ECLI:NL:RBAMS:2020:4130
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/668681 / HA ZA 19-727
Vonnis van 12 augustus 2020
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres sub 1] B.V.
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. de stichting
DE STICHTING FUTURE HILL-KIDS
,
gevestigd te Erp,
eiseressen,
advocaat [NAAM]. G.A.M. Sieben te Berlicum Nb,
tegen
de naamloze vennootschap
ING BANK N.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. R.P. Raas te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseressen] (individueel [eiseres sub 1] en de Stichting) en ING genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 19 juni 2019 met producties,
- de conclusie van antwoord met producties,
het tussenvonnis van 22 januari 2020 waarbij de comparitie is bepaald,
het proces-verbaal van de comparitie van 30 juni 2020 met de daarin vermelde stukken
de faxbrief van de raadsman van ING van 17 juli 2020 met een reactie op het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Ten tijde van het aangaan van na te melden financiering en renteswap (hierna: de Transacties) hield [eiseres sub 1] de aandelen in vennootschappen die samen een onderneming dreven gericht op de exploitatie van meubelwinkels onder de naam Woonwinkels [eiseres sub 1] en het beheren van vermogensbestanddelen. Het gezamenlijk balanstotaal van [eiseres sub 1] bedroeg op 31 december 2007 ruim € 54 miljoen.
De Stichting is een investeringsvehikel van de kinderen van [betrokkene eiseres] (hierna [betrokkene eiseres] ) en heeft als doel het beheren van vermogen ten behoeve van de deelnemers. [betrokkene eiseres] was ten tijde van het aangaan van de Transacties en tot op heden directeur van [eiseres sub 1] en bestuurder van de Stichting.
2.2.
[eiseres sub 1] was in 2007 op zoek naar krediet in verband met investeringen die zij wilde doen in onder meer een distributiecentrum in Veghel en de verbouwing van een vestiging in Zutphen.
2.3.
Op 2 april 2007 heeft ING aan [eiseres sub 1] een aanbieding gedaan voor een financiering voor een bedrag van € 25.000.000. De aanbieding bevatte bij de kop “Bijzondere bepalingen” de opmerking:
“(…)
wij gaan ervan uit dat het renterisico voor minimaal EUR 10.000.000,- wordt afgedekt. Hiervoor verwijzen wij u naar bijgaand voorstel;
(…)”.
2.4.
Bijgevoegd was een brief gedateerd 27 maart 2007 met het onderwerp “Rente management” van de afdeling Corporate Sales & Advisory van ING met informatie over de recente ontwikkelingen van de geldmarktrente en de kapitaalmarktrente en over mogelijkheden het renterisico af te dekken. ING schrijft in de brief onder meer:
“(…)
Rentemanagement
Er bestaan diverse rente-instrumenten om het renterisico af te dekken. De meest gebruikte instrumenten zijn de renteswap (IRS) en de rentecap of een combinatie daarvan.
(…)
Daarnaast vind u in bijlage 4 een uitgewerkt voorbeeld van de Spread Swap, een instrument dat gegeven de huidige marktomstandigheden een zeer interessant alternatief kan zijn voor de IRS.
(…)
Bij het beheersbaar maken en houden van de renterisico’s op huidige en toekomstige financieringen kunnen rente instrumenten als in dit voorstel genoemd van dienst zijn.
(…)
BIJLAGE 2: RENTESWAP (IRS)
De renteswap is een rente-instrument waarmee de Euribor rentebetaling die voortkomt uit de lening wordt omgezet naar een vastrentende verplichting.
(…)
Voordelen
:
(…)
Flexibiliteit
- (…)
- Renteswap is tussentijds los van de lening verhandelbaar. Dit kan zowel een positieve als een negatieve waarde hebben
(…)
Nadelen
:
De rente wordt vastgezet dus u geeft de mogelijkheid op om te profiteren van een eventuele lage Euribor rente
(…)”
2.5.
Een aangepast kredietvoorstel van 14 juni 2007 voor een financiering van € 32.500.000,- bevatte de volgende passage:
“(…)
Van het renterisico zal EUR 13.750.000,- middels een rentederivaat worden afgedekt. Hiervoor verwijzen wij u naar bijgaand derivatenvoorstel.
(…)”
Daarbij is een brief gedateerd 14 juni 2007 over rentemanagement gevoegd met dezelfde tekst als hierboven in 2.4 aangehaald.
2.6.
Bij de toezending van een aangepast financieringsvoorstel op 2 juli 2007 heeft ING in de begeleidende brief gesteld:
“(…)
Ik hoop dat we hiermee tegemoet komen aan jullie wensen en ook maximale flexibiliteit bieden.
(…)”
2.7.
Een tweede brief van 2 juli 2007 inzake “Aanvulling offerte” vermeldde onder meer:
“(…)
We zien de financiering in rekening courant als een vastgoedfinanciering die we langjarig ter beschikking stellen (…) De door ons geboden financieringsopzet biedt, volgens mij, maximale flexibiliteit. U kunt kosteloos opnemen en eventueel extra aflossen op de momenten die u zelf bepaald.
(…)”
2.8.
Op 16 november 2007 hebben ING en [eiseres sub 1] een overeenkomst gesloten omtrent een kredietfaciliteit ter waarde van € 32.500.000,-. De overeenkomst bepaalt over het sluiten van een rentederivaat het volgende:
“(…)
Van het renterisico kan EUR 17.500.000,- middels een rentederivaat worden afgedekt. Hiervoor verwijzen wij u naar bijgaand derivatenvoorstel.
(…)”
2.9.
Een e-mail van 12 maart 2008 van [medewerker gedaagde] van ING (hierna [medewerker gedaagde] ) aan [betrokkene eiseres] vermeldt onder meer:
“(…)
Geachte heer [betrokkene eiseres] ,
Zoals afgelopen vrijdag telefonisch besproken ontvangt u hierbij een update van de renteniveaus waartegen u nu het 1m Euribortarief zou kunnen vastzetten.
In de berekeningen is uitgegaan van een hoofdsom van 10 mio euro met een lineaire aflossing naar nul in 5 jaar.
Hier volgen de renteniveaus:
Het huidige 1m Euribor : 4.29%
De actuele swapniveaus:
3-jrs renteswap: 3.88%
4-jrs renteswap: 3.89%
5-jrs renteswap: 3.94%
(…)
Op basis van bovenstaande niveaus kan er op korte termijn een voordeel worden behaald door het 1m Euribor te verruilen voor een swaptarief.
Hiermee is momenteel een voordeel te behalen van 35 a 40 bps
Graag zou ik de gelegenheid willen hebben om over deze kans in de markt met u op korte termijn van gedachten te wisselen.
(…)”
Op deze e-mail is door [betrokkene eiseres] aangetekend:
“(…)
- 3 jaar zeker geld nodig.
bij overstappen naar andere bank wel
- af te kopen?
- door te laten lopen?
(…)”
Aan de e-mail is een Product Kaart – Interest Rate Swap gehecht, waarin risico’s en zekerheden in verband met marginverplichtingen genoemd worden.
2.10.
Een brochure over rentederivaten die in 2007/2008 aan [eiseres sub 1] is verstrekt vermeld onder meer op bladzijde 3:
“(…)
Voordelen van een IRS:
(…)
In het geval van het afwikkelen van een IRS wordt de contante waarde verrekend
Deze kan positief (opbrengst) of negatief (boeterente) zijn
(…)”
En op bladzijde 7:
“(…)
Renteopties bieden een grote mate van flexibiliteit. Het is ook mogelijk om gekochte renteopties te verkopen. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan de volgende scenario’s:
(…)
 Vervroegde aflossing (opname) van onderliggende lening (deposito), waardoor rentebescherming niet meer benodigd is
(…)”
2.11.
Op 12 juni 2008 hebben ING en [eiseres sub 1] een “Raamovereenkomst inzake niet-beursverhandelde derivaten (Niet-professionelen)” gesloten. Deze overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
“(…)
2. Verklaringen van de Cliënt
De Cliënt verklaart:
(a)	dat hij zich bewust is van de risico’s en gevolgen van deze Overeenkomst en de Transactie,
(b)	dat hij in staat is eventuele uit de Transacties voortvloeiende verliezen te dragen,
(c)	dat hij de productbeschrijvingen van de verschillende soorten niet beursverhandelde derivaten heeft gelezen, de inhoud daarvan begrijpt en daarmee akkoord gaat (…)
6
Margin
6.1
De Bank kan van tijd tot tijd geheel of gedeeltelijk de door de Cliënt bij de Bank aangehouden rekening of rekeningen blokkeren, zodanig dat het geblokkeerde deel zoveel mogelijk overeenkomt met de actuele waarde van de verplichtingen van de Cliënt uit hoofde van deze Overeenkomst (…)
6.2
Voorts kan de Bank van tijd tot tijd van de Cliënt verlangen dat hij een geldbedrag dat gelijk is aan (…) de actuele waarde van zijn verplichtingen uit hoofde van deze Overeenkomst (…) doet bijschrijven op een aparte bij de Bank aan te houden margin-rekening.(…)
10.3
Indien het Afrekeningsbedrag negatief is, zal de Cliënt de absolute waarde van dit bedrag per de Vervroegde Beëindigingsdag aan de Bank verschuldigd zijn.
(…)”
2.12.
Op 12 juni 2008 hebben [eiseres sub 1] en ING tevens een Allowancefaciliteit OTC derivatentransacties (hierna: Allowancefaciliteit) gesloten, waaronder ING een faciliteit tot een maximum van € 1.000.000,- ter beschikking stelde waarover [eiseres sub 1] kon beschikken voor het voldoen aan margin verplichtingen voortvloeiende uit OTC derivaten transacties.
2.13.
Op 12 juni 2008 heeft [eiseres sub 1] tevens een vragenlijst MIFID-passendheid van ING Wholesale Banking ondertekend en daarbij omtrent rentederivaten “ja” aangekruist bij de vraag “Heeft uw organisatie de vereiste kennis van de volgende productgroepen?”. Dit heeft [betrokkene eiseres] op 9 juli 2013 nogmaals gedaan voor de Stichting.
2.14.
Op 18 juni 2008 is een renteswap voor een bedrag van € 10.000.000,- tussen ING en [eiseres sub 1] gesloten (hierna: de Transactie). De Transactie bevat onder meer de volgende bepaling:
“(…)
6. [ [eiseres sub 1] ] verklaart dat zij terdege bewust is van de risico’s en gevolgen van deze Transactie, dat zij in staat is eventuele uit deze Transactie voortvloeiende verliezen te dragen en dat zij de Product Kaart heeft ontvangen en gelezen, de inhoud daarvan begrijpt en daarmee akkoord gaat. (…)
7. (…) Tevens verklaren beide partijen dat zij deze Transactie zijn aangegaan vertrouwend op eigen fiscaal, boekhoudkundig, regelgevend, juridisch en financieel advies die het hiervoor nodig acht en niet door enig advies van de andere partij.
(…)”
2.15.
Op 23 oktober 2008 is de Allowancefaciliteit verhoogd tot een bedrag van € 2.000.000,-.
2.16.
Op 10 maart 2009 heeft ING [eiseres sub 1] een brief gestuurd met als onderwerp MiFID-classificatie. Daarin staat onder meer vermeld:
“(…)
Voor onze verdere zakelijk verkeer hebben wij u, op basis van de bij ons beschikbare informatie, ingedeeld in de categorie “
niet-professionele cliënt
(…)”
2.17.
[eiseres sub 1] heeft in 2009 de onderneming verkocht en de rekening-courant faciliteit bij ING volledig afgelost. De negatieve waarde van de renteswap bedroeg op dat moment € 1.507.253,-. [eiseres sub 1] en ING zijn daarna met elkaar in gesprek gegaan over de gevolgen voor de renteswap.
2.18.
Op 21 september 2011 heeft ING een e-mail gestuurd aan [betrokkene eiseres] waarin onder meer het volgende staat:
“(…)
Geacht heer [betrokkene eiseres] / Beste [betrokkene eiseres] ,
Zoals besproken tijdens onze afspraak bij u op kantoor hierbij nog de navolgende info inzake het lopende rentederivaat (hierna swap) van [eiseres sub 1] B.V.
Wij hebben bij u aangegeven dat de huidige swap van [eiseres sub 1] B.V. afgelost zou moeten worden omdat speculatie hiermee niet is toegestaan en er binnen de aangepaste bancaire regelgeving immer sprake moet zijn van een onderliggende financiering. Ook een mogelijk overdracht naar u in privé of naar een stichting ten behoeve van uw kinderen is hierbij te sprake gekomen.
(…)
1.
U heeft, mede als gevolg van de forse mutaties in de contante waarde van de swap, verzocht om een rekenmodel aangaande deze negatieve waarde.
In bijgaand bestand de gevraagde onderbouwing van de negatieve waarde.
(…)”
2.19.
In een e-mail van 23 november 2011 van drs. [naam 1] RA (van [naam bedrijf 1] ; hierna [naam 1] ) aan [naam 2] (van [naam family office] Private Management ; hierna: [naam 2] ), [betrokkene eiseres] en [naam 3] staat onder meer het volgende:
“(…)
Geachte heer [naam 2] , beste [naam 2] ,
Zoals gisteren met [naam 3] en vanmorgen met jou besproken zend ik u hierbij mijn visie ten aanzien van de starre houding van de ING bank inzake de overdracht van de SWAP van [eiseres sub 1] BV naar FHK
[de Stichting, rechtbank]
:
A	 In het verleden is [betrokkene eiseres] bij het afsluiten verteld dat de swap vrijelijk kon worden overgedragen. Dit lijkt nu toch wat anders. Ik neem aan dat [betrokkene eiseres] vertrouwen kan ontlenen aan hetgeen een bankier aan hem mededeelt.
(…)
C	 Door de ING wordt aangegeven dat de SWAP als hedge instrument gebruikt dient te worden en niet als speculatief instrument. Door het aflossen van de financiering van [eiseres sub 1] BV bij de ING in 2009 is er geen sprake meer van een hedge instrument, hetgeen door de ING vanaf 2009 steeds gedoogd is.
D	 Overdracht naar FHK zou een aantal zaken oplossen:
1)	  bij [eiseres sub 1] bv verdwijnt de SWAP en is er geen sprake meer van een speculatief instrument
2)	 FHK verkrijgt een SWAP. FHK heeft een tweetal leningen/rekening courantposities (zie bijlage) uitstaan die variabel gefinancierd zijn. Een rekening courant verhouding met [eiseres sub 1] BV met een maximum van € 9.000.000 en een rekening courant verhouding met de heer MHM [eiseres sub 1] met een maximum van € 2.000.000 (beide met een opslag op de euribor)
3)	 Gezien de verwachte rentestijging wenst FHK zich in te dekken voor mogelijke toekomstige rentestijgingen in de toekomst. Gezien de huurstromen die FHK ontvangt is FHK in staat om de renteverschillen met de ING bank te voldoen. FHK gebruikt de SWAP weer als hedge intrument zoals dat in de ogen van de ING dient.
4)	 Door het overnemen van de SWAP kan FHK een gedeelte van de schuld aan [eiseres sub 1] BV inlossen.
(…)”
2.20.
In 2011 heeft [eiseres sub 1] de renteswap economisch overgedragen aan de Stichting.
2.21.
Op 1 februari 2012 heeft ING de presentatie “Financial Markets, Renterisicomanagement” gegeven aan [eiseressen]
2.22.
Op 4 juli 2013 heeft ING aan de Stichting een brief gestuurd met als onderwerp MiFID-classificatie. Daarin staat onder meer vermeld:
“(…)
Voor onze verdere zakelijk verkeer hebben wij u, op basis van de bij ons beschikbare informatie, ingedeeld in de categorie “
niet-professionele cliënt
(…)”
Volgens de bijlage op bladzijde 5 is een niet-professionele cliënt een cliënt die geen ervaring heeft met het nemen van beleggingsbeslissingen en kwa omvang niet voldoet aan het criterium van een professionele cliënt. Op bladzijde 11, door M. [eiseres sub 1] geparafeerd, staat echter opnieuw (zie 2.13) omtrent rentederivaten “ja” aangekruist bij de vraag “Heeft uw organisatie de vereiste kennis van de volgende productgroepen?”.
2.23.
Op 9 juli 2013 is door ING, [eiseres sub 1] en de Stichting een overeenkomst van contractsoverneming gesloten, waarbij de Stichting alle rechten en verplichtingen van [eiseres sub 1] onder de Transactie jegens ING heeft overgenomen. Deze overeenkomst bepaalt onder meer:
“(…)
[eiseres sub 1] en ING Bank verklaren als gevolg van deze overdracht dat:
- zij over en weer ter zake van de Transactie niets meer van elkaar te vorderen hebben;
- hun relatie voor zover het de Transactie betreft beëindigd is.
(…)”
2.24.
Ten tijde van het aangaan van de Transactie werd [eiseressen] geadviseerd door [naam 2] van [naam family office] , een “family office” die beleggingsadvies en vermogensbeheerdiensten verleent, en [naam 1] , accountant. In 2013 is [eiseressen] daarnaast geadviseerd door [naam 4] , dat adviseert over financiële vraagstukken voor bedrijven.
2.25.
[eiseressen] hebben in een brief van 20 april 2018 een beroep gedaan op vernietiging van de rentederivaten op grond van dwaling en schadevergoeding gevorderd.
3
Het geschil
3.1.
[eiseressen] vordert:
primair
3.1.1.
te verklaren voor recht dat het rentederivaat tussen [eiseres sub 1] en ING buitengerechtelijk is vernietigd op grond van dwaling;
3.1.2.
ING te veroordelen tot vergoeding van alle door [eiseres sub 1] geleden en nog te lijden schade nader op te maken bij staat;
3.1.3.
te verklaren voor recht dat het rentederivaat tussen de Stichting en ING buitengerechtelijk is vernietigd op grond van dwaling;
3.1.4.
ING te veroordelen tot vergoeding van alle door de Stichting geleden en nog te lijden schade nader op te maken bij staat;
subsidiair
3.1.5.
te verklaren voor recht dat ING jegens [eiseres sub 1] onrechtmatig heeft gehandeld;
3.1.6.
te verklaren voor recht dat ING jegens de Stichting onrechtmatig heeft gehandeld;
3.1.7.
ING te veroordelen tot vergoeding van alle door [eiseres sub 1] en/of de Stichting geleden en nog te lijden schade nader op te maken bij staat;
algemeen
3.1.8.
ING te veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2.
Aan haar primaire vordering legt [eiseressen] ten grondslag dat zij heeft gedwaald over essentiële kenmerken van de renteswap. Zij wist niet dat er (i) een (aanzienlijke) negatieve waarde kon ontstaan, (ii) een margeverplichting zou kunnen ontstaan, (iii) een risico van mismatch in looptijd en omvang was en (iv) exit kosten konden ontstaan door het onlosmakelijke verband tussen het rentederivaat en de kredietfaciliteit. Als [eiseressen] wel van (een van) die kenmerken op de hoogte was geweest dan zou zij de Transactie niet hebben gesloten. ING heeft haar gebrekkig geïnformeerd en daardoor haar precontractuele mededelingsplicht geschonden zodat aan [eiseres sub 1] een beroep op dwaling toekomt.
Aan haar subsidiaire vordering legt [eiseressen] ten grondslag dat het gebrek aan informeren en waarschuwen, alsmede het niet leveren van een passend product door ING een schending van haar zorgplicht oplevert, zodat ING op grond van artikel 6:162 BW gehouden is de schade van [eiseressen] te vergoeden.
3.3.
ING voert verweer. Daartoe voert zij het volgende aan. Kort samengevat betwist zij dat sprake is van:
dwaling,
schending mededelingsplicht,
schending zorgplicht,
schade, en
causaal verband.
Verder voert zij de volgende zelfstandige verweren:
afstand van recht,
verjaring, zowel in het kader van de dwaling als de zorgplicht,
schending van de klachtplicht,
schending van de onderzoeksplicht, en
eigen schuld.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
I	Afstand van recht
4.1.
In de eerste plaats dient te worden beoordeeld of [eiseres sub 1] afstand heeft gedaan van al haar (mogelijke) vorderingen met betrekking tot de renteswap en daarmee ook afstand van haar vorderingen tot schadevergoeding op grond van vernietiging van de renteswap en onrechtmatige daad, zoals ING heeft betoogd.
4.2.
Partijen hebben op 9 juli 2013 een overeenkomst gesloten in de zin van artikel 6:159 BW waarbij de renteswap is overgedragen door [eiseres sub 1] aan de Stichting. Daarbij hebben [eiseres sub 1] en ING verklaard over en weer niets meer van elkaar te vorderen te hebben (zie r.o. 2.23). Zij hebben daarmee afstand gedaan van recht in de zin van artikel 6:160 BW. Voor het doen van een afstand van recht is vereist dat de gerechtigde de bevoegdheid waarvan hij afstand doet, moet kennen. Anders is de afstand ongeldig (zie o.a. HR 19 december 1975, NJ 1978, 366). Echter, indien de wil van de gerechtigde niet is gericht op het doen van afstand, kan de afstand toch geldig zijn jegens de wederpartij die gerechtvaardigd heeft vertrouwd op de schijn van afstand (artikel 3:35 BW). Daarvoor is vereist dat de wederpartij heeft begrepen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze heeft mogen begrijpen, dat de rechthebbende zich bewust was van deze bevoegdheid (zie HR 18 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7008).
4.3.
[eiseres sub 1] voert aan dat haar wil niet was gericht op het doen van afstand van de vorderingen die inzet zijn van onderhavige procedure. De rechtbank volgt ING niet in haar redenering dat de omstandigheid dat [eiseres sub 1] volledig bekend was met de werking van de renteswap, betekent dat zij (ook) bewust afstand heeft gedaan van deze vorderingen. Zoals [eiseres sub 1] terecht aanvoert kan het immers zo zijn dat [eiseres sub 1] niet bekend was met de juridische kwalificaties daarvan en de mogelijke aansprakelijkheid van de ING voor de door [eiseres sub 1] mogelijk geleden schade. Nu ING verder niet gemotiveerd heeft weersproken dat de wil van [eiseres sub 1] op dit punt ontbrak, gaat de rechtbank daar van uit. De vraag is daarom of ING
redelijkerwijs heeft mogen begrijpen
dat [eiseres sub 1] zich bewust was van deze vorderingen. Daarvoor is van belang dat in de gesprekken tussen [eiseres sub 1] , de Stichting en ING over de contractsovername nooit is gesproken over de mogelijke vorderingen van [eiseres sub 1] op ING uit hoofde van dwaling dan wel schending van de zorgplicht. [eiseres sub 1] heeft vóór de contractsovername ook nooit bij ING geklaagd over een onjuiste voorstelling van zaken over de renteswap of schending van de zorgplicht van ING door haar onvoldoende te informeren of het hebben nagelaten haar te waarschuwen. Voorts is de bewoording van de afstand van recht zeer algemeen en kan daaruit niet redelijkerwijs worden opgemaakt dat [eiseres sub 1] bekend was met deze vorderingen. De rechtbank is daarom met [eiseres sub 1] van oordeel dat geen sprake was van een schijn van afstand waarop ING mocht vertrouwen.
4.4.
De rechtbank komt dus tot de conclusie dat [eiseres sub 1] geen afstand heeft gedaan van de rechten waarop zij haar eisen baseert.
II	Dwaling
Verjaring
4.5.
ING heeft voorts als verweer aangevoerd dat de vorderingen uit hoofde van dwaling zijn verjaard op grond van artikel 3:52 lid 1 aanhef en onder c Burgerlijk Wetboek (BW). Dit artikel bepaalt dat een rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling in geval van dwaling verjaart drie jaar nadat de dwaling is ontdekt. Voor de aanvang van de verjaringstermijn is bepalend wanneer [eiseressen] daadwerkelijk bekend is geraakt met de feiten en omstandigheden waarop het beroep op dwaling is gegrond. Absolute zekerheid daarover is niet vereist, een redelijke mate van zekerheid volstaat (Hoge Raad 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:BQ5068, r.o. 3.6).
4.6.
[eiseres sub 1] legt aan haar dwalingsberoep ten grondslag dat ING in 2007 en 2008 heeft nagelaten haar in te lichten over de negatieve gevolgen van een overhedge en de risico’s van een negatieve waarde van de renteswap: de omstandigheid dat bij voortijdige beëindiging van de renteswap exit-kosten moeten worden betaald, en de risico’s van een allowancefaciliteit om aan de marginverplichtingen te voldoen. Echter, aangenomen kan  worden dat deze kenmerken van de renteswap [eiseressen] in 2011 en ieder geval op 9 juli 2013 duidelijk zijn geweest, toen ING, [eiseres sub 1] en de Stichting de overeenkomst van contractsoverneming hebben gesloten. De werking van de allowancefaciliteit moet [eiseres sub 1] zijn gebleken toen deze meerdere keren is verhoogd tijdens de financiering. Zij was in ieder geval toen bekend met het feit dat zij een kosteloos krediet verkreeg ten behoeve van de marginverplichting uit hoofde van de renteswap en dat deze gedurende de looptijd van de renteswap door ING kon worden verhoogd. Welke concrete negatieve gevolgen dit verder voor [eiseres sub 1] heeft opgeleverd is niet gesteld of gebleken. Voorts kan worden aangenomen dat [eiseres sub 1] op de hoogte was van de gevolgen van de overhedge en de negatieve waarde van de renteswap. Die eigenschappen waren immers de aanleiding om de renteswap over te laten nemen door de Stichting. Dit blijkt onder meer uit de e-mail van ING van 21 september 2011 (zie r.o. 2.18) en de e-mail van 23 november 2011 van [naam 1]  aan onder meer [betrokkene eiseres] (zie r.o. 2.19).
[eiseres sub 1] is door ING geïnformeerd dat de negatieve waarde op het moment van beëindiging van de financiering in 2009 € 1.507.523,- bedroeg. ING en [eiseres sub 1] hebben daarna verschillende mogelijkheden besproken, waaronder de mogelijkheid de renteswap te beëindigen tegen betaling van voormelde negatieve waarde. [eiseres sub 1] heeft er uiteindelijk voor gekozen de renteswap over te dragen aan de Stichting. De gestelde dwaling - wat daar verder van zij - was dus in ieder geval in november 2011 bekend bij [eiseres sub 1] . Nu een vordering tot vernietiging op grond van artikel 3:52 lid 1 onder c BW binnen drie jaar na ontdekking van de dwaling moet zijn ingesteld, was deze ruimschoots verjaard voordat [eiseres sub 1] bij brief van 20 april 2018 ING aansprakelijk stelde. Gesteld noch gebleken is verder dat [eiseres sub 1] tijdig de verjaring heeft gestuit, dan wel de renteswap voordien buitengerechtelijk heeft vernietigd. Dit betekent dat het beroep op verjaring door ING betreffende de vordering van [eiseres sub 1] voor zover gebaseerd op dwaling slaagt.
4.7.
Aangezien [betrokkene eiseres] directeur van [eiseres sub 1] is en tevens bestuurder van de Stichting (r.o. 2.1) volgt uit het voorgaande dat de Stichting op de hoogte was van de kenmerken en eigenschappen van de renteswap genoemd in 4.6, zodat de Stichting daarover geen verkeerde voorstelling van zaken kan hebben gehad. De overeenkomst van contractsoverneming kan dus niet onder invloed van dwaling tot stand zijn gekomen. Het primair gevorderde onder 3.1.1 tot en met 3.1.4 wordt daarom afgewezen.
III	Tekortkoming / Onrechtmatige daad
4.8.
[eiseressen] heeft aan haar subsidiaire vorderingen onder 3.1.5 tot en met 3.1.7 ten grondslag gelegd dat ING is tekortgeschoten in de nakoming van haar bijzondere zorgplicht dan wel onrechtmatig tegenover haar heeft gehandeld. Zij vordert schadevergoeding nader op te maken bij staat. Deze vordering is toewijsbaar indien [eiseressen] de mogelijkheid van schade als gevolg van een van de verweten gedragingen aannemelijk maakt, of dat nu is uit hoofde van een tekortkoming of door onrechtmatig handelen. Deze vorderingen zullen worden beoordeeld met inachtneming van het hiernavolgende toetsingskader, waarbij eerst uitgangspunten ten aanzien van de verhouding tussen partijen en de kwalificatie van [eiseressen] zullen worden geformuleerd en verder het door ING gevoerde verjaringsverweer en klachtplichtverweer zullen worden beoordeeld. Ten slotte worden de inhoudelijke standpunten van partijen behandeld.
Adviesrelatie
4.9.
Tussen partijen was sprake van een adviesrelatie in de zin van artikel 7:400 BW. In dat verband voert [eiseressen] namelijk terecht aan dat ING in verband met het afdekken van het renterisico geadviseerd heeft een renteswap en/of een rentecap aan te gaan (onder meer in haar brief van 27 maart 2007, zie r.o. 2.4, welk advies wordt herhaald in de brief van 14 juni 2007, zie r.o. 2.5, en bij e-mail van 12 maart 2008, zie r.o. 2.9). Dat [eiseres sub 1] uiteindelijk bij het aangaan van de renteswap zelf, middels een standaard bepaling in de bevestiging van de overeenkomst van de renteswap op 18 juni 2008, heeft verklaard niet door advies van ING de renteswap te zijn aangegaan maakt de feitelijke gang van zaken in de besprekingen en voormelde correspondentie
voorafgaande
aan het sluiten van de financiering en de renteswap niet anders.
Professionele partij?
4.10.
Verder wordt als uitgangspunt genomen dat in het civielrechtelijke kader van de onderhavige procedure [eiseres sub 1] en de Stichting niet kunnen worden aangemerkt als een professionele partij. De kwa vermogen (en hoeveelheid werknemers) aanzienlijke omvang van [eiseres sub 1] waarmee zij voldoet aan het criterium van een “professionele belegger” (als gedefinieerd in de Wet op het financieel toezicht), en de omstandigheid dat [eiseres sub 1] het onroerend goed van de winkels beheert, maken namelijk niet dat [eiseres sub 1] , dan wel de Stichting, alles van rentederivaten wist(en), althans behoorde te weten, zoals ING ten onrechte betoogt. In de door ING aangehaalde uitspraak van gerechtshof Amsterdam van 12 november 2019 (ECLI:NL:GHAMS:2019:4059) gaat het om een benadeelde (Kurfürster) die door het gerechtshof juist civielrechtelijk als een professionele en deskundige partij wordt aangemerkt omdat de oprichters en aandeelhouders feitelijk beschikken over uitgebreide expertise op het gebied van onder meer vastgoedfinancieringen en bancaire producten, waaronder rentederivaten. Hoewel [betrokkene eiseres] in het MiFID passendheid formulier in 2008 en in 2013 aangaf wel kennis van en ervaring met onder meer rentederivaten te hebben, zijn er verder geen concrete aanwijzingen om aan te nemen dat hij zelf over een met Kurfürster vergelijkbare expertise beschikte. De situatie van [eiseressen] is dus niet vergelijkbaar met die van Kurfürster.
Bovendien staat vast dat ING [eiseres sub 1] zelf ook heeft getypeerd als ‘niet-professionele partij’, zoals blijkt uit de “Raamovereenkomst inzake niet-beursverhandelde derivaten (Niet-professionelen)” (zie r.o. 2.11) en de brief van 10 maart 2009 (zie r.o. 2.16). Dit geldt ook voor de Stichting zo blijkt uit de brief van ING van 4 juli 2013 (zie r.o. 2.22).
4.11.
ING voert echter terecht aan dat [eiseressen] een onderneming is waarvan kan worden verwacht dat zij op professionele wijze beslissingen neemt en zich zo nodig door derden laat adviseren bij het nemen van bedrijfsbeslissingen. Uit hoofde van zijn functie als directeur van [eiseres sub 1] en bestuurder van de Stichting mag ook van [betrokkene eiseres] verwacht worden dat hij een kritische houding aanneemt en onderzoek verricht om een weloverwogen beslissing te kunnen nemen over een financiering van € 32.500.000,- en een renteswap van € 10.000.000,-, respectievelijk over de contractsovername. Dit geldt te meer nu [eiseressen] naar eigen zeggen niet eerder een financiering was aangegaan. Vaststaat dat [eiseressen] zich liet bijstaan door financiële deskundigen ( [naam 1] , [naam 2] en [naam 4] ). Al zou geen van deze deskundigen specifieke kennis op het gebied van renteswaps hebben, zoals [eiseressen] stelt, dan kan van [eiseressen] worden verwacht ook op het gebeid van renteswaps de nodige expertise in te roepen om zich te laten voorlichten.
De omstandigheid dat [betrokkene eiseres] zelf herhaaldelijk op de ingevulde en ondertekende MiFID vragenlijst tegenover ING heeft verklaard kennis van en ervaring met rentederivaten en overige financiële producten te hebben, maakt dat ING bij haar informatievoorziening er rekening mee mocht houden dat [eiseressen] financieel onderlegt was. Hoewel hij nu aangeeft geen kennis te hebben gehad van rentederivaten, moest ING destijds uit kunnen gaan van de door [betrokkene eiseres] verstrekte informatie. ING kon er dus van uitgaan dat [eiseressen] bekend was met risico’s die zijn verbonden aan de renteswaps en dat [eiseressen] in staat zou zijn te beoordelen of een product bij haar doelstellingen past. De rechtbank zal hiermee rekening houden in na te melden beoordeling over de gestelde zorgplichtschending.
Verjaring
4.12.
ING heeft ook ten aanzien van de subsidiaire vorderingen het verweer gevoerd dat sprake is van verjaring. Dit verweer slaagt niet. Voor dit oordeel is het volgende van belang.
4.13.
Artikel 3:310 lid 1 BW bepaalt dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart vijf jaar na aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde bekend is geworden met de schade en de daarvoor verantwoordelijke persoon. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Voor het aanvangen van de verjaringstermijn is niet vereist dat de benadeelde bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden (zie HR 31 maart 2017(Mispelhoef/Staat), ECLI:NL:HR:2017:552). De vraag is dus wanneer bij [eiseressen] voor het eerst voldoende mate van bekendheid met de schade en de aansprakelijke persoon bestond.
4.14.
Zoals hiervoor is overwogen onder 4.6 was het moment dat [eiseres sub 1] bekend was met de (mogelijk) schadelijke gevolgen van de renteswap gelegen in november 2011. [eiseressen] heeft evenwel gemotiveerd betwist dat zij op de hoogte was van de mogelijke aansprakelijkheid van ING. Zij heeft daarbij aangevoerd dat zij niet op de hoogte was van de bancaire zorgplicht. Pas toen zij in december 2017 juridisch advies heeft ingewonnen werd zij daarmee bekend. Zij werd tot dan toe alleen door financiële adviseurs bijgestaan die haar hierover niet hebben ingelicht. De rechtbank is van oordeel dat het niet-naleven van een zorgplicht door de ING niet een tekortkoming is die [eiseressen] in de periode vanaf de beëindiging van de financiering in 2009 zonder meer behoorde op te merken. Dat is het geval, omdat [eiseressen] niet zonder meer op de hoogte behoefde te zijn van het bestaan van de zorgplicht, terwijl zij, indien zij daarvan wel op de hoogte was geweest, in beginsel ervan mocht uitgaan dat ING die zorgplicht nakwam (zie HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, Coöp. Rabobank Noord-Holland Noord U.A., r.o. 4.3.2, 4.3.3, en HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1725, NBG Finance). Anders dan ING aanvoert levert dit dus geen rechtsdwaling op.
De negatieve waarde (-ontwikkeling) van de renteswap, de verhoging van de allowancefaciliteit en het ontstaan van een overhedge wijzen niet zonder meer op een tekortschieten van ING. Deze omstandigheden hoefden voor [eiseressen] op zichzelf dus geen reden te zijn om ING aansprakelijk te stellen voor de (mogelijke) schade. Dat geldt des te meer nu ING [eiseressen] uitdrukkelijk heeft gerustgesteld door aan te geven dat de negatieve waarde een gevolg was van de daling van de rente op de markt. [eiseressen] mocht toen in beginsel afgaan op de mededelingen van ING als de in de onderlinge verhouding deskundige partij. ING heeft niet gesteld en onderbouwd met concrete omstandigheden waarom [eiseressen] vóór dat zij juridisch advies heeft ingewonnen in december 2017 op de hoogte kon zijn van het bestaan van de zorgplicht van ING of waarom [eiseressen] ervan uit moest gaan dat ING die zorgplicht niet had nageleefd. Ook heeft ING niet gesteld waarom [eiseressen] , ondanks de geruststellingen door ING, erop bedacht moest zijn dat de gevolgen van de negatieve waarde (-ontwikkeling) en de overhedge wezen op een tekortschieten van ING.
4.15.
De verjaringstermijn is dus pas gaan lopen vanaf het moment dat [eiseressen] van de zorgplicht op de hoogte was en gerede aanleiding had om te veronderstellen dat ING daarin kon zijn tekortgeschoten. Dit betekent dat de verjaringstermijn niet eerder dan per december 2017 is aangevangen. Deze termijn is gestuit met de brief van [eiseressen] van 20 april 2018. Dit verjaringsverweer faalt dus, als ook het beroep van ING op de verjaring van artikel 3:312 BW.
Klachtplicht
4.16.
Volgens ING heeft [eiseressen] te laat geklaagd over de niet-nakoming van de zorgplicht om zich op de gebreken in de renteswaps te beroepen. [eiseressen] was al op de hiervoor onder 4.6 genoemde data bekend met de kenmerken van de renteswaps en kon toen vaststellen of sprake was van een gebrek, zodat de klachttermijn op die data is gaan lopen. De klacht in de brief van 20 april 2018 is niet binnen een redelijke termijn gedaan, waardoor de rechten van [eiseressen] zijn komen te vervallen, aldus telkens ING. Ook heeft ING gesteld dat zij door de schending van de klachtplicht is benadeeld. [eiseressen] heeft betwist dat zij de klachtplicht zou hebben geschonden.
4.17.
In artikel 6:89 BW is bepaald dat de schuldeiser (in dit geval [eiseressen] ) op een gebrek in de prestatie van de schuldenaar (in dit geval ING) geen beroep meer kan doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar daarover heeft geprotesteerd. Dit artikel moet in financiële adviesrelaties terughoudend worden toegepast (vgl. HR 8 februari 2013, ECLI: NL:HR:2013:BY4600). Gelet op de aard van de dienstverlening waarbij ING als adviseur (zie r.o. 4.9) bij uitstek deskundig is en bij haar advisering de haar betamende zorg in acht moet nemen, terwijl [eiseressen] die onervaren is op het gebied van rentederivaten, in beginsel op dit advies mag afgaan, kan niet snel worden aangenomen dat zij bekend was, of behoorde te zijn, met gebreken in dit advies, en daarover niet tijdig heeft geklaagd.
4.18.
Zoals hiervoor in 4.14 is overwogen moet ervan worden uitgegaan dat [eiseressen] eerst in december 2017 aanleiding had om te veronderstellen dat ING mogelijk in haar zorgplicht was tekortgeschoten. De klachttermijn is dus in december 2017 gaan lopen. In aanmerking genomen dat [eiseressen] toen onderzoek heeft gedaan en een advocaat [NAAM], heeft zij met de brief van 20 april 2018 binnen bekwame tijd geklaagd.
Dit geldt temeer, omdat niet is gebleken dat ING, anders dan zij heeft betoogd, is belemmerd in het voeren van verweer, bijvoorbeeld doordat relevante documentatie betreffende het geschil niet langer beschikbaar is of de bij het sluiten van de renteswapovereenkomsten betrokken personen niet langer beschikbaar zijn voor nadere uitleg over de gang van zaken. ING heeft immers nog de beschikking over de relevante documenten. Gelet op deze omstandigheden kan niet geoordeeld worden dat [eiseressen] niet heeft voldaan aan haar klachtplicht van artikel 6:89 BW, dan wel de klachtplicht in de Algemene bankvoorwaarden. Dit verweer faalt dus eveneens.
De bancaire zorgplicht en waarschuwingsplicht bij renteswaps
4.19.
Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad rust in verband met haar maatschappelijke functie en deskundigheid op een bank als professionele financiële dienstverlener die een ingewikkeld (beleggings-) product aan een klant aanbiedt of adviseert, een (bijzondere) zorgplicht tegenover die klant. Die zorgplicht houdt onder meer in dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de klant en dat zij hem voldoende indringend en in niet mis te verstane bewoordingen moet waarschuwen voor eventuele risico’s die aan een voorgenomen of toegepaste constructie zijn verbonden, en voor het feit dat een door de klant voorgenomen of toegepaste strategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. De reikwijdte van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van de klant, de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de klant, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s en de aard van de relatie.
Uit de (bijzondere) zorgplicht van de bank kan in de gegeven omstandigheden een waarschuwingsplicht voortvloeien. De waarschuwingsplicht brengt mee dat de bank de klant moet waarschuwen voor de risico’s van het product en strekt ertoe de klant te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.
4.20.
Bij de beantwoording van de vraag tot welke zorg ING in dit geval was gehouden is, naast dat wat is overwogen onder punt 4.10 en 4.11 over [eiseressen] van belang dat een renteswap in combinatie met een langlopende lening met een variabele rente een complex product is waaraan specifieke risico’s zijn verbonden.
4.21.
Handelen in strijd met de (bijzondere) zorgplicht leidt in de precontractuele fase tot een onrechtmatige daad, terwijl gedurende de looptijd van een contract sprake zal zijn van een tekortkoming. Voor de beoordeling van deze zaak kan dit verschil, gelet op hetgeen in 4.8 is overwogen, in het midden blijven.
Passend product
4.22.
[eiseressen] verwijt ING dat zij haar een ongeschikt product heeft geadviseerd, omdat het onder de gegeven omstandigheden niet passend was. Deze stelling wordt verworpen. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.23.
[eiseressen] heeft haar standpunt onder verwijzing naar aantekeningen van [betrokkene eiseres] uit 2007, onderbouwd met de stelling dat zij geen rentevaste lening wenste omdat zij boetevrij wilde kunnen aflossen en omdat zij de financiering zo snel mogelijk (binnen 4 à 5 jaar) wilde laten aflopen. Ook wilde zij een financiering met zo veel mogelijk flexibiliteit in verband met mogelijke verkoop van onroerend goed of wijziging in de aandeelhoudersverhoudingen. Voorts bestond er geen noodzaak voor [eiseres sub 1] om het renterisico af te dekken omdat een stijging zou kunnen worden opgevangen gelet op de kasstromen van [eiseres sub 1] , aldus telkens [eiseressen] ING voert echter terecht aan dat [eiseres sub 1] met de financiering in de vorm van een doorlopend krediet inderdaad een flexibele financieringsvorm had waarbij zij zelf kon bepalen – kosteloos – extra aflossingen te doen. Daarmee was voldaan aan de doelstelling van [eiseres sub 1] voor wat betreft de vorm van de financiering zelf.
4.24.
Ten aanzien van de renteswap wordt vooropgesteld dat niet is vast komen te staan dat ING [eiseressen] heeft verplicht het renterisico af te dekken met een renteswap. In de financieringsovereenkomst van 16 november 2007 staat namelijk dat van het renterisico € 17.500.000,- met een rentederivaat
kan
worden afgedekt
[cursief rechtbank]
(zie 2.8) en uiteindelijk heeft [eiseres sub 1] gekozen voor een renteswap van € 10.000.000,-. Ter zitting heeft [betrokkene eiseres] onder meer verklaard dat “Omdat ik het risico op rentestijging wilde afdekken is er in eerste instantie gesproken over een rentevaste lening, maar de Holding wilde binnen 4 à 5 jaar de lening aflossen, dus dat zou niet gunstig zijn geweest.” [eiseres sub 1] had dus ook het afdekken van het renterisico voor ogen bij het aangaan van de financiering en de renteswap. Dit was later ook een reden waarom [naam 1] , de financieel adviseur van [eiseressen] , de overname van de renteswap door de Stichting zinvol achtte, zo blijkt uit de e-mail van 23 november 2011 (zie 2.19). ING heeft dus met het voorstel van een renteswap een product aangeraden dat op dat moment aan de doelstelling van [eiseres sub 1] beantwoordde, en later die van de Stichting.
4.25.
Voor wat betreft het standpunt van [eiseressen] dat de renteswap niet passend was, omdat deze niet flexibel is doordat de renteswap bij een negatieve waarde niet kosteloos kan worden verhandeld overweegt de rechtbank als volgt. ING heeft in de brieven van 27 maart en 14 juni 2007 (bondige) informatie verstrekt over de flexibiliteit (zie r.o. 2.4) en aan [eiseres sub 1] de brochure “Rentedirivaten” (zie r.o. 2.10) verstrekt. In de brieven en in de brochure staat vermeld dat de renteswap tussentijds los van de lening verhandelbaar is, waarbij uitdrukkelijk is aangegeven dat dit zowel een positieve als een negatieve waarde kan hebben, zodat sprake kan zijn van een opbrengst of een verlies (‘boeterente’). ING heeft [eiseres sub 1] dus voorgelicht over wat flexibiliteit in dit kader inhoudt. Dat de verhandelbaarheid van de renteswap of de betaling van de boeterente voor [eiseres sub 1] uiteindelijk in de praktijk geen (aantrekkelijke) optie was, doet niets af aan de flexibiliteit en passendheid van het product. Bovendien merkt ING terecht op dat een product waarbij de klant wél voor langere tijd afdekking van het renterisico zou ontvangen, maar daarvoor niets zou hoeven betalen én die afdekking ook op elk gewenst moment kosteloos zou kunnen stopzetten, niet bestaat. [eiseressen] kan worden geacht zich dit te hebben gerealiseerd.
4.26.
[eiseres sub 1] heeft niet toegelicht waarom zij gekozen heeft voor een looptijd van tien jaar. Ter zitting heeft [betrokkene eiseres] meegedeeld dat hij dat niet meer weet. Uit de e-mail van 12 maart 2008 van ING aan [betrokkene eiseres] blijkt dat uitdrukkelijk de mogelijkheden zijn voorgehouden van renteswaps met looptijden van drie tot vijf jaar (zie 2.9). [eiseres sub 1] had er dus voor kunnen kiezen om een renteswap af te sluiten voor een looptijd die beter aansloot op de verwachtte looptijd van de financiering. Ter zitting heeft [betrokkene eiseres] aangegeven niet meer te weten waarom hij uiteindelijk gekozen heeft voor een looptijd van tien jaar. Ook als aangenomen wordt dat [eiseres sub 1] , zoals zij nu stelt, geen ervaring had met renteswaps, moet zij in staat worden geacht een weloverwogen beslissing te kunnen nemen over de vraag of zij gedurende de verwachtte looptijd van de financiering of voor een langere periode het renterisicio wilde afdekken. Zonder een nadere toelichting over de uiteindelijke keuze voor een looptijd van tien jaar, die ontbreekt, kan niet worden vastgesteld dat ING een product heeft geleverd die wat dat betreft niet passend was.
4.27.
[eiseressen] wordt niet gevolgd in haar standpunt dat ING had moeten waarschuwen voor een mogelijke mismatch (overhedge) en het risico dat de renteswap feitelijk niet verhandelbaar zou zijn als er een grote negatieve waarde zou ontstaan bij een rentedaling. Zoals is overwogen heeft ING kenbaar gemaakt wat de gevolgen zijn van een negatieve waarde voor de verhandelbaarheid van de renteswap en dat zij informatie heeft gegeven over renteswaps met een looptijd die overeenkwam met de doelstelling wat betreft de verwachtte duur van de financiering van 4 à 5 jaar, en ook een kortere looptijd van 3 jaar. De rechtbank is van oordeel dat [eiseres sub 1] met deze kennis en de voorlichting van ING in staat moest worden geacht zelf een oordeel te kunnen vormen, eventueel na verder onderzoek te doen, al dan niet met bijstand van een financieel adviseur, over de risico’s van het afsluiten van een renteswap met een langere duur dan de verwachtte looptijd van de financiering. Bovendien kan niet worden vastgesteld óf ING voorafgaand aan het afsluiten van de renteswap al dan niet heeft gewaarschuwd, aangezien [betrokkene eiseres] en [medewerker gedaagde] zich niet meer kunnen herinneren wat is besproken over de looptijd van de renteswap destijds.
4.28.
Al met al kan niet worden geoordeeld dat ING een ongeschikt product heeft geadviseerd en dat de renteswap onder de gegeven omstandigheden niet passend was.
Gegeven de wens van eerst [eiseres sub 1] en daarna de Stichting om gedurende een periode zekerheid en duidelijkheid te hebben over haar rentelasten, kan het advies tot het afdekken van de renterisico’s van de onderliggende geldleningen niet als een advies worden beschouwd dat in de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet gegeven had mogen worden.
Voorlichting
4.29.
[eiseressen] verwijt ING dat zij haar onvoldoende heeft voorgelicht en niet indringend heeft gewaarschuwd over de gevolgen van de negatieve waarde. Terecht stelt [eiseressen] zich op het standpunt dat zij uit hoofde van de zorgplicht mag verwachten dat ING haar informeert over de mogelijkheid van een negatieve waarde bij tussentijdse beëindiging, hetgeen immers een risico van het product betreft. Uit de verstrekte documentatie (zie 2.4 en 2.10) blijkt, in ieder geval in de onderlinge samenhang daarvan, voldoende dat bij tussentijdse aflossing van de onderliggende geldleningen de renteswaps niet automatisch worden beëindigd en dat een renteswap een negatieve waarde kan ontwikkelen die aan ING moet worden betaald bij het voortijdig beëindigen van de renteswaps. Het voorgaande betekent dat niet kan worden vastgesteld dat ING de onder 4.19 bedoelde zorgplicht ten aanzien van de negatieve waarde in de gegeven omstandigheden heeft geschonden.
4.30.
Uit de hiervoor in 4.29 genoemde documentatie blijkt dus dat de renteswap blijft doorlopen bij beëindiging van de financiering. Hieruit kan worden afgeleid dat een overhedge ontstaat als dit binnen de looptijd van de renteswap gebeurt. Op dit punt is [eiseressen] dus voorgelicht. Zoals is overwogen onder 4.27 kan niet worden vastgesteld of ING [eiseres sub 1] uitdrukkelijk op dit risico heeft gewezen, dan wel gewaarschuwd bij haar keuze voor het aangaan van de renteswap met een looptijd van tien jaar. In ieder geval kan  [eiseres sub 1] worden geacht zich naar aanleiding van de documentatie verder te hebben laten voorlichten door ING dan wel zich door externe deskundigen te laten adviseren om een weloverwogen beslissing te kunnen nemen. Dit geldt ook voor de keuze van de Stichting om met de contractsovername de renteswap te gebruiken ter afdekking van het renterisico van een financiering met een lager bedrag dan de renteswap.
4.31.
Uit de overgelegde stukken blijkt dat ING [eiseressen] tevens heeft voorgelicht over de allowancefaciliteit en de marginverplichting. In artikel 6 van de Raamovereenkomst (zie 2.11) en in artikel 2 van de Allowancefaciliteit OTC-derivatentransacties (zie 2.12) worden de gevolgen van een negatieve waarde ontwikkeling weergegeven. Verder heeft ING [eiseressen] telkens geïnformeerd over wijzigingen in de allowancefaciliteit. Hiermee is [eiseressen] voldoende voorgelicht en heeft ING voldaan aan haar zorgplicht op dit punt. Ter zitting heeft [betrokkene eiseres] meegedeeld dat hij deze stukken niet zorgvuldig heeft bestudeerd alvorens deze te tekenen omdat hij een grote stapel papieren tegelijk kreeg, waaronder deze. Gelet op de onderzoeksplicht van [eiseressen] dient dit voor rekening en risico te komen van [eiseressen]
4.32.
De conclusie is dat niet is komen vast te staan dat ING de zorgplicht jegens [eiseres sub 1] heeft geschonden.
4.33.
Aangezien [betrokkene eiseres] directeur van [eiseres sub 1] is en tevens bestuurder van de Stichting (r.o. 2.1) volgt uit het voorgaande dat de Stichting ook voldoende is voorgelicht/gewaarschuwd over de kenmerken en eigenschappen van de renteswap zoals vermeld onder 4.19. Daar komt bij dat ING de Stichting heeft voorzien van extra informatie onder meer middels de presentatie op 1 februari 2012 (zie r.o. 2.21) en de brief van ING van 4 juli 2013 met bijlagen (zie r.o. 2.22). Dus is ook niet komen vast te staan dat ING jegens de Stichting niet aan haar zorgplicht heeft voldaan. Het subsidiair gevorderde onder 3.1.5 tot en met 3.1.7 wordt daarom ook afgewezen.
Proceskosten
4.34.
Bij deze uitkomst van de procedure zal [eiseressen] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ING worden begroot op:
griffierecht 		€     639,00
salaris advocaat 		€  1.068,00 (2 punten × tarief II € 543,00)
totaal 			€  1.707,00
4.35.
Ook zal [eiseressen] worden veroordeeld in de nakosten voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen worden begroot op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt [eiseressen] in de proceskosten, aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 1.707,00 inclusief eventueel verschuldigde btw, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis,
5.3.
veroordeelt [eiseressen] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiseressen] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis,
5.4.
verklaart dit vonnis ten aanzien van de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. T.H. van Voorst Vader, rechter, bijgestaan door mr. D.K.W. Collins, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 augustus 2020.