ECLI:NL:GHDHA:2021:15
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel Recht
Zaaknummer		: 200.260.821/01
Zaak-/rolnummer rechtbank	: C/09/539222/HA ZA 17-962
Arrest van 12 januari 2021
inzake
1.
ADVANZ NETHERLANDS B.V.
,
gevestigd te Den Haag,
2.
PATTEN HOTEL B.V.
,
gevestigd te Den Haag,
3.
[appellante]
,
wonende te [woonplaats 1] ,
4.
[appellant]
,
wonende te [woonplaats 1] ,
appellanten,
hierna gezamenlijk te noemen: Advanz c.s. (vrouwelijk enkelvoud), en elk afzonderlijk Advanz, Patten Hotel, [appellante] en [appellant] ,
advocaat: mr. H.H.Q. Abeln te Amsterdam.
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats 2] ,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. I.B. Jansse te Rotterdam.
Het geding
Voor de gang van zaken tot aan 16 juli 2019 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. Bij dat arrest werd een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie heeft op 5 september 2019 plaatsgevonden; het proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. Bij memorie van grieven (met producties) heeft Advanz c.s. één grief tegen het vonnis in het incident van 6 december 2017 aangevoerd en negen grieven tegen het  bestreden eindvonnis van 8 mei 2019. [geïntimeerde] heeft de grieven bij memorie van antwoord (met producties) bestreden. Vervolgens hebben partijen hun zaak op 6 november 2020 doen bepleiten door hun advocaten, elk aan de hand van pleitnota’s. Tot slot is arrest bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
De feiten
1. In deze zaak gaat het samengevat over de vraag of [geïntimeerde] terecht betaling vordert van Advanz c.s. van:
- een inventarisvergoeding die is neergelegd in een aanvullende huurovereenkomst tussen haar en Advanz c.s. en
- een exploitatievergoeding die is neergelegd in een gelijktijdig ondertekende vaststellingsovereenkomst tussen haar en – in elk geval – Advanz en Patten Hotel.
Eén van de geschilpunten is of ook [appellante] en [appellant] aan die vaststellingsovereenkomst zijn gebonden.
Het hof houdt bij de beoordeling rekening met de volgende vaststaande feiten.
1.1.
[geïntimeerde] was eigenaar van een pand aan de [adres] te [woonplaats 1] (hierna: het pand)
1.2.
Op grond van een op 10 januari 2013 ondertekende huurovereenkomst (hierna: de huurovereenkomst) heeft [geïntimeerde] het pand per 1 januari 2013 voor de duur van tien jaar verhuurd aan Golden Ship Restaurant B.V. (hierna: Golden Ship). Golden Ship exploiteerde een hotel-restaurant in het pand.
1.3.
In de huurovereenkomst is onder andere het volgende opgenomen:
‘’5.1 De aanvangshuurprijs van het gehuurde bedraagt op jaarbasis € 210.000.00. zegge:
TWEEHONDERDTIENDUlZEND EURO, daarmede EURO 17.500.00 per maand (EXLC. BTW), inclusief een bedrag van EURO 2.500.00 per maand aan vergoeding voor de inventaris. (…)
5.5.1
De betalingsverplichting van huurder bestaat uit:
- de huurprijs, inclusief vergoeding voor inventaris (…)
8. Het gehuurde omvat mede de bedrijfsinventaris, zoals vermeld in de bijlage welke een onlosmakend deel uitmaakt van deze huurovereenkomst en welke bedrijfsinventaris verhuurder en huurder genoegzaam bekend is. (…)
1.4.
Op 20 januari 2014 heeft de Belastingdienst beslag gelegd op de in het pand aanwezige inventaris. Op 27 februari 2014 heeft de Belastingdienst de inventaris verkocht. De inventaris bleef daarna wel in gebruik bij achtereenvolgens Golden Ship en Advanz c.s.
1.5.
In mei 2014 is Golden Ship – buiten medeweten van [geïntimeerde] – met Advanz overeengekomen dat Advanz per 1 juni 2014 de huur van het pand zou overnemen. Advanz heeft het pand onderverhuurd aan haar dochteronderneming Patten Hotel. Het echtpaar [appellante] en [appellant] is aandeelhouder in en bestuurder van Advanz.
1.6.
In juni 2014 heeft de heer [accountant] (hierna: [accountant] ), de accountant van Advanz c.s., zich tot [geïntimeerde] gewend, met de bedoeling de feitelijke situatie te formaliseren. Na enige besprekingen en sms- en mailverkeer hebben [geïntimeerde] en Advanz c.s. op 21 augustus 2014 een aanvulling op de huurovereenkomst getekend. In deze aanvulling staat onder andere:
‘’In overweging nemende dat
:
(…)
- Advanz Netherlands B.V. gelet op de overname van het huurcontract van Golden Ship Restaurant B.V. de contractpositie van huurder jegens verhuurder met ingang van 1 juli 2014 – met instemming van verhuurder – onvoorwaardelijk, volledig en onherroepelijk heeft overgenomen onder dezelfde voorwaarden als die golden tussen verhuurder Golden Ship Restaurant B.V. (…)
1.7.
Op dezelfde dag, 21 augustus 2014, heeft [geïntimeerde] met – in elk geval –
Advanz en Patten Hotel een vaststellingsovereenkomst gesloten. [accountant] heeft de handtekeningen gezet namens Advanz en Patten Hotel. Bij de namen van [appellant] en [appellante] staat ook de handtekening van [accountant] . In deze vaststellingsovereenkomst is onder meer het volgende opgenomen:
‘’In overweging nemende dat
:
(…)
Aangezien de locatie van het gehuurde moet worden beschouwd als een zogenaamde zichtlocatie Advanz. Patten, de heer [appellant] en mevrouw [appellante] zich hoofdelijk jegens [geïntimeerde] hebben verbonden tot een eenmalige exploitatie- c.q. goodwillvergoeding ad EUR 250.000,- terzake waarvan inmiddels een bedrag van EUR 40.000,- is voldaan, als gevolg waarvan nog een restantbedrag van EUR 210.000,- dient te worden voldaan (…)
Komen als volgt overeen
:
1.
Ten tijde van het ondertekenen van de onderhavige vaststellingsovereenkomst is Advanz, althans haar onderhuurder Patten, cq de heer [appellant] en of mevrouw [appellante] (nog) gehouden aan [geïntimeerde] uit hoofde van de hiervoor genoemde exploitatievergoeding te betalen een bedrag van EUR 210 000,-.
(…)
3.  	Advanz, althans Patten en of de heer [appellant] en of mevrouw [appellante] verbinden zich tot betaling van het onder 1 gestelde bedrag te voldoen in 21 maandelijkse termijnen van EUR 10.000,- aanvangende per I september 2014 en zo voort totdat het totaal verschuldigde ad EUR 210.000,- aan [geïntimeerde] is voldaan.
4. 	De onder 2
lees: 3, hof]
genoemde maandelijkse termijnen dienen voor de eerste van de maand door Advanz, althans Patten en of de heer [appellant] en of mevrouw [appellante] aan [geïntimeerde] te worden overgemaakt op een door [geïntimeerde] aan te geven bankrekening onder vermelding van “exploitatievergoeding Wagenstraat”.
5. 	Indien de onder 2
lees: 3, hof]
genoemde betalingen niet stipt en volledig worden voldaan dan wordt het alsdan totaal door [geïntimeerde] van Advanz, althans Patten en of de heer [appellant] en of mevrouw [appellante] te vorderen restantbedrag direct opeisbaar en kan door [geïntimeerde] worden ingevorderd.
6.	Ingeval het onder 4
lees: 5, hof]
gestelde zich voordoet is Advanz, althans Patten en of de heer [appellant] en of mevrouw [appellante] per datum verzuim een direct opeisbare en niet voor matiging vatbare boete van EUR 250,- per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, aan [geïntimeerde] verschuldigd voor de duur dat betaling uitblijft. (…)
10.	Advanz en Patten en of de heer [appellant] en of mevrouw [appellante] zijn jegens [geïntimeerde] hoofdelijk (…) verbonden tot nakoming van de onderhavige overeenkomst. (…)’’
1.8.
Op 15 maart 2016 heeft [geïntimeerde] het pand verkocht aan een derde.
Procedure in eerste aanleg
2.1.
[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg in conventie gevorderd dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, Advanz c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 139.378,42, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, en tot betaling van de proceskosten, inclusief beslagkosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
2.2.
[geïntimeerde] heeft hieraan ten grondslag gelegd dat Advanz c.s. tekort is geschoten in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst. Het bedrag van € 139.378,42 is als volgt opgebouwd:
i) € 77.500,- : het nog verschuldigde restant van de exploitatievergoeding;
ii) € 3.828,42: de wettelijke handelsrente over dat bedrag, berekend vanaf 30 november 2016 (verzuimdatum volgens [geïntimeerde] ) tot aan 14 juli 2017;
iii) € 1.550,-: incassokosten;
iv) € 56.500,-: verschuldigde boete tot en met 14 juli 2017 op grond van artikel 6 van de vaststellingovereenkomst (€ 250,- per dag vanaf 31 november 2016).
2.3.
Advanz c.s. heeft een incident opgeworpen en gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd zal verklaren en de zaak zal verwijzen naar de kantonrechter. Advanz c.s. heeft daaraan ten grondslag gelegd dat de zaak een huurovereenkomst betreft en daarom op grond van artikel 93 sub c Rv door de kantonrechter behandeld moet worden. [geïntimeerde] heeft dit gemotiveerd betwist. Bij vonnis van 6 december 2017 heeft de rechtbank de incidentele vordering afgewezen, de beslissing omtrent de proceskosten aangehouden en de zaak naar de rol verwezen voor conclusie van antwoord in de hoofdzaak.
2.4.
Advanz c.s. heeft in conventie verweer gevoerd en heeft in reconventie gevorderd dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 185.746,93 en een bedrag van € 70.124,23, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, en tot betaling van de proceskosten.
2.5.
Advanz c.s. heeft hieraan het volgende ten grondslag gelegd:
i) Advanz c.s. heeft recht op terugbetaling van het door haar reeds onverschuldigd betaalde deel van de exploitatievergoeding, te weten een bedrag van € 172.500,-, plus rente, omdat er geen geldige titel was voor de gestelde verplichting tot betaling van de exploitatievergoeding, althans omdat de overeenkomst waarin die verplichting is opgenomen, nietig is dan wel vernietigbaar, omdat deze voortbouwt op een niet bestaande rechtsverhouding, dan wel op grond van strijd met de wet, de openbare orde of de goede zeden, dan wel op grond van dwaling of misbruik van omstandigheden, althans omdat een beroep op betaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
ii) Daarnaast heeft Advanz c.s. recht op terugbetaling van de door haar reeds onverschuldigd betaalde maandelijkse vergoeding van € 2.500,- voor de inventaris van het pand. Die inventaris is immers op 27 februari 2014, na inbeslagname door de Belastingdienst, aan een derde verkocht. Het was dus niet de inventaris van [geïntimeerde] en zij kon deze dan ook niet verhuren. Advanz c.s. heeft daarom over de periode van juni 2014 tot en met maart 2016 een bedrag van € 66.550,- onverschuldigd betaald. Advanz c.s. heeft ook recht op rente over dat bedrag.
2.6.
De rechtbank heeft bij eindvonnis van 8 mei 2019 kort samengevat overwogen:
Vast staat dat er tussen [geïntimeerde] en Advanz c.s. een overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan Advanz c.s. zich jegens [geïntimeerde] verbonden heeft om een exploitatievergoeding van € 250.000,- aan [geïntimeerde] te betalen. De stelling van Advanz c.s. dat de vaststellingsovereenkomst op grond van artikel 6:299 BW vernietigbaar is, omdat deze voortbouwt op een niet bestaande rechtsverhouding kan dus geen stand houden.
De stelling dat er geen geldige verplichting aan de betaling van de exploitatievergoeding ten grondslag ligt, heeft Advanz c.s. ter comparitie verlaten.
Deze overeenkomst is niet vernietigbaar wegens strijd met artikel 7:307 BW. Golden Ship heeft geen machtiging als bedoeld in artikel 7:307 BW gevorderd. Daartoe was zij ook niet gehouden. Het staat een huurder die huurovername door een derde wenst vrij om daarvoor toestemming te vragen bij de verhuurder in plaats van een machtiging tot indeplaatsstelling bij de kantonrechter te vorderen. Het staat de verhuurder vervolgens vrij om aan die toestemming voorwaarden te verbinden. Uit artikel 7:291, tweede lid, BW volgt niet het tegendeel.
[geïntimeerde] handelt niet in strijd met de goede trouw door een exploitatievergoeding te vorderen en een vordering tot betaling van zo’n vergoeding is niet onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
Voor [geïntimeerde] was er geen reden om aan te nemen dat Advanz c.s. dwaalde, voor zover van dwaling al sprake was. Misbruik van omstandigheden is evenmin aan de orde. Advanz c.s. heeft zich laten bijstaan en adviseren door een accountant. Dat deze accountant dermate ondeskundig was dat zijn bijstand buiten beschouwing moet worden gelaten, is door [geïntimeerde] betwist en door Advanz c.s. niet nader onderbouwd.
De afspraak tot betaling van een exploitatievergoeding is evenmin in strijd met de goede zeden of de openbare orde.
Van onverschuldigde betaling is geen sprake. Advanz c.s. heeft ingestemd met een huurprijs die een fictieve, slechts op papier bestaande inventarisvergoeding bevatte.
Er is geen reden tot matiging van de door [geïntimeerde] gevorderde boetes.
De rechtbank heeft de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen en heeft Advanz c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 139.378,42, te vermeerderen met wettelijke handelsrente over € 77.500,- en over € 58.050,- vanaf 14 juli 2017. De vorderingen in reconventie zijn afgewezen. Advanz c.s. is in de proceskosten veroordeeld. Daarbij zijn de kosten van het onbevoegdheidsincident niet meegenomen.
Vorderingen in appel; de grieven
3.1.
In appel vordert Advanz c.s. vernietiging van zowel het vonnis in het incident als van het eindvonnis (in de appeldagvaarding wordt alleen het eindvonnis vermeld, maar het petitum van de memorie van grieven vermeldt ook het vonnis in het incident en grief 10 is tegen dat vonnis gericht). Advanz c.s. vordert dat het hof, opnieuw rechtdoende, in het bevoegdheidsincident oordeelt dat de rechtbank onbevoegd was om kennis te nemen van het geschil en in de hoofdzaak, samengevat, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog afwijst en die van Advanz c.s. alsnog toewijst, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
3.2.
Grieven 1 tot en met 6 hebben betrekking op de in de vaststellingsovereenkomst neergelegde exploitatievergoeding. Met
grief 1
voert Advanz c.s. aan dat aan de vaststellingsovereenkomst geen geldige titel ten grondslag ligt. Advanz c.s. betoogt dat [geïntimeerde] het hotel nooit heeft geëxploiteerd en dat zij dus ook geen goodwill had om tegen een vergoeding over te dragen. De goodwill was immers van Golden Ship. Daarom heeft [geïntimeerde] geen recht op betaling van de exploitatievergoeding en moet zij het reeds betaalde deel van die vergoeding aan Advanz c.s. terugbetalen, aldus Advanz c.s. Met
grief 2
betoogt Advanz c.s. dat de overeengekomen exploitatievergoeding in strijd is met (de geest van) de dwingendrechtelijke bepalingen van 3:307 en 3:308 BW.
Grief 3
houdt in dat een beroep op betaling van de exploitatievergoeding in strijd is met de goede trouw, althans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Met
grief 4,
respectievelijk
grief 5,
voert Advanz c.s. aan dat de vaststellingsovereenkomst onder invloed van dwaling, respectievelijk door misbruik van omstandigheden, tot stand is gekomen.
Grief 6
luidt dat de afspraak tot betaling van een exploitatievergoeding in strijd met de goede zeden en de openbare orde is. Met
grief 7
betoogt Advanz c.s. dat de boetes in elk geval gematigd moeten worden.
Grief 8
houdt in dat [appellante] en [appellant] niet zijn gebonden aan de vaststellingsovereenkomst, omdat [accountant] niet bevoegd was hen bij het tekenen van die overeenkomst te vertegenwoordigen.
Grief 9
ziet op de in de aanvulling op de huurovereenkomst neergelegde inventarisvergoeding. Volgens Advanz c.s. kon [geïntimeerde] de inventaris niet verhuren omdat die niet van haar was en heeft Advanz c.s. deze vergoeding dus onverschuldigd betaald. Met
grief 10
, tot slot, voert Advanz c.s. aan dat de rechtbank zich onbevoegd had moeten verklaren.
Inhoudelijke beoordeling
4. Alvorens zich over deze materiële geschilpunten te buigen, zal het hof eerst ingaan op het formele punt van het incident.
Incidentele vordering tot onbevoegdverklaring (grief 10)
4.1.
In het vonnis in het incident van 6 december 2017 heeft de rechtbank overwogen dat deze zaak niet de huurovereenkomst betreft en ook niet de nadere afspraken die partijen ten aanzien van de huur hebben gemaakt, maar de vaststellingsovereenkomst. Hiertegen richt zich
grief 10
. Advanz c.s. blijft erbij dat de rechtbank de zaak had moeten verwijzen naar de kantonrechter. De grief faalt. Op grond van artikel 71, vijfde lid, Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) staat geen appel open tegen een weigering tot verwijzing. Advanz c.s. heeft niets gesteld op grond waarvan een uitzondering op deze regel zou moeten worden aangenomen. Afgezien daarvan heeft zij nagelaten te onderbouwen waarom het oordeel van de rechtbank onjuist zou zijn.
Exploitatievergoeding (grieven 1 tot en met 6)
4.2.
Niet in geschil is dat het pand, een nieuw gebouwd Chinees hotel, op een zogeheten zicht-, of A-locatie staat (midden in ‘Chinatown’); dit staat ook vermeld in de considerans van de vaststellingsovereenkomst. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat zij, toen zij in 2013 een huurovereenkomst met Golden Ship sloot, met dat bedrijf een – met die zichtlocatie en met de door haar gedane investeringen samenhangende – exploitatievergoeding van € 500.000,- is overeengekomen. Advanz c.s. betwist (terecht) niet dat [geïntimeerde] dit met Golden Ship mocht afspreken (zie pleitnota in hoger beroep onder 13). [geïntimeerde] heeft voorts onweersproken aangevoerd dat Golden Ship nog maar de helft van deze vergoeding had afbetaald toen Advanz de nieuwe huurster werd. Er is geen enkele reden waarom [geïntimeerde] in 2014 aan haar aanvaarding van Advanz als nieuwe huurster niet de voorwaarde mocht verbinden dat Advanz c.s. zich hoofdelijk zou verbinden tot betaling van de restantschuld van € 250.000,-. Er is geen sprake geweest van een verkoop en
overdracht van het bedrijf van Golden Ship en de daarmee samenhangende goodwill
(dit is althans niet (onderbouwd) gesteld, noch gebleken), maar uitsluitend van een
overdracht van het huurcontract
(indeplaatsstelling; zie hierboven 1.5. en 1.6.). De stelling dat aan de verplichting tot het betalen van een exploitatievergoeding geen titel ten grondslag ligt omdat [geïntimeerde] de goodwill niet kon overdragen (
grief 1
) faalt dus bij gebrek aan feitelijke grondslag. Advanz c.s. heeft zich op grond van de vaststellingsovereenkomst verbonden om een vergoeding te betalen voor het recht om op die specifieke plek te mogen huren en om aldus op die plek een hotel te kunnen exploiteren. De vaststellingsovereenkomst is daarmee de titel voor de verplichting van Advanz c.s. om de exploitatievergoeding te betalen.
4.3.
De gang van zaken is ook niet in strijd met de wet (
grief 2
). Nu geen sprake is geweest van een overdracht van het bedrijf van Golden Ship, is artikel 7:307 BW niet van toepassing. Als dat al anders zou liggen geldt in elk geval dat Golden Ship de weg van artikel 7:307 BW niet heeft bewandeld en ook niet verplicht was om dat te doen. Er is sprake van contractsvrijheid tussen professionele partijen. Daar komt bij dat Advanz c.s. niet (voldoende) heeft onderbouwd dat in het geval Golden Ship wel de weg van artikel 7:307 BW zou hebben bewandeld, de rechter de door [geïntimeerde] gestelde voorwaarde – betaling van het restant van de reeds met Golden Ship overeengekomen exploitatievergoeding – van de hand zou hebben gewezen. Dat volgt ook niet uit het door Advanz c.s. aangehaalde arrest van de Hoge Raad uit 1973 (ECLI:NL:HR:1973:AC3889). Daaruit blijkt slechts dat de rechter een discretionaire bevoegdheid heeft om bepaalde voorwaarden af te wijzen als hij die onredelijk acht. De verwijzing naar artikel 7:308 BW kan Advanz c.s. ook niet baten, nu dat artikel alleen van toepassing is als de huurovereenkomst door opzegging is geëindigd en daarvan in casu geen sprake is. Bovendien volgt uit het tweede lid van dat artikel dat een voordeel dat samenhangt met een zicht- of A-locatie, toekomt aan de verhuurder (Advanz c.s. erkent dat ook: memorie van grieven onder 26).
4.4.
In dit geval is het naar het oordeel van het hof volkomen redelijk dat [geïntimeerde] deze voorwaarde heeft gesteld. Van haar kon niet worden verwacht dat zij voor lief zou nemen dat zij erop achteruit zou gaan als zij Advanz – die overigens buiten haar medeweten al in het pand was getrokken – als nieuwe huurster zou accepteren. Tijdens de zitting in appel heeft Advanz c.s. nog opgemerkt dat [geïntimeerde] het restant van de exploitatievergoeding nog altijd van Golden Ship had kunnen vorderen, maar dat is niet logisch. Golden Ship exploiteerde nu juist niets meer op die locatie; het was voortaan Advanz c.s. die de vruchten zou plukken van de exploitatie in het pand van [geïntimeerde] .
4.5.
Gelet op het voorgaande is ook geen sprake van strijd met de goede zeden en de openbare orde (grief 6), en evenmin is het verzoeken om betaling van (het restant van) de bedongen exploitatievergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (grief 3). Dat klemt temeer nu Advanz c.s. een professionele partij is die willens en wetens akkoord is gegaan met een verplichting tot betaling van een bedrag van € 250.000,-. Het beroep op (wederzijdse) dwaling (grief 4) en/of misbruik van omstandigheden (grief 5) slaagt daarom evenmin. Voor zover deze grieven uitgaan van de veronderstelling dat [geïntimeerde] geen exploitatievergoeding had mogen bedingen, verwijst het hof naar hetgeen het hierboven (4.2. e.v.) heeft overwogen: die veronderstelling is onjuist. Verder geldt dat uit hetgeen Advanz c.s. heeft aangevoerd niet kan worden afgeleid dat zij niet wist wat zij deed toen zij de afspraken met [geïntimeerde] maakte en/of dat zij de consequenties hiervan niet voldoende overzag. Herhaald zij dat Advanz c.s. een professionele partij is. Advanz c.s. stelt dat [appellant] en [appellante] de inhoud en strekking van de afspraken niet hebben begrepen, dat zij volledig zijn afgegaan op [accountant] , hun accountant, maar dat deze ondeskundig was. Deze stelling is echter niet met objectieve gegevens onderbouwd. Afgezien daarvan is niet onderbouwd waarom [geïntimeerde] dat redelijkerwijs had moeten begrijpen, dan wel waarom deze beweerde onwetendheid/ondeskundigheid voor risico van [geïntimeerde] zou moeten komen.
4.6.
De slotsom is dat [geïntimeerde] terecht aanspraak maakt op betaling van het nog verschuldigde deel van de bedongen exploitatievergoeding en dat Advanz c.s. geen recht heeft op terugbetaling van het reeds betaalde deel.
Matiging boetes? (grief 7)
4.7.
[geïntimeerde] vordert ook betaling van de contactuele boetes omdat Advanz c.s. tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen ten aanzien van de exploitatievergoeding. In totaal vordert [geïntimeerde] een bedrag van € 56.500,-. Volgens Advanz c.s. moet dat bedrag worden gematigd.
4.8.
Ingevolge artikel 6:94, eerste lid, BW kan een bedongen boete door de rechter op verzoek van de schuldenaar worden gematigd indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Volgens vaste rechtspraak dient de rechter hierbij terughoudend te zijn. De rechter mag pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik maken als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, waarbij niet alleen zal moeten worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen.
4.9.
Advanz c.s. stelt dat matiging is aangewezen omdat:
i) het onredelijk is dat Advanz c.s. moet betalen voor goodwill die niet van [geïntimeerde] was;
ii) het standpunt van Advanz c.s. (te weten: [geïntimeerde] heeft geen recht op die exploitatievergoeding) in hoge mate te billijken is;
iii) de boete het karakter heeft van een bestraffing voor het ingenomen standpunt dat de hele vordering niet deugt;
iv) [geïntimeerde] een zelfde bedrag (€ 250.000,-) al in 2013 van Golden Ship heeft geïncasseerd;
v) de gevorderde boete extreem hoog is, en
vi) [geïntimeerde] ook al wettelijke rente krijgt en die hoger is dan de bancaire rente, terwijl [geïntimeerde] in het geheel geen schade heeft geleden door de te late betaling.
4.10.
Uit hetgeen hierboven (4.2. e.v.) is overwogen blijkt reeds dat argumenten (i) tot en met (iii) geen stand houden. Ten aanzien van argument (iv) geldt dat Advanz c.s. miskent dat het totaalbedrag dat [geïntimeerde] met Golden Ship had afgesproken niet € 250.000,- maar € 500.000,- bedroeg en dat Golden Ship nog maar de helft had afbetaald toen Advanz het huurstokje overnam. Ook de argumenten (v) en (vi) slagen niet. Advanz c.s. is een professionele partij die, zoals eerder overwogen, willens en wetens de onderhavige afspraken met [geïntimeerde] heeft gemaakt en zich vervolgens willens en wetens niet aan die afspraken heeft gehouden. De overeenkomst, met daarin de boetebepaling, is zijdens Advanz c.s. zelf opgesteld. Dat wettelijke rente wordt gevorderd en toegewezen is geen reden voor matiging van een boete. Aannemelijk is voorts dat [geïntimeerde] wel degelijk schade heeft geleden door de niet-nakoming van Advanz c.s., reeds omdat zij juridische kosten heeft moeten maken om de verschuldigde bedragen te incasseren. Van een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat is al met al naar het oordeel van het hof geen sprake.
[appellante] en [appellant] niet gebonden aan de vaststellingsovereenkomst? (grief 8)
4.11.
Advanz en Patten Hotel erkennen dat zij bevoegdelijk zijn vertegenwoordigd door [accountant] . [appellante] en [appellant] stellen echter dat [accountant] de vaststellingsovereenkomst niet namens hen kon ondertekenen, omdat zij hem geen opdracht hebben gegeven om hen te vertegenwoordigen (grief 8). Ook deze grief heeft geen succes. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep volmachten overgelegd (productie 11), waarin [appellante] en [appellant] [accountant] machtigen om de aanvulling op de huurovereenkomst én de vaststellingsovereenkomst namens hen te tekenen op 21 augustus 2014. In het licht daarvan hebben [appellante] en [appellant] hun stellingen op dit punt onvoldoende onderbouwd. Ten overvloede overweegt het hof dat voor zover uit de door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord overgelegde correspondentie niet al blijkt dat [accountant] vertegenwoordigingsbevoegd was, uit die stukken in elk geval blijkt dat [geïntimeerde] dat redelijkerwijs mocht denken. Het hof wijst onder meer op de volgende stukken:
een mail van 18 juli 2014 van [appellante] aan [echtgenoot] , de echtgenoot van [geïntimeerde] , waarin [appellante] onder meer schrijft:
“Ik ben maandag 5 weken niet aanwezig. De heer [accountant] en mijn dochter [dochter] [appellant] zou verder de zaak met u doornemen”
;
een aantal mails uit juli 2014 en augustus 2014, van [accountant] aan [echtgenoot] , met [appellante] en [appellant] in de cc. Bij enkele van die mails zijn conceptteksten bijgevoegd, onder meer van de “
overeenkomst sleutelgeld
”.
Inventarisvergoeding (grief 9)
4.12.
Aldus resteert grief 9, waarmee Advanz c.s. betoogt dat zij ten onrechte een inventarisvergoeding heeft betaald, omdat zij nooit inventaris van [geïntimeerde] heeft gehuurd. Omdat de inventaris in februari 2014 door de Belastingdienst aan een derde is verkocht, was [geïntimeerde] geen eigenares en kon zij de inventaris ook niet aan Advanz verhuren, aldus Advanz c.s. Daarom is volgens Advanz c.s. sprake van een onverschuldigd betaalde vergoeding.
4.13.
[geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat sprake is van onverschuldigde betaling. Zij heeft verklaard dat zij in het verleden een inventaris voor ruim € 500.000,- heeft gekocht maar dat deze inventaris door een vorige huurder is vervreemd of kapot gemaakt. Voorts heeft [geïntimeerde] uitgelegd dat Golden Ship niettemin de bewuste clausule in de huurovereenkomst wilde om te voorkomen dat de Belastingdienst beslag op haar inventaris zou leggen. Volgens [geïntimeerde] zijn de clausule en de herkomst ervan expliciet besproken met [appellant] , [appellante] en [accountant] en is de clausule op hun uitdrukkelijke verzoek in de overeenkomst blijven staan. Advanz c.s. betwist dat op haar beurt. Wat daar echter ook van zij, vaststaat dat er (behoudens installaties zoals airco’s) geen inventaris van [geïntimeerde] in het hotel aanwezig was toen Advanz ging huren. De rechtbank heeft onbestreden vastgesteld dat Advanz c.s. dit van meet af aan wist en tijdens de zitting in hoger beroep is namens Advanz c.s. verklaard dat zij ervan uitging dat zij de inventaris van Golden Ship huurde (en dus niet van [geïntimeerde] ). In de overeenkomst staat klip en klaar dat er € 2.500,- aan [geïntimeerde] moet worden betaald voor de inventaris in het hotel. Advanz c.s. heeft daarmee ingestemd. Nu Advanz c.s. wist dat de inventaris van het hotel (behoudens installaties zoals airco’s) niet van [geïntimeerde] was, moest zij begrijpen dat dit bedrag niet werd betaald voor de inventaris (anders dan de installaties). [geïntimeerde] stelt dat de totale huurprijs gelijk was gebleven als de clausule eruit was gehaald, omdat [geïntimeerde] niet akkoord was gegaan met de indeplaatsstelling tegen een lagere totale huurprijs. Deze – zeer aannemelijke – stelling is door Advanz c.s. niet (gemotiveerd) betwist. Ten overvloede overweegt het hof dat Advanz c.s. [geïntimeerde] ook nooit in gebreke heeft gesteld op dit punt.
Eindconclusie
5. De conclusie luidt dat alle grieven falen. Advanz c.s. zal niet-ontvankelijk worden verklaard voor zover haar appel zich richt tegen het incidentele vonnis van 6 december 2017. Het bestreden eindvonnis van 8 mei 2019 zal worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat Advanz c.s. als de in het ongelijk te stellen partij hoofdelijk in de kosten zal worden veroordeeld.
Beslissing
Het hof:
- verklaart Advanz c.s. niet-ontvankelijk in haar appel voor zover dit appel zich richt tegen het incidentele vonnis van 6 december 2017;
- bekrachtigt het eindvonnis van 8 mei 2019;
- veroordeelt Advanz c.s. in de proceskosten, in appel tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.684,- aan griffierecht en € 11.757,- aan salaris advocaat;
- verklaart voormelde kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Dousma-Valk, J.I. de Vreese-Rood en A.J. Swelheim en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.E.H.M. Pinckaers, rolraadsheer, op 12 januari 2021 in aanwezigheid van de griffier.