ECLI:NL:CBB:2021:37
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/1406
uitspraak van de meervoudige kamer van 19 januari 2021 in de zaak tussen
[appellante 1] B.V.
, te [plaats 1] , appellante 1, en
[appellante 2] B.V.
, te [plaats 2] , appellante 2 (hierna gezamenlijk: appellanten)
en
de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder
(gemachtigde: mr. M.W. Schilperoort).
Procesverloop
Bij besluit van 7 april 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder de subsidie van appellante 1 op grond van artikel 2 van de Kaderwet EZ-subsidies op nihil vastgesteld en terugbetaling van € 615.759 aan voorschotten gevorderd.
Bij besluit van 21 juni 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante 1 gegrond verklaard en subsidies en terugvorderingsbedragen vastgesteld van de verschillende deelnemers van het samenwerkingsverband waarvan naast appellante 1 ook appellante 2 deel uitmaakt.
Appellanten hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 oktober 2020. Voor appellanten is verschenen de heer [naam 1] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Bij besluit van 11 januari 2013 is aan appellante 1, als penvoerder, subsidie verleend voor het project “Groengras productie door superkritische vergassing van mest en rioolslib”. Appellante voerde dit project uit in samenwerking met de Technische Universiteit Delft en [naam 2] B.V. Na het faillissement van [naam 2] B.V. is appellante 2 toegetreden tot het samenwerkingsverband.
2. Aan het bestreden besluit heeft verweerder, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat appellante 1 heeft nagelaten te vermelden dat ook subsidie was aangevraagd bij het Waddenfonds en dat het project waarvoor subsidie is gevraagd onderdeel is van een groter geheel. Hierdoor is een disbalans ontstaan tussen de gerealiseerde kosten en de omvang van het project. Bovendien heeft appellante 1 geen inzicht gegeven in de urendeclaraties van bepaalde bij het project betrokken personen, is het project niet afgerond en is het eindverslag van onvoldoende kwaliteit. Verweerder heeft onvoldoende inzicht in de administratie en de verrichte activiteiten om vast te kunnen stellen welke activiteiten en in welke omvang zijn verricht. Dat is aanleiding voor verweerder om de subsidie van appellante 1 op nihil vast te stellen. Uit het eindrapport is voorts niet af te leiden of en welke activiteiten zijn verricht door appellante 2 en daarom ziet verweerder aanleiding ook de subsidie van appellante 2 op nihil vast te stellen. Het bezwaar is gegrond omdat verweerder geen aanleiding ziet tot terugvordering van het aan [naam 2] B.V. betaalde voorschot van € 16.200.
3. In beroep hebben appellanten kort gezegd aangevoerd dat zij verweerder wel tijdig op de hoogte hebben gesteld van de subsidie van het Waddenfonds. De uren zijn tussentijds gecorrigeerd. Appellante 2 heeft een hogedruk effluent drukregelaar ontwikkeld.
4.1
Bij brief van 27 februari 2019 heeft de voormalige gemachtigde van appellanten bericht dat appellante 1 failliet is verklaard.
4.2
Bij griffiersbrief van 24 april 2019 heeft het College aan de curator van appellante 1, [curator] , verzocht aan te geven of hij de zaak wil overnemen. Bij brief van 7 mei 2019 heeft de curator bericht dat hij de procedure van appellante 1 niet wil overnemen.
4.3
Bij griffiersbrief van 13 augustus 2019 (nogmaals verzonden op 21 februari 2020) heeft het College, naar aanleiding van een telefoongesprek op 12 augustus 2019, de heer [naam 1] verzocht om aan te geven of hij bevoegd is de procedures namens appellanten voort te zetten en wat zijn belang is bij voortzetting van de procedure.
4.4
Bij brief van 4 maart 2020 heeft de heer [naam 1] aangegeven dat hij als indirect bestuurder/groot aandeelhouder van appellante 2 en als middellijk bestuurder van appellante 1 optreedt en dat hij de beroepen namens appellanten wil voortzetten. Het belang is gelegen in een mogelijke aansprakelijkheidsstelling, de omstandigheid dat als verweerder een ander besluit had genomen appellante 1 niet failliet had hoeven gaan en in de omstandigheid dat appellante 2 en haar moederbedrijf nog € 70.000,- aan vorderingen hebben open staan op appellante 1.
4.5
Bij brief van 5 oktober 2020 zijn partijen uitgenodigd voor de zitting van 27 oktober 2020.
4.6
Bij brief van 6 oktober 2020 heeft de heer [naam 1] herhaald dat hij de procedure namens beide appellanten voort wil zetten. Als verweerder de subsidie eerder op nihil zou hebben vastgesteld of niet zou hebben verleend, was appellante 1 misschien niet failliet gegaan. De aandeelhouders van appellante 1 en de overige deelnemers zijn nu benadeeld door het besluit van verweerder. Opmerkelijk is volgens hem dat TU Delft voor hetzelfde project alsnog subsidie gaat krijgen.
4.7
Bij brief van 15 oktober 2020 heeft het College verweerder in de gelegenheid gesteld om een verzoek in te dienen om ontslag van instantie.
4.8
Bij brief van 19 oktober 2020 heeft verweerder verzocht om ontslag van instantie.
Het beroep namens appellante 1:
5.1
Op grond van artikel 8:22 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is artikel 27 van de Faillissementswet (Fw) van overeenkomstige toepassing, tenzij partijen vóór de faillietverklaring zijn uitgenodigd om op een zitting van de bestuursrechter te verschijnen.
5.2
Op grond van artikel 27, eerste lid, van de Fw wordt, indien de rechtsvordering tijdens de faillietverklaring aanhangig en door de schuldenaar ingesteld is, het geding ten verzoeke van de gedaagde geschorst, ten einde deze gelegenheid te geven, binnen een door de rechter te bepalen termijn, de curator tot overneming van het geding op te roepen.
5.3
Op grond van artikel 27, tweede lid, van de Fw heeft, zo de curator aan die oproeping geen gevolg geeft, de gedaagde het recht ontslag van de instantie te vragen; bij gebreke daarvan kan het geding tussen de gefailleerde en de gedaagde worden voortgezet, buiten bezwaar van de boedel.
6.1
Verweerder heeft om ontslag van instantie verzocht. Het College is niet verplicht het verzoek van verweerder te honoreren. Bij zijn oordeel weegt het College het belang van verweerder af tegen het belang van appellante bij het verkrijgen van een beslissing op het aan het College voorgelegde materiële geschil (overeenkomstig ECLI:NL:HR:2007:BA5197). Een niet-ontvankelijkverklaring blijft achterwege als is gebleken van “(gegronde) redenen de procedure voort te zetten” (ECLI:NL:CBB:2013:92; ECLI:NL:CBB:2014:363; ECLI:NL:CBB:2014:471).
6.2
Het belang van verweerder is erin gelegen dat hij geen verdere kosten maakt voor de procedure. Door de heer [naam 1] is gewezen op een mogelijke aansprakelijkheidsstelling van de bestuurders door de curator, het feit dat appellante 2 nog een vordering heeft op appellante 1, de omstandigheid dat appellante 1 mogelijk niet failliet zou zijn gegaan bij een andere handelswijze van verweerder en het gezichtsverlies door het bestreden besluit. Ten aanzien van de aangevoerde belangen overweegt het College het volgende. Voor zover het gaat om de belangen van de bestuurder(s) en het mogelijke belang van appellante 2 bij het verkrijgen van een beslissing op het aan het College voorgelegde materiële geschil, betreft dit geen belangen van appellante 1. De belangen van andere partijen dan appellante zelf kunnen geen rol spelen bij de beoordeling van het verzoek van verweerder om ontslag van instantie inzake het beroep van appellante 1 (vergelijk ECLI:NL:CBB:2019:497). Het gezichtsverlies en de stelling dat bij een andere handelswijze van verweerder mogelijk geen sprake zou zijn geweest van een faillissement, zijn aangelegenheden die de failliete boedel betreffen. Ten aanzien hiervan berust de beschikkings- en beheersbevoegdheid bij de curator, die heeft aangegeven het geding niet te willen overnemen. Het College ziet daarom geen gegronde redenen de procedure voort te zetten. Het verzoek van verweerder om ontslag van instantie wordt toegewezen en het beroep namens appellante 1 zal niet-ontvankelijk worden verklaard.
Het beroep namens appellante 2
7. Voor wat betreft het beroep van appellante 2 stelt het College vast dat het primaire besluit gericht is tot appellante 1 en het enkel de subsidievaststelling en terugvordering jegens appellante 1 betreft. Het bezwaar tegen dit besluit is slechts door appellante 1 gemaakt en ziet ook alleen op de subsidievaststelling en terugvordering jegens haar. Het College is van oordeel dat in het bestreden besluit voor het eerst de subsidie voor de andere deelnemers van het samenwerkingsproject, waaronder appellante 2, is vastgesteld. Voor appellante 2 moet het bestreden besluit daarom worden aangemerkt als een primair besluit. Pas in beroep heeft appellante 2 inhoudelijk kunnen reageren op deze vaststelling zodat het beroepschrift wat betreft de gronden namens appellante 2 als een bezwaarschrift aangemerkt had moeten worden. Het College zal het beroepschrift overeenkomstig artikel 6:15 van de Algemene wet bestuursrecht dan ook als bezwaarschrift doorsturen aan verweerder zodat verweerder kan beslissen op het bezwaar. Het beroep namens appellante 2 zal daarom eveneens niet-ontvankelijk worden verklaard.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep niet-ontvankelijk.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.O. Kerkmeester, mr. J.H. de Wildt en mr. M. de Mol, in aanwezigheid van mr. C.S. de Waal, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2021.
w.g. H.O. Kerkmeester	de griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen