ECLI:NL:RBROT:2020:12115
Rechtbank ROT — Uitspraak 


Rechtbank Rotterdam
Bestuursrecht
zaaknummer: ROT 19/921
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 23 december 2020 in de zaak tussen
[eiser]
te [plaats] , eiser, en
[eiseres]
, te [plaats] , eiseres (hierna: eisers)
gemachtigde: mr. T. van Heukelom,
en
het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam, verweerder,
gemachtigde: mr. S.B.H. Fijneman.
Procesverloop
Bij besluit van 8 augustus 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eisers een last onder dwangsom opgelegd wegens het zonder omgevingsvergunning oprichten en in stand laten van een bouwwerk in de achtertuin van het perceel [adres] te Rotterdam.
Bij besluit van 18 januari 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 september 2020. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Ter zitting is het onderzoek geschorst.
Bij brieven van 2 oktober 2020 en 10 november 2020 hebben partijen nadere stukken overgelegd.
Nadat zij zijn gewezen op hun recht nog nader ter zitting te worden gehoord heeft geen van de partijen verklaard dat zij gebruik wil maken van dit recht, waarna de rechtbank het onderzoek heeft gesloten.
Overwegingen
1.1
Eisers wonen op het adres [adres] te Rotterdam (hierna: het perceel). Ter plaatse geldt het bestemmingsplan “Prinsenland” (hierna: het bestemmingsplan). Op het perceel rust de bestemming ‘Tuin - 2’.
1.2
Naar aanleiding van een klachtmelding heeft op 12 januari 2018 een inspectie plaatsgevonden op het perceel. Tijdens de inspectie heeft een inspecteur van Bouw- en Woningtoezicht geconstateerd dat:
“Een constructie over het gehele achtererfgebied (ongeveer 60m2) is geplaatst ten behoeve van zonwering (in- en uitschuifbaar doek). De constructie is uitsluitend aan de achtergevel bevestigd en wordt ondersteund door palen die op de terrastegels zijn geplaatst.”
1.3
Bij brief van 23 mei 2018 heeft verweerder eisers medegedeeld dat hij voornemens is een last onder dwangsom op te leggen en heeft hij eisers in de gelegenheid gesteld een zienswijze in te dienen. Eisers hebben bij brief van 12 juni 2018 van deze gelegenheid gebruik gemaakt.
1.4
Met het primaire besluit heeft verweerder eisers een last onder dwangsom opgelegd gericht op het verwijderen en verwijderd houden van het bouwwerk in de achtertuin van de woning aan de [adres] . Verweerder heeft eisers verzocht binnen vier weken na verzenddatum van het primaire besluit te voldoen aan de last op straffe van verbeurte van een dwangsom ter hoogte van € 5.000,- ineens.
1.5
Bij e-mailbericht van 29 augustus 2018 heeft verweerder de begunstigingstermijn verlengd tot na de beslissing op bezwaar.
2. Aan het bestreden besluit legt verweerder ten grondslag dat de constructie in de tuin van eisers een bouwwerk is, dat voor de oprichting daarvan een omgevingsvergunning vereist is en dat die omgevingsvergunning niet verleend is. De constructie kan niet als tuinmeubilair worden aangemerkt zodat de uitzondering genoemd in artikel 2, tiende lid, van Bijlage II van het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor) niet van toepassing is. Omdat de constructie een bouwwerk is dat niet als pergola of tuinmeubilair kan worden aangemerkt is de constructie tevens in strijd met het bestemmingsplan. De Bebouwingscommissie heeft geoordeeld dat er vanuit stedenbouwkundig oogpunt bezwaar bestaat tegen het volledig overkappen van de tuin omdat dit in strijd is met het nieuwe bestemmingplan en omdat dit het groene karakter van de achtertuinen verstoort. De commissie voor Welstand en Monumenten (hierna: de welstandscommissie) heeft de constructie aangemerkt als exces. Verweerder ziet daarom geen aanleiding af te wijken van het bestemmingsplan en daarmee bestaat geen concreet zich op legalisatie. Van bijzondere omstandigheden om van handhaving af te zien is dan ook niet gebleken, aldus verweerder.
3. Eisers stellen zich op het standpunt dat de constructie in de tuin vergunningvrij is. De constructie heeft een open karakter en is niet door wanden omgeven. Het zonwerend doek dat over de constructie kan worden uitgerold is alleen aan de achtergevel bevestigd en is niet bedoeld om voor lange tijd aaneengesloten over de constructie te zijn gerold. De constructie moet dan ook aangemerkt worden als tuinmeubilair. Van een overtreding is geen sprake en verweerder is daarom niet bevoegd tot handhaving. Eisers betwisten dat sprake is van een welstandsexces. Er wordt aan voorbijgegaan dat de constructie het merendeel van de tijd ingeschoven zal zijn. Er kan niet gezegd worden dat sprake is van het “visueel of fysiek afsluiten van een bouwwerk” en er is geen sprake van een buitensporigheid in uiterlijk waaraan een groot deel van de mensen zich zal ergeren. De welstandscommissie baseert haar advies daarnaast ten onrechte op het uiterlijk dat de zonwering in de toekomst zal hebben. Tot slot voeren eisers aan dat het bestreden besluit niet voldoende wordt gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering omdat de adviezen van de bebouwings- en de welstandcommissie aan het dossier ontbreken.
4. Op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo), is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk.
Op grond van artikel 2.3, tweede lid, van het Bor, in samenhang gelezen met artikel 2, aanhef en tiende lid, van Bijlage II bij het Bor, is een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a of c, van de wet niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op tuinmeubilair, mits niet hoger dan 2,5 m.
Artikel 20.2.1, aanhef en onder c, van de regels behorend bij het bestemmingsplan bepaalt dat op de voor 'Tuin - 2' bestemde gronden niet mag worden gebouwd, behoudens in de bestemming passende bouwwerken, geen gebouwen zijnde, zoals pergola's, erfafscheidingen, keermuren, gebouwde terrassen, hellingbanen, (brand)trappen, tuinmeubilair, speeltoestellen, vlaggenmasten en vijvers.
5.1
De rechtbank stelt vast dat eiseres ter zitting heeft verklaard dat de constructie inmiddels verwijderd is maar dat eisers voornemens zijn de constructie terug te plaatsen als zou blijken dat verweerder de last onder dwangsom ten onrechte heeft opgelegd. Hiermee is het procesbelang van eisers gegeven.
5.2
Voorts stelt de rechtbank vast dat de gemachtigde van verweerder ter zitting heeft verklaard dat verweerder de begunstigingstermijn niet heeft verlengd maar dat verweerder in afwachting van de uitspraak van de rechtbank geen controles op het perceel zal uitvoeren.
6.1
Uitgangspunt is dat artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo voorschrijft dat voor het bouwen van een bouwwerk een omgevingsvergunning vereist is. Uit artikel 2.3, tweede lid, van het Bor, in samenhang gelezen met artikel 2, aanhef en tiende lid, van Bijlage II bij het Bor, volgt dat geen omgevingsvergunning vereist is als het om tuinmeubilair gaat, mits niet hoger dan 2,5 meter. De constructie in de tuin van eisers is tijdens de controle op 12 januari 2018 niet opgemeten. Dit geding beperkt zich in zoverre dan ook tot de vraag of de constructie als tuinmeubilair kan worden aangemerkt.
6.2
Het Bor geeft geen definitie van tuinmeubilair. Volgens de artikelsgewijze toelichting op Bijlage II bij het Bor (Stb. 2010, 43) zou bij tuinmeubilair gedacht kunnen worden aan een pergola of een zonnewijzer. In het normale spraakgebruik heeft meubilair de betekenis van (stuk) huisraad of een samenstel van meubels. Volgens het Etymologisch woordenboek van het Nederlands ligt in het woord meubel de betekenis besloten van ‘roerend, verplaatsbaar’. De constructie in de tuin van eisers bestrijkt de grenzen van de gehele achtertuin, is hoger dan de schutting en is breder dan de woning waardoor de constructie voorbij de zijgevel uitsteekt. Dat het zonnescherm het merendeel van de tijd opgerold zal zijn, doet er niet aan af dat de constructie een overheersend visueel gewicht heeft en niet als ondergeschikt aan de tuin kan worden aangemerkt. Daarbij is de constructie aan de achtergevel van de woning bevestigd en duidelijk bedoeld om te plaatse te functioneren, terwijl meubilair in de regel verplaatsbaar is. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat de constructie in de tuin van eisers niet als tuinmeubilair kan worden aangemerkt. Voor zover eisers in dit verband hebben gewezen op de uitspraken van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 16 maart 2011 (ECLI:NL:RVS:2011:BP7790)
en van 7 mei 2014 (ECLI:NL:RVS:2014:1629), overweegt de rechtbank dat de overwegingen in die uitspraken eisers niet kunnen baten. Daargelaten dat in beide zaken sprake was van een ander wettelijk kader dan hier het geval is, ging het in die zaken om de vraag of een pergola een aanbouw is, onderscheidenlijk de vraag of een tunnelkas een gebouw is.
6.3
Uit het voorgaande volgt dat de uitzondering genoemd in artikel 2, aanhef en tiende lid, van Bijlage II bij het Bor in dit geval toepassing mist. Dat betekent dat voor de constructie in de tuin van eisers een omgevingsvergunning vereist is en dat verweerder in beginsel bevoegd was over te gaan tot handhaving. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving zal het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
6.4
Alvorens over te gaan tot handhaving heeft verweerder onderzocht of legalisering van de constructie tot de mogelijkheden behoort. Het bestemmingsplan, de bijbehorende regels en de toelichting op het bestemmingsplan geven evenals het Bor geen definitie van tuinmeubilair. Gelet op overweging 6.2 heeft verweerder zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt gesteld dat de constructie strijdig is met het bestemmingsplan. Voor het gebruiken van gronden in strijd met het bestemmingsplan is voor het bestaan van concreet zicht op legalisatie ten minste vereist dat een aanvraag om een  omgevingsvergunning voor dat gebruik is ingediend. Vergelijk bijvoorbeeld de uitspraken van de Afdeling van 6 november 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:3723) en van 29 februari 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:297). Het is de rechtbank niet gebleken dat eisers een aanvraag om een omgevingsvergunning hebben ingediend zodat reeds hierom geen sprake is van concreet zicht op legalisatie. De rechtbank komt om die reden niet toe aan bespreking van de argumenten van eisers tegen het advies van de welstandcommissie. Dat de constructie een geschenk is geweest van de inmiddels overleden vader van eiser en daarom voor eisers een emotionele waarde heeft levert, hoe invoelbaar ook, geen bijzondere omstandigheid op waarin verweerder aanleiding had moeten vinden van handhaving af te zien.
7. De beroepsgrond dat het bestreden besluit niet voldoende wordt gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering slaagt evenmin. Hoewel gebleken is dat de adviezen van de bebouwingscommissie en de welstandscommissie ten onrechte geen onderdeel uitmaakten van de gedingstukken, is in het bestreden besluit naar deze adviezen verwezen. Nu verweerder beide adviezen in beroep alsnog heeft overgelegd en eisers hierop hebben kunnen reageren is niet aannemelijk geworden dat eisers door het eerder ontbreken van deze adviezen zijn benadeeld. De rechtbank ziet dan ook aanleiding dit gebrek onder toepassing van artikel 6:22 van de Algemene wet bestuursrecht te passeren, maar zal daaraan de onder 9. en 10. te bespreken gevolgen verbinden.
8. Het beroep is ongegrond.
9. De rechtbank ziet aanleiding om te bepalen dat verweerder het door eisers betaalde griffierecht vergoedt.
10. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.050,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 525,- en wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep ongegrond;
- bepaalt dat verweerder aan eisers het betaalde griffierecht van € 174,- vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 1.050,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.S. Flikweert, rechter, in aanwezigheid van
mr. N.C. Correa, griffier. De uitspraak is gedaan op 23 december 2020. Als gevolg van maatregelen rondom het coronavirus is deze uitspraak niet uitgesproken op een openbare uitsprakenzitting. Zodra het openbaar uitspreken weer mogelijk is, wordt deze uitspraak alsnog in het openbaar uitgesproken.
De griffier is buiten staat	De rechter is verhinderd te tekenen
griffier	rechter
Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.