ECLI:NL:GHSHE:2020:3163
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF  ̓s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.266.066/01
arrest van 13 oktober 2020
in de zaak van
[Makelaars] Makelaars B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. W.P.G. Verstappen te Eindhoven,
tegen:
[de vennootschap]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.J.S. Bezemer te Gemert,
op het bij exploot van dagvaarding van 5 september 2019 ingeleide hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen vonnis van 13 juni 2019 tussen appellante - [Makelaars] Makelaars - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en geïntimeerde - [de vennootschap] - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1
Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 7466377 CV EXPL 19-3661)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 7 maart 2019.
2
Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding in hoger beroep van 5 september 2019;
de memorie van grieven van [Makelaars] van 29 oktober 2019 met een productie en eiswijziging;
de memorie van antwoord van [de vennootschap] van 4 februari 2020.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3
De beoordeling
Feiten
3.1
De vaststelling van de feiten in het vonnis waarvan beroep onder 2. is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat. Deze vaststelling luidt als volgt, met een door het hof aangebrachte letteraanduiding en met een enkele aanpassing:
a. [de vennootschap] heeft op 29 januari 2018 aan [Makelaars] een offerte uitgebracht met betrekking tot de molen aan de [adres] te [plaats] (hierna: ‘de molen’). Op diezelfde dag heeft [Makelaars] , in de persoon van [naam] , de betreffende opdracht met betrekking tot de molen aan [de vennootschap] bevestigd. De offerte luidt als volgt:
(…)
(…)
Bij e-mail van 23 maart 2018 heeft [de vennootschap] het volgende e-mailbericht aan [Makelaars] gestuurd:
“In de bijlage treft u onze offerte aan m.b.t. het vervangen van de bestaande loodlaag voor loodvervanger, zoals besproken met [de vennootschap] .”
Bij factuur van 29 maart 2018 heeft [de vennootschap] aan [Makelaars] een bedrag van € 13.697,20 inclusief btw in rekening gebracht. Deze factuur ziet op de aanneemsom van € 11.000,= en een bedrag van € 320,= ter zake van ‘Meerwerk 01-02 – Dichtmetselen gaten met kalkhoudende metselmortel’ (beide exclusief btw).
[Makelaars] heeft in haar e-mail van 12 april 2018 aan [de vennootschap] het volgende geschreven:
“Hartelijk dank voor uw onderstaand mailbericht, ik heb op basis van de geoffreerde kosten bij nader inzien toch gekozen voor een gespecialiseerde leverancier om de loodslabben te vervangen, nogmaals dank.”
[de vennootschap] heeft [Makelaars] op 9 mei 2018, op 18 mei 2018 en op 23 mei 2018 aangemaand tot betaling van de factuur van 29 maart 2018.
De gemachtigde van [Makelaars] heeft bij brief van 4 juni 2018 onder meer aan [de vennootschap] meegedeeld:
“(…) U heeft in de overeenkomst met cliënte gegarandeerd dat de voet van de molen waterdicht zou worden gemaakt. Dat de voet van de molen niet waterdicht is, is eenvoudig vast te stellen en ook vastgesteld. Daarmee hebt u aldus niet aan de overeenkomst voldaan. Namens [Makelaars] stel ik [de vennootschap] gedurende 4 weken na vandaag in de gelegenheid om alsnog haar verplichtingen na te komen (…)”
Procedure in eerste aanleg en hoger beroep
3.2
Bij dagvaarding van 11 januari 2019 heeft [de vennootschap] de onderhavige procedure tegen [Makelaars] aanhangig gemaakt. In deze procedure stelt [de vennootschap] dat zij de opgedragen werkzaamheden naar behoren heeft uitgevoerd en dat [Makelaars] ten onrechte weigert de factuur van 29 maart 2018 te voldoen. Op grond daarvan vordert [de vennootschap] in conventie, samengevat, veroordeling van [Makelaars] tot betaling van het bedrag van € 11.320,= plus 21% btw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 mei 2018 en met een bedrag van € 888,20 aan buitengerechtelijke kosten, met veroordeling van [Makelaars] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, en in de nakosten.
3.3
[Makelaars] heeft de vordering van [de vennootschap] bestreden. Volgens haar is [de vennootschap] tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van aanneming aangezien is gebleken dat de (voet van de) molen niet waterdicht is. Dit is geconstateerd in een rapport van [bedrijf 1] van 20 december 2018 dat [Makelaars] heeft laten opmaken. Het vochtprobleem in de molen, die zij als kantoor in gebruik wilde nemen, is volgens [Makelaars] alleen maar groter geworden. Het werk is ook niet opgeleverd zodat de factuur nog niet opeisbaar is, aldus [Makelaars] .
[Makelaars] stelt dat zij als gevolg van de wanprestatie van [de vennootschap] schade heeft geleden wegens doorlopende huur van kantoorruimte elders, kosten van het expertiserapport en verschillende  betaalde en begrote herstelkosten ten bedrage van in totaal € 25.992,08 exclusief btw. Dit bedrag vorderde [Makelaars] in eerste aanleg in reconventie, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 februari 2019 en met € 1.034,92 aan buitengerechtelijke incassokosten.
[de vennootschap] heeft deze vordering op haar beurt bestreden.
3.4
Bij tussenvonnis van 7 maart 2019 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen bepaald, die op 14 mei 2019 heeft plaatsgevonden.
In het eindvonnis van 13 juni 2019 heeft de kantonrechter de vraag of het werk als opgeleverd moet worden beschouwd bevestigend beantwoord, en wel op grond van artikel 7:758 lid 1 BW (r.o. 4.8). De stelling van [de vennootschap] dat het werk op grond van haar algemene voorwaarden als opgeleverd beschouwd dient te worden, is door de kantonrechter verworpen (r.o. 4.6). Over de consequenties van de oplevering op grond van artikel 7:758 lid 1 BW oordeelde de kantonrechter dat [de vennootschap] niet meer op het door [Makelaars] gestelde gebrek kon worden aangesproken (r.o. 4.9). Op grond hiervan heeft de kantonrechter de vordering van [de vennootschap] in conventie, als voor het overige voldoende onderbouwd en niet betwist, toegewezen met veroordeling van [Makelaars] in de proceskosten met wettelijke rente en nakosten. De vordering van [Makelaars] in reconventie is op dezelfde grond afgewezen met veroordeling van [Makelaars] in de proceskosten met wettelijke rente.
3.5
[Makelaars] heeft tegen het eindvonnis van 13 juni 2019 vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot het alsnog afwijzen van de vordering van [de vennootschap] in conventie en toewijzing van de vordering van [Makelaars] in reconventie, met veroordeling van [de vennootschap] in de kosten van beide instanties met wettelijke rente en nakosten.
Eisvermeerdering in hoger beroep toegestaan
3.6
In hoger beroep heeft [Makelaars] haar vordering in reconventie vermeerderd tot een bedrag van € 34.716,08 aan hoofdsom (extra huisvestingskosten) en een bedrag van € 1.122,16 aan buitengerechtelijke incassokosten.
[de vennootschap] heeft in haar memorie van antwoord aangevoerd dat de afwijzing van de reconventionele vordering in kracht van gewijsde is gegaan, zodat de eis in reconventie niet kan worden vermeerderd. Volgens [de vennootschap] berust de grief van [Makelaars] tegen de afwijzing van haar vordering, grief IV, op een verkeerde lezing van het vonnis zodat tegen de afwijzing van die vordering op de door de kantonrechter gegeven motivering geen grief is gericht.
Het hof volgt [de vennootschap] hierin niet. Duidelijk is dat [Makelaars] in dit hoger beroep mede opkomt tegen de afwijzing van haar reconventionele vordering in het eindvonnis van 13 juni 2019 en dat zij hiermee beoogt alsnog toewijzing daarvan te bewerkstelligen. Daarmee is haar reconventionele vordering in dit hoger beroep aan de orde en kan deze in beginsel ook worden gewijzigd. Of grief IV al dan niet terecht is voorgesteld, is een andere vraag die bij de bespreking daarvan aan de orde dient te komen.
Voor het overige heeft [de vennootschap] tegen deze eisvermeerdering geen processueel bezwaar aangevoerd. Ook het hof acht deze niet ontoelaatbaar, zodat in het hierna volgende van de aldus gewijzigde eis zal worden uitgegaan.
Beroep op dwaling afgewezen
3.7
[Makelaars] heeft in haar memorie van grieven een beroep gedaan op vernietiging van de overeenkomst op grond van artikel 6:228 lid 1 aanhef en sub b BW. In haar memorie van antwoord verzet [de vennootschap] zich hiertegen op de grond dat dit beroep op dwaling in eerste aanleg niet is gedaan en deze eiswijziging niet in het hoofd van de memorie van grieven is aangekondigd. Ook dit bezwaar van [de vennootschap] wordt verworpen. Het beroep op dwaling betreft een verweer van [Makelaars] tegen de vordering van [de vennootschap] in conventie dat ook in hoger beroep voor het eerst kan worden aangevoerd. Het staat [Makelaars] vrij in hoger beroep haar verweer aldus aan te vullen. Iets anders is, of het verweer ook slaagt. Dat is niet geval. Het beroep op dwaling is een bevrijdend verweer waarvan stelplicht en bewijslast op [Makelaars] rusten. Aan haar stelplicht heeft [Makelaars] niet voldaan. Het hof overweegt hiertoe het volgende.
3.8
Het standpunt van [Makelaars] komt erop neer dat zij ervan uitging dat de werkzaamheden die [de vennootschap] zou uitvoeren allesomvattend waren en dat  daarmee de voet van de molen waterdicht werd gemaakt. [de vennootschap] had haar vooraf moeten meedelen dat niet de gehele voet van de molen waterdicht gemaakt zou worden, aldus [Makelaars] . Als zij dit geweten had, zou zij de overeenkomst niet hebben gesloten. [de vennootschap] betwist dat [Makelaars] van een allesomvattende opdracht uitging of uit mocht gaan, gezien de gespecificeerde omschrijving van de werkzaamheden die dat niet inhielden.
3.9
Met betrekking tot de toepassing van artikel 6:228 lid 1 onder b BW waar [Makelaars] zich op beroept, stelt het hof het volgende voorop. Een overeenkomst die is tot stand gekomen onder invloed van dwaling (een onjuiste voorstelling van zaken) en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten (causaal verband), is vernietigbaar indien de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten (kenbaarheidsvereiste), de dwalende had behoren in te lichten (mededelingsplicht), zo volgt uit artikel 6:228 lid 1 onder b BW. Het bestaan van een mededelingsplicht veronderstelt (i) dat de wederpartij de juiste stand van zaken kende en (ii) voor haar kenbaar was dat het punt in kwestie voor de dwalende causaal was, terwijl (iii) zij er rekening mee moest houden dat de ander dwaalde en (iv) zij de dwalende naar verkeersopvattingen had behoren in te lichten. Hetgeen [Makelaars] naar voren heeft gebracht ter onderbouwing van haar beroep op dwaling ingevolge artikel 6:228 lid 1 onder b BW voldoet niet aan de vereisten voor de toepassing van die bepaling nu door haar niet aannemelijk is gemaakt dat in dit geval sprake is geweest van een mededelingsplicht aan de kant van [de vennootschap] waaraan deze niet heeft voldaan.
Oplevering voltooid (grief I)
3.10
Grief I richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 4.8 van het eindvonnis van 13 juni 2019 dat het werk ingevolge artikel 7:758 lid 1 BW als opgeleverd beschouwd dient te worden. Volgens [Makelaars] is dat niet het geval.
3.11
Het hof stelt het volgende voorop. Partijen zijn een overeenkomst van aanneming van werk met elkaar aangegaan. Uitgangspunt is dat ingevolge artikel 7:758 BW het werk als opgeleverd wordt beschouwd na de aanvaarding daarvan door de opdrachtgever. De aannemer kan de oplevering niet eenzijdig tot stand brengen door het werk ter beschikking te stellen van de opdrachtgever. Om tot oplevering te komen is tevens nodig dat komt vast te staan dat de opdrachtgever het werk heeft aanvaard. Indien de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd en de opdrachtgever het werk niet binnen redelijke termijn keurt en al dan niet onder voorbehoud aanvaardt dan wel onder aanwijzing van de gebreken weigert, wordt de opdrachtgever geacht het werk stilzwijgend te hebben aanvaard. Over de vraag wat in dit verband onder een redelijke termijn moet worden verstaan, is in de memorie van toelichting (MvT, Kamerstukken II 1992/1993, 23095, p. 28) het volgende opgemerkt: “
Welke termijn redelijk is, zal afhangen van de omstandigheden van het geval en van hetgeen ter zake gebruikelijk is. Voor werken die makkelijk gecontroleerd kunnen worden op het ogenblik van levering, kan die termijn kort zijn of zelfs ontbreken. Het werk is stilzwijgend aanvaard wanneer de opdrachtgever nalaat binnen een redelijke termijn het werk te aanvaarden of op een andere wijze te reageren
”.
3.12
In dit geval is onbetwist dat  [de vennootschap] de werkzaamheden op 26 maart 2018 heeft afgerond en de gehele aanneemsom van € 11.000,= met € 320,= aan meerwerk, vermeerderd met btw, bij factuur van 29 maart 2018 aan [Makelaars] in rekening heeft gebracht. Zoals onbestreden vermeld in rechtsoverweging 4.7 van het eindvonnis van 13 juni 2019 moet ervan worden uitgegaan dat [de vennootschap] op 26 maart 2018 te kennen heeft gegeven dat het werk klaar was om te worden opgeleverd en was [Makelaars] er op 26 maart 2018 en in ieder geval kort na (de factuurdatum van) 29 maart 2018 mee bekend dat het werk volgens [de vennootschap] klaar was. Dat betekent dat toen de termijn is aangevangen waarbinnen [Makelaars] het werk kon keuren en zich vervolgens kon uitlaten over het al dan niet onder voorbehoud aanvaarden dan wel onder aanwijzing van gebreken weigeren van het werk. Zoals ook blijkt uit de brief van de gemachtigde van [Makelaars] van 4 juni 2018, hiervoor bij de feiten onder f) aangehaald, was eenvoudig vast te stellen of de voet van de molen op het door [de vennootschap] behandelde gedeelte van ca. 29 m² waterdicht was geworden. Indien dat anders zou zijn geweest, bijvoorbeeld omdat nader onderzoek nodig zou zijn, zou het op de weg van [Makelaars] hebben gelegen om dat na de kennisgeving van [de vennootschap] terstond aan haar te melden. Een dergelijke melding is uitgebleven en de factuur van [de vennootschap] van 29 maart 2018 is zonder protest of voorbehoud behouden (maar niet voldaan). Naar het oordeel van het hof gaat het bij het keuren van de aan [de vennootschap] opgedragen werkzaamheden om een makkelijk te controleren werk waarvoor een korte termijn van hooguit enkele dagen toereikend moet worden geacht. Door [Makelaars] zijn in ieder geval geen voldoende concrete feiten of omstandigheden aangedragen die een andere conclusie rechtvaardigen. Bij deze stand van zaken heeft de kantonrechter terecht geoordeeld dat het werk ingevolge artikel 7:758 lid 1 BW als opgeleverd beschouwd dient te worden. Dat betekent dat grief I wordt verworpen.
Consequenties oplevering (grief II)
3.13
Grief II betreft de consequenties die de kantonrechter heeft verbonden aan het oordeel dat het werk als opgeleverd beschouwd dient te worden. Rechtsoverweging 4.9 die door deze grief wordt bestreden luidt als volgt:
“Op grond van artikel 7:758 lid 3 BW is de aannemer na de oplevering ontslagen van de aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. Uit de eigen stellingen van [Makelaars] volgt dat zij het door haar gestelde gebrek, namelijk dat het nat is in de (voet van de) molen, op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. [de vennootschap] kan daar na de oplevering dus niet meer op worden aangesproken. De brief van 4 juni 2018 is wat dat betreft te laat.”
Het hof sluit zich bij dit oordeel aan. Het werk dat uitgevoerd diende te worden is gedetailleerd beschreven in de offerte en van een eventueel gebrek in dat werk zou mogelijk sprake kunnen zijn indien het door [de vennootschap] behandelde gedeelte van ca. 29 m² niet waterdicht was geworden. Dat is eenvoudig vast te stellen door op het moment van oplevering te controleren of op dat gedeelte van de voet van de molen nog water naar binnen komt. Indien de voet van de molen op het behandelde gedeelte niet waterdicht zou zijn, zou dat dan ook redelijkerwijs op het moment van oplevering te ontdekken zijn geweest. De producties die [Makelaars] in eerste aanleg heeft overgelegd, in het bijzonder het rapport van [bedrijf 1] van 20 december 2018, leiden in dit verband niet tot enig ander oordeel. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat genoemd rapport geheel is weerlegd door de contra-expertise van [bedrijf 2] van 9 april 2019 dat [de vennootschap] in eerste aanleg bij conclusie van antwoord in reconventie heeft overgelegd. In haar memorie van grieven is [Makelaars] niet op dat rapport ingegaan en heeft de bevindingen en conclusies ervan niet bestreden. Grief II wordt verworpen.
Nevenvorderingen (grief III)
3.14
Met grief III voert [Makelaars] aan dat de nevenvorderingen van [de vennootschap] afgewezen moeten worden omdat in haar visie de hoofdsom had moeten worden afgewezen. Deze grief wordt verworpen aangezien uit het voorgaande volgt dat de hoofdsom niet moet worden afgewezen.
Reconventionele vorderingen (grief IV)
3.15
De vierde en laatste grief van [Makelaars] houdt in dat de kantonrechter haar vordering in reconventie ten onrechte heeft afgewezen op de grond dat van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [de vennootschap] geen sprake is. [de vennootschap] heeft op zich gelijk dat de kantonrechter de vordering van [Makelaars] niet op die grond heeft afgewezen maar op de grond dat [de vennootschap] niet kan worden aangesproken voor de door [Makelaars] gestelde gebreken. Anders dan [de vennootschap] betoogt kan, zoals gezegd, de afwijzing van de (vermeerderde) reconventionele vordering wel aan de orde komen.
3.16
Het hof overweegt hierover het volgende. Artikel 7:758 lid 3 BW brengt mee dat [de vennootschap] niet kan worden aangesproken voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken. Dat is het geval met de door [Makelaars] in deze procedure gestelde gebreken, zodat de reconventionele vordering van [Makelaars] reeds daarop strandt. Grief IV wordt daarom verworpen.
3.17
Het hof voegt hier nog voor de volledigheid aan toe dat [Makelaars] weliswaar stelt dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van de kant van [de vennootschap] waardoor zij schade heeft geleden, maar dat zij deze vordering juridisch en feitelijk onvoldoende heeft onderbouwd. Het hof verwijst in dit verband ook naar hetgeen hiervoor is overwogen over de rapportages van [bedrijf 1] en [bedrijf 2]
Slot
3.18
Nu alle grieven zijn verworpen zal het eindvonnis van 13 juni 2019 worden bekrachtigd met afwijzing van het meer of anders gevorderde. [Makelaars] heeft voor het overige geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden zodat voor bewijslevering als door haar aangeboden geen grond bestaat. [Makelaars] zal als in de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
4
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het eindvonnis van 13 juni 2019, waarvan beroep;
veroordeelt [Makelaars] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [de vennootschap] begroot op € 2.020,= aan griffierecht en op € 1.074,= aan salaris advocaat [NAAM]€ 157,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,= vermeerderd met de explootkosten indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, G.J.S. Bouwens en B.A. Meulenbroek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 oktober 2020.
griffier						rolraadsheer