ECLI:NL:RBOBR:2020:4939
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/359569 / KG ZA 20-327
Vonnis in kort geding van 8 oktober 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
,
gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,
eiseres,
advocaat [NAAM]. S.J. Bruins Slot te Zaltbommel,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 1]
,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
gedaagde,
advocaten mr. M.M.H. van Dooren en mr. J.J.P. van Beijsterveldt te ‘s-Hertogenbosch
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2]
,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
STICHTING ADMINISTRATIEKANTOOR [gedaagde 3]
,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
gedaagden,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde 1] (gedaagde sub 1), [gedaagde 2] (gedaagde sub 2) en STAK (gedaagde sub 3) genoemd worden.
1
De procedure na het tussenvonnis van 27 juli 2020
1.1.
Het (verdere) verloop van de procedure blijkt uit:
de akte wijziging eis van 10 augustus 2020 van [eiseres] met producties 15 t/m 18,
de antwoordakte van 24 augustus 2020 van de zijde van [gedaagde 1] met producties 17 en 18,
de akte van 7 september 2020 van de zijde van [eiseres] ,
de mail van mr Van Beijsterveldt van 9 september 2020,
het mondelinge bericht van de griffier aan partijen dat productie 19 van [eiseres] is geweigerd
de akte van [gedaagde 1] van 23 september 2020
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Voor de in het kader van deze kort gedingprocedure relevante feiten wordt verwezen naar het op 27 juli 2020 gewezen tussenvonnis (hierna: het tussenvonnis).
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert na wijziging van eis  samengevat -:
primair
:
1. [gedaagde 1] te veroordelen tot het verlenen van medewerking aan de totstandkoming en volledige nakomen van de huurovereenkomst tussen [eiseres] en Jumbo Supermarkten B.V. (hierna: Jumbo), zoals in het bijzonder het verschaffen van huurgenot over de winkelruimten in het Registergoed, waaronder begrepen het plaatsen van airco-units en condensors en luchtuitlaten op het dak van het Registergoed en op de binnenplaats behorende bij het Registergoed, een en ander zoals weergegeven op de (technische) tekeningen in bijlage 3 t/m bijlage 6 bij de memo ‘Overwegingen en uitgangspunten ter voorbereiding van de totstandkoming van de beoogde huurovereenkomst’ productie 15), met dien verstande dat, indien [gedaagde 1] voormelde medewerking niet binnen twee werkdagen na een daartoe strekkend verzoek van [eiseres] , het vonnis dezelfde kracht zal hebben als de voor de totstandkoming en uitvoering van de huurovereenkomst benodigde medewerking van [gedaagde 1] , dan wel mevrouw [naam] aan te wijzen als vertegenwoordiger om de betreffende medewerking namens [gedaagde 1] te verlenen;
subsidiair
:
2. [gedaagde 1] te veroordelen om binnen twee werkdagen na de datum van dit vonnis een onherroepelijke volmacht aan [eiseres] te verlenen voor het verrichten van beheerhandelingen ten aanzien van het Registergoed, waaronder het tot stand brengen van een huurovereenkomst tussen Jumbo en [eiseres] ter uitvoering waarvan airco-units en condensors en luchtuitlaten op het dak van het Registergoed en op de binnenplaats behorende bij het Registergoed worden geplaatst, een en ander zoals weergegeven op de (technische) tekeningen in bijlage 3 t/m bijlage 6 bij de memo ‘Overwegingen en uitgangspunten ter voorbereiding van de totstandkoming van de beoogde huurovereenkomst’ (productie 15), en indien deze volmacht niet binnen twee werkdagen na een daartoe strekkend verzoek van [eiseres] wordt verleend, te bepalen dat dit vonnis dezelfde kracht zal hebben als een tot de benodigde medewerking strekkende, onherroepelijke volmacht;
meer subsidiair
:
3. Een zodanige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in de gegeven omstandigheden geraden acht, op straffe van een dwangsom;
primair en subsidiair
:
4. Indien het vonnis niet in de plaats treedt van de onder 1 en 2 gevorderde rechtshandelingen, te bepalen dat [gedaagde 1] een dwangsom verbeurt van € 5.000,- per dag dat zij niet voldoet aan één of meer onderdelen van de hoofdveroordeling, met een maximum van € 2.000.000,-;
5. [gedaagde 1] te veroordelen in de kosten van deze procedure.
3.2.
[eiseres] heeft in haar akte wijziging eis van 10 augustus 2020 in 3.11 haar vorderingen (opnieuw) geformuleerd. Zij heeft geen vorderingen (meer) tegen [gedaagde 2] en STAK ingesteld. Voor zover nodig zullen de vorderingen tegen [gedaagde 2] en STAK worden afgewezen. Omdat [gedaagde 2] en STAK in rechte niet zijn verschenen, blijft een proceskostenveroordeling ten gunste van [gedaagde 2] en STAK achterwege.
3.3.
[eiseres] heeft de gewijzigde vordering nader toegelicht en onderbouwd in de door haar ingediende aktes. [gedaagde 1] heeft verweer gevoerd.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De verdere beoordeling
4.1.
In de periode die is verstreken na het tussenvonnis zijn partijen – helaas – niet nader tot elkaar gekomen. Partijen blijven van mening verschillen over de vraag of het de potentiële nieuwe huurder voor de winkelpanden (Jumbo) moet worden toegestaan deze panden te huren en in het geval die vraag bevestigend zou moet worden beantwoord op welke voorwaarden dit zou moeten geschieden, waarbij [eiseres] stelt dat Jumbo voor haar een zeer aantrekkelijke huurder zou zijn die ook zekerheid biedt voor de langere termijn, terwijl [gedaagde 1] zich ernstig zorgen maakt over verschillende aspecten van (geluids)overlast. Partijen blijven op deze wijze in een patstelling staan. De voorzieningenrechter zal in dit eindvonnis een aantal knopen door hakken, voor zover dat binnen de kaders van de kort gedingprocedure mogelijk is.
Hierbij geldt – onder verwijzing naar hetgeen in het tussenvonnis is overwogen – als uitgangspunt dat [eiseres] en [gedaagde 1] deelgenoten zijn in de gemeenschap die bestaat uit het hotel met ondergrond, tuin en de winkelruimtes aan de [adres] en de [adres] in ’s-Hertogenbosch en dat beide deelgenoten rekening moeten houden met elkaars gerechtvaardigde belangen.
4.2.
In het tussenvonnis heeft de voorzieningenrechter overwogen dat [eiseres] in beginsel moet kunnen verhuren aan Jumbo.
[eiseres] is in de gelegenheid gesteld om nader in te gaan op de voorwaarden waaronder zij de winkel aan Jumbo zou kunnen verhuren en [gedaagde 1] is in de gelegenheid gesteld om hierop te reageren. Partijen hebben over en weer twee aktes met producties in het geding gebracht ( [eiseres] heeft bij beide aktes producties overgelegd, [gedaagde 1] bij de eerste akte).
[eiseres] heeft bij gelegenheid van haar (eerste) akte van 10 augustus 2020 haar eis gewijzigd. Deze eiswijziging wordt toegelaten nu [gedaagde 1] na de eiswijziging tot tweemaal toe de gelegenheid heeft gehad om een akte in te dienen (van welke gelegenheid zij ook gebruik heeft gemaakt) zodat de eiswijziging van [eiseres] niet in strijd is met een goede procesorde. De bij (de laatste) akte van [eiseres] van 7 september 2020 als productie 19 in het geding gebrachte notitie van [deskundige] is niet aan het procesdossier toegevoegd, hetgeen partijen kort na 7 september 2020 ook is bericht. [eiseres] heeft ruim voldoende tijd gehad om een dergelijk deskundigenbericht op een eerder moment in deze procedure in te brengen. Het in het geding brengen van een eenzijdig deskundigenbericht dat wordt ingediend bij de laatste gelegenheid een akte in te dienen in reactie op hetgeen [gedaagde 1] gesteld heeft, is in strijd met een goede procesorde. Aan de discussie van partijen in dit kort geding dient een einde te komen. Had de voorzieningenrechter deze productie geaccepteerd, dan had [gedaagde 1] ook een productie in het geding moeten kunnen brengen, waarop [eiseres] weer had moeten kunnen reageren.
4.3.
Heet hangijzer tussen partijen blijft de condensor ten behoeve van de (toekomstig) huurder van de winkel(s) die buiten het pand moet worden geplaatst.
[eiseres] heeft toegelicht dat Jumbo de voorkeur geeft aan een condensor die weliswaar groter is dan de condensor waarvan (de vorige huurder) Didi gebruik maakte, maar die daardoor ook stiller is. De condensor moet komen te staan in de binnentuin die zich tussen de gebouwen van het hotel en de winkels bevindt. Uit bijlage 3 bij de akte van mr. [NAAM]10 augustus 2020 blijkt dat de nieuwe condensor die Jumbo wil plaatsen een stuk groter is dan de oude condensor en een groot deel van de binnentuin in beslag zal nemen.
[gedaagde 1] heeft bezwaar gemaakt tegen het plaatsen van zo’n grote condensor en aangevoerd dat het de bedoeling van partijen is dat zij – na splitsing van de onroerende zaak in appartementsrechten – eigenaar wordt van de binnentuin en dat zij in de toekomst een deel van de binnentuin wil gaan gebruiken voor haar hotelgasten.
4.4.
Nu het tot op heden nog niet tot een splitsing is gekomen zijn partijen nog altijd deelgenoot in het gehele registergoed en hebben zij rekening te houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. [gedaagde 1] stelt dat partijen reeds afspraken hebben gemaakt over de binnentuin ten tijde van het opstellen van de notariële akte van afsplitsing (van het vermogen van [gedaagde 1] ) van 30 maart 2016 en dat partijen daar ook al over afgerekend hebben, maar [eiseres] heeft dit betwist en dit blijkt ook niet uit de notariële akte of uit andere stukken. Het komt de voorzieningenrechter dus voor dat partijen bij de splitsing van de onroerende zaak nog afspraken over (het gebruik van) de binnentuin kunnen maken.
In het tussenvonnis is vastgesteld dat partijen het erover eens zijn dat iedere in de winkelpanden gevestigde huurder een condensor nodig heeft en dat deze in het verleden altijd in de binnentuin heeft gestaan. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter moet het de toekomstige huurder van de winkelpanden (Jumbo) dan ook worden toegestaan een condensor te plaatsen in de binnentuin. Nu partijen van mening verschillen over aan wie de binnentuin (na splitsing van het pand in appartementsrechten) zal toebehoren en er tot op heden niet gebleken is dat er concrete afspraken zijn gemaakt over het gebruik van de binnentuin, gaat het te ver om in kort geding [eiseres] toe te staan een groot deel van de (vooralsnog gemeenschappelijke) binnentuin aan Jumbo ter beschikking te stellen ten behoeve van het plaatsen van een (grote) condensor, met als gevolg dat [gedaagde 1] naar alle waarschijnlijkheid geen gebruik (meer) kan maken van de binnentuin omdat deze bezet is door de condensor.
4.5.
De vordering van [eiseres] die ertoe strekt de Jumbo toe te laten een condensor te plaatsen op de binnenplaats van het registergoed zal daarom worden toegewezen voor zover deze condensor niet groter is dan de ‘oude’ condensor die zich (nog) in de binnentuin bevindt en waarvan Didi gebruik maakte. Tevens zal worden bepaald dat de nieuwe condensor niet meer geluid mag produceren dan de ‘oude’ condensor. Dit is in overeenstemming met hetgeen voor [gedaagde 1] , blijkens haar antwoordakte van 24 augustus 2020, acceptabel is.
Nu verder niet (onderbouwd) gesteld of gebleken is dat het geluid dat de ‘oude’ condensor veroorzaakte de normen overschreed en voor de hotelgasten geluidsoverlast veroorzaakte, mag [eiseres] als verhuurder toestaan dat de ‘nieuwe’ condensor, indien nodig, zowel gedurende de dag als de nacht draait.
4.6.
Ten aanzien van de andere airco-unit/dakventilatoren en dakkappen (genoemd in de door [eiseres] als productie 15 overgelegde memo en de daarbij overgelegde bijlage 5) heeft [gedaagde 1] geen bezwaren geuit zodat de voorzieningenrechter ervan uit gaat dat het plaatsen van deze voorzieningen geen punt van geschil tussen partijen vormt.
4.7.
[gedaagde 1] heeft verder bezwaar gemaakt tegen de openingstijden die Jumbo zou willen hanteren en tegen de laad- en lostijden en het aantal laad- en losmomenten.
De openingstijden en de laad- en lostijden zijn beschreven in artikel 3 en 4 van het als productie 15 overgelegde memo en niet gebleken is dat deze tijden niet in overeenstemming zijn met de (algemene) normen die zouden gelden in het geval er een Jumbo zou worden gevestigd in één van de aan het hotel van [gedaagde 1] belendende panden.
De stelling van [eiseres] dat de tijden binnen de marge van de Winkeltijdenwet en de daarop gebaseerde gemeentelijke Verordening blijven heeft [gedaagde 1] ook niet weersproken of weerlegd. Het aantal malen dat binnen de toegestane uren bevoorraad wordt (ca. vier keer per dag) komt de voorzieningenrechter voorshands niet onredelijk voor. Het hotel is nu eenmaal gesitueerd in het centrum van Den Bosch en hotelgasten zullen (geluiden van) activiteiten die in de stad plaats vinden, zoals het bevoorraden van de nabij het hotel liggende winkelpanden, moeten dulden.
4.8.
Tot slot heeft [gedaagde 1] haar zorgen geuit over de aan het gehuurde te verrichten verbouwwerkzaamheden. In haar als productie 15 overgelegde memo heeft [eiseres] hierover verklaard dat de verbouwwerkzaamheden conform alle geldende wet- en regelgeving zullen worden uitgevoerd. De voorzieningenrechter heeft voorshands geen aanleiding aan te nemen dat [eiseres] Jumbo daar niet aan zal houden.
Verder heeft [eiseres] in de akte van 7 september 2020 aangegeven dat het bestaande plafond van de winkelruimten voldoet aan de eisen die het bouwbesluit stelt. Door het aanbrengen van trillingsdempers wordt de trillingsoverdracht aanzienlijk verminderd en de vloer van de winkelruimten zal (deels) vernieuwd worden. Op de betonnen constructievloer zal een isolatiemat met daarop een zwevende of verend opgelegde dekvloer worden gelegd, zodat de vloer vrij is van kolommen en wanden en een zo hoog mogelijke contactgeluidisolatie kan behalen. Deze aanpassingen zijn in lijn met het advies van de door [gedaagde 1] ingeschakelde deskundige [deskundige] dat door [gedaagde 1] is overgelegd als productie 18 bij haar akte van 24 augustus 2020.
[gedaagde 1] heeft in haar akte van 23 september 2020 kanttekeningen geplaatst bij de door Jumbo aan te brengen aanpassingen aan de te verhuren ruimte, maar de voorzieningenrechter heeft voorshands geen aanleiding aan te nemen dat de maatregelen die Jumbo van plan is te nemen onvoldoende zijn om het doel – het voorkomen van (geluids)overlast voor de hotelgasten – te bereiken.
4.9.
Bovenstaande overwegingen leiden er toe dat de voorzieningenrechter de primaire (gewijzigde) vordering gedeeltelijk zal toewijzen. De vordering die ertoe strekt te bepalen dat, indien [gedaagde 1] de medewerking niet verleent, het vonnis dezelfde kracht heeft als de voor de totstandkoming en uitvoering van de huurovereenkomst benodigde medewerking van [gedaagde 1] , wordt afgewezen. Er is geen definitieve (door Jumbo) ondertekende en uitgewerkte huurovereenkomst in het geding gebracht en het vonnis kan niet in de plaats treden van een document waarvan de inhoud niet vast staat.
Het meerdere (subsidiair) gevorderde wordt eveneens afgewezen. Het verlenen van een onherroepelijke volmacht aan [eiseres] voor het tot stand brengen van een huurovereenkomst tussen Jumbo en [eiseres] zou [eiseres] een te ver strekkende bevoegdheid geven om buiten mede-zeggenschap van deelgenoot [gedaagde 1] een beheershandeling als het verhuren van de winkelruimtes te verrichten.
4.10.
Voor het uitspreken van de veroordeling om mee te werken aan het tot stand komen van een huurovereenkomst op straffe van een dwangsom ziet de voorzieningenrechter nog geen aanleiding. De voorzieningenrechter gaat er vooralsnog van uit dat [eiseres] en [gedaagde 1] naar aanleiding van hetgeen in dit vonnis is overwogen handvatten hebben om samen met Jumbo in gesprek te gaan over de voorwaarden waarop de winkelruimtes aan de [adres] verhuurd zullen worden en een huurovereenkomst tot stand te brengen, en dat [gedaagde 1] zich zal houden aan de hierna uit te spreken veroordeling om haar medewerking te verlenen aan de totstandkoming en de nakoming van de huurovereenkomst tussen Jumbo en eiseres.
Mocht blijken dat [gedaagde 1] zich niet aan de veroordeling in dit vonnis houdt dan staat het [eiseres] vrij om de voorzieningenrechter (opnieuw) aan te zoeken.
4.11.
Nu partijen over en weer in het ongelijk gesteld zijn zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter:
5.1.
veroordeelt [gedaagde 1] tot het verlenen van medewerking aan de totstandkoming en volledige nakoming van een huurovereenkomst tussen [eiseres] en Jumbo, zoals in het bijzonder het verschaffen van het huurgenot over de winkelruimten aan de [adres] te ’s-Hertogenbosch (het Registergoed), waaronder begrepen het plaatsen van airco-units, condensors en luchtuitlaten op het dak van het Registergoed en op de binnenplaats behorende bij het Registergoed, een en ander met inachtneming van hetgeen hierover in dit vonnis is overwogen,
5.2.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.3.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.4.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2020.