ECLI:NL:GHDHA:2020:710
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer	: 200.274.013/01
Rekestnummer rechtbank	: FA RK 19-8103
Zaaknummer rechtbank	: C/09/582888
beschikking van de meervoudige kamer van 25 maart 2020
inzake
[appellant] en [appellante] ,
beiden wonende in de Verenigde Staten van Amerika (hierna: de VS),
verzoekers in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader, respectievelijk de stiefmoeder, gezamenlijk: de ouders,
advocaat [NAAM]. M.T.N. Whiterod te Utrecht,
tegen
de gecertificeerde instelling Stichting Jeugdbescherming Gelderland,
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de gecertificeerde instelling,
advocaat: mr. H.A. Schipper te Den Haag.
In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming te Den Haag en de Raad voor de Kinderbescherming te Arnhem,
hierna te noemen: de raad Den Haag, respectievelijk de raad Arnhem.
Als overige belanghebbenden zijn aangemerkt:
1. [de oom] en [de tante] ,
beiden wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen: de oom en tante,
advocaat [NAAM]. A.G. Hendriks te Amsterdam;
2. [de bijzondere curator] ,
in haar hoedanigheid van bijzondere curator over de na te noemen minderjarige,
hierna: de bijzondere curator.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van 30 januari 2020 van de rechtbank Den Haag, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (hierna: de bestreden beschikking).
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De ouders zijn op 13 februari 2020 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.
2.2
De gecertificeerde instelling heeft op 6 maart 2020 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend.
2.3
De oom en tante hebben op 6 maart 2020 een verweerschrift ingediend.
2.4
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de ouders:
- op 24 februari 2020 een journaalbericht van diezelfde datum met bijlagen;
- op 9 maart 2020 een journaalbericht van diezelfde datum met bijlagen;
- op 10 maart 2020 een journaalbericht van diezelfde datum met bijlagen;
van de zijde van de gecertificeerde instelling:
op 6 maart 2020 een journaalbericht van diezelfde datum met bijlagen;
op 10 maart 2020 een journaalbericht van diezelfde datum met bijlagen.
2.5
De bijzondere curator heeft op 9 maart 2020 haar verslag ingediend.
2.6
De mondelinge behandeling heeft op 12 maart 2020 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
- de gecertificeerde instelling, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de GI] en [vertegenwoordiger van de GI] , bijgestaan door haar advocaat;
- de raad Den Haag, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] ;
- de raad Arnhem, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] ;
- de bijzondere curator.
De advocaat [NAAM], de gecertificeerde instelling en de raad Arnhem hebben ter zitting een pleitnotitie overgelegd.
De stiefmoeder is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet in persoon verschenen. De oom en tante zijn, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet in persoon verschenen.
De hierna te noemen minderjarige is voorafgaande aan de zitting door het hof gehoord.
3
De feiten
3.1
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
- uit [de moeder] (hierna: de moeder) is geboren het nu nog minderjarige kind:
[de minderjarige] (hierna: de minderjarige), geboren [in] 2006 te [geboorteplaats] , Verenigde Staten van Amerika (hierna: VS);
de moeder is overleden op 11 september 2008 te New York, VS;
de vader en de stiefmoeder zijn gehuwd op 19 december 2008;
bij beschikking van 25 mei 2011 van de rechtbank Amsterdam zijn de vader en de stiefmoeder gezamenlijk met het ouderlijk gezag over de minderjarige belast;
de vader, de stiefmoeder en de minderjarige hebben de Nederlandse en Amerikaanse nationaliteit;
de minderjarige verblijft sinds 14 maart 2019 bij haar oom en tante (zuster vaderszijde). De minderjarige staat sinds 30 april 2019 ingeschreven op een adres in [woonplaats] , gemeente [gemeente] ;
bij beschikking van 5 juli 2019 van de rechtbank Gelderland is de minderjarige onder toezicht gesteld van Jeugdbescherming van 5 juli 2019 tot 5 juli 2020 en is een machtiging tot uithuisplaatsing in een voorziening voor pleegzorg verleend van 5 juli 2019 tot 5 januari 2020. De beslissing ten aanzien van de uithuisplaatsing is voor het overige aangehouden tot de zitting van 12 december 2019;
bij beschikking van 5 december 2019 is de beschikking van 5 juli 2019 vernietigd en heeft het hof zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van de verzoeken van de Raad voor de Kinderbescherming Arnhem;
bij mondelinge uitspraak van 9 december 2019, schriftelijk vastgelegd bij beschikking van 10 december 2019 van de rechtbank Gelderland heeft de kinderrechter zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van het verzoek tot voorlopige ondertoezichtstelling en machtiging tot uithuisplaatsing van de Raad voor de Kinderbescherming, regio Gelderland;
de stiefmoeder heeft zich op 4 november 2019 gewend tot de Nederlandse Centrale Autoriteit Internationale Kinderaangelegenheden (CA);
bij beschikking van 10 december 2019, schriftelijk neergelegd bij beschikking van 11 december 2019, heeft de kinderechter in de rechtbank Gelderland de minderjarige voorlopig onder toezicht gesteld van de gecertificeerde instelling, met ingang van 10 december 2019 tot 10 maart 2020 en een spoedmachtiging tot uithuisplaatsing van de minderjarige in een voorziening voor pleegzorg verleend met ingang van 10 december 2019, voor de duur van vier weken; voor het overige is de beslissing aangehouden;
bij beschikking van 5 maart 2020 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden de ouders, in hun hoger beroep tegen voormelde beschikking van de Rechtbank Gelderland van 11 december 2019, niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoek met betrekking tot de voorlopige ondertoezichtstelling van de minderjarige en de mondelinge uitspraak van de kinderrechter in de rechtbank Gelderland van 10 december 2019, schriftelijk vastgelegd op 11 december 2019, voor zover die betrekking heeft op de verleende machtiging tot uithuisplaatsing van de minderjarige, bekrachtigd;
bij beschikking van 6 januari 2020 heeft de kinderrechter in de rechtbank Gelderland een machtiging tot uithuisplaatsing van de minderjarige in een voorziening voor pleegzorg verleend voor de duur van de voorlopige ondertoezichtstelling;
de ouders hebben op 10 februari 2020 bij de rechtbank in Kansas een verzoek ingediend, waarin zij een maatregel vragen tegen de ontvoering van hun kind onder de zogenaamde "Uniform Child Abduction Remedies Act (UCAPA”, de afgifte van de minderjarige vorderen en vragen om de toepasselijke beschermingsmaatregelen te treffen zodra de minderjarige weer in de VS is;
dit verzoek is op 13 februari 2020 toegewezen, waarbij onder meer het navolgende is
overwogen/bepaald (productie 20):
 dat de minderjarige haar gewone verblijf in de VS heeft;
 dat de rechter van mening is dat de kans groot is op ontvoering of onrechtmatige achterhouding van de minderjarige;
 dat de ouders als enigen het gezag over de minderjarige uitoefenen;
 dat de minderjarige onrechtmatig wordt achtergehouden buiten de VS;
 dat de minderjarige onmiddellijk door de oom en tante moet worden afgegeven aan haar ouders op hun kosten, in Kansas , in Nederland of op welke plek de minderjarige zich ook bevindt;
 dat de ouders de hulp van de sterke arm van politie en justitie mogen inzetten om de terugkeer te realiseren, ook als daartoe beschermende gezagsmaatregelen moeten worden getroffen om de onverwijlde terugkeer naar de VS en naar de Staat Kansas te bewerkstelligen om ervoor te zorgen dat het kind zo spoedig mogelijk tot het bevoegde gerecht wordt gebracht;
 dat de ouders de verplichting hebben om voor de minderjarige, direct na haar terugkeer, een therapeut in te schakelen die is gespecialiseerd in mishandeling en de dynamiek ten aanzien van mishandeling en dat die die therapeut aan de rechtbank rapporteert en aanbevelingen doet ten aanzien van verdere maatregelen en middelen".
- bij beschikking van 9 maart 2020 heeft de rechtbank Gelderland de ouders niet-ontvankelijk verklaard in hun verzoek om de uitspraak van de District Court of Johnson County, Kansas van 13 februari 2020 te erkennen en de vader en de stiefmoeder verlof tot tenuitvoerlegging te verlenen; voorts zijn de vader en de stiefmoeder geheel geschorst in de uitoefening van het ouderlijk gezag over de minderjarige en is de gecertificeerde instelling belast met de voorlopige voogdij over de minderjarige; bepaald is dat de schorsing en de voorlopige voogdij doorlopen totdat op het verzoek van de raad tot beëindiging van het gezag is beslist; de beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de ouders tot teruggeleiding van de minderjarige naar de Verenigde Staten van Amerika afgewezen. Voorts heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening en het verzoek tot opheffing van de kinderbeschermingsmaatregelen.
4.2
De ouders zijn het niet eens met deze beslissing en verzoeken het hof, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, de bestreden beschikking te vernietigen, en bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet dat toelaat, de onmiddellijke teruggeleiding van de minderjarige naar de Verenigde Staten van Amerika, althans naar de ouders te bevelen, althans op een door het hof in goede justitie te bepalen datum, waarbij de oom en tante en/of de Staat der Nederlanden, de CA en/of de gecertificeerde instelling, en/of de raad de minderjarige dienen terug te brengen naar de ouders in de Verenigde Staten, zo nodig met behulp van de sterke arm, althans dat de terugkeer van de minderjarige vóór een door het hof in goede justitie te bepalen datum zal plaatsvinden, waarbij de oom en tante en/of de Staat der Nederlanden, de CA en/of de gecertificeerde instelling, en/of de raad, althans een ieder onder wiens toezicht de minderjarige zich bevindt, de minderjarige op de datum van de beschikking, althans op een door het hof in goede justitie te bepalen datum, dienen af te geven aan de ouders, althans een van hen, althans aan een door hen aan te wijzen derde, bij gebreke waarvan zij een dwangsom verbeuren van € 10.000,- per dag of dagdeel dat zij dat nalaten, met veroordeling tot betaling van € 30.000,- vermeerderd met nog nader te specificeren bedrag (PM posten) aan de ouders ter zake van de kosten die zij in verband met de ontvoering en de teruggeleiding hebben gemaakt en nog dienen te maken, daaronder begrepen de te maken kosten voor de tickets voor het bijwonen van de zittingen en het verblijf in Nederland, de reis en verblijfskosten voor het ophalen van de minderjarige voor zowel de ouders als het kind, de kosten van de eigen bijdrage en het griffierecht in alle instanties, alsmede in de overige proceskosten. Tot slot verzoeken de ouders bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat de minderjarige onmiddellijk bij andere pleegouders wordt geplaatst, primair bij [beoogd pleegouder] te [plaats] en subsidiair in een ander neutraal pleeggezin, bij voorkeur in de regio [regio] .
4.3
De gecertificeerde instelling verzoekt de bestreden beschikking, onder verbetering van gronden, te bekrachtigen.
4.4
De oom en tante:
I. verzoeken het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat zij geen belanghebbenden zijn in het door de ouders ingestelde hoger beroep tegen de bestreden beschikking;
II. refereren zich aan het oordeel van het hof ten aanzien van het hoger beroep van de ouders.
4.5
Het hof zal de grieven per onderwerp gezamenlijk behandelen.
5
De motivering van de beslissing
Incidenteel appel door de gecertificeerde instelling
5.1
De gecertificeerde instelling heeft incidenteel appel ingesteld tegen de bestreden beschikking. Aangezien de gecertificeerde instelling geen andere beslissing beoogt dan de rechtbank heeft genomen, is het instellen van een incidenteel appel niet nodig. Het hof zal de grieven in het incidenteel appel betrekken in het verweer van de gecertificeerde instelling. Dit is ter zitting besproken.
5.2
De ouders voeren samengevat het volgende aan. De minderjarige heeft in de week van 15 tot 28 maart 2019, omdat de ouders een moeilijke periode doormaakten, de voorjaarsvakantie bij haar oom en tante in Nederland doorgebracht. De moeder heeft toestemming gegeven voor een verlengd verblijf van de minderjarige in Nederland tot 21 juli 2019. De ouders hebben in die periode regelmatig te kennen gegeven dat het de bedoeling was dat de minderjarige weer naar huis zou komen. Op 13 mei 2019 lieten de ouders aan de oom en tante weten dat zij een terugkeer van de minderjarige wensten. De vader is op 16 mei 2019 naar Nederland gekomen om de minderjarige op te halen. Hij kreeg echter geen toegang tot de minderjarige. Vanaf dat moment, althans vanaf 31 augustus 2019, wordt de minderjarige onrechtmatig, immers zonder toestemming van de ouders die het gezag hebben over de minderjarige, achtergehouden in Nederland, aldus de ouders. De oom en tante hebben de raad ingeschakeld. De ouders kunnen zich niet vinden in de rapportages van de raad die hebben geleid tot de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing van de minderjarige, en uiteindelijk de voorlopige voogdij. Ook hebben zij de indruk dat de minderjarige in haar gedrag en uitingen door de oom en tante wordt beïnvloed. De ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing van de minderjarige, en de voorlopige voogdij, nemen naar de mening van de ouders het onrechtmatige karakter van de achterhouding niet weg. Het gaat immers naar hun aard om voorlopige, beschermende maatregelen.
5.3
De gecertificeerde instelling stelt zich op het standpunt dat de door de ouders opgeworpen grieven niet tot vernietiging van de bestreden beschikking kunnen leiden. De gecertificeerde instelling voert aan dat er geen sprake is van kinderontvoering in de zin van het Haagse Verdrag inzake de Burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (hierna: het HKOV) nu de minderjarige zelf is weggelopen bij de ouders en daar niet wil terugkeren. Voorts stelt zij zich op het standpunt dat met aanvankelijk de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing van de minderjarige, en daarna de voorlopige voogdij, de achterhouding van de minderjarige – zo hier al sprake van is – niet onrechtmatig is. Voorts merkt de gecertificeerde instelling op dat de ouders een instabiele relatie hebben (of hadden) met veel ruzies en ook huiselijk geweld. De relatie tussen de minderjarige en de stiefmoeder is slecht en ook daarin lijkt sprake te zijn geweest van geweld, bestaande uit fysieke en emotionele mishandeling en het niet kunnen aansluiten bij de emotionele behoefte van de minderjarige. De vader lijkt niet goed in staat te zijn om alleen voor de minderjarige te zorgen en heeft verder aangegeven te kunnen accepteren dat de minderjarige bij zijn zus en zwager in Nederland zou blijven wonen. De ouders hebben aanvankelijk teruggeleiding verzocht naar [woonplaats stiefmoeder] , waar alleen de stiefmoeder woonde. De minderjarige verzet zich heftig tegen een terugkeer naar de stiefmoeder en de vader heeft niet laten zien tegen de stiefmoeder te kunnen of willen ingaan.
5.4
De bijzondere curator stelt dat de minderjarige een enorme behoefte heeft om tot rust te komen en dat zij er zelf van overtuigd is dat zij deze rust alleen zal krijgen als zij in Nederland mag blijven en bij haar oom en tante mag wonen. De minderjarige geeft duidelijk aan dat zij wel behoefte heeft aan een vorm van contact met haar vader maar dat zij geen contact wil met haar stiefmoeder. De minderjarige heeft op dit moment het gevoel dat zij moet vechten voor haar verblijf in Nederland, wat haar veel stress geeft. Haar eerste hoop ligt nu in het kunnen hebben van een “normaal tienerleven” en een stabiele schoolgang, waarvan zij consequent aangeeft dat zij hoopt dat het in Nederland zal zijn.
5.5
De raad is van mening dat er geen sprake is van internationale kinderontvoering, maar van een minderjarige die van huis is weggelopen. De raad stelt zich daarnaast op het standpunt dat het verzoek tot teruggeleiding van de minderjarige moet worden afgewezen omdat in Nederland het ouderlijk gezag van de ouders is geschorst en er een verzoek tot beëindiging van het ouderlijk gezag van de ouders aanhangig is gemaakt. Verder is de minderjarige inmiddels in Nederland geworteld en bestaat er een ernstig risico dat zij door teruggeleiding zal worden blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand wordt gebracht, omdat er sprake was van mentaal en fysiek geweld van de zijde van de ouders jegens haar. De raad heeft ernstige zorgen over de fysieke en emotionele ontwikkeling van de minderjarige. De minderjarige verzet zich bovendien tegen een terugkeer en zij heeft inmiddels een leeftijd en mate van rijpheid die rechtvaardigen dat met haar mening rekening wordt gehouden. Indien het hof van oordeel is dat de minderjarige zou moeten worden teruggeleid naar de VS, dient het hof alle omstandigheden zorgvuldig te onderzoeken en dan kan een terugkeer enkel geschieden met een veiligheidsplan dat met waarborgen is omkleed. De raad is van mening dat de minderjarige niet terug kan keren naar de stiefmoeder.
Belanghebbenden
5.6
De ouders zijn van mening dat de rechtbank ten onrechte de oom en tante, de raad en de Staat der Nederlanden, althans de CA, niet heeft aangemerkt als belanghebbenden. Door de oom en tante niet aan te merken als belanghebbenden doet zich een situatie voor waarin het erop lijkt dat niemand verantwoordelijk is voor het teruggeleiden van de minderjarige naar haar gewone verblijfplaats. Om deze reden willen de ouders dat alle mogelijke betrokkenen, waaronder de raad en de Staat der Nederlanden, vertegenwoordigd door het Directoraat-Generaal Jeugd en Sanctietoepassing, directie Control, Bedrijfsvoering en Juridische zaken van het Ministerie van Justitie en Veiligheid, belast met de taak van Centrale Autoriteit in de zin van het HKOV, als belanghebbende worden aangemerkt. De Nederlandse Staat heeft immers als verdragsland een verplichting om een ontvoerd kind terug te geleiden. Daarnaast geldt dat de oom en tante aanvankelijk hebben geweigerd de minderjarige te doen terugkeren toen de ouders niet langer meer instemden met haar verblijf in Nederland, reeds lang voordat de minderjarige onder toezicht werd gesteld en de machtiging uithuisplaatsing werd afgegeven, en later de voorlopige voogdij over de minderjarige werd uitgesproken.
5.7
De gecertificeerde instelling is van mening dat de grief van de ouders niet tot vernietiging van de bestreden beschikking kan leiden. In de onderhavige zaak hebben de ouders in eerste aanleg uitsluitend de gecertificeerde instelling genoemd als belanghebbende. Daarnaast wijst de gecertificeerde instelling erop dat de eisen van de goede procesorde met zich brengen dat belanghebbenden in twee feitelijke instanties de mogelijkheid dienen te krijgen om voor hun belangen op te komen, welke mogelijkheid hen wordt ontnomen door hen eerst in hoger beroep aan te merken als belanghebbenden.
5.8
De oom en tante zijn van mening dat de rechtbank op juiste gronden heeft beslist dat zij niet belanghebbenden zijn. De discussie over de verblijfplaats van de minderjarige heeft naar hun mening niet rechtstreeks betrekking op hun rechten en plichten. Op dit moment zijn de oom en tante weliswaar de pleegouders van de minderjarige, aanvankelijk op grond van een voorlopige machtiging uithuisplaatsing, en thans in het kader van de voorlopige voogdij over de minderjarige, maar er is nog geen definitieve beslissing over haar verblijfplaats genomen, zodat de oom en tante ook op deze grond niet belanghebbende zijn. De oom en tante wensen geen partij te zijn in de onderhavige zaak. Zij faciliteren het verblijf van de minderjarige in Nederland, aanvankelijk met toestemming van de ouders, en zij handelen dan ook niet op eigen gezag doch op gezag van de gecertificeerde instelling ingevolge de beslissing van de kinderrechter in de rechtbank Gelderland.
5.9
Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 798 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) wordt onder belanghebbende verstaan degene op wiens rechten of verplichtingen de zaak rechtstreeks betrekking heeft. Naar het oordeel van het hof zijn in de onderhavige procedure de verplichtingen aan de zijde van de oom en tante en, die van de gecertificeerde instelling uit hoofde van de voorlopige voogdij over de minderjarige, in het geding. Beoordeeld dient immers te worden of er al dan niet een verplichting rust op de gecertificeerde instelling en de oom en tante om op de voet van artikel 12 HKOV de minderjarige te doen terugkeren naar de VS. Nu het gaat om een minderjarige ligt het al dan niet doen terugkeren van de minderjarige in de macht van de gecertificeerde instelling op grond van de aan haar toegekende voorlopige voogdij en zijn de oom en tante, als zijnde haar feitelijke verzorgers, degenen die - in het geval het verzoek tot teruggeleiding wordt toegewezen - zullen moeten meewerken aan de terugkeer van de minderjarige. Het hof is dan ook van oordeel dat de oom en tante en de gecertificeerde instelling als belanghebbenden zijn aan te merken in de onderhavige zaak. Een eventueel bevel tot teruggeleiding heeft geen betrekking op de rechten en/of verplichtingen van Staat der Nederlanden/de CA of de raad als zodanig zodat zij  naar het oordeel van het hof niet als belanghebbende zijn aan te merken. De raad is in de procedure opgeroepen vanwege zijn adviserende taak als bedoeld in artikel 810 Rv. Dat de raad daarnaast kinderbeschermingsmaatregelen heeft verzocht met betrekking tot de minderjarige maakt niet dat de raad als belanghebbende in deze zaak is aan te merken.
Internationale kinderontvoering
5.10
Het verzoek van de ouders is gebaseerd op het Haags Verdrag inzake de Burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (hierna: het HKOV). Nederland en de VS zijn partij bij het HKOV.
5.11
Op grond van artikel 11 lid 1 van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering (hierna: de Uitvoeringswet) is de rechtbank Den Haag, en daarmee als enige appelinstantie het Hof Den Haag, bevoegd kennis te nemen van alle zaken met betrekking tot de gedwongen afgifte van een internationaal ontvoerd kind aan degene wie het gezag over het kind toekomt en de teruggeleiding van een zodanig kind over de Nederlandse grens.
5.12
Het HKOV heeft - voor zover hier van belang - tot doel de onmiddellijke terugkeer te verzekeren van kinderen die ongeoorloofd zijn overgebracht naar of worden vastgehouden in een Verdragsluitende staat. Het Verdrag beoogt hiermee een zo snel mogelijk herstel van de situatie waarin het kind zich bevond direct voorafgaand aan de ontvoering of vasthouding. Een snel herstel van de aan de ontvoering of vasthouding voorafgaande situatie wordt geacht de schadelijke gevolgen hiervan voor het kind te beperken.
5.13
Op grond van artikel 3 lid 1, aanhef en sub a en b van het HKOV is sprake van een ongeoorloofde overbrenging of ongeoorloofde vasthouding in de zin van het verdrag wanneer de overbrenging of het niet doen terugkeren van het minderjarige kind geschiedt in strijd met het gezagsrecht dat is toegekend aan een persoon, een instelling of enig ander lichaam, alleen of gezamenlijk, ingevolge het recht van de staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging zijn gewone verblijfplaats had en dit recht alleen of gezamenlijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden. Het hiervoor bedoelde gezagsrecht kan in het bijzonder voortvloeien uit een toekenning van rechtswege, een rechterlijke of administratieve beslissing of een overeenkomst die geldig is ingevolge het recht van die staat.
Gezag
5.14
Niet in geschil is dat de ouders het gezamenlijk gezag over de minderjarige hebben. De vader van rechtswege en de stiefmoeder op basis van de beslissing van de Nederlandse rechter van 25 mei 2011, welke in de VS gelding heeft. De omstandigheid dat ondertussen bij wege van voorlopige maatregel gezagsbeperkende maatregelen zijn genomen, in de vorm van een ondertoezichtstelling en een machtiging uithuisplaatsing en de omstandigheid dat uiteindelijk recentelijk het gezag van de ouders over de minderjarige tijdelijk is geschorst, vormt, naar het oordeel van het hof, geen grond voor het oordeel dat de achterhouding niet (langer) strijdig kan zijn met het gezagsrecht van de ouders als bedoeld in artikel 3 lid 1 aanhef en sub a HKOV.  De voormelde voorlopige beschermende maatregelen en de voorlopige voogdij zijn immers naar hun aard spoedmaatregelen waardoor het ouderlijk gezag van de ouders tijdelijk is ingeperkt respectievelijk geschorst, doch dit doet niet af aan het feit dat het gezagsrecht – totdat door de bevoegde rechterlijke autoriteiten in een bodemprocedure ten gronde anders is beslist – thans nog steeds bij beide ouders ligt. Daarenboven vormt ingevolge artikel 17 HKOV het enkele feit dat in Nederland een voorlopige beslissing met betrekking tot het gezag is genomen, geen grond voor een weigering het kind ingevolge het HKOV terug te zenden. De rechterlijke of administratieve autoriteiten van de aangezochte Staat kunnen echter bij de toepassing van dit Verdrag wel rekening houden met de overwegingen die tot deze beslissing hebben geleid.
Gewone verblijfplaats
5.15
Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige in de VS is gelegen. Het hof neemt de gronden waarop de rechtbank haar oordeel heeft gebaseerd over en maakt deze tot de zijne. De gecertificeerde instelling heeft in hoger beroep wederom aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de gewone verblijfplaats van de minderjarige in de Verenigde Staten ligt, omdat de minderjarige geen vaste sociale omgeving heeft waaraan zij is onttrokken. De Verenigde Staten als geheel kunnen niet dienen als staat van de gewone verblijfplaats, aldus de gecertificeerde instelling. Het hof is echter van oordeel dat dit argument niet opgaat. De Verenigde Staten van Amerika is de verdragsluitende staat en dat is dan ook de staat waarnaar eventueel moet worden teruggeleid.
(On)geoorloofde overbrenging
5.16
Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat er geen sprake is van ongeoorloofde overbrenging van de minderjarige naar Nederland. Het hof neemt de gronden waarop de rechtbank haar oordeel heeft gebaseerd over en maakt ze tot de zijne.
(On)geoorloofde vasthouding
5.17
De ouders stellen dat het verblijf van de minderjarige op 9 april, dan wel 13 mei, dan wel 30 mei, dan wel 14 juni 2019 onrechtmatig was. Aan de minderjarige is toestemming gegeven voor aanvankelijk een vakantie van 14 tot 28 maart 2019. Nadien is ingestemd met een langer verblijf tot op of rond 21 juli 2019, onder de voorwaarde dat de minderjarige op hun eerste verzoek weer terug zou keren naar de VS. Door de gecertificeerde instelling is gesteld dat geen sprake is van ongeoorloofd handelen door de gecertificeerde instelling, in de zin van ongeoorloofde achterhouding van de minderjarige. De gecertificeerde instelling heeft de in een rechterlijke beslissing opgelegde kinderbeschermingsmaatregel moeten uitvoeren. Er is geen beleidsvrijheid. De minderjarige zou tot circa 21 juli 2019 in Nederland blijven. De door de stiefmoeder aan de oom en tante afgegeven “power of attorney” was geldig tot 31 augustus 2019 en is - voor zover de gecertificeerde instelling bekend - nooit ingetrokken, althans niet schriftelijk zoals is vereist.
5.18
Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat de minderjarige onmiddellijk voordat zij naar Nederland vertrok, haar gewone verblijfplaats had in de VS. Vast staat ook dat de ouders, op de door hen genoemde data, waarop zij de terugkeer van de minderjarige verzochten, hun gezagsrecht uitoefenden, dan wel zouden hebben uitgeoefend indien het verblijf van de minderjarige in Nederland niet was verlengd. Vast staat ook dat er van hun kant geen toestemming was voor een langer verblijf van de minderjarige in Nederland dan voor de periode tot 31 augustus 2019. Uit artikel 3 lid 1 sub a HKOV volgt dat voor de beantwoording van de vraag of een overbrenging of vasthouding ongeoorloofd is, beslissend is het gezagsrecht overeenkomstig het recht van de staat waarin het kind zijn gewone verblijfplaats had onmiddellijk voorafgaande aan de overbrenging. In het algemeen geldt dat in het kader van artikel 3 HKOV geen rekening kan worden gehouden met een voorlopige voorziening inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid die door de rechter van de gewone verblijfplaats van het kind is gegeven na een ongeoorloofde overbrenging of vasthouding van het kind (vgl. Beaumont/McEleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, 1999, p. 40, zie ook artikel 17 HKOV). De door de Nederlandse rechter getroffen voorlopige kinderbeschermingsmaatregelen beperken naar het oordeel van het hof niet het gezag van de ouders in verdragsrechtelijke zin. Het hof concludeert hieruit dan ook dat het niet doen terugkeren van de minderjarige ongeoorloofd is in de zin van artikel 3 lid 1 HKOV, immers, in strijd met de beslissing van de gezaghebbende ouders dat de minderjarige diende terug te keren naar de VS. De vraag of de oom en tante, dan wel de gecertificeerde instelling feitelijke handelingen hebben gepleegd waardoor de minderjarige niet kon of niet wilde terugkeren, kan in het midden worden gelaten.
Onmiddellijke terugkeer in de zin van artikel 12 lid 1 van het HKOV
5.19
Ingevolge artikel 12 lid 1 van het HKOV wordt de onmiddellijke terugkeer van een kind gelast wanneer er minder dan één jaar is verstreken tussen de overbrenging of het niet doen terugkeren van een kind en het tijdstip van indiening van het verzoek bij de rechtbank.
5.20
Nu er minder dan één jaar is verstreken tussen de vasthouding van de minderjarige in Nederland en de indiening van het verzoek in eerste aanleg door de ouders, dient in beginsel de onmiddellijke terugkeer van de minderjarige naar de VS te volgen, tenzij sprake is van één of meer weigeringsgronden als bedoeld in artikel 13 van het HKOV of een omstandigheid als bedoeld in artikel 20 van het HKOV.
Weigeringsgrond ex artikel 13 lid 1 sub b van het HKOV en ex artikel 13 lid 2 van het HKOV
5.21
Ingevolge artikel 13 lid 1 sub b van het HKOV is de rechter van de aangezochte Staat niet gehouden de terugkeer van het kind te gelasten, indien de persoon die zich tegen de terugkeer verzet, aantoont dat er een ernstig risico bestaat dat het kind door zijn terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondraaglijke toestand wordt gebracht.
5.22
De ouders stellen zich op het standpunt dat op objectieve gronden niet kan worden geconcludeerd dat sprake is van weigeringsgronden in de zin van voornoemd artikel. Zo zijn er in de VS geen documenten waaruit blijkt dat sprake zou zijn van mishandeling en zijn er in de VS beschermende maatregelen mogelijk die een eventueel gevaar kunnen wegnemen. Zo kan een ieder die zich zorgen maakt over een kind een melding maken bij Child Services, die dan wordt onderzocht. De rechter in de VS heeft geoordeeld dat wanneer de minderjarige naar de VS terugkeert de ouders direct met haar naar een hulpverlenenden instantie moeten gaan, welke instantie dient te rapporteren aan de rechter. Ook geeft de uitspraak van de rechter ruimte voor de raad, de gecertificeerde instelling of wie dan ook om de minderjarige af te geven aan een ander dan de ouders, bijvoorbeeld aan Child Services.
5.23
De raad en de gecertificeerde instelling hebben ter zitting grote zorgen geuit over de fysieke en emotionele ontwikkeling van de minderjarige. De door de minderjarige geuite ernstige zorgen over de periode waarin zij bij haar vader en stiefmoeder woonde, zijn niet afgenomen. De verstandhouding tussen de minderjarige en haar vader en stiefmoeder is in de afgelopen maanden sterk verslechterd.
5.24
Het hof is van oordeel dat uit de overgelegde stukken, waaronder de diverse beschikkingen van de rechtbank Gelderland en het hof Arnhem-Leeuwarden, de verslagen van de bijzondere curator, het raadsrapport van 12 juni 2019) en het verhandelde ter zitting is gebleken dat er ernstige zorgen bestaan over de fysieke en de emotionele veiligheid van de minderjarige bij de ouders thuis. Zo is gebleken (en niet betwist door de vader) dat er thuis veel ruzie was, zowel tussen de ouders onderling als tussen de minderjarige en de stiefmoeder waarbij ook (verbaal en fysiek) geweld werd gebruikt tussen de ouders onderling en van de stiefmoeder jegens de minderjarige. Tegen dit laatste heeft de vader de minderjarige niet beschermd. Het is voorgekomen dat de stiefmoeder dan wel de vader het gezin heeft verlaten, waarbij laatstelijk de vader enige maanden afwezig was zonder dat de stiefmoeder en de minderjarige wisten waar hij verbleef. Ook is de minderjarige in haar leven reeds vele malen verhuisd en heeft zij als gevolg daarvan op heel veel scholen gezeten. Gebleken is dat de ouders niet in staat zijn om de minderjarige een veilig pedagogisch klimaat te bieden (zij kunnen niet aansluiten bij wat de minderjarige nodig heeft en erkennen de zorgen onvoldoende) en de verantwoordelijkheid voor haar welzijn bij anderen neerleggen. Uit het veiligheidsplan dat de ouders hebben overgelegd ten behoeve van een veilige terugkeer van de minderjarige naar de VS, is naar het oordeel van het hof niet af te leiden dat zij daadwerkelijk (niet-vrijblijvende) hulpverlening zullen ontvangen / accepteren bij terugkeer van de minderjarige in de VS. Daarnaast is uit het door de bijzondere curator geschreven verslag van het afscheidsmoment in januari 2020 tussen de vader en de minderjarige en de verklaringen van de vader hierover ter zitting gebleken dat hij niet in staat is om te handelen in het belang van de minderjarige. Het hof neemt voorts in aanmerking dat vanuit de Amerikaanse kinderbeschermingsinstanties geen inhoudelijke reactie is gekomen op de diverse verzoeken van de raad om informatie betreffende de thuissituatie van de minderjarige bij de ouders en geen concrete te nemen stappen in de bescherming van de minderjarige kenbaar zij gemaakt. Gelet op het voorgaande in onderlinge samenhang bezien is naar het oordeel van het hof sprake van het bestaan van een ernstig risico dat de minderjarige door haar terugkeer wordt blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondraaglijke toestand wordt gebracht.
5.25
Op grond van artikel 13 lid 2 van het HKOV kan de rechter eveneens weigeren de terugkeer van het kind te gelasten, indien zij vaststelt dat het kind zich verzet tegen zijn terugkeer en een leeftijd en mate van rijpheid heeft bereikt, die rechtvaardigt dat met zijn mening rekening wordt gehouden.
5.26
Zowel de raad, de gecertificeerde instelling als de bijzondere curator stellen gemotiveerd dat de minderjarige zich sterk verzet tegen een terugkeer naar de VS en naar de ouders. De bijzondere curator heeft verklaard dat zij de minderjarige heel bang, verdrietig en in de war heeft gezien bij de gedachte dat zij terug zou moeten keren naar de ouders. De bijzondere curator heeft voorts verklaard dat de minderjarige een leeftijd heeft waarop zij haar leven in Amerika zoals het was, zoals het zal zijn en haar leven hier in Nederland, kan overzien. Desgevraagd heeft de bijzondere curator te kennen gegeven dat de geschiedenis van de minderjarige haar sporen heeft nagelaten bij haar, in die zin dat zij wel hechtingsproblemen heeft, maar dat dit niet met zich meebrengt dat zij niet een mate van rijpheid heeft die rechtvaardigt dat met haar mening rekening wordt gehouden. Die heeft zij wel. Gelet hierop, gelet op hetgeen de minderjarige zelf aan het hof heeft gemeld en hetgeen uit de overgelegde stukken is gebleken is het hof van oordeel dat in de onderhavige zaak, los van het bestaan van weigeringsgronden in de zin van artikel 13 lid 1 sub b van het HKOV, ook sprake is van verzet van de minderjarige tegen terugkeer in de zin van artikel 13 lid 2 van het HKOV en dat de minderjarige een leeftijd en een mate van rijpheid heeft bereikt die rechtvaardigen dat met haar mening rekening wordt gehouden.
5.27
Gelet op het voorgaande zal het hof de bestreden beschikking, met verbetering van gronden, dan ook bekrachtigen.
Voorlopige voorziening / verzoek opheffing kinderbeschermingsmaatregelen/ plaatsing in een ander pleeggezin
5.28
Het hof is van oordeel dat de rechtbank zich op juiste gronden niet bevoegd heeft geacht om kennis te nemen van het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening en het verzoek tot opheffing van de kinderbeschermingsmaatregelen. Het hof zal de bestreden beschikking op dit onderdeel dan ook bekrachtigen en het verzoek van de ouders daartoe in hoger beroep afwijzen. Het hof acht zich evenmin (relatief) bevoegd om een oordeel te geven over de vraag of de minderjarige in een ander pleeggezin moet worden geplaatst en zal ook dit verzoek afwijzen.
Proceskosten en in verband met de teruggeleiding door de ouders verzochte vergoeding van kosten
5.29
Voor wat betreft de proceskosten overweegt het hof als volgt. Ingevolge artikel 13 lid 5 van de Uitvoeringswet internationale kinderontvoering kan de rechter, voor zover hier van belang, desverzocht of ambtshalve elke persoon die voor de internationale ontvoering van het kind verantwoordelijk is, of medeverantwoordelijk is, veroordelen tot betaling aan de Centrale Autoriteit, of aan de persoon aan wie het gezag over het kind toekomt, van de door deze in verband met de ontvoering en de teruggeleiding van het kind gemaakte kosten.
5.30
Het hof ziet, gelet op de aard van en de feiten en omstandigheden in deze specifieke zaak, geen aanleiding om een van betrokkenen te veroordelen in de kosten van deze procedure. Het hof zal de kosten dan ook compenseren in die zin dat ieder der partijen de eigen proceskosten draagt.
5.31
Het verzoek tot vergoeding van andere door de ouders opgevoerde kosten die zij stellen in verband met het verzoek tot teruggeleiding te hebben gemaakt, moet eveneens worden afgewezen, nu het verzoek tot teruggeleiding is afgewezen en die beslissing wordt bekrachtigd.
5.32
Dit leidt tot de volgende beslissing.
6
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep tussen de partijen in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. E.A. Mink, A.C. Olland en O.I.M. Ydema bijgestaan door mr. M.M. Rasmijn als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 maart 2020.