ECLI:NL:OGEAA:2020:514
OGEAA — Uitspraak 


Beschikking van 24 november 2020
E.J. no. AUA202001472
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
BESCHIKKING
in de zaak van:
[verzoeker]
,
wonende in Aruba,
verzoeker,
hierna ook te noemen: [verzoeker],
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. S.O.R.’G. Faarup,
tegen:
de vereniging
COOPERATIEVE VERENIGING VAN APPARTEMENTSEIGENAREN THE MILL RESORTS
,
gevestigd in Aruba,
verweerster,
hierna ook te noemen: The Mill,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. A.E. Barrios.
1
DE PROCEDURE
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoekschrift met producties, ingediend op 17 juni 2020;
- het verweerschrift met producties, ingediend op 1 september 2020;
- de brief met producties van [verzoeker], ingediend op 8 oktober 2020;
- de mondelinge behandeling van de zaak ter terechtzitting van dinsdag 13 oktober 2020 om 9:30 uur.
1.2 [
verzoeker] is ter zitting verschenen samen met zich gemachtigde mr. A. Hernandez,
occuperende voor mr. [NAAM]. The Mill is ter zitting verschenen bij haar gemachtigde,
alsmede mw. [naam HR] (
HR director
) en mw. [naam HR] (
HR coördinator
). Partijen hebben
bij wijze van re- en dupliek het woord gevoerd, beiden mede aan de hand van een
overgelegde en voorgedragen pleitnota.
1.3
De datum van beschikking is bepaald op heden.
2
DE VASTSTAANDE FEITEN
2.1
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van overgelegde producties voor zover niet of onvoldoende bestreden staat onder meer het volgende vast tussen partijen.
2.2 [
verzoeker] is met ingang van 2 januari 2020 krachtens een tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst in loondienst getreden van The Mill, in de functie van
Director of Loss Prevention & Safety
tegen een brutoloon van Afl. 7.500,- per maand.
2.3
In de arbeidsovereenkomst van partijen staat, voor zover van belang:
“
As of employment-date, there will be a trial period of two months, during which period either party may terminate the agreement without notice, at any time and without any reason
.”.
2.4
In een e-mailbericht van 29 februari 2020 van de
HR Director
van The Mill aan [verzoeker] staat, voor zover van belang:
“
Good evening […],
Hoping all is well, taking into consideration that your sixty days probation period ends tomorrow, Sunday, March 1, 2020, we are choosing to end our working relationship as of today, Saturday, February 29, 2020.
The position of Director of Loss Prevention & Safety has not been budgeted for 2020, however we are waiting feedback of the management team of TH and always the [achternaam] family. (…)
.”.
2.5
Op 1 maart 2020 heeft de
HR Director
van The Mill een foto van het e-mailbericht van 29 februari 2020 via Whatsapp naar [verzoeker] gestuurd.
2.6
Bij brief van 6 maart 2020 bericht de gemachtigde van [verzoeker] aan The Mill dat er geen sprake is van een rechtsgeldige beëindiging van het dienstverband gedurende de proeftijd althans dat deze onder een valse of voorgewende reden is beëindigd. Als reden wordt in de brief onder meer aangegeven dat [verzoeker] op 2 maart 2020 kennis heeft genomen van de beëindiging nadat de proeftijd periode van 2 maanden reeds op 1 maart 2020 is verstreken. Verder wordt als reden gegeven dat de beëindiging niet door het bevoegde gezag is gedaan en dat de beëindiging onder voorbehoud is gedaan. Door The Mill zou aan [verzoeker] zijn medegedeeld dat The Mill geen gebruik zou maken van het overeengekomen proeftijdbeding aangezien The Mill tevreden was over zijn werk en inzet. Tot slot wordt in de brief door [verzoeker] de nietigheid van het ontslag ingeroepen en doorbetaling van het loon verzocht, omdat The Mill geen ontslagvergunning heeft om [verzoeker] te ontslaan en er geen sprake is van een dringende reden die het ontslag rechtvaardigt.
3
HET VERZOEK
3.1 [
verzoeker] verzoekt dat het Gerecht bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking:
a. voor recht verklaart dat het aan [verzoeker] verleende ontslag nietig is;
b. The Mill primair veroordeelt om tegen kwijting aan [verzoeker] zijn volledig loon door te betalen vanaf 29 februari 2020, totdat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, althans The Mill veroordeelt om tegen kwijting aan [verzoeker] een bedrag van Afl. 75.000,- te betalen ten titel van schadeloosstelling, vermeerderd met uitbetaling van zijn vakantiedagen;
c. The Mill veroordeelt om aan [verzoeker] te betalen de wettelijke verhoging ex artikel 7A:1614q BW over de onder b. toe te wijzen bedragen;
d. The Mill veroordeelt om aan [verzoeker] te betalen de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de onder b. toe te wijzen bedragen vanaf de opeisbaarheid hiervan;
e. The Mill veroordeelt in de proceskosten.
3.2
The Mill voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van het verzoek, dan wel tot afwijzing van het door [verzoeker] verzochte en tot veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten.
3.3
Voor zover voor de beslissing van belang worden de stellingen van partijen hierna besproken.
4
DE BEOORDELING
4.1
Er zijn gronden gesteld noch gebleken waaruit volgt dat [verzoeker] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in het door hem verzochte. Het ontvankelijkheidsverweer van The Mill wordt daarom verworpen.
4.2
De in deze procedure te beantwoorden kernvraag is of de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst al dan niet binnen de tussen partijen overeengekomen proeftijd van twee maanden is opgezegd.
4.3 [
verzoeker] stelt dat de op 2 januari 2020 aangevangen proeftijd reeds op 1 maart 2020 was verstreken.  Die stelling heeft The Mill betwist. Volgens The Mill behelst een proeftijd van 2 maanden een periode van 60 dagen, waardoor gerekend vanaf 2 januari 2020 2 maart 2020 de laatste dag van de proefperiode was. Tussen partijen is in elk geval niet in geschil dat [verzoeker] op 2 januari 2020 bij The Mill in dienst is getreden en dat op grond van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst een proeftijd van 2 maanden gold. Dit betekent dat het Gerecht the Mill volgt in haar stelling dat de proefperiode van [verzoeker] 60 dagen bedraagt en vanaf 2 januari 2020 tot en met 2 maart 2020 liep, en eerst op 3 maart 2020 was verstreken.
4.4
Artikel 7A:1615n BW bepaalt dat indien tussen partijen een proeftijd is bedongen, ieder der partijen, zolang die tijd niet is verstreken, bevoegd is de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen. De opzegbepalingen van het BW zijn niet van toepassing op een ontslag dat tijdens de proeftijd wordt gegeven en een ontslag tijdens de proeftijd kan niet kennelijk onredelijk zijn. Ook heeft de werkgever voor een dergelijk ontslag geen toestemming nodig van de directeur van de Directie Arbeid en Onderzoek.
4.5
Vast staat dat het hiervoor onder 2.4 vermelde emailbericht van The Mill, waarbij het dienstverband van [verzoeker] per onmiddellijk werd opgezegd, is verstuurd naar [verzoeker] op 29 februari 2020. [verzoeker] heeft verklaard dat hij dat bericht weliswaar op die datum heeft ontvangen, maar dat hij dat eerst op 2 maart 2020 heeft gelezen toen hij eerst op die dag zijn mailbox openmaakte. Die verklaring of stelling van [verzoeker] kan hem niet baten. Het tweede lid van artikel 3:37 BW bepaalt immers dat voormelde opzegging om haar werking te hebben [verzoeker] moet hebben bereikt en dat het niet tijdig bereiken daarvan niet aan die werking in de weg kan staan als dat het gevolg is van onder meer een eigen handeling van [verzoeker]. Naar het oordeel van het Gerecht betreft het door [verzoeker] op 29 februari 2020 niet of niet toereikend openen van zijn mailbox, in welke bedoelde email van The Mill terecht was gekomen, zo’n handeling (in de zin van nalaten) die niet aan de werking van de opzegging in de weg kan staan. Aldus komt vast te staan dat het dienstverband van [verzoeker] ruim voor ommekomst van de proeftijd is opgezegd. Daar komt het volgende nog bij. [verzoeker] heeft de opzegging van 29 februari 2020 in ieder geval op 2 maart 2020 gelezen. Ook daaruit volgt naar het oordeel van het Gerecht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst [verzoeker] tijdig, dat wil zeggen gedurende de proeftijd, heeft bereikt.
4.6
Verder heeft [verzoeker] gesteld dat The Mill geen beroep had kunnen doen op het proeftijdbeding, omdat zij aan [verzoeker] had toegezegd dat niet te zullen doen. Ook deze stelling heeft The Mill gemotiveerd betwist. Die stelling staat daarom niet vast, en komt in deze procedure ook niet vast te staan omdat [verzoeker] om voor hem moverende redenen geen levering van bewijs heeft aangeboden.
4.7
De door The Mill bestreden stelling van [verzoeker], dat The Mill misbruik maakt van het proeftijdbeding, mist voldoende onderbouwing en wordt daarom gepasseerd. In het licht van het hiervoor onder 4.4 vermelde is met name niet gesteld waaruit dat misbruik dan precies zou bestaan.
4.8 [
verzoeker] stelt voorts dat [X] (hierna: [naam HR]) als HR Director niet bevoegd was om zijn arbeidsovereenkomst op te zeggen. In dat verband stelt The Mill dat het dienstverband van [verzoeker] niet is opgezegd door [naam HR] maar door The Mill, en dat [naam HR] bevoegd was om op 29 februari 2020 die beslissing van The Mill per email door te geven of kenbaar te maken aan [verzoeker]. Die stelling heeft [verzoeker] niet of onvoldoende bestreden, waardoor die vast komt te staan.
4.9
Tot slot stelt [verzoeker] dat de opzegging is gedaan onder voorbehoud, en dat dit niet mogelijk is. Die door The Mill bestreden stelling mist eveneens voldoende onderbouwing, en wordt daarom gepasseerd. Uit de tweede alinea van het hiervoor onder 2.4 vermelde emailbericht volgt zonder nadere doch ontbrekende uitleg geen voorbehoud met betrekking tot de aldaar omschreven voor zich sprekende eerste alinea.
4.10
Al het bovenstaande leidt tot het oordeel dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen binnen de tussen partijen overeengekomen proeftijd rechtsgeldig is opgezegd. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld die een ander oordeel kunnen dragen. De vorderingen van [verzoeker] zullen worden afgewezen.
4.11 [
verzoeker] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van The Mill, tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 2.500,-- aan salaris voor de gemachtigde (2 punten, tarief 5).
5
DE BESLISSING
Het Gerecht:
- wijst af het door [verzoeker] verzochte;
- veroordeelt [verzoeker] in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van The Mill, tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 2.500,- aan salaris voor de gemachtigde.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.H.M. van de Leur, rechter in dit Gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 24 november 2020 in aanwezigheid van de griffier.