ECLI:NL:PHR:2020:894
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
20/02068
Zitting
5 oktober 2020
CONCLUSIE
G.R.B. van Peursem
In de zaak
[verzoeker]
(hierna: “ [verzoeker] ”)
verzoeker tot cassatie
adv. mr. J. van Weerden
Deze zaak betreft een verzoek tot toepassing van de WSNP. De rechtbank heeft het verzoek afgewezen omdat de verzoeker op grond van een Belgisch vonnis kinderalimentatie dient te voldoen en er aldus iedere maand een nieuwe schuld ontstaat. Na kennisneming van een nadere uitspraak van de Belgische rechter over een verzoek tot nihilstelling/vermindering van de alimentatie heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. In cassatie wordt aangevoerd dat het WSNP-verzoek niet mocht worden afgewezen op de enkele grond dat de verzoeker niet aan zijn alimentatieverplichting kan voldoen. Deze klacht lijkt mij gegrond.
1.	Feiten en procesverloop
1.1	Op 16 augustus 2019 is bij de rechtbank Noord-Holland een namens [verzoeker] ingediend verzoekschrift ingekomen strekkende tot toepassing van de schuldsaneringsregeling.
1.2	Over de achtergrond van de schulden vermeldt het verzoekschrift onder meer
:
“Betrokkene is vroeger werkzaam geweest als ZZP-er. In 2006/2007 heeft hij het krediet wat al bij ABNAMRO liep verhoogd naar € 25.000,00 met, volgens [verzoeker] , de toezegging dat de rente lager zou worden dan 4%. Echter werd de rente op het krediet uiteindelijk 9,4%. In 2008 begon de crisis en er was bijna geen werk. De bank eiste het krediet op nadat er niet op werd afgelost. Meneer had naast het krediet nog wat kleinere schulden en kon dat allemaal niet betalen. Hij heeft een faillissement aangevraagd, dit is toegekend op 15 februari 2011. Meneer heeft zo veel mogelijk proberen te werken, helaas was er onvoldoende werk. Het faillissement is opgeheven bij gebrek aan baten op 18 juni 2013.”
1.3	Tevens wordt in het verzoekschrift vermeld dat [verzoeker] op grond van een uitspraak van de Belgische rechter maandelijks kinderalimentatie dient te voldoen. Daarover is het volgende vast komen te staan. [verzoeker] is bij vonnis van het Vredegerecht van het kanton Tongeren-Voeren van 25 april 2013
veroordeeld tot betaling aan zijn ex-partner van een onderhoudsbijdrage voor hun gezamenlijke minderjarige dochter [betrokkene 1] van € 350,00 per maand met ingang van 1 maart 2013. In 2017/2018 is [verzoeker] , wegens het niet betalen van de alimentatie, in het kader van een gijzeling gevangen gezet. Na het betalen van € 6.000,00 op de achterstand is [verzoeker] weer op vrije voeten gesteld
.
1.4	Bij vonnis van 10 oktober 2019 heeft de rechtbank Noord-Holland het WSNP-verzoek afgewezen. De rechtbank heeft overwogen dat er – indien [verzoeker] wordt toegelaten tot de schuldsaneringsregeling – iedere maand een nieuwe schuld zal ontstaan zolang de alimentatieverplichting nog steeds bestaat. Bovendien is volgens de rechtbank de kans zeer wel aanwezig dat [verzoeker] opnieuw gedetineerd wordt vanwege het niet betalen van de alimentatie. De rechtbank acht de situatie van [verzoeker] met betrekking tot de alimentatieplicht te onzeker om hem toe te laten tot de schuldsaneringsregeling.
1.5	Bij beroepschrift van 17 oktober 2019 heeft [verzoeker] hoger beroep ingesteld bij het hof Amsterdam. Hij stelt dat geen sprake is van verwijtbaarheid of nalatigheid ter zake van het ontstaan en onbetaald laten van de alimentatieschuld. Het Vredegerecht zou er ten onrechte geen rekening mee hebben gehouden dat [verzoeker] in staat van faillissement verkeerde. Ook voert [verzoeker] aan dat hij al sinds mei 2018 doende is om het Belgische vonnis aangepast te krijgen. Toelating tot de schuldsaneringsregeling kan volgens [verzoeker] bijdragen aan het verlagen van de alimentatieverplichting.
1.6	Het hoger beroep is behandeld ter zitting van 3 december 2019. Bij deze mondelinge behandeling heeft de advocaat [NAAM][verzoeker] onder meer verklaard dat [verzoeker] inmiddels een oproep heeft ontvangen om op 3 januari 2020 in België ter zitting te verschijnen
.
1.7	Bij tussenarrest van 10 december 2019 heeft het hof de zaak aangehouden om [verzoeker] in de gelegenheid te stellen de zitting bij de Belgische rechter over nihilstelling/ vermindering van de alimentatie af te wachten. Het hof overwoog daartoe als volgt:
“2.3. Vooropgesteld wordt dat het hof is gebleken dat [verzoeker] werkt aan een stabilisatie van zijn persoonlijke situatie. Zo heeft [verzoeker] zich gewend tot schuldhulpverlening en beschikt hij over een baan voor 27 uur per week - met de mogelijkheid zijn uren uit te breiden - waaruit hij maandelijks een vast inkomen van € 1.100,- geniet. [verzoeker] heeft daarnaast ter zitting in hoger beroep een gemotiveerde indruk gemaakt. Van andere weigeringsgronden dan de door de rechtbank gebezigde grond is het hof vooralsnog niet gebleken. Met betrekking tot de alimentatieverplichting is uit de stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep het volgende gebleken. Het is [verzoeker] , ondanks zijn inspanningen om in België een advocaat [NAAM]te vechten, nog niet gelukt de door het Vredegerecht opgelegde onderhoudsbijdrage voor zijn minderjarige dochter te laten verlagen of op nihil te laten stellen. [verzoeker] bevindt zich ter zake van de aan hem bij het Belgische vonnis opgelegde alimentatieverplichting, waaruit iedere maand een nieuwe schuld voortvloeit, derhalve nog immer in dezelfde situatie als ten tijde van de afwijzing van het toelatingsverzoek in eerste aanleg. Het voorgaande leidt ertoe dat thans (nog) niet kan worden gezegd dat de situatie van [verzoeker] reeds zodanig is gestabiliseerd dat daaraan het vertrouwen kan worden ontleend dat hij aan de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen zal kunnen voldoen. Daar staat tegenover dat het [verzoeker] inmiddels is gelukt om een Belgische advocaat [NAAM]België aanhangig te maken, aangezien hij een oproep heeft ontvangen om op 3 januari 2020 aldaar ter zitting te verschijnen. Gelet hierop alsmede de omstandigheid dat [verzoeker] zich reeds drie jaar in het voortraject van de schuldsaneringsregeling (de MSNP) bevindt, gedurende welke periode hij van € 50,- leefgeld in de week heeft moeten rondkomen en blijkens het toelatingsverzoek over onvoldoende draagkracht beschikt om aan de lopende alimentatieverplichting te voldoen en zijn alimentatieschuld in te lossen, acht het hof een gerede kans aanwezig dat het [verzoeker] binnen afzienbare tijd zal lukken het bedrag van de alimentatieverplichting te doen verlagen of op nihil te laten stellen.”
1.8	Op 30 maart 2020 heeft [verzoeker] een vonnis van 20 maart 2020 van de rechtbank van Eerste Aanleg Antwerpen, afdeling Turnhout, overgelegd. In dit vonnis is de door [verzoeker] te betalen kinderalimentatie per 28 november 2019 vastgesteld op € 300,- per maand. Op 22 juni 2020 heeft [verzoeker] een afschrift van een verzoekschrift van 19 juni 2020 in het geding gebracht waarmee hij hoger beroep heeft ingesteld tegen die uitspraak.
1.9	De mondelinge behandeling bij het hof is op 23 juni 2020 voortgezet. Bij eindarrest van 30 juni 2020 heeft het hof het vonnis op de volgende gronden bekrachtigd:
“2.3 Het hof overweegt als volgt. Bij het vonnis van 25 april 2013 van het Vredegerecht is aan [verzoeker] een verplichting opgelegd tot het betalen van alimentatie van € 350,- per maand ten behoeve van zijn minderjarige dochter [betrokkene 1] . [verzoeker] die het met deze beslissing niet eens was, heeft in Antwerpen een procedure geëntameerd teneinde nihilstelling althans een substantiële verlaging van de alimentatieverplichting te bewerkstelligen. Bij voornoemd vonnis van de Rechtbank van Eerste Aanleg Antwerpen, afdeling Turnhout, is het maandelijkse alimentatiebedrag met ingang van 28 november 2019 verlaagd van € 350,- naar € 300,-. Hoewel [verzoeker] heeft aangevoerd dat de moeder van [betrokkene 1] niet tot invordering van de onderhoudsbijdrage zal overgaan en in het geval zij dat wel doet, [verzoeker] een executiegeschil aanhangig zal maken, staat vast dat uit hoofde van laatstgenoemde veroordeling iedere maand een nieuwe schuld van € 300,- ontstaat die uitgaande van de ingangsdatum (28 november 2019) thans is opgelopen tot ongeveer € 2.100,- (zeven maal € 300,-). Overeenkomstig hetgeen het hof in het tussenarrest heeft overwogen, leidt deze omstandigheid ertoe dat [verzoeker] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zijn situatie zodanig is gestabiliseerd dat het vertrouwen gerechtvaardigd is dat hij de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen. Het verzoek van [verzoeker] is, gelet op artikel 288, eerste lid, aanhef en onder c, Fw, ook in hoger beroep niet toewijsbaar.
2.4 Hetgeen [verzoeker] heeft aangevoerd met betrekking tot artikel 8 EVRM leidt niet tot een ander oordeel. Allereerst heeft te gelden dat [verzoeker] dit beroep onvoldoende heeft onderbouwd en toegelicht. [verzoeker] heeft niet inzichtelijk gemaakt waarom toepassing van artikel 288, eerste lid, aanhef en onder c, Fw in strijd komt met artikel 8 EVRM als die toepassing erin resulteert dat het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling moet worden afgewezen omdat [verzoeker] uit hoofde van een door de Belgische rechter opgelegde alimentatieverplichting iedere maand een nieuwe schuld opbouwt. Het is in het belang van een minderjarig kind dat ook de niet verzorgende ouder een bijdrage levert in de kosten van het levensonderhoud van het kind. Indien [verzoeker] onvoldoende draagkrachtig is om de opgelegde financiële bijdrage te voldoen, staat het hem vrij de daarvoor aangewezen rechter te verzoeken, rekening houdend met zijn draagkracht, die bijdrage op nihil te stellen, althans te verlagen tot een door hem te dragen bedrag. [verzoeker] heeft van die mogelijkheid ook gebruik gemaakt. Dat de Belgische rechter tot op heden [verzoeker] niet heeft gevolgd in zijn betoog dat de alimentatieverplichting op nihil, althans op een substantieel lager bedrag dan € 300,- per maand dient te worden gesteld, is een omstandigheid die voor zijn risico komt. Dit klemt te meer nu zowel het Vredegerecht als de Rechtbank van Eerste Aanleg Antwerpen, afdeling Turnhout, blijkens de inhoud van de gewezen vonnissen, niet ervan overtuigd is geraakt dat [verzoeker] geen draagkracht, althans onvoldoende draagkracht heeft om de vastgestelde alimentatie te betalen. Het Vredegerecht heeft daartoe bij vonnis van 25 april 2013 overwogen dat [verzoeker] heeft nagelaten controleerbare gegevens over te leggen over zijn financiële situatie, terwijl er aanwijzingen zijn dat hij wel degelijk over een inkomen beschikt (voortvloeiend uit het fokken van raspaarden), terwijl de Rechtbank van Eerste Aanleg Antwerpen, afdeling Turnhout, in haar vonnis van 20 maart 2020 heeft overwogen dat [verzoeker] - naast zijn deeltijd aanstelling van 27 uur per week waarmee hij € 1.100 verdient - in staat moet worden geacht voltijd werkzaamheden te verrichten en daarmee extra inkomsten te genereren, althans dat de deeltijd tewerkstelling het voor [verzoeker] mogelijk maakt om aanvullende inkomsten te genereren uit zijn werkzaamheden met paarden (zoals de moeder van [betrokkene 1] heeft aangetoond).”
1.10	Tegen het tussenarrest en het eindarrest richt zich het op 8 juli 2020, en dus binnen de termijn van acht dagen na het eindarrest (art. 292 lid 5 Fw), ingekomen cassatieberoep. De oproepingen voor de mondelinge behandelingen in appel zijn op verzoek van de griffie van de Hoge Raad aan het gefourneerde dossier toegevoegd.
2
Bespreking van het cassatieberoep
2.1
Het cassatieberoep bevat twee klachten. Volgens de eerste klacht hebben de mondelinge behandelingen in appel niet meervoudig, maar ten overstaan van een raadsheer-commissaris plaatsgevonden zonder dat dit tevoren aan (de advocaat [NAAM]) [verzoeker] is meegedeeld. Ook zou (de advocaat [NAAM]) [verzoeker] ten onrechte niet zijn geïnformeerd over de vervanging van raadsheer mr. R.J.Q. Klomp door raadsheer mr. L.Th.L.G. Pellis. De tweede klacht houdt in dat het hof het verzoek tot toepassing van de WSNP niet had mogen afwijzen op de enkele grond dat [verzoeker] niet in staat is om aan zijn alimentatieverplichting te voldoen. Tot slot is een voorbehoud gemaakt vanwege het ontbreken van de processen-verbaal van de zittingen in hoger beroep.
2.2
De processen-verbaal van de mondelinge behandelingen in hoger beroep zijn respectievelijk op 7 en 10 september 2020 bij de griffie van de Hoge Raad ingekomen. Uit het proces-verbaal van de zitting van 3 december 2019 blijkt dat de raadsheren mrs. J.C.W. Rang, M.L.D. Akkaya en R.J.Q. Klomp bij de mondelinge behandeling aanwezig waren. Zij hebben tevens het arrest van 10 december 2019 gewezen. Uit het proces-verbaal van de zitting van 23 juni 2020 blijkt dat de raadsheren mrs. M.L.D. Akkaya, J.C.W. Rang en L.Th.L.G. Pellis bij de mondelinge behandeling aanwezig waren. Zij hebben ook het arrest van 30 juni 2020 gewezen. De processen-verbaal zijn op 8 en 10 september 2020 aan de cassatieadvocaat [NAAM][verzoeker] gezonden. Er is een termijn verleend tot en met 29 september 2020 om hierop te reageren. De cassatieadvocaat [NAAM][verzoeker] heeft bij brief van 29 september 2020 gereageerd. In die brief is de eerste klacht ingetrokken. De
eerste klacht
behoeft dus geen bespreking.
2.3
De
tweede klacht
, die uiteenvalt in de onderdelen 2A tot en met 2C, is gericht tegen rov. 2.3 van het tussenarrest en rov. 2.3-2.4 van het eindarrest. In rov. 2.3 van het tussenarrest heeft het hof vanwege het voortduren van de alimentatieverplichting overwogen dat thans (nog) niet kan worden gezegd dat de situatie van [verzoeker] zodanig is gestabiliseerd dat het vertrouwen gerechtvaardigd is dat hij de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen zal nakomen. In rov. 2.3 van het eindarrest heeft het hof geoordeeld dat [verzoeker] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zijn situatie zodanig is gestabiliseerd dat het vertrouwen gerechtvaardigd is dat hij de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen. Rov. 2.4 van het eindarrest bevat het oordeel dat het voor risico van [verzoeker] komt dat de Belgische rechter hem tot op heden niet heeft gevolgd in zijn standpunt met betrekking tot nihilstelling dan wel vermindering van de alimentatie.
2.4
Volgens
onderdeel 2A
zijn de voornoemde overwegingen in strijd met een rechtsregel die volgt uit een uitspraak van Uw Raad van 18 december 2015
. Deze rechtsregel houdt in dat een verzoek tot toepassing van de WSNP niet zonder meer mag worden afgewezen op de grond dat de verzoeker niet in staat is om aan een alimentatieverplichting te voldoen in het geval (1) de verzoeker heeft aangevoerd dat hij bij toepassing van de WSNP zo spoedig mogelijk ook een verzoek zal indienen om de alimentatieverplichting op nihil te stellen en (2) gezien de jurisprudentie van Uw Raad de verwachting gerechtvaardigd is dat dit verzoek zal worden toegewezen. Het onderdeel bepleit dat deze rechtsregel hier (analoog) had moeten worden toegepast. Daarvoor zou temeer aanleiding zijn omdat de Belgische alimentatierechter en de Nederlandse WSNP-rechter niet aan elkaars oordelen zijn gebonden. Bovendien wordt erop gewezen dat het hof [verzoeker] voor het overige “WSNP-geschikt” heeft geacht en dat van andere weigeringsgronden niet is gebleken (tussenarrest, rov. 2.3).
2.5
Onderdeel 2B
betoogt dat het hof ten onrechte heeft gemeend dat het oordeel van de Belgische rechter over de door [verzoeker] te betalen alimentatie van (doorslaggevende) betekenis zou zijn voor de beoordeling van het verzoek tot toepassing van de WSNP. Het hof had, zeker nu de Belgische alimentatieprocedure nog aanhangig was, zelfstandig en naar Nederlands recht de geschiktheid van [verzoeker] moeten beoordelen om uitzicht te krijgen op de schone lei. In dat kader wordt gewezen op de stellingen van [verzoeker] over zijn inspanningen op dit punt. [verzoeker] heeft beschreven welke pogingen hij in Nederland en België heeft ondernomen om zijn benarde positie te verbeteren
, een verzoek aan de Belgische rechter tot nihilstelling aangekondigd
en gesteld dat naar de inschatting van zijn Belgische advocaat (zonder toepassing van de WSNP
) nihilstelling niet mogelijk is en verlaging tot € 100,- het hoogst haalbare zou zijn
. Verder wijst het onderdeel erop dat een toelating tot de WSNP op grond van art. 17 lid 1 van de Insolventieverordening
(na de herschikking per 2017: art. 20 lid 1
) in België zonder verdere formaliteit de gevolgen heeft die daaraan naar Nederlands recht worden verbonden. Volgens het onderdeel betreft dit mede de vaststelling dat [verzoeker] niet zal kunnen voortgaan met het betalen van zijn schulden dan wel dat hij in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen (art. 284 lid 1 Fw). Betoogd wordt dat het hof ook in dat licht had moeten onderkennen dat toelating van [verzoeker] tot de WSNP, zoals gesteld
, zijn verzoek tot verlaging van de alimentatie ondersteunt.
2.6
Onderdeel 2C
acht het oordeel van het hof op drie gronden onbegrijpelijk. (a) Volgens het onderdeel blijkt uit niets dat [verzoeker] zich meer had kunnen of moeten inspannen om tot nihilstelling of vermindering van de alimentatie te komen. (b) Het oordeel dat [verzoeker] zich meer had moeten inspannen om tot nihilstelling of vermindering van de alimentatie te komen, strookt niet met de overweging dat is gebleken dat [verzoeker] werkt aan stabilisatie van zijn persoonlijke situatie (tussenarrest, rov. 2.3), de in onderdeel 2B genoemde stellingen en hetgeen daar naar voren is gebracht over de Belgische uitspraak, die overigens ziet op een andere rechtsbetrekking (een alimentatiegeschil). (c) Het hof had moeten ingaan op de stelling van [verzoeker] dat toelating tot de WSNP zijn verzoek aan de Belgische rechter tot verlaging van de alimentatie zou steunen
. In het geval van toelating tot de WSNP had de Belgische rechter op grond van art. 17 lid 1 (thans: 20 lid 1) van de Insolventieverordening namelijk het in het kader van de WSNP vast te stellen verdienvermogen van [verzoeker] tot uitgangspunt dienen te nemen.
2.7
In de reactie op de processen-verbaal bij brief van 29 september 2020 is aan deze onderdelen het volgende toegevoegd. Volgens [verzoeker] blijkt uit het proces-verbaal van 3 december 2019 (p. 1, onderaan) dat hij bij die zitting (1) heeft aangevoerd dat zijn WSNP-verzoek niet op grond van de alimentatieverplichting kon worden afgewezen en (2) aandacht heeft gevraagd voor de Insolventieverordening
. Verder wijst [verzoeker] op vragen/opmerkingen van de voorzitter en de oudste raadsheer die in het proces-verbaal van 3 december 2019 zijn vermeld (p. 2, bovenaan en p. 3, bovenaan)
. Hieruit concludeert [verzoeker] dat volgens het hof de verwachting gerechtvaardigd is dat het verzoek aan de Belgische rechter tot nihilstelling zou worden toegewezen.
2.8
Ik bespreek eerst de klacht dat het hof zou hebben miskend dat de Belgische alimentatierechter op grond van de Insolventieverordening zou moeten uitgaan van vaststellingen van de Nederlandse rechter in een beslissing tot toepassing van de WSNP. Die klacht slaagt volgens mij niet. Art. 20 lid 1 van de Insolventieverordening bepaalt dat de beslissing tot opening van een insolventieprocedure zonder enkele verdere formaliteit in de andere lidstaten de gevolgen heeft die daaraan worden verbonden bij het recht van de lidstaat waar de procedure is geopend, tenzij deze verordening anders bepaalt en zolang in die andere lidstaten geen insolventieprocedure is geopend
. Als gevolgen van de opening van een insolventieprocedure worden onder meer aangemerkt: de benoeming van de curator, het ontnemen van beheers- en beschikkingsbevoegdheid aan de schuldenaar, het verbod om individueel tot executie over te gaan en de opneming van alle goederen van de schuldenaar in de boedel
. Deze bepaling brengt echter niet mee dat de rechter van een andere lidstaat (in onze zaak: België) in een zaak die niet de insolventie betreft (hier: een alimentatieprocedure) zou zijn gebonden aan de vaststellingen die ten grondslag liggen aan de beslissing tot opening van de insolventieprocedure (hier: vaststellingen over schuldenlast en verdienvermogen).
2.9
De andere onderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Voor toewijzing van een verzoek tot toepassing van de WSNP moet voldoende aannemelijk zijn dat de schuldenaar de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven (art. 288 lid 1 onder c Fw). Aangenomen wordt dat het er hierbij om gaat of de schuldenaar naar verwachting
toerekenbaar
tekort zal schieten in het nakomen van die verplichtingen
. Eén van deze verplichtingen is om de lopende betalingsverplichtingen ten aanzien waarvan de schuldsaneringsregeling niet werkt (zoals huur, zorgpremie en nutsvoorzieningen) na te komen
. Ook alimentatieverplichtingen vallen hieronder.
2.10
Het vaststellen van een alimentatieverplichting geschiedt naar Nederlands recht op basis van behoefte en draagkracht (art. 1:397 BW). Bij de draagkracht wordt niet alleen gekeken naar de inkomsten die de onderhoudsplichtige feitelijk verwerft, maar ook naar de inkomsten die hij zich in redelijkheid kan verwerven
. Schulden worden wel meegewogen
, maar betekenen niet noodzakelijk dat er geen draagkracht is.
2.11
Wordt een alimentatieplichtige tot de WSNP toegelaten, dan kan hij nihilstelling of vermindering van de alimentatie verzoeken (art. 1:401 BW)
. Bij de beoordeling van dat verzoek mag worden uitgegaan van de in het kader van de WSNP vastgestelde feiten
. In beginsel moet worden aangenomen dat een persoon die is toegelaten tot de WSNP niet beschikt over draagkracht voor onderhoudsbijdragen
. Overigens kan de rechter-commissaris bij de vaststelling van het vrij te laten bedrag wel rekening houden met kinderalimentatie; hiervoor is dan in zoverre wel draagkracht
.
2.12
Strikte toepassing van de hiervoor genoemde regels zou kunnen leiden tot de (onwenselijke) situatie dat een schuldenaar vanwege een (verwachte) tekortkoming in de nakoming van de alimentatieverplichtingen op grond van art. 288 lid 1 onder c Fw niet wordt toegelaten tot de WSNP, terwijl de schuldenaar na toelating tot de schuldsanering met succes nihilstelling of vermindering daarvan kan verzoeken.
2.13
In een uitspraak van Uw Raad van 18 december 2015 gaat het om de vraag of een WSNP-verzoek mag worden afgewezen op de grond dat de schuldenaar niet aan zijn alimentatieverplichting zal kunnen voldoen. Uit deze uitspraak blijkt dat die vraag niet zonder meer bevestigend dient te worden beantwoord. Volgens Uw Raad mag de rechter niet voorbij gaan aan een betoog van de schuldenaar dat hij na toelating tot de WSNP zo spoedig mogelijk nihilstelling van de alimentatie zal verzoeken en dat de verwachting gerechtvaardigd is dat dit verzoek zal worden toegewezen
.
2.14
In haar annotatie duidt Wortmann deze uitspraak op de volgende wijze:
“1. Met de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden waarop deze cassatie ziet, belandde de verzoeker om schuldsanering in een vicieuze cirkel. Het hof oordeelde dat de verzoeker tot schuldsanering, alvorens tot de wettelijke schuldsaneringsregeling te kunnen worden toegelaten, eerst zijn inkomsten en uitgaven in evenwicht moet hebben, gelet op art. 288 lid 1, aanhef en onder c, Fw. (…) Omdat de verzoeker tot schuldsanering alimentatieplichtig is en niet in staat is aan zijn alimentatieverplichting te voldoen, zal die schuld steeds verder oplopen en zullen tijdens de schuldsaneringsregeling nieuwe schulden ontstaan. Dat mag niet. (…) Maar omdat het hof in verband met de alimentatieverplichtingen de schuldsaneringsregeling niet van toepassing verklaarde, zou een verzoek tot wijziging (nihilstelling) van de alimentatieverplichtingen, waartoe de verzoeker tot schuldsanering zich bij het hof bereid had verklaard, geen kans van slagen hebben.
2. Er zat voor de verzoeker tot schuldsanering niets anders op dan cassatie in te stellen in de hoop en verwachting dat de Hoge Raad de vicieuze cirkel zou doorbreken. Dat heeft de Hoge Raad – terecht – ook gedaan. De opvatting van het hof was onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd. Mijn vertaling is dat het hof van de gerechtvaardigde verwachting had mogen uitgaan dat een evenwicht in de inkomsten en uitgaven zou worden bereikt en de alimentatieschulden niet verder zouden oplopen wanneer het hof op de verzoeker de schuldsanering van toepassing zou verklaren en deze vervolgens een verzoek tot nihilstelling van alimentatie zou doen. Dat een dergelijk verzoek tot nihilstelling van alimentatie inderdaad zal worden gedaan en waarschijnlijk ook zal worden toegewezen, mag worden aangenomen, aangezien het op de voet van art. 295 lid 2 Fw vrij te laten bedrag waarover de saniet kan beschikken, ingevolge het toepasselijke art. 475d Rv minder omvat dan de bijstandsuitkering waarvoor de saniet in aanmerking zou komen. Dan zal de saniet, behoudens bijzondere omstandigheden, in het algemeen geen draagkracht hebben. De A-G wijst er in zijn conclusie op dat ook de mogelijkheid van beëindiging van de schuldsaneringsregeling ingevolge art. 350 lid 3, aanhef en onder d, (het doen of laten ontstaan van bovenmatige schulden) de saniet boven het hoofd hangt als hij geen werk maakt van een nihilstelling van zijn alimentatieverplichtingen gedurende de looptijd van de schuldsaneringsregeling. “
2.15
Met deze kennis gewapend keer ik terug naar de bespreking van de tweede klacht. [verzoeker] heeft met de in onderdelen 2B en 2C genoemde stellingen in essentie aangevoerd (i) dat toelating tot de WSNP zijn verzoek tot nihilstelling/vermindering van de alimentatie bij de Belgische rechter ondersteunt en (ii) dat hij alles in het werk heeft gesteld voor nihilstelling/vermindering van de alimentatieverplichting in België.
2.16
De afwijzing door het hof van het WSNP-verzoek van [verzoeker] berust uitsluitend op de alimentatieverplichting. Naar het oordeel van het hof leidt deze omstandigheid ertoe dat [verzoeker] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zijn situatie zodanig is gestabiliseerd dat hij de uit de schuldsanering voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen (tussenarrest, rov. 2.3 en eindarrest, rov. 2.3). Van andere weigeringsgronden is het hof niet gebleken: volgens het hof werkt [verzoeker] aan stabilisatie van zijn persoonlijke situatie, heeft hij zich tot de schuldhulpverlening gewend, beschikt hij over een baan van 27 uur per week en een inkomen van € 1.100 per maand en maakte hij ter zitting een gemotiveerde indruk (tussenarrest, rov. 2.3).
2.17
Het hof is niet ingegaan op stelling (i) van [verzoeker] dat toelating tot de WSNP zijn verzoek tot nihilstelling/vermindering van de alimentatieverplichting bij de Belgische rechter zal ondersteunen. Deze stelling is door het hof vermeld bij de weergave van het standpunt van [verzoeker] (tussenarrest, rov. 2.1), maar komt verder niet aan de orde in de arresten en overigens ook niet in de vragen/opmerkingen van de voorzitter en de oudste raadsheer die [verzoeker] in de reactie op de processen-verbaal aanhaalt (zie hiervoor 2.7) Nu het een vraag van buitenlands (Belgisch) recht betreft, kan de juistheid van deze stelling in cassatie niet worden onderzocht (art. 79 lid 1 Wet RO)
.
2.18
Het hof is evenmin ingegaan op stelling (ii) van [verzoeker] dat hij alles in het werk heeft gesteld voor nihilstelling dan wel verdere vermindering van de Belgische alimentatieverplichting. Naar het oordeel van het hof komt het voor risico van [verzoeker] dat de Belgische rechter hem niet heeft gevolgd in zijn betoog dat de alimentatieverplichting op nihil dan wel op een substantieel lager bedrag dient te worden gesteld (rov. 2.4). Volgens het hof klemt dit te meer omdat het Vredegerecht en de Rechtbank van Eerste Aanleg Antwerpen er niet van overtuigd zijn geraakt dat [verzoeker] onvoldoende draagkracht heeft. Het hof geeft daarna de overwegingen van deze Belgische rechters weer. Deze overwegingen komen erop neer dat [verzoeker] onvoldoende inzage heeft gegeven in zijn financiële situatie, dat er aanwijzingen zijn dat [verzoeker] over andere inkomsten (uit het fokken van raspaarden) beschikt en dat [verzoeker] in staat moet worden geacht aanvullende inkomsten te genereren. Uit het arrest blijkt echter niet dat het hof deze conclusies van de Belgische rechter tot de zijne heeft gemaakt.
2.19
De juistheid van stelling (i) zou er, gezien het arrest van 18 december 2015, toe leiden dat het WSNP-verzoek van [verzoeker] niet zonder meer had mogen worden afgewezen op de grond dat hij niet aan zijn alimentatieverplichting zal kunnen voldoen (zie hiervoor 2.13-2.14). Stelling (ii) kan relevant zijn voor de beoordeling of het (huidige en verwachte) tekortschieten van [verzoeker] in de nakoming van zijn alimentatieverplichting een toerekenbare tekortkoming oplevert die afwijzing van het WSNP-verzoek op grond van art. 288 lid 1 onder c Fw rechtvaardigt (zie hiervoor 2.9).
2.20
Dit brengt mij tot de slotsom dat het hof het WSNP-verzoek niet op grond van de alimentatieverplichting had mogen afwijzen zonder te responderen op de stellingen van [verzoeker] (i) dat toelating tot de WSNP het verzoek tot nihilstelling/vermindering van de alimentatieverplichting bij de Belgische rechter ondersteunt en (ii) dat hij alles in het werk heeft gesteld voor nihilstelling/vermindering van alimentatieverplichting in België. De daarop gerichte onderdelen van de
tweede klacht
acht ik gegrond.
2.21
Het (gedeeltelijk) slagen van de tweede klacht brengt mee dat het tussenarrest van 10 december 2019 en het eindarrest van 30 juni 2020 niet in stand kunnen blijven.
3
Conclusie
Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Tenzij anders vermeld ontleend aan rov. 1 en 2.1 van het bestreden tussenarrest: Hof Amsterdam 10 december 2019 en rov. 1 van het bestreden eindarrest: Hof Amsterdam 30 juni 2020. De arresten zijn gewezen onder zaaknummer 200.267.785/01 en zijn (nog) niet gepubliceerd.
Zie p. 1, laatste tekstblok en p. 2, eerste tekstblok van het verzoekschrift.
Productie A2 bij beroepschrift van 17 oktober 2019.
Rov. 2.4 van het vonnis van 10 oktober 2019 en p-v 3 december 2019, p. 3 (eerste tekstblok).
Zie p-v 3 december 2019, p. 1 (laatste tekstblok).
HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3631, NJ 2016/161 m.nt. S.F.M. Wortmann.
Verzoekschrift tot toepassing WSNP, p. 1 en 2.
Verzoekschrift tot toepassing WSNP, p. 1 en 2.
Volgens het verzoekschrift tot cassatie (p. 8, derde tekstblok) heeft [verzoeker] hier onmiskenbaar gedoeld op de situatie dat hij, zoals thans, niet tot de WSNP is toegelaten. [verzoeker] wijst daarbij op zijn stelling dat toelating tot de WSNP zijn verzoek aan de Belgische rechtbank om zijn alimentatieverplichting te verlagen zou steunen (beroepschrift onder 3).
Brief d.d. 28 november 2019 van de advocaat [NAAM][verzoeker] aan het hof, p. 1.
Verordening (EG) nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, L 160/1.
Verordening (EU) 2015/848 van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 2015 betreffende insolventieprocedures (herschikking), L 141/19.
Beroepschrift onder 3.
Beroepschrift onder 3.
Dit is als volgt toegelicht:
“Uit het proces-verbaal van 13 december 2019, pagina 1 onderaan, blijkt dat de advocaat [NAAM][verzoeker] nadat deze uitleg had gegeven over de processuele stand van zaken in België, het gerechtshof heeft voorgehouden, kort gezegd, dat
a. de kinderalimentatie, als vordering uit levensonderhoud, niet in de weg zou moeten staan aan het verzoek van [verzoeker] om tot de schuldsaneringsregeling te worden toegelaten,
b. [verzoeker] een inspanningsverplichting heeft uit hoofde van de schuldsaneringsregeling,
c. met de veroordeling van [verzoeker] om € 350,- te betalen terwijl hij persoonlijk failliet is verklaard, voorbijgegaan is gegaan aan de Europese Insolventieverordening van 31 mei 2002 (Verordening 1346/2000).”
Het gaat om de volgende vragen/opmerkingen:
a. de voorzitter heeft zich afgevraagd waarom in het Belgische vonnis geen rekening is gehouden met de faillietverklaring van [verzoeker] en
b. de oudste raadsheer heeft opgemerkt dat
1. hij niet goed begrijpt waarom de Belgische rechter [verzoeker] heeft veroordeeld tot het betalen van alimentatie, terwijl [verzoeker] volhoudt geen draagkracht te hebben,
2. het toch niet zo lastig moet zijn om te laten zien over welk maandelijkse inkomen [verzoeker] beschikt en zo zijn alimentatieverplichting te laten wijzigen en
3. hij begrijpt dat het lastig is om een advocaat [NAAM], [maar] dat België niet een ver en vreemd land is.
Zie hierover: GS Faillissementswet (D. Beunk), art. 20 Insolventieverordening (herschikking), aant. 2, Wessels, International Insolvency Law Part II 2017/10746-10748, A.J. Berends, Grensoverschrijdende insolventie (Financieel Juridische Reeks 11), 2017, p. 127-129 en M. Virgós/E. Schmit, Report on the Convention of Insolvency Proceedings, 1996, nrs. 151-155, (dit rapport is onder meer opgenomen in GS Faillissementswet (W.M.T. Keukens) commentaar op Verordening (EG), nr. 1346/2000 betreffende insolventieprocedures).
M. Virgós/E. Schmit, Report on the Convention of Insolvency Proceedings, 1996, nr. 154.
HR 13 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8174, NJ 2007/372 m.nt. P. van Schilfgaarde, GS Faillissementswet (B.J. Engberts), art. 288 Fw, aant. 7.4.2, Wessels Insolventierecht IX 2017/9067f en Van Bommel/Dethmers, Van schuldsanering tot schone lei, 2015, nr. 3.1.3.
GS Faillissementswet (B.J. Engberts), art. 288 Fw, aant. 7.4.2, Wessels Insolventierecht IX 2017/9067b en Van Bommel/Dethmers, Van schuldsanering tot schone lei, 2015, nr. 3.1.3.
Zie o.a. HR 2 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2045, RvdW 2018/1209, HR 6 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1335, NJ 2014/297 m. red. aant., HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM5703, NJ 2010/399, JPF 2010/116 m.nt. P. Vlaardingerbroek, FJR 2011/31 m.nt. I.J. Pieters, Van Mourik, Verstappen & Burgerhart, Handboek Scheiding Deel B 2020/6.6.7, GS Personen- en Familierecht (S.F.M. Wortmann), art. 1:397 BW, aant. 3 en Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/645.
HR 14 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:627, NJ 2014/169 m. red. aant., HR 24 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP9872, RFR 2011/120, HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1843, NJ 2008/402, FJR 2008/91 m.nt. P. Dorhout, Van Mourik, Verstappen & Burgerhart, Handboek Scheiding Deel B 2020/6.6.7, GS Personen- en Familierecht (S.F.M. Wortmann), art. 1:397 BW, aant. 6 en Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-II 2016/648.
GS Personen- en familierecht (S.F.M. Wortmann), titel 17 Boek 1 BW, aant. 13 en Kamerstukken II, 1992-1993, 22 969, nr. 3, p. 42 (MvT WSNP).
HR 25 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD5818, NJ 2002/314 m.nt. S.F.M. Wortmann. Herhaald in: HR 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD7589, NJ 2009/52 m.nt. S.F.M. Wortmann, FJR 2009/32 m.nt. I.J. Pieters, JPF 2009/6 m.nt. P. Vlaardingerbroek.
HR 14 november 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD7589, NJ 2009/52 m.nt. S.F.M. Wortmann, FJR 2009/32 m.nt. I.J. Pieters, JPF 2009/6 m.nt. P. Vlaardingerbroek en HR 21 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9247, NJ 2012/531, FJR 2013/29 m.nt. I.J. Pieters, JIN 2012/196 m.nt. P.M. de Vries, Asser/De Boer, Kolkman & Salomons 1-I 2020/592, Wessels Insolventierecht IX 2017/9088a en 9088b, GS Personen- en familierecht (S.F.M. Wortmann), titel 17 Boek 1 BW, aant. 13, Noordam, Schuldsanering (ex-)ondernemers (R&P nr. InsR5) 2013/1.7.5 en M.L.C.C. Lückers, Alimentatie en schuldsanering, EB 2008/9. Bij faillissement geldt hetzelfde: HR 12 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5884, NJ 2012/585, FJR 2013/30 m.nt. I.J. Pieters en GS Personen- en familierecht (S.F.M. Wortmann), titel 17 Boek 1 BW, aant. 14.
Zie alinea 7.4 (p. 68) van het Rapport alimentatienormen versie 2020-1, te vinden op https://www.rechtspraak.nl/SiteCollectionDocuments/tremarapport-versie-2020-januari.pdf, Wessels Insolventierecht IX 2017/9088c, M.J. Hüsen, Kinderalimentatie en schuldsanering. Nieuwe ronde nieuwe kansen?, EB 2015/77 en M.L.C.C. Lückers, Alimentatie en schuldsanering, EB 2008/9. Hüsen wijst op een initiatiefwetsvoorstel dat onder meer voorziet in een wijziging van art. 3:288 BW waardoor kinderalimentatie een bevoorrechte vordering wordt en in een (bij AMvB vast te stellen) minimum draagkracht voor de ouders (Kamerstukken II, 2014-2015, 34 154, nrs. 1-8). Dit  wetsvoorstel is sinds oktober 2016 niet meer behandeld (zie annotatie S.F.M. Wortmann onder HR 1 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1689, NJ 2020/32, punt 7). Wel geldt sinds 1 maart 2009 dat het betalen van kinderalimentatie voorrang heeft boven het betalen van iedere andere onderhoudsverplichting (art. 1:400 lid 1 BW).
HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3631, NJ 2016/161 m.nt. S.F.M. Wortmann.
Van der Voort Maarschalk en Knigge in: Van der Wiel (red
.
), Cassatie (BPP nr. 20) 2019/38 en Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/125.