ECLI:NL:GHARL:2020:10279
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.259.304/01
(zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 157055)
arrest van 8 december 2020
in de zaak van
1.de coöperatieve vereniging [C] U.A.,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
hierna:
SGC
,
2. [appellant2] ,
wonende te [A] ,
hierna:
[appellant2]
,
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eisers in conventie en verweerders in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen:
[appellanten] c.s.
,
advocaat: mr. J. van Zinnicq Bergmann, kantoorhoudend te 's-Hertogenbosch,
tegen
1
[geïntimeerde1] ,
wonende te [B] ,
hierna:
[geïntimeerde1]
,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Speedymate B.V.,
gevestigd te Joure,
hierna:
Speedymate
,
geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
appellanten in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
hierna gezamenlijk te noemen:
[geïntimeerden] c.s.
,
advocaat: mr. R. Verdonk, kantoorhoudend te Heerenveen.
1
Het verdere procesverloop
1.1
Naar aanleiding van het tussenarrest van 7 januari 2020 heeft een mondelinge behandeling plaatsgehad. Daarvan is een verslag gemaakt (het proces-verbaal) dat aan het dossier is toegevoegd. Partijen hebben het hof ten slotte gevraagd opnieuw uitspraak te doen.
2
Waar gaat deze zaak over?
2.1
Dit geschil gaat over de misgelopen overname door Van Roo van wat partijen hebben omschreven als 'de groothandel en ontwikkeling van een spoel- en poleerinstallatie voor drankglazen'. Allebei beroepen zij zich op tekortkomingen van de wederpartij, op de over en weer ingeroepen ontbinding van de overeenkomst en op de gevolgen daarvan. De achtergrond is als volgt.
2.2
[appellant2] heeft een spoel- en een poleermachine voor de horeca ontworpen, de " [C] " en " [D] " (hierna: de cleaner en de polisher). De eerste is een automatische spoelmachine, de tweede 'poleert' het glaswerk (droogt het vlekvrij af).
2.3
Speedymate en [appellanten] c.s. hebben op 18 oktober respectievelijk 1 december 2016 een overeenkomst getekend waarbij zij zijn overeengekomen dat  SGC aan Speedymate verkoopt  de groothandel en ontwikkeling van de spoel- en poleerinstallatie per 1 september 2016, inclusief de website. [appellant2] spreekt daarbij het voornemen uit om maximaal 5 jaar bij de onderneming betrokken te blijven indien er noodzakelijke werkzaamheden zijn, in ieder geval tot hij geen vorderingen meer uit de overeenkomst heeft. Over de invulling in tijd als vergoeding van de werkzaamheden zouden in onderling overleg nader afspraken worden gemaakt, waarbij de gebruikelijke beloning voor DGA's tot richtlijn zou dienen. Speedymate zegde toe € 120.000,- te betalen voor de voorraad plus de gereedschappen van SGC: een aanbetaling van € 50.000,- en daarna een tweede termijn van € 70.000,-, uiterlijk op 31 december 2017. De gereedschappen bleven als zekerheid eigendom van [appellant2] , zolang de verplichtingen uit de overeenkomst nog niet geheel zouden zijn nagekomen.
2.4
De tekst van de getekende overeenkomst bevat de bepaling dat investeringen die partijen nodig achtten vanaf 1 september 2016 na schriftelijke goedkeuring door Speedymate zouden worden gefinancierd. Bovendien heeft SGC een winstrecht bedongen van maximaal € 600.000,-, uit te keren ter hoogte van 50% van de cumulatieve winst na verrekening van eventueel geleden verliezen en voor belasting. SGC en [appellant2] behielden als uitvinders het octrooirecht van de systemen. Voor het exclusieve gebruik daarvan was Speedymate een royaltyvergoeding verschuldigd.
2.5
Speedymate (of [geïntimeerde1] ) heeft de aanbetaling verricht en heeft het grootste deel van de voorraad bij [appellant2] opgehaald.
2.6
De cleaner werd al verhandeld, maar werd voorzien van een nieuwe functionaliteit waarvoor een nieuwe printplaat moest worden vervaardigd. De polisher was een nieuw apparaat. Aan het ontwerp van de printplaat voor beide apparaten werd ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog gewerkt. Een aantal onderdelen moest nog worden geselecteerd. [appellant2] had aan Solid Semecs opdracht gegeven een nieuwe printplaat te ontwikkelen voor beide machines, maar dat traject haperde. Speedymate heeft vervolgens E Design ingeschakeld.
2.7
Speedymate heeft na de overname kosten gemaakt voor de verdere ontwikkeling en aanschaf van onderdelen van de machines, volgens haar voor in totaal € 35.271,75 exclusief btw. [appellant2] heeft van zijn kant in de periode van september tot en met december 2016 op vijf beurzen een stand ingericht om de machines te tonen. Hij heeft ook beurzen geregeld
voor 2017, prototypes gebouwd, onderdelen aangepast en materiaalkosten en beurskosten voorgeschoten.
2.8
Op 1 december 2016 heeft tussen [geïntimeerde1] en [appellant2] een bespreking plaatsgevonden om de stand van zaken op te maken. [appellant2] heeft [geïntimeerde1] toen een overzicht overhandigd van investeringen die hij vanaf juli 2016 had gedaan. Op
14 december 2016 heeft [appellanten] c.s. daarvoor een factuur aan Speedymate gestuurd van € 31.501,04. Zes dagen later, op 20 december 2016, heeft [geïntimeerde1] namens Speedymate in een uitgebreide e-mail zijn ontevredenheid uitgesproken over de bereidwilligheid van [appellant2] om te leveren wat hij had verkocht. In de brief, die een ingebrekestelling bevat, uit [geïntimeerde1] ook twijfel over de overgedragen voorraden. [geïntimeerde1] schrijft: “De ontwikkelingen met de groothandel en machines en de daarmee gepaard gaande kosten hebben mij  doen besluiten om de tegoeden van Speedymate te bevriezen en de overname zoals besproken in het contract per direct te vorderen.” Daarnaast eiste Speedymate financiële compensatie voor het niet leveren en het niet kunnen uitvoeren van de groothandelsactiviteiten, en volledige openheid van zaken.
2.9
Van Roo noemt in deze e-mail drie opties om uit de impasse te komen:
1) alles uitvechten via de rechter,
2) toevoeging van een bijlage aan het contract
i) waar de belangen van Speedymate beter worden behartigd en de gekochte groothandel
met haar producten beter en tot in detail wordt omschreven,
(ii) met een non-concurrentiebeding en
(iii) met een straf op het ontwikkelen en vermarkten van producten die te maken hebben
met de verkoop van aan deze groothandel gerelateerde producten;
3) [appellant2] neemt Speedymate over voor de gemaakte kosten en is daarmee weer vrij om te handelen. De door Speedymate betaalde gereedschappen en andere zaken worden dan overgedragen. Van Roo deelt verder mee de factuur van 14 december 2016 niet te zullen betalen.
2.10
[appellant2] antwoordt mede namens SGC dat hij [geïntimeerde1] wil houden aan zijn verplichtingen uit de overnameovereenkomst, maar als [geïntimeerde1] aangeeft alles terug te draaien, is dat akkoord. Kort daarop volgt een mail van de adviseur van [appellant2] , [E] , waarin deze bevestigt dat [appellant2] voor optie 3 gaat. Op deze mededeling volgt op 4 januari 2017 een brief van de advocaat [NAAM][appellant2] waarin wordt opgemerkt dat er geen geldige reden is dat [geïntimeerde1] de samenwerking eenzijdig kan opzeggen. [appellant2] is wel bereid in zijn wens mee te gaan (het hof leest: hij gaat akkoord met optie 3). Er zullen dan echter passende afspraken gemaakt moeten worden om de gevolgen van de beëindiging van de samenwerking te regelen. Daarbij heeft de advocaat [NAAM]waarover [appellant2] weer de beschikking moet krijgen en de financiële afwikkeling tussen partijen. Een dag later reageert de advocaat [NAAM]zijn brief d.d. 20 december 2016 niet te kennen heeft gegeven de samenwerking niet meer te willen voortzetten; "
Het was slechts één van de drie opties die cliënt aan uw cliënt heeft voorgesteld. Uw cliënt heeft voor de derde optie gekozen. (…) Nu uw cliënt zijn verplichtingen, namelijk het leveren van de groothandel en de ontwikkeling van een spoel- en poleerinstallatie en website, niet nakomt, heeft cliënt uw cliënt per brief van 20 december 2016 in gebreke gesteld.
" Partijen zijn vervolgens in overleg getreden, maar dat heeft niet tot overeenstemming geleid.
2.11
Op 18 april 2017 heeft Speedymate [appellanten] c.s. gesommeerd tot nakoming binnen een week van wat in de overeenkomst is bepaald, te weten dat de website van SGC aan Speedymate wordt overgedragen, dat aan haar een overzicht wordt overhandigd van het klanten- en leveranciersbestand van de groothandel en een lijst van gereedschappen zoals die is gekocht, en de mededeling waar deze zich bevinden. Bij gebreke van nakoming kondigt de advocaat [NAAM]. Twee dagen later stuurt [appellanten] c.s. Speedymate een tweede factuur, van € 63.706,50, voor zijn werkzaamheden en gemaakte kosten voor Speedymate. Uiteindelijk, op 26 april 2017, heeft Speedymate de ontbinding van de overname-overeenkomst ingeroepen. Later hebben ook [appellanten] c.s. de ontbinding overeenkomst ingeroepen, 'voor zover die nog niet was uitgevoerd'.
2.12
Beide partijen hebben daarna vorderingen bij de rechtbank ingesteld:
- [appellanten] c.s. hebben onder meer een 'verklaring voor recht' gevraagd die inhoudt dat Speedymate in de nakoming van de verbintenissen uit de overeenkomst is tekortgeschoten en 'in verzuim' is, dat de overeenkomt terecht door hen is ontbonden, en dat Speedymate aansprakelijk is voor de schade die [appellanten] c.s. lijden door die tekortkoming en de ontbinding. Ook vorderden zij veroordeling tot betaling van de facturen van 14 december 2016 en 20 april 2017 (€ 95.206,54), de nog onbepaalde schade, alsmede kosten en rente.
- Speedymate heeft onder meer gevorderd dat [appellanten] c.s. worden veroordeeld tot betaling van € 50.000,- (ongedaanmaking), gederfde winst (€ 3.040.000,-), € 35.271,75 (andere gevolgschade) en kosten en rente.
- De rechtbank heeft Speedymate slechts veroordeeld tot betaling van € 6.500,- (een deel van de factuur van 14 april 2016) en heeft [appellanten] c.s. 'hoofdelijk' veroordeeld tot betaling aan Speedymate van € 50.000,- met rente en kosten en schadevergoeding uit hoofde van door die partij gederfde winst. Alle andere vorderingen zijn afgewezen. Voor de begroting van de gederfde winst heeft de rechtbank verwezen naar een afzonderlijke procedure (de zogenaamde schadestaat).
2.13
In hoger beroep hebben [geïntimeerden] c.s. hun eis vermeerderd: zij vorderen nu ook een voorschot op de schade . Tegen deze eiswijziging als zodanig is geen verweer gevoerd. Omdat die ook niet strijdig is met regels van procesrecht, zal hierna van deze vermeerderde eis worden uitgegaan.
2.14
[appellanten] c.s. hebben in de memorie van grieven onder 61 opgemerkt dat onder 'wettelijke rente' in hun eis de wettelijke handelsrente moet worden verstaan en kondigen voor zoveel nodig een eiswijziging op dat punt aan. In het petitum (de eis aan het slot van deze memorie) is die wijziging echter niet te lezen. Omdat uit het antwoord van [geïntimeerden] c.s. ook niet blijkt dat zij hebben begrepen dat de eis in die zin is vermeerderd, zal het hof hieraan voorbij gaan.
3
Wat is het oordeel van het hof?
3.1
De grieven van beide partijen (de bezwaren tegen het vonnis) bestrijken het hierna te bespreken geschil tot in elk detail. Daarom zal het hof het thematisch behandelen, met gebruikmaking van tussenkopjes die samen als samenvatting van de beslissing zijn te lezen.
3.2
De conclusie zal zijn dat de overeenkomst door [appellanten] c.s. kon worden ontbonden en dat partijen verplicht zijn tot ongedaanmaking van over en weer al ontvangen prestaties. [appellanten] c.s. hebben recht op vergoeding van de schade die hen door de tekortkoming en de daarop gevolgde ontbinding van de overeenkomst is berokkend, indien de tekortkoming aan [geïntimeerden] c.s. is toe te rekenen.
[appellanten] c.s. hebben de overeenkomst kunnen ontbinden, ook als Speedymate niet gehouden was de factuur van 14 december 2014 te betalen
3.3
Als niet vaststaat dat Speedymate de factuur van 14 december 2016 geheel moest voldoen (waarover hierna meer), dan is Speedymate ook niet in verzuim gekomen door die factuur onbetaald te laten. [appellanten] c.s. konden hun eigen verplichtingen dan niet om die reden opschorten en de ontbinding van de overeenkomst kon dan ook niet op die tekortkoming worden gebaseerd. Die constatering leidt tot de vraag of Speedymate met de verzending van de brief van 20 december 2016 wel in verzuim is gekomen. Volgens [appellanten] c.s. heeft [geïntimeerden] (Speedymate) met die brief  onmiskenbaar te kennen gegeven dat zij haar verplichtingen uit de overeenkomst niet meer zou nakomen. De rechtbank heeft die stelling verworpen. Het bezwaar dat [appellanten] c.s. daartegen maken (hun eerste genummerde grief) is volgens hen het centrale gegeven van het geschil tussen partijen. Het hof honoreert dat bezwaar en zal dat hierna toelichten.
3.4
De brief van 20 december 2016 bevat onder meer de volgende tekst.
"Bij deze kan dit document worden behandeld als ingebrekestelling. De reden hiervoor is dat er tot op heden nog steeds niet is geleverd en dat de zaken er heel erg anders voor staan dan dat er in eerste instantie is getoond, verteld en beloofd. (…) De volledige administratie van de Groothandel dient overgedragen te worden. Te denken valt aan inkoopfacturen van de voorraad artikelen zodat dit ook weer in de voorraad opgenomen kan worden tegen inkoopwaarde. De website. Beurs zaken, prototypen en studiemodellen. Leverancierslijst, inkoopvoorwaarden, klantenbestand, potentieel klantenbestand, overdracht klanten. Lijst met gereedschappen etc. etc. kortom alle gegevens en roerende zaken die de groothandel toebehoren. (…) Bij deze stel ik de heer [appellant2] (…) in gebreke omtrent bovenstaande met de daarbij behorende bijlagen en eis dat binnen twee weken wordt voldaan aan de levering van de Groothandel en alle daarbij behorende goederen, zaken en administratie die met deze overdracht te maken hebben en de mogelijkheid te bieden aan Speedymate B.V. om de groothandels activiteiten te kunnen uitbaten."
3.5
[appellanten] c.s. hebben dit niet anders kunnen opvatten dan als een aanmaning tot nakoming van de overeenkomst. Dat lijkt te impliceren dat ook Speedymate zich aan de overeenkomst gebonden achtte. Dat in de brief eveneens het voorstel is gedaan om in overleg tot beëindiging van de wederzijdse verplichtingen te komen (optie 3), maakt het voorgaande niet anders. Het ging immers slechts om een voorstel, en de vraag of die weg zou worden ingeslagen, was afhankelijk van de reactie van [appellanten] c.s. Met de suggestie van een gerechtelijke procedure (optie 1) liep Speedymate vooruit op de mogelijkheid dat de ontstane problemen niet door nakoming of een minnelijke regeling zouden worden opgelost. Ook dat betekent op zichzelf nog niet dat Speedymate niet meer wilde nakomen.
3.6
Het gaat [appellanten] c.s. echter om optie 2. Die hield in dat in een bijlage bij de overeenkomst alsnog de belangen van Speedymate beter zouden worden behartigd en de gekochte groothandel met haar producten beter en tot in detail zouden worden omschreven. Ook stelde Speedymate voor in die bijlage een non-concurrentiebeding en een boetebepaling op te nemen die betrekking zou hebben op het ontwikkelen en vermarkten van producten die te maken hebben met de verkoop van aan de groothandel gerelateerde producten. Volgens [appellanten] c.s. gaf [geïntimeerde1] (Speedymate) hiermee ondubbelzinnig aan dat hij niet langer onvoorwaardelijk uitvoering zou geven aan de overeenkomst. Hij stelde immers de voorwaarde dat [appellant2] hem tegemoet zou komen door in te stemmen met aanvullende bepalingen waarin de belangen van Speedymate "beter worden behartigd”. Deze aankondiging ging gepaard met “bevriezing van alle tegoeden”. Hierdoor is Speedymate volgens [appellanten] c.s. op 20 december 2020 in verzuim gekomen. Ongeveer een week later, op 28 december, heeft [appellant2] [geïntimeerde1] primair (nog) aan de overeenkomst gehouden en hem aangemaand de factuur van 14 december te betalen. Betaling bleef echter uit. In deze redenering konden [appellanten] c.s. de overeenkomst daarna ontbinden. Toen hij dat deed, was het inmiddels immers ook duidelijk geworden dat een minnelijke regeling niet tot stand zou komen.
3.7
Naar het oordeel van het hof heeft Speedymate met de brief van 20 december 2016 inderdaad duidelijk gemaakt dat zij de overeenkomst niet onverkort zou nakomen als [appellant2] Speedymate niet zou overnemen of als die overeenkomst niet zou worden aangevuld in de door Speedymate voorgestelde zin. Het enige alternatief dat zij [appellanten] c.s. bood, was een gang naar de rechter als met de nadere voorwaarden niet zou worden ingestemd. Die route (een procedure) zou weigering tot nakoming impliceren. Andere opties waren er niet. De afspraken uit de tweede optie zouden neerkomen op verplichtingen en beperkingen aan de zijde van [appellanten] c.s. ten gunste van Speedymate (een non-concurrentie- en boetebeding) die tot dat moment niet waren overeengekomen.
3.8
De consequentie van dit alles is, dat Speedymate op 20 december 2016 (in ieder geval om deze reden) in verzuim is gekomen, en dat [appellanten] c.s. aan de ingebrekestelling in de brief van die datum om die reden  geen gevolg hoefden te geven (zie konden hun verplichtingen opschorten). Omdat zij niet zelf al in verzuim verkeerden, konden zij de overeenkomst in deze situatie ontbinden, zoals zij hebben gedaan. Dat leidt aan beide zijden tot de verplichting tot ongedaanmaking van reeds ontvangen prestaties.
3.9
Speedymate is door deze ontbinding bovendien aansprakelijk geworden voor de schade die [appellanten] c.s. lijden door de tekortkoming en de ontbinding. Weliswaar heeft de ontbinding tot gevolg dat de door de overeenkomst tussen de partijen ontstane rechtsverhouding tenietgaat, maar het gevolg van de ontbinding is niet dat een toestand intreedt alsof er helemaal geen overeenkomst was gesloten. De verschuldigde schadevergoeding wordt gevonden door vergelijking van twee denkbare vermogenssituaties van de crediteur: enerzijds de situatie die zou zijn voortgevloeid uit een in alle opzichten onberispelijke wederzijdse nakoming, anderzijds de situatie die zou resulteren uit een ontbinding zonder schadevergoeding, na afwikkeling van de daaruit voortvloeiende restitutieplichten. Het positief contractsbelang moet dus worden vergoed. De schade van de schuldeiser die de overeenkomst ontbindt, wordt berekend met inachtneming van de waarde die een eventueel aan hem verschafte prestatie werkelijk voor hem heeft gehad (art. 6:272 lid 2 BW), en van hetgeen hij van de door hem verrichte prestatie terugontvangt, hetzij in natura, hetzij – voor zover ongedaanmaking van die prestatie onmogelijk is – bij wege van schade- of waardevergoeding. Wat op grond van die ongedaanmakingsverplichting wordt gepresteerd, wordt dus in mindering gebracht op de totale schade.
3.10
Een en ander betekent het volgende.
Ongedaanmaking door [appellanten] c.s.
: aan de zijde van [appellanten] c.s. bestaat de verplichting tot ongedaanmaking van de aanbetaling van € 50.000,- door Speedymate. Dat bedrag moet door [appellanten] c.s. worden terugbetaald
3.11
[geïntimeerden] c.s. hebben in het door hen ingestelde 'incidentele' hoger beroep hun vordering tot terugbetaling van € 50.000,- gehandhaafd. Die vordering was gebaseerd op de door henzelf ingeroepen ontbinding, maar is ook toewijsbaar als de ontbinding rechtsgeldig door [appellanten] c.s. is ingeroepen. Het bedrag van € 50.000,- is door Speedymate aan [appellanten] c.s. betaald voor de voorraad en gereedschappen. De ongedaanmakings-verplichtingen bestaan eruit dat die voorraden en gereedschappen weer aan [appellanten] c.s. moeten worden geretourneerd, en dat de daarvoor gedane aanbetaling door [appellanten] c.s. aan Speedymate moet worden terugbetaald.
Ongedaanmaking door Speedymate
: of ter zake van de
gehele
factuur van 14 december 2016 een ongedaanmakingsverplichting op
Speedymate
rust, staat nog niet vast, omdat nog niet vaststaat dat Speedymate de verplichting had deze kosten van [appellanten] c.s. te betalen
3.12
De factuur van 14 december 2016 bevat uitgaven die [appellanten] c.s. op grond van de gemaakte afspraken bij Speedymate in rekening zegt te kunnen brengen. Als dat zo is, dan rust op Speedymate een ongedaanmakingsplicht (een betalingsplicht) ter hoogte van deze kosten. Tot het toegewezen bedrag van € 6.500,- staat die verplichting vast omdat het daartegen in hoger beroep gevoerde dwalingsverweer van Speedymate wordt verworpen (zie hierna onder 3.15). Voor het restant is bewijsvoering beslissend.
3.13
Bij de beoordeling van de vraag of deze kosten voor rekening van Speedymate konden worden gemaakt, moet een onderscheid worden gemaakt tussen posten die betrekking hebben op uitgaven van voor 1 september 2016 en daarna. De tekst van de getekende overeenkomst bevat immers de bepaling dat investeringen die partijen nodig achtten (pas) vanaf 1 september 2016, en na schriftelijke goedkeuring, door Speedymate, zouden worden gefinancierd. Nergens blijkt uit dat één van partijen heeft moeten begrijpen dat met die tekst iets anders werd bedoeld.
3.14
Daarmee staat vast dat de kosten die [appellanten] c.s. tussen 1 juli en 1 september 2016 heeft gemaakt niet op grond van de overeenkomst konden worden gedeclareerd. Voor het maken en declareren van kosten die [appellanten] c.s. vanaf 1 september 2016 heeft gemaakt, had hij op grond van de overeenkomst voorafgaande goedkeuring nodig. Vaststaat dat dergelijke toestemming nooit is gevraagd of gegeven. Bovendien had die toestemming schriftelijk moeten worden verleend. [appellanten] c.s. hebben weliswaar aangevoerd dat de oorspronkelijke tekst van de overeenkomst de toevoeging 'schriftelijke' niet bevatte, en dat die toevoeging zijn instemming ook niet had, maar het hof verwerpt dat verweer. [appellanten] c.s. hebben namelijk ruim de gelegenheid gehad deze gewijzigde versie te bestuderen en hebben die zonder commentaar getekend. [geïntimeerde1] (Speedymate) heeft daaruit mogen begrijpen dat [appellanten] c.s. met deze toevoeging instemden.
3.15
Het voorgaande sluit niet uit dat partijen over vergoeding van gemaakte kosten nadere afspraken hebben gemaakt. De rechtbank heeft aangenomen dat dat begin december 2016 is gebeurd: zij heeft de vordering van Timmerman c.s. tot een bedrag van € 6.500,- toegewezen (investeringen en werkzaamheden voor diverse beurzen die adequaat zijn onderbouwd). [geïntimeerde1] heeft namelijk toegezegd dergelijke kosten wel te vergoeden. [geïntimeerde1] bestrijdt niet die toezegging te hebben gedaan, maar beroept zich in dit hoger beroep op dwaling: ten tijde van de toezegging ging hij er nog vanuit dat hij (Speedymate) de groothandel zelf zou blijven exploiteren. Korte tijd later opteerden [appellanten] c.s. er echter voor dat weer zelf te gaan doen. Als [geïntimeerde1] dat had geweten, had hij deze toezegging naar hij zegt nooit gedaan. Dit verweer gaat niet op, omdat de dwaling waarop Speedymate zich beroept uitsluitend is gebaseerd op een in de toekomst gelegen omstandigheid, te weten de indertijd niet voorziene exploitatie van de groothandel door [appellanten] c.s. vanaf 1 januari 2017.
3.16
Volgens [appellanten] c.s., die hiervan de bewijslast dragen, ging de toezegging verder dan € 6.5000,-: tijdens de bespreking die begin december 2016 plaatsvond, zijn alle door hen tot dat moment voorgeschoten investeringen aan de hand van een lijst besproken en goedgekeurd. [appellanten] c.s. hebben dat onderbouwd met verklaringen van adviseur [F] en van [G] . De eerste heeft verklaard dat een overzicht van gedane investeringen met daarbij een pro formafactuur voor akkoord en als juist is bestempeld, en dat betaling in de week van 5 december 2016 is afgesproken. In het vervolg zou [geïntimeerde1] echter wel vooraf goedkeuring hebben verlangd. Ook [G] spreekt over een conceptfactuur en een lijst van gedane investeringen die toen is besproken en goedgekeurd - en ook hij schrijft dat [geïntimeerde1] wilde dat voor alle investeringen in de toekomst vooraf schriftelijke toestemming zou worden gegeven.
3.17
Hiermee staat voorshands vast dat [geïntimeerde1] heeft ingestemd met betaling van
alle
kosten die op 14 december 2016 in rekening zijn gebracht. [geïntimeerden] c.s. zullen echter worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs.
Ongedaanmaking door Speedymate
: Speedymate heeft een terugbetalingsplicht van het op 20 april 2017 gedeclareerde loon (€ 20.800,-), maar niet van de toen gedeclareerde kosten
3.18
De op 20 april 2017 in rekening gebrachte bedragen zien volgens [appellanten] c.s. voor een belangrijk deel (640 uur, tot een totaal van € 20.800,-) op activiteiten die [appellant2] ten behoeve van Speedymate heeft gemaakt. Die zouden zijn gefactureerd op basis van DGA-salaris, zoals overeengekomen. De hoogte van het uurloon waar [appellant2] van is uitgegaan, is niet bestreden, net zomin als betwist is dat hij daadwerkelijk de uren heeft gemaakt die hij heeft gedeclareerd. Het verweer van Speedymate is wat dat aangaat beperkt tot de opmerking dat hiervoor vooraf geen toestemming is verleend. Het hof ziet echter niet in dat de overeenkomst ook voorzag in de verplichting van [appellant2] om vooraf toestemming te vragen voor 'noodzakelijke werkzaamheden' waarvoor een vergoeding was afgesproken. De toestemmingsvereiste is alleen contractueel geregeld voor door Speedymate te financieren investeringen.
3.19
Voor zover de factuur van 20 april 2017 betrekking heeft op dergelijke investeringen, is Speedymate niet gehouden tot betaling, omdat niet van de vereiste voorafgaande (schriftelijke) goedkeuring of van goedkeuring achteraf is gebleken. [appellanten] c.s. voeren aan dat van het formeel goedkeuren van kosten in de praktijk nooit sprake is geweest, maar dat argument kan hem niet baten. Goedkeuring aan de zijde van Speedymate ligt immers niet besloten in het feit dat [appellant2] er een gewoonte van maakte nooit goedkeuring te vragen, en er zijn ook geen aanwijzingen voor dat een dergelijke praktijk haar goedkeuring wel had. In tegendeel: [geïntimeerde1] heeft begin december 2016 ook volgens [appellant2] zelf aangedrongen op goedkeuring vooraf (zie de verklaringen van [F] en [G] ).
Het hof zal voor recht verklaren (i) - dat Speedymate is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst, (ii) dat Speedymate in verzuim is komen te verkeren, (iii) dat [appellanten] c.s. terecht de ontbinding hebben ingeroepen en (iv) dat Speedymate aansprakelijk is voor de schade die [appellant2] als gevolg van de toerekenbare tekortkoming en ontbinding lijden.
3.20
Met het voorgaande staat het verzuim van Speedymate en de ontbinding door [appellanten] c.s. vast. Dat (in hoeverre) [appellanten] c.s. als gevolg van de tekortkoming van Speedymate en de ontbinding schade hebben geleden door het derven van de tweede termijn van de koopprijs van EUR 70.000,- en het winstrecht van maximaal EUR 600.000,- verlies), is echter niet onderbouwd. Speedymate is een speciaal voor de overname opgerichte vennootschap. De betaling van de tweede termijn van de koopprijs van EUR 70.000,- en het winstrecht van maximaal EUR 600.000,- diende te komen uit exploitatiewinsten van Speedymate. Speedymate bleek echter niet in staat verkopen te realiseren zonder verdere investeringen, waarvoor Speedymate de middelen niet had. Het feit dat Speedymate de door haar gestelde verwachtingen over de te leveren groothandel niet adequaat heeft vastgelegd, heeft haar juridische positie in deze procedure weliswaar bemoeilijkt, maar bij de beoordeling van de vraag of [appellanten] c.s. schade hebben geleden dient niet uitgegaan te worden van de rooskleurige verwachtingen van [appellanten] c.s. Zoals het hof al constateerde, moet het positief contractsbelang worden vergoed, [appellanten] c.s. hebben echter niet aannemelijk gemaakt dat Speedymate bij onberispelijke nakoming exploitatiewinsten van enige omvang zou hebben kunnen maken. Het feit dat dat [appellanten] c.s. zelf ook niet is gelukt (niet voor de overname en niet na de ontbinding), wijst er juist op dat de  verwachtingen ten aanzien van dergelijke winsten niet reëel waren.
Deze uitspraak biedt mogelijk ruimte voor een minnelijke regeling
3.21
Hoewel de gelegenheid zal worden gegeven tot nadere bewijsvoering, stelt het hof partijen voor op basis van al het voorgaande alsnog een minnelijke regeling te beproeven.
De beslissing
Het hof laat Speedymate toe door bewijslevering te ontzenuwen dat partijen de betaling door haar van de op 14 december 2014 door [appellanten] c.s. gedeclareerde kosten hebben afgesproken.
Als getuigen moeten worden gehoord, dan zullen die verhoren door mr. [NAAM]1 in Leeuwarden. Partijen moeten daar bij aanwezig zijn, omdat zij ook vragen kunnen krijgen.
Op
5 januari 2021
moet worden opgegeven hoeveel getuigen worden verwacht, tegelijk met de verhinderdagen van die getuigen, van partijen en van hun advocaten. Daarna zal de dag het tijdstip van het verhoor worden vastgesteld. Dat gebeurt ook als de opgave onvolledig is.
De namen en woonplaatsen van de getuigen moeten tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof worden opgeven.
Als een partij tijdens het getuigenverhoor nog een akte wil nemen of bijlagen aan het dossier wil toevoegen, dan moet hij het hof en de wederpartij daarvan uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een kopie sturen.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.W. Zandbergen,  K.M. Makkinga en M. Wolters, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op
8 december 2020.