ECLI:NL:GHSHE:2020:3322
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.244.738/01
arrest van 27 oktober 2020
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. X.H.C Woodhouse te Utrecht,
tegen
1
[de vof] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
en haar vennoten
2.
[de vennoot 1]
,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[de vennoot 2]
,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna gezamenlijk: [geïntimeerden] ,
ieder afzonderlijk: [de vof] , [de vennoot 1] en [de vennoot 2] ,
advocaat: mr. B.M. Stroetinga te Eindhoven,
als vervolg op het tussenarrest van 20 augustus 2019 en 3 december 2019 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, onder zaak-/rolnummer C/01/320560 / HA ZA 17-300 gewezen vonnis van 4 april 2018.
8
Het verdere geding in hoger beroep
8.1
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het laatstgenoemde tussenarrest waarbij het hof een deskundigenbericht heeft bevolen,
- het door de deskundige opgemaakte deskundigenbericht van 22 mei 2020 met bijlagen,
- de beslissing van 6 juli 2020 waarbij de schadeloosstelling en het loon van de deskundige is
vastgesteld op € 2.023,73,
- de memorie na deskundigenbericht tevens vermeerdering van eis van [appellant] met
producties,
- de (antwoord)memorie na deskundigenbericht van [geïntimeerden]
8.2
Na gevraagd arrest heeft het hof een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op de voornoemde stukken en die van de eerste aanleg.
9
De verdere beoordeling
9.1
Het hof roept kort in herinnering dat bij het tussenarrest van 20 augustus 2019 al is overwogen en beslist dat [geïntimeerden] gezien de onjuist weergegeven afmetingen (en de daarop gebaseerde onjuiste woonoppervlakte) in de brochure en de plattegronden onrechtmatig hebben gehandeld jegens [appellant] (rov. 3.8 en 3.9), dat [appellant] niet de aantasting van de op 24 oktober 2013 gesloten overeenkomst inroept maar vergoeding van schade vordert (3.12) en dat die schade moet worden begroot aan de hand van een vergelijking tussen de werkelijke situatie die [appellant] heeft en de hypothetische situatie die hij -het onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] weggedacht- zou hebben gehad (rov. 3.13). Daartoe is bij het tussenarrest van 3 december 2019 een door [appellant] te bevoorschotten deskundigenonderzoek bepaald, waarbij mr. H.J.J.M. Oldenkotte BRE RT te [plaats] is benoemd tot deskundige (hierna: de deskundige) ter beantwoording van de vragen:
Wilt u een representatief aantal woningen (referentiepanden) van 100 m² (of iets meer) beschrijven, die vergelijkbaar zijn (wat betreft relevante eigenschappen en voorzieningen, zoals locatie en staat van onderhoud), in een soortgelijke wijk in [plaats] ?
Wilt u de marktwaarde van deze woningen bepalen per oktober 2013 en per de datum van uw rapport?
Wilt u de marktwaarde van de woning van [appellant] bepalen per de datum van uw rapport, exclusief de door [appellant] uitgevoerde aanpassingen en verbeteringen?
Heeft u voor het overige nog opmerkingen waarvan u het zinvol acht dat het hof daarvan kennis neemt?
9.2
In antwoord op de vragen a. en b. verwijst de deskundige naar de door hem apart gegeven beschrijvingen en overzichten, die hierna verder worden besproken en waarbij hij in bijlage 6 een opsomming geeft van zo’n dertigtal referentie-objecten die hij (qua vergelijkbaarheid met de woning van [appellant] ) als rood (matig vergelijkbaar), geel (normaal vergelijkbaar) of groen (goed vergelijkbaar) heeft gemarkeerd.
In antwoord op vraag c. rapporteert de deskundige dat de marktwaarde “
per heden
”
€ 310.000,-- bedraagt.
In antwoord op vraag d. schrijft de deskundige:
“Deskundige heeft enkele aanvullende opmerkingen aangaande onderhavige dossier:
-   In overleg met het Gerechtshof heeft deskundige een marktwaarde gegeven
van getaxeerde per oktober 2013 en per heden op basis van de best
vergelijkbare objecten. Deskundige heeft per object een waarde
getaxeerd, zoals in de bijlage is aangegeven.
Er zijn zeer weinig vergelijkbare objecten op of rond de peildatum verkocht.
Daarom heeft deskundige gemeend een breder zoekgebied (op het gebied van
metrage, transactiejaar, etc.) te hanteren. Dit betekent echter wel dat het veel
lastiger is een goede afweging te maken wat een waarde c.q. prijs is van
onderhavige. Om dit voor allen beter inzichtelijke te maken heeft deskundige
gemeend enkele handreikingen te geven, zoals hierboven en in de bijlage
genoemd.
-   Gezien bovenstaande wil deskundige er partijen nadrukkelijk op wijzen dat
onderhavig object bovenmatig gunstig is gelegen. Dat wil zeggen dat het
voetstoots vergelijken van dit object met andere objecten in een min of meer
omgerekende prijs (bijvoorbeeld per m2) niet geheel juist is. Er moet ook
rekening gehouden worden met de specifiek gunstige ligging van het object.
-   Tijdens de opname is met partijen gesproken over het geven van de
marktwaarde in 2013. Nu het Gerechtshof dit expliciet afwijst en ook in een
andere toelichting aan deskundige afwijst, ziet deskundige hiervan af.
-   [de vennoot 1] vraagt om een behandeling van deskundige van het taxatierapport van
derden dat is gemaakt voor de hypotheekaanvraag van [appellant] . Gezien de
vragen van het Gerechtshof ziet deskundige geen nut in het behandelen van
deze rapportage. (…)
Gezien de huidige onzekere tijden door het coronavirus COVID-19 heeft
deskundige gemeend als peildatum per heden de datum van opname van het
object te nemen. Het kan zijn dat bij behandeling van deze zaak door het
Gerechtshof de waarde anders is.”
9.3
Bij memorie na deskundigenbericht betoogt [appellant] dat de referentie-objecten die de deskundige rood heeft gemarkeerd, niet bruikbaar zijn voor de concrete (vermogens)vergelijking. Datzelfde zou gelden voor de geel gemarkeerde objecten omdat die met een woonoppervlakte van minder dan 100 m2 dan wel van zelfs 170 m2 niet zouden voldoen aan de vraagstelling (100 m2  of iets meer) en niet door [appellant] zouden zijn gekocht. [appellant] stelt dat vijf van de tien door de deskundige groen gemarkeerde objecten een woonoppervlakte hebben van minder dan 100 m2 en dus niet voldoet aan de vraagstelling en niet door [appellant] zouden zijn gekocht. Van de resterende vijf groen gemarkeerde objecten zijn er volgens [appellant] vier wegens een beduidend mindere staat van onderhoud of ligging ongeschikt voor de concrete vergelijking, terwijl de marktwaarde van het enige geschikte groene referentie-object [adres 1] sinds oktober 2013 met € 130.000,-- zou zijn gestegen. Volgens [appellant] zou hij bij een juiste voorstelling van zaken hypothetisch een woning hebben gekocht die thans die waardevermeerdering van € 130.000,-- zou hebben doorgemaakt. Omdat de marktwaarde van de gekochte woning volgens de deskundige sinds oktober 2013 met € 96.250,-- is gestegen, meent [appellant] dat de door [geïntimeerden] te vergoeden schade ten minste (€ 130.000,-- - € 96.250,-- =) € 33.750,-- bedraagt. Waar [appellant] de werkelijke waardevermeerdering van zijn gekochte woning sindsdien echter becijfert op (niet € 130.000,-- maar slechts) € 58.000,-- concludeert [appellant] dat de door [geïntimeerden] te vergoeden schade (€ 130.000,-- - € 58.000,-- =) € 72.000,-- bedraagt en daartoe vermeerdert [appellant] zijn in het petitum onder II gevorderde hoofdsom.
9.4
Bij (antwoord)memorie na deskundigenbericht voeren [geïntimeerden] aan dat [appellant] geen schade heeft geleden. Volgens [geïntimeerden] becijfert [appellant] zijn schade ten onrechte als het vermogensnadeel door een gemiste kans en negeert [appellant] ten onrechte dat de deskundige meer dan één woning goed vergelijkbaar vond. Volgens [geïntimeerden] had [appellant] voor woningen met het gewenste woonoppervlak van meer dan 100 m2 fors meer moeten betalen, met hogere kosten (meer doorlopende rente en hogere onroerende zaaksbelastingen alsmede een hogere overdrachtsbelasting en hogere financieringsprovisie) tot gevolg.
Als [appellant] de voor het enige geschikte groene referentie-object [adres 2] benodigde hogere koopsom al had kunnen financieren, zou de extra benodigde koopsom volgens [geïntimeerden] het gedachte voordeel ook al hebben gereduceerd tot € 98.750,--. Omdat het met zijn gekochte woning genoten voordeel volgens de deskundige € 96.250,-- heeft bedragen, menen [geïntimeerden] dat het gemiste verschil dan hooguit (€ 98.750,-- - € 96.250,-- =) € 2.500,-- zou kunnen bedragen. De volgens [geïntimeerden] daarop nog in mindering te brengen hogere kosten reduceert de door [appellant] becijferde schade volgens [geïntimeerden] ook tot nihil althans een verwaarloosbaar bedrag.
Het met zijn gekochte woning genoten voordeel van € 96.250,-- dient volgens [geïntimeerden] in ieder geval verrekend te worden met eventuele schade.
9.5
Het hof stelt voorop dat de artikelen 130 lid 1 en 353 lid 1 Rv het uitgangspunt bevatten dat een eiser zijn eis in hoger beroep schriftelijk mag wijzigen. Nu [geïntimeerden] geen bezwaar maken en het hof hiertegen ook geen bezwaren (van procedurele aard en/of strijd met de eisen van een goede procesorde) ziet, zal op de door [appellant] gewijzigde vordering kunnen worden beslist.
9.6
Bij gebreke van gestelde of gebleken concrete aanknopingspunten die doen twijfelen aan de (des)kundigheid en/of professionele ervaring of kennis van de deskundige en door de deskundige gerapporteerde professionele bevindingen, zal het hof zijn beoordeling verder baseren op het overtuigend voorkomende deskundigenbericht. Het deskundigenbericht voldoet naar de wijze van tot stand komen en naar inhoud ook aan de aan een dergelijk onafhankelijk rapport te stellen eisen en maakt inzichtelijk hoe de deskundige tot de gerapporteerde bevindingen is gekomen. Ook heeft de deskundige de door [appellant] tegen zijn concept-rapport ingebrachte bedenkingen en bezwaren naar behoren besproken.
9.7
Voor zover [appellant] er op wijst dat de deskundige zich bij de beantwoording in strijd met de vraagstelling mede heeft gebaseerd op referentie-objecten die een woonoppervlakte van minder dan 1002  of aanzienlijk meer (zoals hier 170 m2) hebben, doet dat het hof niet oordelen dat door de deskundige gebruikte referentie-objecten buiten beschouwing moeten worden gelaten. Met het oog op het door het hof beoogde doel om de gevraagde marktwaardes van referentie-objecten in relatie tot de woning van [appellant] te verkrijgen, rapporteert de deskundige op basis van zijn kundigheid en professionele ervaring dat hij als taxatiemethodiek
“om tot een goed oordeel te komen gebruikt (…)
DE COMPARATIEVE METHODE.”
Waar dat de deskundige op basis van zijn (des)kundigheid en professionele ervaring in het licht van het door het hof beoogde doel het beste voorkomt, zal het hof de deskundige daarin volgen. Het hof heeft de deskundige ook verzocht eventuele overige opmerkingen kenbaar te maken. Daartoe behoren ook diens inzichten over woningen van minder dan 100 m² die de deskundige relevant en belangrijk voor de beoordeling acht. Geen van partijen maakt daar ook inhoudelijk gemotiveerd bezwaar tegen.
9.8
Na een beschrijving van wat die taxatiemethode inhoudt, past de deskundige deze onder verwijzing naar drie (als bijlage 5a, 5b en 5c bijgevoegde) lijsten in zijn rapport vervolgens toe:
“als volgt (…):
Eerst wordt er een ruimere selectie gemaakt van objecten die mogelijkerwijs van
toepassing zouden kunnen zijn. Een overzicht van deze objecten is toegevoegd in de
bijlagen (zie bijlage 5).
Uit deze ruime selectie worden vervolgens de best vergelijkbare objecten gekozen
door de deskundige. Deskundige heeft een aantal van deze objecten aan de
buitenzijde bekeken op de datum van de feitelijke opname.
Uit de eerste ruime selectie, maar uiteraard ook uit de latere selecties, wordt een
waardebeeld gecreëerd door deskundige. Dit is echter, naar mate de selectie
uitgebreider is, een zeer algemeen beeld. Door het bekijken van specifieke objecten
wordt een nauwkeuriger waardebeeld en waardering gekregen.
Er is een lijst samengesteld met mogelijke vergelijkbare woningen. Deze zijn
onderverdeeld in de volgende soorten (zie bijlage 5a tot en met 5c):
Soort 1 (zie bijlage 5a)
- woningen
- hoekwoningen en twee-onder-een-kap-woningen
- in [plaats] : postcode 5502aa-5502 zz
- verkocht
Soort 2 (zie bijlage 5b)
- woningen
- twee-onder-een-kap-woningen
- in [plaats]
- verkocht
- woonoppervlak: 85-125 m2
Soort 3 (zie bijlage 5c)
- woningen
- twee-onder-een-kap-woningen
- in [plaats]
- verkocht
- bouwjaar: 1955-1975
Deskundige is zich er van bewust dat de soorten (deels) overlappend kunnen zijn.
De volgende transacties zijn de meest relevante (ook andere transacties zijn in de
waardering meegenomen) (zie bijlage 6):
(de kadastrale grootte is als uitgangspunt genomen in de vergelijking)
Reactie [appellant] :
Het is voor [appellant] niet duidelijk wat de tweede pagina bij bijlage 6, bestaande uit
enkel twee kolommen, betekent. Kunt u dit verduidelijken in uw rapport?
Reactie deskundige:
De eerstgenoemde kolommen met data van 2013 en heden zijn de waarde van de
vergelijkbare objecten op deze peildata.
De andere kolommen met daarin de data van 2013 en heden geven de waarde van
getaxeerde op deze peildata aan de hand van het desbetreffende vergelijkbare object.
De reactie van partij geeft geen aanleiding de beantwoording van de vragen zoals
gedaan in de conceptrapportage aan te passen.”
(deskundigenbericht pagina’s 13-15)
In bijlage 6 geeft de deskundige dan een opsomming van zo’n dertigtal referentie-objecten die hij als rood (matig vergelijkbaar), geel (normaal vergelijkbaar) of groen (goed vergelijkbaar) heeft gemarkeerd, met voor ieder object nader vermelde specifieke gegevens waaronder marktwaardes per oktober 2013 en per heden. De wijze waarop de deskundige die peildata voor 2013 en 2020 in het licht van de vraagstelling heeft toegelicht en toegepast, is door geen van partijen gemotiveerd weersproken.
9.9
De deskundige heeft voor de tien groen gemarkeerde referentie-objecten en voor twee geel gemarkeerde objecten (waarbij het derde geel gemarkeerde object [adres 3] met een woonoppervlakte van 170 m2 buiten beschouwing is gelaten) per referentie-object in twee slotkolommen nog afzonderlijk aangegeven tot welke marktwaardes van de woning van [appellant] hij de betreffende waardes van de referentie-objecten op basis van de gebruikte taxatiemethode heeft (her)berekend. Waar [appellant] meent dat enkele van die twaalf groen en geel gemarkeerde referentie-objecten buiten beschouwing zouden moeten worden gelaten, kan het hof [appellant] daarin niet volgen. Voor zover [appellant] toelicht dat enkele van die objecten niet door hem zouden zijn gekocht, is dat in het licht van de door de deskundige toegelichte en gebruikte taxatiemethode in ieder geval niet relevant. Volgens de deskundige kan aan die objecten wel belangrijke informatie worden ontleend voor de beoordeling van de schade. Dat komt het hof betrouwbaar en overtuigend voor.
9.10
De marktwaardes die de deskundige voor het pand van [appellant] op basis van de bewuste twaalf groen en geel gemarkeerde referentie-objecten bij de gebruikte taxatiemethode heeft (her)berekend, heeft hij voor de beide peildata in 2013 en 2020 in twee slotkolommen van bijlage 6 weergegeven. Die twee kolommen bevatten de navolgende door de deskundige (her)berekende marktwaardes:
“2013		2020
€ 213.750,-- 	€ 300.000,--
€ 235.000,-- 	€ 330.000,--
€ 215.000,--	€ 305.000,--
€ 220.000-- 	€ 310.000,--
€ 230.000,-- 	€ 325.000,--
€ 250.000,-- 	€ 345.000,--
€ 235.000,-- 	€ 330.000,--
€ 210.000,-- 	€ 305.000,--
€ 225.000,-- 	€ 320.000,--
€ 235.000,-- 	€ 330.000,--
€ 250.000,-- 	€ 350.000,--
€ 215.000,-- 	€ 305.000,-- ”
9.11
Nu het gemiddelde van deze marktwaardes voor de peildata in 2013 een waarde van € 227.812,50 en in 2020 een waarde van € 321.250,-- oplevert, zou [appellant] in de (door de deskundige op basis van de 12 vorenbedoelde objecten berekende) hypothetische situatie in de periode tussen de beide peildata dus naar het oordeel van het hof een vermogensvoordeel van (€ 321.250,-- - € 227.812,50 =) € 93.437,50 hebben behaald.
9.12
Waar de marktwaarde van de woning van [appellant] geabstraheerd van de door hem uitgevoerde aanpassingen en verbeteringen volgens de deskundige nu feitelijk € 310.000,-- zou bedragen, ziet het hof geen aanleiding hieraan te twijfelen. [appellant] stelt wel een adequate onderbouwing hiervoor te missen, maar uit het deskundigenbericht blijkt genoegzaam welke factoren de deskundige bij deze taxatie heeft betrokken en voor zover hij dat verder heeft gebaseerd op zijn professionele ervaring of intuïtie, valt dat niet of nauwelijks nader te motiveren.
Hiervan uitgaande heeft [appellant] in de werkelijke situatie in de periode tussen de beide peildata feitelijk dus een vermogensvoordeel genoten van (€ 310.000,-- - € 213.750,-- =)
€ 96.250,--.
9.13
Een vergelijking tussen de werkelijke situatie waarin [appellant] verkeert (een behaald vermogensvoordeel van € 96.250,--) en de hypothetische situatie waarin [appellant] -het onrechtmatig handelen van [geïntimeerden] weggedacht- zou hebben verkeerd (een hypothetisch vermogensvoordeel van € 93.437,50) leert dat dus geen sprake is van door [appellant] geleden schade. Het standpunt van [geïntimeerden] dat [appellant] , vergeleken met de hypothetische situatie, aanzienlijke kosten heeft bespaard (omdat hij een goedkoper huis heeft gekocht dan in de hypothetische situatie) kan bij deze stand van zaken verder onbesproken blijven.
Slotsom
9.14
Het hof komt tot de slotsom dat grief 1 van [appellant] (betreffende het onrechtmatigheids-aspect) wel slaagt, maar dat zijn grief 2 (inzake het schade-aspect) en in het verlengde daarvan ook grief 3 (over vooral expertise- of incassokosten en proceskosten van de eerste aanleg) geen doel treffen, zodat het hoger beroep uiteindelijk faalt. Nu het hof ondanks het slagen van grief 1 het beroepen vonnis zal bekrachtigen, geldt [appellant] in hoger beroep als de overwegend in het ongelijk te stellen partij en zal het hof [appellant] in de proceskosten van dit beroep veroordelen. De proceskosten worden begroot volgens het gebruikelijke forfaitaire liquidatietarief. De door [appellant] reeds voorgeschoten deskundigenkosten dient hij uiteindelijk definitief zelf te dragen. Het hof zal ook de verlangde -onbestreden gebleven- nakosten toewijzen en uitvoerbaarverklaring bij voorraad uitspreken. Het hof beslist als volgt.
10
De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het beroepen vonnis;
veroordeelt [appellant] tot betaling van de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] op € 2.071,-- aan griffierecht en op € 3.477,50 aan salaris advocaat [NAAM]€ 157,--, te vermeerderen met € 82,-- en de explootkosten als niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de hierbij uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest noodzakelijk blijkt;
verklaart deze betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders in hoger beroep gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, M.G.W.M. Stienissen en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 oktober 2020.
griffier					rolraadsheer