ECLI:NL:GHAMS:2020:3065
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


afdeling strafrecht
parketnummer: 23-000760-19 (ontneming)
datum uitspraak: 6 november 2020
TEGENSPRAAK
Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Holland van 26 februari 2019 op de vordering van het openbaar ministerie ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 15-245303-18 tegen de betrokkene
[verdachte]
,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1988,
ingeschreven op het adres: [adres 1].
Procesgang
Het openbaar ministerie heeft in eerste aanleg gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een bedrag van € 42.012,35.
De betrokkene is bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Noord-Holland van 26 februari 2019 veroordeeld ter zake van – kort gezegd – het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, alsmede diefstal door middel van verbreking.
Voorts heeft de politierechter in de rechtbank Noord-Holland bij vonnis van 26 februari 2019 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 21.188,31 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
De betrokkene heeft hoger beroep ingesteld tegen beide vonnissen.
De betrokkene is bij arrest van het gerechtshof Amsterdam van heden veroordeeld ter zake van – kort gezegd – het opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, alsmede diefstal.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 17 juli 2020 en 23 oktober 2020 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de betrokkene en de raadsvrouw naar voren is gebracht.
Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat aan de betrokkene de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 42.012,00 ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Standpunt van de verdediging
De verdediging heeft bij conclusie van 30 januari 2020 de bezwaren tegen het vonnis in de ontnemingszaak kenbaar gemaakt, inhoudende – kort gezegd – dat de betrokkene als katvanger fungeerde en nog niet in de opbrengst had meegedeeld, zodat hij geen voordeel heeft genoten. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw zich ter zake van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel als subsidiair standpunt gerefereerd aan het oordeel van het hof.
Oordeel van het hof
Er zijn voldoende aanwijzingen dat de betrokkene uit andere feiten als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, Sr wederrechtelijk voordeel heeft genoten.
Het hof heeft in de strafzaak tegen de betrokkene in het arrest van heden het volgende overwogen en beslist:
“
De verdachte heeft samen met zijn vrouw vanaf november 2017 het pand aan de [adres 2] te Heemstede gehuurd om daarin een meubelzaak te beginnen. Hij hoopte door meubels te verkopen zijn schulden af te lossen. De winkel is op 1 december 2017 geopend. De eerste maanden werd er goed verkocht. Zijn vrouw bleek echter door gezondheidsproblemen na enkele maanden niet meer in staat te zijn om in de winkel te staan. Na maart 2018 werd er niets meer aan meubels verkocht en in april of mei 2018 is de hennepkwekerij aangelegd. Die in werking zijnde hennepkwekerij is op 25 oktober 2018 door de politie in de kelder van de meubelzaak aangetroffen. Daarbij bleek dat de stroom voor die hennepkwekerij illegaal werd weggenomen. In de winkel werd alleen de verdachte aangetroffen. De verdachte heeft desgevraagd aan de politie meegedeeld dat er ongeveer 400 hennepplanten in de kelder stonden, dat van de door de politie aangetroffen planten de hele kleintjes ongeveer 6 of 7 dagen oud waren en de grote ongeveer 3 weken. Medewerkers van een nabij gelegen winkel hebben verklaard dat de verdachte heel vaak met volle vuilniszakken naar zijn auto liep en deze in zijn kofferbak legde. Zij vonden dit raar, omdat er nooit klanten in de winkel waren.
De verklaring van de verdachte dat hij geen enkele bemoeienis met de kwekerij had, wordt nergens door ondersteund. De verdachte zegt over de identiteit van de onderhuurder die de hennepkwekerij zouden hebben opgezet niets anders te kunnen verklaren dan dat zijn contactpersoon Jack heette en dat hij die in een coffeeshop heeft ontmoet. Hij heeft geen enkel ander gegeven over een ander of anderen die de hennepkwekerij zouden hebben gebouwd en gedreven genoemd. Dit brengt mee dat de verklaring van de verdachte op dit punt niet kan worden gecontroleerd. Ook zijn in het pand geen aanwijzingen gevonden die zouden kunnen duiden op eventuele andere betrokkenen dan de verdachte. Het dossier bevat daarentegen wel aanwijzingen dat het de verdachte is geweest die zich met de hennepkwekerij bezighield, gelet op zijn gedetailleerde kennis van de aangetroffen planten en de hiervoor weergegeven verklaring van de medewerkers van een nabij gelegen winkel. Het hof gaat er dan ook van uit dat het de verdachte zelf is geweest die de hennepkwekerij heeft opgezet en geëxploiteerd. Op grond van het vorenstaande is het onder 1 primair ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen.
”
Nu de betrokkene degene is die de hennepkwekerij heeft geëxploiteerd, is hij degene die daaruit voordeel heeft verkregen. Dat anderen in het wederrechtelijke voordeel hebben gedeeld is niet aannemelijk geworden.
Het hof zal ervan uitgaan dat de betrokkene eenmaal heeft geoogst en dat deze oogst tot financieel voordeel heeft geleid. Dit uitgangspunt komt overeen met hetgeen is neergelegd in het rapport ‘Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij ex art. 36e 2e lid Sr’ van 13 november 2018, opgesteld door [verbalisant], aspirant van politie Eenheid Noord-Holland, zodat het hof dat rapport in zoverre als uitgangspunt neemt.
Vaststelling opbrengst
In de hierna vermelde berekening wordt uitgegaan van één gerealiseerde oogst. In het ontnemingsrapport, dat mede is gebaseerd op het Rapport Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht (Functioneel Parket Afpakken, voorheen BOOM, update 1 juni 2016, verder te noemen: BOOM) dat in delen als bijlage bij het ontnemingsrapport is gevoegd, is het wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt berekend:
Aangetroffen planten
De aangetroffen hennepkwekerij bestond uit drie kweekruimtes.
Kweekruimte 1:
In de eerste kweekruimte stonden minimaal 100 hennepplanten. De oppervlakte van de beplanting in de kweekruimte was 7 m2. Per m2 stonden er 15 hennepplanten.
Kweekruimte 2:
In de tweede kweekruimte stonden minimaal 72 hennepplanten. De oppervlakte van de beplanting in de kweekruimte was 5 m2. Per m2 stonden er 15 hennepplanten.
Kweekruimte 3:
In de derde kweekruimte stonden minimaal 225 hennepplanten. De oppervlakte van de beplanting in de kweekruimte was 16 m2. Per m2 stonden er 15 hennepplanten.
Opbrengst hennep per plant
De opbrengst aan hennep per plant is volgens de tabel BOOM voor alle drie de kweekruimtes minimaal 28,2 gram.
Opbrengst hennep van de oogst
De totale bruto opbrengst aan hennep per oogst bedraagt:
Kweekruimte 1: 	100 hennepplanten x 28,2 gram = 2,82 kilogram
Kweekruimte 2: 	  72 hennepplanten x 28,2 gram = 2,0304 kilogram
Kweekruimte 3:	225 hennepplanten x 28,2 gram = 6,345 kilogram
Bruto financiële opbrengst van de oogst
Volgens het rapport BOOM bedraagt de verkoopprijs van hennep minimaal € 4.070,00 per kilogram.
De totale bruto opbrengst per oogst bedraagt minimaal:
Kweekruimte 1: 	2,82 kilogram 	     x € 4.070,00 = € 11.477,40
Kweekruimte 2: 	2,0304 kilogram    x € 4.070,00 = €   8.263,73
Kweekruimte 3:	6,345 kilogram      x € 4.070,00 = € 25.824,15
Kostenberekening
De betrokkene heeft diverse kosten met betrekking tot het door hem gehuurde winkelpand opgevoerd als kosten die door hem zijn gemaakt ten behoeve van de hennepkwekerij. Het gaat hier onder meer om betaalde huur, borgsom, watergeld en elektriciteit.
Niet aannemelijk is geworden dat de betrokkene de winkel met kelderruimte louter heeft gehuurd om daarin een hennepkwekerij te beginnen. Zoals door hemzelf ook is aangevoerd heeft hij daarin de eerste maanden, van december 2017 tot en met maart 2018, met zijn vrouw een meubelzaak gedreven. Ook daarna was de meubelzaak nog op de begane grond gevestigd en was de betrokkene daarin als verkoper aanwezig, zij het dat er volgens zijn opgave toen niets meer is verkocht. Dat betekent dat de door hem opgevoerde kosten, met uitzondering van de elektriciteit waarover hierna nog zal worden geoordeeld, niet in directe relatie staan tot de strafbare feiten nu ze niet hebben bijgedragen aan het behalen van wederrechtelijk verkregen voordeel. Deze kosten staan dan ook niet in rechtstreeks verband tot het wederrechtelijk verkregen voordeel. Op grond van het vorenstaande zullen deze kosten niet in mindering worden gebracht op het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel. Anders is dit waar het de elektriciteit betreft, nu voldoende aannemelijk is dat de betrokkene de in verband daarmee gemaakte kosten, voor zover die betrekking hebben op de oogst op grond waarvan het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt berekend, inmiddels heeft betaald.
De in mindering te brengen kosten van de oogst voor de in dit onderzoek betrokken hennepkwekerij zijn op basis van het rapport BOOM als volgt.
Kweekruimte 1:
Afschrijvingskosten: 	€ 150,00 (tabel p. 3 rapport FPA 01-06-2016)
Hennepstekken: 	€ 381,00 (€ 3,81 per stek/plant)
Variabele kosten:
€ 388,00 (€ 3,88 per stek/plant)                       _
+
Totaal:			€ 919,00
Kweekruimte 2:
Afschrijvingskosten: 	€ 150,00 (tabel p. 3 rapport FPA 01-06-2016)
Hennepstekken: 	€ 274,32 (€ 3,81 per stek/plant)
Variabele kosten:
€ 279,36 (€ 3,88 per stek/plant)
+
Totaal:			€ 703,68
Kweekruimte 3:
Afschrijvingskosten: 	€ 200,00 (tabel p. 3 rapport FPA 01-06-2016)
Hennepstekken: 	€ 857,25 (€ 3,81 per stek/plant)
Variabele kosten:
€ 873,00 (€ 3,88 per stek/plant)
+
Totaal:			€ 1.930,25
Op grond van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is voldoende aannemelijk geworden dat betrokkene de gemaakte energiekosten in verband deze oogst inmiddels heeft betaald. De energiekosten à € 1.505,42 worden derhalve op het wederrechtelijke verkregen voordeel in mindering gebracht.
Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel
Kweekruimte 1:
Bruto financiële opbrengst van de oogst:	€ 11.477,40
Totale kosten van de oogst:
€      919,00
-
Netto financiële opbrengst van de oogst:	€ 10.558,40
Kweekruimte 2:
Bruto financiële opbrengst van de oogst:	€ 8.263,73
Totale kosten van de oogst:
€    703,68
-
Netto financiële opbrengst van de oogst:	€ 7.560,05
Kweekruimte 3:
Bruto financiële opbrengst van de oogst:	€ 25.824,15
Totale kosten van de oogst:
€   1.930,25
-
Netto financiële opbrengst van de oogst:	€ 23.893,90
De totale netto financiële opbrengst van de oogst bedraagt (€ 10.558,40 + € 7.560,05 + € 23.893,90 =)
€ 42.012,35
Het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt aldus geschat op een bedrag van
€ 42.012,35 - € 1.505,42 (betaalde energiekosten) =
€ 40.506,93
.
Verplichting tot betaling aan de Staat
Voor zover de verdediging heeft bedoeld in deze zaak een draagkrachtverweer te voeren, geldt het volgende.
In het ontnemingsgeding kan de draagkracht alleen dan met vrucht aan de orde worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dit moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Uit hetgeen daartoe is aangevoerd en overigens over de persoon van de betrokkene is gebleken, is dat niet (aanstonds) aannemelijk geworden. Daarbij is van belang dat het openbaar ministerie de mogelijkheid heeft om een veroordeelde gedurende de voor de ontnemingsmaatregel geldende verjaringstermijn onbeperkt uitstel van betaling dan wel betaling in termijnen toe te staan, en dat een veroordeelde op grond van artikel 557b, tweede lid, Wetboek van Strafvordering, vermindering dan wel kwijtschelding van het door het hof vastgestelde bedrag kan verzoeken. Er is, in elk geval in dit stadium, onvoldoende reden om reeds nu op grond van de draagkracht van de betrokkene de betalingsverplichting op een lager bedrag dan het geschatte voordeel vast te stellen.
Aan de betrokkene dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van – afgerond –
€ 40.506,00.
Toepasselijk wettelijk voorschrift
De op te leggen maatregel is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ € 40.506,93 (zegge: veertigduizendvijfhonderdzes euro en drieënnegentig eurocent)
Legt de betrokkene de verplichting op tot
betaling aan de Staat
ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 40.506,00 (zegge: veertigduizendvijfhonderdzes euro)
Bepaalt de duur van de
gijzeling
die ten hoogste kan worden gevorderd op
810 dagen
.
Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.L. Bruinsma, mr. P.C. Römer en mr. S.M.M. Bordenga, in tegenwoordigheid van mr. C. Roseboom, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 6 november 2020.
Mrs. J.L. Bruinsma en C. Roseboom zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
=========================================================================
[…]