ECLI:NL:GHARL:2020:10964
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.256.225/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel 192609)
beschikking van 22 december 2020
inzake
[verzoeker]
,
wonende op een geheim adres,
verzoeker in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: voorheen mr. M.J.H. Mühlstaff, thans mr. [NAAM].J.N. Aarnoudse te Deventer,
en
[verweerster]
,
wonende op een geheim adres,
verweerster in het principaal hoger beroep,
verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. A. El Aqde te Amsterdam.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, (verder: de rechtbank) van 1 juni 2017, 9 oktober 2017 en 13 december 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. De laatstgenoemde beschikking zal verder de bestreden beschikking worden genoemd.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met productie(s) ingekomen op 12 maart 2019;
- het verweerschrift tevens incidenteel hoger beroep met productie(s);
- het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep met productie(s);
- een journaalbericht van mr. [NAAM]5 april 2019 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. [NAAM]14 april 2019 met productie(s);
- een journaalbericht van mr. [NAAM]25 juli 2019 met productie(s).
2.2
In verband met de maatregelen rond het coronavirus heeft de op 16 april 2020 geplande mondelinge behandeling van de zaak niet plaatsgevonden. De advocaten,
mr. [NAAM]17 april 2020 en mr. [NAAM]21 april 2020, hebben het hof bericht dat partijen instemmen met schriftelijke afdoening van de zaak. Zij zijn door het hof in de gelegenheid gesteld een nadere schriftelijke ronde te nemen.
2.3
Daarna zijn de volgende stukken binnengekomen:
een journaalbericht van mr. [NAAM]8 mei 2020 met productie(s);
een journaalbericht van mr. [NAAM]12 mei 2020 met productie(s);
een journaalbericht van mr. [NAAM]12 mei 2020 met productie(s);
een journaalbericht van mr. [NAAM]13 mei 2020 met productie(s);
een journaalbericht van mr. [NAAM]14 mei 2020 met productie(s).
2.4
Nadat het hof de vrouw in de gelegenheid heeft gesteld nog nader te reageren op de laatste door de man overgelegde producties, zijn nog binnengekomen:
- een brief van mr. [NAAM]17 juli 2020;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]17 juli 2020 met productie(s).
3
De feiten
3.1
De man heeft de Nederlandse nationaliteit. De vrouw heeft de Marokkaanse  nationaliteit.
3.2
Partijen zijn [in] 2014 te [A] , Marokko, gehuwd. Het huwelijk van partijen is [in] 2017 ontbonden door echtscheiding.
3.3
De man en de vrouw zijn de ouders van [de minderjarige] , geboren [in] 2015 te [B] (hierna: [de minderjarige] ) over wie partijen gezamenlijk het gezag uitoefenen. [de minderjarige] heeft haar hoofdverblijf bij de man.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank
bepaald dat [de minderjarige] haar hoofdverblijf bij de man heeft en is daarbij een zorgregeling tussen [de minderjarige] en de vrouw vastgesteld;
bepaald dat de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de minderjarige] (verder: kinderalimentatie) met ingang van 1 december 2018 € 25,- per maand aan de man dient te voldoen;
de beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
de proceskosten tussen partijen gecompenseerd en
het meer of anders verzochte afgewezen.
4.2
De man is met drie grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. De eerste grief ziet op de hoogte van de kinderalimentatie. De tweede grief strekt tot toekenning van een bijdrage door de vrouw aan de man om in zijn levensonderhoud te voorzien (verder: partneralimentatie). De derde grief ziet op het recht dat van toepassing is op het huwelijksvermogensregime van partijen.
De man verzoekt het hof na vermeerdering van zijn (inleidend) verzoek de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende te bepalen dat de vrouw aan de man als kinderalimentatie € 250,- per maand en als partneralimentatie € 500,- per maand zal voldoen en te verklaren voor recht dat Marokkaans recht van toepassing is op het huwelijksgoederenregime van partijen en dat zij niets van elkaar te vorderen hebben.
4.3
De vrouw voert verweer en verzoekt het hof de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, althans zijn verzoeken af te wijzen. De vrouw is op haar beurt met een (ongenummerde) grief in incidenteel hoger beroep gekomen. De grief ziet op de draagkracht van de vrouw voor de door haar te betalen kinderalimentatie.
De vrouw verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende, uitvoerbaar bij voorraad, de kinderalimentatie vanaf 11 juni 2019 op nihil te stellen.
4.4
De man voert verweer en hij verzoekt de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar incidenteel hoger beroep, dan wel haar verzoek af te wijzen.
4.5
Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep per onderwerp bespreken.
5
De motivering van de beslissing
rechtsmacht en toepasselijk recht
5.1
Het hof overweegt ambtshalve dat op het moment van indiening van het inleidend verzoekschrift bij de rechtbank de man en de vrouw hun gewone verblijfplaats in Nederland hadden zodat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt met betrekking tot de echtscheiding (artikel 3 lid 1 sub a Brussel II-bis
). In verband daarmee is de Nederlandse rechter tevens bevoegd om te oordelen over de verzochte nevenvoorzieningen bij echtscheiding, gelet op artikel 3 aanhef en onder c van de Alimentatieverordening
(voor de verzoeken om alimentatie) en artikel 4 lid 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (voor de verdeling).
5.2
Partijen verschillen van mening over welk recht van toepassing is op hun huwelijksvermogensregime. Het hof zal dit beoordelen onder 5.12. en volgende. Dat op de overige geschilpunten Nederlands recht van toepassing is, is niet in geschil.
toelaten stukken
5.3
Het hof heeft partijen bij brief van 7 april 2020 de volgende instructies gegeven voor het geval zij gezamenlijk zouden kiezen voor een schriftelijke afdoening:
‘Partijen krijgen beiden de gelegenheid éénmaal een schriftelijk stuk in te dienen. Voor dit stuk geldt het volgende:
• maximaal drie A-4tjes (11-punts lettertype);
(…)
• vermelding van ontvangen nadere producties van de andere partijen (zie hieronder).
Houdt u er rekening mee dat u over en weer niet meer op elkaars stuk mag reageren. Stem dit waar mogelijk en zo nodig met elkaar af, door bijvoorbeeld vooraf het concept aan elkaar toe te sturen, waardoor u in uw eigen stuk ook kunt reageren op het conceptstuk van de ander.
Aan het stuk kunnen producties worden gehecht die anders (overeenkomstig het procesreglement) ter gelegenheid van de zitting nog in het geding hadden kunnen worden gebracht. (…)  Indien u ervoor kiest nog producties in het geding te brengen, dient u deze ten minste drie werkdagen voor de verzenddatum van uw stuk per e-mail aan alle andere partijen toe te sturen. Partijen dienen in hun eigen schriftelijke stuk te vermelden welke producties zij van de ander hebben ontvangen.
Wanneer u gebruik wil maken van het indienen van een nader schriftelijk stuk kunt u dat doen tot drie weken na het uitbrengen van uw keuze om de zaak schriftelijk af te doen.
(…)
Na afloop van de gestelde termijn zal de zaak schriftelijk worden afgedaan.’
5.4
De vrouw heeft bij journaalbericht van 12 mei 2020 bezwaar gemaakt tegen toelating door het hof van de pleitnotitie van de man en de daarbij gevoegde producties en op de reactie van de man op haar bezwaar daartegen. Zij voert aan dat de pleitnotitie het aantal toegestane bladzijden overschrijdt, dat zij de producties niet heeft ontvangen en dat als de producties wel door het hof zijn ontvangen deze buiten de daarvoor toegestane termijn zijn ingediend. Omdat er geen afstemming tussen de advocaten heeft plaatsgevonden mocht de man niet (eenzijdig) op de pleitnotitie van de vrouw reageren.
5.5
Het hof overweegt dat de pleitnotitie van de man door de huidige lay-out vijf bladzijden in beslag neemt, maar dat aan de man kan worden toegegeven dat bij het gebruik van een meer gangbare lay-out de tekst op drie bladzijden had gepast. Daarom kan de pleitnotitie geacht worden te voldoen aan de instructies van het hof.
De reactie van de man op het bezwaar van de vrouw is geen inhoudelijke reactie op de inhoud van haar pleitnota, maar ziet op de discussie over de verzending van de producties. Daarover overweegt het hof het volgende.
5.6
Het hof laat de producties toe die de man bij zijn pleitnotitie heeft verzonden. Indien de zitting was doorgegaan, had hij immers ook de mogelijkheid gehad om die stukken in te dienen. Dat de stukken niet zijn ingediend vóór de termijn van tien dagen voor de zitting, laat het hof buiten beschouwing omdat het voor partijen toen al duidelijk was dat de zitting vanwege de coronamaatregelen niet zou doorgaan. Het hof heeft, nadat de vrouw had bestreden de betreffende producties op voorhand te hebben ontvangen, de vrouw een nadere gelegenheid gegeven om inhoudelijk op die nieuwe producties te reageren. Bij brief van 17 juli 2020 heeft de vrouw aangegeven de stukken (nog steeds) niet te hebben ontvangen en zich daarom niet te kunnen uitlaten over de producties. Het hof is van oordeel dat het op de weg van de vrouw had gelegen om – zo zij de bedoelde producties nog steeds niet had ontvangen – op het moment dat zij van het hof een nadere gelegenheid kreeg om zich daarover uit te laten deze bij de man op te vragen. De vrouw heeft er echter voor gekozen om wederom te bepleiten dat de producties buiten beschouwing worden gelaten. Het hof is van oordeel dat de vrouw de mogelijkheid is geboden zich te verweren tegen de ingebrachte producties, zodat is voldaan aan de eisen van een goede procesorde. Dat zij van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt komt gelet op de gang van zaken voor haar rekening en risico.
kinderalimentatie
5.7
Op 1 april 2013 zijn de aanbevelingen voor de berekening van kinderalimentatie van de Expertgroep Alimentatienormen in werking getreden. Deze aanbevelingen zullen in beginsel worden gevolgd bij wijzigingen in de behoefte die zich na 1 januari 2013 hebben voorgedaan en bij wijzigingen in de draagkracht die zich na 1 april 2013 hebben voorgedaan of bij bijdragen die nadien voor het eerst worden vastgesteld.
5.8
De door de rechtbank bepaalde kinderalimentatie is gebaseerd op de overeenstemming tussen partijen op de mondelinge behandeling, nadat de rechtbank partijen had voorgehouden dat er geen financiële stukken waren overgelegd en het verzoek van de man om een kinderbijdrage onvoldoende gemotiveerd was. Het hof stelt vast dat ook in hoger beroep geen van de partijen zich uitlaat over de behoefte van [de minderjarige] . Financiële gegevens op basis waarvan het hof de welstand van partijen in de periode voordat zij uit elkaar gingen (referentiejaar: 2016) kan inschatten, ontbreken. Hierdoor kan het hof de behoefte van [de minderjarige] niet bepalen. Van de man mocht worden verlangd dat hij stelt en zo nodig onderbouwt wat de behoefte van [de minderjarige] is, aan de hand van de welstand waarin partijen leefden voordat zij hun relatie beëindigden. Hieraan voldoet de man niet en daaruit volgt dat het verzoek van de man om een hogere kinderalimentatie voor [de minderjarige] al om die reden zal worden afgewezen. Zijn grief faalt.
5.9
De vrouw stelt dat zij onvoldoende draagkracht heeft om de bijdrage voor [de minderjarige] van € 25,- te kunnen voldoen omdat zij werkt op basis van een zogenoemd nul-urencontract. De man betwist dit, onder verwijzing naar uitlatingen van de vrouw op social media waaruit volgens hem blijkt dat de vrouw in goede welstand leeft en zij daarom geacht wordt voldoende draagkracht te hebben. Los daarvan stelt de man dat de vrouw in staat is om voldoende te verdienen om de (door hem verzochte) kinderalimentatie te kunnen voldoen.
5.10.
Uit de door de vrouw toegezonden loonstroken (januari 2019 tot en met april 2019) leidt het hof af dat de vrouw in die periode in ieder geval beschikte over een inkomen variërend tussen € 1.396,- en € 732,- (afgerond). Als dit al niet voldoende zou zijn om de bijdrage van € 25,- per maand te kunnen voldoen, dan ontbreekt de weerlegging door de vrouw waarom zij niet in staat zou zijn meer te verdienen. Dat betekent dat zij niet aan haar stelplicht voldoet en dat het hof haar verzoek om de kinderalimentatie op nihil te stellen, zal afwijzen. Haar grief faalt.
partneralimentatie
5.11
Ook het verzoek van de man in hoger beroep om partneralimentatie vast te stellen, strandt op het gebrek aan gegevens en onderbouwing van dit verzoek. Het ligt op de weg van de man om ten eerste te stellen wat zijn huwelijksgerelateerde behoefte is. Vervolgens is het aan hem om in te gaan op zijn inkomsten en zijn verdiencapaciteit. In zijn beroepschrift gaat de man op geen van deze punten in. Na de betwisting door de vrouw dat de man behoefte heeft aan partneralimentatie, heeft de man (pas) bij zijn pleitnotitie een overzicht gevoegd (productie 34) waarbij als inkomen genoteerd staat “Uitkering (tijdelijk i.v.m. Covid 19)”. Op deze uitkering heeft de man alle door hem opgesomde kosten (zowel die voor hem als die voor [de minderjarige] ) in mindering gebracht. Dit sluit op een tekort van € 1.027,- (afgerond) en volgens de man heeft hij daarmee zijn behoefte voldoende onderbouwd. De man noemt enkele schulden die hij heeft en dat hij leeft van een bijdrage (lening) van zijn vader. Door een aanval door een hond heeft hij een trauma opgelopen waardoor hij arbeidsongeschikt is geraakt. Het hof acht al deze informatie te laat, te algemeen en ontoereikend. Zo geeft het kostenoverzicht van productie 34 geen inzicht in de welstand die partijen genoten in de periode voorafgaand aan hun uiteengaan, waaraan de behoefte van de man kan worden gerelateerd. Daarnaast heeft de man onvoldoende inzicht gegeven in zijn inkomsten in de periode nadat hij het verzoek om partneralimentatie heeft gedaan (maart 2019). Zonder die gegevens is zijn aanvullende behoefte (behoeftigheid) niet vast te stellen. De man is in 2012 aangevallen door een hond, maar vast staat dat hij in de jaren daarna wel als zelfstandig ondernemer werkzaamheden heeft verricht. Ook recent heeft de man hoge kosten aan kinderopvang en oppas gemaakt, en het feit dat hij een Tozo-uitkering ontvangt brengt mee dat hij in de periode voordat de coronamaatregelen werden getroffen nog (minimaal 1225 uur) actief geweest moet zijn als zelfstandig ondernemer. Het enkele feit dat uit overgelegde bankafschriften blijkt dat zijn vader al sinds 2016 periodiek bedragen naar hem overmaakt, is onvoldoende om aan te nemen dat de man behoeftig is. Het hof kan de behoefte en behoeftigheid daarom niet bepalen en zal het verzoek van de man alleen al daarom afwijzen. De grief faalt.
toepasselijk recht op huwelijksvermogensregime
5.12
Het hof overweegt als volgt. Partijen zijn gehuwd na 1 september 1992 – de datum waarop het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978
(verder: het Verdrag) in werking is getreden – zodat het hof op grond van het Verdrag zal vaststellen welk recht op het huwelijksgoederenregime van partijen van toepassing is.
5.13
Op grond van het Verdrag geldt allereerst dat het huwelijksvermogensregime wordt beheerst door het interne recht dat de echtgenoten vóór het huwelijk hebben aangewezen (artikel 3) dan wel staande huwelijk hebben gekozen (artikel 6). Partijen hebben een dergelijke keuze niet gemaakt. Het hof volgt de man niet in zijn stelling dat partijen voor Marokkaans recht gekozen hebben, omdat nergens uit blijkt dat partijen dit rechtsgeldig (schriftelijk) zijn overeengekomen. Evenmin zijn er huwelijkse voorwaarden waaruit een rechtskeuze ondubbelzinnig blijkt.
5.14
Bij het uitblijven van een keuze geldt op grond van artikel 4 lid 1 van het Verdrag als hoofdregel dat het huwelijksvermogensregime beheerst wordt door het interne recht van de staat op welks grondgebied de echtgenoten hun eerste gewone verblijfplaats na het huwelijk vestigen.
5.15
Tussen partijen is in geschil wat hun eerste gewone verblijfplaats was. De man stelt dat dit Marokko was en voert daartoe aan dat partijen daar woonden tijdens de huwelijkssluiting, dat zij de bedoeling hadden en druk doende waren in Marokko een onderneming op te zetten en dat de man zich heeft bekeerd tot de Islam. Hij verwijst naar een getuigenverklaring van de vader van de vrouw die zijn stelling ondersteunt en naar een chronologisch overzicht van de gebeurtenissen en het verblijf van partijen rondom en na het huwelijk (productie 20).
De vrouw voert gemotiveerd verweer. Zij stelt dat partijen binnen twee weken na de huwelijkssluiting naar Nederland zijn (terug)gekeerd om zich in de woning van de man te vestigen. In juni 2015 is in Nederland hun dochter geboren. De vrouw is eind 2015 naar Marokko gegaan, en heeft vanuit Marokko haar aanvraag voor een machtiging tot voorlopig verblijf in Nederland ingediend. Na verkrijging van die machtiging is zij weer naar Nederland teruggekeerd. In de daartussen gelegen tijd, waarin zij bij haar familie in Marokko verbleef, behield de man zijn woonplaats in Nederland en heeft hij de vrouw en [de minderjarige] een aantal keren in Marokko bezocht.
Het hof constateert dat de door de vrouw geschetste gang van zaken niet door de man wordt betwist en dat deze past in het door de man overgelegde overzicht. De conclusie die daaruit getrokken dient te worden is echter - anders dan de man voorstaat -  dat partijen hun eerste gewone verblijfplaats in Nederland hadden. Dat betekent dat Nederlands recht op het huwelijksvermogensregime van partijen van toepassing is en dat het verzoek van de man zal worden afgewezen. De grief faalt.
6
De slotsom
De grieven in het principaal en in het incidenteel hoger beroep falen. Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, bekrachtigen en beslissen als volgt.
7
De beslissing
Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, van 13 december 2018, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. H. Phaff, als voorzitter, E.B.E.M. Rikaart-Gerard en
M.H.F. van Vugt, bijgestaan door mr. M. Marsnerova als griffier, en is op 22 december 2020
uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.
Verordening (EG) nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid, en tot intrekking van Verordening (EG) nr. 1347/2000,
PbEU
2003, L 338/1.
Verordening (EG) nr. 4/2009 van 18 december 2008 betreffende de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen, en de samenwerking op het gebied van onderhoudsverplichtingen.
het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op het huwelijksvermogensregime van 14 maart 1978