ECLI:NL:RBOBR:2020:3635
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/359217 / KG ZA 20-305
Vonnis in kort geding van 22 juli 2020
in de zaak van
[eiser]
,
wonende te [woonplaats] ,
eiser,
advocaat [NAAM]. J. Geuze te Best,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. C.G.J.E. Lut te Eindhoven.
Partijen zullen hierna de man en de vrouw genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 12 juni 2020 met 5 producties
de brief van mr. [NAAM]2 juli 2020 met producties 6 tot en met 11
de conclusie van antwoord van de vrouw met 21 producties (waarvan productie 16 als niet ingediend moet worden beschouwd)
de brief van mr. [NAAM]6 juli 2020 met producties 12 tot en met 14
de mondelinge behandeling via Skype op 8 juli 2020
de pleitnotities van mr. [NAAM].
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
Partijen zijn ex-echtlieden. Bij beschikking van 2 mei 2018 heeft de rechtbank Oost-Brabant de echtscheiding tussen partijen uitgesproken.
2.2.
De echtscheidingsbeschikking is op 4 mei 2018 ingeschreven in de openbare registers van de burgerlijke stand.
2.3.
Uit het huwelijk van partijen is op [geboortedatum] 2017 het thans nog minderjarige kind [naam kind] (hierna te noemen: [naam kind] ) geboren.
2.4.
Partijen hebben gezamenlijk het ouderlijk gezag over [naam kind] .
2.5.
Partijen hebben onder begeleiding van een mediator afspraken gemaakt over de echtscheiding. Die afspraken zijn vastgelegd in een echtscheidingsconvenant. Daarbij hoort ook een ouderschapsplan, waarin afspraken zijn vastgelegd over [naam kind] .
2.6.
In het ouderschapsplan is vastgelegd dat [naam kind] zijn hoofdverblijf heeft bij de vrouw.
2.7.
Daarnaast is in het ouderschapsplan onder meer nog het volgende opgenomen:
Artikel 3.1 Zorg-/contactregeling
De ouders zijn een zorg- contactregeling overeengekomen, inhoudende dat [naam kind] de ene week op woensdagavond na het werk en donderdagavond na het werk bij de vader verblijft en de andere week verblijft [naam kind] op woensdagavond na het werk en gedurende de zaterdag overdag en zondag overdag bij de vader. De zorg- en contactregeling is zonder overnachting.
Echter de ouders komen overeen dat [naam kind] op de volgende dagen een nacht bij vader zal doorbrengen in het bijzin van de moeder van de vader (oma van [naam kind] );
5 mei op 6 mei 2028
18 op 19 mei 2018
16 juni op 17 juni 2018
28 juli op 29 juli 2018.
Vanwege de jonge leeftijd van [naam kind] en het vertrouwen dat bij moeder moet groeien als vader aan zichzelf gaat werken middels een therapie bij GGZe, zullen de ouders eind juni 2018 rond de tafel gaan zitten om te bezien of de zorg- en contactregeling kan worden uitgebreid met een overnachting.
De ouders komen overeen dat de vakanties, feestdagen en overige bijzondere dagen in onderling overleg tussen de ouders worden verdeeld, uitgangspunt hierbij is een 50/50 verdeling.
Indien specifieke, zwaarwegende omstandigheden dit vragen, kan de zorg-/contactregeling in de toekomst aangepast worden.
Artikel 3.3 Dagelijkse zorg
Gedurende de tijd dat [naam kind] bij de vader verblijft is hij verantwoordelijk voor de dagelijkse zorg en gedurende de tijd dat [naam kind] bij de moeder verblijft is zij daarvoor verantwoordelijk. Zaken als lichamelijke verzorging, het dagritme, thuiskomtijden, bedtijd, zakgeld, zullen de ouders eerst in onderling overleg met elkaar en vervolgens, afhankelijk van de leeftijd en de omstandigheden, met [naam kind] afstemmen.
Artikel 7.2 Kinderalimentatie
Met ingang van de datum dat de echtelijke woning is geleverd aan de vrouw of aan een derde en zolang [naam kind] minderjarig is en bij de moeder woont, betaalt de vader aan de moeder een alimentatie voor [naam kind] van € 267,- per maand bij vooruitbetaling te voldoen. Deze alimentatie zal zijn onderworpen aan de wettelijke indexering als bedoeld in artikel 1:402a BW, voor het eerst per 1 januari 2019.
Artikel 10.1
De ouders zullen deze regeling in onderling overleg kunnen aanpassen. Incidentele wijzigingen zullen informeel overeengekomen kunnen worden, structurele wijzigingen uitsluitend schriftelijk.
2.8.
Partijen hebben omstreeks juni 2018 gesproken over een uitbreiding van de zorg- en contactregeling. Tussen partijen is in geschil wat in dat kader precies is afgesproken.
2.9.
De omgangsmomenten tussen de man en [naam kind] zijn vervolgens feitelijk uitgebreid.
2.10.
De man is in de zomer van 2019 ingetrokken bij zijn nieuwe partner.
2.11.
Bij brief van haar advocaat [NAAM]29 mei 2020 heeft de vrouw aan de man bericht dat vanaf die datum de zorg- en contactregeling zoals opgenomen in het ouderschapsplan weer strikt zal worden nageleefd. Als redenen daarvoor worden in de brief genoemd dat de man omgangsmomenten vergeet, de man [naam kind] in strijd met gemaakte afspraken elders laat verblijven, dat de man [naam kind] in contact brengt met zijn nieuwe partner zonder dat de vrouw eerst kennis met haar heeft gemaakt en dat de man [naam kind] onderbrengt bij derden terwijl hij feitelijk omgang met [naam kind] zou moeten hebben. De vrouw acht dat niet in het belang van [naam kind] .
2.12.
Op initiatief van de vrouw is het mediationtraject van partijen op 29 mei 2020 geëindigd.
2.13.
Bij e-mail van 2 juni 2020 heeft de advocaat [NAAM]29 mei 2020. Daarin stelt de man zich op het standpunt dat partijen een wijziging van de zorg- en contactregeling zijn overeengekomen waarbij de omgang tussen de man en [naam kind] is uitgebreid. Partijen hebben volgens de man ook uitvoering gegeven aan die gewijzigde zorg- en contactregeling. De man betwist de verwijten die hem door de vrouw worden gemaakt. Hij vindt de door de vrouw aangekondigde beperking van de omgang daarom onterecht. Hij verzoekt de vrouw te bevestigen dat zij de uitgebreide zorg- en contactregeling zal nakomen en dat de man bij het uitblijven van die bevestiging een kort geding zal starten.
2.14.
De advocaat [NAAM]bij haar standpunt blijft zoals ingenomen in de brief van 29 mei 2020.
2.15.
De man heeft aangekondigd dat hij bij de rechtbank een verzoekschrift zal indienen (en naar mag worden aangenomen inmiddels  heeft ingediend) ex artikel 1:253a BW dat kort gezegd strekt tot het vaststellen van een co-ouderschap en een verlaging van de door de man voor [naam kind] te betalen kinderalimentatie naar een bedrag € 95,-- per maand.
3
Het geschil
3.1.
De man vordert, samengevat, om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. te bevelen dat de vrouw haar medewerking zal verlenen en uitvoering zal geven aan een zorgregeling waarbij [naam kind] bij de man zal verblijven:
in de ene week (even weken in 2020 en oneven weken in 2021):
De man haalt op woensdag na zijn werk omstreeks 16:00/16:30 uur [naam kind] op bij de kinderopvang en brengt hem op de daarop volgende vrijdag om 7:30/7:45 uur naar de vrouw;
In de andere week (oneven weken in 2020 en even weken in 2021):
De man haalt op woensdag 16:00/16:30 uur [naam kind] op bij de kinderopvang en brengt hem de daarop volgende donderdagochtend om 7:30/7:45 uur naar de kinderopvang;
Op vrijdagmiddag 16:00/16:30 uur haalt de man [naam kind] op bij de vrouw en brengt hem de daarop volgende zondagavond om 19:00 uur terug bij haar.
Te bepalen dat met ingang van 1 juni 2020 de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoering van de minderjarige [naam kind] wordt verlaagd naar een bedrag van € 164,-- per maand, dan wel een zodanig bedrag met zodanige ingangsdatum door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen.
3.2.
De man legt daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag.
Partijen hebben mondeling afspraken gemaakt waarbij de oorspronkelijke zorg- en contactregeling is uitgebreid. Partijen hebben daar ook een jaar lang uitvoering aan gegeven.
De vrouw kan niet eenzijdig die afspraken terzijde stellen en terugvallen op de regeling die is vastgelegd in het ouderschapsplan. De redenen die de vrouw daarvoor noemt zijn ook ongegrond. De man betwist de juistheid van de verwijten die de vrouw hem maakt. Indien de man de afspraken al niet na zou komen, dan had het op de weg van de vrouw gelegen om dat met de man te bespreken.
De man heeft een spoedeisend belang bij hervatting van de overeengekomen zorg- en contactregeling. Dat is namelijk in het belang van [naam kind] .
De man heeft ook een spoedeisend belang bij verlaging van de maandelijks door hem verschuldigde alimentatie voor [naam kind] . Het bedrag is hoger dan zijn draagkracht toelaat. De man dreigt daardoor in fnanciële problemen te geraken. Er is sprake van gewijzigde omstandigheden die anleiding geven om het alimentatiebedrag te verlagen. De gewijzigde omstandigheden bestaan uit een gewijzigde zorgverdeling, een gewijzigd inkomen van de man en een gewijzigd inkomen van de vrouw.
3.3.
De vrouw voert daartegen, zakelijk weergegeven, het volgende verweer.
Het ontbreekt de man aan voldoende spoedeisend belang. De vrouw komt de zorg- en contactregeling zoals in het ouderschapsplan is vastgelegd gewoon na. Er is dus omgang tussen de man en [naam kind] . Als de man uitbreiding van die regeling wil dan moet hij een bodemprocedure aanhangig maken.
De vrouw betwist dat partijen afspraken hebben gemaakt over een structurele uitbreiding van de zorg- en contactregeling. Zij hebben dat wel geprobeerd, maar dat is niet gelukt. Dergelijke afspraken zijn ook niet schriftelijke vastgelegd zoals artikel 10.1 van het ouderschapsplan voorschrijft. De vrouw betwist ook dat partijen een jaar lang feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de door de man gestelde uitgebreide zorg- en contactregeling.
Partijen hebben slechts afspraken gemaakt over incidentele uitbreidingen van de omgangsmomenten om te zien of een structurele uitbreiding eventueel mogelijk zou zijn. Dat bleek niet het geval omdat de man gemaakte afspraken telkens niet nakwam. Uitbreiding is dan niet in het belang van [naam kind] .
Dat betekent dat de contact- en zorgregeling geldt zoals die is vastgelegd in het ouderschapsplan nog steeds van kracht is.
Ten aanzien van de kwestie rond de kinderalimentatie stelt de vrouw zich primair op het standpunt dat dit thuishoort en een bodemprocedure nu de man kennelijk samenwoont met zijn nieuwe partner. Subsidiair refereert de vrouw zich aan het oordeel van de voorzieningenrechter.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
De eerste vordering van de man heeft betrekking op de zorg- en contactregeling rond de minderjarige [naam kind] . Partijen hebben een dergelijke regeling in het kader van de echtscheiding vastgelegd in het ouderschapsplan. Volgens de man hebben partijen nadien afspraken gemaakt over een structurele uitbreiding van die regeling. De man vordert in dit kort geding in feite vastlegging van die afspraken in een vonnis en een veroordeling van de vrouw tot nakoming daarvan.
4.2.
De vraag is of de man wel voldoende spoedeisend belang heeft bij het treffen van een voorlopige voorziening door de voorzieningenrechter in kort geding. Daarbij is van belang dat de man heeft aangekondigd dat hij op de dag van de mondelinge behandeling van dit kort geding (8 juli 2020), bij de bodemrechter een verzoekschrift zal indienen (en naar de voorzieningenrechter aanneemt dus inmiddels ook daadwerkelijk heeft ingediend) dat strekt tot een wijziging van de bestaande zorg- en contactregeling in een co-ouderschap. Weliswaar is het zo dat de man thans in beperktere mate omgang heeft dan waar hij meent recht op te hebben krachtens de ten opzichte van het ouderschapsplan  – door hem gestelde maar door de vrouw tegengesproken – uitgebreide omgangsregeling, maar dit noopt an sich nog niet tot het treffen van een voorlopige voorziening in kort geding. Van belang daarbij is dat er geen aanleiding bestaat om te veronderstellen dat de vrouw geen uitvoering zal geven aan die in het ouderschapsplan neergelegde zorg- en contactregeling, integendeel: zij heeft zich daartoe juist uitdrukkelijk bereid verklaard. Van de man kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter onder de gegeven omstandigheden daarom worden gevergd dat hij de uitkomst van de bodemprocedure afwacht.
Daar komt bij dat op grond van art. 223 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) de man de mogelijkheid heeft om in een lopende bodemzaak een voorlopige voorziening te doen treffen voor de duur van het geding, mits deze voorziening samenhangt met de hoofdzaak. Uit navraag door de voorzieningenrechter bij de afdeling Familie en Jeugd van deze rechtbank is gebleken dat op dit moment een mondelinge behandeling plaatsvindt binnen drie tot vier weken nadat een verzoek om voorlopige voorzieningen ter griffie is binnengekomen. Gelet hierop lag het naar het oordeel van de voorzieningenrechter veeleer voor de hand dat de man zijn vorderingen met betrekking tot het omgangsrecht middels een provisionele vordering op voet van artikel 223 Rv aan de bodemrechter had voorgelegd in plaats van daartoe de kort gedingrechter te adiëren. Het geniet immers de voorkeur dat dezelfde rechter die uiteindelijk zal beslissen op het door de man ingediende verzoekschrift ook beoordeelt of er aanleiding bestaat tot het treffen van voorlopige voorzieningen die daarmee verband houden, vooropgesteld dat een verzoek daartoe op korte termijn kan worden behandeld. Indien daarvan sprake is dan past de kort gedingrechter, als restrechter, terughoudendheid.
4.3.
Echter, ook indien zou worden aangenomen dat de man een voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorzieningen en hem niet wordt tegengeworpen dat hij de weg van artikel 223 Rv niet heeft gevolgd heeft het volgende te gelden. Het is de voorzieningenrechter op dit moment onduidelijk wat partijen precies hebben afgesproken over uitbreiding van de zorg- en contactregeling. Vast staat dat partijen daarover hebben gesproken, zoals ook is voorgeschreven in artikel 3.1 van het ouderschapsplan. Volgens de man heeft dat geleid tot afspraken over een structurele uitbreiding van de zorg- en contactregeling. De vrouw betwist dat en stelt dat het om een tijdelijke, incidentele uitbreiding ging om te kijken of een structurele uitbreiding wellicht in de toekomst mogelijk zou zijn. Dat laatste lijkt op het eerste gezicht in lijn met hetgeen is bepaald in artikel 3.1 van het ouderschapsplan waarin staat dat het vertrouwen van de vrouw in de man als vader moet groeien en de man aan zichzelf gaat werken door middel van een therapie. Tussen partijen is ook in geschil in hoeverre de man de afspraken die destijds zijn gemaakt is nagekomen. De vrouw stelt dat de man de afgesproken randvoorwaarden regelmatig niet nakwam. Dat wordt door de man betwist. Wie van partijen het gelijk aan zijn of haar zijde heeft kan de voorzieningenrechter in dit kort geding niet op eenvoudige wijze vaststellen. Dat is in feite ook niet relevant omdat in artikel 10 van het ouderschapsplan door partijen expliciet is bepaald dat structurele wijzigingen uitsluitend schriftelijke overeengekomen kunnen worden, juist om dit soort discussies te voorkomen. Vast staat dat de door de man gestelde wijzigingen niet schriftelijk zijn vastgelegd door partijen. Uitgangspunt voor de voorzieningenrechter in dit kort geding is dan dat er geen structurele wijziging van de zorg- en contactregeling is overeengekomen tussen partijen en dat de oorspronkelijke regeling dus nog van kracht is (en waarvan de nakoming niet ter discussie staat).
4.4.
Slotsom is dat de voorzieningenrechter onder de hiervoor geschetste omstandigheden de vordering van de man om de vrouw te veroordelen tot nakoming van de door de man gestelde afspraken over een uitgebreidere zorg- en contactregeling afwijst.
4.5.
De tweede vordering van de man strekt tot een voorlopige verlaging van de maandelijks door hem verschuldigde alimentatie voor [naam kind] . Ook ten aanzien van deze vordering geldt hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de mogelijkheid om  middels een incidenteel verzoek bij de bodemrechter een voorlopige voorziening uit te lokken, nu te dier zake eveneens een bodemprocedure is aangekondigd en ook een dergelijk verzoek gelet op de actuele appointeringstermijnen kan rekenen op een spoedige behandeling.
4.6.
Inhoudelijk bezien geldt daarenboven dat de man in het kader van dit kort geding onvoldoende heeft gesteld om te kunnen beoordelen of de overeengekomen kinderalimentatie zoals vastgelegd in het ouderschapsplan door wijziging van omstandigheden niet langer voldoet aan de wettelijke maatstaven, zoals bedoeld in artikel 1:401 BW. Zo zijn er geen stukken overgelegd op basis waarvan destijds het alimentatiebedrag door partijen is berekend. Ook ontbreken onderbouwende stukken op basis waarvan het nieuwe, lagere bedrag door de man is berekend. In hoeverre de huidige situatie in relevante mate gewijzigd is ten opzichte van de situatie ten tijde van het opstellen van het ouderschapsplan, valt op grond van de stellingen en stukken van de man derhalve  niet te beoordelen. Daarnaast geldt dat de man in zijn berekening kennelijk een korting heeft toegepast voor de zorgkosten omdat hij een groter deel van de zorg voor [naam kind] voor zijn rekening neemt dan destijds. Die korting lijkt vooralsnog niet terecht omdat de man daarbij is uitgegaan van de door hem gestelde uitgebreidere zorg- en contactregeling waarvan de voorzieningenrechter hierboven heeft geoordeeld dat die vooralsnog niet is komen vast te staan.
4.7.
Conclusie is dat ook de vordering tot verlaging van de kinderalimentatie zal worden afgewezen.
4.8.
Gelet op het feit dat partijen ex-echtelieden zijn zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5
De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2020.