ECLI:NL:GHAMS:2020:2939
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer 			: 200.265.296/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/651506 / HA ZA 18-746
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 3 november 2020
inzake
[appellant]
,
wonend te [woonplaats] (gemeente [gemeente] ),
appellant,
advocaat: mr. L. Tastan te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde]
,
wonend te [woonplaats] (België),
geïntimeerde,
advocaat: mr. V.C. van der Velde te Almere.
1
Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 21 augustus 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 22 mei 2019, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde. De appeldagvaarding, met producties, bevat de grieven. [geïntimeerde] heeft daarna een memorie van antwoord ingediend, met producties.
Partijen hebben de zaak ter zitting van 19 augustus 2020 doen bepleiten, [appellant] door mr. [NAAM][geïntimeerde] door mr. [NAAM]r Velde voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. [appellant] heeft nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – [geïntimeerde] alsnog zal veroordelen tot betaling van
€ 500.000,00 aan [appellant] , te vermeerderen met contractuele rente van 3% per maand vanaf 9 februari 2016 en met wettelijke rente over de opeisbare contractuele rente, en tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding, met nakosten en rente.
[geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding, naar het hof begrijpt, in hoger beroep, met nakosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen de feiten neer op het volgende.
2.1
[appellant] en [geïntimeerde] zijn neven van elkaar van moederszijde.
2.2
[appellant] en [geïntimeerde] hebben op 9 januari 2016 een in het Turks opgesteld document ondertekend met als titel in de daarvan overgelegde Nederlandse vertaling: “PROMESSE” (hierna: promesse I). In het document is bepaald dat (i) [geïntimeerde] als schuld € 150.000,00 contant overhandigd heeft gekregen van [appellant] en (ii) [geïntimeerde] dit bedrag in vijf maandelijkse termijnen van € 20.000,00 zal terugbetalen, te beginnen op 9 februari 2016, met een extra betaling van € 50.000,00 op 9 mei 2016.
2.3
[A] , de broer van [appellant] , en [geïntimeerde] hebben eveneens op 9 januari 2016 een document ondertekend met als titel in de daarvan overgelegde Nederlandse vertaling: “PROMESSE” (hierna samen met promesse I: de promessen). In het document is bepaald dat (i) [geïntimeerde] als schuld € 350.000,00 contant overhandigd heeft gekregen van [A] en (ii) [geïntimeerde] dit bedrag in elf maandelijkse termijnen zal terugbetalen, te beginnen op 9 juli 2016, waarbij na een eerste bedrag van € 20.000,00 negen termijnbedragen van € 25.000,00 zullen volgen met een laatste betaling van € 55.000,00 op 9 mei 2017 en een tussentijdse extra betaling van € 50.000,00 op 9 oktober 2016.
2.4
In de promessen is bepaald dat als de schuld niet op tijd wordt terugbetaald voor elke maand achterstand 3% rente wordt berekend. In promesse I is voorts bepaald dat in dat geval de resterende bedragen onmiddellijk opeisbaar zijn. In de promessen is ook bepaald dat de rechtbank Amsterdam bevoegd is bij geschillen.
2.5
De promessen zijn met de hand geschreven en opgesteld door [B] .
2.6
Op 14 november 2018 heeft [geïntimeerde] een bedrag van € 70.000,00 betaald aan [A] .
3
Beoordeling
3.1
In eerste aanleg heeft [appellant] na vermindering van eis gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van € 800.412,50 aan hoofdsom en contractuele vertragingsrente, en € 6.050,00 aan buitengerechtelijke incassokosten, met (na)kosten en rente. Hij heeft hieraan (samengevat) ten grondslag gelegd dat [A] en hij geld hebben geleend aan [geïntimeerde] en dat [geïntimeerde] ondanks aanmaningen is tekortgeschoten in zijn verplichting tot terugbetaling van dat geld. [geïntimeerde] heeft tegen deze vorderingen verweer gevoerd. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Zij heeft geoordeeld dat onvoldoende is komen vast te staan dat en wanneer [appellant] en [A] het bedrag van € 500.000,00, waarvan terugbetaling wordt gevorderd, aan [geïntimeerde] ter beschikking hebben gesteld. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met drie grieven op.
Bevoegdheid en toepasselijk recht
3.2
[geïntimeerde] heeft woonplaats in België, zodat eerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is van het geschil tussen [appellant] en [geïntimeerde] kennis te nemen. Aangezien [geïntimeerde] is verschenen in de procedure zonder een beroep te doen op de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter, is de bevoegdheid van de Nederlandse rechter, thans dit hof, op grond van artikel 26 Brussel I-bis Verordening (verordening nr. 1215/2012) gegeven. Het hof gaat verder uit de toepasselijkheid van Nederlands recht, aangezien hij uit het tussen partijen overeengekomen forumkeuzebeding, alsmede uit het feit dat partijen in hun stellingen aansluiting zoeken bij het Nederlandse recht begrijpt dat zij impliciet voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen ex artikel 3 lid 1 Rome I Verordening (Verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (PbEU 2008, L 177/6)).
Bewijskracht promessen
3.3
Met grief II keert [appellant] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de promessen vrije bewijskracht hebben, omdat zij niet door [geïntimeerde] met de hand zijn geschreven. [appellant] heeft betoogd dat de promessen dwingend bewijs opleveren omdat de promessen zijn voorzien van een goedkeuring die de geldsom voluit in letters vermeldt. Bovendien is de bedoeling waarmee de akte is opgemaakt volgens [appellant] bepalend voor het antwoord op de vraag of de akte dwingend bewijs oplevert, en zijn de promessen bedoeld om (onder andere) te bewijzen dat [geïntimeerde] een bedrag van € 500.000,00 aan geldlening van [appellant] en zijn broer heeft ontvangen.
3.4
Tussen partijen is niet in geschil dat de promessen (met de hand) zijn geschreven door [B] en (dus) niet door [geïntimeerde] . De promessen zijn, anders dan [appellant] heeft aangevoerd, ook niet voorzien van een goedschrift in de zin van art. 158 lid 1 Rv, een goedkeuring die de geldsom voluit in letters vermeldt; zij zijn slechts voorzien van een handtekening van [geïntimeerde] . Aangezien in de promessen verbintenissen van slechts één partij ( [geïntimeerde] ) zijn aangegaan of vastgelegd en die verbintenissen (mede) strekken tot voldoening van een geldsom, is artikel 157 lid 2 Rv niet van toepassing op die promessen en leveren zij tussen partijen geen dwingend bewijs op, maar hebben zij vrije bewijskracht (artikel 158 lid 1 Rv).
Grief II faalt
.
Geldlening
3.5
Grief I en III richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan wanneer en onder welke voorwaarden (de broers) [appellant] € 500.000,00 aan [geïntimeerde] ter beschikking heeft gesteld en evenmin dat dit bedrag, waarvan [appellant] terugbetaling vordert, daadwerkelijk aan [geïntimeerde] is verstrekt. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.6
[appellant] heeft zich op het standpunt gesteld dat hij een lening van € 500.000,00 aan [geïntimeerde] heeft verstrekt en dat hij recht heeft op terugbetaling van dit bedrag. [geïntimeerde] heeft betwist dat hij deze gelden daadwerkelijk heeft ontvangen. Hij heeft erkend dat hij de promessen heeft getekend, maar heeft aangevoerd dat hij dit onder dwang heeft gedaan. Tegenover deze betwisting van [geïntimeerde] is het aan [appellant] om voldoende feiten en omstandigheden te stellen waaruit kan worden geconcludeerd dat hij het bedrag van € 500.000,00 daadwerkelijk aan [geïntimeerde] heeft verstrekt.
3.7
[appellant] heeft gesteld – overigens anders dan in de promessen staat en hij aanvankelijk in zijn aanmaningsbrief van 9 maart 2018 en in de inleidende dagvaarding had gesteld – dat het bedrag van € 500.000,00 in de periode 2006 – 2009 deels is overgemaakt via Garantibank (€ 65.000,00) en deels in contanten aan [geïntimeerde] is verstrekt; volgens [appellant] is $190.000,00 in 2009 naar [geïntimeerde] gestuurd en is de rest van het bedrag op verschillende tijdstippen contant aan [geïntimeerde] overhandigd. [appellant] heeft erkend dat hij geen schriftelijk bewijs heeft van de verstrekking van de gelden aan [geïntimeerde] , noch van de overboeking, noch van de contante betalingen. Hij heeft ter onderbouwing van de verstrekking van de gelden in de eerste plaats gewezen op de door [geïntimeerde] ondertekende promessen en daarnaast heeft hij verschillende in het Turks gestelde WhatsApp-berichten, schriftelijke verklaringen, en Nederlandse vertalingen daarvan, in het geding gebracht.
3.8
De promessen ondersteunen de stellingen van [appellant] naar het oordeel van het hof onvoldoende; in de promessen is immers opgenomen dat [geïntimeerde] erkent en verklaart dat hij het gehele bedrag van zijn schuld, € 150.000,00 respectievelijk
€ 350.000,00, contant overhandigd heeft gekregen van de broers [appellant] . Dit is in tegenspraak met de stelling van [appellant] dat hij een deel van het bedrag via Garantibank heeft overgemaakt. De WhatsApp-berichten tussen de dochter van [geïntimeerde] en [appellant] van 8 juli 2015 en de WhatsApp-berichten tussen [appellant] en [geïntimeerde] van 12 februari 2016 en 19 maart 2016 houden niet meer in dan dat [geïntimeerde] op bepaalde momenten (al dan niet via zijn dochter) geld aan [appellant] heeft overgemaakt of heeft laten weten dat hij van plan was geld over te maken. Uit deze berichten blijkt niet dat, wanneer en onder welke voorwaarden geld aan [geïntimeerde] is verstrekt. Hetzelfde geldt voor het (transcript van het) telefoongesprek tussen [C] , de oudste broer van [appellant] , en [geïntimeerde] uit juli 2018, waarin [C] [appellant] [geïntimeerde] (samengevat) aanmaant betalingen te doen uit hoofde van de afbetalingsregeling uit de promessen.  Uit het appverkeer tussen [appellant] en de echtgenote van [geïntimeerde] over (de waarde van) een gebouw dat in een bedrijf zou zitten, blijkt evenmin dat, wanneer en onder welke voorwaarden geld aan [geïntimeerde] is verstrekt.
3.9
[appellant] heeft ter onderbouwing van zijn stellingen voorts verklaringen in het geding gebracht van [A] (ongedateerd), [D] (ongedateerd), [E ] (ongedateerd), [B] van 29 augustus 2019, [F] van 4 augustus 2020, [G] van 20 augustus 2019, [C] van 14 augustus 2019 en [H] van 9 augustus 2019. Verder heeft [appellant] een schriftelijke weergave van een door [G] en [E ] op 25 januari 2018 ten overstaan van een Turkse notaris in het Turks afgelegde verklaring, en de Nederlandse vertaling daarvan, overgelegd.
3.10
[A] en [D] (de echtgenote van [A] ) verklaren alleen over het feit dat [geïntimeerde] op 14 november 2018 € 70.000,00 aan [A] heeft betaald. Over de verstrekking van gelden aan [geïntimeerde] verklaren [A] en [D] niet, terwijl dit wel voor de hand had gelegen nu [A] , naar de stellingen van [appellant] , in ieder geval een deel van de gelden zelf aan [geïntimeerde] heeft verstrekt. [E ] en [B] verklaren in algemene zin dat zij op de hoogte waren van een schuld van [geïntimeerde] aan [appellant] en [A] , maar zij verklaren niet over de wijze waarop die schuld tot stand is gekomen. [I] (de ex-echtgenote van [A] ) verklaart eveneens dat zij op de hoogte was van een schuld van [geïntimeerde] aan [A] ; zij verklaart dat [A] tijdens hun huwelijk meerdere keren naar Turkije is geweest om [geïntimeerde] geld te lenen. Haar verklaring is ook in algemene bewoordingen vervat en bevat geen nadere gegevens over de leningen en het ontstaan daarvan (zoals de betreffende bedragen, data of leningsvoorwaarden). [E ] , [B] en [I] stellen geen van drieën dat zij zelf bij de verstrekking van gelden aanwezig zijn geweest. [G] , [C] (beide broers van [appellant] ) en [H] (verwant aan [appellant] en [geïntimeerde] ; [H] heeft met [geïntimeerde] gewerkt) verklaren dat het grootste deel van de schuld, althans aanzienlijke bedragen, in Turkije is gegeven en dat zij daarvan getuige zijn geweest. Hun verklaringen blijven echter ook algemeen. Zij geven geen details over de verstrekking van de leningen, zoals de betreffende bedragen, data van verstrekking, voorwaarden van de verstrekking, terwijl zij dat als getuigen van de verstrekkingen, bij uitstek hadden kunnen doen. De verklaring die [G] en [E ] op 25 januari 2018 ten overstaan van een Turkse notaris hebben afgelegd houdt (slechts) in dat zij aanwezig zijn geweest bij het opstellen van de promessen en dat zij deze als getuigen hebben getekend. Ook deze verklaringen geven geen informatie over de totstandkoming van de schuld.
3.11
Het is tussen partijen niet in geschil dat [geïntimeerde] op 14 november 2018 een bedrag van € 70.000,00 aan [A] heeft betaald. Ook in hoger beroep is de grond voor deze betaling niet duidelijk geworden. Hoewel deze betaling een aanwijzing kan zijn voor het bestaan van een schuld van [geïntimeerde] aan [A] of [appellant] , kan uit deze betaling niet worden afgeleid dat, wanneer en onder welke voorwaarden [appellant] een bedrag van € 500.000,00 aan [geïntimeerde] heeft geleend.
3.12
Uit het bovenstaande volgt dat [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit kan worden geconcludeerd dat [appellant] in de periode 2006-2009 een bedrag van € 500.000,00 aan [geïntimeerde] heeft verstrekt. Om die reden wordt aan bewijslevering niet toegekomen, nog daargelaten dat het bewijsaanbod niet ziet op feiten en omstandigheden met betrekking tot (de wijze van) de verstrekking van de gelden, maar slechts op het bestaan en de omvang van de schuld en de wijze waarop de promessen tot stand zijn gekomen.
3.13
De grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in appel.
4
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.684,00 aan verschotten en € 9.356,00 voor salaris en op € 131,00 voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.M. de Winter, F.J. Verbeek en I.A. Haanappel-van der Burg en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 november 2020.