ECLI:NL:GHDHA:2020:2157
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel Recht
Zaaknummer		: 200.259.785/01
Zaak-/rolnummer rechtbank	: C/09/547935/HA ZA 18-170
Arrest van 11 augustus 2020
inzake
KRUISSTRAAT DELFT B.V.
,
gevestigd te Haarlem,
appellante in principaal appel,
verweerster in incidenteel appel,
hierna te noemen: Kruisstraat,
advocaat: mr. D.J. Posthuma te Amsterdam,
tegen
GEMEENTE DELFT
,
gevestigd te Delft,
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
hierna te noemen: de Gemeente,
advocaat: mr. S.J.H. Rutten te Rotterdam.
Het geding
Bij exploot van 7 februari 2019 heeft Kruisstraat appel ingesteld tegen het op 7 november 2018 tussen partijen in de hoofdzaak gewezen eindvonnis van de rechtbank Den Haag. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Kruisstraat twee grieven tegen het vonnis aangevoerd. De Gemeente heeft de grieven bij memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van antwoord in incidenteel appel tevens wijziging van eis (met producties) bestreden, zelf vier grieven geformuleerd en haar eigen vorderingen gewijzigd. Hierop heeft Kruisstraat bij memorie van antwoord in incidenteel appel gereageerd. Vervolgens hebben partijen hun zaak op 2 juli 2020 doen bepleiten door hun advocaten, elk aan de hand van pleitnota’s. Tot slot zijn de stukken van het dossier overgelegd en is arrest bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
De feiten
1. Het gaat het in deze zaak om het volgende.
1.1. Kruisstraat is een projectontwikkelaar. Partijen hebben op 14 augustus 2015 een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de verkoop door de Gemeente van een perceel grond in het centrum van Delft aan Kruisstraat voor een bedrag van € 1.600.000 (hierna: de koopovereenkomst). De koopovereenkomst bepaalt – voor zover hier van belang – het volgende:
“(…)
DEFINITIES
(...)
6. Bouwplan:
het bouwplan ziet op de realisatie van een bedrijfsverzamelgebouw met circa 3.200 m2 BVO ten behoeve van detailhandel, verdeeld over 2 bouwlagen, met daaronder een parkeergelegenheid voor circa 32 auto’s (…).
(...)
Artikel 6
Koper verklaart:
(…)
c. Hij is bekend met en aanvaardt dat op grond van de vigerende archeologische bepalingen een omgevingsvergunning benodigd kan zijn in verband met de ontgraving ten behoeve van de realisatie van de parkeerkelder;
(…)
Levering
Artikel 8
8.1 De Leveringsakte zal worden verleden uiterlijk 2 (twee) weken na het verlopen van de ontbindende voorwaarde als bedoeld in artikel 13 lid 1 van deze overeenkomst.
8.2 Uiterlijk twee weken vóór de in artikel 8.1 bedoelde datum, of zoveel eerder of later als Partijen nader overeenkomen, zullen Partijen gezamenlijk een opneming houden van het Verkochte.
8.3  Verkoper zal het verkochte aan Koper opleveren in bouwrijpe staat: (...)
8.4  Van de opneming zal een proces-verbaal worden opgemaakt, dat door Partijen wordt ondertekend.
(…)
Bodemsanering
Artikel 9
(...)
Koper zal naar verwachting circa 7.000 m3 grond moeten afvoeren in verband met de aanleg van een eenlaagse ondergrondse parkeergarage.
(…)
Ontbindende voorwaarden
Artikel 13
13.1 Deze overeenkomst kan door Verkoper ontbonden worden als Koper niet binnen 6 maanden na totstandkoming van deze overeenkomst een ontvankelijke aanvraag voor de omgevingsvergunning ten behoeve van de realisatie van het Bouwplan heeft ingediend.
13.2
Deze overeenkomst kan uitsluitend door Koper worden ontbonden als Koper niet binnen 6 maanden na indiening een onherroepelijke omgevingsvergunning ten behoeve van de realisatie van het Bouwplan heeft verkregen. Op vervulling van deze voorwaarde kan slechts Koper zich beroepen.
(...)
ALGEMENE BEPALINGEN
(...)
Tekortkoming (wanprestatie)
Artikel V
(...)
2. indien één van de partijen, na bij aangetekend schrijven in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen, na de dag waarop het aangetekend schrijven is uitgebracht, tekortschiet in de nakoming van één of meer van haar verplichtingen - daaronder begrepen het niet tijdig betalen van de waarborgsom of het niet tijdig doen stellen van een correcte bankgarantie - is deze partij in verzuim en heeft de wederpartij de al dan niet subsidiaire keus tussen:
a. uitvoering van de Koop te verlangen, in welk geval de partij die in verzuim is na afloop van voormelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien ingegane dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd is van drie pro mille van de koopprijs;
(…)”
1.2. Op 10 maart 2016 heeft Kruisstraat een aanvraag voor een omgevingsvergunning ingediend voor de realisatie van een winkelpand met parkeerkelder, overeenkomstig het bouwplan zoals omschreven in nummer 6 van de definities uit de koopovereenkomst (hierna ook wel: het oorspronkelijke bouwplan of het eerste bouwplan).
1.3. In verband met reacties van omwonenden op het voorgenomen bouwplan, zijn partijen in overleg getreden om tot een nieuw bouwplan te komen. De reacties van de omwonenden waren  erop gericht dat het voorgenomen bouwplan voorzag in hoofdzakelijk detailhandel. De omwonenden vreesden voor de overlast die daaruit zou kunnen voortvloeien. Partijen zijn daarop met elkaar in overleg getreden, om te bezien of het bouwplan kon worden aangepast, waarmee tegemoet werd gekomen aan de zorgen van de omwonenden. De besluitvorming op de aangevraagde omgevingsvergunning is in verband hiermee opgeschort.
1.4. Bij brief van 3 juni 2016 heeft Kruisstraat aan de gemeente bericht dat zij bereid was om te onderzoeken hoe het bouwplan kon worden aangepast, in die zin dat ter plaatse slechts één in plaats van twee bouwlagen detailhandel worden gerealiseerd met daarboven een bouwlaag woningen. Verder heeft Kruisstraat in die brief laten weten dat een zodanig alternatief bouwplan tot extra kosten leidt, die zij schat op minimaal € 754.713,- en dat zij voor die extra kosten gecompenseerd wil worden.
1.5. Bij brief van 21 juni 2016 heeft Kruisstraat ingesproken bij de raadscommissie. Daarbij heeft zij opgemerkt dat het alternatieve bouwplan uitgaat van de vervanging van één van de twee bouwlagen detailhandel voor woningbouw. Per e-mail van 13 juli 2016 zijn vervolgens schetsen van het alternatieve bouwplan aan de gemeente gestuurd, die voorzien in een ondergrondse parkeergarage.
1.6. Op 10 augustus 2016 heeft de Gemeente aan Kruisstraat een zogeheten residuele grondwaardeberekening toegestuurd, waarbij is uitgegaan van een plan met één laag detailhandel en een ondergrondse parkeergarage.
1.7. Op 22 november 2016 hebben partijen nadere afspraken neergelegd in een allonge (hierna: de Allonge). De Allonge bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende:
“CONSIDERANS
In aanmerking nemende
(...)
4. dat door diverse omwonenden en belanghebbende organisaties is geageerd tegen het bouwplan, hetgeen ertoe heeft geleid dat de Raad in de Raadsvergadering d.d. 28 april 2016 heeft aangedrongen op een Alternatief Bouwplan.
(…)
6. Dat door Partijen overeenstemming is bereikt over het programmatisch kader van het Alternatief Bouwplan en Partijen de nadere afspraken hierover wensen vast te leggen in de onderhavige allonge in aanvulling dan wel zonodig in afwijking van de bedoelde Koopovereenkomst.
(…)
Artikel 1 Alternatief Bouwplan
1.1.
De Koper zal een Alternatief Bouwplan ontwikkelen en realiseren dat voldoet aan de navolgende programmatische elementen en uitgangspunten:
(...)
c. een drietal bouwlagen worden opgenomen die achtereenvolgens de gebruiksfunctie hebben van:
a. parkeervoorzieningen en ontsluiting c.a.;
b. detailhandel en/of dienstverlening; en
c. wonen;
d. de bovenste bouwlaag Wonen omvat circa 8 a 9 wooneenheden/woningen (...)
e. de bouwplaag parkeervoorzieningen wordt zodanig ingericht dat een veilige ontsluiting op de openbare weg Kruisstraat is te bereiken en het aantal parkeerplaatsen zo mogelijk wordt gemaximeerd ten behoeve van het beoogde detailhandelsgebruik.
(...)
Artikel 2
Koopsom
2.1
In verband met de aanpassing van het thans ingediende bouwplan, overeenkomstig hetgeen in artikel 1 van deze Allonge is opgenomen, zal de koopsom als genoemd in de Koopovereenkomst Kruisstraat 71 neerwaarts worden bijgesteld. De koop zal worden bijgesteld met een bedrag van € 375.000,- excl. BTW.
2.2
Na aanpassing van de koopsom hebben partijen over en weer niets meer te verrekenen welke verband houdt met de onderhavige aanpassing van het bouwplan en kunnen Partijen evenmin aanspraak maken op betaling van enige vorm van (schade)vergoeding.
(...)
Artikel 3
Aanvraag omgevingsvergunning
(...)
3.2
In afwijking van de Koopovereenkomst komen Partijen nader overeen dat de leveringsakte op verzoek van de Koper binnen de daarbij gestelde termijn van uiterlijk twee weken zal worden verleden, doch zolang bedoeld verzoek niet is gedaan of het Verkochte niet aan Koper in eigendom is geleverd onder voldoening van de in art. 2, lid 2.1 genoemde koopsom, de koopovereenkomst door één der beide Partijen kan worden ontbonden indien door Koper geen onherroepelijke omgevingsvergunning wordt verkregen.
Indien Koper Verkoper verzoekt binnen twee weken de leveringsakte conform artikel 8, lid 8.3 van de koopovereenkomst te doen verlijden, zullen Partijen nadere afspraken maken over een latere transportdatum vanwege de benodigde doorlooptijd van ca. 3 maanden om het Verkochte in de overeengekomen bouwkundige staat te brengen.
Deze ontbindingsmogelijkheid geldt zowel voor de procedure van het Alternatieve Plan, alsmede voor het oorspronkelijke plan zoals vastgelegd in de koopovereenkomst Kruisstraat 71, versie 30 juni 2015 (...). Deze ontbindingsmogelijkheid komt alleen de gemeente toe indien, nadat en voor zover relevant alle gerechtelijke procedures tot uiteindelijk de hoogste rechtelijke instanties zijn doorlopen danwel dat beide partijen gezamenlijk overeenkomen dat niet verder wordt geprocedeerd.
3.3
Koper zal de aanvraag voor de omgevingsvergunning voor het Alternatieve Bouwplan doen binnen uiterlijk 10 weken na het onderteken van deze aanvullende overeenkomst.
Artikel 4
Slotbepalingen
4.1
De overige bepalingen van de Koopovereenkomst (...) blijven onveranderd van toepassing.
(...)
4.3
Indien er strijdige afspraken zijn opgenomen tussen de Koopovereenkomst en onderhavige Allonge dan prevaleren de afspraken zoals opgenomen in de onderhavige Allonge.
1.8.
Op 30 januari 2017 heeft Kruisstraat de Gemeente verzocht het perceel binnen twee weken te leveren. De gemeente heeft aan dit verzoek niet voldaan.
1.9.
Bij e-mail van 13 februari 2017 heeft Kruisstraat tekeningen met betrekking tot het alternatieve bouwplan aan de Gemeente toegestuurd. Uit deze tekeningen volgde dat Kruisstraat voornemens was om de parkeergarage niet ondergronds te realiseren maar op het niveau van het maaiveld. Kruisstraat heeft de Gemeente in die e-mail verder verzocht om meer tijd voor het aanvragen van een omgevingsvergunning.
1.10.
Bij brief van 9 maart 2017 heeft de Gemeente aan Kruisstraat laten weten dat zij haar verplichtingen uit de Koopovereenkomst opschort. De Gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat het bouwplan dat Kruisstraat voor ogen staat niet voldoet aan het programmatisch kader uit de Allonge, aangezien dit bouwplan niet uitgaat van ondergronds parkeren, maar van een parkeervoorziening op het maaiveld.
1.11.
Bij brief van 19 april 2017 heeft Kruisstraat aan de Gemeente laten weten dat het bouwplan volgens haar in overeenstemming met de Allonge is, aangezien partijen niet zijn overeengekomen dat de parkeervoorziening ondergronds diende te worden gerealiseerd. Verder heeft zij zich op het standpunt gesteld dat in de koopovereenkomst geen realisatieverplichting is opgenomen en dat de Gemeente de levering onterecht opschort. Kruisstraat heeft de Gemeente gesommeerd om binnen zeven dagen medewerking te verlenen aan de bouwrijpe overdracht van het perceel en heeft medegedeeld dat zij in geval van niet tijdige levering met ingang van 7 september 2017 aanspraak maakt op de contractuele boete (op grond van artikel V van de koopovereenkomst) van € 3.675,- excl. BTW per dag dat de Gemeente nalatig blijft.
1.12.
Bij brief van 3 juli 2017 heeft de Gemeente aan Kruisstraat bericht dat zij de levering zal blijven opschorten totdat Kruisstraat een omgevingsvergunning heeft aangevraagd waarin wordt uitgegaan van ondergronds parkeren.
1.13.
Bij brief van 24 juli 2017 heeft Kruisstraat zich op het standpunt gesteld dat de Gemeente dient mee te werken aan de levering van het perceel op uiterlijk 12 oktober 2017 en dat het alternatieve bouwplan niet in een ondergrondse parkeergarage hoeft te voorzien. Kruisstraat heeft de Gemeente daarbij ook de eerdergenoemde boete van € 3.675,- aangezegd met ingang van 12 oktober 2017.
1.14.
Op 25 juli 2017 heeft Kruisstraat een omgevingsvergunning aangevraagd voor een bouwplan dat uitgaat van parkeren op het niveau van het maaiveld.
1.15.
Bij brief van 24 augustus 2017 heeft de Gemeente aan Kruisstraat laten weten dat de aangevraagde omgevingsvergunning niet in overeenstemming is met de Allonge, en dat zij bereid is om privaatrechtelijk medewerking te verlenen aan dit bouwplan, indien Kruisstraat bereid is om in te stemmen met een hogere koopprijs van € 1.775.000. Dit bedrag is gebaseerd op een residuele grondwaardeberekening. Kruisstraat heeft hiermee niet ingestemd.
1.16.
Partijen hebben geprobeerd hun geschil via een bindend adviseur te laten beslechten, maar zij konden het niet eens worden over de aan de bindend adviseur te stellen vragen.
1.17.
Op 7 november 2018 is het bestreden eindvonnis gewezen, waarbij de Gemeente is veroordeeld tot het bouwrijp maken en het leveren van het perceel. Hierna hebben partijen nadere afspraken gemaakt die zijn neergelegd in een document, ondertekend op 6 februari 2019 en genaamd “Nadere afspraken bouwrijpmaking en levering perceel Kruisstraat 71 te Delft” (hierna: de Nadere afspraken”). Deze afspraken houden onder meer het volgende in:
“(…)
In vervolg op de eerdere Koopovereenkomst "bouwterrein Kruisstraat" van 5 en 14 augustus 2015 en de "Allonge behorende bij de Koopovereenkomst Kruisstraat 71" van 29 november 2016 en het vonnis van de rechtbank Den Haag van 7 november 2018 komen Partijen overeen als volgt:
1. De Gemeente zal het Verkochte in bouwrijpe staat (op)leveren aan Kruisstraat Delft B.V.
uiterlijk 31 juli 2019.
2. De Gemeente spant zich in om het bouwrijp maken van het Verkochte op 1 april 2019
voltooid te hebben.
(…)
4. In afwijking van het bepaalde in artikel 8.3 sub f van de genoemde koopovereenkomst
komen Partijen overeen dat de aanwezige heipalenpalen worden verwijderd (i.e. afgeknipt)
tot 1,5 meter onder maaiveld (digitaal ingemeten).
5. Partijen zullen een nadere afspraak maken met betrekking tot de hoogte waarop het terrein wordt opgeleverd. De peilhoogte zal te allen tijde zodanig zijn dat er geen te saneren grond afgevoerd behoeft te worden.
6. Partijen komen overeen dat Kruisstraat Delft B.V. in het geval zij uiteindelijk een bouwplan realiseert dat het noodzakelijk maakt dat er toch tot een diepte van 4,5 meter heipalen verwijderd moeten worden Kruisstraat Delft B.V, de reële extra kosten bij de gemeente in rekening kan brengen. Partijen zullen daarover voorafgaand aan de bedoelde extra werkzaamheden overleg voeren.
In het geval de heipalen tot 4,5 meter diepte worden verwijderd, zullen Partijen een regeling
treffen met betrekking tot de evt. saneringskosten die aansluit bij het bepaalde in artikel 9
van de koopovereenkomst. Dit omdat de gemeente in dat geval feitelijk bij het verwijderen
de sanering (deels) reeds uitvoert.
7. In het geval van een verwachte uitloop van de werkzaamheden ten behoeve van het
bouwrijp maken, zal de gemeente contact opnemen met Kruisstraat Delft B.V; Partijen
zullen er alsdan naar streven eventuele schade voor beide Partijen in gezamenlijk overleg te voorkomen of te minimaliseren, onverminderd de plicht van de gemeente tot schadevergoeding terzake aan Kruisstraat Delft B.V. indien bouwrijpe oplevering per 31 juli 2019
niet is geschied, welke schadevergoeding bindend wordt gefixeerd middels een eigen boete
van € 250,-- per dag dat oplevering uitblijft.
8. In het geval Kruisstraat Delft B.V. een omgevingsvergunning heeft verkregen voor een
bouwplan niet inhoudende een plan waarin een ondergrondse bouwlaag is opgenomen en
Kruisstraat Delft B.V. daadwerkelijk tot realiseren daarvan overgaat, vervalt de regeling
vervat in artikel 6. nu er in dat geval een bouwplan wordt gerealiseerd dat niet noopt tot
verdere verwijdering van heipalen.
(…)
10. Kruisstraat Delft B.V. zal de akte van levering in beginsel slechts doen passeren nadat de
gemeentelijke werkzaamheden ten behoeve van het bouwrijp maken ter plekke zijn voltooid.
11. Partijen zullen na het gereedkomen van het bouwrijp maken gezamenlijk een proces-verbaal van oplevering opstellen. In beginsel zal de akte van levering pas passeren wanneer de oplev[er]ing door Partijen akkoord is bevonden.
12. In het geval Kruisstraat Delft B.V. nochtans vóór de bouwrijpe oplevering van het verkochte de akte van levering wenst te doen verlijden zal zij zich tot de gemeente wenden voor wat betreft het maken van nadere afspraken omtrent de verdere afwikkeling van de
werkzaamheden in het kader van het bouwrijp maken. Partijen zullen zich maximaal
inspannen om in dat geval te zorgen dat het bouwrijp maken in een doorlopend proces
ongehinderd door kan gaan en om schade over en weer te voorkomen.
13. Door en na ondertekening van deze nadere afspraken, maken deze deel uit van de
Koopovereenkomst d.d. 5 en 14 augustus 2015 tussen Partijen als Allonge 2. (…)”
1.18.
Op 7 februari 2019 heeft Kruisstraat de appeldagvaarding doen betekenen.
1.19.
De (op)levering in bouwrijpe staat heeft plaatsgevonden op 28 juni 2019.
1.20.
Ten tijde van de pleidooizitting in appel (2 juli 2020) was er nog geen onherroepelijke omgevingsvergunning afgegeven en  hadden er nog geen bouwactiviteiten plaatsgevonden.
Procedure in eerste aanleg
2.1.
Kruisstraat heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, zakelijk weergegeven:
de Gemeente veroordeelt om, op straffe van verbeurte van een dwangsom, (i) binnen twee weken na het vonnis een aanvang te maken met het bouwrijp maken van het perceel en deze werkzaamheden voort te zetten, (ii) het perceel binnen maximaal drie maanden na aanvang van de werkzaamheden bouwrijp op te leveren en (iii) binnen één week daarna haar medewerking te verlenen aan de opneming, het opstellen van een proces-verbaal van opneming en aan de juridische levering van het perceel, waarna Kruisstraat de koopsom van € 1.225.000,- aan de Gemeente verschuldigd is, uitgaande van het alternatieve bouwplan conform de Allonge; alsmede, bij realisering van het oorspronkelijke bouwplan met een koopsom van € 1.600.000- een ten gunste van de Gemeente strekkende hypothecaire zekerstelling op het perceel of een bankgarantie voor de voldoening van de restantkoopsom van € 375.000,- ;
voor recht verklaart dat de Gemeente haar leveringsverplichting ten onrechte heeft opgeschort en de Gemeente veroordeelt om aan Kruisstraat een boete te betalen van € 3.675,- per dag vanaf 12 oktober 2017 tot aan de dag van de juridische levering;
voor recht verklaart dat het alternatieve bouwplan is vervaardigd conform het programmatische kader van de Allonge, omdat geen ondergrondse parkeergarage in de Allonge is voorgeschreven, en dat bij uitvoering van dit plan een koopsom van € 1.225.000,- verschuldigd is.
de Gemeente in de kosten veroordeelt.
2.2.
Kruisstraat heeft hieraan ten grondslag gelegd dat de Gemeente haar contractuele verplichtingen dient na te komen. Volgens Kruisstraat is de Gemeente niet bevoegd tot opschorting en schiet de Gemeente zelf tekort zodat zij, na ingebrekestelling, de overeengekomen boete is verschuldigd. Op grond van de koopovereenkomst en de Allonge rust op Kruisstraat geen realisatieplicht en meer in het bijzonder rust op haar geen plicht om een bouwplan te realiseren dat uitgaat van ondergronds parkeren. In de koopovereenkomst is slechts sprake van voorgenomen gebruik van het op dat moment voorliggende bouwplan waarbij uit werd gegaan van ondergronds parkeren; van een contractuele plicht om dat plan uit te voeren is echter geen sprake. Op basis van de Allonge is Kruisstraat slechts verplicht om een bouwplan te realiseren dat beantwoordt aan het programmatische kader van die allonge, maar dat kader rept niet van een ondergrondse parkeergarage.
2.3.
De Gemeente heeft in reconventie primair de ontbinding van de koopovereenkomst en de Allonge gevorderd. De Gemeente heeft daaraan ten grondslag gelegd dat Kruisstraat tekortschiet in haar verplichtingen op grond van de koopovereenkomst en de Allonge doordat zij een bouwplan wil realiseren dat uitgaat van bovengronds in plaats van ondergronds parkeren. Subsidiair heeft de Gemeente gevorderd dat de koopsom op grond van artikel 6:230 jo. artikel 6:228 BW wordt aangepast tot een bedrag van € 1.775.000,-. Volgens de Gemeente heeft zij gedwaald doordat Kruisstraat voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst niet heeft medegedeeld dat zij van mening was dat het haar vrij stond om een parkeervoorziening op maaiveld-niveau te realiseren. De Gemeente stelt dat Kruisstraat had moeten beseffen dat als zij dat wel had meegedeeld, een hogere koopsom zou zijn afgesproken omdat de koopsom is gebaseerd op de residuele grondwaarde en Kruisstraat bij het bouwen van een bovengrondse garage kosten bespaart.
2.4.
De rechtbank heeft het volgende overwogen. Noch de koopovereenkomst noch de Allonge bevat een realisatieplicht en Kruisstraat is dus niet verplicht om een ondergrondse parkeergarage te realiseren. Het staat Kruisstraat echter niet vrij om het oorspronkelijke bouwplan nog te bouwen, gelet op de bij de Allonge gemaakte afspraken. Het beroep van de Gemeente op dwaling faalt omdat de Gemeente onvoldoende heeft onderbouwd dat de overeengekomen prijs is gebaseerd op de residuele grondwaarde. Nu Kruisstraat de Gemeente al heeft verzocht om te leveren, komt de Gemeente gelet op artikel 3.2. van de Allonge voorts geen ontbindingsbevoegdheid meer toe in verband met het niet verkrijgen van een onherroepelijke omgevingsvergunning. De Gemeente is gehouden tot het bouwrijp maken en leveren van de grond. De boete wegens te late levering wordt gematigd tot nihil, omdat Kruistraat geen schade heeft geleden door de niet-nakoming door de Gemeente. Vaststaat immers dat de omgevingsvergunning nog niet is verleend en dat Kruisstraat dus nog niet kan aanvangen met de bouw op het moment dat zij het perceel geleverd krijgt. De rechtbank heeft de Gemeente veroordeeld tot het bouwrijp maken en (op)leveren van het perceel en heeft voor recht verklaard dat de Gemeente haar leveringsverplichting ten onrechte heeft opgeschort. Ook heeft de rechtbank voor recht verklaard (onder meer) dat het alternatieve bouwplan is vervaardigd conform het programmatische kader van de Allonge voor zover het betreft de locatie van de parkeervoorziening, omdat geen ondergrondse parkeervoorziening is voorgeschreven. De reconventionele vorderingen van de Gemeente zijn afgewezen. De Gemeente is in de proceskosten in conventie en in reconventie veroordeeld.
Eiswijzigingen in appel; de grieven
3.1.
In appel heeft Kruisstraat haar eis gewijzigd. Zij vordert thans dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, het bestreden vonnis (in de hoofdzaak) vernietigt voor zover bij dat vonnis haar vorderingen niet volledig zijn toegewezen, en, opnieuw recht doende:
voor recht verklaart dat het Kruisstraat vrij staat om het oorspronkelijke bouwplan uit de koopovereenkomst te realiseren, mits onherroepelijk vergund, althans wegens irrelevantie de beslissing of het oorspronkelijke bouwplan nog mag worden gerealiseerd in het midden laat;
de Gemeente veroordeelt om aan Kruisstraat een boete te betalen van € 3.675,- per dag vanaf 12 oktober 2017 tot aan de dag van de juridische levering;
de Gemeente veroordeelt in de proceskosten en de nakosten.
3.2.
Met
grief 1
voert Kruisstraat aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het haar niet vrijstaat om nog terug te vallen op het oorspronkelijke bouwplan.
Grief 2
houdt in dat de rechtbank de gevorderde boete ten onrechte heeft gematigd tot nihil.
3.3.
Ook de Gemeente heeft haar eis in appel gewijzigd. Zij vordert – naast vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog afwijzing van alle vorderingen van Kruisstraat – thans dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest:
voor recht verklaart dat Kruisstraat onder de Allonge gehouden is om een ondergrondse parkeergarage te realiseren;
voor recht verklaart dat de Gemeente onder de Allonge gerechtigd is om haar verplichting tot levering van de grond op te schorten indien en zolang Kruisstraat op de verkochte grond niet onvoorwaardelijk een bouwplan met een ondergrondse parkeergarage zal realiseren;
voor recht verklaart dat indien Kruisstraat een ander bouwplan dan Bouwplan 2a
[de Gemeente bedoelt hiermee een alternatief bouwplan cfm de Allonge, met ondergrondse parkeergarage, hof]
zal willen realiseren en de Gemeente bereid zou zijn hieraan haar medewerking te verlenen, de Gemeente aan haar medewerking voorwaarden mag verbinden, waaronder een aanpassing van de koopsom met betrekking tot dat andere bouwplan;
voorwaardelijk (voor zover vorderingen 1 t/m 3 niet zouden slagen): de overeenkomst tussen partijen op de voet van artikel 6:228 jo. artikel 6:230 BW zodanig te wijzigen dat de koopsom gewijzigd wordt naar € 1.775.000,- excl. BTW, althans een bedrag hoger dan € 1.225.000,-, in geval van realisatie van Bouwplan 2b
[met bovengrondse garage, hof]
,
met veroordeling van Kruisstraat in de kosten in beide instanties.
3.4.
Met haar
incidentele grief 1
voert de Gemeente aan dat Kruisstraat contractueel verplicht is om een bouwplan te realiseren dat voorziet in een ondergrondse garage en dat de Gemeente haar verplichtingen dus mocht opschorten. De
incidentele grief 2
is gericht tegen de afwijzing van de op dwaling gebaseerde vordering sub 4). De
incidentele grief 3
houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de Gemeente haar vrees voor staatssteun wegens het niet markt-conform zijn van het bedrag van € 1.225.000,- voor een bouwplan zonder ondergrondse garage, onvoldoende heeft onderbouwd. De
incidentele grief 4
bouwt voort op de voorgaande grieven. De Gemeente herhaalt dat zij haar verplichtingen terecht heeft opgeschort.
Inhoudelijke beoordeling
4. Een belangrijk deel van de discussie draait om de vraag welke verplichtingen partijen over en weer op zich hebben genomen. Hierbij staat voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. De verdere beoordeling zal plaatsvinden met inachtneming van het voorgaande.
Mag Kruisstraat nog terugvallen op oorspronkelijke bouwplan?
vordering 1 en grief 1 Kruisstraat
4.1.
In het midden kan blijven of het uitsluitend de wens van de Gemeente was om het bouwplan aan te passen met het oog op de bezwaren van omwonenden (zoals Kruisstraat stelt), of dat Kruisstraat dat zelf ook wilde, om procedures met omwonenden te voorkomen (zoals de Gemeente betoogt). Hoe dan ook geldt namelijk dat Kruisstraat zich door het tekenen van de Allonge heeft verbonden om een bouwplan te realiseren dat één laag detailhandel en één laag wonen omvat (in plaats van twee lagen detailhandel zoals in het oorspronkelijke bouwplan) en dat ook overigens voldoet aan het programmatische kader van de Allonge. Dit staat los van de vraag of Kruisstraat op grond van de gemaakte afspraken tevens verplicht is om een ondergrondse garage te bouwen. Wat daar namelijk ook van zij – hieronder wordt op dat geschilpunt teruggekomen –, in de Allonge staat in elk geval expliciet dat Kruisstraat een bouwplan
zal
realiseren
dat voldoet aan het in de Allonge genoemde programmatische kader
. Kruisstraat heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat zij mocht denken dat het haar desalniettemin vrij zou staan om terug te vallen op het oorspronkelijke bouwplan voor zover dat niet beantwoordt aan dat programmatische kader. Meer in het bijzonder heeft zij niet gesteld, laat staan onderbouwd, waarom zij er redelijkerwijs van uit zou mogen gaan dat zij alsnog een bouwplan zou mogen realiseren bestaande uit twee lagen detailhandel.
4.2.
Aan het voorgaande doet niet af het betoog van Kruisstraat dat de behandeling van de omgevingsvergunning voor het eerste plan slechts is opgeschort en dat het ontbindingsrecht in verband met de vergunningaanvraagprocedures is uitgebreid in artikel 3.2. van de Allonge. Het gaat erom wat partijen civielrechtelijk hebben afgesproken. Zoals reeds overwogen brengen die afspraken mee dat het Kruisstraat niet vrij staat terug te gaan naar het eerdere plan, althans niet voor zover dat plan niet voldoet aan het programmatisch kader van de Allonge.
4.3.
Dit betekent dat de door Kruisstraat gevorderde (ongeclausuleerde) verklaring voor recht dat het haar vrijstaat om het eerste bouwplan, mits onherroepelijk gegund, te realiseren niet toewijsbaar is.
Contractuele plicht tot bouw ondergrondse parkeergarage? hogere koopsom bij bouw bovengrondse garage?
Vordering 2 en grief 1 Kruisstraat; vorderingen 1 t/m 3 en incidentele grieven 1, 3 en 4 Gemeente
4.4.
De volgende vraag is of Kruisstraat contractueel verplicht is om een ondergrondse garage te bouwen, althans of de Gemeente op grond van de gemaakte afspraken het recht heeft om voor het bouwen van een bovengrondse parkeervoorziening een hogere koopsom te vragen. Indien deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, staat daarmee in beginsel vast dat de Gemeente bevoegd was om de nakoming van haar verplichtingen op te schorten en is zij dus geen boete verschuldigd, zodat ook de tweede vordering van Kruisstraat dan zou moeten worden afgewezen.
4.5.
Ook komen in dat geval de in hoger beroep ingestelde vorderingen van de Gemeente in beeld. Kruisstraat heeft ten aanzien van deze eiswijzigingen nog aangevoerd dat de Gemeente zonder voorbehoud akkoord is gegaan met levering en dus met de afspraken uit de koopovereenkomst zoals gedefinieerd in de leveringsakte en dat zij daar niet op kan terugkomen. Volgens Kruisstraat zijn de nieuwe vorderingen van de Gemeente in strijd met de goede procesorde. Het hof volgt Kruisstraat daarin niet. De bij de levering vastgelegde koopprijs van € 1.225.000,- betrof de in de Allonge neergelegde koopsom die het resultaat was van de neerwaartse aanpassing van de koopsom naar aanleiding van de gemaakte afspraken om tegemoet te komen aan de bezwaren van de omwonenden, met name op het punt van de twee lagen detailhandel. Op geen enkele wijze is gebleken dat de Gemeente bij de levering is teruggekomen op haar standpunt ten aanzien van de locatie van de garage en de volgens haar in dat verband gemaakte afspraken.
4.6.
Anders dan Kruisstraat betoogt heeft de Gemeente wel belang bij haar vorderingen 1 tot en met 3 en is vordering 3 niet ongeclausuleerd. Het hof gaat er daarbij van uit dat vordering 2 aldus moet worden gelezen dat de Gemeente haar opschortingsbevoegdheid voor het verleden vastgesteld wil zien (dus dat voor
“bevoegd
is
tot opschorting”
gelezen moet worden:
“bevoegd
was
tot opschorting”
). Als voor recht zou worden verklaard dat Kruisstraat verplicht is om een ondergrondse garage te bouwen en dat de Gemeente dus tot opschorting bevoegd was, betekent dit, zoals hierboven al overwogen, dat de Gemeente geen boete is verschuldigd. Bovendien zou dit meebrengen dat Kruisstraat in overleg zal moeten treden met de Gemeente als zij toch een garage boven het maaiveld wil en dat de Gemeente dan voorwaarden kan stellen aan haar medewerking. Daarin is het belang van de Gemeente gelegen. Eén en ander zou tot nadere onderhandelingen leiden; de vorderingen strekken er niet toe om Kruisstraat te verplichten om de door de Gemeente te stellen voorwaarden te aanvaarden en daarvoor bestaat ook geen grond.
4.7.
Hiermee komt het hof toe aan de inhoudelijke vraag of Kruisstraat zich inderdaad contractueel heeft verbonden om een ondergrondse garage te realiseren, zoals de Gemeente stelt. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat dit niet het geval is en overweegt daartoe als volgt.
4.7.1.
Noch in de koopovereenkomst noch in de Allonge is te lezen dat Kruisstraat verplicht is om een parkeervoorziening onder het maaiveld te bouwen. Het is juist dat in de koopovereenkomst wordt verwezen naar een bouwplan dat voorziet in een ondergrondse parkeergarage en dat in de koopovereenkomst bepalingen zijn opgenomen die te maken hebben met het afgraven en afvoeren van grond. Kruisstraat ontkent ook niet dat zij ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst van plan was een ondergrondse parkeervoorziening aan te leggen. Dat wil echter nog niet zeggen dat zij daartoe verplicht was; dat staat ook niet in de overeenkomst.
4.7.2.
Volgens Kruisstraat was het haarzelf ten tijde van het tekenen van de Allonge nog niet geheel duidelijk hoe het alternatieve bouwplan eruit zou komen te zien en had zij op dat moment nog niet beslist over de parkeervoorziening in het nieuwe plan. De Gemeente heeft daartegenover aangevoerd dat zij op grond van allerlei uitlatingen van Kruisstraat mocht denken dat Kruisstraat ten tijde van het tekenen van de Allonge nog steeds voornemens was de parkeergarage onder de grond aan te leggen. Wat daar echter ook van zij, ook indien het standpunt van de Gemeente juist is, laat dat onverlet dat uit niets blijkt dat Kruisstraat haar plannen op dit punt niet mocht wijzigen. Ook in de Allonge is immers geen verplichting opgenomen ten aanzien van de locatie van de parkeervoorziening. Zoals hierboven is overwogen heeft Kruisstraat zich door het tekenen van de Allonge verbonden om een bouwplan te realiseren dat voldoet aan het programmatische kader als omschreven in de Allonge, maar dat programmatische kader vermeldt niet waar de parkeergarage moet komen. De Gemeente is een professionele partij die de beschikking heeft over juridische adviseurs. Als zij zekerheid had willen hebben over de locatie van de parkeervoorziening, dan had het op haar weg gelegen om dat vast te (laten) leggen.
4.7.3.
Mede gelet op het voorgaande is van gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van de Gemeente evenmin sprake. In dit verband is bovendien van belang dat niet gesteld of gebleken is dat de Gemeente belang heeft bij een parkeergarage onder de grond. Het gaat haar ook niet zozeer om de locatie van de parkeervoorziening als zodanig, maar om (de berekening van) de koopsom: volgens de Gemeente had zij meer geld gevraagd als zij had geweten dat de garage bovengronds zou worden gebouwd, dit omdat een bovengrondse garage een kostenbesparing voor Kruisstraat oplevert en zij steeds is uitgegaan van een koopsom die gebaseerd was op een residuele grondwaarde, waarin dus onder meer de kosten van realisatie een rol spelen Ook indien echter wordt aangenomen dat kenbaar was voor Kruisstraat dat de Gemeente een residuele grondwaardeberekening hanteerde en dat ook kenbaar was dat de Gemeente ten tijde van de Allonge ervan uitging dat Kruisstraat een ondergrondse garage wilde bouwen, betekent dit nog niet dat Kruisstraat redelijkerwijs moest begrijpen dat zij door het tekenen van de Allonge de verplichting op zich nam om ofwel daadwerkelijk een ondergrondse parkeervoorziening te realiseren ofwel een hogere koopsom te betalen, ook al was daarover niets contractueel vastgelegd. Dat wordt niet anders door het feit dat (de rechtsvoorganger van) Kruisstraat in een tweetal e-mails van 2012 en 2014 zelf verwijst naar de residuele grondwaarde. Het gaat hier om e-mails van één tot drie jaar vóór het sluiten van de koopovereenkomst en ook los daarvan brengen deze mails niet mee dat Kruisstraat moest begrijpen dat de Gemeente alsnog een hogere koopsom zou kunnen vragen als zij haar plan zou wijzigen en zou besluiten om de parkeervoorziening bovengronds aan te leggen. Zoals hierboven reeds is overwogen, had het op de weg van de Gemeente gelegen om hiervoor een voorziening op te nemen in de koopovereenkomst/Allonge.
Dwaling en daarom aanpassing koopsom?
Subsidiaire / voorwaardelijke vordering sub 4 Gemeente en incidentele grief 2 Gemeente
4.8.
Uit het voorgaande volgt ook dat geen grond bestaat voor een aanpassing van de koopsom op basis van 6:228 jo. 6:230 BW. In het midden kan blijven of de omstandigheid dat het perceel reeds is geleverd in de weg staat aan deze vordering, zoals Kruisstraat betoogt, aangezien het hof met Kruisstraat van oordeel is dat niet is voldaan aan de vereisten voor een succesvol beroep op dwaling. In de eerste plaats geldt dat het niet op de weg van Kruisstraat lag om aan de Gemeente mede te delen dat zij zich vrij voelde om een bovengrondse in plaats van ondergrondse parkeervoorziening te realiseren. Het ging de Gemeente zoals gezegd ook niet om de locatie als zodanig, maar om de wens om de koopsom te kunnen aanpassen als Kruisstraat haar plannen op dat punt zou wijzigen. Het hof herhaalt dat het op de weg van de Gemeente lag om dit punt aan de orde te stellen en hierover afspraken te maken, in plaats van stilzwijgend aan te nemen dat haar bedoeling wel duidelijk was. Van een schending van een mededelingsplicht van Kruisstraat is dan ook geen sprake. Daar komt bij dat de Gemeente in het licht van het gemotiveerde verweer van Kruisstraat onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren heeft gebracht op grond waarvan kan worden aangenomen dat Kruisstraat bereid zou zijn geweest een bedrag van € 1.775.000,-, althans een hogere koopsom dan € 1.225.000,- te betalen in geval van de bouw van een bovengrondse garage. Daarbij weegt ook mee dat Kruisstraat stelt dat zij in 2016 genoegen heeft genomen met een compensatie van slechts de helft van de extra kosten die de aanpassing aan de bezwaren van de omwonenden volgens haar mee zouden brengen. Verder weegt mee dat Kruisstraat tijdens het pleidooi heeft aangevoerd dat een bovengrondse garage ook een forse kostenbesparing aan de kant van de Gemeente oplevert omdat zij dan tot minder diep in de grond heipalen hoeft te verwijderen. De Gemeente heeft dat laatste niet weersproken.
4.9.
Uit het voorgaande volgt dat de incidentele grieven 1, 2 en 4 van de Gemeente niet slagen. De Gemeente heeft ook nog aangevoerd dat
“het in de Allonge overeengekomen bedrag van € 1.225.000,- voor een bouwplan mét ondergrondse parkeergarage, een (veel) te laag bedrag is – en dus niet marktconform – voor een bouwplan zónder ondergrondse garage”
en dat bij een koopsom van die omvang dus sprake is van ongeoorloofde staatssteun (incidentele grief 3). De Gemeente ziet er echter aan voorbij dat zij geen bouwplan heeft verkocht, maar een perceel grond. Hierboven is al vastgesteld dat de locatie van de parkeervoorziening niet contractueel is vastgelegd en dat ook niet is komen vast te staan dat de Gemeente er redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat Kruisstraat zich had verbonden om een ondergrondse parkeergarage aan te leggen. Daar komt bij dat de Gemeente haar (door Kruisstraat betwiste) stelling dat een bedrag van € 1.225.000,- niet marktconform is, onvoldoende heeft onderbouwd, dit mede gelet op hetgeen hierboven is overwogen (laatste twee zinnen van 4.8.).
4.10.
De tussenconclusie luidt dat Kruisstraat weliswaar verplicht is om zich te houden aan het programmatische kader van de Allonge, maar dat het haar vrij staat om een bovengrondse parkeergarage te realiseren. De Gemeente kan daar geen hogere koopsom voor vragen. De vorderingen van de Gemeente moeten dus worden afgewezen. Nu daarmee vaststaat dat de Gemeente niet het recht had om de nakoming van haar verplichtingen op te schorten, komt het hof toe aan een bespreking van de vordering van Kruisstraat tot betaling van de contractuele boete en het daartegen gevoerde verweer.
Boete verschuldigd? Of vervallen door de Nadere afspraken van februari 2019 waarbij nieuwe boetebepaling?
nieuw verweer Gemeente
4.11.
De Gemeente heeft in appel (memorie van antwoord sub 35 e.v.) tegen de boetevordering ingebracht dat partijen bij het maken van de Nadere afspraken van februari 2019 een nieuwe boetebepaling zijn overeengekomen, inhoudende dat de Gemeente een boete van € 250,- per dag verschuldigd is indien zij het perceel niet uiterlijk 31 juli 2019 zou hebben opgeleverd. Volgens de Gemeente is de boetebepaling uit de koopovereenkomst van augustus 2015 daarmee volledig vervallen (dus ook voor het verleden), althans mocht zij daar in elk geval gerechtvaardigd op vertrouwen, omdat Kruisstraat op dat punt geen voorbehoud heeft gemaakt.
4.12.
Dit verweer gaat niet op. Hoewel begrijpelijk is dat de betekening van de appeldagvaarding op 7 februari 2019, een dag na de ondertekening van de Nadere afspraken op 6 februari 2019, een onaangename verrassing was voor de Gemeente (verklaring van de Gemeente op de pleidooizitting), blijkt uit niets dat één van beide partijen door die Nadere afspraken dan wel door de daaropvolgende levering afstand heeft gedaan van één van de door haar in eerste aanleg ingenomen standpunten of vorderingen. Door de levering in juni 2019 werd de eerdere tekortkoming van de Gemeente ook niet ongedaan gemaakt. Het enkele feit dat Kruisstraat op of in de aanloop naar 6 februari 2019 niet expliciet te kennen heeft gegeven haar boetevordering wegens het uitblijven van levering in de periode vanaf 12 oktober 2017 te zullen handhaven, is onvoldoende om aan te nemen dat zij deze boete niet meer mag vorderen. De Gemeente heeft ook geen verdere feiten en omstandigheden gesteld die maken dat de Gemeente er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat die eerder gevorderde boete definitief geheel van de baan was en dat Kruisstraat geen appel zou instellen op dat punt. Kennelijk is het al dan niet instellen van appel in het geheel niet aan de orde gekomen tijdens de besprekingen na het vonnis. Dit komt voor risico van de Gemeente.
4.13.
Dit betekent dat Kruisstraat bevoegd is over de periode vanaf 12 oktober 2017 betaling van de boete van € 3.675,- per dag te vorderen. Dat neemt niet weg dat de Gemeente er naar het oordeel van het hof wel redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat die oude boete niet meer doorliep na 6 februari 2019 toen partijen de Nadere afspraken maakten, inhoudende (onder meer) dat de levering uiterlijk 31 juli 2019 zou moeten plaatsvinden en dat bij overschrijding van die nieuwe deadline een boete van € 250,- per dag zou gelden. Kruisstraat heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat de Gemeente redelijkerwijs moest begrijpen dat zij niettemin ook in de tussenliggende periode (van 6 februari 2019 tot datum feitelijke levering, zijnde 28 juni 2019) nog steeds € 3.675,- per dag zou verbeuren. Die oude boete, waarvan Kruisstraat thans betaling vordert, is dan ook alleen verschuldigd over de periode van 12 oktober 2017 tot 6 februari 2019, en dus niet tot 28 juni 2019.
Matiging boete?
grief 2 Kruisstraat
4.14.
Aldus resteert het beroep van de Gemeente op matiging van de boete. Artikel 6:94 bepaalt dat de rechter op verzoek van de schuldenaar de bedongen boete kan matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. De rechter mag van deze bevoegdheid pas gebruik maken, als de toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.
4.15.
Kruisstraat heeft op zich terecht aangevoerd dat de boete is bedoeld als een prikkel tot nakoming en dat zij de termijn bovendien meermalen heeft verlengd en de Gemeente aldus de kans heeft gegeven alsnog boetevrij na te komen. Zij vordert de boete pas met ingang van 12 oktober 2017, dit terwijl zij de boete al tegen een veel eerder tijdstip had aangezegd. De Gemeente heeft volgens haar welbewust een risico genomen door te blijven opschorten. Voorts heeft Kruisstraat erop gewezen dat zij – om de levering voor de Gemeente te vergemakkelijken -  heeft aangeboden om in geval van levering zekerheid te stellen voor het bedrag dat volgens de Gemeente verschuldigd zou zijn bovenop het al afgesproken bedrag. Ook merkt Kruisstraat op dat de Gemeente een professionele partij is en dat het gaat om een gebruikelijke boete. Tot slot heeft Kruisstraat aangevoerd dat zij schade heeft geleden doordat het project met minstens twee jaar werd vertraagd (gemaakte kosten, gederfde inkomsten en vermogensschade: pleitnota sub 2 e.v.).
4.16.
Tegenover dit alles staat echter dat als de vordering integraal zou worden toegewezen, dit zou neerkomen op een boete van ruim 1,7 miljoen euro, dus bijna anderhalf keer de bij de Allonge afgesproken koopsom. Hoewel het hof wil aannemen dat Kruisstraat schade heeft geleden door de niet-tijdige levering, is niet aannemelijk geworden dat die schade ook maar enigszins in de buurt komt van dat bedrag, dit mede gelet op het feit dat een jaar na de levering nog steeds geen bouwactiviteiten hebben plaatsgevonden. Onwaarschijnlijk is – en Kruisstraat heeft dat ook onvoldoende duidelijk gemaakt – dat dit volledig aan de Gemeente kan worden toegerekend als gevolg van de late levering. Verder is het door Kruisstraat overgelegde overzicht (productie H4) met een opgave van volgens haar voor het project gemaakte, met de vertraging verband houdende kosten (uitmondend in een totaalbedrag van 602.764,62) gemotiveerd door de Gemeente bestreden en onvoldoende nader toegelicht. Het hof kan dus niet uitgaan van de juistheid van het gestelde schadebedrag. Ditzelfde geldt voor de schade die Kruisstraat stelt te hebben geleden als gevolg van de ontbinding van de met Lidl gesloten huurovereenkomst van 21 mei 2015. In deze huurovereenkomst (door Kruisstraat overgelegd als productie H5) is aan Lidl de bevoegdheid tot ontbinding van de huurovereenkomst toegekend als Kruisstraat op 1 september 2016 niet zou beschikken over een onherroepelijke omgevingsvergunning en zou zijn gestart met de bouw van de voorgestane ontwikkeling. Mede in het licht van het feit dat de Allonge op 21 september 2015 nog niet gesloten was en de Gemeente Kruisstraat voor het eerst eind januari 2017 heeft verzocht tot levering van het perceel over te gaan, had het op de weg van Kruisstraat gelegen om toe te lichten op welk moment en op welke gronden Lidl de huurovereenkomst heeft ontbonden. Bij gebrek daaraan kan niet worden vastgesteld in hoeverre de ontbinding samenhangt met de te late levering van het perceel door de Gemeente. Deze gestelde schade betreft bovendien slechts een vertraging in de huurontvangsten (die overigens gepaard gaat met een uitstel van investeringskosten), nu Kruisstraat niet heeft gesteld, in ieder geval niet heeft aangetoond, dat er in de betrokken periode sprake was van veranderingen in de (lokale) markt, zodanig dat Kruisstraat ter plaatse geen detailhandelmeters zou kunnen verhuren of dat alleen op voor haar significant slechtere voorwaarden zou kunnen voldoen. Alles afwegende acht het hof een boete van ruim 1,7 miljoen euro daarom een buitensporig resultaat en ziet het aanleiding de boete te matigen tot een bedrag van € 300.000.
Eindconclusie
5. De conclusie luidt dat alle vorderingen van de Gemeente moeten worden afgewezen en dat dit ook geldt voor de eerste vordering van Kruisstraat. De tweede vordering van Kruisstraat zal worden toegewezen tot een bedrag van € 300.000,-. Het hof zal het vonnis dus vernietigen voor zover daarbij de boetevordering van Kruisstraat geheel is afgewezen en zal, in zoverre rechtdoende, de Gemeente veroordelen tot betaling aan Kruisstraat van een bedrag van € 300.000,-. Voor het overige zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. Het in appel anders of meer gevorderde zal worden afgewezen. Bij deze uitkomst past dat de Gemeente als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij in de kosten zal worden veroordeeld. Het hof ziet in de hoogte van de toegewezen boete aanleiding om bij de bepaling van het salaris advocaat [NAAM]VI. Conform de vordering van Kruisstraat zal de Gemeente tevens worden veroordeeld tot betaling van de nakosten en zal de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het eindvonnis van 7 november 2018 (in de hoofdzaak) voor zover daarbij de vordering van Kruisstraat tot veroordeling van de Gemeente tot betaling van een boete is afgewezen (onder 5.6.),
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt de Gemeente tot betaling aan Kruisstraat van een boete van € 300.000,-;
- bekrachtigt het eindvonnis van 7 november 2018 (in de hoofdzaak) voor het overige;
- wijst het meer of anders in appel door Kruisstraat en de Gemeente gevorderde af;
- veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, in appel tot op heden aan de zijde van Kruisstraat begroot op € 741,- aan griffierecht en € 17.635,50,- aan salaris advocaat [NAAM]€ 157,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met € 82,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 82,-, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;
- verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Dousma-Valk, D. Aarts en G.C.W. van der Feltz en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 11 augustus 2020 in aanwezigheid van de griffier.