ECLI:NL:RVS:2020:2685
Raad van State — Uitspraak 


201906893/1/A3.
Datum uitspraak: 11 november 2020
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Tussenuitspraak met toepassing van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op het hoger beroep van:
Vereniging tot behoud van Natuurmonumenten, gevestigd te 's-Graveland, gemeente Wijdemeren,
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 22 juli 2019 in zaak nr. 18/2755 in het geding tussen:
Natuurmonumenten
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit.
Procesverloop
Bij besluit van 15 december 2016 heeft de staatssecretaris van Economische Zaken een vergunning verleend als bedoeld in artikel 19d van de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nbw) voor het uitoefenen van garnalenvisserij in Natura 2000-gebieden.
Bij besluit van 8 juni 2018 heeft de minister het door Natuurmonumenten daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 22 juli 2019 heeft de rechtbank het door Natuurmonumenten daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft Natuurmonumenten hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 september 2020, waar Natuurmonumenten, vertegenwoordigd door [gemachtigde A], bijgestaan door [gemachtigde B] en [gemachtigde C], en de minister, vertegenwoordigd door mr. J.H. Verheul-Verkaik, bijgestaan door S.D. Braaksma, zijn verschenen. Voorts zijn ter zitting de Nederlandse Vissersbond en anderen, vertegenwoordigd door [gemachtigde D], gehoord.
Overwegingen
Inleiding
1. De garnalenvisserij in de Natura 2000-gebieden Waddenzee, Oosterschelde, Westerschelde & Saeftinghe (hierna: Westerschelde), Voordelta, de Noordzeekustzone en de Vlakte van de Raan is een bestaande activiteit. Voor het uitoefenen van garnalenvisserij was een vergunning op grond van artikel 19d van de Natuurbeschermingswet 1998 verleend, die op 31 december 2016 is verlopen. Op 1 augustus 2016 hebben de Nederlandse Visserbond, VisNed, CPO Wieringen U.A. en CPO Rousant U.A. (hierna: producentenorganisaties) een aanvraag gedaan om een nieuwe Nbw-vergunning voor de periode 1 januari 2017 tot en met 31 december 2022. Voor dit project is een passende beoordeling gemaakt.
Bij het besluit van 15 december 2016 heeft de staatssecretaris de Nbw-vergunning onder voorschriften verleend. Volgens de staatssecretaris is uit de passende beoordeling de zekerheid verkregen dat het project de natuurlijke kenmerken van de Natura 2000-gebieden niet zal aantasten.
Op 1 januari 2017 is de Nbw vervallen en is de Wet natuurbescherming (hierna: Wnb) in werking getreden. Ingevolge het overgangsrecht van de Wnb gelden vergunningen als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, van de Nbw als vergunningen op grond van artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb.
Bij besluiten van 6 april 2017,  27 juni 2017 en 13 oktober 2017 is de vergunning op onderdelen gewijzigd.
Natuurmonumenten heeft tegen de vergunningverlening bezwaar gemaakt, voor zover het betreft de garnalenvisserij in de Natura 2000-gebieden Oosterschelde en Westerschelde. Bij het besluit van 8 juni 2018 is het bezwaar van Natuurmonumenten tegen de vergunningverlening ongegrond verklaard. De rechtbank heeft de vergunningverlening rechtmatig geacht. Natuurmonumenten kan zich daarmee niet verenigen.
Aangevallen uitspraak
2. De rechtbank heeft geen grond gezien voor het oordeel dat een gebiedsspecifieke analyse in de passende beoordeling ontbreekt. Ter onderbouwing van haar betoog dat die analyse had moeten worden verricht, heeft Natuurmonumenten als voorbeeld gegeven dat de garnalenvisserij significante negatieve effecten heeft voor de fuut en de middelste zaagbek. De rechtbank heeft de verklaring van de minister aannemelijk geacht dat die vogelsoorten alleen bij strenge winters in groten getale naar de Oosterschelde en de Westerschelde trekken en in zachte winters in zoete wateren verblijven. Garnalen trekken zich in strenge winters daarentegen terug naar warmere kustgebieden. Garnalenvissers blijven daarom in strenge winters weg van de Oosterschelde en de Westerschelde als futen en middelste zaagbekken daar verblijven. De rechtbank volgt de minister in zijn stelling dat de lage aantallen futen en middelste zaagbekken in de Oosterschelde en Westerschelde in de afgelopen jaren te maken hebben met de zachte winters in Nederland. Verder heeft de rechtbank vastgesteld dat garnalenvisserij verboden is in delen van de Oosterschelde en Westerschelde waar de toegang op grond van de toegangsbeperkingsbesluiten voor onderscheidenlijk de Oosterschelde en de Westerschelde is verboden.
De rechtbank is de minister in zijn stelling gevolgd dat de wijze waarop de bodem wordt beroerd geen significante negatieve effecten heeft. Daarbij is van belang geacht dat de grondpees van het garnalennet niet de grond omwoelt, maar over de bodem rolt en stuitert. Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat het onderzoeksrapport van Glorius et al. (2018) over bodemberoering buiten beschouwing dient te worden gelaten, omdat dat rapport na het besluit van 8 juni 2018 tot stand is gekomen en de minister daarmee dus geen rekening heeft kunnen houden.
De rechtbank is de minister ook in zijn stelling gevolgd dat de studies naar de effecten van garnalenvisserij voor habitattype H1110 ook van toepassing zijn voor habitattype H1160. De minister heeft daarover toegelicht dat in het profieldocument voor habitattype H1160 is vermeld dat habitattypen H1110 en H1140 als kenmerkende onderdelen van de structuur en functie tot het habitattype H1160 worden gerekend.
Wat betreft de fint in de Westerschelde heeft de minister gemotiveerd dat er meer exemplaren van deze soort in de Westerschelde zijn dan voorheen en dat er nieuwe paailocaties in België zijn ontstaan, ondanks dat er op garnalen wordt gevist. De rechtbank heeft overwogen dat Natuurmonumenten niet weersproken heeft dat slechts een klein deel van de jonge finten wordt gevangen, zodat garnalenvisserij zeer waarschijnlijk geen negatief effect heeft op de instandhoudingsdoelstelling voor deze soort.
Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat de minister ten onrechte geen onderzoek heeft verricht naar de gevolgen van cumulatie, nu op 17 mei 2018 een Wnb-vergunning is verleend voor garnalenvisserij in de Westerschelde door vaartuigen die onder de Belgische vlag varen. Het besluit van 8 juni 2018 is in zoverre ondeugdelijk gemotiveerd. Op de zitting heeft de minister toegelicht dat in de passende beoordeling voor de Belgische garnalenvisserij een onderzoek naar cumulatie is neergelegd. Daarin wordt geconcludeerd dat de Belgische en Nederlandse activiteiten gezamenlijk niet tot significante negatieve effecten leiden voor de Westerschelde. De rechtbank is met de minister van oordeel dat als een cumulatietoets voor de Nederlandse garnalenvisserij was verricht, die toets dezelfde uitkomst zou hebben gehad. Omdat niet gebleken is dat Natuurmonumenten in haar belangen is geschaad heeft de rechtbank met toepassing van artikel 6:22 van de Awb het motiveringsgebrek gepasseerd.
Hoger beroep
3. Natuurmonumenten betoogt dat de rechtbank de minister ten onrechte in zijn stelling is gevolgd dat significante effecten van de garnalenvisserij zijn uitgesloten. Volgens haar vertoont de passende beoordeling zulke gebreken dat die niet aan de Nbw-vergunning ten grondslag had mogen worden gelegd. Daartoe voert zij de volgende gronden aan.
Ten eerste is in de passende beoordeling ten onrechte geen specifiek onderzoek naar gebieden verricht. Sommige delen van de Ooster- en Westerschelde zijn extra kwetsbaar en garnalenvisserij kan in die delen tot significante effecten leiden. Ter onderbouwing van de noodzaak van een specifiek onderzoek naar gebieden stelt Natuurmonumenten als voorbeeld dat het seizoensgemiddelde van futen en middelste zaagbekken de laatste jaren onder onderscheidenlijk 100 en 30 ligt waarvoor de Westerschelde blijkens de aanwijzingsbesluiten een draagvlak dient te bieden. Uit rechtspraak volgt dat er geen redelijke wetenschappelijke twijfel mag bestaan dat geen aantasting van natuurlijke kenmerken plaatsvindt. Het onderzoek in de passende beoordeling naar de fuut en de middelste zaagbek voldoet niet aan deze maatstaf.
Ten tweede is niet duidelijk of in de passende beoordeling rekening is gehouden met het aantal visuren dat in de vergunning wordt toegestaan. In de passende beoordeling wordt uitgegaan van 57 zeedagen voor de Oosterschelde en 216 zeedagen voor de Westerschelde. In de vergunning is daarentegen in voorschrift 7 voor de Oosterschelde 721,44 visuren en voor de Westerschelde 1270,56 visuren vermeld. De zeedagen zijn niet terug te rekenen tot het aantal visuren in voorschrift 7.
Ten derde volgt uit de passende beoordeling ten onrechte dat de bodemberoering geen wezenlijke gevolgen heeft voor de natuurlijke kenmerken van de Natura 2000-gebieden. De bodemberoering is veel intensiever dan de rechtbank op grond van de passende beoordeling heeft aangenomen. De sleden en het net dat daarachter over de bodem wordt gesleept hebben een groot gewicht waardoor zichtbare sporen in de bodem worden getrokken. Daarnaast vindt bodemberoering plaats in ondiepe geultjes in droogvallende gebieden waar op grond van voorschrift 9 van de vergunning toch gevist mag worden. Deze ondiepe delen zijn kwetsbaar. Volgens Natuurmonumenten is in de passende beoordeling daarmee ten onrechte geen rekening gehouden. Verder heeft de rechtbank ten onrechte het rapport Glorius et al. (2018) buiten beschouwing gelaten, omdat dit rapport na het besluit van 8 juni 2018 tot stand is gekomen. De bevindingen in dit rapport ondersteunen wat Natuurmonumenten reeds heeft aangevoerd en liggen op een lijn met eerdere onderzoeken. Uit Glorius et al. (2018) volgt dat alleen na een langlopend onderzoek van enkele jaren vastgesteld kan worden welke effecten bodemberoering heeft en of significante effecten kunnen worden uitgesloten. De onderzoeksperiode van eerdere onderzoeken is te kort, aldus Natuurmonumenten.
Ten vierde wordt in de passende beoordeling ten onrechte ervan uitgegaan dat habitattype H1160 gelijk is aan de habitattypen H1110 en H1140 tezamen. In habitattype H1160 komen specifieke kenmerken voor die niet in habitattypen H1110 en H1140 voorkomen. Volgens het profielendocument voor H1160 zijn er vijf soorten die karakteristiek zijn voor dit habitattype, maar die dat niet zijn voor habitattypen H1110 en H1140. Volgens Natuurmonumenten kan daarom niet zonder meer worden aangenomen dat de onderzoeksresultaten voor habitattypen H1110 en H1140 ook van toepassing zijn op habitattype H1160.
Ten vijfde wordt in de passende beoordeling ten onrechte geconcludeerd dat de garnalenvisserij niet in de weg staat aan het bereiken van de instandhoudingsdoelstelling voor de fint in de Westerschelde. De rechtbank is de minister ten onrechte in zijn stelling gevolgd dat slechts een klein deel van de jonge finten wordt gevangen en dat garnalenvisserij dus zeer waarschijnlijk geen effect heeft op de instandhoudingsdoelstelling voor deze soort. De rechtbank heeft een onjuiste maatstaf gehanteerd. Bovendien volgt uit het rapport Reactie op de BoB van het adviesburo Buro Bakker van 18 april 2019, dat in opdracht van Natuurmonumenten is opgesteld, dat het om de bijvangst van grote aantallen jonge finten gaat. De Westerschelde is niet alleen een doortrekgebied, maar ook een opgroeigebied voor deze soort. Omdat er onvoldoende gegevens zijn over de populatie finten, is niet bekend welk deel daarvan als bijvangst eindigt. Ook voert Natuurmonumenten aan dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op haar beroepsgronden over de zee- en rivierprik. In beroep heeft zij aangevoerd dat er geen duidelijkheid is over de effecten van garnalenvisserij op de staat van instandhouding van de zeeprik en de rivierprik. Volgens haar dient die duidelijkheid er eerst te komen.
Ten slotte is de rechtbank ten onrechte ervan uitgegaan dat de uitkomsten van de cumulatietoets, die voor de Belgische garnalenvisserij in de Westerschelde is verricht ook van toepassing zijn op de Nederlandse garnalenvisserij in de Westerschelde. De omvang van zowel de Nederlandse als de Belgische garnalenvisserij is onderschat en de toename van de visserijdruk is niet beoordeeld. De rechtbank heeft ten onrechte met toepassing van artikel 6:22 van de Awb dit gebrek gepasseerd, aldus Natuurmonumenten.
Beoordeling door de Afdeling
Juridisch kader
3.1.    Artikel 1:3, vijfde lid, van de Wnb luidt: "Bevoegdheden, verantwoordelijkheden en verplichtingen van gedeputeerde staten of provinciale staten als bedoeld in de artikelen 2.7, tweede of derde lid, […], berusten bij één van Onze bij algemene maatregel van bestuur aangewezen Ministers, indien zij betrekking hebben op:
a. bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën van handelingen, of
[…]."
Artikel 2.1, eerste lid, luidt: "Onze Minister wijst gebieden aan als speciale beschermingszones ter uitvoering van de artikelen 3, tweede lid, onderdeel a, en 4, eerste en tweede lid, van de Vogelrichtlijn en de artikelen 3, tweede lid, en 4, vierde lid, van de Habitatrichtlijn. De speciale beschermingszones worden aangeduid als Natura 2000-gebied."
Artikel 2.7, tweede lid, luidt: "Het is verboden zonder vergunning van gedeputeerde staten een project te realiseren dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een Natura 2000-gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied."
Het derde lid luidt: "Gedeputeerde staten verlenen een vergunning als bedoeld in het tweede lid uitsluitend indien is voldaan aan artikel 2.8."
Artikel 2.8, eerste lid, luidt: "Voor een plan als bedoeld in artikel 2.7, eerste lid, of een project als bedoeld in artikel 2.7, derde lid, maakt het bestuursorgaan, onderscheidenlijk de aanvrager van de vergunning, een passende beoordeling van de gevolgen voor het Natura 2000-gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen voor dat gebied."
Het derde lid luidt: "Het bestuursorgaan stelt het plan uitsluitend vast, en gedeputeerde staten verlenen voor het project, bedoeld in het eerste lid, uitsluitend een vergunning, indien uit de passende beoordeling de zekerheid is verkregen dat het plan, onderscheidenlijk het project de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zal aantasten."
Artikel 1.3, eerste lid, van het Besluit natuurbescherming luidt: "Als categorieën van handelingen en projecten als bedoeld in artikel 1.3, vijfde lid, onderdeel a, van de wet worden aangewezen:
[…]
f. uitoefening van de volgende vormen van visserij:
[…];
2°. sleepnetvisserij in zoute wateren;
[…]."
Natura 2000-gebieden
3.2.    De Oosterschelde is aangewezen als speciale beschermingszone in de zin van artikel 4, vierde lid, van Richtlijn 92/43/EEG van de Raad van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PbEG L 206).
De Oosterschelde is onder meer aangewezen voor het habitattype H1160 "Grote, ondiepe kreken en baaien".
Als instandhoudingsdoelstelling voor habitattype H1160 geldt "behoud oppervlakte en verbetering kwaliteit".
Als instandhoudingsdoelstelling voor de fuut geldt "behoud omvang en kwaliteit leefgebied met een draagkracht voor een populatie van gemiddeld 370 vogels (seizoensgemiddelde)".
Als instandhoudingsdoelstelling voor de middelste zaagbek geldt "behoud omvang en kwaliteit leefgebied met een draagkracht voor een populatie van 350 vogels (seizoensgemiddelde)".
3.3.    De Westerschelde is aangewezen als speciale beschermingszone in de zin van artikel 4, vierde lid, van Richtlijn 92/43/EEG van de Raad van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PbEG L 206).
De Westerschelde is onder meer aangewezen voor habitattype H1110 "Permanent met zeewater van geringe diepte overstroomde zandbanken" en habitattype H1130 "Estuaria".
Als instandhoudingsdoelstelling voor habitattype H1110 geldt "Behoud oppervlakte en kwaliteit permanent overstroomde zandbanken, Noordzeekustzone (subtype B)".
Als instandhoudingsdoelstelling voor habitattype H1130 geldt "Uitbreiding oppervlakte en verbetering kwaliteit".
Als instandhoudingsdoelstelling voor de fuut geldt "Behoud omvang en kwaliteit leefgebied met een draagkracht voor een populatie van 100 vogels (seizoensgemiddelde)".
Als instandhoudingsdoelstelling voor de middelste zaagbek geldt "Behoud omvang en kwaliteit leefgebied met een draagkracht voor een populatie van gemiddeld 30 vogels (seizoensgemiddelde)".
Als instandhoudingsdoelstelling voor de fint geldt "Behoud omvang en kwaliteit leefgebied voor uitbreiding populatie.
Specifiek onderzoek per gebied
3.4.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen onder verwijzing naar rechtspraak van het Hof van Justitie, dient het bevoegd gezag op basis van de passende beoordeling de zekerheid te hebben verkregen dat de activiteit geen schadelijke gevolgen heeft voor de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied. Dit is het geval wanneer er wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel bestaat dat er geen schadelijke gevolgen zijn. Uit paragraaf 3.2 van de passende beoordeling volgt dat op basis van de beste wetenschappelijke kennis is beoordeeld of is verzekerd dat de natuurlijke kenmerken van Natura 2000-gebieden niet zullen worden aangetast. In hoofdstuk 14 van de passende beoordeling staat als eindconclusie dat het wetenschappelijk gezien buiten redelijke twijfel vaststaat dat de bestaande garnalenvisserij geen significante effecten heeft op de natuurlijke kenmerken van de Natura 2000-gebieden. De Afdeling ziet geen grond voor het oordeel dat in de passende beoordeling is nagelaten te beoordelen of er geen redelijke wetenschappelijk twijfel bestaat dat er geen aantasting van de natuurlijke kenmerken plaatsvindt.
3.5.    Hoofdstuk 5 van de passende beoordeling bevat een algemene bespreking van de nadere effect analyses. In paragraaf 5.3.4 staat dat garnalenvisserij effect zou kunnen hebben voor visetende vogels, zoals de fuut en de middelste zaagbek als het voedselaanbod door bijvangst van (kleine) vissen significant wordt verlaagd. Het effect van bijvangsten voor populaties van vissoorten waarop die vogels foerageren wordt gering geacht. Het effect van garnalenvisserij voor die vogels via de aantasting van de voedselvoorraad is daarom niet aannemelijk. Wat betreft de verstoring van vogels staat in paragraaf 5.5.3 dat gezien het grote verspreidingsgebied van op zee voorkomende vogelsoorten en het geringe oppervlak dat daarvan wordt verstoord door garnalenschepen, het niet te verwachten is dat garnalenvisserij grote effecten heeft op de draagkracht van de Natura 2000-gebieden. Voor de Ooster- en de Westerschelde wordt in onderscheidenlijk paragrafen 9.3 en 10.3 van de passende beoordeling samengevat geconcludeerd dat garnalenvisserij geen effect zal hebben op de kwaliteit van foerageer- en rustgebied van de fuut en de middelste zaagbek.
3.6.    De minister stelt dat in nadere effect analyses gebiedsspecifiek onderzoek is verricht. De Afdeling ziet geen grond om die stelling onjuist te achten. In het rapport Globale en Nadere Effectenanalyse Deltawateren van 1 december 2011 zijn de bevindingen van een onderzoek naar de effecten van bestaande activiteiten in Natura 2000-gebieden, waaronder de Oosterschelde en Westerschelde neergelegd. Uit dat rapport volgt dat voor het onderzoek kaarten zijn gebruikt waarop per gebied en per sector, zoals visserij, het bestaand gebruik ruimtelijk is weergegeven. Verder is informatie over de aanwezigheid, verspreiding en aantallen voor soorten en habitattypen op kaarten weergegeven. Op deze kaarten is per gebied, waar mogelijk kwantitatief, ruimtelijk de verspreiding van soorten en habitattypen weergegeven. Voor zover Natuurmonumenten stelt dat het gebiedsspecifieke onderzoek gebrekkig is en daartoe aanvoert dat de seizoensgemiddelden van futen en middelste zaagbekken blijkens de Reactie op de Bob al sinds 2001 onder de aantallen liggen die in de instandhoudingsdoelstellingen voor beide vogelsoorten worden genoemd in het aanwijzingsbesluit voor de Westerschelde, geldt dat de instandhoudingsdoelstellingen voor de fuut en de middelste zaagbek betrekking hebben op de draagkracht van dit gebied. Dat deze aantallen op zeker moment feitelijk niet gehaald worden, hoeft op zichzelf niet te betekenen dat de draagkracht niet voldoende is voor de populaties van die vogelsoorten (zie onder meer de uitspraak van 6 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:349). Natuurmonumenten heeft anderszins niet aangevoerd op welke wijze de draagkracht onder druk is komen te staan.
3.7.    Het betoog faalt.
Visserijdruk
3.8.    In de passende beoordeling is de omvang van de garnalenvisserij in 2015 weergegeven in zeedagen. Dit jaar is representatief geacht voor de omvang en aard van de garnalenvisserij voor de jaren daarna. In de Nbw-vergunning is de duur van de visserij weergegeven in visuren. Ter zitting heeft de minister toegelicht dat de visuren zijn bepaald aan de hand van de zogeheten VMS-gegevens, die betrekking hebben op de positie en snelheid van schepen, en de tijden waarop een schip de haven verlaat en weer binnenvaart. Niet in geschil is dat het aantal visuren een nauwkeuriger beeld geeft van de omvang van de visserijdruk dan het aantal visdagen. De in 2015 gerealiseerde visuren zijn opgenomen in voorschrift 7. Dit voorschrift strekt ertoe dat de daarin vermelde ijk-uren niet worden overschreden. Voorschrift 7, zoals gewijzigd bij besluit van besluit van 6 april 2017, luidt:
"Als ijkbeeld ter monitoring door EZ (Fisheries Monitoring Center, hierna: FMC) van de verspreiding en intensiteiten van de garnalenvisserij binnen de betrokken Natura 2000-gebieden worden vooralsnog de volgende jaarlijkse maxima aangehouden voor het totaal aan van alle houders van de onderhavige vergunning, tezamen met eventuele andere houders van een Nb-wet vergunning voor de garnalenvisserij:"
Voor zover Natuurmonumenten stelt dat de visserijdruk na 2015 ten opzichte van dat jaar feitelijk is toegenomen, heeft de minister toegelicht dat gemonitord wordt of de vastgestelde ijk-uren per kalenderjaar worden overschreden en dat daartegen handhavend wordt opgetreden. Als uitgangspunt wordt gehanteerd dat als 90% van de ijk-uren bereikt wordt een formele waarschuwing wordt gegeven. Bij het bereiken van 110% van de ijk-uren volgt een opschorting van de Nbw-vergunning, aldus de minister. Handhaving is in deze procedure echter niet aan de orde. Gelet op het vorenstaande ziet de Afdeling in wat Natuurmonumenten heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat de visserijdruk groter is dan in de passende beoordeling is beoordeeld.
Het betoog faalt.
Bodemberoering
3.9.    In paragraaf 2.2 van de passende beoordeling wordt de werkwijze van garnalenvisserij beschreven. De visserij wordt verricht met relatief kleine vissersvaartuigen die uitgerust zijn met twee garnalennetten. Een garnalennet bestaat aan de voorkant uit een boom van maximaal 9 m en sloffen aan weerszijden van die boom. Achter de boom zit een klossenpees en een zak. De boom wordt ongeveer 50 cm boven de bodem gehouden door de sloffen. De sloffen hebben een breed glijvlak, zodat het net als een slee over de bodem wordt getrokken, aldus de passende beoordeling. De Afdeling overweegt dat Natuurmonumenten haar stelling dat in de passende beoordeling geen rekening is gehouden met het gewicht van het garnalennet niet met stukken heeft onderbouwd. Dat met het gewicht geen rekening is gehouden, is daarom niet aannemelijk gemaakt.
3.10.    Als voorschrift 9 staat in de vergunning dat enkel gevist mag worden in de zogeheten sublitorale delen van de desbetreffende Natura 2000-gebieden. Het sublitoraal bestaat uit de niet-droogvallende gebieden, zoals weergegeven op de meest recente hydrografische kaarten, inclusief de niet-droogvallende geultjes, die niet zijn ingetekend op die kaarten, in droogvallende gebieden. De minister heeft hierover toegelicht dat het in voorschrift 9 alleen gaat om bevaarbare geultjes in delen die op de kaart als droogvallend zijn weergegeven, voor zover die niet onder de reikwijdte van het toegangsbeperkingsbesluit voor de Ooster- en Westerschelde vallen.  Natuurmonumenten heeft die toelichting niet bestreden. Voor de stelling van Natuurmonumenten dat visserij mogelijk is in ondiepe geultjes in droogvallende gebieden, ziet de Afdeling daarom geen grond.
3.11.    In de Reactie op de BoB wordt verwezen naar een onderzoek van Glorius et al. (2018). In de bespreking van de effecten van bodemberoering op habitattypen H1110 en H1130 staat dat uit Glorius et al. (2018) volgt dat het herstel van de bodemfauna een langzaam proces is dat pas na vijf tot tien jaar waargenomen wordt. De minister heeft Wageningen University & Research verzocht om een reactie op het onderzoek van Glorius et al. (2018). Zij heeft in een notitie van 15 mei 2019 toegelicht welke conclusies kunnen worden getrokken uit de resultaten van het onderzoek van Glorius et al (2018). Het onderzoek van Glorius et al. (2018) betreft een studie van twee geulen in een gebied bij Rottum dat gesloten is voor alle vormen van bodemberoerende visserij en twee geulen buiten dit gebied die niet gesloten zijn. De ontwikkeling van de bodemfauna in de geulen is daarbij gemonitord. Het doel van de studie was niet om statistisch onderbouwde oorzakelijke verbanden aan te tonen voor de verschillen. Waargenomen verschillen kunnen daarom niet worden verklaard door beroering of toeval. Onderzoeksresultaten zeggen alleen iets over het onderzochte gebied met zijn abiotische omstandigheden en daaruit kunnen geen conclusies over het herstel van visserijeffecten worden getrokken, aldus de notitie. De Afdeling overweegt dat Natuurmonumenten niets daartegenover heeft gesteld ter weerlegging.
3.12.    Gelet op het vorenstaande ziet de Afdeling in wat Natuurmonumenten heeft aangevoerd geen grond voor het oordeel dat in de passende beoordeling ten onrechte wordt geconcludeerd dat de bodemberoering geen significante negatieve effecten heeft voor de natuurlijke kenmerken van de Natura 2000-gebieden.
Het betoog faalt.
Habitattype H1160 (Oosterschelde)
3.13.    De minister stelt dat in het profieldocument voor habitattype H1160 is vermeld dat de habitattypen Permanent overstroomde zandbanken (H1110) en Slik- en zandplaten (H1140) ook voorkomen als elementen van habitattype H1160 Grote baaien. Op basis van de "Interpretation Manual of European Union Habitats" van de Europese Commissie worden die niet als afzonderlijk habitattype beschouwd en aangemeld. Zij worden als kenmerkende onderdelen van de structuur en functie van habitattype H1160 tot dit habitattype gerekend, aldus de minister. Uit de Reactie op de BoB volgt dat habitattype H1160 uit habitattypen H1110 en H1140 bestaat. Daarin staat dat deze habitattypen in andere Natura 2000-gebieden afzonderlijke habitattypen vormen, maar in de Oosterschelde beide onder habitattype H1160 Grote baaien worden geschaard. Natuurmonumenten heeft haar stelling dat habitattype H1160 relevant verschilt met habitattypen H1110 en H1140 tezamen niet met stukken onderbouwd. De Afdeling ziet daarom geen grond voor het oordeel dat de rechtbank de minister ten onrechte in zijn stelling is gevolgd dat studies naar habitattype H1110 ook van toepassing zijn op habitattype H1160.
Het betoog faalt.
Fint, zeeprik en rivierprik (Westerschelde)
3.14.    In het aanwijzingsbesluit voor de Westerschelde is als instandhoudingsdoelstelling voor de fint vermeld het behoud van de omvang en de kwaliteit van het leefgebied voor uitbreiding van de populatie. Als toelichting op die doelstelling staat dat het gebied Westerschelde en Saeftinghe als doortrekgebied voor de fint van (potentieel) groot belang is. In dit gebied zijn geen herstelmaatregelen noodzakelijk. De populatie is afhankelijk van de ontwikkelingen bovenstrooms van de Nederlandse grens in Vlaanderen. In paragraaf 5.3.3 van de passende beoordeling staat dat de instandhoudingsdoelstelling volledig afhangt van verbeteringen van de verbindingen met paaigebieden en eventuele verbeteringen in de geschiktheid van deze paaigebieden om als paaigebied te dienen. Dit zijn maatregelen die plaatsvinden buiten de Natura 2000-gebieden. De bijvangst van juveniele finten heeft een impact op de aantallen volwassen finten die in de Natura 2000-gebieden voorkomen waarvan de precieze omvang onbekend is. Dit effect is echter niet nieuw en treedt al decennia lang jaarlijks op. De effecten van garnalenvisserij door bijvangst zijn reeds verdisconteerd in de bestaande situatie en voortgang van deze activiteit heeft geen significant effect op de huidige kwaliteit van de Westerschelde als leef- en doortrekgebied van de fint. Het staat buiten redelijke twijfel vast dat garnalenvisserij het bereiken van de instandhoudingsdoelstelling voor de fint niet in de weg staat. Verder staat in het besluit van 8 juni 2018 dat de bijvangst van juveniele finten niet van invloed is geweest op het ontstaan van nieuwe paailocaties in België. Oudere juveniele finten worden niet gevangen en bereiken het paaigebied. Naar schatting enkele miljoenen finten bereiken de Noordzee.
Natuurmonumenten wijst erop dat in hoofdstuk 3 van de Reactie op de BoB is vermeld dat de Westerschelde ook als opgroeigebied fungeert voor finten voordat die naar de Noordzee trekken. Alleen juveniele finten eindigen als bijvangst. Het is echter niet te bepalen in hoeverre deze extra sterfte beperkend is voor de populatie en daarom zal meer bekend moeten worden over welke populaties de Nederlandse kustgebieden als opgroeigebied gebruiken en wat de omvang en dynamiek is van deze populaties, aldus de Reactie op de BoB. In de passende beoordeling is rekening gehouden met het feit dat niet bekend is welke impact de bijvangst van juveniele finten heeft op het aantal volwassen finten. In de Reactie op de Bob wordt niet ingegaan op de stelling in de passende beoordeling dat die impact niet nieuw is, al decennia lang plaatsvindt en is verdisconteerd in de bestaande situatie. Gelet hierop heeft Natuurmonumenten met de Reactie op de BoB de bevindingen in de passende beoordeling over de fint niet weerlegd.
3.15.    In het aanwijzingsbesluit van de Westerschelde is het behoud van de omvang en de kwaliteit van het leefgebied voor uitbreiding van de populatie als instandhoudingsdoelstelling voor de zeeprik en de rivierprik vermeld. Uit paragraaf 5.3.3 van de passende beoordeling volgt dat de vraag of de instandhoudingsdoelstelling voor de rivierprik en de zeeprik wordt bereikt volledig afhangt van verbeteringen van de verbindingen met paaigebieden en eventuele verbeteringen van die gebieden om als paaigebied te dienen. Buiten redelijke twijfel staat vast dat de garnalenvisserij niet in de weg staat aan het bereiken van de instandhoudingsdoelstelling. Die conclusie wordt ondersteund door het feit dat er in de afgelopen decennia een positieve trend in de populatie van de rivierprik is waar te nemen. Nu Natuurmonumenten het vorenstaande niet heeft bestreden, is niet aannemelijk gemaakt dat de garnalenvisserij significante negatieve effecten heeft voor de rivierprik en zeeprik.
3.16.    Het betoog faalt.
Toepassing van artikel 6:22 van de Awb en cumulatie
3.17.    Artikel 6:22 van de Awb luidt: "Een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, kan, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist in stand worden gelaten indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld".
3.18.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder de uitspraak van 28 februari 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:694), is toepassing van artikel 6:22 van de Awb mogelijk indien aannemelijk is dat de belanghebbende door het gebrek in het bestreden besluit niet is benadeeld. Een gebrek dat herstel behoeft, leent zich in beginsel niet voor toepassing van deze bepaling. In gevallen waarin van het bestuursorgaan een bepaalde actie is vereist om het gebrek weg te nemen, kan er immers niet zonder meer van worden uitgegaan dat belanghebbenden door het gebrek niet zijn benadeeld. Alleen indien evident is dat belanghebbenden door het gebrek niet zijn benadeeld, kan bij het bestaan van een dergelijk gebrek toepassing worden gegeven aan artikel 6:22 van de Awb. Niet evident is dat Natuurmonumenten niet was benadeeld door het achterwege laten van een cumulatietoets, nu niet gebleken is dat Natuurmonumenten in de gelegenheid is gesteld adequaat te reageren op de cumulatietoets die verricht is in het kader van de vergunningverlening voor de garnalenvisserij door vaartuigen die onder de Belgische vlag varen. De rechtbank heeft daarom ten onrechte toepassing gegeven aan artikel 6:22 van de Awb. De rechtbank had het besluit van 8 juni 2018 moeten vernietigen.
3.19.    De minister heeft erkend dat ten onrechte geen cumulatietoets is verricht voor de Nederlandse en de Belgische garnalenvisserij. De minister stelt dat er wel een cumulatietoets is verricht in het kader van de aanvraag om een Nbw-vergunning voor garnalenvisserij in onder meer de Westerschelde door vaartuigen die onder de Belgische vlag varen. De bevindingen van die cumulatietoets zijn neergelegd in het addendum van april 2018 bij de passende beoordeling voor die aanvraag. De uitkomst van die cumulatietoets is dat er geen negatieve significante effecten zijn. De minister stelt dat deze uitkomst ook zou gelden voor de cumulatietoets die in het kader van de aanvraag om een Nbw-vergunning voor Nederlandse garnalenvissers had moeten worden verricht. Omdat Natuurmonumenten die stelling in haar hogerberoepschrift beargumenteerd heeft bestreden en de minister daar niet op is ingegaan, heeft de minister niet gemotiveerd dat hij in zijn stelling kan worden gevolgd.
3.20.    Het betoog slaagt.
Conclusie en opdracht
4. De conclusie is dat het besluit van 8 juni 2018 in strijd met de artikel 7:12 van de Awb niet deugdelijk is gemotiveerd. In het belang van een spoedige beëindiging van het geschil ziet de Afdeling aanleiding de minister op grond van artikel 8:51d van de Awb op te dragen het gebrek in het besluit te herstellen binnen 8 weken na verzending van deze tussenuitspraak. In dat kader dient de minister het besluit, met inachtneming van hetgeen onder 3.19 is overwogen, alsnog toereikend te motiveren, dan wel een nieuw besluit te nemen en dat op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken en aan de Afdeling mee te delen.
5. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en de vergoeding van het betaalde griffierecht.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
draagt de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit op om binnen 8 weken na de verzending van deze tussenuitspraak met inachtneming van hetgeen daarin onder 3.19 is overwogen het besluit van 8 juni 2018, kenmerk 494-4709, te herstellen door dat alsnog deugdelijk te motiveren, dan wel een nieuw besluit te nemen, dat op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken en aan de Afdeling mee te delen.
Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. J.J. van Eck en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. K.S. Man, griffier.
De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
Uitgesproken in het openbaar op 11 november 2020
629.