ECLI:NL:RBOVE:2020:4123
Rechtbank OVE — Uitspraak 


RECHTBANK OVERIJSSEL
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Zwolle
Zaaknummer	: 7960373 \ CV EXPL  19-4525
Vonnis van 19 mei 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
POWERSENSE B.V.
,
gevestigd te Uden,
eisende partij in conventie,
gedaagde partij in reconventie,
hierna te noemen Powersense,
gemachtigde: mr. E.M.J. Keijzer (DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringmaat- schappij N.V.),
tegen
[X] ,
h.o.d.n. [Y] ,
zaakdoende te [vestigingsplaats] ,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
hierna te noemen [Y] ,
procederend in persoon.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding,
- de conclusie van antwoord in conventie en eis in reconventie,
- de conclusie van repliek in conventie en conclusie van antwoord in reconventie,
- de conclusie van dupliek in conventie en repliek in reconventie,
- de conclusie van dupliek in reconventie.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Powersense is een onderneming gespecialiseerd in de handel en bemiddeling van energie gerelateerde producten en diensten. [Y] is gespecialiseerd in de zakelijke dienstverlening ten behoeve van energiecollectief.
2.2.
Op 9 oktober 2018 is er tussen partijen een samenwerkingsovereenkomst tot stand gekomen uit hoofde waarvan [Y] voor Powersense werkzaamheden zou verrichten. Deze werkzaamheden bestaan uit het informeren bij potentiële klanten naar de behoefte voor levering van elektriciteit en/of gas. De gegevens worden vervolgens verzameld ten behoeve van het opstellen van een individuele overeenkomst voor de levering van elektriciteit en/of gas. Als de werkzaamheden op de juiste manier worden uitgevoerd door [Y] krijgt hij hiervoor van Powersense een vergoeding.
2.3.
In de door partijen gesloten overeenkomst is onder andere het volgende bepaald:
“
Artikel 5. Vergoedingen en betalingen
5.1
Partner heeft recht op een vergoeding indien door haar inspanning een Individuele Overeenkomst tot stand is gekomen en voldaan is aan de voorwaarden zoals deze door de Energieleverancier zijn bepaald. De Energieleverancier bepaalt of aan deze voorwaarden is voldaan.
5.2
De actuele vergoedingen welke gelden voor een betreffende Individuele Overeenkomst worden aan partner kenbaar gemaakt. PowerSense behoudt zich het recht voor om deze vergoedingen te wijzigen.
(…)
5.5.
Bij terugvorderingen/afwijkingen van daadwerkelijk door de Klant afgenomen volumes in vergelijk met de gecontracteerde verbruiken, wanbetaling van klanten e.d., dan is PowerSense gerechtigd de aan Partner uitgekeerde dan wel uit te keren vergoeding te verrekenen met nog aan Partner uit te keren vergoedingen, deze te annuleren dan wel deze naar rato terug te vorderen van Partner.
(…)
5.9.
Het is PowerSense te allen tijde toegestaan vorderingen op Partner te verrekenen met betalingsverplichtingen aan Partner ongeacht of deze voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding.
”
2.4.
Op 5 november 2018 heeft [Y] uit naam van Powersense een overeenkomst gesloten met All Clean Stomerij voor de levering van elektriciteit en gas. In deze overeenkomst staat onder andere: “
Gewenste startdatum Elektra 05-12-2018 Gas 05-12-2018 Looptijd tot 01-01-2023
”
.
2.5.	Powersense heeft aan [Y] een vergoeding van € 4.071,17 incl. btw betaald voor de overeenkomst die [Y] met All Clean Stomerij heeft gesloten.
2.6.
Op 27 november 2018 is All Clean Stomerij bij gerechtelijke uitspraak failliet verklaard.
2.7.
Op 12 december 2018 heeft [Y] voor diverse werkzaamheden een factuur met ‘factuurnummer: 20181212 Week: 49’ van € 560,23 incl. btw aan Powersense gestuurd.
3
Het geschil
In conventie en reconventie
3.1.
Powersense vordert dat de kantonrechter bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [Y] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Powersense te betalen:
€ 3.510,94 incl. btw aan hoofdsom (de betaalde vergoeding van € 4.071,17 incl. btw min de nog aan [Y] te betalen factuur van week 49 van € 560,23 incl. btw), althans een door de kantonrechter in goede justitie nader te bepalen bedrag;
de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 23 juli 2019 of vanaf de datum van dagvaarding, tot aan de dag van volledige voldoening;
€ 476,10 aan buitengerechtelijke incassokosten;
met veroordeling van [Y] in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien de kosten niet binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis worden betaald, en de nakosten.
3.2.
Powersense legt aan haar vordering samengevat het volgende ten grondslag. Powersense heeft aan [Y] een vergoeding van € 4.071,17 incl. btw betaald vanwege de door [Y] met All Clean Stomerij gesloten overeenkomst. All Clean Stomerij is failliet gegaan voordat het contract is ingegaan en zij heeft dan ook nooit gas en elektriciteit afgenomen/betaald. Op grond van artikel 5.5. van de tussen Powersense en [Y] gesloten overeenkomst kan Powersense de aan [Y] betaalde vergoeding terugvorderen. De factuur van [Y] van week 49 van € 560,23 heeft Powersense verrekend, waarna [Y] nog een bedrag van € 3.510,94 aan Powersense moet (terug)betalen. Ondanks meerdere aanmaningen daartoe, is [Y] niet tot betaling overgegaan. Hierdoor is [Y] naast de wettelijke rente ook buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd.
3.3.
[Y] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering in conventie. Hiertoe voert hij kort samengevat het volgende aan. Tussen partijen geldt een (van de tekst van de overeenkomst) afwijkende afspraak. Powersense kan hierdoor de kosten vanwege het faillissement van een door [Y] geworven klant niet op [Y] verhalen. Bovendien is dat om meerdere redenen ook niet redelijk.
In reconventie vordert [Y] betaling van zijn factuur van week 49 ten bedrage van
€ 560,23 incl. btw. Deze factuur heeft Powersense volgens [Y] ten onrechte onbetaald gelaten.
4
De beoordeling
In conventie en reconventie
4.1.
In dit geschil staat de vraag centraal of [Y] de vergoeding die hij voor het met All Clean Stomerij gesloten contract van Powersense heeft ontvangen, moet terugbetalen. De kantonrechter is van oordeel dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord en overweegt hiertoe als volgt.
4.2.
Partijen hebben een overeenkomst gesloten. Op grond van deze overeenkomst ontvangt [Y] als aan bepaalde voorwaarden is voldaan een vergoeding van Powersense voor het contracteren met een klant. [Y] heeft op 5 november 2018 All Clean Stomerij als klant gecontracteerd. Daarvoor heeft hij van Powersense een vergoeding van € 4.071,17 incl. btw ontvangen. In artikel 5.5. van de tussen partijen gesloten overeenkomst staat kort gezegd dat Powersense de aan [Y] uitgekeerde vergoeding (naar rato) van [Y] kan terugvorderen, als de door [Y] gecontracteerde klant (zoals All Clean Stomerij) andere volumes afneemt dan de gecontracteerde verbruiken.
4.3.
In onderhavig geval staat vast dat All Clean Stomerij op 27 november 2018 bij rechterlijk vonnis in staat van faillissement verklaard is. Dat is vóór de ingangsdatum van het met [Y] gesloten contract tot levering van gas en/of elektriciteit. All Clean Stomerij heeft dus geen volumes afgenomen en/of betaald. Hierdoor kan Powersense op grond van artikel 5.5 van overeenkomst in beginsel de aan [Y] betaalde vergoeding in zijn geheel terugvorderen.
4.4.
Het voorgaande is door [Y] niet betwist, maar hij voert aan dat er tussen partijen een (van de schriftelijke overeenkomst) afwijkende afspraak geldt. Die afspraak is niet in de overeenkomst opgenomen en komt volgens [Y] kort gezegd op het volgende neer. Als [Y] een klant geworven heeft, wordt 40% van de omzet aan haar uitgekeerd en 60% aan Powersense. Powersense krijgt dus 20% meer. Met die 20% kan zij de kosten dragen als er uitval is of een klant failliet gaat en zo niet dan is die 20% voor Powersense omdat zij het risico loopt. Volgens [Y] hadden de gevolgkosten van het faillissement van All Clean Stomerij uit dit potje gehaald moeten worden en kunnen deze niet op haar verhaald worden. Aan de hand van een voorbeeldberekening heeft [Y] haar stelling over de percentages onderbouwd.
4.5.
De kantonrechter is van oordeel dat het verweer van [Y] niet kan slagen en overweegt hiertoe als volgt. Het lag op de weg van [Y] om het tot stand komen van een afwijkende regeling tussen hem en Powersense (die het bestaan van een dergelijke regeling gemotiveerd betwist) voldoende onderbouwd te stellen. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft hij dat niet gedaan, omdat hij niet heeft gesteld hoe, wanneer en met wie precies een van de schriftelijke overeenkomst afwijkende afspraak is gemaakt. Dat de omzet in een bepaalde, niet gelijke verhouding wordt uitgekeerd, is onvoldoende. Daar kunnen immers vele redenen voor zijn en partijen zijn vrij om daar naar eigen inzicht afspraken over te maken. Daarbij komt dat de door [Y] gestelde afspraak niet schriftelijk is vastgelegd, terwijl aan de schriftelijke, door partijen ondertekende, overeenkomst waarop Powersense haar vordering baseert, dwingende bewijskracht toekomt. Tegenbewijs daartegen is in beginsel toegelaten, maar daarvoor moet [Y] voldoende onderbouwd hebben gesteld en dat is niet het geval.
4.6.
Verder heeft [Y] het volgende aangevoerd. Powersense verdient meer dan [Y] , maar [Y] moet bij iedere klant bang zijn dat hij het geld dat hij daarvoor krijgt terug moet betalen aan Powersense. Naast het feit dat [Y] niet de lusten heeft van een werknemer, moet hij ook nog eens alle risico’s dragen van zijn werk. Hij maakt dagelijks kosten die hij niet van Powersense vergoed krijgt, bijvoorbeeld voor een auto en brandstof. Het werven van een klant kost geld, tijd en moeite. Volgens [Y] maakt Powersense misbruik van het systeem van zzp’ers en kan de constructie die Powersense toepast niet legaal zijn.
4.7.
Voor zover [Y] met dit verweer heeft willen betogen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Powersense de vergoeding van [Y] terugvordert, overweegt de kantonrechter als volgt. Het antwoord op de vraag of redelijkheid en billijkheid aan een beroep op een contractueel beding in de weg staan, hangt af van tal van omstandigheden, zoals de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen en de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest.
4.8.
De kantonrechter is van oordeel dat ook dit verweer van [Y] niet kan slagen. In de door [Y] aangevoerde omstandigheden ziet de kantonrechter geen aanleiding om tot het oordeel te komen dat Powersense naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep op artikel 5.5. uit de overeenkomst toekomt. De door [Y] geschetste omstandigheden liggen in de risicosfeer van een (zelfstandig) ondernemer. Daarbij komt dat de overeenkomst gesloten is door twee partijen die allebei handelen in de uitoefening van hun beroep of bedrijf. Op grond van de contractsvrijheid die partijen hebben zijn zij – weliswaar binnen bepaalde grenzen – vrij af te spreken wat en met wie zij dat willen. Dat de inhoud en strekking van (artikel 5.5. van) de overeenkomst voor [Y] niet duidelijk was, is gesteld noch gebleken. Bovendien heeft Powersense uit de overeenkomst met All Clean Stomerij ook geen inkomsten verworven, nu deze klant al voor aanvang van het contract failliet ging. De kantonrechter sluit daarbij niet uit dat Powersense hierdoor schade heeft geleden (zie onder andere haar conclusie van dupliek in conventie, waarin zij onderbouwt met stukken stelt € 14.000,-schade te hebben geleden).
4.9.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Powersense de aan [Y] betaalde vergoeding van € 4.071,17 incl. btw kan terugvorderen. Powersense heeft een te betalen factuur van [Y] van week 49 ten bedrage van € 560,23 incl. btw met haar vordering verrekend. Dat is dezelfde factuur als waarvan [Y] in reconventie betaling heeft gevorderd. Tussen partijen is dus niet in geschil dat die factuur nog betaald moet worden. Bovendien is verrekening op grond van artikel 5.5. en/of 5.9. van de tussen partijen gesloten overeenkomst toegestaan. [Y] heeft dat ook niet betwist. Na de verrekening resteert nog een bedrag van € 3.510,94 incl. btw (de in conventie gevorderde hoofdsom). Dit bedrag moet [Y] nog aan Powersense (terug)betalen. De vordering in conventie komt dus voor toewijzing in aanmerking.
4.10.
De vordering in reconventie wordt afgewezen, omdat (zoals hiervoor al is vastgesteld) Powersense de factuur van [Y] heeft mogen verrekenen met haar eigen vordering, zodat [Y] van deze factuur geen betaling meer kan vorderen.
4.11.
[Y] zal als in het ongelijk gestelde partij in conventie in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Powersense worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	89,75
- griffierecht		486,00
- salaris gemachtigde 		480,00 (2,0 punten x tarief € 240,00)
- nakosten
120,00
(0,5 punt x tarief € 240,00)
totaal	€ 	1.175,75
De (ex artikel 6:119 BW) gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis.
4.12.
[Y] zal als in het ongelijk gestelde partij ook in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Powersense worden begroot op: € 120,00 voor salaris gemachtigde (2 punten x 0,5 punten x liquidatietarief van € 120,00).
De kantonrechter past een factor 0,5 toe nu de vorderingen in conventie en reconventie met elkaar samenhangen. Het gaat immers in reconventie om betaling van een factuur die ook in de vordering in conventie is meegenomen.
4.13.
Powersense heeft verder aanspraak gemaakt op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten van toepassing is, nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. De kantonrechter stelt verder vast dat Powersense voldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten zal worden toegewezen tot het wettelijke tarief van € 476,09.
4.14.
Powersense heeft tot slot wettelijke rente over de hoofdsom gevorderd vanaf 23 juli 2019 tot de dag van volledige betaling. De wettelijke handelsrente is niet betwist en op de wet gegrond (artikel 6:119a BW) en zal daarom worden toegewezen.
5
De beslissing
De kantonrechter
in conventie
5.1.
veroordeelt [Y] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Powersense te betalen € 3.510,94, te vermeerderen met wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW over dit bedrag vanaf 23 juli 2019 tot de dag van algehele voldoening,
5.2.
veroordeelt [Y] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Powersense te betalen € 476,09 aan buitengerechtelijke incassokosten,
5.3.
veroordeelt [Y] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Powersense te betalen de proceskosten, aan de zijde van Powersense tot op heden begroot op € 1.175,75 inclusief nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst af het meer of anders gevorderde,
in reconventie
5.6.
wijst de vordering af,
5.7.
veroordeelt [Y] in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van Powersense begroot op € 120,00,
5.8.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. de Haan, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2020.