ECLI:NL:GHAMS:2020:3555
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
Afdeling civiel recht en belastingrecht
Team III (familie- en jeugdrecht)
Zaaknummer: 200.275.813/ 01
Zaaknummer rechtbank: C/15/289323 / FA RK 19-3103
Beschikking van de enkelvoudige kamer van 15 december 2020 inzake
[de man] ,
wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
verzoeker in principaal hoger beroep,
verweerder in incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de man,
advocaat: mr. J.J.C. Engels te Heerhugowaard,
en
[de vrouw] ,
wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
verweerster in principaal hoger beroep,
verzoekster in incidenteel hoger beroep,
verder te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. R.J.C. Silven te Volendam.
In zijn adviserende taak is in de procedure gekend:
de Raad voor de Kinderbescherming,
gevestigd te Den Haag, locatie Haarlem,
hierna te noemen: de raad.
1
Het verloop van het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Holland (locatie Haarlem) (hierna: de rechtbank) van 20 december 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
De man is op 19 maart 2020 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 20 december 2019.
2.2
De vrouw heeft op 19 mei 2020 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
2.3
Het hof heeft partijen uitgenodigd ter zitting te verschijnen. Daarbij heeft het hof gemeld dat de zaak is verwezen naar de enkelvoudige kamer van het hof. De mondelinge behandeling heeft op 20 november 2020 plaatsgevonden. Verschenen zijn:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
- de raad, vertegenwoordigd door mevrouw V.A.S. Regout.
3
De feiten
3.1
Uit de (in 2012 verbroken) relatie van de man en de vrouw is [de minderjarige] (hierna: [de minderjarige] ) geboren [in] 2011. De man en de vrouw oefenen gezamenlijk het gezag uit over [de minderjarige] . De man heeft [de minderjarige] erkend.
3.2
Bij beschikking van 9 juli 2014 van de rechtbank is de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de man bepaald. Voorts is een zorgregeling bepaald waarbij [de minderjarige] wekelijks van zondag 19.00 uur tot donderdag 16.00 uur bij de man verblijft en van donderdag 16.00 uur tot zondag 19.00 uur bij de vrouw verblijft. Deze regeling gold ook tijdens de vakanties, tenzij een van partijen op vakantie ging met [de minderjarige] , in welk geval in onderling overleg afspraken zouden worden gemaakt.
3.3
[de minderjarige] heeft van 25 juli 2016 tot 25 juli 2018 onder toezicht gestaan van Jeugdbescherming Regio Amsterdam.
3.4
Bij beschikking van 16 juni 2017 van de rechtbank is het verzoek van de man tot wijziging van de zorgregeling afgewezen. Bij beschikking van 17 juli 2018 van dit hof is deze beschikking bekrachtigd.
3.5
Partijen hebben op 15 november 2017, in het kader van Ouderschap Blijft, aanvullende afspraken gemaakt. [de minderjarige] verblijft:
- op eerste kerstdag bij de vrouw;
- op tweede kerstdag bij de man;
- met Oud & Nieuw: in het oneven jaar bij de man en in het even jaar bij de vrouw;
- op Koningsdag: in het even jaar bij de vrouw en in het oneven jaar bij de man;
- met de Sinterklaasintocht: in het oneven jaar bij de man en in het even jaar bij de vrouw;
- op haar verjaardag: in het oneven jaar bij de vrouw vanaf de avond ervoor tot de dag zelf om 20.00 uur en in het even jaar bij de man; waarbij het verjaardagspartijtje twee keer wordt gevierd en partijen overleggen welke kinderen worden uitgenodigd.
Partijen hebben voorts afspraken gemaakt over de verjaardagen van familie van de man (opa, oma, tante, neefje, nichtje) en de familie van de vrouw (opa, oma, oom) en over de verjaardag van de eventuele partners van partijen.
Het is partijen niet gelukt sluitende afspraken te maken over de overige feestdagen.
3.6
De man heeft uit een andere relatie een dochter, [dochter] , geboren [in] 2014, die op grond van een zorgregeling gedurende de eerste week van de maand van vrijdag 13.00 uur tot zondag 18.00 uur bij de man is en gedurende de overige drie weken van dinsdag 13.00 uur tot vrijdag 16.00 uur. Voorts is een regeling getroffen voor de vakanties, feestdagen en overige bijzondere dagen.
4
De omvang van het geschil
4.1
Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, met wijziging van de afspraken van partijen ten aanzien van de feestdagen, de vakantiedagen en de bijzondere dagen in zoverre, vastgesteld dat [de minderjarige] bij een van de ouders verblijft op de dagen en tijden zoals in rechtsoverweging 6.3 en 6.4 is overwogen, waarbij in beginsel geldt dat een feestdag begint om 10.00 uur en doorloopt tot de dag erna om 10.00 uur.
De in de bestreden beschikking aldus vastgelegde zorgregeling houdt in:
FEESTDAGEN:
Goede Vrijdag:	conform zorgregeling;
Pasen:		conform zorgregeling;
Hemelvaartsdag:		conform zorgregeling;
Pinksteren:	conform zorgregeling;
24 december:		als dit op een vrijdag, zaterdag of zondag valt: bij de vrouw;
als dit op een maandag, dinsdag of woensdag valt: bij de man;
als dit op een donderdag valt: vanaf 16.00 uur bij de vrouw;
Eerste kerstdag:	bij de vrouw;
Tweede kerstdag:	bij de man;
Oud en Nieuw:	even jaren bij de vrouw, oneven jaren bij de man;
Koningsdag:	even jaren bij de vrouw, oneven jaren bij de man;
VAKANTIES:
Voorjaarsvakantie:	even jaren bij de vrouw, oneven jaren bij de man;
Meivakantie:	conform zorgregeling;
Zomervakantie:		in de even jaren de eerste drie weken bij de vrouw en de laatste drie weken bij de man en in de oneven jaren andersom;
Herfstvakantie:		conform zorgregeling;
Kerstvakantie:		met uitzondering van 24 december en Eerste en Tweede Kerstdag: conform zorgregeling;
BIJZONDERE DAGEN:
Sint Maarten:	conform zorgregeling;
Sinterklaasintocht:		in de even jaren bij de  vrouw en de oneven jaren bij de man;
5 december:	conform zorgregeling;
Verjaardag [de minderjarige] : 		in de oneven jaren bij de vrouw en in de even jaren bij de man; als zij de dag voor haar verjaardag bij de andere ouder is,
brengt deze ouder [de minderjarige] die dag om 19.00 uur naar de ouder bij wie zij haar verjaardag zal vieren en waar [de minderjarige] dan volgens de zorgregeling zal verblijven;
Verjaardagen vrouw,
partner vrouw en
grootouders (mz):		bij de vrouw vanaf  10.00 uur tot de volgende dag 10.00 uur, tenzij [de minderjarige] reeds bij de vrouw verblijft;
Verjaardagen man, partner man,
[dochter] , en grootouders (vz): 	bij de man vanaf 10.00 uur tot de volgende dag 10.00 uur, tenzij [de minderjarige] reeds bij de man verblijft;
Vaderdag:	bij de man vanaf 10.00 uur;
Moederdag:	bij de vrouw tot 19.00 uur;
Kermis Volendam:	conform zorgregeling;
Kermis Edam:	conform zorgregeling;
Halloween:	conform zorgregeling;
Singelfestival:	bij de man van 12.00 – 19.00 uur;
Muziekdag:	bij de man van 12.00 – 19.00 uur;
Waterdag:	bij de man van 12.00 – 19.00 uur;
Louw Louw:	bij de man van 17.00 – 19.00 uur.
Deze beschikking is gegeven op het verzoek van de vrouw om de afspraken van partijen van 15 november 2017 te wijzigen en te bepalen dat [de minderjarige] bij partijen is volgens de regeling zoals vastgelegd in productie 11 bij haar inleidend verzoekschrift, althans een zodanige zorgregeling te bepalen als de rechtbank juist zou achten.
4.2
De man verzoekt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, te bepalen dat het verdelen tussen partijen van de zorg voor [de minderjarige] tijdens alle bijzondere dagen (inclusief feest- en vakantiedagen) voortaan zal geschieden conform het door hem als productie 7 sub 2 in de procedure in eerste aanleg overgelegde schema, althans een zodanige regeling vast te stellen als het hof juist zal achten.
4.3
De vrouw verzoekt het verzoek van de man af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
In incidenteel hoger beroep verzoekt zij te bepalen dat [de minderjarige] op Halloween (31 oktober) bij haar verblijft van 17.00 uur tot 20.30 à 21.00 uur.
5
De motivering van de beslissing
In principaal en incidenteel hoger beroep
5.1
Ingevolge artikel 1:253a lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW) in samenhang met artikel 1:377e BW kan de rechter op verzoek van de ouders of van een van hen een beslissing inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag alsmede een door de ouders onderling getroffen regeling daarover wijzigen op de grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Deze gewijzigde regeling kan – voor zover hier van belang – omvatten een toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken.
5.2
De man is het niet eens met de wijziging van de zorgregeling zoals in de bestreden beschikking bepaald en heeft daartegen drie grieven geformuleerd.
In de eerste plaats is hij van mening dat [de minderjarige] Sinterklaas (5 december) het ene jaar bij de vrouw en het andere jaar bij hem moet vieren, in plaats van drie jaar achtereen bij de vrouw zoals nu uit de bestreden beschikking volgt, waarin is bepaald dat [de minderjarige] 5 december viert bij de ouder bij wie zij op die dag op grond van de reguliere zorgregeling verblijft. De man viert Sinterklaasavond met zijn familie en met [dochter] en wil [de minderjarige] daar graag (om het jaar) bij hebben.
In zijn tweede grief stelt de man dat de rechtbank ten onrechte niet de door hem voorgestelde evenredige verdeling van alle bijzondere dagen heeft gevolgd. In zijn derde grief stelt hij dat de zorg tijdens de weekenden evenmin evenredig tussen partijen is verdeeld, waarbij hij wil dat de eindtijden worden aangepast; hij wil dat de eindtijd op bijzondere dagen voor zover deze op zondagen vallen, wordt gewijzigd (van 19.00 uur) naar 17.00 uur zodat [de minderjarige] tijd heeft om bij hem te acclimatiseren.
Ter zitting in hoger beroep heeft de man toegelicht dat zijn hoger beroep vooral gericht is op de verdeling van Sinterklaasavond en die van de zomervakantie. Voorts heeft de man verzocht [de minderjarige] te horen.
5.3
Het hof overweegt dat de man als toelichting op zijn tweede grief slechts verwezen heeft naar het schema dat hij in eerste aanleg heeft opgesteld van de door hem gewenste verdeling van vakanties, feestdagen en bijzondere dagen. Als grieven worden, getuige ook de rechtspraak van de Hoge Raad hierover, aangemerkt alle gronden die een appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij de eis geldt dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht, zodat zij voor de appelrechter en de wederpartij, die moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar zijn. In dat licht bezien is de tweede grief van de man, zonder nadere uitleg die ontbreekt, naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd en onvoldoende kenbaar. De man voert immers slechts aan dat de in de bestreden beschikking opgenomen regeling niet evenredig is, maar legt niet uit waarom dat het geval zou zijn. De enkele verwijzing naar de door hem in eerste aanleg voorgestelde regeling is als uitleg onvoldoende, aangezien die regeling als zodanig niet reflecteert op de door de rechtbank gemaakte keuzes. Voor een nadere onderbouwing en toelichting van de stelling van de man dat de in de bestreden beschikking vastgestelde regeling “niet evenredig” zou zijn was temeer reden nu de rechtbank in de bestreden beschikking een zeer gedetailleerde en minutieus vastgestelde regeling heeft opgenomen waarbij kennelijk zorggedragen is voor een verdeling bij helfte van alle denkbare vakanties, feest- en bijzondere dagen.
Voor zover de man bedoeld heeft zijn grief te onderbouwen door ter zitting in hoger beroep aan te voeren dat de zomervakantie anders moet worden verdeeld, overweegt het hof het volgende. Nog daargelaten dat deze onderbouwing te laat en daarmee in strijd met de goede procesorde is aangevoerd, heeft de man naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd dat de in de bestreden beschikking opgenomen zomervakantieregeling niet in het belang van [de minderjarige] is. Nu ook overigens uit de overgelegde stukken noch het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de zomervakantie met deze belangen strijdig is, zal het hof de beschikking op dit onderdeel in stand laten.
Ook de derde grief heeft de man naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Terecht heeft de vrouw in dit verband opgemerkt dat zonder nadere toelichting niet duidelijk is op welke feestdagen en/of bijzondere dagen de man de eindtijd wenst te wijzigen.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de tweede en de derde grief van de man falen. Dat brengt mee dat nog ter beoordeling voorligt de grief van de man ten aanzien van de verdeling van 5 december, het (ter zitting in hoger beroep gedane) verzoek om [de minderjarige] te horen, alsmede de grief van de vrouw ten aanzien van Halloween.
5.4
Volgens de man gaat het thans niet zo goed met [de minderjarige] , aldus zijn verklaring ter zitting: zij wil minder bij de vrouw zijn, maar durft dat niet met de vrouw te bespreken, zij heeft begeleiding gehad op school, zij speelt minder en zij heeft geen vertrouwen in volwassenen; hij vindt dat het hof haar zelf moet horen.
De vrouw heeft verklaard dat [de minderjarige] het goed doet op school, vrolijk is als zij bij de vrouw thuis is, speelt met vriendinnen en geen gedragsproblemen laat zien. Sinds de bestreden beschikking is rust gekomen en de daarin vastgelegde regeling wordt goed uitgevoerd.
De raad heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat bij het einde van de ondertoezichtstelling in 2018 geen sprake meer was van een loyaliteitsconflict bij [de minderjarige] en dat zij zich goed ontwikkelde. De raad vermoedt dat de kern van het probleem gelegen is in de verwachting van de ouders dat [de minderjarige] haar wensen over het contact met beide ouders kenbaar maakt. Het zijn echter de ouders die voor haar dienen te beslissen. Dat kan meebrengen dat [de minderjarige] niet iedere feestdag in de woonplaats van beide ouders kan bijwonen, maar dat zou niet een dermate groot probleem moeten zijn dat daarover tot in hoger beroep wordt geprocedeerd. Zolang er duidelijkheid is over de verdeling van de zorg, kan van [de minderjarige] worden verwacht – alsmede van de ouders – dat zij soms inschikt. Wat [de minderjarige] wil, dient niet leidend te zijn gezien haar leeftijd van negen jaar oud. De raad acht het gezien die leeftijd voorts niet wenselijk dat [de minderjarige] wordt gehoord door het hof; vermoedelijk zal een gesprek met de rechter eerder zorgen voor een loyaliteitsconflict dan dat het haar helpt.
5.5
Ten aanzien van 5 december heeft de vrouw gesteld dat partijen pakjesavond tot nu toe ieder op een andere avond vierden en dat dat nooit problemen heeft opgeleverd. [de minderjarige] heeft in het verleden een aantal jaren achtereen bij de man Sinterklaasavond gevierd, nu valt 5 december een aantal jaren op dagen dat [de minderjarige] bij de vrouw is, maar dat zal vanaf 2022 weer anders zijn. Het is in het belang van [de minderjarige] dat er zo min mogelijk wisselingen zijn.
5.6
Het hof is van oordeel dat de rechtbank een goede, evenwichtige zorgregeling heeft vastgesteld waarbij de belangen van zowel [de minderjarige] als partijen in aanmerking zijn genomen. Onderbouwd noch gebleken is dat de bepaling ten aanzien van 5 december, namelijk dat [de minderjarige] op die dag bij de ouder is bij wie zij op grond van de reguliere zorgregeling verblijft, strijdig is met het belang van [de minderjarige] . Het enkele gegeven dat deze bepaling meebrengt dat [de minderjarige] een aantal jaren achtereen op deze datum bij dezelfde ouder is (waarna zij weer enkele jaren achtereen bij de andere ouder is), rechtvaardigt niet een wijziging die maakt dat de reguliere zorgregeling daarvoor moet worden onderbroken. Met de rechtbank is het hof eens dat [de minderjarige] erbij gebaat is indien er zo min mogelijk wisselingen zijn. De eerste grief van de man slaagt niet.
5.7
De vrouw heeft verzocht de zorgregeling aan te vullen met een bepaling voor Halloween. Halloween wordt in de woonplaats van de vrouw groots gevierd en de vrouw wil die avond dan ook samen met [de minderjarige] doorbrengen. Dat lijkt haar ook alleszins redelijk gezien het aantal feestdagen en bijzondere dagen - zoals de kermis in de woonplaats van de man -, dat [de minderjarige] bij de man doorbrengt.
5.8
Ook ten aanzien van Halloween overweegt het hof (net als ten aanzien van 5 december) dat ervoor moet worden gewaakt dat de reguliere zorgregeling te vaak wordt onderbroken voor het vieren van (lokale) feestdagen, bijzondere dagen en verjaardagen bij de andere ouder. Dit is onrustig voor [de minderjarige] die moet zien om te gaan met de slechte verstandhouding tussen haar ouders. Het hof is daarbij van oordeel dat van de ouders mag worden gevergd dat zij [de minderjarige] helpen te accepteren dat hun eigen onmacht om afspraken met de andere ouder te maken heeft geleid tot vaststelling van een zorgregeling door de rechter, die misschien niet ideaal is, maar wel werkbaar is en nageleefd moet worden. Ook de grief van de vrouw faalt derhalve.
5.9
Omdat de man heeft verklaard dat [de minderjarige] zelf vraagt om gehoord te worden door het hof, zal de rechter aan [de minderjarige] uitleggen waarom zij haar niet zal uitnodigen voor een gesprek.
In de wet is bepaald dat de rechter een kind van twaalf jaar of ouder naar haar mening moet vragen in een zaak over de zorgregeling. Ook kinderen jonger dan twaalf jaar mogen soms hun mening geven bij de rechter. In dit geval vindt het hof dat geen goed idee, want het hof is bang dat [de minderjarige] (nog meer) spanningen zal voelen van haar ouders als zij wordt uitgenodigd voor een gesprek met de rechter. Het is lastig en waarschijnlijk ook verdrietig voor [de minderjarige] om twee ouders te hebben die het al zo lang en zo ernstig niet eens zijn met elkaar. In zo’n situatie moet een rechter de knoop doorhakken en de ouders moeten de zorgregeling uitvoeren die de rechter heeft bepaald. De vader van [de minderjarige] heeft de rechter verteld dat [de minderjarige] geen behoefte meer heeft aan hulp en ondersteuning van instanties en dat zij geen vertrouwen meer heeft in volwassenen. De rechter denkt niet dat [de minderjarige] daar anders over gaat denken door een gesprek met de rechter. Wel zou het goed zijn als [de minderjarige] wat vaker met een neutrale persoon kan praten. [de minderjarige] zou zelf kunnen kijken op de website van Villa Pinedo, of kunnen bellen met de Kindertelefoon. Haar ouders kunnen ook voor haar een zogenoemde Kindbehartiger inschakelen die met [de minderjarige] kan praten over wat haar bezighoudt.
5.10
Dit leidt tot de volgende beslissing.
6
Beslissing
Het hof:
In principaal en incidenteel hoger beroep
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. M.F.G.H. Beckers, bijgestaan door de griffier, en is op 15 december 2020 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter.