ECLI:NL:RBAMS:2020:4961
Rechtbank AMS — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/672694 / HA ZA 19-1013
Vonnis van 14 oktober 2020
in de zaak van
1
[eiser] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[eiseres]
,
wonende te [woonplaats] ,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat [NAAM]. J.M. Geerdes te Amsterdam,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat [NAAM]. C.J.J.C. Arnouts te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 10 september 2019, met producties,
- de conclusie van antwoord, met producties,
het tussenvonnis van 8 april 2020, waarbij een comparitie is bepaald,
het proces-verbaal van de comparitie van 1 september 2020 en de daarin vermelde stukken,
de reactie op het proces-verbaal in de brief van 24 september 2020 van [eisers]
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Bij akte van “Splitsing erfpachtrecht in appartementsrechten, wijziging erfpachtvoorwaarden en splitsing canon” van 6 september 2002 (hierna: de splitsingsakte) is het pand aan de [adres] (hierna: het pand) gesplitst in twee appartementsrechten: A-1 (bestaande uit [huisnummer 1] ) en A-2 (bestaande uit [huisnummer 2] (verdieping 1, 2 en 3). [huisnummer 1] is in de splitsingsakte omschreven als een coffeeshop, [huisnummer 2] als atelierruimten.
2.2.
[eisers] is eigenaar van het appartementsrecht [huisnummer 1] en [gedaagde] is eigenaar van [huisnummer 2] . [huisnummer 1] is ingericht als woning en wordt door [eisers] bewoond. Partijen vormen samen de Vereniging van eigenaars van het gebouw [adres] (hierna: de VvE).
2.3.
In de splitsingsakte is het modelreglement bij splitsing appartementsrechten van 2 januari 1992 van toepassing verklaard.
Artikel 13 van het modelreglement luidt voor zover van belang:
“(…)
1. Iedere op-, aan- of onderbouw zonder toestemming van de vergadering is verboden. 2. Het aanbrengen aan de buitenzijde van naamborden, reclame-aanduidingen, uithangborden, zonneschermen, vlaggen, spandoeken, bloembakken, schijnwerpers en in het algemeen van uitstekende voorwerpen, alsmede het hangen van wasgoed aan de buitenzijde van het gebouw mag slechts geschieden met toestemming van de vergadering of volgens regels te bepalen in het huishoudelijk reglement.
(…)”
In de splitsingsakte is artikel 13 lid 2 aangevuld met:
“(…)
Voor het aanbrengen van de in dit artikellid omschreven objecten is niet voorafgaande toestemming van de vergadering vereist, doch dit dient te gescheiden op zodanige wijze dat daardoor geen onredelijk te achten hinder wordt toegebracht aan het gebruik van de overige privé gedeelten.
(…)”
Verder zijn onder meer de volgende aanpassingen in artikelen van het modelreglement vermeld in de splitsingsakte:
“(…)
Artikel 34
(…) Het totaal aantal stemmen in de vergadering uit te brengen bedraagt twee. Iedere eigenaar is gerechtigd tot het uitoefenen van één stem.
(…)
Artikel 37
2. Bij staking van stemmen over andere onderwerpen dan verkiezing personen, wordt het voorstel geacht te zijn verworpen.
(…)
5. Met een besluit van de vergadering staat gelijk een voorstel, waarmede alle eigenaars schriftelijk hun instemming hebben betuigd.
(…)”
Hierna zullen deze artikelen worden aangeduid als zijnde bepalingen van de splitsingsakte.
2.4.
[gedaagde] heeft de etages I, II en III (het bovenhuis) omgebouwd tot drie separate appartementen. Daarbij wilde [gedaagde] onder meer zwevende balkons plaatsen aan de achterzijde van het bovenhuis (een op iedere verdieping). Voor de plaatsing van de balkons heeft de gemeente Amsterdam op 7 juni 2018 een omgevingsvergunning verleend. [eisers] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de vergunningsverlening.
Partijen hebben voordat de balkons zijn geplaats overleg gehad. Ook heeft [gedaagde] op 16 november 2018 een e-mail gestuurd met bouwtekeningen waarop zwevende balkons zijn aangegeven met een diepte van een meter. In de begeleidende e-mail heeft hij het volgende geschreven:
“(…)
Beste [eiser] ,
Zoals afgesproken zou ik je nog even de vergunde tekening sturen van de nieuwe indeling, balkons en kozijnen [adres] .
Kun je voor de goede orde je akkoord geven.
Begin december beginnen we langzaam met wat sloopwerkzaamheden.
Grt [gedaagde]
(…)”
[eisers] heeft op 20 november 2018 een e-mail aan [gedaagde] gestuurd met de volgende inhoud:
“(…)
Wij zijn dus bereid akkoord te geven op de franse balkonnetjes én op de vergunningsaanvraag voor een dakterras.
(…)”
[eisers] heeft op 16 en 17 maart 2019 per e-mail te kennen gegeven niet akkoord te zijn met balkons van een meter diep. Bij e-mail van 17 maart 2019 heeft [gedaagde] hierop gereageerd met de mededeling dat de balkons woensdag zullen worden geplaatst. Vervolgens heeft [gedaagde] de balkons ook daadwerkelijk geplaatst.
2.5.
Bij e-mail van 24 mei 2019 heeft de advocaat [NAAM][eisers] [gedaagde] gesommeerd de balkons binnen een maand te verwijderen. [gedaagde] heeft hieraan geen gehoor gegeven.
2.6.
[gedaagde] heeft op 26 juni 2019 van de gemeente Amsterdam onder voorwaarden een vergunning gekregen voor het plaatsen van een dakopbouw.
2.7.
In de e-mail van [eiser] aan [gedaagde] van 11 september 2019 staat onder meer het volgende:
“(…)
De dakopbouw
Wij hebben besloten hier voorlopig geen toestemming voor te geven. Wel is er al eerder door ons toestemming gegeven voor een dakterras. Mocht dit doorgang vinden dan ziet [eiser] graag de plannen voordat er gebouwd gaat worden. Als het dak gerepareerd dient te worden, dan zal de vve offertes moeten aanvragen bij aannemers en deze werkzaamheden moeten gaan inplannen.
Reactie [eiser] mbt herzien splitsingsakte en 3 nieuwe appartementsrechten op 1.2.3 hoog
Na overleg hebben wij besloten voorlopig niet voor deze nieuwe indelingen te stemmen. Wij hebben ons huis bewust gekocht in de wetenschap dat er nog één familie boven ons woonde.
We hebben de splitsingsakte bestudeerd toen we het kochten en dus ook echt bewust voor de huidige situatie gekozen. Het opsplitsen in mee[r]dere appartementen leidt tot een situatie waar wij nou juist níet voor hebben gekozen. Dat er 3 nieuwe appartementen komen die verhuurd worden, is iets waar wij niks aan kunnen doen, maar ook dit heeft vanzelfsprekend niet onze voorkeur.
Al deze kwesties zorgen wat ons betreft voor overlast en ook mogelijke waardervermindering van ons eigendom en woongenot!
(…)”
3
Het geschil
in conventie
3.1.
[eisers] vordert – samengevat – bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht te verklaren dat [gedaagde] jegens haar een onrechtmatige daad heeft begaan door zonder toestemming van de VvE een aanbouw (3 balkons) aan te brengen;
II. [gedaagde] te veroordelen de balkons volledig af te (doen) breken en volledig te (doen) verwijderen binnen 60 dagen na betekening van het vonnis, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat deze veroordeling niet wordt nagekomen;
III. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van de procedure, en
IV. [gedaagde] te veroordelen in de nakosten, vermeerderd met rente.
3.2.
[eisers] voeren als grond voor de vorderingen aan dat volgens de splitsingsakte toestemming is vereist voor het plaatsen van balkons. Hij heeft alleen toestemming gegeven voor zogenaamde Franse balkons, maar niet voor balkons van een meter diep, zoals die nu zijn geplaatst. [gedaagde] heeft dus in strijd met de splitsingsakte gehandeld door de balkons te plaatsen. Hierdoor ondervinden [eisers] schade in de vorm geluidsoverlast doordat de bewoners van de appartementen op hun balkons zitten en kletsen. [gedaagde] heeft daarom een onrechtmatige daad verricht jegens [eisers] [gedaagde] heeft de balkons, ondanks daartoe gesommeerd te zijn, nog niet verwijderd. Hij dient dit alsnog te doen.
3.3.
[gedaagde] voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
[gedaagde] verzoekt – samengevat – bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair
- verlening van vervangende machtiging tot het plaatsen van een dakopbouw;
- verlening van vervangende machtiging tot wijziging van de splitsingsakte en splitsingstekening zo dat:
a. het appartementsrecht van [gedaagde] wordt gesplitst in drie afzonderlijke appartementsrechten op de eerste, tweede en derde verdieping;
b. de dakopbouw wordt toegekend aan het appartementsrecht van de derde verdieping;
c. de balkons worden toegekend aan de appartementsrechten van de respectievelijke verdiepingen;
d. dat de huidige omschrijvingen “coffeeshop” en “atelierruimten” worden gewijzigd in “woning”;
e. dat de splitsingstekening zodanig wordt aangepast dat deze in overeenstemming wordt gebracht met de feitelijke situatie;
met veroordeling van [eisers] tot het verlenen van alle benodigde medewerking voor het tot stand komen van de gewijzigde splitsingsakte en splitsingstekening. Een en ander op straffe van een direct opeisbare dwangsom van € 1.000 voor iedere dag dat [eisers] niet aan zijn verplichtingen ter zake voldoet, met een maximum van € 100.000;
subsidiair
- indien de rechtbank meent dat het verzoek onder I en II dient te worden ingesteld volgens de regels die gelden voor een verzoekschriftprocedure, dan wel de rechtbank zich absoluut onbevoegd verklaart, de zaak te verwijzen naar de kantonrechter;
primair en subsidiair
- [eisers] te veroordelen tot medewerking aan alle handelingen die noodzakelijk zijn voor de reparatie van het dak van het pand, waaronder onder meer het contracteren van een aannemer en betaling van 25% van de met de reparatie gemoeide kosten;
- [eisers] te veroordelen in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.6.
[gedaagde] voert als grond voor zijn verzoeken aan dat – kort gezegd – [eisers] zonder goede grond zijn toestemming heeft geweigerd voor het plaatsen van een dakopbouw, wijziging van de splitsingsakte en de dakreparatie, een en ander zoals [gedaagde] heeft voorgesteld. Nu [eisers] geen redelijk belang heeft bij het onthouden van zijn instemming, verzoekt hij om vervangende toestemming van de rechtbank.
3.7.
[eisers] voert verweer.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
in conventie
4.1.
Partijen verschillen van mening over de rechtmatigheid van de plaatsing van balkons door [gedaagde] aan de achterzijde van het pand.
4.2.
Voor de beoordeling van de (on-)rechtmatigheid is in de eerste plaats van belang of [gedaagde] voor de plaatsing toestemming nodig had van [eisers] Daarvoor is leidend wat hierover in de splitsingsakte (en het modelreglement) is bepaald, omdat partijen als eigenaars van de appartementsrechten daaraan zijn gehouden. Grondslag van de beoordeling is dus de splitsingsakte. De rechtbank gaat daarom voorbij aan dat wat [gedaagde] als verweer aanvoert ten aanzien artikel 5:108 Burgerlijk Wetboek (BW).
4.3.
Artikel 13 lid 1 van de splitsingsakte bepaalt dat iedere op- en aanbouw verboden is zonder toestemming van de vergadering. Tezamen vormen partijen de leden van de vergadering, zodat in beginsel [gedaagde] zonder toestemming van [eisers] geen balkons mag aanbrengen. [gedaagde] wijst op de uitzondering opgenomen in het tweede lid van artikel 13 van de splitsingsakte, waarin staat vermeld dat in sommige gevallen de toestemming niet nodig is, zolang de andere leden van de vergadering geen hinder ondervinden. In deze bepaling is echter een opsomming gegeven van zaken waarvoor geen toestemming is vereist. Daarin worden balkons niet vermeld. Balkons verschillen bovendien wezenlijk van de zaken die wel worden vermeld, zoals vlaggen en wasgoed. Bovendien duiden de gedragingen van [gedaagde] , namelijk dat hij uitdrukkelijk [eisers] heeft verzocht om toestemming, er op dat hij er zelf ook vanuit ging dat de instemming noodzakelijk was. Balkons vallen dus niet onder de uitzondering van het tweede lid van artikel 13 van de splitsingsakte. De rechtbank is daarom met [eisers] van oordeel dat voor het plaatsen van balkons toestemming van de VvE is vereist.
4.4.
Vervolgens is aan de orde de vraag of de vergadering van de VvE toestemming heeft verleend. Vaststaat dat geen vergadering heeft plaatsgevonden waarbij via stemming een besluit over de balkons is genomen. In artikel 37 lid 5 van de splitsingsakte staat echter dat een voorstel, waarmede alle eigenaars schriftelijk hun instemming hebben betuigd, gelijk is aan een besluit. [gedaagde] heeft bij e-mail van 16 november 2018 (zie 2.4) aan [eisers] instemming verzocht voor het plaatsen van balkons onder verwijzing naar de bij de e-mail gevoegde bouwtekeningen. [eisers] heeft daarop gereageerd door akkoord te geven op de plaatsing van Franse balkons. De vraag is dus of hij daarmee de benodigde instemming heeft gegeven. Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet het geval. Daarvoor is het volgende van belang.
4.5.
Als gesteld door [eisers] en niet door [gedaagde] betwist staat vast dat onder een Frans balkon dient te worden verstaan een balkon van niet meer dan een voet diep. Ook wordt niet door [gedaagde] betwist dat de balkons die hij heeft geplaatst geen Franse balkons zijn. [gedaagde] heeft bij zijn verzoek om schriftelijke instemming bouwtekeningen gevoegd waaruit duidelijk blijkt dat de balkons een meter diep zullen worden. [eisers] heeft in zijn reactie op dit verzoek echter akkoord gegeven op Franse balkons. Hij heeft daarmee dus niet ondubbelzinnig zijn instemming gegeven voor het plaatsen van balkons van een meter diep. Dat een schriftelijke instemming ondubbelzinnig wordt gegeven is te meer van belang, nu het gaat om een VvE besluit dat ook toekomstige eigenaars treft. De inhoud van het besluit, of van het voorstel waarmee is ingestemd, moet dus ook voor hen duidelijk zijn. De rechtbank is van oordeel dat met de reactie van [eisers] geen sprake is van een schriftelijke instemming op het voorstel van [gedaagde] en dus geen besluit waarbij de vergadering toestemming geeft tot plaatsing van de balkons. Dat [gedaagde] desondanks daartoe is overgegaan, is dus gebeurd in strijd met artikel 13 van de splitsingsakte. Daarmee is de handeling van [gedaagde] onrechtmatig. Deze handeling is hem toe te rekenen omdat [eisers] terecht opmerkt dat de term Franse balkons voor [gedaagde] aanleiding had moeten zijn om te verifiëren of de instemming van [eisers] wel zag op de balkons van de bouwtekeningen. Bovendien is [gedaagde] overgegaan tot het plaatsen van de balkons nadat [eisers] in zijn e-mails van 16 en 17 maart 2019 uitdrukkelijk te kennen geven niet akkoord te zijn met balkons van een meter diep. Dat [gedaagde] toch is overgegaan tot de aanschaf van materialen voor de balkons en plaatsing van de balkons dient geheel voor zijn rekening en risico te komen. [eiser] heeft tot slot voldoende onderbouwd dat hij door de balkons, en door het gebruik dat de bewoners van die balkons maken, hinder, en dus schade ondervindt.
4.6.
Dit leidt tot de conclusie dat de balkons door [gedaagde] dienen te worden verwijderd. De tweede vordering zal dus worden toegewezen.
4.7.
[eisers] heeft ook gevorderd een verklaring voor recht af te geven dat [gedaagde] jegens hem een onrechtmatige daad heeft verricht. Deze vordering wordt afgewezen, nu gesteld noch gebleken is welk zelfstandig belang [eisers] heeft bij deze verklaring voor recht naast een veroordeling tot het verwijderen van de balkons.
4.8.
[gedaagde] voert verweer tegen het opleggen van een dwangsom. Niet is gesteld of gebleken dat de houding van [gedaagde] aanleiding geeft tot het opleggen van een dwangsom. Deze vordering zal daarom worden afgewezen.
4.9.
Anders dan [gedaagde] , is de rechtbank van oordeel dat verwijdering van de balkons niet onomkeerbaar is. Er is dus onvoldoende aanleiding om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
4.10.
[gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eisers] worden begroot op:
- dagvaarding	€ 	101,06
- griffierecht		297,00
- salaris advocaat		1.086,00 (2 punten × tarief € 543,00)
Totaal	€ 	1.484,06
4.11.
[gedaagde] zal ook worden veroordeeld in de nakosten, als na te melden.
in reconventie
Ontvankelijkheid
4.12.
[gedaagde] heeft de rechtbank om proceseconomische redenen en gelet op de samenhang van de onderwerpen verzocht in onderhavige procedure te oordelen over het verlenen van vervangende machtigingen. [eisers] maakt hiertegen geen bezwaar. De rechtbank zal daarom, ondanks dat de vorderingen in reconventie onderwerpen betreffen die op grond van respectievelijk artikel 5:121 BW en artikel 5:140 BW door de kantonrechter dienen te worden behandeld, de zaak niet doorverwijzen.
4.13.
Wel ziet de rechtbank aanleiding dit deel van de procedure voort te zetten volgens de regels van de verzoekschriftprocedure. De vorderingen in reconventie behoren namelijk te worden ingeleid met een verzoekschrift. Dit heeft tot gevolg dat een zogeheten spoorwissel als bedoeld in artikel 69 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering dient plaats te vinden. Aangezien beide partijen schriftelijk aan het woord zijn geweest en een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden, behoeven door partijen geen nadere proceshandelingen meer te worden verricht en kan een beschikking worden gegeven. De zaak zal daarom (onder een eigen zaak- en rekestnummer) op de rol voor rekestzaken worden geplaatst voor het geven van een beschikking.
5
De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
beveelt [gedaagde] de drie balkons aan de achtergevel van het pand af te (doen) breken en volledig te (doen) verwijderen binnen zestig dagen na betekening van het vonnis,
5.2.
veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 1.484,06,
5.3.
veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat [NAAM], en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.4.
verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5.
wijst het meer of anders gevorderde af,
in reconventie
5.6.
verwijst de zaak naar de rol voor rekestzaken van deze rechtbank van
15 oktober 2020
voor beschikking.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schaberg, rechter, bijgestaan door mr. D.K.W. Collins, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 14 oktober 2020.