ECLI:NL:CBB:2020:826
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 18/2943
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 10 november 2020 in de zaak tussen
Maatschap [naam 1] en [naam 2]
, te [plaats] , appellante
(gemachtigde: mr. J.J.J. de Rooij),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. H.G.M. Wammes).
Procesverloop
Bij besluit van 10 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Bij besluit van 27 november 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante gedeeltelijk gegrond verklaard.
Op 28 maart 2018 heeft verweerder een melding bijzondere omstandigheden van appellante ontvangen.
Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 oktober 2020. Partijen zijn, met bericht, niet verschenen.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw bepaalt de minister, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het reguliere fosfaatrecht minimaal vijf procent lager (de 5%-drempel) is door, voor zover van belang, diergezondheidsproblemen, het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheid zou hebben beschikt (de knelgevallenregeling).
1.3
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Appellante exploiteert een melkveehouderij in [plaats] .
2.2
Op 23 december 2014 heeft appellante een aannemingsovereenkomst gesloten voor het uitbreiden van haar melkveestal voor een aanneemsom van € 270.000,- exclusief omzetbelasting.
2.3
Met ingang van maart 2015 kampte appellante met een uitbraak van Bovine Virus Diarree (BVD) op haar bedrijf. Als gevolg hiervan heeft zij 20 melk- en kalfkoeien en 4 stuks jongvee afgevoerd en zijn meerdere kalveren doodgeboren. De diergezondheidsproblemen zijn erkend door een veearts op 10 maart 2015.
2.4
Op 22 april 2015 is aan appellante een omgevingsvergunning verleend voor het milieuneutraal veranderen van haar bedrijf. Het totaal aantal dieren dat appellante op haar bedrijf mag houden is niet gewijzigd ten opzichte van de op 7 mei 2014 verleende omgevingsvergunning voor het houden van 370 melk- en kalfkoeien en 270 stuks jongvee.
2.5
Uit de gecombineerde opgave 2014 volgt dat appellante op 1 april 2014 255 melk- en kalfkoeien en 189 stuks jongvee hield. Op 2 juli 2015 hield appellante 284 melk- en kalfkoeien en 207 stuks jongvee.
Besluiten van verweerder
3.	Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 15.035 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van appellante gedeeltelijk gegrond verklaard, maar het fosfaatrecht van appellante gehandhaafd.
Beroepsgronden
4.1
Appellante voert aan dat verweerder de knelgevallenregeling onjuist heeft toegepast. Zij voldoet namelijk wel aan de voorwaarde dat haar fosfaatrecht op 2 juli 2015 minimaal 5% lager is dan waarover zij zonder de dierziekte BVD zou hebben beschikt en verzoekt om haar fosfaatrecht met toepassing van artikel 23, zesde lid, van de Msw te verhogen met inachtneming van de alternatieve peildatum 1 maart 2015. Door de dierziekte heeft zij 20 melk- en kalfkoeien en 4 stuks jongvee moeten afvoeren en zijn veel kalveren doodgeboren. Zij heeft haar uitbreiding naar 370 melk- en kalfkoeien en 270 stuks jongvee niet kunnen vertalen in een groei van haar veestapel. Deze veestapel was zonder de uitbraak van de dierziekte op de peildatum veel groter geweest, omdat appellante beoogde de op dat moment vergunde uitbreiding zo veel mogelijk te benutten.
4.2
Appellante voert aan dat het fosfaatrechtenstelsel het ongestoord genot van haar eigendom aantast. Appellante verwijst in dit verband naar wat is aangevoerd in de procedures bij de rechtbank Den Haag en het gerechtshof Den Haag over de Regeling fosfaatreductieplan 2017, namelijk dat sprake is van strijd met artikel 1 van het EP, omdat er geen ‘fair balance’ is, de regelgeving niet voorzienbaar was en er niet is voorzien in overgangsrecht.
4.3
Voorts betoogt appellante dat artikel 5, vijfde lid, van Richtlijn 91/676/EEG van de Raad van 12 december 1991 inzake de bescherming van water tegen verontreiniging door nitraten uit agrarische bronnen (de Nitraatrichtlijn) geen grondslag kan bieden voor de invoering van het fosfaatrechtenstelsel, omdat het stelsel niet noodzakelijk is om de doelstellingen uit die richtlijn te behalen. Subsidiair heeft appellante aangevoerd dat de vaststelling van fosfaatrecht in strijd is met artikel 107, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), omdat sprake is van ongeoorloofde staatssteun. Van dat laatste is sprake, omdat de EU-nitraatnorm van 50 mg/l in Nederland wordt overschreden. Verder heeft verweerder het bestreden besluit gebrekkig gemotiveerd door haar betoog ten aanzien van de Nitraatrichtlijn en ongeoorloofde staatssteun niet-ontvankelijk te verklaren in plaats van inhoudelijk te beoordelen.
4.4
Verder is er in haar geval sprake van een individuele en buitensporige last. Er zijn namelijk bijzondere omstandigheden aanwezig, te weten de uitbraak van de dierziekte en grote financiële problemen. Zij heeft voor de peildatum 2 juli 2015 forse onomkeerbare investeringen gedaan in het uitbreiden van haar melkveebedrijf. Haar bedrijfsvoering wordt ernstig in gevaar gebracht door het fosfaatrechtenstelsel. Appellante betoogt hierbij dat er geen mogelijkheden zijn tot schadebeperking. Haar onbenutte stalruimte kan niet voor andere activiteiten worden gebruikt en omschakeling naar een andere veehouderijtak stuit op dusdanige milieutechnische en planologische problemen dat dat niet mogelijk is. Tot slot heeft appellante verzocht om de vergoeding van haar proceskosten.
Standpunt van verweerder
5.1
Verweerder stelt zich op het standpunt dat hij een juiste toepassing heeft gegeven aan de knelgevallenregeling. Weliswaar is sprake van dierziekte geweest op het bedrijf van appellante, maar zij voldoet niet aan de 5%-drempel ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw. Hiertoe heeft verweerder de gegevens op de peildatum van 2 juli 2015 vergeleken met de gegevens en dieraantallen op 1 maart 2015, de datum waarop appellante te maken kreeg met de dierziekte op haar bedrijf conform haar melding bijzondere omstandigheden. Op 2 juli 2015 is het fosfaatrecht zonder generieke korting 16.394,8 kg, terwijl op basis van de gegevens op 1 maart 2015 (met 256 melk- en kalfkoeien en 107 stuks jongvee) het fosfaatrecht zonder generieke korting op 14.866,7 kg en dus lager zou uitkomen. In het verweerschrift heeft verweerder zijn standpunt hierover nader uiteengezet en overwogen dat in geval van appellante op de peildatum sprake was van groei in verband met haar uitbreiding. Volgens verweerder kan met niet-gerealiseerde groei geen rekening worden gehouden; de wetgever heeft bewust gekozen voor een beperkte knelgevallenvoorziening.
5.2
Verweerder stelt zich op het standpunt gesteld dat het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd is met het in artikel 1 van het EP neergelegde recht op eigendom. Hij zet de achtergrond van het fosfaatrechtenstelsel uiteen en wijst op de uitspraken van het College die hierover al zijn gedaan. Het fosfaatrechtenstelsel voldoet aan de voorwaarden zoals gesteld in artikel 5, vijfde lid, van de Nitraatrichtlijn, omdat sprake is van overschrijding van het mestproductieplafond waarmee de invoering van het fosfaatrechtenstelsel wordt gerechtvaardigd. Van ongeoorloofde staatssteun is geen sprake, omdat de Europese Commissie (Commissie) heeft geconcludeerd dat het fosfaatrechtenstelsel een vorm van staatssteun is, maar deze verenigbaar heeft verklaard met de interne markt op grond van de Richtsnoeren staatssteun ten behoeve van milieubescherming en energie 2014-2020 (2014/C 200/01).
5.3
Voorts betwist verweerder in het bestreden besluit dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. Voor zover appellante met de voor de peildatum gedane investeringen een financiële last draagt die niet voor alle veehouders geldt, is niet aangetoond dat die last buitensporig is, terwijl de bewijslast hiervan op haar rust. In het verweerschrift heeft verweerder zijn standpunt hierover nader uiteengezet en overwogen dat het bedrijf van appellante niet individueel afwijkend is van andere bedrijven die in het zicht van het aflopen van het melkquotum per april 2015 zijn gaan uitbreiden. Appellante had ten tijde van haar investeringsbeslissingen in december 2014 een zekere mate van voorzichtigheid moeten betrachten, nadat in 2009 bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en productiebeperkende maatregelen zouden volgen. Desondanks hield zij vast aan de uitbreiding van haar bedrijf van 255 melk- en kalfkoeien en 189 stuks jongvee naar 370 melk- en kalfkoeien en 229 stuks jongvee. Dit behoort in beginsel tot het ondernemersrisico van appellante. Daarnaast heeft appellante de noodzaak om uit te breiden niet verder uiteengezet of onderbouwd. Dat appellante kampte met diergezondheidsproblemen op haar bedrijf doet aan het voorgaande niet af, nu uit de knelgevallenbeoordeling is gebleken dat deze bijzondere omstandigheid voor de bedrijfsvoering van appellante geen disproportionele gevolgen heeft gehad. Verder heeft verweerder de financiële rapportage van appellante niet nader onderzocht, omdat het rapport enkel ziet op de financiële gevolgen voor appellante in het kader van het fosfaatreductiestelsel. Gelet op het voorgaande is in geval van appellante geen sprake van navolgbare beslissingen. Tot slot heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat het bestreden besluit niet gebrekkig is gemotiveerd.
Beoordeling
6.1
Het College is met verweerder van oordeel dat appellante geen succesvol beroep kan doen op de knelgevallenregeling. Hoewel sprake was van een dierziekte op het bedrijf van appellante, voldoet zij niet aan de voorwaarde dat het fosfaatrecht op basis van de dieraantallen op 2 juli 2015 5% lager is dan op de alternatieve peildatum als gevolg van deze bijzondere omstandigheid. Zoals het College in zijn uitspraak van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:4, onder 5.2) heeft geoordeeld en in zijn uitspraak van 11 juni 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:232, onder 4.1) heeft bevestigd, wordt daarbij geen rekening gehouden met op de peildatum (nog) niet gerealiseerde uitbreidingsplannen en wordt een vergelijking gemaakt tussen de bedrijfssituatie op het moment van het intreden van de buitengewone omstandigheid, in dit geval de dierziekte, en de bedrijfssituatie op de peildatum van 2 juli 2015. In aanmerking genomen dat de dierziekte vanaf maart 2015 heerste op het bedrijf van appellante is verweerder terecht van de alternatieve peildatum 1 maart 2015 uitgegaan. De beroepsgrond slaagt niet.
6.2
Het betoog van appellante dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP en geen grondslag vindt in artikel 5, vijfde lid, van de Nitraatrichtlijn faalt. Het College verwijst hiervoor naar zijn heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft hij al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd.
6.3
Het betoog van appellante dat het stelsel van fosfaatrechten ongeoorloofde staatssteun oplevert slaagt niet. De Commissie heeft bij beschikking van 19 december 2017 (State Aid SA.46349 (2017/N)) een stelsel van verhandelbare fosfaatrechten voor melkvee in Nederland goedgekeurd. Volgens de Commissie vormt de maatregel steun in de zin van artikel 107, lid 1, van het VWEU. Aangezien met de maatregel een duidelijke milieudoelstelling wordt nagestreefd, heeft de Commissie deze getoetst aan de EU-richtsnoeren inzake staatssteun ten behoeve van milieubescherming en energie 2014-2020 en heeft de Commissie vastgesteld dat met het stelsel, conform de richtsnoeren, milieudoelstellingen worden nagestreefd die verder gaan dan de milieunormen waaraan bedrijven op grond van de EU-wetgeving moeten voldoen. Op basis van de nagestreefde milieudoelstellingen heeft de Commissie geconcludeerd dat het stelsel strookt met de EU-regels voor staatssteun op milieugebied. Gezien deze goedkeuringsbeschikking slaagt het beroep van appellante niet (vergelijk ook de uitspraak van 16 april 2019, ECLI:NL:CBB:2019:140, onder 5.6).
6.4
Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.5.1
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2).
6.5.2
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.5.3
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die de risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
6.5.4
In het geval van appellante komt de vergelijking die in 6.5.2 is beschreven, neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 370 melk- en kalfkoeien en 270 stuks jongvee (zijnde de beoogde bedrijfsvoering aan de hand van de vergunde situatie) en de vastgestelde 15.035 kg fosfaatrecht, zijnde situatie op 2 juli 2015 (284 melk- en kalfkoeien en 207 stuks jongvee). Het College wil wel aannemen dat appellante door het fosfaatrechtenstelsel financieel wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Zoals onder 6.5.3 is overwogen, draagt appellante zelf de risico’s die zijn verbonden aan haar investeringsbeslissingen en kan zij de nadelige gevolgen van een door haar genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen op het collectief. In wat appellante heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken.
6.5.5
In dat verband is van belang dat appellante in april 2014 255 melk- en kalfkoeien en 189 stuks jongvee op haar bedrijf hield en in datzelfde jaar in december in een uitbreiding van haar bedrijf heeft geïnvesteerd om te groeien naar 370 melk- en kalfkoeien en 270 stuks jongvee. Gezien het tijdstip waarop die investering is gedaan en het ontbreken van een bedrijfseconomische noodzaak of andere dwingende redenen voor het doen van die investering, acht het College de ondernemersbeslissingen van appellante ook bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in de uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld, niet navolgbaar. In zoverre onderscheidt appellante zich niet van andere melkveehouders die in het zicht van de afschaffing van het melkquotum wilden gaan uitbreiden. Het had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Reeds in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Appellante had daarom ten tijde van haar uitbreidingsplannen een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de uitbreiding naar voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. Bovendien stelt het College vast dat appellante geen verdere bedrijfsspecifieke omstandigheden en relevante informatie omtrent haar bedrijfsvoering en uitbreiding naar voren heeft gebracht die laten zien dat de door haar gestelde financiële last voor haar buitensporig is, ook niet nadat daar specifiek door het College om is verzocht. De dierziekte op het bedrijf van appellante in 2015 maakt ook niet dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Dat in de knelgevallenregeling geen rekening wordt gehouden met niet-gerealiseerde groei is op zichzelf geen reden om een individuele en buitensporige last aan te nemen. Verder laat het College het door appellante overgelegde rapport van 3 juli 2018 opgesteld door Flynth adviseurs en accountants buiten beschouwing nu dit rapport tot stand is gekomen in het kader van het fosfaatreductieplan en het reeds daarom aan significantie ontbreekt voor het geschil van appellante in de onderhavige procedure omtrent het fosfaatrechtenstelsel.
6.5.6
De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellante. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP. De beroepsgrond slaagt niet.
Slotsom
7.1
Omdat het bestreden besluit pas in beroep is voorzien van een toereikende motivering is dit in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet deugdelijk gemotiveerd. Het College ziet aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellante door dit gebrek niet is benadeeld. Met een deugdelijke motivering zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. Dit leidt ertoe dat het beroep ongegrond zal worden verklaard.
7.2
In dat gebrek ziet het College aanleiding te bepalen dat het door appellante betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed en verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 525,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
verklaart het beroep ongegrond;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338,- aan appellante te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 525,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Stoové, in aanwezigheid van mr. E.D.H. Nanninga, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 november 2020.
De voorzitter is verhinderd de uitspraak		De griffier is verhinderd de uitspraak
te ondertekenen	te ondertekenen