ECLI:NL:RBNNE:2020:3679
Rechtbank NNE — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
Afdeling privaatrecht
Locatie Assen
zaaknummer / rolnummer: C/19/121582 / HA ZA 18-12
Vonnis van 28 oktober 2020
in de zaak van
1
[eiser],
wonende te [plaats 1],
2.
[eiseres 1]
,
wonende te [plaats 1],
3. eenmanszaak
[eiseres 2]
,
gevestigd te [plaats 1],
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 3]
,
gevestigd te [plaats 1],
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 4]
,
gevestigd te [plaats 1],
eisers,
advocaat [NAAM]. W.J. Berghuis te Amsterdam,
tegen
1
[gedaagde 1]
wonende te [plaats 2],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 2]
,
gevestigd te [plaats 3],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 3]
,
gevestigd te [plaats 3],
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 4]
,
gevestigd te [plaats 3],
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 5]
,
gevestigd te [plaats 4],
gedaagden,
advocaat [NAAM]. T.F. de Jong te Groningen.
Eisers zullen hierna respectievelijk [eiser], [eiseres 1], [eiseres 2], [eiseres 3], [eiseres 4] en gezamenlijk [eisers] worden genoemd.
Gedaagden zullen hierna respectievelijk [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3], [gedaagde 4], [gedaagde 5] en gezamenlijk [gedaagden] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
het vonnis in incident van 11 maart 2020,
de akte van [gedaagden] met producties op de rolzitting van 20 mei 2020,
de antwoordakte van [eisers] met producties op de rolzitting van 15 juli 2020.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De verdere beoordeling
Vooraf
2.1.
De rechtbank merkt vooraf op dat de samenstelling van de meervoudige kamer na het pleidooi dat heeft plaatsgevonden op de zitting van 29 mei 2019 en het daaropvolgende tussenvonnis van 26 juni 2019 is gewijzigd. Op de zitting van 5 februari 2020 waarin het incident is behandeld, is dit besproken. Partijen hebben er op de zitting mee ingestemd dat eindvonnis in de hoofdzaak wordt gewezen door de gewijzigde samenstelling, zonder dat een nadere zitting in de hoofdzaak hoeft plaats te vinden.
2.2.
In het tussenvonnis van 26 juni 2019 heeft de rechtbank een groot aantal (eind)beslissingen genomen. De rechtbank blijft bij deze beslissingen. Voor wat betreft de opbrengst van het Materieel Actief is [eisers] in het tussenvonnis van 26 juni 2019 in de gelegenheid gesteld bij akte te specificeren welke goederen aan [eiseres 4] of [eiseres 2] toebehoorden en per goed te onderbouwen - met verwijzing naar producties - dat het betreffende goed van [eiseres 4] of [eiseres 2] is. [eisers] heeft bij akte van 7 augustus 2019 van de hem geboden gelegenheid gebruik gemaakt. [gedaagden] heeft daarop gereageerd bij antwoordakte van 11 september 2019, waarbij hij tevens bij incident inzage en afschrift heeft gevorderd van administratie van [eisers] waarop hij bewijsbeslag had laten leggen. In het vonnis in incident van 11 maart 2020 is deze vordering gedeeltelijk toegewezen. Zoals in het procesverloop hierboven weergegeven, heeft [gedaagden] vervolgens een akte ingediend waarbij producties zijn overgelegd en heeft [eisers] een antwoordakte ingediend.
2.3.
Bij antwoordakte heeft [eisers] een drietal nieuwe producties overgelegd. Het gaat om een schema dat reeds eerder door hem is overgelegd, waarop de kleine roerende zaken van het aannemingsbedrijf [eiser] respectievelijk de grote roerende zaken van het aannemingsbedrijf [eiser] en [eiseres 2] zijn geëlimineerd. Nu het geen nieuwe gegevens zijn, is het niet nodig dat [gedaagden] daarop nog afzonderlijk reageert. [gedaagden] heeft daar ook niet om gevraagd, maar heeft de rechtbank gevraagd vonnis te wijzen. De rechtbank zal daarom nu vonnis wijzen in de hoofdzaak.
2.4.
[gedaagden] heeft aangevoerd dat [eisers] bewust relevante stukken heeft achtergehouden en de waarheidsplicht heeft geschonden nu is gebleken dat de administratie niet is vernietigd en daarmee in strijd met artikel 21 Rv heeft gehandeld. [eisers] heeft een en ander betwist. De rechtbank merkt hierover op dat [eisers] weliswaar gehouden is om de feiten volledig en naar waarheid aan te voeren (artikel 21 Rv.) en zijn stellingen met bewijsstukken te staven (artikel 111 Rv.), maar dat brengt niet met zich dat [eisers] gehouden was, uit eigen beweging of op verzoek van [gedaagden] (alle) beschikbare administratie te overleggen. De rechtbank kan niet vaststellen dat [eisers] in strijd met de waarheid heeft verklaard en acht het voor de verdere beoordeling van het geschil ook niet van belang hier nader onderzoek naar te doen. [gedaagden] heeft overigens ook niet gesteld welke consequenties aan zijn stellingen verbonden zouden moeten worden.
2.5.
[eisers] heeft in de akte uitlating opgemerkt dat hij niet onbenoemd kan laten dat het aantonen van de eigendom van 126 goederen uit het Materieel Actief dat door [gedaagden] is verkocht en de waarde daarvan, ook nieuw licht doet schijnen op de executie van het Onroerend Goed dat door de rechtbank in het tussenvonnis van 26 juni 2019 niet onrechtmatig is beoordeeld. Nu [eisers] de rechtbank niet heeft verzocht om op dit oordeel terug te komen, zal de rechtbank op deze stelling van [eisers] niet nader ingaan. De rechtbank handhaaft haar beslissing als weergegeven in het tussenvonnis van 26 juni 2020.
Vermeerdering van eis
2.6.
Bij akte van 7 augustus 2019 heeft [eisers] zijn eis vermeerderd en onder XII gevorderd dat [gedaagden], althans onderscheiden entiteiten behorende tot [gedaagden], hoofdelijk dan wel respectievelijk, te veroordelen om aan [eiser] te betalen, althans aan een daartoe door [eiser] aangewezen entiteit behorende tot [eisers], een bedrag van € 38.712,62, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vanwege overbedeling uit de rangregelingprocedure. [gedaagden] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering en de rechtbank ziet ook ambtshalve geen grond om de vermeerdering van eis uit een oogpunt van goede procesorde buiten beschouwing te laten en zal daarom daarop beslissen.
2.7.
[eisers] legt aan de vordering ten grondslag dat aan  [gedaagden] het gehele executiesurplus van € 259.061,80 is betaald, terwijl de rechtbank in het tussenvonnis van 26 juni 2019 heeft geoordeeld dat slechts de persoonlijke lening van [gedaagden] aan [eiser] - met inbegrip van rente een bedrag van € 220.349,18 - voor verrekening in aanmerking komt. [eisers] vordert uit hoofde van onverschuldigde betaling (artikel 6:203 BW) dan wel ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:212 BW) betaling van het surplus. [gedaagden] heeft inhoudelijk geen verweer gevoerd tegen deze vordering en opgemerkt dat het surplus in het eindvonnis moet worden verdisconteerd. De rechtbank acht de vordering toewijsbaar op grond van ongerechtvaardigde verrijking. Onverschuldigde betaling is niet aan de orde omdat het hier niet gaat om een betaling van [eisers] aan [gedaagden]. [gedaagden] is doordat het gehele executiesurplus aan haar is betaald, (ongerechtvaardigd) verrijkt voor het deel dat uitstijgt boven het verrekenbare bedrag en [eisers] is daardoor in gelijke mate verarmd.
Materieel Actief
2.8.
Ter (nadere) onderbouwing van de vordering ten aanzien van het Materieel Actief heeft [eisers] een groot aantal facturen overgelegd (productie 81) en een nieuwe taxatie (productie 79). [eisers] stelt dat hij met de facturen en de eerder overgelegde producties de eigendom van 126 goederen van [eiseres 2] althans [eiseres 4] heeft aangetoond. Deze 126 goederen staan vermeld in het overzicht Materieel Actief dat door [eiser] als productie 82 is overgelegd.
2.9.
[gedaagden] handhaaft zijn betwisting dat deze goederen van [eiseres 2] of [eiseres 4] waren. Dat er facturen van roerende zaken op naam van de firma staan, zegt volgens [gedaagden] niets over de vraag aan wie deze goederen ten tijde van het faillissement toekwamen. De facturen die [eisers] heeft overgelegd, betreffen volgens [gedaagden] hoofdzakelijk kleine roerende zaken. Deze zijn met toestemming van de rechter-commissaris door de curator aan hem verkocht en geleverd, waarbij hij een beroep kan doen op derdenbescherming als bedoeld in artikel 3:86 BW. Verder voert [gedaagden] ten aanzien van de kleine roerende zaken aan dat niet is na te gaan of deze overeenkomen met de lijst van getaxeerde zaken. Een groot aantal facturen is onduidelijk of is enkel op naam gesteld van [eiser]. Wat betreft de grote roerende zaken voert [gedaagden] aan dat deze zijn verkocht aan [gedaagde 4]. [gedaagden] betwist het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 26 juni 2019 dat er geen andere feiten zijn gesteld waaruit blijkt dat er een sale-and-lease-back constructie is overeengekomen.
2.10.
Na het vonnis in incident heeft [gedaagden] een overzicht van de fiscale afschrijving van materiële activa van het Aannemingsbedrijf [eiser] en van [eiseres 2], over het jaar 2009 overgelegd (producties 94 en 95), de grootboekkaarten van het Aannemingsbedrijf [eiser] (productie 97) en de jaarrekeningen van [eiseres 4], [eiseres 3], Aannemingsbedrijf [eiser] en [eiseres 2] en Zn over de jaren 2008-2010 (producties 98-101), evenals de grootboekmutatiekaarten van Aannemingsbedrijf [eiser] over het jaar 2010 (producties 102-109). Volgens [gedaagden] tonen deze stukken aan dat het materieel in overwegende mate aan Aannemingsbedrijf [eiser] toekwam en dat [eiseres 3] en [eiseres 4] niet over enig materieel actief beschikten.
2.11.
De rechtbank is van oordeel dat [eisers] met de facturen, ondersteund door het verzekeringsoverzicht en een kentekenbewijs, heeft aangetoond dat de 126 genoemde goederen eigendom waren van [eiseres 2] of [eiseres 4]. Zoals in het tussenvonnis van 26 juni 2019 (onder 4.12) is overwogen, zijn facturen op zich geen sluitend bewijs van eigendom, maar bij gebreke van een gemotiveerde betwisting dat de facturen op een onjuiste naam zijn gesteld of nadien zijn doorverkocht, een voldoende onderbouwing van het eigendom. [gedaagden] heeft niet betwist dat de facturen op een onjuiste naam zijn gesteld en heeft niet gesteld dat de goederen vervolgens zijn doorverkocht aan Aannemingsbedrijf [eiser]. Anders dan [gedaagden] vindt de rechtbank de facturen voldoende duidelijk. Mede gezien de toelichting van [eisers] bij antwoordakte is voldoende duidelijk op welke goederen de facturen betrekking hebben en is van een dubbeltelling niet gebleken. De rechtbank acht het aannemelijk dat een factuur die op naam staat van enkel [eiser], is gekocht door [eiser] of zijn vader en is ingebracht in [eiseres 2], welke tot het overlijden van vader een personenvennootschap was.
2.12.
[gedaagden] heeft er op gewezen dat ook zaken waren verzekerd op naam van Aannemingsbedrijf [eiser]. Zoals overwogen in het tussenvonnis van 26 juni 2019 (onder 4.12) is een verzekeringsbewijs geen sluitend bewijs, maar - evenals - de facturen een belangrijke indicatie van eigendom omdat een verzekering (in het algemeen) wordt afgesloten ten behoeve van de eigenaar, bij wie het verzekerd belang ligt. Volgens het door [gedaagden] overgelegde verzekeringsoverzicht (productie 20) waren de volgende goederen verzekerd onder de werkmaterieelverzekering van Aannemingsbedrijf [eiser]:
1. Laadschop Caterpillar 910 [chassisnummer 1]
2. Graafmachine Caterpillar 320 [chassisnummer 2]
3. Graafmachine Liebherr A900B [chassisnummer 3]
4. Dumper Volvo A25C [chassisnummer 4]
5. Dumper Volvo A25C [chassisnummer 5]
6. Dumper Volvo A25C [chassisnummer 6]
7. Dumper Volvo A25C [chassisnummer 7]
8. Dumper Volvo A25C [chassisnummer 8]
9. Dumper Volvo A25C [chassisnummer 9]
10. Dumper Volvo A25C [chassisnummer 10]
11. Bulldozer Caterpillar D6R [chassisnummer 11]
12. Tractor Ford [nummer]
De rechtbank begrijpt dat het hier om de goederen gaat die in het rapport van NTAB staan vermeld onder respectievelijk de nummers 15, 12, 14, 5, 6, 3, 4, 10, 11, (9), 18 en 20. Deze goederen zijn niet in het overzicht Materieel Actief opgenomen dat [eisers] als productie 182 heeft overgelegd en maken dus geen deel uit van de 126 goederen waarvan [eisers] stelt dat deze aan [eiseres 2] of [eiseres 4] toebehoorden
.
2.13.
De door [gedaagden] overgelegde (fiscale) administratie leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Inderdaad blijkt uit de overgelegde lijst fiscale afschrijvingen dat een deel van de goederen fiscaal werd afgeschreven door Aannemingsbedrijf [eiser]. Dit betekent dat de kosten van de goederen om fiscale redenen ten laste van het Aannemingsbedrijf [eiser] werden gebracht. Dat zegt echter niets over de juridische eigendom. [eiseres 2] bleef beschikkingsbevoegd over de goederen die zij had aangekocht, maar die fiscaal werden afgeschreven door Aannemingsbedrijf [eiser]. [eiseres 2] kon deze goederen doorverkopen, waarbij de opbrengst (in beginsel) voor haar was. Dat deze goederen in de overgelegde jaarrekeningen ook op de balans van Aannemingsbedrijf [eiser] stonden - en niet op de balans van [eiseres 4] of [eiseres 2] - zegt iets over de waardering van de goederen, maar niet zozeer over de juridische eigendom. Dit geldt ook voor de goederen waarvan het onderhoud en andere kosten zoals reparaties, boetes en brandstof door Aannemingsbedrijf [eiser] werd betaald. Dat Aannemingsbedrijf [eiser] deze kosten betaalde, is ook niet zo vreemd aangezien Aannemingsbedrijf de werkmaatschappij was die, zoals toegelicht door [eisers], feitelijk gebruik maakte van de goederen en waar de opbrengsten van de werkzaamheden binnen kwamen. Het is in de praktijk niet ongebruikelijk dat de (juridische) eigendom bij een andere entiteit binnen de groep is ondergebracht.
2.14.
[gedaagden] stelt dat het economisch eigendom van deze goederen is ingebracht in het Aannemingsbedrijf. Dit zou betekenen dat de schade niet is geleden door [eisers] De rechtbank volgt [gedaagden] daarin niet. [gedaagden] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waar, wanneer en op welke wijze dat economisch eigendom is overgedragen. Weliswaar stonden er goederen van [eiseres 2] fiscaal op naam van Aannemingsbedrijf [eiser] en had Aannemingsbedrijf [eiser] een economisch belang bij de goederen - zij werden door Aannemingsbedrijf [eiser] in de bedrijfsvoering gebruikt en kosten kwamen ten laste van haar - , maar gesteld noch gebleken is dat op enig moment is afgesproken dat bij verkoop van de goederen, de opbrengst voor Aannemingsbedrijf [eiser] was of dat er anderszins een verbintenis op [eiseres 2] of [eiseres 4] rustte om de opbrengst aan Aannemingsbedrijf [eiser] te voldoen. De rechtbank merkt daarbij op dat [gedaagden] direct na het faillissement van Aannemingsbedrijf [eiser] alle bedrijfsmiddelen buiten medeweten van [eisers] (en de curator) om van het terrein heeft afgehaald en vervolgens op eigen houtje heeft verkocht, waarbij hij de opbrengst in eigen zak heeft gestoken. [gedaagden] heeft vervolgens geen volledige verantwoording afgelegd wat er gebeurd is met het materieel en over de opbrengst daarvan. [gedaagden] heeft in deze procedure wel verkoopfacturen overgelegd (productie 48) en een lijst van opbrengsten (productie 49), maar dit betreffen niet alle 126 goederen. Door deze goederen te ontvreemden, heeft [gedaagden] onrechtmatig gehandeld jegens [eisers] en dient hij de schade die [eisers] daardoor lijdt te vergoeden. Gelet op de aard van de aansprakelijkheid geldt daarbij op grond van artikel 6:98 BW een ruime mate van toerekening.
2.15.
Wat betreft de "kleine roerende zaken" heeft [gedaagden] aangevoerd dat deze door de curator - met toestemming van de rechter-commissaris - via de vaststellingsovereenkomst zijn verkocht aan [gedaagden] voor een bedrag van € 32.000,00. Voor zover één of meer van goederen niet aan de failliet zouden hebben toebehoord, heeft [gedaagden] een beroep gedaan op de bescherming van artikel 3:86 BW. Volgens [gedaagden] mocht hij van de beschikkingsbevoegdheid van de curator uitgaan en was hij daarmee te goeder trouw. [eisers] heeft niet betwist dat deze vaststellingsovereenkomst is gesloten, maar heeft aangevoerd dat de vaststellingsovereenkomst slechts op een deel van het kleine materieel dat door [gedaagden] is verkocht, betrekking had en dat de curator bovendien niet beschikkingsbevoegd was. De rechtbank stelt vast dat de curator inderdaad niet beschikkingsbevoegd was ter zake van goederen waarvan in deze procedure is vastgesteld dat deze geen eigendom waren van Aannemingsbedrijf [eiser]. Daardoor zijn deze goederen geen eigendom van [gedaagden] geworden. Het beroep op goede trouw is naar het oordeel van de rechtbank door [gedaagden] onvoldoende onderbouwd. De enkele opmerking dat de goederen - met instemming van de rechter-commissaris - van de curator zijn gekocht, is daarvoor onvoldoende. Dit klemt te meer nu [gedaagden] al sinds 2010 (intensief) betrokken is geweest bij de bedrijfsvoering van [eisers] en Aannemingsbedrijf [eiser] en na het faillissement van Aannemingsbedrijf [eiser] op eigen houtje de goederen heeft ontvreemd zonder na te gaan van wie die goederen waren. Daarna is pas de vaststellingsovereenkomst met de curator gesloten. In de gegeven omstandigheden had [gedaagden] op zijn minst twijfel moeten hebben bij de beschikkingsbevoegdheid van de curator en had van hem mogen worden verwacht dat hij daarnaar onderzoek had gedaan zoals vereist in artikel 3:11 BW.
2.16.
Wat betreft de "grote roerende zaken" heeft [gedaagden] aangevoerd dat hij een vaststellingsovereenkomst heeft gesloten met de curator waarbij over en weer finale kwijting is verleend voor wat betreft het materieel van de vennootschap. Daarnaast stelt [gedaagden] zich nog altijd op het standpunt dat [eisers] vijf grote roerende zaken op 11 maart 2011 en op 19 april 2011 heeft verkocht en overgedragen aan [gedaagden] De rechtbank overweegt dat de vaststellingsovereenkomst van [gedaagden] met de curator niet met zich brengt dat [eisers] [gedaagden] niet meer zou mogen aanspreken op onrechtmatig handelen richting hem en schadevergoeding daarvoor kan vorderen. Over de verkoop van de vijf grote roerende zaken heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 26 juni 2019 (onder 4.15 en 4.16) een eindbeslissing genomen waar zij heeft overwogen dat zij er vanuit gaat dat een zogenoemde "sale-and-lease-back" constructie niet is overeengekomen en dat de goederen uit het Materieel Actief die van [eisers] waren niet in eigendom zijn overgedragen aan [gedaagden] dan wel [gedaagde 4]. De rechtbank is in beginsel aan deze eindbeslissing gebonden (vgl. Hoge Raad 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8521). De rechtbank ziet geen aanleiding tot heroverweging van deze beslissing. [gedaagden] heeft daar ook niet om gevraagd. Wel heeft [gedaagden] gewezen op een brief van de curator van 7 juni 2012 en het verweer van [eiser] en zijn vader in een procedure die door Prima Equipment was aangespannen. De rechtbank merkt hierover het volgende op. Dat de curator op basis van twee facturen en betalingen wel heeft aangenomen dat rollend materiaal en grondverzetmachines zijn overgedragen aan [gedaagde 4], is geen feit of omstandigheid waaruit blijkt van een wilsovereenstemming tot eigendomsoverdracht en brengt niet met zich dat de rechtbank zich in het tussenvonnis van 26 juni 2019 op een onjuiste feitelijke of juridische grondslag heeft gebaseerd. Hetzelfde geldt voor het verweer van [eiser] en zijn vader in een andere procedure tegen een andere partij waarin [eiser] en zijn vader hebben gesteld dat de betreffende machines eigendom waren van [gedaagde 4]. Ook uit dat verweer blijkt niet dat er op het moment van het verstrekken van de leningen en opstellen van de facturen sprake was van een wilsovereenstemming tot eigendomsoverdracht. Hooguit kan daaruit worden afgeleid dat [eiser] en zijn vader, althans hun advocaat, er in 2012 vanuit ging(en) dat [gedaagde 1] Autos's eigenaar was geworden. [eisers] heeft er op gewezen dat dit verweer is gevoerd enige maanden na de levering van het onroerend goed, welke transactie later door de rechtbank is vernietigd wegens misbruik van omstandigheden. [eisers] stelt dat hij in die periode afhankelijk was van [gedaagden] en ook werd bijgestaan door de advocaat [NAAM][gedaagden] Deze omstandigheden kleuren naar het oordeel van de rechtbank dit verweer en maken dat de rechtbank daarin geen reden ziet tot heroverweging van haar beslissing dat geen eigendomsoverdracht is overeengekomen.
Waardering Materieel Actief
2.17.
In het tussenvonnis van 26 juni 2019 heeft de rechtbank (onder 4.17) overwogen dat zij omtrent de omvang van de schade aanleiding ziet om aan te sluiten bij de waarde die deze goederen hadden in het economisch verkeer en daarbij uit te gaan van de
onderhandse verkoopwaarde
. Van belang daarbij heeft de rechtbank geacht dat Aannemingsbedrijf [eiser] - waar vanuit de (meeste) bedrijfsactiviteiten plaatsvonden - op het moment van de onrechtmatige toe-eigening reeds in staat van faillissement was verklaard. Van voortzetting van de bedrijfsactiviteiten was sindsdien geen sprake meer, zodat (onderhandse) verkoop van het Materieel Actief dat in eigendom was van [eiseres 4] of [eiseres 2] op dat moment het meest voor de hand lag.
2.18.
[eisers] heeft daarop een nieuwe taxatie laten opstellen door de heer van Diest van het Nederlands Taxatie- en Adviesbureau B.V. (hierna: NTAB), die ook de eerdere taxatie namens [naam] had opgemaakt. In dit rapport zijn de bedrijfsmiddelen en personenauto's zoals nader gespecificeerd in het rapport op grond van de
onderhandse verkoopwaarde bij gelijkblijvende bestemming en gebruik
gewaardeerd op in totaal € 1.601.270,00. De 126 goederen waarvan [eisers] de eigendom van [eiseres 2] en [eiseres 4] heeft aangetoond, hebben volgens dit rapport een onderhandse verkoopwaarde van € 980.470,00. In het rapport is de waarderingsmaatstaf gedefinieerd als:
"De te verwachten opbrengst bij onderhandse verkoop van het samenstel der getaxeerde zaken, na een goed voorbereide aanbieding, indien een serieuze gegadigde zich aandient die de bedrijfsactiviteiten vanuit de huidige locatie wenst voort te zetten en die daartoe tevens het immateriële actief kan verkrijgen en de onroerende zaken of huurovereenkomst(en) onder marktconforme condities kan verkrijgen dan wel voortzetten, waarbij alle van overheidswege benodigde vergunningen en/of certificeringen zullen worden verleend of verlengd."
2.19.
Volgens [gedaagden] heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 26 juni 2020 een onbegrijpelijke waarderingsmaatstaf aangelegd. Zaken die na bedrijfsbeëindiging afzonderlijk worden verkocht, moeten volgens [gedaagden] niet naar
onderhandse verkoopwaarde
worden gewaardeerd, maar naar
liquidatiewaarde
, zoals gedaan in het rapport van Troostwijk van augustus 2016. De waardering door NTAB is volgens [gedaagden] daarnaast niet onafhankelijk en te hoog ingeschat. Hij wijst er daarbij op dat twee volvo dumpers beide zijn getaxeerd op € 38.000,00 en dat deze waardering erg afwijkt van wat de roerende zaken daadwerkelijk hebben opgeleverd. Daarnaast wijst hij op een groot aantal goederen dat in de periode tussen 1967 en 2005 is aangeschaft. Die goederen zouden volgens NTAB in waarde zijn gestegen of slechts in een beperkte mate in waarde zou zijn gedaald. Deze merkwaardige resultaten maken dat de taxatie volgens [gedaagden] niet serieus is te nemen.
2.20.
De rechtbank overweegt dat zij op grond van artikel 6:97 BW de schade moet begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Uitgangspunt voor de berekening van de omvang van de verplichting tot schadevergoeding is dat [eisers] als benadeelde zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien [gedaagden] het Materieel Actief niet zou hebben ontvreemd en verkocht. Hieruit volgt dat zijn schade moet worden berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Daarbij moet de toestand van [eisers], zoals deze in werkelijkheid is, worden vergeleken met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de ontvreemding van het Materieel Actief niet had plaatsgevonden (vgl. Hoge Raad 26 maart 2010 ECLI:NL:HR:2010:BL0539). In de situatie dat het Materieel Actief niet was ontvreemd, had hij de goederen onderhands kunnen verkopen. De rechtbank is daarom van oordeel dat anders dan [gedaagden] stelt
de onderhandse verkoopwaarde
een juiste maatstaf is voor de waardering van het Materieel Actief. In het door [gedaagden] aangehaalde rapport van Troostwijk van 1 augustus 2016 (productie 43) is (een deel van) het Materieel Actief gewaardeerd naar liquidatiewaarde waaronder is verstaan
"het bedrag dat een zaak binnen een redelijke termijn en bij een gedwongen openbare verkoop, op een door de wet voorgeschreven wijze, na de beste voorbereiding en aanbieding op de voor de aard van de zaken gebruikelijke wijze, zal kunnen opbrengen."
.  De rechtbank ziet niet in waarom deze maatstaf gehanteerd zou moeten worden. Van een (dreigende) gedwongen openbare verkoop was geen sprake.
2.21.
NTAB heeft, zoals gezegd, gewaardeerd naar de
onderhandse verkoopwaarde bij gelijkblijvende bestemming en gebruik
. Volgens [gedaagden] is een dergelijke
"going concern"
waardering niet aan de orde omdat er sprake is van bedrijfsbeëindiging, waarbij goederen afzonderlijk worden verkocht. De rechtbank is van oordeel dat NTAB inderdaad niet de juiste waarderingsmaatstaf heeft gehanteerd voor zover in die waarderingsmaatstaf is uitgegaan van een gelijkblijvende bestemming en gebruik, waarbij gezien de gebruikte definitie er vanuit wordt gegaan dat de onderneming op dezelfde locatie wordt voortgezet met gebruikmaking van het onroerend goed. Daarvan was geen sprake meer. Op het moment dat [gedaagden] het Materieel Actief ontvreemdde, was het Aannemingsbedrijf [eiser], waar vanuit de werkzaamheden plaatsvonden, al failliet en was de bedrijfsvoering - ook van de andere entiteiten - stilgelegd. Het onroerend goed is uiteindelijk executoriaal verkocht. Een doorstart van het Materieel Actief dat van [eiseres 2] of [eiseres 4] was op de huidige locatie was daarmee ook in de hypothetische situatie dat [gedaagden] de goederen niet had ontvreemd, niet meer aan de orde. De rechtbank gaat er vanuit dat [eisers] in die situatie de goederen onderhands had verkocht - afhankelijk van de marktomstandigheden - in geheel of in delen aan een redelijk handelend koper. Om de omvang van de schade die [eisers] heeft geleden te begroten, moet naar het oordeel van de rechtbank een waarderingsmaatstaf worden gebruikt die hierbij aansluit.
2.22.
Nu NTAB niet een juiste waarderingsmaatstaf heeft gehanteerd en er ook, gelet op de door [gedaagden] genoemde merkwaardige resultaten, twijfels zijn over de juistheid van de waardering door NTAB, ziet de rechtbank aanleiding om zich ter zake te laten voorlichten door een deskundige.
Benoeming deskundige
2.23.
De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige op het gebied van taxatie van roerend materieel en dat de navolgende vragen dienen te worden voorgelegd:
Wat is de waarde van de 126 goederen vermeld op het overzicht Materieel Actief (productie 82)?
De rechtbank verzoekt u daarbij een waarderingsmaatstaf te kiezen die aansluit bij de situatie waarin de goederen - afhankelijk van de marktomstandigheden - in geheel of in delen,
onderhands worden verkocht aan een redelijk handelend koper
.
De rechtbank verzoekt u te motiveren waarom deze waarderingsmaatstaf daarvoor geschikt is. Voor zover er meerdere waarderingsmaatstaven zijn die gebruikt zouden kunnen worden, verzoekt de rechtbank u naar beide maatstaven te waarderen en aan te geven waarin het verschil zit.
Voor zover er een verschil is tussen waardering van de afzonderlijke delen en het geheel, verzoekt de rechtbank u uit te gaan van de hoogste waardering.
Heeft u nog overige opmerkingen die voor de beoordeling van de zaak van belang zouden kunnen zijn?
2.24.
De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van het uitgangspunt van artikel 195 Rv., dat het voorschot op de kosten van de deskundige door [eiser] als eisende partij moet worden gedeponeerd.
2.25.
Partijen dienen zich voordat tot benoeming van een deskundige wordt overgegaan uit te laten over:
1.	de aard van de verlangde deskundigheid;
2.		de vraag of met benoeming van één deskundige kan worden volstaan;
3.	de persoon van de deskundige;
4.		de aan de deskundige te stellen vragen.
2.26.
De rechtbank gaat ervan uit dat partijen in onderling overleg overeenstemming bereiken omtrent de persoon van de deskundige.
Voor zover partijen geen overeenstemming kunnen bereiken over de persoon van de deskundige en om die reden iedere partij een deskundige voorstelt, dienen partijen gemotiveerd aan te geven waarom zij de voorkeur geven aan de door henzelf voorgestelde deskundige, en waarom door de wederpartij voorgestelde deskundige niet voor benoeming in aanmerking zou moeten komen. Daarbij valt te denken aan zwaarwegende redenen als gebrek aan deskundigheid of gerechtvaardigde twijfels met betrekking tot de onzijdigheid ten opzichte van een of meer van de partijen. Dergelijke zwaarwegende redenen dienen onderbouwd te worden gesteld, bij gebreke waarvan de rechtbank aan bezwaren voorbij zal kunnen gaan. De rechtbank zal dan, na weging van de onderbouwing vóór en tegen de benoeming van een potentiële deskundige, een door partijen aangedragen deskundige of een eigen deskundige benoemen.
Tussentijds hoger beroep
2.27.
[gedaagden] heeft aangegeven in hoger beroep te willen gaan tegen het tussenvonnis van de rechtbank van 26 juni 2019. De rechtbank kan zich voorstellen dat het om proceseconomische redenen voor partijen de voorkeur heeft om eerst het hoger beroep te behandelen voordat een deskundige wordt benoemd. De rechtbank zal daarom op voet van artikel 337 lid 2 Rv. bepalen dat van dit vonnis en de daaraan voorafgaande tussenvonnissen hoger beroep kan worden ingesteld en de zaak naar de rol verwijzen zodat partijen zich kunnen uitlaten over de vraag of zij tussentijds hoger beroep willen instellen.
Vervolg procedure
2.28.
Als partijen hoger beroep instellen, heeft het vonnis schorsende werking en kan de procedure bij de rechtbank in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep niet worden voortgezet (artikel 350 Rv). De rechtbank is van plan om als partijen aangeven hoger beroep te willen instellen, de zaak in afwachting daarvan naar de parkeerrol te verwijzen.
2.29.
In het geval partijen aangeven geen hoger beroep te willen instellen, zullen partijen zich
vervolgens bij afzonderlijke akte
mogen uitlaten over de persoon van de deskundige en de aan hem te stellen vragen. Partijen dienen de concept aktes over de benoeming van de deskundige uiterlijk een week vóór de roldatum naar elkaar te sturen, zodat in de definitieve akte op de akte van de wederpartij gereageerd kan worden.
3
De beslissing
De rechtbank
3.1.
bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
18 november 2020
voor het nemen van een akte door beide partijen over hetgeen is vermeld onder 2.27,
3.2.
bepaalt dat van dit tussenvonnis en de daaraan voorafgaande tussenvonnissen hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen,
3.3.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.M. Schothorst, mr. A. van der Meer en mr. C.J.R. de Locht en in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2020.
Overigens valt op dat deze goederen ook staan vermeld op de facturen van 2 november 2010 en 11 maart 2011 (vgl. het tussenvonnis van 26 juni 2019 onder 2.6 en 2.7), waar de door [gedaagden] gestelde "sale-and-lease-back" constructie betrekking op heeft.
type: MS
coll: