ECLI:NL:OGEAA:2020:487
OGEAA — Uitspraak 


Vonnis van 21 oktober 2020
Behorend bij K.G. nr. AUA202002201
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van:
[naam eiseres],
wonende in Aruba,
eiseres,
hierna ook te noemen: [eiseres],
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. Z.T.M. Arendsz-Marchena,
tegen:
de naamloze vennootschap
A.G.S. AVIATION GROUND SERVICES N.V.
,
gevestigd in Aruba,
gedaagde,
hierna ook te noemen: AGS,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. A.A.D.A. Carlo.
1
DE PROCEDURE
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
-het verzoekschrift, met producties;
-de mondelinge behandeling van de zaak ter terechtzitting van vrijdag 24 september 2020.
1.2 [
eiseres] is ter zitting verschenen samen met haar gemachtigde. AGS is bij haar gemachtigde verschenen, die werd vergezeld door de heer [naam Legal Advisor], de heer [naam Chief Financial Officer] en mevrouw [naam Financial Controller] (respectievelijk Legal Advisor, Chief Financial Officer en Financial Controller bij AGS). Partijen hebben in twee termijnen het woord gevoerd - beiden mede aan de hand van een overgelegde en voorgedragen pleitnota, beiden voorzien van toegelaten producties - en hebben gereageerd of kunnen reageren op elkaars stellingen.
1.3
Vonnis is nader bepaald op heden.
2
DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van overgelegde producties voor zover niet of onvoldoende bestreden staat onder meer het volgende vast tussen partijen.
2.2
Krachtens een tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is [eiseres] op 29 juli 2009 in loondienst getreden van AGS in de functie van Customer Service Manager tegen een bruto maandloon van Afl. 4.500,--.
2.3
In verband met de gevolgen van de uitbraak in Aruba van de coronapandemie (hierna: de pandemie) heeft AGS op enig moment met instemming van [eiseres] haar loon verlaagd met 40%, en AGS ontvangt sindsdien van overheidswege een loonsubsidie ad 55,8% van het normale loon van [eiseres], en daarbij 11,6% voor de voor rekening van AGS komende werkgeverslasten zoals de werkgeversbijdrage premie AZV, de werkgeversbijdrage premie AOV/AWW en (3) werkgeversbijdrage pensioen(fonds). Tot en met juli 2020 heeft AGV op deze wijze het loon van [eiseres] aan haar uitbetaald.
2.4
Bij brief van 30 juli 2020 bericht AGS [eiseres] dat AGS als gevolg van de coronapandemie de hiervoor onder 2.3 omschreven situatie niet langer in stand kan houden en dat daarom haar arbeidsovereenkomst wordt gewijzigd naar een zogeheten nul-uren-contract. Verder wordt [eiseres] bij dat schrijven door AGS verwezen naar het zogeheten FASE-bureau om daar een FASE-bijstandsuitkering ad Afl. 950,-- per maand aan te vragen. Vanaf augustus 2020 ontvangt [eiseres] die uitkering (hierna: de FASE-uitkering).
2.5
Bij brief van 21 augustus 2020 heeft [eiseres] AGS verzocht en zo nodig gesommeerd om haar loon over augustus 2020 en de daaropvolgende maanden te betalen in overeenstemming met haar (ongewijzigde) arbeidsovereenkomst met inachtneming van de voorschriften voor loonsubsidie. Bij brief van 25 augustus 2020 heeft AGS medegedeeld dat zij bij haar eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst blijft. AGS is daarna niet meer van standpunt veranderd.
3
DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN
3.1
Naast verlof tot kosteloos procederen vordert [eiseres] dat het Gerecht bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
a. AGS veroordeelt om het loon van [eiseres] door te betalen vanaf augustus 2020 totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn beëindigd, achterstallig loon te vermeerderen met de wettelijke verhoging en met wettelijke rente;
b. te dezen enige andere juist voorkomende voorziening treft;
c. AGS veroordeelt in de proceskosten.
3.2
AGS voert verweer en concludeert tot afwijzing van het door [eiseres] verzochte, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren kosten rechtens.
3.3
Voorzover van belang voor de uitspraak worden de stellingen van partijen hierna besproken.
4
DE BEOORDELING
4.1
Het spoedeisend belang van [eiseres] bij haar vordering volgt uit de aard van die vordering en de daaraan ten gronde gelegde stellingen.
4.2
In deze op snelheid gerichte procedure moet aan de hand van de door partijen gepresenteerde stellingen, zonder nader onderzoek en bewijslevering, worden beoordeeld of de vordering in een eventuele bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat vooruitlopend daarop toewijzing van de gevraagde voorziening gerechtvaardigd is.
4.3
Vast staat dat in verband met de gevolgen van de uitbraak in Aruba van de pandemie AGS op enig moment met instemming van [eiseres] haar loon heeft verlaagd met 40%, en dat AGS sindsdien van overheidswege een loonsubsidie ad 55,8% van het normale loon van [eiseres] ontvangt, en dat AGS daarbij 11,6% subsidie ontvangt voor de voor rekening van AGS komende werkgeverslasten zoals de werkgeversbijdrage premie AZV, de werkgeversbijdrage premie AOV/AWW en (3) de werkgeversbijdrage pensioen(fonds). Tot en met juli 2020 heeft AGS op deze wijze het loon van [eiseres] onder verkrijging van voormelde subsidies aan haar uitbetaald. Per augustus 2020 is AGS daarmee gestopt en heeft zij eenzijdig de arbeidsovereenkomst van [eiseres] gewijzigd naar een nul-uren-contract, onder verwijzing van [eiseres] naar de daartoe bevoegde instantie ter mogelijke verkrijging van een FASE-uitkering. De in dit geschil te beantwoorden vraag is of die verdere aanpassing van de arbeidsovereenkomst van [eiseres] rechtens al dan niet door de beugel kan.
4.4
Voormelde vraag moet worden beantwoord met inachtneming van de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf in zijn arrest van 11 juli 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BD1847; Mammoet/Stoof). Kort gezegd komt die maatstaf erop neer dat gewijzigde omstandigheden aanleiding kunnen zijn voor een aanpassing van de individuele arbeidsrelatie, indien:
i. de werkgever als goed werkgever in die gewijzigde omstandigheden aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de overeenkomst;
ii. het door de werkgever gedane voorstel redelijk is en
iii. aanvaarding van het door de werkgever gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de werknemer kan worden gevergd.
4.5
In het algemeen geldt in het licht van die maatstaven dat in beginsel het niet is uitgesloten dat de negatieve bedrijfseconomische gevolgen die een werkgever ondervindt ten gevolge van de pandemie gewijzigde omstandigheden opleveren waarin die werkgever aanleiding kan vinden om een voorstel tot (verdere) aanpassing van de salarissen te doen. Deze gevolgen behoren dus niet zonder meer tot de exclusieve risicosfeer van de werkgever. De vraag of de gevolgen van de pandemie in een concreet geval aanleiding geven tot het doen van een voorstel tot verdere aanpassing van het salaris tot zoals in dit geval nihil, is afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval. Bij de beoordeling van die vraag speelt onder meer een rol in welke mate er sprake is van een daling van de omzet, wat de totale lasten zijn van de onderneming, hoeveel liquide middelen de onderneming ter beschikking heeft en welke overige maatregelen er kunnen worden getroffen om de financiële verplichtingen van de onderneming te verlagen. Van een werkgever die van oordeel is dat de gevolgen van de pandemie voor zijn bedrijfsvoering hem noodzaken tot een verder aanpassing van het reeds aangepaste grotendeels door de overheid gesubsidieerde salaris (tot nul), mag voorts verwacht worden dat hij zijn werknemers omtrent de hiervoor genoemde (financiële) gegevens informeert, alvorens een voorstel tot dergelijke salarisaanpassing te doen aan zijn werknemers. Deze kunnen de vraag of (i) de werkgever in een teruglopende omzet als goed werkgever aanleiding heeft om een voorstel tot verdere salarisaanpassing te doen, of (ii) het concrete voorstel tot salarisaanpassing redelijk is en of (iii) aanvaarding in redelijkheid kan worden gevergd, immers slechts beoordelen indien zij op dit punt over dezelfde informatie beschikken als de werkgever, terwijl daarbij moet worden betrokken de mogelijke verkrijging van een FASE-uitkering.
4.6
Gesteld noch is gebleken dat AGS in het licht van het reeds met instemming van [eiseres] nader overeengekomen grotendeels van overheidswege gesubsidieerde loon zoals hiervoor omschreven [eiseres] verificatoir en op juiste wijze heeft geïnformeerd ter zake van het hiervoor onder 4.5 vermelde ter onderbouwing van haar standpunt dat AGS de voor haar rekening komende sociale lasten/premies en mogelijke looncomponenten niet langer kan betalen, alvorens haar voor te stellen om haar arbeidsovereenkomst te wijzigen naar een nul-uren-overeenkomst onder verwijzing van [eiseres] naar bureau FASE ter (mogelijke) verkrijging van een FASE-uitkering van Afl. 950,--  per maand. Reeds daarom kan naar het voorshandse oordeel van het Gerecht niet worden gezegd dat [eiseres] het voorstel van AGS tot verdere aanpassing van haar loon tot nihil in redelijkheid niet mocht weigeren, en reeds daarom valt in een bodemprocedure te verwachten dat de loonvordering van [eiseres] met inachtneming van de aanvankelijk tussen partijen gemaakte afspraak zoals hiervoor onder 2.3 omschreven zal worden toegewezen.
4.7
Bij vorenstaande komt nog het volgende. De cijfers die AGS ter zitting met onderbouwing van het door haar overgelegde bij partijen genoegzaam bekende rapport heeft aangevoerd heeft [eiseres] gemotiveerd bestreden. Zo heeft [eiseres] niet of onvoldoende bestreden gesteld dat bedoeld rapport bol staat van onjuiste premissen, alsmede dat AGS de voor haar rekening komende sociale lasten/premies en mogelijke looncomponenten ten onrechte heeft berekend over het loon ad Afl. 4.500,-- bruto maandelijks zoals bij de arbeidsovereenkomst is overeengekomen, terwijl zij daarvoor niet dat loon maar het loon zoals met instemming van partijen nader is vastgesteld zoals hiervoor onder 2.3 omschreven in aanmerking had moeten nemen. Dat één en ander brengt met zich dat de juistheid van voormelde cijfers niet vast komt te staan, en het Gerecht evenmin grond ziet om die juistheid voorshands aannemelijk te oordelen. In het licht van dit alles kan niet worden gezegd dat AGS alsnog aan haar hiervoor omschreven informatieplicht heeft voldaan, waardoor evenmin kan worden gezegd dat [eiseres] het voorstel van AGS tot verdere aanpassing van haar loon tot nihil in redelijkheid niet mocht/mag weigeren. Verder staat dit alles aan rechterlijke wijziging van de arbeidsovereenkomst van [eiseres] naar een nul-uren-overeenkomst op grond van artikel 6:258 BW, zoals door AGS verzocht, in de weg.
4.8
Vorenstaande brengt met zich dat de hiervoor onder a. door [eiseres] verzochte voorziening zal worden toegewezen, met dien verstande dat (1) daartoe het nader tussen partijen overeengekomen loon in aanmerking zal worden genomen, (2) het Gerecht zal bepalen dat de vanaf augustus 2020 maandelijks door [eiseres] ontvangen FASE-uitkering telkens in mindering strekt op het te door AGS te betalen loon, en (3) het Gerecht de wettelijke verhoging over achterstallig loon ambts- en billijkheidshalve gematigd zal vaststellen op telkens maximaal 15%. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die een ander oordeel kunnen rechtvaardigen. Met name snijdt de stelling van AGS, dat [eiseres] geen recht heeft op loon over de tijd dat zij de bedongen arbeid niet heeft verricht of niet zal verrichten, geen hout. Anders dan AGS is het Gerecht in dat verband voorshands van oordeel dat het beweerdelijke buiten de schuld van partijen (als gevolg van de pandemie) niet langer kunnen verrichten door [eiseres] van haar werkzaamheden voor rekening en risico van AGS komt en blijft in elk geval zolang zij in het licht van tussen partijen gemaakte nadere loonafspraken loon- en lastensubsidie als hiervoor omschreven kan verkrijgen. Onder die omstandigheden kan AGS zich niet met succes beroepen op de hoofdregel van het arbeidsrecht, te weten geen arbeid geen loon.
4.9
Ook afweging van de belangen van partijen maakt vorenstaande niet anders, omdat het Gerecht bij de hiervoor geschetste omstandigheden geen zwaarwegender belangen ziet aan de zijde van AGS bij afwijzing van het door [eiseres] verzochte ten opzichte van de belangen van [eiseres] bij toewijzing daarvan. Dit klemt temeer omdat het Gerecht [eiseres] volgt in haar standpunt dat het verschil tussen haar nader met AGS overeengekomen loon en de FASE-uitkering significant is, te weten maandelijks Afl. 1.750,-- bruto, terwijl niet aannemelijk is dat AGS door doorbetaling van het nader overeengekomen (grotendeels gesubsidieerde) loon van [eiseres] regelrecht afstevent op een faillissement.
4.10
AGS zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van [eiseres], tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 217,02 aan (aan de griffier van dit Gerecht te betalen) verschotten pro deo en op Afl. 1.500,-- aan (niet aan de griffier van dit Gerecht te betalen) salaris voor de gemachtigde pro deo.
4.11
Uit het door [eiseres] overgelegde door de daartoe bevoegde instantie aan haar verstrekte bewijs van onvermogen blijkt dat zij de kosten van deze procedure niet kan dragen. Aan [eiseres] zal daarom verlof tot kosteloos procederen worden verleend.
5
DE UITSPRAAK
Het Gerecht, rechtdoende in kort geding:
-veroordeelt AGS om zolang in een bodemprocedure niet anders wordt geoordeeld het loon van [eiseres] zoals nader overeengekomen tussen partijen zoals hiervoor omschreven onder 2.3 door te betalen vanaf augustus 2020 zolang AGS als gevolg van de pandemie loon- en lastensubsidie kan verkrijgen zoals eveneens hiervoor omschreven onder 2.3 totdat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn beëindigd, achterstallig loon te vermeerderen met (1) de gematigd vastgestelde wettelijke verhoging van telkens maximaal 15% en (2) met wettelijke rente telkens gerekend vanaf de opeisbaarheid van dat loon tot aan de dag der algehele voldoening, dit alles met dien verstande dat de door [eiseres] vanaf augustus 2020 ontvangen FASE-uitkeringen telkens in mindering strekken op het door AGS aan haar te betalen loon;
-veroordeelt AGS in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van [eiseres], tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 217,02 aan (aan de griffier van dit Gerecht te betalen) verschotten pro deo en op Afl. 1.500,-- aan (niet aan de griffier van dit Gerecht te betalen) salaris voor de gemachtigde;
-verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
-verleent aan [eiseres] verlof tot kosteloos procederen
-wijst af het meer of anders door [eiseres] verzochte.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.M. van de Leur, rechter, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 21 oktober 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.