ECLI:NL:CBB:2021:19
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/1116
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 12 januari 2021 in de zaak tussen
[naam 1] en [naam 2] , te [plaats] , appellante
(gemachtigde: mr. J.J.J. de Rooij),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. [NAAM]. H.J.M. van Gellekom).
Procesverloop
Bij besluit van 3 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Op 30 maart 2018 heeft verweerder een door appellante gedane melding bijzondere omstandigheden ontvangen.
Bij besluit van 25 april 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 november 2020. Beide partijen zijn met bericht niet verschenen.
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw bepaalt de minister, indien een landbouwer voor 1 april 2018 meldt en aantoont dat het reguliere fosfaatrecht minimaal vijf procent lager is door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte of overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen (de 5%-drempel), het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover deze landbouwer zonder deze buitengewone omstandigheden zou hebben beschikt (de knelgevallenregeling).
1.3
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten en omstandigheden
2.1
Appellante exploiteert een melkveebedrijf. Op de peildatum, 2 juli 2015, hield appellante op het bedrijf 181 melk- en kalfkoeien en 137 stuks jongvee.
2.2
Appellante is in 2008 aangevangen met het uitbreiden van haar bedrijf. Zij heeft daarvoor de diverse vergunningen aangevraagd. Op 13 mei 2008 heeft appellante een melding ingevolge het (inmiddels vervallen) Besluit landbouw milieubeheer ingediend voor de bouw en realisering van een nieuwe rundveestal die aan de bestaande rundveestal wordt gebouwd. Deze melding is op 9 juli 2008 geaccepteerd. Aan appellante is op 6 november 2008 een vergunning verleend voor het plaatsen van een rundveestal. Op 29 januari 2009 is aan appellante een vergunning ingevolge de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw-vergunning) verleend voor het houden van 200 melkkoeien en 140 stuks jongvee.
2.3
Verder is appellante financiële verplichtingen aangegaan en heeft zij investeringen gedaan. Op 22 juli 2008 heeft appellante een financieringsvoorstel voor een bedrag van
€ 900.000,- geaccepteerd. Appellante heeft op 25 juli 2008 ammoniakrechten gekocht voor een bedrag van € 10.000,- en op 28 juli 2008 melkquotum gekocht voor een bedrag van
€ 69.987,47 en € 2.604,61. Op 3 december 2008 heeft appellante drie melkrobots voor een totaalbedrag van € 314.000,-, exclusief btw, aangeschaft. Ook heeft appellante in 2008 en 2009 diverse investeringen gedaan voor de uitbreiding van de stal, aankoop van grond en mestverwerking. Het gaat om een bedrag van € 314.725,54. Appellante heeft op
18 februari 2012 ook een opdrachtbevestiging ontvangen voor het leveren van een mestscheidingsinstallatie ten bedrage van € 16.500,-.
2.4
Uit de uitslagen van het laboratoriumonderzoek van 24 juli 2014 en 22 augustus 2014 volgt dat meerdere dieren op het bedrijf van appellante bovine virus diarree (BVD) hebben gekregen.
Besluiten van verweerder
3.1
Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 9.242 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% toegepast.
3.2
Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar tegen het primaire besluit ongegrond verklaard en dat besluit gehandhaafd. Het verzoek tot toepassing van de knelgevallenregeling is afgewezen.
Beroepsgronden
4.1
Appellante voert aan dat artikel 5, vijfde lid, van de Richtlijn 91/676/EEG van de Raad van 12 december 1991 inzake de bescherming van water tegen verontreiniging door nitraten uit agrarische bronnen (Nitraatrichtlijn) geen grondslag kan bieden voor de invoering van het fosfaatrechtenstelsel, omdat het stelsel niet noodzakelijk is om de doelstellingen uit de Nitraatrichtlijn te behalen. Volgens appellante blijkt uit verschillende kamerstukken en berichtgevingen dat in veruit de meeste gebieden in Nederland de norm van 50 mg/1 wordt gehaald. Deze grond is ook in bezwaar aangevoerd en verweerder is ten onrechte niet op deze bezwaargrond ingegaan. Via het systeem van de exceptieve toetsing moet deze grond worden behandeld. Aangezien verweerder bij het bestreden besluit niet heeft gemotiveerd dat artikel 5, vijfde lid, van de Nitraatrichtlijn een toereikende grondslag voor de invoering van het fosfaatrechtenstelsel biedt, kan het besluit wegens een motiveringsgebrek niet in stand blijven.
4.2
Appellante betoogt ook, onder verwijzing naar de Kamerstukken II 2016/17, 34 532, nrs. 18 en 19, dat het stelsel van fosfaatrechten ongeoorloofde staatssteun oplevert indien niet aan de EU-nitraatnorm van 50 mg/l wordt voldaan. Verweerder is ten onrechte aan deze bezwaargrond voorbijgegaan met de stelling dat tegen een algemeen verbindend voorschrift geen bezwaargrond kan worden gericht. Ook op dit punt is het bestreden besluit onvoldoende gemotiveerd.
4.3
Verder stelt appellante dat sprake is van een buitengewone omstandigheid in de zin van artikel 23, zesde lid, van de Msw. Indien de buitengewone omstandigheid wordt weggedacht, dan had appellante op de peildatum een hoger veebestand gehad. Appellante verwijst daarvoor naar een door haar opgestelde berekening.
4.4
Appellante stelt zich op het standpunt dat door de invoering van het fosfaatrechtenstelsel op haar een individuele en buitensporige last rust, omdat het fosfaatrechtenstelsel zal leiden tot de liquidatie van het bedrijf. Zij verwijst in dat verband naar een rapport van Vermetten Accountants en Adviseurs van 29 mei 2018. Appellante kan namelijk niet aan haar financiële verplichtingen voldoen waardoor een gedwongen bedrijfsbeëindiging onvermijdelijk is. De schade bedraagt ruim € 400.000,- als zij extra fosfaatrechten moet aanschaffen of haar stal deels onbenut moet laten. Appellante kan haar schade niet beperken door landbouwgronden of andere bedrijfsonderdelen te vervreemden.
4.5
Appellante stelt zich op het standpunt dat het bestreden besluit onvoldoende is gemotiveerd.
Standpunt van verweerder
5.1
Verweerder heeft in verband met het standpunt van appellante dat het fosfaatrechtenstelsel in strijd is met de Nitraatrichtlijn, althans leidt tot ongeoorloofde staatssteun, beslist dat het niet mogelijk is om bezwaar en beroep in te stellen tegen algemeen verbindende voorschriften. Verweerder acht het fosfaatrechtenstelsel niet in strijd met de Nitraatrichtlijn, omdat het stelsel noodzakelijk is gebleken voor de beheersing van de mestproductie door melkvee.
5.2
Volgens verweerder is met de toekenning van fosfaatrechten ook geen sprake van ongeoorloofde staatssteun, omdat de Europese Commissie met de goedkeuringsbeschikking van 19 december 2017 onvoorwaardelijk goedkeuring heeft verleend naar aanleiding van de vraag van verweerder of het fosfaatrechtenstelsel in overeenstemming is met artikel 107 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.
5.3
Verweerder stelt dat het beroep op de knelgevallenregeling niet kan slagen, omdat de wetgever bewust heeft gekozen voor een beperkte knelgevallenvoorziening waarbij verweerder terugkijkt en een vergelijking maakt tussen de feitelijke situatie op 2 juli 2015 en die welke zonder de buitengewone omstandigheid in redelijkheid voor het bedrijf mocht worden verwacht. Verweerder heeft een vergelijking gemaakt tussen het reguliere fosfaatrecht op de peildatum (10.078 kg zonder korting) en het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover appellante op de opgegeven alternatieve peildatum 1 juli 2014 zonder de dierziekte zou hebben beschikt (9.801,6 kg zonder korting). Aangezien het fosfaatrecht op de peildatum hoger is dan op de alternatieve peildatum, is niet voldaan aan de 5%-drempel. De knelgevallenregeling biedt verder geen ruimte om te kijken naar wat de situatie hypothetisch gezien op de peildatum zou zijn geweest als de dierziekte zich niet zou hebben voorgedaan. De door appellante overgelegde berekening kan ook niet worden gebruikt voor het vaststellen of aan de 5%-drempel is voldaan, omdat een onderbouwing van de gehanteerde gegevens ontbreekt en niet (duidelijk) aansluiting is gezocht bij de alternatieve peildatum.
5.4
Verweerder stelt zich verder op het standpunt dat op appellante geen individuele en buitensporige last rust. Appellante was voornemens met behulp van eigen aanwas uit te breiden, terwijl niet is gebleken van een noodzaak tot uitbreiding. Dit is volgens verweerder een ondernemerskeuze die voor rekening en risico van appellante komt. Bovendien heeft appellante voor 181 melk- en kalfkoeien en het 137 stuks jongvee die op de peildatum op het bedrijf aanwezig waren fosfaatrechten toegekend gekregen. De voorgenomen uitbreiding is daarmee grotendeels bereikt.
5.5
Verweerder is van oordeel dat het bestreden besluit zorgvuldig tot stand is gekomen en voldoende is gemotiveerd. In het bestreden besluit is voldoende ingegaan op de door appellante in bezwaar aangevoerde gronden.
Beoordeling
6.1
Voor zover appellante betoogt dat sprake is van strijd met artikel 5, vijfde lid, van de Nitraatrichtlijn, slaagt het beroep niet. Het College verwijst in dat verband naar zijn uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291, onder 6.5.1 tot en met 6.5.4, 6.7.3 en 6.7.5.4), waarin hij reeds de noodzaak van het fosfaatrechtenstelsel in het kader van de toets van het stelsel aan artikel 1 van het EP heeft bevestigd. Het door appellante gestelde geeft geen aanleiding van dat oordeel af te wijken.
6.2
Het betoog dat het stelsel van fosfaatrechten ongeoorloofde staatssteun oplevert, slaagt ook niet. De Commissie heeft bij beschikking van 19 december 2017 (State Aid SA.46349 (2017/N)) het fosfaatrechtenstelsel goedgekeurd na toetsing aan de EU-richtsnoeren inzake staatssteun ten behoeve van milieubescherming en energie 2014-2020. Gezien deze goedkeuringsbeschikking slaagt het beroep van appellante niet (vergelijk ook de uitspraak van 16 april 2019, ECLI:NL:CBB:2019:140, onder 5.6).
6.3
De wetgever heeft bewust gekozen voor een beperkte knelgevallenvoorziening, die alleen ziet op buitengewone omstandigheden die niet in lijn zijn met de reguliere bedrijfsvoering en heeft zich een systeem gedacht waarin verweerder “terugkijkt” en een vergelijking maakt tussen de feitelijke situatie op 2 juli 2015 en die welke zonder de buitengewone omstandigheid in redelijkheid voor het bedrijf mocht worden verwacht (zie ook de uitspraak van het College van 9 januari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:4, onder 5.2). De uiteindelijke beoordeling moet worden gemaakt op basis van een volledig beeld van de specifieke situatie op het bedrijf. Volgens de berekening van verweerder is het fosfaatrecht op de peildatum (10.078 kg zonder korting) niet minimaal 5% lager dan het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover appellante op de alternatieve peildatum 1 juli 2014 zonder de dierziekte zou hebben beschikt (9.801,6 kg zonder korting). Anders dan appellante stelt, heeft de wetgever er bewust voor gekozen dat in de knelgevallenregeling niet gerealiseerde uitbreidingen niet betrokken worden. Bij toepassing van de knelgevallenregeling wordt naar het verleden gekeken (zie Kamerstukken II, 2015/16, 34 532, nr. 3, p. 40 en Kamerstukken II, 2016/17, 34 532, nr. 7, p. 47 en 48). De door appellante overgelegde berekening kan daarom niet dienen ter onderbouwing van het standpunt dat is voldaan aan de 5%-drempel. Bij de berekening is appellante namelijk niet uitgegaan van de gegevens op de opgegeven alternatieve peildatum van 1 juli 2014, maar van hypothetische gegevens indien de dierziekte de groei van de veestapel niet zou hebben gestagneerd.
6.4
Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.
6.5.1
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval af. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van
23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2).
6.5.2
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.5.3
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorts voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
6.5.4
Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval scenario 2 van het rapport van Vermetten Accountants en Adviseurs van 29 mei 2018) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.5.2 weergegeven en biedt in zoverre enig inzicht in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
6.5.5
In het geval van appellante komt de vergelijking die in 6.5.2 is beschreven, neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 200 melk- en kalfkoeien en 140 stuks jongvee (zijnde de beoogde bedrijfsvoering aan de hand van de vergunde situatie) en de vastgestelde 9.242 kg fosfaatrechten, zijnde de situatie op 2 juli 2015 (181 melk- en kalfkoeien en 137 stuks jongvee). Het College wil, mede gelet op de overgelegde rapportage, wel aannemen dat appellante door het fosfaatrechtenstelsel financieel wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last.
Zoals onder 6.5.3 is overwogen, draagt appellante zelf de risico’s die zijn verbonden aan haar investeringsbeslissingen en kan zij de nadelige gevolgen van een door haar genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen op het collectief. In wat appellante heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken.
6.5.6
In dat verband is van belang dat appellante wenste uit te breiden. Appellante is weliswaar een ruim aantal jaren voorafgaand aan de peildatum (vanaf 2008) begonnen met de uitbreiding van het bedrijf, maar het College heeft geen inzicht verkregen in de bijzondere omstandigheden waardoor de groei op de peildatum slechts gedeeltelijk was gerealiseerd en bij gebrek aan dat inzicht kan niet worden vastgesteld of de gevolgen daarvan al dan niet komen voor risico van appellante.
De beoogde uitbreiding is bovendien voor een groot deel voorafgaand aan de peildatum gerealiseerd. Voor het nog niet gerealiseerde deel heeft appellante extra fosfaatrechten aangekocht. Uit het financiële rapport van Vermetten Accountants en Adviseurs van
29 mei 2018 volgt dat de aanschaf van extra fosfaatrechten niet een negatief resultaat tot gevolg heeft, maar slechts dat het eigen vermogen in de daarop volgende jaren minder sterk zal ontwikkelen dan wanneer het fosfaatrechtenstelsel niet was ingevoerd. Daarmee is niet gebleken dat als gevolg van de invoering van het fosfaatrechtenstelsel, specifiek door het moeten verwerven van aanvullende fosfaatrechten, appellante gedwongen is tot bedrijfsbeëindiging.
Verder heeft appellante een uitspraak van het College van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:301) aangehaald. Anders dan appellante stelt, oordeelt het College dat de voorliggende zaak van appellante niet vergelijkbaar is met de feiten die voorlagen in deze uitspraak. Er is in dit geval immers, in tegenstelling tot de zaak waarover het College bij uitspraak van 23 juli 2019 heeft geoordeeld, geen sprake van een verlaging van het vastgestelde fosfaatrecht met terugwerkende kracht.
6.5.7
De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellante. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP.
6.6
Naar het oordeel van het College is verweerder voldoende ingegaan op de door appellante in bezwaar aangevoerde gronden. Ondanks dat verweerder bij het bestreden besluit heeft beslist dat het niet mogelijk is om ingevolge artikel 8:3 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) jo. artikel 7:1 van de Awb bezwaar en beroep in te stellen tegen algemeen verbindende voorschriften, is verweerder – zij het ten overvloede – ook voldoende ingegaan op de bezwaargronden met betrekking tot de gebrekkige grondslag op basis van de Nitraatrichtlijn en dat de toekenning van fosfaatrechten leidt tot ongeoorloofde staatssteun. Dit beroep slaagt evenmin.
Slotsom
7.1
Het beroep is ongegrond.
7.2
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
Het College verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M.C. Stoové, in aanwezigheid van mr. P.E.A. Chao, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2021.
De voorzitter is verhinderd				De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen.				de uitspraak te ondertekenen.