ECLI:NL:RBNHO:2020:9432
Rechtbank NHO — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummers: HAA 20/4828 en HAA 20/3279
uitspraak van de voorzieningenrechter van 12 november 2020 op het beroep en het verzoek om voorlopige voorziening in de zaken tussen
[eiser] te [woonplaats] , eiser,
(gemachtigde: mr. F.H.J. Koster),
en
het college van burgemeester en wethouders van Beverwijk, verweerder,
(gemachtigden: M. Bos en B. de Boer).
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
Beverwijkse Bazaar B.V.,
te Beverwijk
.
Procesverloop
Bij besluit van 21 oktober 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder eiser gelast de activiteiten van de tweede horecalokaliteit in het pand aan [pand] binnen acht weken te beëindigen en beëindigd te houden op straffe van een dwangsom van    € 7.500,-- ineens.
Eiser heeft bezwaar gemaakt bij brief van 4 december 2019.
Bij besluit van 12 december 2019 heeft verweerder de begunstigingstermijn opgeschort tot vier weken na de beslissing op bezwaar.
Bij besluit op bezwaar van 30 maart 2020, verzonden 30 april 2020, (hierna: het bestreden besluit) heeft verweerder besloten het bezwaar ongegrond te verklaren. Daarbij heeft verweerder verwezen naar het Advies van de commissie voor de behandeling van bezwaarschriften. In het bestreden besluit heeft verweerder eiser vier weken de tijd gegeven om de overtreding te beëindigen. Voorts heeft verweerder de dwangsom vastgesteld op         € 5.000,--.
Eiser heeft op 8 juni 2020 tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 oktober 2020. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Namens Beverwijkse Bazaar B.V. is niemand verschenen.
Overwegingen
Toepassing artikel 8:86 Awb
1.	Na afloop van de zitting is de voorzieningenrechter tot de conclusie gekomen dat nader onderzoek niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. Daarom doet de voorzieningenrechter op grond van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet alleen uitspraak op het verzoek om voorlopige voorziening maar ook op het beroep.
Inleiding
2.1
Eiser is eigenaar van het (bedrijfs)pand aan [pand] (het Pand). In het Pand exploiteert hij op de eerste etage een partycentrum met feestzaal. Een ruimte op de parterre verhuurt hij aan [bedrijf] ; een kebabzaak gedreven door [naam] .
2.2
Beverwijkse Bazaar B.V. heeft verweerder bij brief van 29 mei 2019 gevraagd handhavend op te treden tegen [bedrijf] omdat haar en de ondernemers op de Bazaar oneerlijke concurrentie wordt aangedaan.
2.3
Tussen partijen is niet in geschil dat op grond van het overgangsrecht het partycentrum op de eerste verdieping van het Pand is toegestaan. Voorts is niet in geschil dat eiser sedert 15 juli 2015 de parterre aan [bedrijf] heeft verhuurd, terwijl het huidige bestemmingsplan op of rond 11 april 2013 inwerking is getreden. Ook is niet in geschil dat vestiging van [bedrijf] strijdig is met het huidige bestemmingsplan. Partijen zijn (onder meer) verdeeld over de vraag of de Kebabzaak een beroep toekomt op het overgangsrecht.
Spoedeisend belang
3.   Ter zitting is gebleken dat de bedrijfsactiviteiten van [bedrijf] binnen de begunstigingstermijn zijn beëindigd. Het verzoek om een voorlopige voorziening is er op gericht om er voor te zorgen dat de kebabzaak de exploitatie in het bedrijfspand zo snel mogelijk kan hervatten. Anders dan verweerder heeft betoogd, ziet de voorzieningenrechter in het vorenstaande voldoende aanleiding om het er voor te houden dat eiser een spoedeisend belang heeft bij de beoordeling van het verzoek.
Het beroep op het overgangsrecht
4.1
Verweerder stelt zich op het standpunt dat met de komst van [bedrijf] , in het pand een tweede onderneming gevestigd is, waardoor de afwijking van het bestemmingsplan wordt vergroot. Ook als mocht blijken dat de parterreruimte voorheen door het partycentrum werd gebruikt. Derhalve valt het gebruik van de parterre door [bedrijf] niet onder het overgangsrecht. Er is geen sprake van zicht op legalisatie en er zijn ook geen bijzondere omstandigheden om van handhavend optreden af te zien, aldus verweerder.
4.2
Eiser heeft aangevoerd dat vóór de komst van [bedrijf] de desbetreffende ruimte op de parterre van het Pand werd gebruikt als onderdeel van het Partycentrum. Zo verzamelden mannen zich bij bruiloften in de ruimte op de parterre. Daar kon ook gegeten worden. Door komst van [bedrijf] is deze parterreruimte blijkens de Staat van Horeca-activiteiten van de bestemming zware horeca categorie 3 (partycentrum) gegaan naar lichte horeca categorie 1 (cafetaria/shoarmazaak) en kan er een beroep worden gedaan op het overgangsrecht omdat de bestaande afwijking van de bestemmingsplan met de komst van [bedrijf] werd verkleind.
5.1
Ter plekke geldt het bestemmingsplan Haven- De Pijp-Parallelweg. Op het perceel [pand] ligt de bestemming Bedrijven.
5.2
Artikel 24.2 aanhef en onder a en b, van de planvoorschriften luidt: Voor gebruik luidt het overgangsrecht als volgt:
. het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan en hiermee in strijd is, mag worden voortgezet;
. het is verboden het met het bestemmingsplan strijdige gebruik, bedoeld in dit lid onder a, te veranderen of te laten veranderen in een ander met dat plan strijdig gebruik, tenzij door deze verandering de afwijking naar aard en omvang wordt verkleind. c. d.
5.3
Staat van Horeca-activiteiten behorende bij het bestemmingsplan Haven- De Pijp-Parralelweg.
Categorie 1 ‘lichte horeca’
Horeca bedrijven die, gelet op hun activiteiten en de aard van de omgeving, overwegend overdag en ’s avonds zijn geopend. Dit hoofdzakelijk voor de verstrekking van etenswaren, maaltijden en dranken al dan niet in combinatie met het tegen vergoeding verstrekken van
Logies. Hierdoor veroorzaken zij slechts beperkte hinder voor omwonenden. Binnen deze categorie worden de volgende subcategorieën onderscheiden:
(…)
- cafetaria;
(…)
- shoarmazaak/grillroom;
(…)
Categorie
3 ‘ zware horeca’
Bedrijven die voor een goed functioneren ook ’s-nachts geopend zijn. Dit hoofdzakelijk voor de verstrekking van dranken al dan niet in combinatie met etenswaren en maaltijden en die tevens een groot aantal bezoekers aantrekken en daardoor grote hinder voor de omgeving met zich kunnen brengen.
Horeca bedrijven als:
(…)
- zalenverhuur/partijcentrum (…).
6.1
De voorzieningenrechter stelt vast dat er naar aanleiding van eisers beroep op het overgangsrecht meerdere vragen spelen: was vóórdat [bedrijf] de parterreruimte in het Pand betrok deze ruimte beschikbaar voor feestactiviteiten van het partycentrum? En zo ja, kan de vestiging van [bedrijf] in plaats van (een onderdeel van) het partycentrum worden opgevat als een verkleining van de afwijking als bedoeld in artikel 24.2 van de planvoorschriften. De voorzieningenrechter ziet aanleiding om deze laatste vraag eerst te behandelen.
6.2
Of sprake is van verkleining in de afwijking zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld, mede aan de hand van de feitelijke situatie ter plaatse. De voorzieningenrechter stelt vast, mede op basis van de bouwtekeningen uit 2009, dat de oppervlakte van de parterreruimte 71,2 m2 bedraagt; de oppervlakte van de feestruimte op de eerste verdieping is 6 x groter, namelijk 422 m2. Mede gelet op de geringe afmetingen van de parterreruimte gaat de voorzieningenrechter er vanuit dat voor zover deze parterreruimte als onderdeel van de feestruimten werd gebruikt, dit gebruik doorgaans zal bestaan als ondersteunende ruimte voor de te houden feesten op de eerste verdieping, bijvoorbeeld -zoals ook ter zitting besproken- voor de ontvangst van (mannelijke) bezoekers van bruiloftsfeesten. Voor zelfstandige feesten (met een groot aantal bezoekers) is de parterreruimte eenvoudigweg te klein.
6.3
Gelet op hetgeen is vastgesteld onder rechtsoverweging 6.2 is de voorzieningenrechter van oordeel dat met de vestiging van [bedrijf] de afwijking van het in het bestemmingsplan toegestane gebruik ter plaatse niet kleiner is geworden. Door het vestigen van [bedrijf] is er in het Pand een tweede aparte (los van de te houden feesten) activiteit bij gekomen met andere openingstijden, andere leveranciers en met een eigen bezoekersstroom die los staat van de bezoekersstroom van het partycentrum. Als een gevolg hiervan wordt de impact op de ruimtelijke uitstraling van het bedrijfspand eerder vergroot en zeker niet verkleind. De omstandigheid dat een feestzaal gelet op de Staat van Horeca-activiteiten als zware horeca (categorie 3) wordt aangemerkt en een kebabzaak als lichte horeca (categorie 1), kan gelet op hetgeen hiervoor is overwogen niet leiden tot een ander oordeel. In dit verband is ook niet zonder belang dat de verzwaring van de categorie met name zit in het feit dat categorie 3 Horeca
grote
aantallen bezoekers kan aantrekken met als gevolg daarvan grote hinder voor de omgeving, maar zoals hierboven reeds vastgesteld zijn de afmetingen van de parterreruimte op zichzelf te gering om (als zelfstandige ruimte) grote aantallen bezoekers te trekken. Het beroep van eiser op het overgangsrecht kan dan ook niet slagen. Gelet hierop behoeft de eerste vraag van rechtsoverweging 6.1 geen beantwoording meer. Er is derhalve sprake van een overtreding van het bestemmingsplan.
Is eiser overtreder?
7.1
Artikel 5:1, tweede lid, van de Awb luidt: Onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt.
Artikel 5:32, eerste lid, van de Awb luidt: Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
7.2
Eiser heeft aangevoerd dat hij geen overtreder is. Hij heeft het niet in zijn macht de overtreding te beëindigen omdat hij de verhuurder is, aldus eiser.
7.3
Dienaangaande wordt overwogen dat als overtreder in de zin van voornoemde bepalingen moet worden aangemerkt degene die het te handhaven voorschrift daadwerkelijk heeft geschonden. Een last onder dwangsom kan uitsluitend worden opgelegd aan de overtreder die het in zijn macht heeft de last uit te voeren, dat wil zeggen de overtreder die in staat is de last uit te voeren; zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 9 november 2011; ECLI:NL:RVS:2011:BU3757.
Eiser is eigenaar van het bedrijfspand en heeft dit pand verhuurd ten behoeve van het met het bestemmingsplan strijdige gebruik. Gelet hierop kan eiser worden aangemerkt als overtreder. Dat eiser een huurovereenkomst heeft gesloten met de eigenaar van de kebabzaak staat niet aan het opleggen van de last onder dwangsom in de weg. Het ontbreken van mogelijk voor uitvoering van de last benodigde privaatrechtelijke toestemming komt voor risico van de overtreder. De huurbescherming strekt niet zo ver dat nimmer zou kunnen worden voldaan aan een wegens strijd met het bestemmingsplan opgelegde last. Overigens heeft eiser zelf aan de overtreding een einde gemaakt door er voor te zorgen dat de Kebabzaak is gestopt met zijn activiteiten in het bedrijfspand teneinde te voorkomen dat hij een dwangsom verbeurt. Het betoog van eiser wordt verworpen.
Voornemen of besluit tot oplegging van een last onder dwangsom?
8.1
Ten aanzien van het aldus begrepen betoog dat het besluit van 21 oktober 2019 onduidelijk is omdat daarin zowel wordt gesproken over de mogelijkheid van het indienen van een zienswijze als het kunnen maken van bezwaar, wordt het volgende overwogen.
8.2
Op pagina 2 en 3 van het primaire besluit van 21 oktober 2019 wordt de zienswijzeprocedure beschreven onder het dikgedrukte kopje ‘Zienswijze’. Daarin staat         -zakelijk weergegeven- aangegeven dat voordat een last onder dwangsom wordt opgelegd eiser eerst de gelegenheid krijgt om -naar aanleiding van het voornemen een last onder dwangsom op te leggen- een zienswijze in te dienen. Deze zienswijze zal worden meegenomen in het te nemen besluit. Vervolgens verwijst verweerder naar het voornemen d.d. 24 september 2019 en de door eiser ingediende zienswijze d.d. 13 oktober 2019. Daarna heeft verweerder de drie naar voren gebrachte grieven in de zienswijze van eiser bovenaan pagina 3 van het primaire besluit beschreven en aansluitend worden deze besproken onder het dikgedrukte kopje ‘Overwegingen’ en volgende. Vervolgens heeft verweerder in het besluit aan eiser de last opgelegd zoals hiervoor beschreven onder het procesverloop. Op pagina 8 van het besluit staat aangegeven dat eiser tegen dit besluit bezwaar kan maken. Gelet op het vorenstaande kan er geen misverstand over bestaan dat de brief van 21 oktober 2020 moet worden aangemerkt als het besluit een last onder dwangsom op te leggen en niet als een voornemen waartegen een zienswijze kan worden ingediend. Het betoog van eiser  wordt verworpen.
Onduidelijke last?
9.1
Ook het betoog van eiser dat de last in het primaire besluit onduidelijk is, volgt de voorzieningenrechter niet. Op pagina 5 van het besluit wordt aangegeven dat eiser aan de overtreding een einde kan maken door binnen 8 weken na de datumstempel van deze brief de tweede horeca-lokaliteit ( [bedrijf] ) te beëindigen en beëindigd te houden.
Bijzondere omstandigheden?
10.1
In geval van overtreding van een wettelijk voorschrift zal, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie dient te worden afgezien.
10.2
Gesteld noch gebleken is dat er zicht op legalisatie is dan wel dat er sprake is van overige bijzondere omstandigheden om van handhavend optreden af te zien.
11.  Het beroep is ongegrond en het verzoek om een voorlopige voorziening wordt afgewezen. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- verklaart het beroep ongegrond;
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.P. de Valk, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. J. Poggemeier, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 november 2020.
griffier						voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan voor zover daarbij is beslist op het beroep binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.