdens de gebruiksfase lekkages zullen optreden. Alle andere mogelijke herstelopties met aanvullende waterdichte membranen aan de buitenzijde van de kelderconstructie hebben vooralsnog een experimenteel karakter. (…)”
2.16.
Het rapport van Adviesbureau [naam 2] (hierna: [naam 2] ), in opdracht van VKWS, is verschenen op 6 maart 2019. [naam 2] heeft het constructief ontwerp van de kelderconstructies van het Gebouw beoordeeld ten aanzien van de waterdichtheid. De conclusie van dit rapport is, voor zover relevant:
“(…) Samengevat is de ondergetekende van mening, dat de gekozen uitvoeringswijze met geprefabriceerde wandelementen leidt tot het moeten toepassen van afdichtingsconstructies die, ten opzichte van het Alvon systeem of geheel plaatse gestorte wanden, een relatief beperkte (lees: veel kortere) verwachte en gegarandeerde functionele levensduur ten aanzien van waterdichtheid hebben, te weten: Waterdicht gedurende de ontwerplevensduur (Alvon systeem) versus voor 10 jaar gegarandeerde waterdichtheid bij het Sika Combiflexsysteem. Met betrekking tot het vervangen van het Sika Combiflex systeem is daarbij vermeld dat dit, in de onderhavige situatie, een ingrijpende activiteit is die niet binnen het voorziene onderhoud valt.”
2.17.
Op 22 maart 2019 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen VKWS en [gedaagde 1] . Hierbij is besproken dat [gedaagde 1] informatie zou aanleveren over projecten waar een technisch vergelijkbare aanpak is toegepast. Op 29 maart 2019 heeft [gedaagde 1] per e-mail een overzicht gestuurd van referentieobjecten en referenties.
2.18.
In opdracht van VKWS heeft [naam 3] (hierna: [naam 3] ) onderzoek gedaan naar de mogelijkheden te komen tot een duurzaam alternatief voor de waterkerende kelderdetails zoals uitgevoerd door [gedaagde 1] . De bevindingen van [naam 2] (2.16) worden door [naam 3] onderschreven. [naam 3] heeft in haar rapport van 6 mei 2019 zeven alternatieven gegeven voor de afdichting, anders dan de Sika afdichting.
2.19.
Op 19 juni 2019 heeft de Omgevingsdienst Noordzeekanaalgebied (hierna: OD) per brief haar voornemen kenbaar gemaakt om een last onder dwangsom (hierna: LOD) op te leggen wegens een overtreding van het Bouwbesluit 2012 (hierna: het Bouwbesluit) ten aanzien van Fase 1 en 2. De overtreding van het Bouwbesluit ziet op de kelderbak van Fase 1 en 2, die zou niet voldoen aan de eisen uit het Bouwbesluit.
“(…)
Herstelplan
Op 11 april 2019 hebben wij via de BPD Ontwikkeling BV een herstelplan (de datum 10 april 2019) ontvangen van “ [gedaagde 1] ”.
Dit plan hebben wij beoordeeld. Wij zijn tot de conclusie gekomen, op basis van de ter beschikking staande gegevens, dat het beoogde herstel niet via de voorgestelde wijze gerealiseerd kan worden. De voorgestelde wijze houdt in dat in een terugkerend cyclus van ongeveer 10 @ 20 jaar ingrijpende herstelwerkzaamheden uitgevoerd dienen te worden om aan de waterdichtheid te kunnen voldoen.
Dat houdt in dat niet blijvend aan de eis van waterdichtheid uit het Bouwbesluit wordt dan wel zal worden voldaan. Om deze reden kunnen wij het herstelplan niet goedkeuren. (…)”
2.20.
Op 24 juli 2019 heeft een kort geding plaatsgevonden tussen [gedaagde 1] en de VVE’s van Fase 1 en 2 waarin [gedaagde 1] in conventie heeft gevorderd de VVE’s te gebieden [gedaagde 1] toe te laten tot herstel van de Sika afdichting bij de kelderbak van Fase 1 en 2.
2.21.
In het vonnis van 7 augustus 2019 heeft de voorzieningenrechter, kort samengevat, geoordeeld dat [gedaagde 1] onvoldoende aannemelijk had gemaakt dat de OD ten onrechte meent dat niet blijvend aan de eis van waterdichtheid uit het Bouwbesluit wordt voldaan omdat bij herstel met de Sika afdichting in een terugkerende cyclus van 10 à 15 jaar ingrijpende herstelwerkzaamheden nodig (kunnen zijn). Daarom konden de VVE’s de voorgenomen herstelmethode van [gedaagde 1] nog weigeren.
2.22.
In opdracht van [gedaagde 1] heeft het Centrum voor Onderzoek en Technisch Advies B.V. (hierna: COT) onderzoek gedaan naar de eigenschappen van de toegepaste Sika afdichting op betonnen kelderwanden bij het Gebouw en of er sprake is van mogelijk verminderde prestaties van het toegepaste Sika afdichtingssysteem na belasting- en verweringstesten. In het rapport van 15 oktober 2019 staat, voor zover relevant:
“(…) De uiteindelijk gemeten prestaties van het afdichtingssysteem kunnen door het COT niet worden vertaald naar een levensduurverwachting.
(…)
Uit de door het COT uitgevoerde testen komt naar voren dat het Sika afdichtingssyteem, na zwaar belastende verweringstesten, geen onthechting- en/of andere degradatieverschijnselen gaat vertonen. Enig afname van krachten in de trekbandproeven moet worden gezocht in wateropname en het plastische gedrag van het membraan. De hechting van de epoxy, ook in combinatie met het membraan, op het beton is sterker gebleken dan de interne treksterkte (cohesie) van het beton. Het beton bezwijkt in alle trekproeven eerder dan de epoxy waarmee het membraan aan de betonnen ondergrond is verlijmd.
Uit de testen blijkt dat het uittrekvermogen van het membraam en de aanhechting van het membraan op de epoxy/beton als fenomenaal kunnen worden beschouwd.”
2.23.
Op 17 oktober 2019 heeft Sika Nederland een verklaring afgegeven over de levensduurverwachting van de Sika afdichting. Daarin staat onder meer het volgende:
“(…) Op basis van bovenstaande kennis en ervaringen met het Sikadur® Combiflex® SG systeem, de recent door COT uitgevoerde testen op het systeem en de beschikbare informatie van het project [naam complex] te Amsterdam kunnen we een verwachte levensduurverwachting afgeven van 50 tot 55 jaar.
Deze bevindingen zijn gebaseerd op de huidige kennis van ons product mits het correct is opgeslagen, toegepast en onderhouden. Echter, aangezien de werkelijke omstandigheden (zoals temperatuur, omgevingsfactoren, blootstelling aan zonlicht, waterdruk en voegbewegingen) en het gebruik aanzienlijk kunnen variëren, is dit alleen een indicatieve verklaring en kan de werkelijke levensduurverwachting hoger of lager uitvallen dan hierboven vermeld. (…)”
2.24.
Op verzoek van [gedaagde 1] heeft Royal HaskoningDHV B.V. (hierna: RHDHV) beoordeeld welke door de deskundigen van partijen voorgestelde hersteloplossingen de voorkeur heeft. In de memo van 15 november 2019 van RHDHV staat, voor zover van belang, het volgende:
“(…) Daarbij komt, dat de keuze voor prefab in deze gunstig uitvalt; prefab wanden zijn kwalitatief beter dan in het werk gestorte wanden, hebben een hogere sterkte en zijn doorgaans beter verdicht. Qua poreusheid bieden betonwanden een duidelijk voordeel ten opzichte van in het werk gestorte wanden.
(…)
Op basis van onze kennis van en (deels eigen) ervaringen met het Sikadur Combiflex systeem, het verrichte onderzoek in Duitsland, het onderzoek van COT en de informatie die wij hebben ontvangen over het project Pier 2 in de [naam complex] , concluderen wij dat Sika een betrouwbare, waterdichte toepassing betreft, die geschikt is om de ontstane lekkages te verhelpen. Deze bevindingen zijn gebaseerd op de huidige kennis van het product, mits het correct is toegepast.
Met de feitelijke toepassing van Sika in fase 3 van het project en het gegeven dat zich in het project de afgelopen 10 maanden geen lekkages hebben voorgedaan, is naar ons oordeel aangetoond dat sprake is van een waterdichte constructie conform artikel 3.21 en 3.26 van het Bouwbesluit.
De belangrijkste onderbouwing voor dit standpunt ontlenen wij aan het onderzoek van COT.
(…)
In paragraaf 1.3 van het COT onderzoek is aangegeven dat COT zelf geen vertaling van de onderzoeksresultaten naar een levensduurverwachting kan geven. Hoewel het geven van een levensduurverwachting een inschatting betreft, concludeert RHDHV op basis van de testresultaten en de eigen kennis en ervaring met het materiaal, dat de levensduurverwachting van het membraan en de hechting op het beton tenminste 50 jaar of meer zal zijn.
(…)
Op grond van het voorgaande zijn ingrijpende herstelmaatregelen niet binnen een periode van 50 jaar te verwachten. Voor het (incidentele) geval dat in de gebruiksfase (< 50 jaar na toepassing Sika) alsnog een lekkage zou voorkomen, is deze eenvoudig te repareren met doelgerichte en duurzame herstelmaatregelen van binnenuit (…).
(…)
RHDHV adviseert een keuze te maken voor de toepassing van Sika conform het herstelplan van [gedaagde 1] om de huidige lekkages definitief te verhelpen.”
2.25.
Na het voornemen van de OD om een LOD op te leggen aan [gedaagde 1] voor Fase 1 en 2 (zie 2.19), heeft [gedaagde 1] aan de OD nadere onderbouwing toegestuurd bestaande uit het rapport van COT, de verklaring over levensduurverwachting van Sika Nederland van 17 oktober 2019 en het rapport van RHDHV van 15 november 2019. De OD kon dit niet zelfstandig beoordelen en heeft hiervoor de externe deskundigen SGS Intron en QSTesting ingeschakeld.
2.26.
Per e-mail van 31 januari 2020 heeft de OD aanvullende vragen gesteld aan [gedaagde 1] . In deze e-mail staat daarnaast, voor zover relevant:
“(…) De duurzaamheid van het afdichtingssyteem is op basis van beschikbare normen en methoden formeel niet over een periode langer dan 15 jaar vast te stellen. Het afdichtingssyteem doorstaat de verouderingstesten echter bijzonder goed en het vertoont een zeer gunstig materiaalgedrag. Als uit een aanvullende microscopische beoordeling van het verouderde en op rek belaste membraan inderdaad blijkt dat het ook geen microscheuren vertoont, dan betreft het SIKA Combiflex SG systeem een zeer goed presterend product en mogelijk het beste dat verkrijgbaar is. Een duurzaamheid die aanmerkelijk langer is dan 15 jaar en die meer in de richting gaat van 50 jaar, is daarmee heel aannemelijk. (…)”
2.27.
RHDHV heeft samen met COT, die ook aanvullend microscopisch onderzoek heeft gedaan, namens [gedaagde 1] deze vragen in een notitie van 20 februari 2020 beantwoord. Hierna heeft de OD (en de deskundigen van de OD) nog meer aanvullende vragen gesteld aan [gedaagde 1] .
2.28.
Op 18 maart 2020 heeft een kort geding plaatsgevonden tussen [gedaagde 1] en 13 eigenaren van het Gebouw. De 13 eigenaren, van wie de woning rond 23 maart 2020 opgeleverd zou worden, hebben de voorzieningenrechter – kort gezegd – verzocht om [gedaagde 1] te verbieden retentierecht uit te oefenen omdat [gedaagde 1] wegens gebreken in de kelderwand in schuldeisersverzuim was geraakt en daarom geen retentierecht meer kon uitoefenen.
2.29.
De voorzieningenrechter heeft in haar vonnis van 20 maart 2020 geoordeeld – kort samengevat – dat het herstel van de prefabwanden met de Sika afdichting, op basis van de door de VVE en de door [gedaagde 1] overgelegde deskundigenrapporten, niet voldoet aan de eisen van goed en deugdelijk werk en [gedaagde 1] dus tekortschiet in de nakoming van de aannemingsovereenkomsten (r.o. 4.9 - 4.12 van dit vonnis).
2.30.
In opdracht van de VVE en de VVE’s van Fase 1 en 2 heeft onderzoeksorganisatie TNO samen met [naam 2] een contra-expertise uitgevoerd naar aanleiding van de memo’s van RHDHV van 15 november 2019 (zie 2.24) en van 20 februari 2020 (zie 2.27). In dit rapport van 24 april 2020 zijn de conclusies van TNO, voor zover relevant:
“(…) 1. Over de levensduurverwachting met betrekking tot de waterdichtheid van het afdichtingssyteem Sika Igolflex voor de horizontale naden is geen nadere informatie gegeven in de memo’s [1] (rb: memo RHDHV van 15 november 2019) en [2] (rb: memo RHDHV van 20 februari 2020) van Royal HaskoningDHV.
2. De levensduurverwachting met betrekking tot de waterdichtheid van 50-55 jaar voor het beschouwde afdichtsysteem (Sika Combiflex voor de verticale voegen) is niet onderbouwd in [1] en [2]. Ook is geen aandacht geschonken aan de levensduurverwachting met betrekking tot de waterdichtheid van de uiteinden van de stroken en de kruising van beide systemen.
3. Naar verwachting is een functionele levensduur met betrekking tot de waterdichtheid van 10 jaar zeer waarschijnlijk indien de afdichtsystemen op een correcte wijze zijn aangebracht. Over het algemeen is een langere levensduur met betrekking tot de waterdichtheid van 15 tot 20 jaar wel mogelijk, maar toch maar met een lager niveau van betrouwbaarheid. Overigens is nog onduidelijk of bovenstaande ook het geval is voor de einden van de afdichtingsystemen en de aansluiting van de twee afdichtsystemen op elkaar.
4. Alleen op basis van historische data van beide lijmsystemen kan een nauwkeuriger inschatting van de levensduur met betrekking tot de waterdichtheid worden gegeven. (…)”
2.31.
In ditzelfde rapport is de conclusie van [naam 2] dat de conclusies in de memo’s van RHDHV van 15 november 2019 en van 20 februari 2020 met betrekking tot de waterdichtheid en levensduurverwachting van de Sika afdichting niet valide zijn getrokken. Het te verwachten onderhoudsinterval is op basis van ervaring met Sika afdichting 15 tot 20 jaar.
2.32.
Naar aanleiding van een vraag van [gedaagde 1] heeft ABT, ook voormalig adviseur van de eigenaren van Fase 1 en 2, per e-mail van 14 mei 2020 geschreven dat de methode van het waterdicht maken van de naden met Sika afdichting ook langdurig een duurzame oplossing biedt, mits de uitvoering – het aanbrengen van dit systeem – zorgvuldig en naar behoren wordt uitgevoerd. ABT liet tevens weten het advies van RHDHV te onderschrijven, waarmee ze bedoelen dat deze wijze van herstel voor hen ook de meest doelmatige en best uitvoerbare oplossing is.
2.33.
In opdracht van [gedaagde 1] heeft ingenieursbureau [naam 4] (hierna: [naam 4] ) een notitie opgesteld. In deze notitie van 19 mei 2020 heeft [naam 4] onder andere de vraag beantwoord of de toegepaste kelderconstructie uit prefabwand(delen) met Sika afdichting ondeugdelijk is op het punt van de levensduur van de waterdichtheid:
“(…) Wij onderschrijven de mening dat Sika Combilfex SG het best mogelijke product is voor de reparatie van de verticale naden. Gezien de laboratoriumproeven die zijn uitgevoerd door COT (…).
In onze ogen is sprake van een deugdelijke oplossing voor de levensduur van 50 jaar. (…) Wij als [naam 4] Raadgevende Ingenieurs hebben Sika diverse keren toegepast o.a. bij een lekkende dilatatie. (…)”
2.34.
Voordat [gedaagde 1] de door de (deskundigen van de) OD aanvullende gestelde vragen had beantwoord (zie 2.27) heeft de OD op 28 mei 2020 een LOD opgelegd aan [gedaagde 1] vanwege overtreding van het Bouwbesluit bij Fase 1 en 2 en heeft zij [gedaagde 1] bevolen om een einde te maken aan deze overtreding. In deze LOD staat, voor zover relevant:
“(…) De algemene conclusie is dat de voorgestelde herstelbehandeling niet duurzaam is. Onze expertise afdeling en de expertbureaus onderschrijven dat niet voldoende is aangetoond dat het product kan voldoen aan de verwachting van de levensduur dat de kelderbak waterdicht moet zijn, niet alleen voor de referentieperiode, maar dus voor de gehele levensduur van het pand i.c. voor woongebouwen is het uitgangspunt 50 jaar. (…) Omdat de voorgestelde afdichting niet voldoet aan de kwaliteitseisen inzake de levensduur zien wij aanleiding om aan te nemen dat het niet bestand is tegen de daarop werkende krachten. (…)”
2.35.
RHDHV heeft, in opdracht van [gedaagde 1] , de aanvullende vragen van de OD beantwoord in een notitie van 4 juni 2020. Op basis van deze antwoorden heeft [gedaagde 1] op 8 juli 2020 een bezwaarschrift ingediend tegen de opgelegde LOD voor Fase 1 en 2. Hierin heeft [gedaagde 1] vermeld dat zij het betreurt dat de OD niet de antwoorden op de door haar gestelde aanvullende vragen heeft afgewacht en het moment van het aldus opleggen van de LOD daarom ook merkwaardig vindt.
2.36.
In opdracht van [gedaagde 1] heeft advies- en ingenieursbureau [naam 5] (hierna: [naam 5] ) een rapport uitgebracht met een technisch oordeel over het kelder waterdichtingssysteem toegepast bij project [naam complex] Fase 1, 2 en 3. [naam 5] heeft in dit rapport van 1 juni 2020 onder andere de vraag beantwoord of de toegepaste kelderconstructie uit prefabwand(delen) met Sika afdichting ondeugdelijk is op het punt van de levensduur van de waterdichtheid:
“(…) Zolang het ontwerp van de kelder wordt uitgevoerd in overeenstemming met de toepasselijke normen; gedetailleerd in overeenstemming met de momenteel aanvaarde beste praktijken en wordt uitgevoerd met de nodige competentie en kwaliteitscontrole, een kelder van interne klasse 3 bestaande uit geprefabriceerde betonnen massieve wandpanelen met een gestorte betonvloer en met de verticale voegen afgedicht met een flexibel voegbandysteem, zoals de Sika Combiflex SG, wordt niet beschouwd als onvoldoende in termen van duurzaamheid van de waterdichting in vergelijking met andere vormen van constructie. (…)”
2.37.
In opdracht van [gedaagde 1] heeft dr. ing. [naam 6] (hierna: [naam 6] ) een wetenschappelijk onderzoek uitgevoerd naar de levensduur van Sika afdichting. In zijn rapport van 7 juni 2020 komt [naam 6] tot de volgende conclusie, voor zover relevant:
“(…) Sikadur Combiflex SG-20 shows a sufficient inherent durability of approximately 80 to 90 years. [COT-2019] has considered various types of mechanical stress during the service life and did not find any indication for a limited service life in the nature of the sealing system. Although that is characteristic expression of the service life were partial factors of safety according to national or local rules shut be applied.
The service life assessment within this paper is based on the provided information by the client and the recent knowledge of the author. Because a service life prediction to that extend is based on theoretical methods, adjustments might be needed with time or in case new knowledge occurs.”
2.38.
In opdracht van [gedaagde 1] heeft [naam 7] . (hierna: [naam 7] ) de waterdichtheid van de kelderbak getoetst aan de in het Bouwbesluit voorgeschreven norm NEN 2778 versie 2015 (vochtwering van gebouwen). In zijn rapport van 8 september 2020 staat, onder meer:
“(…) Op basis van het onderzoek achten wij in voldoende mate aangetoond dat de hier toegepaste voegdichting in combinatie met de afwerking met producten van Sika volgens bijlage 2 volstaat om de kelder als waterdicht te beschouwen, bepaald volgens NEN 2778. De monsters tonen aan dat er geen sprake is van vochtdoorslag en er is nergens sprake van een actieve lekkage die herleid kan worden aan een mogelijke gebrek aan de waterdichting van de kelderbak.
(…)
Ondanks dat de bepaling op onderdelen niet voldoende effectief plaats kan vinden volgens de NEN 2778 door de aanwezige indeling van de kelderbak stellen wij vast dat de waterdichtheid van de kelderbak voldoet aan artikel 3.21, eerste lid, van het Bouwbesluit 2012.”
3
Het geschil
3.1.
De VVE vordert om bij vonnis – na wijziging van eis – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. een verklaring voor recht dat in de aanneemovereenkomst tussen eigenaren, althans tussen [eiser 2] en [gedaagde 1] is overeengekomen dat buitenwanden van het souterrain met Alvon betonwanden, althans met in het werk gestort beton, dienden te worden gebouwd;
II. een verklaring dat [gedaagde 1] toerekenbaar tekort is geschoten, althans tekort is geschoten, in de nakoming van de aanneemovereenkomst door prefabwanden te bouwen als buitenwand van het souterrain;
III. een verklaring voor recht dat de norm voor betonnen wanden in het souterrain van het Gebouw is: waterdicht voor de levensduur van het project, althans tenminste 50 jaar;
IV. een verklaring voor recht dat [gedaagde 1] heeft gehandeld in strijd met de norm: waterdicht voor de levensduur van het project, althans 50 jaar, door prefabwanden te bouwen als buitenwand van het souterrain;
V. een verklaring voor recht dat het herstel van de prefabwanden met Sika afdichting niet voldoet aan de eisen van goed en deugdelijk werk;
VI. een verklaring voor recht dat [gedaagde 1] toerekenbaar tekort is geschoten, althans is tekortgeschoten, in de nakoming van de aanneemovereenkomst doordat het herstel van de prefabwanden met Sika afdichting niet voldoet aan de eisen van goed en deugdelijk werk;
VII. een verklaring voor recht dat [gedaagde 1] is gehouden de buitenwanden van het souterrain te bouwen, althans te herstellen zodanig dat, die waterdicht zijn voor de levensduur van het project, althans voor 50 jaar;
VIII. primair: [gedaagde 1] te veroordelen om de buitenwanden van het souterrain binnen zes maanden na betekening van het in deze te wijzen vonnis, althans een in goede justitie te bepalen termijn, te bouwen, althans te herstellen zodanig dat, deze buitenwanden waterdicht zijn voor de levensduur van het project, althans tenminste 50 jaar, op straffe van een dwangsom van € 10 miljoen;
subsidiair: een verklaring voor recht dat [gedaagde 1] is gehouden schadevergoeding te betalen, nader op te maken bij staat;
IX. [gedaagde 1] te veroordelen tot betaling aan de VVE van de gemaakte en te maken kosten van de deskundigen, thans te begroten op € 13.707,80, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 september 2019;
X. [gedaagde 1] te veroordelen tot betaling aan de VVE van de buitengerechtelijke kosten van € 24.778,99, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 september 2019;
XI. [gedaagde 1] te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2.
De VVE legt aan vordering ten grondslag dat [gedaagde 1] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst door prefabwanden te bouwen terwijl Alvonwanden overeen zijn gekomen tussen partijen. Dit blijkt uit de contracttekening bij de aanneemovereenkomst en de tekening van de architect die bij de aanvraag van de omgevingsvergunning is bijgesloten.
Daarnaast stelt de VVE dat de norm voor de waterdichtheid van de wanden van het souterrain voor de levensduur van het project is, althans voor tenminste 50 jaar, op basis van het Bouwbesluit en de uitleg daarvan. [gedaagde 1] heeft gehandeld in strijd met deze norm omdat zij prefabwanden heeft geplaatst. Zij is hierdoor tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Ten eerste omdat de prefabwanden zonder Sika afdichting lek zijn bij de naden, waardoor de tekortkoming vast staat. Ten tweede voldoen de prefabwanden mét Sika afdichting als herstelwijze niet aan de eisen van goed en deugdelijk werk, omdat de prefabwanden met Sika afdichting niet waterdicht zijn voor de levensduur van het project, althans 50 jaar. Daarom vordert de VVE primair nakoming, inhoudende dat [gedaagde 1] de buitenwanden moet herstellen dan wel bouwen in overeenstemming met de norm waterdicht voor de levensduur van het project, althans 50 jaar. Subsidiair vordert de VVE schadevergoeding op grond van artikel 6:74 BW als nakoming/herstel objectief gezien niet mogelijk is.
Daarnaast vordert de VVE – naar de rechtbank begrijpt op grond van onrechtmatige daad – de kosten van de deskundigen. De VVE (en haar voorloper VKWS, die de vordering van deze kosten bij cessie heeft overgedragen aan de VVE) heeft deze kosten moeten maken voor het inwinnen van technisch advies. De VVE vordert op grond van artikel 6:96 lid 2 sub c BW de buitengerechtelijke kosten, bestaande uit de kosten van het bestuur van VKWS/de VVE en de kosten van juridische bijstand. Door de handelwijze van [gedaagde 1] , niet inhoudelijk in gaan op de vragen van de VVE, heeft de VVE extra kosten moeten maken. Deze kosten zijn noodzakelijk gemaakt, de omvang is redelijk en ze voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets.
3.3.
[gedaagde 1] voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De eerste vraag die voorligt is of de eigenaren van het Gebouw en [gedaagde 1] Alvonwanden als buitenwanden van het souterrain zijn overeengekomen. De volgende vraag is of [gedaagde 1] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst door prefabwanden te bouwen. Om die vraag te kunnen beantwoorden dient eerst te worden vastgesteld of het aanbrengen van de Sika afdichting de wijze van herstel is, of dat dit samen met de prefabwanden onderdeel uitmaakt van de uitvoering en daarnaast of dit voldoet aan de eisen van goed en deugdelijk werk. Om dit laatste te kunnen beoordelen dient weer eerst de toepasselijke norm te worden vastgesteld.
Alvonwanden
4.2.
Voor de beantwoording van de vraag of Alvonwanden zijn overeengekomen is relevant welke stukken tot de overeenkomst behoren en hoe deze dienen te worden uitgelegd. Voor de uitleg en de inhoud van een overeenkomst is niet (alleen) de tekst van belang, maar komt het ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer aan het overeengekomene mochten toekennen en op hetgeen zij op dat punt redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.3.
In de TO, die onderdeel vormt van de door kopers aangegane aanneemovereenkomst, staat omschreven welke materialen bij de bouw worden toegepast en hoe de woning wordt afgewerkt. Ten aanzien van de wanden in het souterrain is bepaald dat deze op kelderniveau worden voorzien van een ‘betonnen wand (waarvoor een geïsoleerde voorzetwand wordt geplaatst)’ (zie 2.8). Een betonnen wand kan zowel een Alvonwand als een prefabwand zijn. De TO laat dus de optie voor een prefabwand open. Daarnaast is op de constructieve tekeningen, die bij de aanvraag voor de omgevingsvergunning zijn ingediend, te zien dat massieve betonnen wanden worden geplaatst (2.9). Ter zitting is door [gedaagde 1] – onbetwist – toegelicht dat hiermee prefabwanden zijn bedoeld en dat bij de omgevingsvergunning prefabwanden met Sika afdichting zijn aangevraagd en vergund. Bij de aanvraag voor de omgevingsvergunning zijn weliswaar ook de tekeningen van de architect gevoegd waarop een Alvonwand is te zien (2.7), maar deze tekeningen hebben in constructieve zin geen betekenis. Het is immers niet de architect die over de constructieve gegevens gaat, maar de aannemer. Met andere woorden, de tekening van de architect is niet bedoeld, niet leidend, voor de uitwerking van de constructie.
Uit de contracttekening zelf (2.6), die tot de contractstukken behoort en inderdaad hetzelfde is als de tekening van de architect die bij de omgevingsvergunning is ingediend, kan hooguit en met enige uitvergroting van het beeld worden afgeleid dat een holle wand is te zien. Dat laat echter onverlet dat de contracttekening is gebruikt als verkooptekening/situatieschets voor de koper en niet als uitwerking van de constructieve gegevens. De koper kan uit die verkooptekening/situatieschets dan ook geen recht ontlenen ten aanzien van het constructiemateriaal. Dit komt ook nog eens tot uitdrukking in de tekst van de TO, waarin onder meer staat dat bij tegenstrijdigheden tussen de verkooptekeningen en de TO geldt dat de TO prevaleert boven de verkooptekeningen. Dit alles maakt dat kopers redelijkerwijs niet mochten verwachten dat zij met [gedaagde 1] een Alvonwand waren overeengekomen.
De onder I gevorderde verklaring voor recht wordt dan ook afgewezen. De daarmee samenhangende verklaring voor recht dat [gedaagde 1] is tekortgeschoten strandt hierdoor ook (vordering onder II).
Norm
4.4.
De VVE stelt dat [gedaagde 1] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst omdat de door [gedaagde 1] gebouwde prefabwanden zonder en met Sika afdichting (als herstel) niet voldoen aan de eisen van goed en deugdelijk werk. Om deze tekortkoming te beoordelen dient eerst de relevante norm te worden bepaald en dan meer in het bijzonder ten aanzien van de levensduur van dit onderdeel van de bouw nu het geschil zich op dat punt toespitst.
4.5.
Uitgangspunt is dat de bouw naar de in de branche geldende maatstaven en naar de eisen van de tussen partijen gesloten overeenkomsten als goed en deugdelijk kan worden aangemerkt. Waarbij de eisen van goed en deugdelijk werk gelden als een minimum kwaliteitsnorm.
4.6.
Voor de invulling van de norm of iets goed en deugdelijk werk is, is hier relevant wat een koper in redelijkheid mag verwachten bij de koop van een dergelijke woning – waarbij de wanden van het souterrain in aanraking komen met water – en wat een redelijke termijn is voor de periode dat dit mee dient te gaan.
4.7.
Hierbij is van belang dat het souterrain tot het woongedeelte van de appartementen behoort en dat de herstelwerkzaamheden bij voorkomende lekkage van de prefabwanden met Sika afdichting, indien het meer betreft dan een enkele plaatselijke lekkage – onvoldoende betwist – ingrijpend en (bovenmatig) kostbaar zullen zijn. Tegen deze achtergrond mag een koper redelijkerwijs verwachten dat de nieuw gebouwde woning op zijn minst 50 jaar meegaat, hetgeen onder meer betekent dat de wanden in het souterrain minimaal 50 jaar waterdicht moeten zijn, een cruciale eigenschap nu deze wanden grotendeels grenzen aan water. Door [gedaagde 1] is overigens ter zitting, en al in eerdere besprekingen (zie 2.14), aangegeven dat ook zij van mening is dat het niet bedoeling is dat de wanden van het souterrain binnen 15 jaar gaan lekken. De periode van 50 jaar sluit ook aan bij het Bouwbesluit, dat een referentieperiode kent voor de levensduur van het project, hetgeen voor bewoning ten minste 50 jaar is. Daarbij is overigens niet gesteld dan wel gebleken dat de levensduur van dit project meer dan 50 jaar is, zodat de rechtbank zal uit gaan van 50 jaar.
De onder III gevorderde verklaring voor recht wordt dan ook toegewezen voor zover het betreft de norm dat de betonnen wanden in het souterrain van de woning tenminste 50 jaar waterdicht moeten zijn. Hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd over de uitleg van het Bouwbesluit kan gelet op het voorgaande verder onbesproken blijven.
Voldoen de prefabwanden met Sika afdichting aan de norm?
4.8.
Nu de norm is vastgesteld, kan de beweerde tekortkoming inhoudelijk worden beoordeeld.
-
Sika afdichting herstel of uitvoering?
4.9.
Allereerst stelt de rechtbank vast dat [gedaagde 1] , overeenkomstig de omgevingsvergunning, prefabwanden met Sika afdichting heeft gebouwd (zie het hiervoor overwogene in 4.3). Sika afdichting is dus niet de wijze van herstel maar maakt onderdeel uit van de origineel geplande uitvoering. De door de VVE gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde 1] heeft gehandeld in strijd met de norm: waterdicht voor tenminste 50 jaar, door prefab betonwanden te bouwen als buitenwand van het souterrain (vordering onder IV) zal dan ook worden afgewezen. [gedaagde 1] heeft immers niet enkel prefabwanden gebouwd, maar prefabwanden mét Sika afdichting. De rechtbank zal hier in het vervolg van uitgaan en beoordelen of de prefabwanden met Sika afdichting voldoen aan de eisen van goed en deugdelijk werk.
- bewijslastverdeling
4.10.
Ten aanzien van de bewijslast van de stelling dat [gedaagde 1] tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst omdat de prefabwanden met Sika afdichting niet voldoen aan de eisen van goed en deugdelijk werk, overweegt de rechtbank als volgt.
4.11.
Op grond van de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering rust de bewijslast van genoemde stelling in beginsel op de VVE, nu zij zich op het rechtsgevolg van deze stelling beroept, te weten dat [gedaagde 1] primair de overeenkomst dient na te komen door de wanden van het souterrain te bouwen dan wel te herstellen op een zodanige manier zodat deze aan de eis waterdicht voor de duur van tenminste 50 jaar voldoen, dan wel subsidiair om schadevergoeding te betalen indien nakoming objectief gezien niet mogelijk is.
4.12.
Door de VVE is aangevoerd dat niet zij de bewijslast draagt maar [gedaagde 1] , omdat [gedaagde 1] een bevrijdend (zogenaamd “ja-maar”) verweer heeft gevoerd. Volgens de VVE betwist [gedaagde 1] namelijk niet dat sprake is van lekkage bij de naden, maar stelt [gedaagde 1] dat het herstel met Sika afdichting voldoet aan eisen goed en deugdelijk werk. Deze stelling gaat niet op. Hiermee miskent de VVE immers dat, zoals hiervoor al is overwogen, het aanbrengen van de Sika afdichting niet de wijze van herstel is maar onderdeel uitmaakt van de ten aanzien van Fase 3 – na aanpassing vanwege de bij Fase 1 en 2 opgetreden lekkage – geplande (en vergunde) uitvoering. [gedaagde 1] voert dus ook geen bevrijdend verweer, maar betwist de stelling van de VVE. De VVE stelt dat uitvoering van de prefabwanden met Sika afdichting niet voldoen aan de eisen van goed en deugdelijk werk en zij dient dit dan ook te stellen en bewijzen.
4.13.
Daarnaast betoogt de VVE dat er aanleiding is voor een zogenoemde ‘verzwaarde stelplicht’. Dit betreft de verplichting van [gedaagde 1] als gedaagde om, in het kader van haar voldoende gemotiveerde betwisting, aan de VVE nadere feitelijke gegevens of aanknopingspunten te verschaffen ten behoeve van haar bewijslevering. De VVE meent dat hiertoe aanleiding bestaat omdat [gedaagde 1] , althans haar leverancier Sika, kennis heeft van dit product en over de gegevens beschikt van referentieobjecten waar in gelijkwaardige gevallen al tientallen jaren, minstens 25 jaar, Sika afdichting onder water zou zijn toegepast.
4.14.
Uit vaste rechtspraak kan worden afgeleid dat, zonder dat dit tot een omkering van bewijslast dient te leiden, op bepaalde personen die in een procedure zijn betrokken, jegens de wederpartij een informatieplicht rust op grond van het feit dat deze personen over een bepaalde deskundigheid beschikken. Zij dienen in dat geval aldus hun ter zake niet-deskundige wederpartij behulpzaam te zijn bij het leveren van bewijs van haar stellingen, in een situatie waarin deze wederpartij, als eiseres, primair en volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv het bewijs van die stellingen zou dienen te leveren. Een dergelijke verplichting als hier bedoeld is in de rechtspraak in het bijzonder aangenomen voor onder meer artsen en is afhankelijk gesteld van in de desbetreffende gevallen gebleken omstandigheden. Het gevolg van een verzuim om deze verplichting na te komen kan, aldus deze rechtspraak, zijn dat de bewijslast wordt omgekeerd ten nadele van de partij die deze verplichting niet na kwam.
4.15.
De rechtbank stelt vast dat [gedaagde 1] ter onderbouwing van haar verweer de gegevens van diverse referentieobjecten heeft overgelegd en door meerdere deskundigen onderzoek heeft laten verrichten, waaronder een materiaalonderzoek door COT. De resultaten daarvan heeft zij gedeeld met de VVE. In dit licht ziet de rechtbank zonder meer geen aanleiding voor een verderstrekkende informatieplicht voor [gedaagde 1] , daargelaten de vraag of in deze zaak al sprake zou zijn van een onevenwichtige verhouding in deskundigheid als bedoeld in de in rechtsoverweging 4.14 aangehaalde rechtspraak. Dat de door [gedaagde 1] aangevoerde referentieobjecten onvoldoende gelijkwaardig zouden zijn aan onderhavig project, zoals de VVE stelt, maakt dit, wat daar ook van zij, niet anders. Het beroep van de VVE op de ‘verzwaarde stelplicht’ wordt dan ook afgewezen.
- beoordeling deskundigenrapporten
4.16.
Beide partijen hebben een (flink) aantal deskundigen laten onderzoeken of de prefabwanden met Sika afdichting voldoen aan de norm waterdicht voor tenminste 50 jaar.
4.17.
De VVE stelt dat de prefabwanden met Sika afdichting niet voldoen aan deze norm. Zij baseert dit op de volgende gegevens:
het rapport van Kiwa van 18 december 2018, die onderzoek heeft gedaan naar het herstelplan van IBS (2.15)
het rapport van [naam 2] van 6 maart 2019, waarin het constructief ontwerp van de kelderconstructies van het Gebouw is beoordeeld ten aanzien van de waterdichtheid (2.16);
het rapport van [naam 3] van 6 mei 2019, die de bevindingen van [naam 2] onderschrijft (2.18);
het rapport van TNO en [naam 2] , waarin een contra-expertise is uitgevoerd naar aanleiding van de memo’s van RHDHV (2.30 en 2.31);
het oordeel van de OD met betrekking tot de LOD van Fase 1 en 2, waarin zij hebben geoordeeld dat de kelderbak van Fase 1 en 2 niet voldoet aan de eisen van het Bouwbesluit (2.19 en 2.34);
het bevestigend oordeel over de LOD van Fase 1 en 2 van de voorzieningenrechter in het kort geding over Fase 1 en 2 (2.21);
het oordeel van de voorzieningenrechter in het kort geding van 20 maart 2020 ten aanzien van de wanden van het souterrain bij Fase 3 (2.29).
4.18.
[gedaagde 1] op haar beurt betwist dat de prefabwanden met Sika afdichting niet voldoen aan de norm waterdicht voor tenminste 50 jaar en baseert zich daarbij op de volgende gegevens:
het rapport van COT van 15 oktober 2019, waarin onderzoek is gedaan naar eigenschappen van de toegepaste Sika afdichting op betonnen kelderwanden bij het Gebouw na belasting- en verweringstesten (2.22);
de verklaring van Sika Nederland over de levensduurverwachting naar aanleiding van het rapport van COT (2.23);
het rapport van RHDHV van 15 november 2019, waarin is beoordeeld welke voorgestelde hersteloplossingen de voorkeur heeft (2.24);
de notities van RHDHV van 20 februari 2020 (2.27) en 4 juni 2020 (2.35), waarin antwoord is gegeven op de vragen van de OD;
de e-mail van ABT van 14 mei 2020, waarin zij aangeven wat volgens hen op dit moment de meest doelmatig en best uitvoerbare oplossing is (2.32);
de notitie van [naam 4] van 19 mei 2020, waarin zij de vraag hebben beantwoord of de toegepaste kelderconstructie uit prefabwand(delen) met Sika afdichting ondeugdelijk is op het punt van de levensduur van de waterdichtheid (2.33);
het rapport van [naam 5] van 1 juni 2020, waarin dezelfde vraag is beantwoord (2.36);
het rapport van [naam 6] van 7 juni 2020, waarin een wetenschappelijk onderzoek is uitgevoerd naar de levensduur van Sika afdichting (2.37);
het rapport van [naam 7] van 8 september 2020, waarin de waterdichtheid van de kelderbak is getoetst aan de in het Bouwbesluit voorgeschreven norm NEN 2778 versie 2015 (vochtwering van gebouwen) (2.38).
4.19.
Opgemerkt zij dat onderzoeksgegevens, het oordeel van de OD en het oordeel van de voorzieningenrechter in kort geding ten aanzien van Fase 1 en 2 niet ter zake doen in dit geschil. Bij Fase 1 en 2 zijn immers geen prefabwanden met Sika afdichting gebouwd, maar prefabwanden met een andere, kennelijk inferieure afdichting. Bij Fase 3 maakt de Sika afdichting onderdeel uit van de uitvoering van de bouw van de wanden. Dat het volgens de VVE onlogisch zou zijn dat dit niet wordt meegewogen omdat het gaat over
dezelfde
kelderwand, gaat dus niet op, want het is niet dezelfde kelderwand. De uitvoering van de wanden verschilt van elkaar.
4.20.
Daarnaast geldt ook dat het oordeel van de voorzieningenrechter in kort geding over Fase 3 niet direct als bewijs en/of onderbouwing kan dienen. De rechter in de bodemprocedure is immers niet gehouden aan het oordeel van de voorzieningenrechter in kort geding.
4.21.
Uit de overige door de VVE overgelegde stukken, waaronder deskundigenrapporten, kan worden afgeleid dat weliswaar (soms aanmerkelijke) twijfel bestaat of de prefabwanden met Sika afdichting zullen voldoen aan de norm, maar dat er in deze stukken nergens concreet gemotiveerd en met voldoende zekerheid wordt gesteld dat de constructie – zoals beweerd – binnen de termijn van 50 jaar zal gaan lekken en daarmee ondeugdelijk is.
4.22.
Daartegenover heeft [gedaagde 1] gemotiveerd met de resultaten van de door haar deskundigen uitgevoerde onderzoeken betwist dat de prefabwanden met Sika afdichting wél aan de norm voldoen, en dat deze dus niet ondeugdelijk zijn. Uit deze door [gedaagde 1] ingebrachte gegevens komt het beeld naar voren dat, omdat het om een relatief nieuw product gaat, er geen vergelijkbaar project is waar deze uitvoering al 50 jaar meegaat, maar dat er wel vanuit mag worden gegaan dat de op de naden van de prefabwanden aangebrachte Sika afdichting voldoet aan de norm voor de levensduur. Daartoe draagt met name bij het door COT uitgevoerde onderzoek. Dit onderzoek is in deze zaak het enige waarbij het materiaal van de Sika afdichting daadwerkelijk op onder meer de hechting en de belastbaarheid is onderzocht. De conclusie van dit rapport over de levensduurverwachting was positief, al kunnen de gemeten prestaties volgens COT niet worden vertaald naar een levensduurverwachting. Het COT rapport vormde voor Sika Nederland, naast onder meer voortschrijdende kennis van haar product, aanleiding om de aanvankelijk door haar ingeschatte levensduur van de Sika afdichting van 15 tot 20 jaar aan te passen naar 50 tot 55 jaar. Zonder meer valt niet in te zien dat [gedaagde 1] , mede in het licht van de andere deskundigenoordelen in deze, waaronder die van RHDHV, ABT, [naam 5] en [naam 6] , niet mag afgaan op de informatie die haar leverancier, Sika Nederland, haar heeft verschaft. Van [gedaagde 1] kan niet worden verlangd, gelet op haar bewijspositie, dat zij iedere twijfel over de levensduurverwachting wegneemt.
4.23.
Bovendien is er op dit moment geen sprake van lekkage, in ieder geval niet een lekkage die aantoonbaar is veroorzaakt door de bouw van prefabwanden met Sika afdichting. De omstandigheid dat een lekkage zich wel binnen de normtermijn van 50 jaar kán voordoen, zonder dat, zoals uit het voorgaande voortvloeit, deze kans concreet aannemelijk is gemaakt, is onvoldoende (om aan te nemen dat prefabwanden met Sika afdichting niet waterdicht zouden zijn voor 50 jaar en daarmee ondeugdelijk zouden zijn).
4.24.
Kortom, de
vrees
dat de prefabwanden met Sika afdichting niet voldoen aan de norm waterdicht voor tenminste 50 jaar is onvoldoende voor het toewijzen van de vordering.
4.25.
De rechtbank ziet, gelet op hetgeen door partijen al aan deskundigenoordelen is overgelegd en de duiding daarvan als hiervoor weergegeven, geen aanleiding om nog een onafhankelijke deskundige te benoemen.
4.26.
De conclusie is dat de VVE, op wie de bewijslast rust, onvoldoende heeft onderbouwd dat prefabwanden met Sika afdichting niet voldoen aan de norm. Van tekortschieten in de nakoming van de overeenkomst door [gedaagde 1] is in deze dan ook geen sprake. De verklaring voor recht dat het herstel van de prefabwanden met de Sika afdichting niet voldoet aan de eisen van goed en deugdelijk werk (vordering onder V) zal worden afgewezen. De gevolgen hiervan, de primair gevorderde nakoming en subsidiair gevorderde schadevergoeding, worden eveneens afgewezen (vorderingen onder VI, VII en VIII).
4.27.
Aan nadere bewijslevering door de VVE wordt niet toegekomen. De rechtbank ziet ook onvoldoende reden om de VVE in de gelegenheid te stellen om nog nader te reageren op de producties die [gedaagde 1] bij akte van 24 september 2020 heeft overgelegd.
Kosten
4.28.
Nu nagenoeg alle vorderingen van de VVE worden afgewezen en [gedaagde 1] niet tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst is er onvoldoende grond voor toewijzing van de eveneens gevorderde deskundigenkosten en buitengerechtelijke incassokosten.
Proceskosten
4.29.
De VVE (eisers onder 1 en 2) zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde 1] worden begroot op:
- griffierecht	€	1.992,00
- salaris advocaat
1.390,00
(2,0 punten × tarief € 695,00)
Totaal	€ 	3.382,00
4.30.
De nakosten worden ambtshalve toegewezen op de wijze als in de beslissing vermeld.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
verklaart voor recht dat de norm voor betonnen wanden in het souterrain van het Gebouw is: waterdicht voor tenminste 50 jaar,
5.2.
veroordeelt de VVE in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 1] tot op heden begroot op € 3.382,00,
5.3.
veroordeelt de VVE in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de VVE niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM],
5.4.
wijst het anders of meer gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.H. Mulderije, rechter, bijgestaan door
mr. E.H. van Kolfschooten, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 25 november 2020.
type:
coll: