ECLI:NL:RBNHO:2020:8259
Rechtbank NHO — Uitspraak 


RECHTBANK NOORD-HOLLAND
Handel, Kanton en Bewind
locatie Alkmaar
Zaaknr./rolnr.: 8070100 \ CV EXPL  19-7470 BL
Uitspraakdatum: 14 oktober 2020
Vonnis van de kantonrechter in de zaak van:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
de gemeente Zaanstad
gevestigd te Zaandam
eiseres
verder te noemen: de gemeente Zaanstad
gemachtigde: mr. M.W. Langhout
tegen
de besloten vennootschap
UAZ B.V.
, voorheen genaamd
Uptown Advertising Zaanstad B.V.
gevestigd te Heiloo
gedaagde
verder te noemen: Uptown
gemachtigde: mr. T. Novakovski
1
Het procesverloop
1.1.
De gemeente Zaanstad heeft bij dagvaarding van 23 september 2019 een vordering tegen Uptown ingesteld. Uptown heeft schriftelijk geantwoord en daarbij een tegenvordering ingediend.
1.2.
Op 15 september 2020 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Partijen hebben gebruik gemaakt van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd. Voorafgaand aan de zitting heeft de gemeente Zaanstad nog schriftelijk gereageerd in de zaak van de tegenvordering, bij akte haar vordering vermeerderd en bij brief van 9 september 2020 een productie toegezonden. Uptown heeft bij akte haar tegenvordering verminderd en nadere producties overgelegd.
2
De feiten
2.1.
Op 14 juni 2005 hebben partijen een overeenkomst gesloten, waarin de gemeente Zaanstad aan Uptown toestemming heeft verleend voor het oprichten van een reclamemast aan de Joop den Uylweg te Zaandam en voor het gebruik van de daartoe benodigde gemeentegrond, tegen betaling van een vergoeding van € 16.750,00 exclusief btw per jaar.
2.2.
Artikel 3.1 van de overeenkomst bepaalt dat deze wordt aangegaan voor de duur van 5 jaar, ingaande de maand volgend op de oplevering van de reclamemast, en eindigt na verloop van 5 jaar zonder dat enige opzegging vereist is.
2.3.
Artikel 5.3 van de overeenkomst luidt als volgt:
“ [naam 4]
[de rechtsgeldig vertegenwoordiger van Uptown]
is gerechtigd deze overeenkomst eenzijdig te ontbinden op het moment dat door wijzigingen in de directe omgeving de zichtbaarheid van de reclamemast vanaf de J. den Uylweg verminderd wordt dan wel het vrije zicht op de mast geheel of gedeeltelijk belemmerd wordt, zonder enig recht op schadevergoeding of vervangende plaatsingsruimte.”
2.4.
In een brief van 20 september 2007 schrijft Uptown aan de gemeente Zaanstad:
“Ik heb inmiddels moeten constateren dat er sprake is van begroeiing aan de J.M. den Uylweg, waardoor het zicht op de nog op te richten reclamemast ernstig zal worden belemmerd.
Omdat een reclamemast goed zichtbaar moet zijn, is de omliggende begroeiing van wezenlijk belang voor de toekomstige exploitatie van de reclamemast. Naar mijn mening kan er door de begroeiing zelfs sprake zijn van een gebrek aan het gehuurde. In ieder geval maakt de begroeiing het mij zeer moeilijk om de op te richten reclamemast deugdelijk te kunnen exploiteren. (…)
Wilt u er daarom zorg voor dragen dat de betreffende begroeiing wordt gesnoeid, dit op een wijze waarop het zicht van de reclamemast vanaf de J.M. den Uylweg maximaal zal zijn? Verder zou ik u willen verzoeken om zorg te dragen voor het periodiek snoeien zodat het zicht op de reclamemast te allen tijde gewaarborgd blijft.”
2.5.
In reactie daarop schrijft de Teamleider Beheer namens het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Zaanstad in een brief van 13 december 2007 aan Uptown:
“Naar aanleiding van het realiseren van het project Zuidelijke Randweg zijn recent bomen gekapt langs de J.M. den Uylweg. Ook de bomen die het zicht op de nog te plaatsen reclamemast zouden belemmeren zijn verwijderd. In die zin is uw verzoek tot snoeien van de begroeiing niet meer relevant. Het is echter nog niet duidelijk of er weer nieuwe begroeiing zal worden herplant. In de loop van 2008 zal hierover meer duidelijkheid ontstaan, waarbij uw wens voor een vrij blijvend zicht op de reclamemast mee gewogen zal worden.”
2.6.
In februari 2008 is de reclamemast daadwerkelijk opgericht.
2.7.
Op 1 juni 2010 hebben partijen een aanhangsel bij bovenomschreven overeenkomst ondertekend, waarmee die overeenkomst is opengebroken en de voorwaarden van de artikelen 3.1 (duur van de overeenkomst), 4.1 (jaarlijkse vergoeding) en 4.2 (jaarlijkse indexering) zijn aangepast als volgt.
“	•	De huidige overeenkomst blijft ongewijzigd tot 31 december 2010.
•	De aanpassing gaat in per 1 januari 2010 en geldt voor een periode van 10 								kalenderjaren en eindigt per 31 december 2020;
•	De vergoeding wordt bepaald op € 19.000,-- per jaar met ingang van 1 januari 20121 			met een index van 2% per jaar exclusief BTW voor het eerst in het kalenderjaar 2012.
De overige voorwaarden blijven ongewijzigd van kracht conform het contract van 14 juni 2005.”
2.8.
In een e-mail van 26 augustus 2014 schrijft Uptown (naar aanleiding van een klacht van haar huurder Clear Channel Hillenaar) aan de gemeente Zaanstad dat de zichtbaarheid van de reclamemast bijna tenietgedaan is door de groei van de (herplaatste) bomen ter plaatse, met het verzoek aan de gemeente Zaanstad om zorg te dragen voor terugkeer van de oorspronkelijke situatie.
2.9.
Partijen hebben vervolgens op 6 november 2014 overleg gevoerd, waarbij twee opties voor oplossing van het zichtbaarheidsprobleem zijn besproken, te weten het kappen of verplaatsen van bomen, dan wel het verplaatsen van de reclamemast.
2.10.
In vervolg op dit gesprek schrijft de gemeente Zaanstad in een brief van 1 december 2014 aan Uptown – samengevat – dat het verplaatsen of kappen van bomen niet mogelijk is, maar dat zij wel de mogelijkheid wil onderzoeken om de reclamemast te verplaatsen naar een alternatieve locatie aan De Guisweg.
2.11.
Op 19 januari 2015 hebben partijen nogmaals gesproken over de mogelijkheden tot verplaatsing van de reclamemast, waarbij Uptown verschillende alternatieve locaties heeft aangedragen.
2.12.
In een e-mail van 5 maart 2015 heeft de gemeente Zaanstad aan Uptown meegedeeld dat de aangedragen locaties niet in aanmerking komen voor plaatsing van de reclamemast, omdat het bestemmingsplan en gemeentelijk beleid hiertoe geen mogelijkheid bieden.
2.13.
In een e-mail van 8 november 2015 bericht de gemeente Zaanstad dat ook een nader door Uptown voorgestelde alternatieve locatie niet mogelijk is op basis van het bestemmingsplan en de gemeentelijke regelgeving.
2.14.
Per e-mail van 21 november 2016 is Uptown door de gemeente Zaanstad herinnerd aan de openstaande facturen met factuurdata 2 september 2015 en 1 juli 2016, en uitgenodigd voor overleg.
2.15.
Tijdens dit overleg, dat plaatsvond op 26 januari 2017, is een optie besproken waarvoor een aantal bomen aan de J.M. den Uylweg zouden moeten plaatsmaken. De gemeente Zaanstad heeft toegezegd dit voorstel te zullen voorleggen aan het college van burgemeester en wethouders (verder: het college).
2.16.
In een e-mail van 3 juli 2017 schrijft de gemeente Zaanstad het volgende aan (de toenmalig gemachtigde van) Uptown.
“
Aanleiding
Bij de herinrichting van het gebied, zijn er bomen geplant voor een reclamemast aan de J. den Uylweg, nabij de J. den Uylbrug.
De bomen ontnemen deels het zicht op de reclame-uiting in de mast en zijn te groot geworden om nog te worden teruggesnoeid. Hierdoor zouden de bomen sterven.
Het kappen van de bomen zou de enige mogelijkheid zijn, maar wordt op grond van gemeentelijke regelgeving (het bomenbeleid) niet toegestaan.
Gesprek 26 januari 2017
(…)
U heeft namens uw cliënt aangegeven zich niet te kunnen verenigen met het gemeentelijk beleid en heeft gevraagd om uw verzoek aan het college te kunnen richten.
Wij hebben aan uw verzoek voldaan. Voor de betaling van de nog openstaande facturen is aan u éénmalig uitstel van betaling verleend tot en met de maand juni 2017.
Huidige situatie
Op 6 juni jl. heeft het college positief beslist op uw verzoek om een uitzondering te maken op het gemeentelijk bomen-/kapbeleid.
De gemeente dient nu een kapvergunning aan te vragen. Deze aanvraag wordt gepubliceerd en staat nog open voor bezwaar.
Het bovenstaande betekent dat eerst de vergunningenprocedure moet worden afgewacht (…)
Voorafgaand aan de aan te vragen kapvergunning, lijkt het mij raadzaam om eerst samen met u te bepalen welke bomen voor de zichtbaarheid zouden moeten worden verwijderd. (…)
Volledigheidshalve wijs ik u erop dat uw cliënt in juli 2017 door de gemeentelijke administratie wordt benaderd voor het betalen van de bovengenoemde facturen. (…)”
2.17.
Op 4 juli 2017 schrijft [naam 1] van de gemeente Zaanstad dat hij in nauw overleg met [naam 2] en samen met Uptown uitvoering zal gaan geven aan de principebeslissing van het college van 6 juni 2017. [naam 1] wil ter plaatse met Uptown bepalen welke bomen gekapt moeten worden. Daarbij schrijft [naam 1] dat de bomen deel uitmaken van een fijnstof scherm waarvan de werking weer zoveel mogelijk hersteld moet worden, en bij de kapaanvraag een tekening van de herplant moet worden bijgesloten.
2.18.
Op 19 juli 2017 hebben partijen de situatie ter plaatse bezichtigd. [naam 1] heeft toen voorgesteld de bomen om en om te kappen, maar Uptown is van mening dat dit de zichtbaarheid onvoldoende verbetert. Ter plaatse ontstond bij Uptown een alternatief idee, te weten het verplaatsen van de reclamemast op de huidige locatie, 40/50 meter richting de brug en dichterbij de weg, waartoe geen bomenkap nodig is.
2.19.
Op 20 juli 2017 heeft [naam 3] , die Uptown bij de bezichtiging vergezelde, een e-mail aan [naam 1] gezonden, met een aantal bijlagen. [naam 3] schrijft in deze e-mail namens Uptown het volgende aan de gemeente Zaanstad.
“Bijgevoegd treft u een filmpje dat ik =istermiddag heb gemaakt toen ik wegreed. Daarnaast heb demail met de =lacht van de adverteerders bijgevoegd van 25 augustus 2014 incl. foto’=. De situatie na kappen en snoeien moet dus aanzienlijk beter zijn dan =e situatie van 25 augustus 2014 en het lijkt er op dat bij snoeiwerk =ot 1/3 van de eerste linie en om en om kappen van de tweede linie =zoals wij gisteren ook besproken hebben) een zichtbaarheid ontstaat die =ergelijkbaar is met de foto’s van 25 augustus 2014, maar dat kunt u =eter beoordelen.
Daarnaast =ebben we het gistermiddag nog even gehad over de brief waarin vermeld =as dat de bomen verwijderd zouden worden en met de herplant rekening =ehouden zou worden. Daar was u wel benieuwd naar, dus deze brief van 13 =ecember 2007 heb ik volledigheidshalve bijgevoegd.
Tot slot =eb ik inzichtelijk gemaakt wat ons een betere optie is, en dat is het =erplaatsen van de reclamemast met ongeveer 40/50 meter richting de brug =n dichterbij de weg.”
2.20.
Bij brief van 7 februari 2018 is Uptown door de gemeente Zaanstad aangemaand tot betaling van een bedrag van € 96.873,55 betreffende de vergoeding voor 2015, 2016 en 2017, vermeerderd met incassokosten en rente.
2.21.
De (toenmalig) gemachtigde van Uptown reageert hierop bij brief van 14 februari 2018, waarin Uptown zich op het standpunt stelt dat vanaf 2014 sprake is van een gebrek aan het gehuurde, waardoor zij niet gehouden is de huurpenningen te voldoen en zich ter zake vanaf 2015 beroept op haar opschortingsrecht.
2.22.
De gemachtigde van de gemeente Zaanstad reageert hierop bij brief van 28 november 2018, en stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een gebrek, althans geen gebrek dat opschorting van de volledige betalingsverplichting door Uptown dan wel huurprijsvermindering rechtvaardigt, zodat Uptown tekortschiet in de nakoming van haar betalingsverplichting.
2.23.
Bij brief van 21 mei 2019 is de gemeente Zaanstad door de huidige gemachtigde van Uptown aansprakelijk gesteld voor alle schade die Uptown heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van de beperkte zichtbaarheid van de reclamemast. Daarbij is een door de accountant van Uptown gegeven toelichting op de schade gevoegd.
2.24.
De gemeente Zaanstad deelt bij brief van 14 juni 2019 aan Uptown mee dat de overeenkomst niet verlengd zal worden, zodat deze eindigt per 31 december 2020.
3
De vordering
3.1.
De gemeente Zaanstad vordert (na vermeerdering van eis) dat de kantonrechter Uptown veroordeelt tot betaling van € 178.601,89, te vermeerderen met (verdere) wettelijke rente.
3.2.
Zij legt aan de vordering – kort weergegeven – het volgende ten grondslag. Over de periode van 2015 tot en met 2020 heeft Uptown een huurachterstand laten ontstaan van € 156.977,52. Daarmee is Uptown haar contractuele betalingsverplichting niet nagekomen, ondanks herhaalde aanmaning. Daarom is Uptown ook wettelijke rente (tot en met 17 mei 2019 berekend op € 19.757,71) en incassokosten (€ 1.866,66) verschuldigd.
4
Het verweer en de tegenvordering
4.1.
Uptown betwist de vordering en voert daartoe – samengevat – het volgende aan. De gemeente Zaanstad weigert haar uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichting, althans haar toezegging tot het zichtbaar houden van de reclamemast na te komen. Als gevolg hiervan lijdt Uptown schade, die aanzienlijk hoger is dan de gevorderde huurpenningen. Bovendien is de beperkte zichtbaarheid van de reclamemast een gebrek dat een vordering op grond van artikel 7:207 van het Burgerlijk Wetboek (BW) tot huurprijsvermindering rechtvaardigt tot 40% van de overeengekomen huurprijs (zijnde € 51.800,92 per jaar). Uptown beroept zich op haar recht tot opschorting ter zake de verschuldigde huurpenningen totdat de gemeente Zaanstad de vorderingen van Uptown tot schadevergoeding en/of huurprijsvermindering heeft voldaan. Daarnaast beroept Uptown zich op verrekening.
4.2.
Uptown vordert bij wijze van tegenvordering (na vermindering van eis) dat de kantonrechter (primair en samengevat) verklaart voor recht dat de gemeente Zaanstad toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichting (dan wel meer subsidiair dat de gemeente Zaanstad niet is nagekomen haar toezegging) om de reclamemast zichtbaar te houden, althans dit zicht niet door begroeiing te belemmeren, en aansprakelijk is voor de schade die Uptown daardoor lijdt, te begroten op € 235.640,00 aan winstderving, te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van de gemeente Zaanstad tot vergoeding daarvan. Daarnaast en/of subsidiair vordert Uptown vermindering van de huurprijs tot 40% vanaf september 2014 tot de dag waarop het gebrek is verholpen, eveneens met veroordeling van de gemeente Zaanstad tot vergoeding van genoemde schade. Verder vordert Uptown (in alle gevallen) nader te bepalen kosten ter vaststelling van schade bestaande uit accountantskosten, en een bedrag van € 3.300,00 voor buitengerechtelijke kosten.
5
Het verweer tegen de tegenvordering
5.1.
De gemeente Zaanstad betwist de tegenvordering en stelt dat zij niet contractueel verplicht is tot het zichtbaar houden van de reclamemast. Partijen hebben met artikel 5.3 van de overeenkomst voorzien in een mogelijke beperking van de zichtbaarheid, zodat de enige actie die Uptown daartegen kan ondernemen ontbinding van de overeenkomst is, zonder enig recht op schadevergoeding of vervangende plaatsing. Die bepaling zou zinledig zijn als Uptown daarnaast nakoming en schadevergoeding zou kunnen vorderen. Uit het feit dat de gemeente Zaanstad met Uptown in overleg is getreden over de zichtbaarheid en het eventueel kappen van bomen kan en mag geen verplichting tot het zichtbaar houden van de reclamemast worden afgeleid. Verder heeft de gemeente Zaanstad nimmer aan Uptown de toezegging gedaan om daarvoor zorg te dragen. Dit valt ook niet uit de correspondentie af te leiden. Evenmin is sprake van een gebrek in de zin van artikel 7:204 BW, nu de reclamemast nog steeds zichtbaar en in gebruik is, waarbij de zijde tegen de rijrichting in het hele jaar goed zichtbaar is en het zicht op de andere zijde slecht een gedeelte van het jaar iets gehinderd wordt door de blad dragende bomen. Indien de kantonrechter oordeelt dat de gemeente Zaanstad verplicht is om de reclamemast zichtbaar te houden, dan is sprake van een gering gebrek. Voor het geval de kantonrechter oordeelt dat de gemeente Zaanstad schadeplichtig is, betwist zij dat Uptown schade heeft geleden en ook de hoogte van de gestelde schade.
6
De beoordeling
6.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat de overeenkomst die zij zijn aangegaan (mede) kwalificeert als huurovereenkomst betreffende een stuk gemeentegrond dat Uptown mag gebruiken voor het oprichten en exploiteren van een reclamemast, tegen betaling van huurpenningen. Ook over de hoogte van de huurprijs als zodanig zijn partijen het eens. Verder staat vast dat Uptown vanaf 2015 geen huurpenningen meer aan de gemeente Zaanstad heeft betaald. Wat partijen in feite verdeeld houdt is de tegenvordering van Uptown, zodat de kantonrechter met de beoordeling daarvan begint.
de tegenvordering
6.2.
Uptown baseert haar tegenvordering primair op een toerekenbare tekortkoming van de gemeente Zaanstad in de nakoming van haar uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichtingen tot het zichtbaar houden van de reclamemast, althans dit zicht niet door begroeiing te belemmeren, en meer subsidiair op het niet nakomen van een toezegging daartoe. De gemeente Zaanstad betwist gemotiveerd dat een dergelijke contractuele verplichting bestaat dan wel een toezegging met die strekking is gedaan. Dit verweer slaagt en de kantonrechter overweegt daarover het volgende.
6.3.
In de schriftelijke overeenkomst van 14 juni 2005 zijn partijen geen expliciete verplichting van de gemeente Zaanstad tot het zichtbaar houden van de reclamemast overeengekomen. Een dergelijke verplichting vloeit niet voort uit het enkele feit dat de verhuurde grond bestemd is voor de exploitatie van een reclamemast, waartoe zichtbaarheid noodzakelijk is. Dat de gemeente Zaanstad de zichtbaarheid niet heeft gegarandeerd blijkt ook uit de voorziening die partijen met artikel 5.3 hebben getroffen voor het geval door wijzigingen in de directe omgeving de zichtbaarheid wordt verminderd.
6.4.
Ook volgt de kantonrechter Uptown niet in haar stelling dat de gestelde (contractuele) verplichting volgt uit de gedragingen van partijen over en weer. Daartoe is het volgende redengevend.
6.5.
Partijen zijn het erover eens dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst op 14 juni 2005 op de strook gemeentegrond aan de J.M. den Uylweg, waarvan de verhuurde locatie deel uitmaakt, bomen stonden. Bij brief van 20 september 2007 heeft Uptown aan de gemeente Zaanstad gemeld dat de begroeiing ter plaatse inmiddels zodanig is, dat het zicht op de nog op te richten reclamemast ernstig wordt belemmerd. Daarbij heeft Uptown de gemeente Zaanstad gevraagd om maatregelen te treffen voor een maximale zichtbaarheid en dit middels periodiek onderhoud te allen tijde te waarborgen. Daarop heeft de gemeente Zaanstad bij brief van 13 december 2007 aan Uptown bericht dat in het kader van het project Zuidelijke Randweg recent bomen zijn gekapt langs de J.M. den Uylweg, waaronder ook de bomen die het zicht op de nog te plaatsen reclamemast zouden belemmeren. Daarbij heeft de gemeente Zaanstad aangegeven dat nog onduidelijk is of begroeiing herplant zal worden, maar dat bij die besluitvorming de wens van Uptown voor een blijvend vrij zicht op de reclamemast zal worden meegewogen.
6.6.
Kort daarna, in februari 2008, heeft Uptown de reclamemast daadwerkelijk geplaatst. Gelet op het bepaalde in artikel 3.1 van de overeenkomst is de huur daarmee ingegaan per maart 2008, zodat de daaraan voorafgaande mededeling van het college van de gemeente Zaanstad in de brief van 13 december 2007 de inhoud van de overeenkomst mede bepaalt. Op enig moment na het ingaan van de overeenkomst heeft de gemeente Zaanstad ter plaatse bomen herplant. Ter zitting is komen vast te staan dat hierover geen enkel overleg met Uptown heeft plaatsgevonden, en dat bij deze herplant ook niet kenbaar rekening is gehouden met de belangen van Uptown. Daarmee kan niet worden aangenomen dat de gemeente Zaanstad bij de besluitvorming over herplanting de wens van Uptown voor een blijvend vrij zicht op de reclamemast heeft meegewogen, terwijl zij deze verbintenis tegenover Uptown in het kader van de overeenkomst wel op zich had genomen. In zoverre heeft Uptown gelijk.
6.7.
Deze verbintenis behelst echter geen verplichting van de gemeente Zaanstad tot het zichtbaar houden van de reclamemast en/of om zich te onthouden van het herplanten van zicht belemmerende begroeiing. Als de gemeente Zaanstad de wens van Uptown voor een blijvend vrij zicht op de reclamemast bij haar besluit tot herplanting wél had meegewogen, was dat immers nog geen garantie dat geen bomen herplant zouden worden. Ook met inachtneming van haar verbintenis tegenover Uptown bestond voor de gemeente Zaanstad de vrijheid om meer gewicht toe te kennen aan andere belangen (zoals het creëren van een fijnstofscherm) dan aan die van Uptown.
6.8.
De brief van 13 december 2007 bevat evenmin een onmiskenbare toezegging op basis waarvan Uptown er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de gemeente Zaanstad ook in de toekomst de zichtbaarheid van de reclamemast zou waarborgen. De door de gemeente Zaanstad gekozen woorden ‘wens’ en ‘mee gewogen’ duiden hier niet op. Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat Uptown (bij monde van de heer [naam 4] ) ter zitting heeft verklaard achteraf zelf ook te zien dat dit inderdaad geen garantie is. Ook uit het feit dat de gemeente Zaanstad vanaf augustus 2014 heeft meegedacht en meegewerkt richting een oplossing in der minne kan geen toezegging tot gegarandeerde zichtbaarheid van de reclamemast worden afgeleid.
6.9.
Dit alles leidt ertoe dat de primair en meer subsidiair gevorderde verklaringen voor recht niet toewijsbaar zijn. Ook de daarop gebaseerde vordering tot schadevergoeding kan daarmee niet worden toegewezen.
6.10.
Subsidiair vordert Uptown vermindering van de huurprijs tot 40% vanaf september 2014, en daarnaast vergoeding van schade bestaande uit winstderving te begroten op € 235.640,00. Uptown stelt daartoe dat sprake is van een gebrek aan het gehuurde, hetgeen de gemeente Zaanstad betwist. Een gebrek is – kort gezegd – een niet aan de huurder toe te rekenen staat of eigenschap van de zaak, waardoor deze aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat de huurder bij het aangaan van de huur mag verwachten (artikel 7:204 lid 2 BW).
6.11.
De gemeente Zaanstad heeft het stuk grond waar het in deze zaak om gaat aan Uptown verhuurd om daarop een reclamemast op te richten en deze te exploiteren. Uptown stelt terecht dat goede zichtbaarheid van de reclamemast essentieel is voor een succesvolle exploitatie. Bij oprichting van de reclamemast in februari 2008 stonden ter plaatse geen bomen en was de zichtbaarheid optimaal. Onduidelijk is gebleven wanneer de gemeente Zaanstad precies tot herplanting van bomen is overgegaan. Vast staat dat Uptown op 26 augustus 2014 bij de gemeente Zaanstad erover heeft geklaagd dat de herplaatste bomen de zichtbaarheid van de reclamemast bijna tenietdoen, en heeft gevraagd om herstel tot de oorspronkelijke situatie.
6.12.
Als vaststaand moet echter ook worden aangenomen dat de bomen tot januari 2018 geen negatieve invloed hebben gehad op de exploitatie van de reclamemast door Uptown. Haar vaste huurder (Clear Channel Hillenaar) heeft weliswaar onbetwist de overeenkomst met Uptown opgezegd in verband met het in augustus 2014 aangekaarte zichtbaarheidsprobleem, maar tot en met december 2017 volledig aan haar betalingsverplichtingen tegenover Uptown voldaan, zodat tot januari 2018 geen sprake is van schade uit omzetderving, aldus Uptown zelf. Wel stelt Uptown met betrekking tot de periode van augustus 2014 tot en met december 2017 schade te hebben geleden bestaande uit een compensatie ter waarde van € 35.000,00 die zij aan Clear Channel Hillenaar zou hebben verstrekt, in de vorm van het om niet gebruiken voor een periode van circa 7 à 8 maanden van een andere reclamemast die Clear Channel Hillenaar van Uptown huurde. Deze door de gemeente Zaanstad betwiste stelling is door Uptown echter onvoldoende geconcretiseerd en met geen enkel stuk onderbouwd. Uptown heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat hierover niets op papier staat. [naam 4] van Uptown zou over de mondelinge afspraken kunnen verklaren; een mogelijke schriftelijke onderbouwing of bewijs door Clear Channel Hillenaar wordt door Uptown niet als mogelijkheid genoemd. De kantonrechter ziet geen aanleiding tot een bewijsopdracht aan Uptown op dit punt, omdat een voldoende concreet aanbod daartoe ontbreekt.
6.13.
Nu als vaststaand wordt aangenomen dat Uptown bij exploitatie van de reclamemast tot 2018 geen financieel nadeel heeft ondervonden van de herplante bomen, is zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet aannemelijk dat tot 2018 het huurgenot van Uptown is verminderd, zodat geen sprake is van een gebrek.
6.14.
De situatie is anders vanaf 2018. Onbetwist staat vast dat de vaste huurder van Uptown (Clear Channel Hillenaar, die de reclameruimte op haar beurt aan adverteerders verkocht) de overeenkomst met Uptown heeft opgezegd vanwege het zichtbaarheidsprobleem, en vanaf 2018 geen huurpenningen meer aan Uptown verschuldigd is. Vanaf dat moment heeft Uptown zelf de reclameruimte rechtstreeks aan adverteerders verkocht. Uit de door Uptown overgelegde facturen blijkt dat de huursom die Clear Channel Hillenaar aan Uptown betaalde ruim € 72.000,00 per jaar bedroeg. Deze tot 2018 gegenereerde huuromzet heeft Uptown echter niet tot uitgangspunt genomen bij haar schadeberekening en de daaraan gerelateerde vordering tot huurprijsvermindering. Door de reclamemast zelf te gaan exploiteren verwacht Uptown kennelijk de opbrengst bijna te kunnen verdubbelen. De huuropzegging door Clear Channel Hillenaar vanwege het zichtbaarheidsprobleem bood Uptown die mogelijkheid. De accountant van Uptown schrijft in dit verband ook:
“Vanaf 1 januari 2018 is Uptown in staat de exploitatie van de reclameruimte zelf te exploiteren. (…) Zo ontstaat een situatie van veelvuldig en kortdurende verhuur, met gemiddeld een (veel) hogere opbrengst per tijdseenheid en een ander kostenprofiel.”
Het zichtbaarheidsprobleem heeft in die zin ook een potentieel huurgenot verhogend effect voor Uptown meegebracht.
6.15.
Uptown stelt echter dat vanwege de beperkte zichtbaarheid, de bezettingsgraad en gehanteerde tarieven aanzienlijk lager zijn geweest dan geprognotiseerd. De hypothetische huuromzet bij rechtstreekse exploitatie door Uptown zelf begroot zij voor 2018 en 2019 in haar akte vermindering van eis op € 137.500,00 per jaar (dus totaal € 275.000,00). Verder stelt Uptown dat zij in 2018 en 2019 daadwerkelijk een omzet heeft behaald van in totaal € 32.823,00 respectievelijk € 41.537,00 (dus totaal € 74.360,00). De gederfde omzet begroot Uptown daarmee op € 200.640,00. Dit is volgens Uptown tevens te beschouwen als gederfde winst, omdat zij voornamelijk vaste kosten heeft die met en zonder normschending gelijk zijn, aldus nog steeds Uptown. Ter zitting heeft de gemeente Zaanstad de schadeberekening van Uptown gemotiveerd betwist, zowel voor wat betreft de gehanteerde methodiek als de cijfers. De gemeente Zaanstad wijst er terecht op dat de accountant van Uptown in zijn toelichting op de schade bij brief van 21 mei 2019 schrijft dat de minst goede zichtlocatie (tegen de rijrichting in) in 2018 een opbrengst heeft gegenereerd die grofweg overeenkomt met de situatie van voorgaande boekjaren, te weten € 60.000,00, terwijl bij akte vermindering eis door Uptown wordt gesteld dat de totaal voor beide zijden in 2018 behaalde omzet slechts € 32.823,00 bedraagt. Deze tegenstrijdigheid heeft Uptown niet verklaard. Daarbij heeft Uptown ter zitting verklaard dat haar accountant, ondanks herhaald verzoek daartoe, geen onderliggende boekhoudkundige stukken heeft verstrekt, en dat zij daarom zelf een overzicht heeft gemaakt van de behaalde omzet in 2018 en 2019 op basis van de facturen waarover zij zelf beschikt. Daarmee heeft Uptown onvoldoende gesteld en onderbouwd om aan te nemen dat zij in de jaren 2018 en 2019 schade heeft geleden bestaande uit een winstderving van € 235.640,00.
6.16.
De kantonrechter ziet echter wel aanleiding om vanaf 2018 de huurprijs te verminderen wegens vermindering van het huurgenot. Partijen hebben afbeeldingen van Googleview overgelegd. Daarop zijn de reclamemast en de herplante bomen te zien op verschillende momenten door de jaren heen, vanuit verschillende perspectieven en vanaf verschillende afstanden. De kantonrechter constateert op basis van deze afbeeldingen dat de bomen vooral sinds de zomer van 2017 aanzienlijk zijn gegroeid. Op de door Uptown (als productie 31) overgelegde afbeelding uit juni 2019, toen de bomen vol blad stonden, is de reclamemast vanaf de weg in de rijrichting nauwelijks nog zichtbaar. De gemeente Zaanstad heeft op haar beurt een afbeelding uit juli 2019 overgelegd (productie 20), op basis waarvan zij stelt dat ook wanneer de bomen vol blad staan het zicht nauwelijks wordt gehinderd. Deze foto is echter gemaakt op korte afstand van de reclamemast, en geeft geen volledig en representatief beeld, zo leert vergelijking met genoemde afbeelding uit juni 2019. Op beide foto’s dragen de bomen vergelijkbaar veel blad. Van dichtbij bezien wordt het zicht op de reclamemast inderdaad slechts in geringe mate gehinderd door de dichtstbij geplaatste boom, maar van verder af bekeken is de reclamemast door de bomenrij volledig aan het zicht onttrokken. Nu de reclame-uitingen gericht zijn op langsrijdend verkeer, is goed zicht over langere afstand evident in het belang is van exploitatie van de reclamemast. Voor wat betreft het jaar 2018 maakt alleen een afbeelding uit juli, weergegeven in de dagvaarding onder punt 2, onderdeel uit van de stukken. Deze toont de reclamemast vanaf de andere zijde van de weg, tegen de rijrichting in. Vanuit die zijde bezien zijn er geen bomen die het zicht op de reclamemast hinderen. In de verte op deze afbeelding zijn de bomen te zien die (vanuit dit perspectief) achter de reclamemast staan. Deze hebben in juli 2018 ook een zodanige omvang dat deze in de rijrichting het zicht op de reclamemast substantieel zullen hebben verhinderd.
6.17.
Gelet op het voorgaande wordt aangenomen dat vanaf 2018 het huurgenot zodanig wezenlijk is aangetast dat sprake is van een gebrek dat huurprijsvermindering rechtvaardigt. De huurprijsvermindering moet evenredig zijn aan de vermindering van het huurgenot. Uptown stelt 60% minder huurgenot te hebben, en relateert dit aan de bij eis in conventie gestelde winstderving. Bij akte vermindering van eis heeft Uptown het percentage van de gevorderde huurprijsvermindering niet aangepast. Wat daarvan ook zij, nu het door Uptown gestelde schadebedrag niet is komen vast te staan, kan de huurprijsvermindering hier niet aan worden gerelateerd. De kantonrechter zoekt voor de mate waarin huurprijsvermindering gerechtvaardigd is aansluiting bij de feitelijke verminderde zichtbaarheid van de reclamemast, zoals die blijkt uit eerdergenoemde foto’s en de stellingen van partijen.
6.18.
De reclamemast biedt ruimte voor reclame-uitingen aan twee zijden. Het zicht op de zijde vanuit de rijrichting wordt (in elk geval) sinds 2018 gedurende een aantal maanden per jaar substantieel gehinderd door de herplaatste bomen. Op basis van de overgelegde afbeeldingen kan worden aangenomen dat in de maanden juni en juli de reclame op deze zijde niet of nauwelijks zichtbaar is. Onder verwijzing naar een afbeelding uit april 2019 (productie 19) stelt de gemeente Zaanstad dat gedurende de periode dat de bomen geen blad dragen, de reclamemast volledig zichtbaar is. Op deze afbeelding is inderdaad te zien dat de bomen in april 2019 kaal waren, en dat de reclame-uiting goed zichtbaar is. Deze foto is echter gemaakt vanuit dezelfde hoek en afstand als eerdergenoemde productie 20, zodat deze geen volledig en representatief beeld van de situatie geeft. Uptown heeft op haar beurt echter geen afbeelding over een grotere afstand overgelegd uit de periode waarin de bomen kaal zijn, zodat niet goed vastgesteld kan worden in welke mate de bomen zonder blad het zicht op de reclamemast hinderen. Verder is door geen van partijen concreet gesteld gedurende hoeveel maanden van het jaar de betreffende bomen blad dragen. Alles overziende houdt de kantonrechter het ervoor dat het huurgenot met betrekking tot deze zijde van de reclamemast voor 50% verminderd is.
6.19.
Tussen partijen is niet in geschil dat het zicht op de andere zijde, vanaf de tegenoverliggende rijbaan (tegen de rijrichting in), niet gehinderd wordt door begroeiing. Uptown stelt dat deze zijde commercieel gezien minder interessant is. Volgens Uptown brengt de betere zijde bij optimale zichtbaarheid 50% meer op dan deze mindere zijde, hetgeen de gemeente Zaanstad gemotiveerd betwist. Uptown heeft deze stelling onvoldoende onderbouwd. Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat uit de door Uptown overgelegde tariefkaart 2015 (productie 36) niet blijkt dat Clear Channel Hillenaar haar prijs per zijde differentieerde. Bij vaststelling van de huurprijsvermindering neemt de kantonrechter daarmee tot uitgangspunt dat beide zijden van de reclamemast voor Uptown een gelijke waarde vertegenwoordigen, en het zicht tegen de rijrichting in het gehele jaar voldoende is.
6.20.
Dit leidt tot de conclusie dat de huurprijs vanaf 2018 tot en met 2020 wegens 50% zichtvermindering op de zijde in de rijrichting en niet door begroeiing gehinderd zicht op de zijde tegen de rijrichting in per saldo zal worden verminderd met 25%. In zoverre wordt de tegenvordering van Uptown toegewezen.
6.21.
Het verweer van de gemeente Zaanstad dat artikel 5.3 van de huurovereenkomst in de weg staat aan huurprijsvermindering treft geen doel. De kantonrechter volgt Uptown in haar stelling dat artikel 5.3 niet ziet op situaties die de gemeente Zaanstad welbewust zelf heeft gecreëerd en waarmee zij Uptown in een ongunstiger, schadelijdende positie brengt. Dit geldt temeer nu de gemeente Zaanstad bij haar besluit tot herplant, in weerwil van haar toezegging, niet kenbaar rekening heeft gehouden met de belangen van Uptown, en actief de bomen dusdanig heeft herplant dat duidelijk moet zijn geweest dat na verloop van tijd eenzelfde situatie zou ontstaan als vóór het verwijderen van de oude bomen en oprichting van de reclamemast in februari 2008.
6.22.
Ook aan het verweer van de gemeente Zaanstad dat het voortduren van de situatie aan Uptown is toe te rekenen omdat zij geen gebruik heeft gemaakt van de geboden mogelijkheid tot kappen van de bomen slaagt niet. Tussen partijen is niet in geschil dat in het kader van de uitvoering van het principebesluit van het college, [naam 1] bij de bezichtiging op 19 juli 2017 aan Uptown heeft meegedeeld slechts mee te willen werken aan het om en om kappen van de bomen. Ook staat onbetwist vast dat in reactie daarop Uptown een nieuwe alternatieve oplossing heeft aangedragen. Verder staat vast dat Uptown daags na de bezichtiging een en ander in een e-mail van 20 juli 2017 aan de gemeente heeft voorgelegd. Het standpunt van de gemeente Zaanstad dat Uptown na de bezichtiging op 19 juli 2017 aan zet was maar niets meer van zich heeft laten horen kan daarmee geen stand houden. Dat Uptown na de bezichtiging heeft besloten af te zien van de optie om de gemeente Zaanstad een kapvergunning te laten aanvragen blijkt uit niets.
6.23.
Voor toekenning van de subsidiair sub iv gevorderde winstderving naast de huurprijsvermindering is geen plaats. Niet alleen heeft Uptown onvoldoende gesteld en onderbouwd om aan te nemen dat zij schade heeft geleden bestaande uit € 235.640,00 aan winstderving, maar bovendien is naar het oordeel van de kantonrechter gemist resultaat voor Uptown gecompenseerd met de vastgestelde huurprijsvermindering van 25%. Daarmee zijn ook niet toewijsbaar de door Uptown gevorderde nader te bepalen kosten ter vaststelling van schade en buitengerechtelijke kosten gemaakt ter incassering van schadevergoeding.
6.24.
Nu partijen over en weer op punten in het ongelijk zijn gesteld, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen.
de vordering
6.25.
Onbetwist staat vast dat Uptown over de periode van 2015 tot en met 2020 een huurachterstand heeft van € 156.977,52, waarvan een gedeelte van € 26.408,14 betreft de huur voor 2018, € 26.936,31 de huur voor 2019 en € 27.475,04 de huur voor 2020. Gelet op de beslissing tot huurprijsvermindering in de zaak van de tegenvordering is de gevorderde huur vanaf 2018 (met een totaalbedrag van € 80.819,49) toewijsbaar tot 75% (zijnde € 60.614,62). Daarmee wordt de huurachterstand toegewezen tot een bedrag van € 136.772,65.
6.26.
De wettelijke rente over de tot en met 2019 verschuldigde huur (zijnde € 116.166,37) wordt toegewezen vanaf de dag van dagvaarding, omdat een concrete eerdere verzuimdatum niet is gesteld. De wettelijke rente over de voor 2020 verschuldigde huur (zijnde € 20.606,28) wordt toegewezen vanaf één maand na de betreffende factuurdatum (9 september 2020).
6.27.
Verder vordert de gemeente Zaanstad een bedrag van € 1.866,66 voor buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter stelt vast dat de gemeente Zaanstad voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag komt overeen met het in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten bepaalde tarief en zal worden toegewezen.
6.28.
De proceskosten komen voor rekening van Uptown, omdat zij hoofdzakelijk ongelijk krijgt.
7
De beslissing
De kantonrechter:
de vordering
7.1.
veroordeelt Uptown tot betaling aan de gemeente Zaanstad een bedrag van € 138.639,31, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 116.166,37 vanaf 23 september 2019 tot aan de dag van de gehele betaling en over € 20.606,28 vanaf een maand na 9 september 2020 tot aan de dag van de gehele betaling;
7.2.
veroordeelt Uptown tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van de gemeente Zaanstad tot en met vandaag vaststelt op:
dagvaarding	€	81,83
griffierecht	€	972,00
salaris gemachtigde	€	1.682,00	;
7.3.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
7.4.
wijst de vordering voor het overige af.
de tegenvordering
7.5.
vermindert de door Uptown aan de gemeente Zaanstad verschuldigde huurprijs over de periode van 2018 tot en met 2020 tot 75% van de huurprijs;
7.6.
bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
7.7.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
7.8.
wijst de vordering voor het overige af.
Dit vonnis is gewezen door mr. B.  Voogd en op bovengenoemde datum in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier		De kantonrechter