ECLI:NL:GHARL:2020:10275
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.243.304/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/391095 / HL ZA 15-122)
arrest van 8 december 2020
in de zaak van
Vereniging van Eigenaars Residence Zonnewende,
gevestigd te Noordwijk,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna:
Zonnewende
,
advocaat: mr. D.G. Lasschuit, kantoorhoudend te Leiden,
tegen
Bouwmaatschappij Verwelius B.V.,
gevestigd te Huizen,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
Verwelius
,
advocaat: mr. E. Verweij, kantoorhoudend te Amsterdam.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Naar aanleiding van het tussenarrest van 5 november 2019 heeft op 14 juli 2020 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Een kopie van het proces-verbaal dat daarvan is opgemaakt, is aan het dossier toegevoegd. Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2
De feiten
2.1
Zonnewende is een vereniging van eigenaars die eigenaar is van een gelijknamig appartementencomplex aan de Koningin Astrid Boulevard te Noordwijk. De appartementen in dit complex zijn voorzien van balkons met hekwerken.
2.2
Het appartementencomplex is op 12 mei 2005 opgeleverd. Bij oplevering waren de hekwerken van de balkons vervaardigd van gegalvaniseerd (verzinkt) staal, voorzien van twee lagen poedercoating. Het ontwerp van deze hekwerken bevat veel hoeken en scherpe randen.
2.3
In 2008 is onthechting van de poedercoating van de hekwerken ontstaan. Zonnewende en de bouwer van het appartementencomplex hebben hierover geprocedeerd bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Deze procedure heeft geresulteerd in een vonnis van 29 augustus 2011 waarin de bouwer (onder meer) is veroordeeld tot betaling van € 30.940,- aan Zonnewende als vervangende schadevergoeding. De primaire vordering tot herstel is afgewezen omdat Zonnewende volgens de aannemingsovereenkomst slechts aanspraak kon maken op herstel van de hekwerken met twee lagen poedercoating, terwijl volgens de inzichten van 2008 in de zee-omgeving van Noordwijk twee lagen poedercoating niet meer toereikend zijn, maar drie lagen poedercoating nodig zijn. In het vonnis hebben de arbiters ten overvloede overwogen dat zij het ontwerp van de architect met veel hoeken en scherpe randen een minder gelukkige keuze van de architect vinden en zich afvragen of de opdrachtgever niet beter af zou zijn met een minder kritisch ontwerp dan wel ander materiaal.
2.4
Zonnewende als opdrachtgever en Verwelius als hoofdaannemer hebben vervolgens  een overeenkomst gesloten voor herstel van de balkonhekken voor € 50.656,- exclusief btw, bestaande uit demonteren en monteren van de balkonhekken en het voor terugplaatsing ontlakken, ontzinken, afbramen en scherpe kanten afronden, thermisch verzinken en poedercoaten in 3-laags systeem van deze hekken. De feitelijke werkzaamheden worden daarbij uitgevoerd door Van Galen constructie, laswerk en apparatenbouw B.V. (hierna: Van Galen) en het poedercoatwerk is uitgevoerd door NedCoat De Meern B.V., thans genaamd Coatinc de Meern B.V. (hierna: Coatinc). Eind april 2012 waren alle hekken na herstelwerkzaamheden teruggeplaatst.
2.5
Per e-mailbericht van 28 februari 2012 heeft Verwelius aan Zonnewende onder meer een informatiefolder over poedercoaten verstrekt, waarin voor een gebied binnen 2 km vanuit de kustlijn een reinigingsfrequentie van vier keer per jaar wordt genoemd.
2.6
In opdracht van Zonnewende heeft Verf Advies Centrum B.V. (hierna: VAC) inspectie verricht naar de coatinglaagdikte en de poriëndichtheid. In een rapport van 23 april 2012 rapporteert VAC dat de laagdiktemetingen aan de gestelde eisen voldoen maar dat de poriëndichtheid niet aan de normen voldoet. Volgens VAC is door de aanwezigheid van poriën in de coating, in combinatie met de maritieme omstandigheden, het risico van vervolgschade groot. Naar aanleiding van dit rapport hebben partijen, Van Galen en Coatinc het werk gezamenlijk bezichtigd (op 11 mei 2012).
2.7
Verwelius heeft op 28 juni 2012 aan Zonnewende een garantieverklaring betreffende het werk afgegeven, waarin (voor zover van belang) is opgenomen dat Verwelius jegens Zonnewende en haar rechtsopvolgers verklaart:
“dat hij de gebreken, die vanaf het gereedkomen (…) tot aan de oplevering van het werk en in aansluiting daaraan gedurende een periode van 5 jaren voor bevestigingsmiddelen, 5 jaar aflopend voor oppervlaktebehandeling thermisch verzinken en 10 jaar aflopend voor oppervlaktebehandeling poedercoaten, aan dit onderdeel mochten voorkomen op eerste aanzegging van de opdrachtgever of diens rechtsopvolger met inachtneming van de gestelde voorwaarden zal herstellen.
Voor de oppervlaktebehandeling thermisch verzinken en of poedercoaten gelden de volgende voorwaarden:
1. 	Uitsluiting van garantie
Uitgesloten van garantie is:
- (…)
- Wijziging atmosferische omstandigheden, vervuiling:
alle schade is uitgesloten die is ontstaan als gevolg van of in verband met tijdens de garantieperiode gewijzigde atmosferische omstandigheden, alsmede als gevolg van schaden ontstaan door langdurige vervuiling met bijvoorbeeld bouwproducten (zoals kalk, cement, oplosmiddelen), stof of andere aanslag (bijvoorbeeld door uitstoot verkeer).
- Gebrekkige of onoordeelkundige handelingen:
alle schade is uitgesloten als gevolg van of in verband met gebrekkige of onoordeelkundige handelingen op het gebied van:
* reiniging en onderhoud, i.c. niet reinigen en onderhouden:
- dwz min. 6 en bij voorkeur 12 x per jaar schoonmaken met een licht reinigingsmiddel
en water:
- poedercoatlaag dient te allen tijde vrij te zijn van vuil en aanslag:
- opdrachtgever dient de opdrachtnemer op verzoek nader te informeren over het
uitgevoerde schoonmaakprogramma en verschaft opdrachtnemer de mogelijkheid om
onbelemmerd de staat van de hekwerken te controleren tijdens de garantieperiode
* mechanische belasting:
- ontwerp- constructie- of materiaalfouten:
alle schade is uitgesloten die is ontstaan als gevolg van of in verband met ontwerp-
constructie- of materiaalfouten (behoudens de coating zelf en de
bevestigingsmiddelen).”
2.8
Op 4 juli 2012 heeft de vertegenwoordiger van Verwelius aan de vertegenwoordiger van Zonnewende geschreven:
“Het frequent en grondig schoonmaken van de hekken is echt essentieel voor de levensduur. Dit voorbehoud is danook een belangrijk onderdeel in de garantiebepaling. Er staat overigens een bewassingseis in de garantie van minimaal 6 keer per jaar en het advies van 12 maal per jaar. Dat er binnen dit bewassingsprogramma toch enig zand en zout op de coating kan terechtkomen en dit niet á-la’minute verwijderd kan worden, lijkt ons niet meer dan redelijk en billijk. Maar het gaat er vooral om dat er geen sprake is van aanslag en vuilafzetting, want dat moet echt voorkomen worden.
”
2.9
Vanaf oktober 2012 heeft De Rijn Schoonmaakdiensten B.V. éénmaal per kwartaal in opdracht van Zonnewende de balkonhekken gereinigd.
2.10
Van Galen is in staat van faillissement verklaard en met ingang van 25 november 2013 opgeheven als gevolg daarvan.
2.11
In opdracht van Zonnewende heeft VAC op 21 maart 2014 een onderzoek ingesteld naar schade aan de afwerking van de hekken. VAC heeft geconcludeerd dat alle balkonhekken schade in de coating vertonen in de vorm van craquelé en dat op korte termijn vervolgschade is te verwachten in de vorm van structurele onthechting en een storend uiterlijk.
2.12
Op 31 maart 2014 heeft Zonnewende het rapport van VAC aan Verwelius gezonden en verzocht een voorstel te doen conform de garantieafspraken. Partijen en Coatinc hebben de hekken daarop geïnspecteerd, waarna Verwelius de aanspraak op garantie heeft afgewezen. Verwelius heeft daartoe verwezen naar het standpunt van Coatinc dat de aangebrachte laagdikten en de geslotenheid van de coating ruim aan de normen voldoen en dat als gevolg van slecht uitgevoerd onderhoud iedere aanspraak op garantie vervalt.
2.13
In een brief van 16 september 2014 heeft (de toenmalige advocaat [NAAM]) Zonnewende Verwelius in gebreke gesteld.
2.14
In een brief van 2 maart 2015 heeft (de advocaat [NAAM]) Zonnewende aan Verwelius laten weten dat Zonnewende niet langer nakoming van de garantiebepalingen vordert, maar een vervangende schadevergoeding (verklaring als bedoeld in artikel 6:87 BW).
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
Zonnewende heeft in eerste aanleg gevorderd Verwelius te veroordelen tot betaling van schadevergoeding ter hoogte van € 98.070,-, vermeerderd met de wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten.
3.2
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 18 mei 2016 overwogen dat het geschil in de kern over de vraag gaat of de gebreken aan de hekwerken het gevolg zijn van onvoldoende reiniging terwijl goede reiniging nodig is gezien het agressieve zeemilieu ter plaatse, al dan niet in combinatie met het kwetsbare ontwerp, dan wel het gevolg zijn van een gebrekkige uitvoering van het poedercoaten, en dat de rechtbank voor het beantwoorden van die vraag onderzoek door een deskundige nodig acht.
3.3
In het tussenvonnis van 10 augustus 2016 heeft de rechtbank [A] , coating deskundige verbonden aan Deon Research Centre, tot deskundige benoemd. [A] heeft op 13 oktober 2017 een deskundigenrapport uitgebracht.
3.4
In het eindvonnis van 25 april 2018 heeft de rechtbank Verwelius veroordeeld aan Zonnewende te betalen € 20.479,91 inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 19.307,54 vanaf 10 maart 2015. De rechtbank heeft daartoe overwogen dat Zonnewende de door de garantieverklaring voorgeschreven schoonmaakfrequentie niet heeft nageleefd en dat haar dus geen beroep toekomt op de garantieverklaring. De rechtbank heeft vervolgens op grond van het deskundigenrapport overwogen dat het door Verwelius gebruikte materiaal ondeugdelijk was en dat Verwelius de daaruit voortkomende schade in beginsel moet vergoeden. Nu sprake is van omstandigheden die de schadeplicht beïnvloeden die voor rekening van Zonnewende dienen te blijven, heeft de rechtbank Verwelius daarbij aansprakelijk geacht voor 50% van de schade van Zonnewende.
4
De beoordeling van de grieven en de vordering
De vermeerdering van eis
4.1
Zonnewende heeft in hoger beroep haar eis vermeerderd, in die zin dat zij primair vordert dat Verwelius wordt veroordeeld tot betaling aan haar van € 169.714,60, vermeerderd met een vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten ad € 2.472,14 en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 maart 2015, met veroordeling van Verwelius in de proceskosten in beide instanties.
Subsidiair vordert Zonnewende betaling van het oorspronkelijk gevorderde bedrag ad € 98.070,01, eveneens vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten, wettelijke rente en proceskosten.
4.2
Verwelius heeft geen bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis en het hof ziet ook ambtshalve geen aanleiding om deze eisvermeerdering in strijd te achten met de goede procesorde.
Inleiding
4.3
Tussen partijen staat vast dat de poedercoating van de balkonhekken haarscheurtjes vertoont (craquelé) en dat de coating loslaat (hierna samen: de onthechting). Daarmee staat vast dat sprake is van een gebrek. De vraag waar het in dit geschil om draait is of Zonnewende ter zake van dit gebrek een geslaagd beroep kan doen op de door Verwelius afgegeven garantieverklaring van 28 juni 2012, dan wel of Verwelius anderszins aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade van Zonnewende. Partijen twisten verder over de hoogte van de eventuele schadeplicht aan de zijde van Verwelius en de hoogte van de schade. Het hof zal deze geschilpunten, die hebben geresulteerd in vijftien grieven in principaal appel en één grief in incidenteel appel, hierna thematisch bespreken. Het hof stelt daarbij vast dat, nu partijen alleen hebben geappelleerd tegen het eindvonnis van de rechtbank, in hoger beroep niet meer in geschil is dat Verwelius de contractuele wederpartij is van Zonnewende, dat de vorderingen van Zonnewende niet zijn verjaard en dat Zonnewende haar rechten jegens Verwelius niet heeft verwerkt.
Kan Zonnewende een geslaagd beroep doen op de garantieverklaring?
4.4
De vraag die partijen allereerst verdeeld houdt, is of Zonnewende Verwelius met succes kan aanspreken op grond van de garantieverklaring. Verwelius heeft daarin vijf jaar garantie op het zinkwerk en tien jaar garantie op de poedercoating gegeven, waarbij zij (onder andere) heeft uitgesloten alle schade die is ontstaan als gevolg van gebrekkige of onoordeelkundige handelingen op het gebied van reiniging en onderhoud. In de garantieverklaring is de voorwaarde opgenomen dat Zonnewende de hekken minimaal zes en bij voorkeur twaalf keer per jaar moet (laten) schoonmaken en dat de poedercoatlaag te allen tijde vrij dient te zijn van vuil en aanslag. Verwelius heeft aansprakelijkheid op grond van de garantieverklaring afgewezen, omdat Zonnewende volgens haar niet aan de schoonmaakeis heeft voldaan.
4.5
Zonnewende meent dat indien Verwelius zich op een uitsluiting in de garantieverklaring wil kunnen beroepen, zij dient te stellen en te bewijzen dat de opgetreden schade het gevolg is of in verband staat met onvoldoende reiniging en onderhoud. Verwelius weerspreekt dit, en stelt zich op het standpunt dat het op de weg van Zonnewende ligt te bewijzen dat sprake is van een gebrek waarvoor Verwelius aansprakelijk is.
4.6
Volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv draagt de partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, de bewijslast van die feiten of rechten. In dit geval brengt dat mee dat Zonnewende de bewijslast draagt dat op Verwelius een verbintenis rust, en dat de daarin overeengekomen voorwaarde niet aan nakoming van die verbintenis in de weg staat
. Dat op Verwelius een verbintenis rust, te weten herstel van schade aan het zinkwerk en de poedercoating die is opgetreden binnen vijf, respectievelijk tien jaar, is niet in geschil. Anders dan Zonnewende meent dient zij echter te stellen en te bewijzen dat de daarbij in de garantieverklaring opgenomen voorwaarde, inhoudende dat de hekken minimaal zes keer per jaar worden schoongemaakt, niet aan nakoming in de weg staat. Anders gezegd: Zonnewende moet aantonen dat zij aan de schoonmaakvoorschriften heeft voldaan. Heeft zij dat niet, dan komt haar geen beroep toe op de garantieverklaring. Over het grote belang van deugdelijke schoonmaak is Verwelius overigens ook altijd duidelijk geweest richting Zonnewende. Zij heeft op 28 februari 2012 de door haar onderaannemer Van Galen opgestelde reinigingsvoorschriften aan Zonnewende doen toekomen, waarin onder andere wordt vermeld:
“De kans op corrosie is groter wanneer er niet goed en niet vaak wordt gereinigd. De nabijheid van veel industrie en van de zee zal de aantasting van het coatwerk verder bevorderen.”
Op 23 mei 2012 heeft Zonnewende daarbij van Verwelius de garantieverklaring ontvangen zoals Coatinc deze aan Van Galen heeft verstrekt. Ook in de bij deze garantieverklaring gevoegde reinigingsvoorschriften is te lezen dat de kans op corrosie groter is wanneer niet goed en te weinig wordt gereinigd en dat de nabijheid van zeeklimaat aantasting van het coatwerk verder bevorderen. In de garantieverklaring is gecoat materiaal dat zich binnen de schadelijke invloed van zeewater bevindt, dan ook uitgesloten van garantie. Kort na het afgeven van de garantieverklaring door Verwelius hebben partijen ook nog met elkaar gecorrespondeerd over (onder andere) de vraag hoe de bewassingseis zich verhoudt tot de aanspraak op garantie, waarbij Verwelius heeft benadrukt dat het frequent en grondig schoonmaken van de hekken essentieel is voor de levensduur (zie rechtsoverweging 2.8).
4.7
De volgende vraag is of Zonnewende voldoende heeft aangetoond dat zij aan die voorgeschreven schoonmaakeis heeft voldaan. Het hof is van oordeel dat Zonnewende hierin niet geslaagd is. Het hof overweegt daartoe allereerst dat Zonnewende weliswaar heeft gesteld dat zij de hekwerken vier keer per jaar door een professioneel schoonmaakbedrijf (De Rijn Schoonmaakdiensten B.V.) liet reinigen, maar niet in geschil is dat dit bedrijf pas vijf maanden na terugplaatsing van de hekken met die werkzaamheden is begonnen. Bovendien is hiermee de schoonmaakfrequentie van minimaal zes keer per jaar nog niet gehaald. Zonnewende stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat de eigenaren van de appartementen de hekken tot oktober 2012 zelf gereinigd hebben en dat ook huismeester [B] voor diverse eigenaren schoonmaakwerkzaamheden verricht. Het hof stelt vast dat Zonnewende op het punt van zelf verrichte schoonmaakwerkzaamheden zeer wisselend heeft verklaard. Aanvankelijk verklaart Zonnewende in haar aansprakelijkstelling van 16 september 2014 dat de hekken door de bewoners minimaal maandelijks grondig gereinigd worden, bijvoorbeeld na storm of regen. Bewoner [C] verklaart op 26 augustus 2014 dat hij de hekken op zijn balkon vijf keer per jaar door zijn interieurverzorgster laat reinigen en bewoner [D] verklaart op 27 augustus 2014 zijn balkonhekken vier keer per jaar grondig schoon te maken. In de dagvaarding van 20 april 2015 is te lezen dat de hekken door de eigenaren minimaal éénmaal per maand grondig gereinigd worden en dat ze daarbij tussentijds gereinigd worden wanneer daar aanleiding toe is. Bewoner [E] verklaart vervolgens op 30 januari 2019 dat hij de hekwerken driemaal per jaar schoonmaakt en in geval van een zuidwester storm de hekken schoonspuit. Huismeester [B] verklaart op 15 januari 2019 dat hij in opdracht van twee appartementseigenaren hun hekwerken in de winterperiode om de twee maanden en in de zomer om de twee weken heeft schoongemaakt. Na de verhuizing van een andere eigenaar heeft hij deze werkzaamheden in opdracht van Zonnewende ook op dat adres verricht. Vervolgens verklaart [B] tijdens de comparitie in hoger beroep:
“Ik maak de hekken na een storm sowieso schoon (…) Ik maak de hekken niet na elke storm schoon maar wel als er sprake is van veel zout en zand. (…) Vier van de appartementen betreffen vakantiewoningen, ik maak dan de hekken schoon voordat de bewoners komen. (…) Als ik zie dat het hek vuil is maak ik het schoon. Dat doe ik dan niet allemaal tegelijk maar dan doe ik de ene dag de ene verdieping en de andere dag de volgende verdieping, zo verdeel ik de werkzaamheden over een week. (…) Ik maakte schoon na een storm en daarbuiten ook geregeld, en daarnaast maakte Van Rijn vier keer per jaar schoon,”.
Bewoner [D] voegde hier aan toe:
“Ik maak de hekken altijd goed schoon met een schoonmaakmiddel, we hebben daar een werkster voor die goed schoonmaakt (…) Wij maken wel twintig keer per jaar schoon”
.
Het hof stelt vast dat Zonnewende zich dus in eerste instantie op het standpunt stelde dat de bewoners de hekken zelf minimaal maandelijks schoongemaakt hebben (de bewoners verklaren hier verschillend over) terwijl huismeester [B] ter zitting in hoger beroep verklaart dat híj de schoonmaakwerkzaamheden van de hekken uitvoert (over de frequentie daarvan verklaart ook hij wisselend). Dit verhoudt zich niet tot zijn eerdere verklaring dat hij alleen de hekken van twee bewoners, en later een derde, heeft schoongemaakt. Vast is komen te staan dat vier van de zeven appartementen vakantiewoningen betreffen die dus niet permanent bewoond worden, terwijl bovendien is sprake geweest van tijdelijke leegstand van sommige appartementen. Gelet op dit alles heeft Zonnewende niet aannemelijk kunnen maken dat de hekwerken van
alle
appartementen vanaf oplevering minimaal zes keer per jaar gereinigd zijn.
4.8
Ook als wel vast zou komen te staan dat de hekken door de bewoners en/of de huismeester voldoende vaak zouden zijn gereinigd heeft daarbij te gelden dat zich aan de balkonzijde een glasplaat bevindt, die het schoonmaken vanaf het balkon sterk bemoeilijkt. Deskundige [A] schrijft dan ook dat het aan te raden is de hekwerken in dit specifieke geval van de buitenkant schoon te maken en dat dit weliswaar door de bewoners zelf uitgevoerd kan worden, maar dat zij dan wel gebruik moeten maken van een hulpmiddel om op bepaalde hoogtes bij de hekwerken te kunnen komen. Zonnewende heeft zich (behalve ten aanzien van de appartementen op de begane grond) niet op het standpunt gesteld dat zij de hekwerken vanaf de buitenzijde heeft schoongemaakt. Ter zitting in hoger beroep heeft zij verder verklaard dat ook Van Rijn de hekwerken vanaf het balkon, en dus niet vanaf de buitenkant, reinigt. Mede gelet op de verklaring van [A] oordeelt het hof dat reiniging van de hekken vanaf de balkonzijde, al dan niet met gebruik van de door Zonnewende gestelde ‘haakse borstel met watertoevoer en Leifheit ruitenwisser’, niet goed uitgevoerd kan worden zodat ook in zoverre niet aan de schoonmaakeis is voldaan.
4.9
Zonnewende heeft bewijs aangeboden van haar stelling dat de hekwerken voldoende frequent zijn gereinigd, door het horen van de appartementseigenaren en huismeester [B] als getuigen. Nu Zonnewende wisselend en deels tegenstrijdig heeft verklaard over door wie, hoe vaak en op welke wijze de hekken werden schoongemaakt en de hekken bovendien, in strijd met de aanbeveling van [A] , niet vanaf de buitenkant gereinigd zijn, heeft Zonnewende tegenover de gemotiveerde betwisting van Verwelius niet voldoende gesteld dat de balkonhekken minimaal zes keer per jaar zodanig werden schoongemaakt dat aanslag en vuilafzetting zijn voorkomen. Zonnewende heeft daarmee niet aan haar stelplicht voldaan, zodat het hof het bewijsaanbod passeert.
4.10
In de garantieverklaring is bovendien opgenomen dat aanspraken als gevolg van ontwerp-, constructie- of materiaalfouten zijn uitgesloten. Deskundige [A] schrijft in zijn rapport dat hij het aannemelijk acht dat door het design van het hekwerk, bij met name de scherpe randen van de staalstrip in het hekwerk, een te lage laagdikte van de coating is ontstaan dat bijgedragen heeft aan een versnelde corrosie van de onderliggende zinklaag en daarmee het loslaten van de coating. De geometrie van het hekwerk zal volgens [A] altijd een uitdaging blijven vormen en hij raadt dan ook aan te zoeken naar een andere oplossing dan de huidige. Het hof stelt op grond hiervan vast dat het kritisch ontwerp van de hekken een oorzaak is van de schade. Deze schade is uitgesloten in de garantieverklaring. Zonnewende merkt terecht op dat het kritisch ontwerp van het hekwerk Verwelius van te voren bekend was, maar dat laat onverlet dat het haar vrij staat schade die als gevolg daarvan optreedt van garantie uit te sluiten. Garantie strekt immers verder dan wettelijke aansprakelijkheid. Dit staat dan ook los van de vraag of Verwelius, zoals door Zonnewende is gesteld, toerekenbaar tekort is geschoten door niet te waarschuwen dat zij het werk gelet op het kritisch ontwerp daarvan niet op verantwoorde wijze kon uitvoeren. Of sprake is van toerekenbaar tekortschieten aan de zijde van Verwelius komt hierna aan de orde.
4.11
Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat Zonnewende geen geslaagd beroep op de garantieverklaring toekomt.
Is Verwelius anderszins gehouden de schade van Zonnewende te vergoeden?
4.12
De volgende vraag die voorligt is of Verwelius, anders dan op grond van de garantiebepaling, gehouden is de schade van Zonnewende te vergoeden. Het hof stelt bij de beantwoording van die vraag voorop dat de gevolgen van een ondeugdelijke uitvoering van het werk, die te wijten is aan gebreken of ongeschiktheid van de door de aannemer gebruikte materialen of hulpmiddelen, op grond van artikel 7:760 lid 1 BW voor rekening van de aannemer komen. Dit brengt mee dat als vast is komen te staan dat het werk ondeugdelijk is uitgevoerd, de aannemer in moet staan voor de gebruikte materialen.
4.13
Deskundige [A] heeft in zijn deskundigenrapport van 12 oktober 2017 geconcludeerd dat het loslaten van de coating een gevolg is van corrosie van de zinklaag, terwijl de volgende factoren van invloed zijn op die corrosie: de kantendekking op de hoeken van het hek (de hekken bevatten vele hoeken), de porositeit in het laswerk en ontgassing uit de zinklaag en coating tijdens het lakproces. Die laatste oorzaak komt volgens [A] omdat teveel tijd heeft gezeten tussen het verzinken en het coaten, waardoor een oxidelaag is ontstaan op de zinklaag en de coating minder goed heeft gehecht. Volgens [A] zal elk gelakt object op een gegeven moment onthechting vertonen, maar het dunne laagje zinkoxide tussen de zinklaag en de coating, in combinatie met het extreme zeeklimaat waaraan de coating is blootgesteld, hebben het proces van onthechting in dit geval extreem versneld.
4.14
Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat op grond van het deskundigenrapport van [A] moet worden geconcludeerd dat het door Verwelius gebruikte materiaal ondeugdelijk was doordat sprake is van een oxidelaag op de zinklaag waardoor de coating minder goed heeft gehecht. [A] schrijft in zijn rapport dat hij denkt dat de oxidelaag is ontstaan door een te lange periode tussen het verzinken en het coaten. Het hof neemt, net als de rechtbank heeft gedaan, deze bevindingen van de deskundige over, onder verwijzing naar de daartoe door de rechtbank gegeven onderbouwing in rechtsoverweging 3.3. van het eindvonnis. Daarmee komt vast te staan dat het door Verwelius gebruikte materiaal ondeugdelijk was, zodat de gevolgen daarvan voor rekening van Verwelius dienen te komen.
4.15
Het hof gaat daarbij voorbij aan het bewijsaanbod van Verwelius waarin zij aanbiedt te bewijzen dat de zinkoxidelaag niet het gevolg is van een te lange tijd tussen het verzinken en coaten, bijvoorbeeld door documentatie in het geding te brengen van de werkzaamheden waaruit blijkt dat de tijd tussen verzinken en coaten kort is geweest (enkele dagen). Verwelius heeft ruimschoots de gelegenheid gehad deze documentatie over te leggen terwijl uit het deskundigenrapport niet kan worden afgeleid of enkele dagen al dan niet te lang is.
4.16
Zonnewende heeft Verwelius (in ieder geval) in een brief van 16 september 2014 in gebreke gesteld en gesommeerd alsnog na te komen. Verwelius heeft hier niet aan voldaan. Zonnewende heeft daarna (op 2 maart 2015) haar vordering tot nakoming omgezet in een vordering tot schadevergoeding ex artikel 6:87 BW.
4.17
Voordat het hof overgaat tot de bespreking van de door Zonnewende gevorderde schade, zal het hof eerst beoordelen in welke mate Verwelius schadeplichtig is.
In hoeverre is Verwelius schadeplichtig?
4.18
Het hof heeft hiervoor vastgesteld dat Verwelius aansprakelijk is voor de schade van Zonnewende nu het door haar gebruikte materiaal ondeugdelijk was vanwege de aanwezigheid van de oxidelaag. Uit het rapport van [A] blijkt dat de schade van Zonnewende door meerdere omstandigheden is veroorzaakt, zodat het hof zal nagaan of op grond daarvan aanleiding bestaat voor een correctie op de schadeplicht van Verwelius.
4.19
Het hof leidt uit het rapport van [A] af dat, naast de ontgassing uit de zinklaag en coating tijdens het lakproces, de volgende factoren van invloed zijn geweest op de onthechting:
- het extreme zeeklimaat waaraan het hekwerk is blootgesteld;
- de kantendekking op de hoeken van het hek;
- de porositeit in het laswerk.
4.20
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het extreme zeeklimaat geen omstandigheid is waarmee bij de verdeling van de schadeplicht rekening hoeft te worden gehouden nu het partijen bekend was dat het agressieve zeeklimaat extra eisen stelt aan de coating. Juist om die reden is gekozen voor een 3-laags poedercoating in plaats van een 2‑laagscoating.
4.21
Ook ten aanzien van de kantendekking op de hoeken volgt het hof het oordeel van de rechtbank, dat op het volgende neerkomt. De kantendekking op de hoeken van de hekken is een gevolg van de constructie en vormgeving van het hekwerk. [A] schrijft in dit verband dat de laagdikte op de hoeken is ontstaan door het design van het hekwerk door de aanwezigheid van de scherpe randen en merkt op dat dit design een uitdaging zal blijven vormen. Volgens [A] is gezien de viscositeit van de coating niet helemaal te voorkomen dat op de scherpe kanten een dunnere coating aanwezig is. Uit het rapport van Verf Advies Centrum van 23 april 2012 blijkt dat de laagdikte van de hekken over het algemeen tussen de 180 en 150 micron ligt, beduidend hoger dus dan de door [A] noodzakelijk geachte 100 micron. Het hof gaat er daarom vanuit dat de kantendekking weliswaar minder is op de hoeken, maar nog binnen de door [A] genoemde norm blijft. Deze omstandigheid vermindert dus de schadeplicht van Verwelius.
4.22
Ten aanzien van de porositeit van het laswerk overweegt het hof dat Zonnewende ter zitting in hoger beroep zelf heeft verklaard dat de porositeit van het laswerk niet de oorzaak is van de onthechting, aangezien de coating niet ter plaatse van het laswerk heeft losgelaten. Nu Zonnewende zelf stelt dat de porositeit van het laswerk geen oorzaak is van de opgetreden schade, zal het hof hiermee geen rekening houden bij de verdeling van de schadeplicht. Gelet hierop kan de stelling van Zonnewende dat Verwelius haar had moeten waarschuwen voor de porositeit in het laswerk verder onbesproken blijven.
4.23
Verder acht het hof nog van belang dat [A] erop heeft gewezen dat goede en juiste reiniging belangrijk is voor de staat en levensduur van de gepoedercoate delen. Het hof heeft hiervoor al overwogen dat Zonnewende niet de door Verwelius voorgeschreven schoonmaakfrequentie heeft nageleefd terwijl bovendien vast is komen te staan dat Zonnewende de hekwerken (behoudens de begane grond) niet van buitenaf heeft schoongemaakt, terwijl [A] dit, in verband met de aanwezige glasplaten, wel aangewezen acht. Het hof zal deze omstandigheid meewegen in het nadeel van Zonnewende.
4.24
Zonnewende heeft nog betoogd dat de constatering in het deskundigenrapport dat geen aantoonbare conversielaag aanwezig was tussen het zink van de hekken en de poedercoating een omstandigheid betreft die in het nadeel van Verwelius, dient mee te wegen bij de verdeling van de schade. Anders dan Zonnewende stelt heeft [A] de afwezigheid van een aantoonbare conversielaag echter niet aangewezen als een van de oorzaken van het loslaten van de coating. Het hof gaat hier dus aan voorbij.
4.25
Al het voorgaande in aanmerking genomen en in onderlinge samenhang bekeken, komt ook het hof tot een correctie van de schadeplicht van 50%. Dit betekent dat Verwelius aansprakelijk is voor de helft van de schade van Zonnewende en Zonnewende de andere helft voor eigen rekening dient te nemen.
Hoe hoog is de schade die Verwelius dient te vergoeden?
4.26
Zonnewende maakte aanvankelijk aanspraak op de kosten van herstel van het hekwerk alsmede op het twee keer herhaald herstellen van de hekken in (ten tijde van de dagvaarding in eerste aanleg) 2018 en 2021. De totale schade begrootte zij op € 98.070,01 inclusief btw. In hoger beroep heeft Zonnewende haar eis vermeerderd. Zij stelt dat de aanneemsom die zij in 2012 met Verwelius is overeengekomen niet meer van deze tijd is en vordert in verband met prijsstijgingen sindsdien een hoofdsom van € 169.714,60. Dit betreft de kosten van eenmalig herstel en dus niet die van herhaald herstel. Subsidiair vordert Zonnewende nog steeds het oorspronkelijk gevorderde bedrag, dat zij thans evenwel stelt op € 100.194,14. Deze verhoging ten opzichte van het in eerste aanleg gevorderde bedrag lijkt zijn oorsprong te vinden in de buitengerechtelijke incassokosten (€ 100.194,14 minus € 98.070,01 is € 2.124,13). Zonnewende vordert in hoger beroep echter € 100.194.14 te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten, zodat in zoverre sprake is van een dubbeltelling die niet voor toewijzing in aanmerking komt. Het subsidiair gevorderde bedrag omvat verder, in tegenstelling tot het primair gevorderde, wel de kosten van herstel en tweemaal herhaald herstel.
4.27
Ten aanzien van de primair gevorderde € 169.714,60 overweegt het hof als volgt. Dit bedrag baseert Zonnewende op een offerte van Vierhouten – Metaal d.d. 11 februari 2019. Het hof gaat aan deze offerte voorbij. De offerte, die bijna vier keer zo hoog is als de oorspronkelijk met Verwelius overeengekomen aanneemsom, is niet gespecificeerd zodat niet valt na te gaan welke prijzen voor welke werkzaamheden worden gerekend en op welke punten sprake is van de door Zonnewende gestelde prijsstijgingen. Bovendien wijst Verwelius er terecht op dat de offerte meerwerk bevat, namelijk op de punten ‘aanpassing van de hekken in een fabriek’, ‘opnieuw verzinken van de hekken’, ‘montage van nieuwe glasklemmen en nieuwe teakhouten leuningen van de hekken’, ‘kosten van nieuwe rvs bevestigingsmiddelen’, en transportkosten van de hekken in verband met deze extra werkzaamheden.
4.28
Nu wordt voorbijgegaan aan de offerte van Vierhouten-Metaal valt het hof terug op het door Zonnewende in eerste aanleg begrote bedrag, dat mede omvat de kosten van tweemaal herhaald herstel. De schade ten aanzien van het verwachte herhaald herstel baseert Zonnewende op de termijn van de garantie. Het hof heeft het beroep van Zonnewende op de garantieverklaring hiervoor afgewezen. Deze schade komt daarom niet voor toewijzing in aanmerking. De kosten voor eenmalig herstel begrootte Zonnewende op € 55.164,38. Zonnewende heeft dit bedrag gebaseerd op de opdrachtbevestiging van Verwelius van 6 februari 2012. Hieruit blijkt dat de aanneemsom mede omvatte het thermisch verzinken van het hekwerk. Het hof is met Verwelius van oordeel dat het niet nodig is het hekwerk opnieuw te verzinken, zodat de kosten die daarmee verband houden niet zullen worden toegewezen. Het hof overweegt hiertoe dat [A] in de deskundigenrapportage schrijft dat het ontlakken en opnieuw voorzien van poedercoating een “goede optie” is. Weliswaar schrijft hij daarna dat het ontlakken en opnieuw verzinken een “beter resultaat” zal geven, maar Verwelius kan niet tot meer gehouden worden dan het vergoeden van de kosten van herstel dat een goede oplossing oplevert, ook als een betere oplossing mogelijk is. Het hof begroot net als de rechtbank de hiermee gepaard gaande besparing op 30%. De schade van Zonnewende komt daarmee op (70% x € 55.164,38 =) € 38.615,07. De helft daarvan, € 19.307,54, dient voor rekening van Zonnewende te blijven.
De buitengerechtelijke kosten en proceskosten
4.29
Zowel Zonnewende als Verwelius heeft bezwaar gemaakt tegen de door de rechtbank toegewezen vergoeding voor buitengerechtelijke kosten. Zonnewende meent recht te hebben op een bedrag van € 2.124,40, terwijl Verwelius meent dat Zonnewende geen vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten toekomt. De rechtbank heeft van het gevorderde bedrag een bedrag van € 1.171,31 toegewezen, omdat de hoofdsom alleen gedeeltelijk is toegewezen. Ook in hoger beroep wordt de door Zonnewende gevorderde hoofdsom ten dele toegewezen, en wel tot dezelfde hoogte als het door de rechtbank toegewezen bedrag. Voor een aanpassing van de vergoeding voor buitengerechtelijke kosten is om die reden geen plaats.
4.30
Zowel Zonnewende als Verwelius betoogt dat de proceskosten in eerste aanleg ten onrechte zijn gecompenseerd. Nu het hof tot de conclusie komt dat de rechtbank partijen terecht gedeeltelijk in het gelijk en gedeeltelijk in het ongelijk heeft gesteld, zal het hof de compensatie van proceskosten, waaronder de kosten van het deskundigenbericht begrepen, in stand laten.
4.31
Voor wat betreft de procedure in hoger beroep oordeelt het hof dat Zonnewende in principaal appel in het ongelijk is gesteld. Zonnewende zal daarom in de kosten van het hoger beroep in principaal appel worden veroordeeld. Verwelius wordt in incidenteel appel in het ongelijk gesteld, zodat zij in de proceskosten in incidenteel appel wordt veroordeeld.
De slotsom
4.32
Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen en Zonnewende veroordelen in de kosten van de procedure in principaal hoger beroep (2 punten, tarief V) en Verwelius in de kosten van de procedure in incidenteel hoger beroep (1 punt, ½ tarief V).
5
De beslissing
Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 25 april 2018.
Het hof veroordeelt Zonnewende in de proceskosten in principaal hoger beroep, aan de zijde van Verwelius vastgesteld op € 5.270,- voor verschotten en op € 6.322,- voor geliquideerd salaris voor de advocaat.
Het hof verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling in principaal appel uitvoerbaar bij voorraad.
Het hof veroordeelt Verwelius in de proceskosten in incidenteel hoger beroep, aan de zijde van Zonnewende vastgesteld op nihil voor verschotten, en op € 1.580,50,- voor geliquideerd salaris voor de advocaat.
Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.
Dit arrest is gewezen door mr. R.E. Weening, mr. M.M.A. Wind en mr. R.A. Boon en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op dinsdag 8 december 2020.
Hoge Raad 20 maart 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB0610