ECLI:NL:PHR:2020:1217
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/03398 P
Zitting
10 november 2020
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[betrokkene],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984,
hierna: de betrokkene.
1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 8 juli 2019 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 65.345,07 en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat.
2. Er bestaat samenhang met de strafzaak van de betrokkene (19/03397). In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
3. Namens de betrokkene is tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. C. Crince Le Roy, advocaat [NAAM], heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.
4.
Het eerste middel
klaagt dat het hof in strijd met artikel 511f Sv en artikel 359 Sv bij de uitspraak geen overzicht heeft gegeven van de bewijsmiddelen waaraan het de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft ontleend, zodat deze schatting niet uit de bewijsmiddelen volgt en ontoereikend is gemotiveerd.
5. Ik ontwaar in het middel, in samenhang gelezen met de toelichting, twee deelklachten. Het middel klaagt allereerst dat het hof in strijd met artikel 511f Sv en artikel 359 Sv bij de uitspraak geen overzicht heeft gegeven van de bewijsmiddelen waaraan het de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft ontleend.
6. Naar aanleiding van klachten als de onderhavige stelt de Hoge Raad consequent de volgende regels voorop:
(1) de schatting van het op geld waardeerbare wederrechtelijk verkregen voordeel kan slechts worden ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen;
(2) de ontnemingsuitspraak moet de bewijsmiddelen vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend, zulks met een weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.
7. Het hierboven onder (1) vermelde voorschrift is verankerd in artikel 511f Sv. Deze bepaling brengt tot uitdrukking dat op de beslissing omtrent de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel een samenstel van bewijsregels van commuun strafprocesrecht van toepassing is, met dien verstande dat daarop belangrijke modificaties zijn aangebracht die op de ontnemingsprocedure zijn toegesneden.
De bepaling van artikel 511f Sv laat geen uitzonderingen toe. Schending ervan leidt tot nietigheid van de uitspraak.
8. Het onder (2) vermelde voorschrift vloeit naar het oordeel van de Hoge Raad voort uit artikel 359 lid 3 Sv, een bepaling die ingevolge artikel 511e lid 1 Sv (in eerste aanleg) en artikel 511g lid 2 Sv (in hoger beroep) van overeenkomstige toepassing is op de uitspraak naar aanleiding van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Dit motiveringsvoorschrift strekt ertoe om in cassatie de controle op de naleving van de onder (1) vermelde regel van bewijsrecht mogelijk te maken. Bovendien valt daardoor na te gaan of de bewijsmiddelen waaraan de ontnemingsrechter zijn begroting van de omvang van het voordeel heeft ontleend onderdeel zijn van de processtukken die ter terechtzitting zijn voorgehouden, waarop de betrokkene dus bedacht heeft kunnen zijn en heeft kunnen reageren, zodat aan diens verdedigingsrechten is tegemoetgekomen.
9. Anders dan het onder (1) vermelde voorschrift, laat het onder (2) vermelde motiveringsvoorschrift uitzonderingen toe. Waar het naar de kern genomen om gaat is de vraag of de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel toereikend door bewijsmiddelen is gestaafd. Indien de controle op de inachtneming van het onder (1) vermelde bewijsvoorschrift in cassatie in voldoende mate mogelijk is gebleken, behoeft een gebrek in de strikte naleving van het onder (2) vermelde bewijsmotiveringsvoorschrift op zichzelf niet tot cassatie te leiden. Ter staving van de schatting van het voordeel is het de ontnemingsrechter bijvoorbeeld toegestaan om in de ontnemingsuitspraak met voldoende mate van nauwkeurigheid te verwijzen naar de inhoud van bewijsmiddelen die zijn opgenomen in (de aanvulling op) de uitspraak in de hoofdzaak.
10. Blijkens het bestreden arrest heeft het hof inderdaad geen overzicht gegeven van de bewijsmiddelen waaraan het de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft ontleend. Het hof heeft in plaats daarvan reeds direct voorzien in een uitgewerkt arrest volgens de Promis-methode.
Dat is niet ongebruikelijk. In zo’n geval is de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen verwerkt in een terstond uitgewerkt arrest waarbij wordt volstaan met een verwijzing naar de wettige bewijsmiddelen waaraan de redengevende feiten en omstandigheden zijn ontleend. De Hoge Raad acht een dergelijke werkwijze niet in strijd met het wettelijk stelsel als vervat in de artikelen 359, 365a en 138b Sv.
Voor een uitspraak in een ontnemingszaak is dat niet anders, nu de artikelen 359 en 365a Sv ingevolge artikel 511e lid 1 Sv van overeenkomstige toepassing zijn op de uitspraak in een ontnemingszaak. Dit geldt, gelet op artikel 511g lid 2 Sv in verbinding met artikel 415 Sv ook voor uitspraken in hoger beroep. Wanneer de inhoud van een bewijsmiddel niet in de bestreden (ontnemings)uitspraak is opgenomen, kan aan de eis onder (2) in essentie zijn voldaan indien de feiten of omstandigheden die door de rechter redengevend worden geacht voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de overwegingen met voldoende mate van nauwkeurigheid zijn aangeduid, en daarbij is verwezen naar het wettige bewijsmiddel waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend.
11. Gelet op de bewijsmotivering van het hof heeft het hof aan de onder (2) bedoelde eis voldaan. Het heeft in die bewijsoverweging immers de door hem voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel redengevend geachte feiten en omstandigheden met voldoende mate van nauwkeurigheid aangeduid, en daarbij verwezen naar het wettige bewijsmiddel waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend. Voor zover het middel klaagt dat het hof in strijd met artikel 511f Sv en artikel 359 Sv bij de uitspraak geen overzicht heeft gegeven van de bewijsmiddelen waaraan het de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft ontleend, faalt het derhalve.
12. Blijkens de toelichting op het middel wordt in de tweede plaats geklaagd dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend is gemotiveerd, nu de betrokkene de vaststelling van het aantal oogsten en de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitdrukkelijk heeft betwist en het hof om die reden nader had moeten motiveren op grond waarvan het die vaststelling desondanks aanvaardt. Het volstaan met een verwijzing naar het proces-verbaal van berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij en het daaruit naar voren halen van enkele conclusies daaruit is daartoe onvoldoende, aldus de steller van het middel.
13. De steller van het middel gaat er blijkbaar van uit dat de vaststelling van het aantal oogsten en het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel slechts is gebaseerd op het proces-verbaal van berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij. Blijkens het bestreden arrest is de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel echter tevens gebaseerd op het Opnameformulier Energiefraude, Aangetroffen Feiten en Omstandigheden. Het middel mist in zoverre dus feitelijke grondslag. Verder wordt in de cassatieschriftuur niet aangegeven op welke punten de betrokkene de vaststelling van het aantal oogsten en van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitdrukkelijk heeft betwist en welke conclusies die het hof heeft getrokken uit het proces-verbaal van berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij ontoereikend zijn gemotiveerd. Daarom behoeft het middel verder geen bespreking.
14. Het middel faalt.
15. Het
tweede middel
klaagt dat het hof niet heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat niet valt vast te stellen dat sprake is geweest van eerdere oogsten en dat zeker niet vastgesteld kan worden dat in de ene ruimte (A) sprake is geweest van drie oogsten en in de andere ruimte (C) van twee oogsten. Het
derde middel
klaagt dat het hof de vaststelling van het aantal oogsten en het daarmee samenhangende vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel onvoldoende heeft gemotiveerd door enkel te verwijzen naar het proces-verbaal van berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij, terwijl namens de verdachte het standpunt is ingenomen dat het aantal oogsten niet valt vast te stellen en de ontnemingsvordering afgewezen diende te worden. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
16. In het tweede en het derde middel wordt aangevoerd dat uit de door de betrokkene ingediende conclusie van 15 november 2018 en hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd, blijkt dat de conclusies zoals gepresenteerd in het proces-verbaal van berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij (ofwel het ontnemingsrapport), uitdrukkelijk zijn betwist.
17. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt, voor zover van belang, het volgende in:
“De voorzitter deelt mede dat bij het hof de volgende stukken zijn ingekomen:
(…)
- een conclusie van de raadsman d.d. 15 november 2018 (in de ontnemingszaak);
(…)
De raadsman deelt mede dat hij blijft bij de door hem in de ontnemingszaak ingediende conclusie en dat hij daar een paar kanttekeningen bij zal plaatsen.
(…)
De raadsman voert het woord tot verdediging aan de hand van zijn pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. De inhoud daarvan geldt hier als ingevoegd. In aanvulling daarop deelt de raadsman mede:
(…) De advocaat-generaal heeft gezegd dat de kalkafzetting alleen op één manier kan zijn ontstaan en dat gelet daarop, als ik het goed begrepen heb, het aantal oogsten kan worden berekend. Ik zie dat niet zo, althans in het dossier wordt dat niet zo genoemd.”
18. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitaantekeningen heeft de raadsman van de betrokkene aldaar ten aanzien van de ontnemingsvordering het volgende aangevoerd:
“7. De verdediging wijst op de conclusie zoals ingediend op 15 november 2018 welke zich thans in het dossier bevindt, met de kanttekening dat geen vrijspraak is bepleit ten aanzien van het aanwezig hebben. Wel merkt de verdediging op dat cliënt ter terechtzitting in eerste aanleg heeft verklaard dat anderen één keer hebben geoogst en dat hij geen wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten. Redenen waarom de verdediging PRIMAIR verzoekt om de ontnemingsvordering af te wijzen.
8. De verdediging wil nog het volgende toevoegen aan het PRIMAIRE standpunt als het gaat om de ontnemingsvordering en wijst op een recente uitspraak van de rechtbank Amsterdam waarin werd aangenomen dat sprake was van meerdere oogsten:
'de rechtbank vindt het niet aannemelijk geworden dat het wederrechtelijk verkregen voordeel bij veroordeelde terecht is gekomen. Hiervoor is het volgende van belang. Uit het financieel onderzoek dat is ingesteld en beschreven in het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij blijkt dat veroordeelde over het jaar 2013 een belastbaar inkomen heeft genoten van € 14.313,-. Er konden bij veroordeelde geen vermogensbestanddelen worden getraceerd en er is daarom geen conservatoir beslag gelegd bij hem. Veroordeelde heeft geen eigendom van panden, hypotheken en voertuigen. Uit het rapport blijkt voorts dat er geen grote geldbedragen op zijn bankrekeningen staan. Uit het onderliggende strafdossier blijkt dat veroordeelde schulden heeft. Er is niet gebleken van een exorbitant uitgavenpatroon in 2014 of nadien. Dat veroordeelde geen openheid van zaken heeft gegeven terwijl dat wel op zijn weg lag, maakt gezien voornoemde omstandigheden nog niet dat al het voordeel moet worden geacht aan hem te zijn toegekomen. Wel is het aannemelijk dat veroordeelde enige vergoeding heeft gekregen of voordeel heeft genoten, maar er zijn geen aanknopingspunten om de hoogte hiervan in te kunnen schatten.'
9. De rechtbank weest de ontnemingsvordering ter hoogte van ruim € 168.000,- af. In deze zaak zie ik min of meer dezelfde punten terugkomen. Cliënt heeft al jarenlang een bijstandsuitkering, niet is gebleken dat hij op grote voet heeft gelegd of beschikt over een goedgevulde bankrekening. De verdediging verzoekt dan ook om de vordering af te wijzen.
10. Voor het overige persisteert de verdediging en verwijst naar de conclusie van de verdediging d.d. 15 november 2018.
11. In de naar mening van de verdediging summiere reactie van de advocaat-generaal d.d. 17 juni 2019, wordt min of meer niet ingegaan op hetgeen gesteld wordt in de conclusie van de verdediging d.d. 15 november 2018.
12. Zo concludeert de advocaat-generaal dat gezien de aangetroffen situatie (de verdediging gaat er vanuit dat gedoeld wordt op de woning), dit zich naar het oordeel van het openbaar ministerie niet anders laat verklaren dan dat er eerdere oogsten zijn geweest. Dit standpunt houdt niets in omtrent het aantal oogsten. De verdediging meent dan ook dat de advocaat-generaal in het schriftelijke standpunt totaal niet heeft gereageerd op wat de verdediging heeft gesteld en zelfs een standpunt, de kosten van de woning in mindering brengen, toeschrijft aan de verdediging, terwijl dit in hoger beroep niet is aangehaald.”
19. De bestreden uitspraak houdt, voor zover van belang, het volgende in
:
“
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep verwezen naar zijn conclusie van 15 november 2018, met dien verstande dat hij ten aanzien van het “aanwezig hebben” geen vrijspraak heeft bepleit. De raadsman heeft ter zitting of bij conclusie het volgende aangevoerd.
a.) Primair: verzocht wordt de vordering af te wijzen. De veroordeelde heeft verklaard dat anderen één keer hebben geoogst en dat hij zelf geen wederrechtelijk voordeel heeft genoten. De veroordeelde heeft jarenlang een uitkering, beschikt niet over een goedgevulde bankrekening en niet gebleken is dat hij op grote voet heeft geleefd.
b.) Subsidiair: niet kan worden vastgesteld dat sprake is van eerdere oogsten. Gelet daarop kan ook niet worden vastgesteld dat sprake is van wederrechtelijk verkregen voordeel. Onvoldoende inzichtelijk is gemaakt waarom in de ene kamer wordt uitgegaan van drie oogsten en in de andere van twee oogsten.
Verder is niet vast komen te staan hoeveel planten een eventueel eerdere kweek heeft opgeleverd en of er daadwerkelijk financieel gewin is geweest bij de veroordeelde. Het vinden van voorwerpen in de woning, die gebruikt kunnen worden bij de kweek van hennep, alsmede de stoffige ruimte, kunnen niet de conclusie dragen dat de veroordeelde daadwerkelijk inkomsten heeft gegenereerd in een eerder stadium. De verdediging meent dat de conclusie van Liander, dat sprake is geweest van ten minste 3 eerdere teelten, weinig inzichtelijk en onbegrijpelijk is. Ook komt onvoldoende naar voren waarom als startdatum van het kweken 11 juni 2015 wordt gehanteerd. De elektriciteitsbevindingen en alle andere bevindingen in het dossier kunnen niet dienen om een begindatum van de kweek vast te stellen.
c.) Indien toch aangenomen wordt dat er een eerdere oogst is geweest dient te worden uitgegaan van één eerdere oogst. De maatregel dient echter achterwege te blijven omdat verhaal niet mogelijk is. De gezondheid van de veroordeelde laat te wensen over. Daarnaast moet hij zien rond te komen van een bijstandsuitkering en er is sprake van een beperkte daadkracht. Voorts heeft de gemeente een deel van de genoten uitkering teruggevorderd. Verzocht wordt de vordering af te wijzen.
d.) Nog meer subsidiair wordt verzocht de vordering op grond van artikel 36e, vijfde lid van het Wetboek van Strafrecht, sterk te matigen.
e.) Ingeval uitgegaan wordt van een enkele oogst in kamer A, komt dat neer op een bedrag van € 14.984,35 (162 x 28,2 x 3,28). De investeringskosten bedragen in dat geval € 1.669,50. Verzocht wordt de waarde van de motor, te weten een bedrag van € 10.000,00, van het ontnemingsbedrag af te trekken. Het wederrechtelijk verkregen voordeel is dan € 3.314,85.
Ook in geval uitgegaan wordt van meerdere oogsten, dient de waarde van de motor als aftrekpost te gelden en dienen de investeringskosten te worden afgetrokken conform het ontnemingsrapport.
Standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de staat van € 62.570,20 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Oordeel van het hof
De verplichting tot betaling van ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel wordt gegrond op artikel 36e, tweede lid van het Wetboek van Strafrecht. Het voordeel is verkregen door middel van of uit baten van de bewezenverklaarde feiten en uit andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.
Bespreking van de gevorderde verweren
Ad a.) Het hof ziet in het dossier geen steun voor de stelling van de veroordeelde dat anderen één keer geoogst zouden hebben en hij zelf geen voordeel zou hebben genoten. Van betrokkenheid van anderen is het hof niet gebleken. Gelet op de in de woning aangetroffen filters, kweekresten, kalkaanslag op potten en grondzeil, en droognetten met hennepresten, acht het hof niet aannemelijk dat slechts sprake is geweest van één oogst.
Ad b.) De startperiode van de kwekerij wordt vastgesteld op 11 juni 2015.
Het hof is van oordeel dat sprake is geweest van eerdere oogsten. Dit oordeel is gebaseerd op de aangetroffen situatie te weten: zeer vuile filters, kweekresten, kalkaanslag op potten en grondzeil, en droognetten met hennepresten.
De periode 11 juni 2015 tot en met 14 maart 2016 behelst ruim 39 weken. De aangetroffen hennepplanten in ruimte A bevonden zich in het stadium: stekken (twee weken). In de resterende 37 weken kunnen er dan ook drie oogsten gerealiseerd zijn in ruimte A. De aangetroffen hennepplanten in ruimte B (het hof begrijpt: ruimte C) bevonden zich in het stadium: bijna oogstrijp (negen weken). In de resterende 30 weken kunnen er dan ook twee oogsten gerealiseerd zijn in ruimte C.
Hierna zal het hof dit onder “aantal oogsten” nog nader motiveren.
Wat het aantal planten bij eerdere oogsten betreft neemt het hof het BOOM-rapport over en is op grond daarvan voldoende aannemelijk geworden dat het aantal planten bij eerdere kweken hetzelfde aantal planten betrof als ten tijde van de ontmanteling van de kwekerij.
Ad c.) en d.) Voor zover wordt betwist dat sprake is geweest van (een of) meerdere oogsten, wordt verwezen naar hetgeen hiervoor ad a.) en b.) is overwogen. Dat de veroordeelde een deel van zijn uitkering moet terugbetalen, leidt niet tot matiging van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Voor zover de raadsman heeft bedoeld een draagkrachtverweer te voeren, wordt verwezen naar hetgeen het hof hieronder, ten aanzien van de betalingsverplichting, zal overwegen.
Ad e.) De berekening van de verdediging wordt niet gevolgd. Het hof gaat uit van meerdere oogsten en van een ander bedrag aan aftrekposten. Anders dan door de raadsman bepleit zal het hof de waarde van de motor niet in mindering brengen. Op de motor rust conservatoir beslag. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de waarde van de motor kan dienen voor verhaal van de vordering van het openbaar ministerie.
Berekening van het voordeel
De hennepkwekerij bestond uit twee groeitenten. In een van de tenten groeiden 140 bijna oogstrijpe hennepplanten. In de andere groeitent groeiden 162 hennepstekken van ongeveer twee weken oud. Beide groeitenten waren uitgerust met aangesloten assimilatielampen, transformatoren, koolstoffilters, slakkenhuizen en ventilatoren. Aangenomen mag worden dat de aangetroffen hennepstekken in ruimte A in de plaats van geoogste hennepplanten zijn geplaatst en dat de kweekcyclus van ruimte A niet synchroon liep met de kweekcyclus van ruimte C.
Uit de Ruimlijst Hennep blijkt niet hoe groot de kweekoppervlakte in de kweektenten is geweest. Aangezien het aantal planten per m2 niet bekend is, zal uitgegaan worden van 15 planten per m2 en de daarbij behorende opbrengst van 28,2 gram per plant.
Aangezien de veroordeelde geen aannemelijke verklaring omtrent de opbrengst heeft afgelegd, zal voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgegaan worden van de norm zoals opgenomen in het BOOM-rapport, namelijk een verkoopprijs van € 3.280 per kilo hennep.
Dit betekent voor de kweekruimtes het volgende:
Ruimte A
162 hennepplanten x 28,2 gram = 4.568,40 gram (4,5684 kilo) kilo 4,5684 X € 3.280 = € 14.984,35 opbrengst per oogst
Ruimte C.
140 hennepplanten x 28,2 gram = 3.948 gram (3,948 kilo) kilo 3,948 x € 3.280 = € 12.949,44 opbrengst per oogst
Opbrengst per oogst ruimte A + C:
€ 14.984,35 + 12.949,44 = € 27.933,79
Aantal oogsten
Het filterdoek van de koolstoffilters was ernstig vervuild. De vervuiling van het filterdoek treedt pas na langere tijd op en wordt veroorzaakt door kleine stofdeeltjes, voornamelijk afkomstig van het droge kweekmedium waarin hennepplanten worden gekweekt. Door de sterke afzuiging van de afgewerkte lucht, komen deze stofdeeltjes op het filterdoek terecht. Er werd een droognet met daarin hennepresten en kweekresten op de vloer aangetroffen. Dit leveren duidelijke indicaties op dat er eerder geoogst is.
In de kweekruimte werd kalkafzetting op de plantpotten aangetroffen. Deze kalkafzetting wordt veroorzaakt door afzettend water en is een duidelijke indicatie dat deze een langere periode in gebruik zijn geweest.
Er lag stof op de kappen van armaturen van de assimilatielampen, de stoffilter van de koolstofcilinder en het rotorblad van de ventilator. Vervuiling met stof in een hennepkwekerijen treedt pas na langere tijd op en wordt veroorzaakt door kleine stofdeeltjes, voornamelijk afkomstig van het droge kweekmedium waarin de hennepplanten worden gekweekt. Door de sterke afzuiging van de afgewerkte lucht in de kwekerij, komen deze stofdeeltjes op voormelde goederen terecht.
Bij de ontmanteling van de hennepkwekerij is een fraudespecialist van de netbeheerder Liander aanwezig geweest. Volgens de fraudespecialist was de kwekerij in bedrijf sinds 11 juni 2015.
De veroordeelde antwoordde tijdens zijn politieverhoor op de vraag wanneer de plantjes gekocht zijn: “Het zijn zaadjes en geen stekjes.” Het BOOM-rapport beperkt zich tot de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel bij binnenteelt van hennep, ofwel de kweek van hennepplanten onder kunstlicht, gestart met stekken. Het BOOM-rapport houdt daarbij een kweekcyclus van tien weken als norm aan. Aangezien de hennepkwekerij aan de [a-straat 1] te Amsterdam op zaden gestart lijkt te zijn, dient bij het vaststellen van het aantal oogsten dan ook rekening te worden gehouden met een langere kweekcyclus. Het ontkiemen van hennepzaden verschilt per soort en duurt maximaal 10 dagen. Uitgegaan wordt van een kweekcyclus van twaalf weken.
De periode 11 juni 2015 tot en met 14 maart 2016 behelst ruim 39 weken. De aangetroffen hennepplanten in ruimte A bevonden zich in het stadium: stekken (twee weken). In de resterende 37 weken kunnen er dan ook drie oogsten gerealiseerd zijn in ruimte A. De aangetroffen hennepplanten in ruimte C bevonden zich in het stadium: bijna oogstrijp (negen weken). In de resterende 30 weken kunnen er dan ook twee oogsten gerealiseerd zijn in ruimte C.
In de hierna vermelde berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt uitgegaan van drie gerealiseerde oogsten in ruimte A en twee gerealiseerde oogsten in ruimte C en voor de ontnemingsperiode wordt uitgegaan van 11 juni 2015 tot en met 14 maart 2016.
Aftrek van kosten
Voor aftrek komen in aanmerking slechts die kosten die de veroordeelde niet zou hebben gemaakt als hij de strafbare feiten niet zou hebben gepleegd. Die kosten moeten in directe relatie staan tot voltooiing van het delict.
Het hof gaat uit van de volgende variabele kosten per plant:
Zaden € 3,39
Kweekmedium € 0,90
Water € 0,03
Voedingsstoffen € 1,89
Totaal variabele kosten € 6,21
Aangezien de veroordeelde geen verklaring heeft afgelegd over de hoogte van de investering in de hennepkwekerij wordt uitgegaan van de normen in het BOOM-rapport. Er is in twee ruimten gekweekt. De afschrijvingskosten per oogst en per kweekruimte worden gesteld op € 150,00.
Niet gebleken is dat de woning aan de [a-straat 1] te Amsterdam slechts is verworven ten behoeve van de hennepkwekerij. De veroordeelde verklaarde daar te wonen. Er worden daarom geen huisvestingskosten in mindering gebracht.
In afwijking van het Proces-verbaal van berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij, brengt het hof de energiekosten niet in aftrek. De elektriciteit werd illegaal afgetapt. De veroordeelde heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat er getracht is de elektriciteitskosten op hem te verhalen maar dat deze niet betaald zijn.
Kostenberekening per oogst kweekruimte A
Variabele kosten 162 hennepplanten x € 6,21 = € 1.006,02
Afschrijvingskosten € 150,00
Totale kosten per oogst € 1.156,02
Kostenberekening per oogst kweekruimte C
Variabele kosten 140 hennepplanten x € 6,21 = € 869,40
Afschrijvingskosten € 150,00
Totale kosten per oogst € 1.019,40
Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel
Kweekruimte A
Opbrengst € 14.984,35 x 3 oogsten = € 44.953,05
Kosten € 1.156,02 x 3 oogsten = € 3.468,06
Wederrechtelijk verkregen voordeel kweekruimte € 44.953,05 - € 3.468,06 = € 41.484,99
Kweekruimte C
Opbrengst € 12.949,44 x 2 oogsten = € 25.898,88
Kosten € 1.019,40 x 2 oogsten = € 2.038,80
Wederrechtelijk verkregen voordeel kweekruimte € 25.898,88 - € 2.038,80 = € 23.860,08
Totaal Wederrechtelijk verkregen voordeel kweekruimte A + C
€ 41.484,99 + € 23.860,08 =
€ 65.345,07
”
20. Vooropgesteld dient te worden dat ingevolge artikel 511e lid 1 Sv en artikel 511g lid 2 Sv, artikel 359 lid 2 Sv ook van toepassing is op de ontnemingsprocedure. Dit brengt mee dat het hof bij afwijking van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ten aanzien van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel in beginsel daarop moet responderen. Op verweren en onderbouwde standpunten die niet uitdrukkelijk ter terechtzitting zijn voorgedragen is de rechter niet gehouden te reageren. Ook in ontnemingszaken dient ter terechtzitting met voldoende duidelijkheid te worden aangegeven welke verweren worden gevoerd en welke onderbouwde standpunten worden ingenomen, eventueel bekort door middel van een duidelijke verwijzing naar de inhoud van stukken zoals bedoeld in artikel 511 lid 1 Sv die zijn ingediend in het kader van een schriftelijke voorbereiding van de behandeling ter terechtzitting.
21. Het tweede middel klaagt dat het hof niet heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt inhoudende “
dat niet valt vast te stellen dat sprake is geweest van eerdere oogsten, en dat zeker niet vastgesteld kan worden dat in de ene ruimte (A) sprake is geweest van drie oogsten en in de andere ruimte (C) sprake is geweest van twee oogsten, afgaande op de bevindingen in de woning”.
Het derde middel klaagt dat het hof de vaststelling van het aantal oogsten en het daarmee samenhangende vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel onvoldoende heeft gemotiveerd door enkel te verwijzen naar het ontnemingsrapport, terwijl namens de betrokkene het standpunt is ingenomen
“dat het aantal oogsten niet valt vast te stellen en de ontnemingsvordering afgewezen diende te worden”.
De hiervoor bedoelde standpunten, die in de toelichting op het middel uitgebreider worden weergegeven, zijn volgens de steller van de middelen uiteengezet in de bij het hof ingediende conclusie van 15 november 2018.
22. Blijkens de stukken van het geding heeft de raadsman van de betrokkene bij brief van 15 november 2018 inderdaad een ‘conclusie inzake ontnemingsvordering’ ingediend bij het hof en bevat deze conclusie de in de middelen bedoelde standpunten. Uit de pleitnotities kan echter niet worden afgeleid dat de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep van 24 juni 2019 deze standpunten, al dan niet in verkorte vorm, heeft voorgedragen en herhaald. Noch zijn die standpunten opgenomen in het proces-verbaal van de terechtzitting. Dat de raadsman blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep aldaar heeft medegedeeld
“dat hij bij de door hem in de ontnemingszaak ingediende conclusie blijft en dat hij daar een paar kanttekeningen bij zal plaatsen
”, dan wel dat de aldaar voorgedragen pleitnotities inhouden dat
“de verdediging wijst op de conclusie zoals ingediend op 15 november 2018 welke zich thans in het dossier bevindt
”, respectievelijk dat
“de verdediging voor het overige persisteert en verwijst naar de conclusie van de verdediging d.d. 15 november 2018
” is daarvoor onvoldoende. Het hof was dan ook niet gehouden i) op deze verweren te responderen dan wel ii) zijn vaststelling van het aantal oogsten en het daarmee samenhangende vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel vanwege het in de conclusie aangevoerde nader te motiveren. Het tweede middel faalt en het derde middel faalt in zoverre.
23. Ik meen dat in het derde middel nog de zelfstandige klacht gelezen dient te worden dat het hof zijn vaststelling van het aantal oogsten en het daarmee samenhangende vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend heeft gemotiveerd (wat er ook zij van hetgeen daaromtrent door of namens de betrokkene is aangevoerd), voor zover i) het hof als startdatum van kweken heeft aangenomen 11 juni 2015, welke datum is gebruikt om te komen tot de vaststelling met betrekking tot het aantal oogsten, en ii) het hof heeft geoordeeld dat ook in ‘ruimte C’ meerdere oogsten zijn geweest, nu uit het ontnemingsrapport blijkt dat deze ruimte schoon was (in die zin dat daar geen vervuilde filters zijn aangetroffen en evenmin stof is gevonden).
24. Uit het bestreden arrest blijkt het volgende. Het hof heeft geoordeeld dat
“het voordeel is verkregen door middel van of uit baten van de bewezenverklaarde feiten en uit andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan”.
Uit de hoofdzaak blijkt dat bewezenverklaard is dat de betrokkene op 4 maart 2016 opzettelijk 302 hennepplanten heeft geteeld. Uit het ontnemingsrapport, p. 7, blijkt dat de aangetroffen hennepplanten waren verdeeld over twee groeitenten in twee ruimtes (A en C) in de woning waarin de betrokkene verbleef. Blijkens zijn motivering van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is het hof uitgegaan van het telen van hennep van 11 juni 2015 tot en met 14 maart 2016, welk telen heeft geresulteerd in drie eerdere oogsten in ruimte A en twee eerdere oogsten in ruimte C.
25. Uit het Opnameformulier Energiefraude, Aangetroffen Feiten en Omstandigheden, pagina 36 (bijlage bij de Aangifte van Liander), blijkt dat 11 juni 2015 is aangemerkt als de
“begindatum afwijkende meterstand”
. Het hof heeft daaruit kunnen afleiden dat de betrokkene op 11 juni 2015 is begonnen met het telen van hennep. Voor zover het derde middel over dat oordeel klaagt, faalt het.
26. Het hof heeft zijn oordeel dat er eerdere oogsten hebben plaatsgehad gebaseerd op de uit het Opnameformulier Energiefraude, Aangetroffen Feiten en Omstandigheden, pagina 31 blijkende
“aangetroffen situatie te weten: zeer vuile filters, kweekresten, kalkaanslag op potten en grondzeil, en droognetten met hennepresten”.
Dit formulier, dat zich bij de stukken van het geding bevindt, houdt onder meer het volgende in. Bij de in ruimte A aangetroffen koolstoffilter is aangekruist dat deze ‘zeer vuil’ was en ‘schoon’ is opgehangen. Ook is bij de in die ruimte aangetroffen armaturen en rotorblad ventilator aangekruist dat deze ‘vuil’ waren. Bij de in ruimte B
aangetroffen twee koolstoffilters is niet aangekruist of deze ‘schoon’ dan wel ‘(zeer) vuil’ waren. Wel is bij deze koolstoffilters aangekruist dat deze ‘schoon’ zijn opgehangen en is bovendien aangekruist dat deze filters een ‘nieuw filterdoek’ hebben. Op het formulier is verder, en onder meer, aangekruist dat er algengroei, kalkaanslag, hennepafval, hennepaanslag op schaartjes, oude aarde in potten, hennep op de grond en hennep op vier droogrekjes en oude assimilatielampen zijn aangetroffen. Niet is aangegeven in welke ruimtes deze stoffen en voorwerpen zijn aangetroffen. Daaronder houdt het formulier in:
“
Eerdere oogsten
: in overleg met [verbalisant] zijn wij tot de slotsom gekomen dat hier 3 keer eerder is geoogst. Dit is gebaseerd op: zeer vuile filters die schoon zijn opgehangen en al eens zijn vervangen, kweekresten, kalkaanslag op potten en grondzeil en droognetten met hennepresten”.
27. Voor zover de steller van het derde middel uit het hiervoor besproken Opnameformulier Energiefraude afleidt dat de in ruimte C (op het formulier abusievelijk vermeld als ruimte B) aangetroffen koolstoffilters ‘schoon’ waren, mist het middel feitelijke grondslag. Bij de in ruimte C aangetroffen twee koolstoffilters is weliswaar niet aangekruist dat deze ‘(zeer) vuil’ waren, maar daarbij is evenmin aangekruist dat deze ‘schoon’ waren.
28. Voor zover het middel klaagt dat het oordeel van het hof dat ook in ‘ruimte C’ meerdere oogsten zijn geweest onbegrijpelijk is, nu uit het ontnemingsrapport blijkt dat deze ruimte schoon was (nu daar geen vervuilde filters zijn aangetroffen en evenmin stof is gevonden), merk ik het volgende op. Het Opnameformulier Energiefraude houdt in dat de conclusie dat drie keer eerder is geoogst is getrokken op basis van “
zeer vuile filters die schoon zijn opgehangen en al eens zijn vervangen, kweekresten, kalkaanslag op potten en grondzeil en droognetten met hennepresten
”. Hoewel uit het formulier inderdaad niet blijkt dat in ‘ruimte C’ vervuilde filters dan wel stof is aangetroffen, blijkt uit het formulier wel dat de daar aangetroffen filters een nieuw filterdoek hebben, waaruit kan worden afgeleid dat de filters in die ruimte al eens zijn vervangen. Dat het hof, mede gelet op de aannemelijke startdatum van 11 juni 2015, daaruit buiten gerede twijfel heeft afgeleid dat ook in ruimte C meerdere oogsten zijn geweest, acht ik niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Het derde middel faalt ook in zoverre.
29. Het tweede en derde middel falen.
30. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering.
31. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
32. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
HR 16 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2463,
NJ
1997/405; HR 1 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC6735; HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087,
NJ
2013/544; HR 9 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BT6251,
NJ
2013/545 m.nt. Borgers; HR 8 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:895; HR 18 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:652 en HR 6 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2765.
Zie over art. 511f Sv voorts: E.J. Hofstee in: C.P.M. Cleiren, J.H. Crijns & M.J.M. Verpalen (red.),
Tekst & Commentaar Strafvordering,
Deventer: Wolters Kluwer 2017, art. 511f Sv.
Zo blijven de bewijsminimum- en bewijsbeperkingsregels uit art. 341, 342, 344 en 344a Sv in de ontnemingsprocedure buiten toepassing. Zie
Kamerstukken II
1989/90, 21 504, nr. 3, p. 14. Zie bovendien: HR 9 september 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC9559,
NJ
1998/90, alsook: HR 22 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BA7648,
NJ
2008/406 m.nt. Borgers. De vaststelling van schuld aan het begaan van andere dan de bewezen verklaarde, voordeel genererende delicten wordt niet beoordeeld aan de hand van de maatstaf van de ‘rechterlijke overtuiging’, maar van ‘voldoende aanwijzingen’ c.q. ‘aannemelijkheid’, terwijl het oordeel van de rechter daaromtrent niet hoeft te worden ontleend aan, of dient te berusten op, de inhoud van wettige bewijsmiddelen. Zie voor dit laatste: HR 26 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD7805,
NJ
2002/545 met een kritische noot van Reijntjes.
Vgl. HR 19 maart 1996,
NJ
1997/60 m.nt. Knigge.
Zie voor de weergave van de bewijsoverweging van het hof de bespreking van het tweede en derde middel.
HR 15 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0424,
NJ
2007/387; en HR 15 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0425,
NJ
2007/388 m.nt. Buruma.
Vgl. HR 29 juni 2010,
NJ
2010/407 (in verband met: HR 23 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5858
NJ
2008/70); HR 26 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BV9087,
NJ
2013/544.
Voetnoot in origineel: Rechtbank Amsterdam 17 mei 2019, parketnummer 13/706416-16.
Met overname van de door het hof gebruikte opmaak en voetnoten.
Opnameformulier Energiefraude, Aangetroffen Feiten en Omstandigheden die wijzen op meerdere oogsten, pagina 31, bijlage bij de Aangifte van Liander. Het hof begrijpt dat waar op dit formulier staat ruimte B, bedoeld wordt ruimte C.
Opnameformulier Energiefraude, Aangetroffen Feiten en Omstandigheden die wijzen op meerdere oogsten, pagina 31, bijlage bij de Aangifte van Liander. Het hof begrijpt dat waar op dit formulier staat ruimte B, bedoeld wordt ruimte C.
Proces-verbaal van berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij, pagina 10.
Proces-verbaal van berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij, pagina 7.
Proces-verbaal van berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij, pagina 7.
Proces-verbaal van berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij, pagina 8.
Proces-verbaal van berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij, pagina 8.
Proces-verbaal van berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij, pagina 9.
Proces-verbaal van berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij, pagina 10.
Proces-verbaal van berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij, pagina 10.
Proces-verbaal van berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij, pagina 10.
Proces-verbaal van berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij, pagina 10.
Proces-verbaal van berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij, pagina 10.
Proces-verbaal van berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij, pagina 10.
Proces-verbaal van berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij, pagina 11.
Proces-verbaal van berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij, pagina 13.
Proces-verbaal van berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij, pagina 13.
HR 22 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM6159,
NJ
2011/356 m.nt. Reijntjes, en HR 21 januari 2014:ECLI:NL:HR:2014:140.
Het hof heeft in zijn bewijsoverweging opgemerkt:
“Het hof begrijpt dat waar op dit formulier staat ruimte B, bedoeld wordt ruimte C”
en
“De aangetroffen hennepplanten in ruimte B (het hof begrijpt: ruimte C) bevonden zich in het stadium: bijna oogstrijp (negen weken). In de resterende 30 weken kunnen er dan ook twee oogsten gerealiseerd zijn in ruimte C.”