ECLI:NL:GHARL:2020:10278
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.258.342/01
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 7043411)
arrest van 8 december 2020
in de zaak van
P.I.B. Holland B.V.
,
gevestigd te Nijkerk,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna:
PIB
,
advocaat: mr. V. van Dijken, kantoorhoudend te Harderwijk,
tegen
[geïntimeerde] t.h.o.d.n. [geïntimeerde] Montage
,
wonende te [A] ,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiser in reconventie,
hierna:
[geïntimeerde]
,
advocaat: mr. G.L. Breunesse, kantoorhoudend te Leusden.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt het tussenarrest van 4 juni 2019 over waarbij een comparitie na aanbrengen is gelast. Deze comparitie heeft op 13 september 2019 plaatsgevonden. Het proces-verbaal van de comparatie bevindt zich bij de processtukken.
1.2
Nadien zijn de volgende stukken aan het dossier toegevoegd:
- de memorie van grieven met producties,
- de memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens van grieven in incidenteel hoger beroep, tevens houdende vermindering en vermeerdering van eis, met producties,
- de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, met producties,
- de akte uitlating bewijsaanbod van 26 mei 2020 van de zijde van [geïntimeerde] .
1.3
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.
De feiten
2.1
Het hof gaat uit van de volgende feiten.
2.2
PIB drijft een onderneming op het gebied van productie en montage van gevelbeplating. [geïntimeerde] heeft een montagebedrijf. [geïntimeerde] heeft als onderaannemer van PIB regelmatig montagewerkzaamheden verricht.
2.3
In 2017 hebben partijen een viertal overeenkomsten van onderaanneming gesloten waarbij [geïntimeerde] werkzaamheden zou verrichten ten behoeve van vier verschillende (bouw)projecten van PIB. Het betrof een project in Middenbeemster, Zuidoostbeemster, Driebergen-Zeist en Alphen aan de Rijn.
2.4
In een brief van 13 februari 2017 heeft de bedrijfsleider [B] namens PIB aan [geïntimeerde] voor het project Middenbeemster een overeenkomst en voorwaarden van onderaanneming toegestuurd (ook wel aangeduid als: ‘OvO’. In de brief, met als onderwerp ‘
orderspecificatie behorend bij de OvO’
is vermeld dat de totale aanneemsom € 11.530,- exclusief btw bedraagt. Verder staat onder meer geschreven:
‘Hierbij ontvangt u de overeenkomst en voorwaarden van onderaanneming (hierna OvO) met betrekking tot bovengenoemd project. (...)
(...)
Facturering
:
De termijnen als volgt in te dienen.
(...)
Bevestigingsmiddelen
:
U dient, bij de uitvoering van uw werkzaamheden, uitsluitend gebruik te maken van het merk, type en kwaliteit bevestigingsmiddelen, zoals omschreven in het renvooi van de aan u ter beschikking gestelde, definitieve werktekeningen.
Onderbreking en afwijking
:
Onderbreking van de montagewerkzaamheden alsmede afwijking van de orderspecificatie,
montagevolgorde of werktekeningen is uitsluitend toegestaan na schriftelijke toestemming c.q. opdracht van PIB Holland b.v. (...)
Werkvoorbereiding, projectcoördinatie en uitvoering
:
Het onderhavige project zal door de navolgende persoon worden begeleid:
Projectleider : de heer O. Postma
(...)
Voornoemde persoon is bevoegd tot het aangaan van contractuele verplichtingen met betrekking tot dit specifieke project.
Opdrachtbevestiging
:
Voor de totstandkoming van de overeenkomst van onderaanneming verzoeken wij u een
complete kopie van de bijgevoegde overeenkomst en voorwaarden van onderaanneming (...) voorzien van uw handtekening en parafering voor akkoord (...) aan ons te retourneren.
Zonder schriftelijk tegenbericht uwerzijds binnen de hiervoor genoemde termijn, gaan wij er
stilzwijgend vanuit dat u akkoord gaat met de inhoud van de bijgevoegde overeenkomst en
voorwaarden van onderaanneming.
Bij opschorting en/of niet nakoming van deze overeenkomst behouden wij het recht voor
de (nog resterende) werkzaamheden aan derden uit te besteden
.
(…)
Bijlagen: Overeenkomst en voorwaarden van onderaanneming (…)’
2.5
In de overeenkomst voor het project Middenbeemster staat ‘
Aannemer en onderaannemer verklaren het navolgende te zijn overeengekomen:
’ Onder het kopje ‘
aanvang en duur’
staat geschreven dat voor de onderaannemer ‘
na de oplevering een onderhoudstermijn van 3 maanden geldt, tenzij schriftelijk uitdrukkelijk anders is overeengekomen.’
Over de facturering wordt vermeld dat
‘de betaling van de termijnen plaats [vindt] na 28 dagen.’
De overeenkomst is niet ondertekend.
2.6
In een brief van 2 juni 2017 heeft de bedrijfsleider [B] namens PIB aan [geïntimeerde] voor het project Zuidoostbeemster een overeenkomst toegestuurd. In deze overeenkomst is vermeld dat de totale aanneemsom € 5.800,- exclusief btw bedraagt. In de brief en de niet ondertekende overeenkomst ter zake het project Zuidoostbeemster zijn verder gelijkluidende bepalingen opgenomen zoals die voor het project Middenbeemster onder rechtsoverweging 2.4 en 2.5 zijn geciteerd.
2.7
In een brief van 26 juni 2017 heeft [B] namens PIB aan [geïntimeerde] voor het project Driebergen-Zeist een overeenkomst toegestuurd. Daarin is de totale aanneemsom vastgesteld op € 24.143,- exclusief btw. Verder is opgenomen dat de facturering in negen nader omschreven termijnen dient plaats te vinden. In de brief met de orderspecificatie en de niet ondertekende overeenkomst ter zake het project Driebergen-Zuid zijn opnieuw gelijkluidende bepalingen opgenomen zoals die voor het project Middenbeemster onder rechtsoverweging 2.4 en 2.5 zijn geciteerd.
2.8
In een brief van 30 augustus 2017 heeft [B] namens PIB aan [geïntimeerde] voor het project ‘Alphen aan de Rijn’ een overeenkomst toegestuurd. In de brief staat geschreven dat de aanneemsom € 11.200,- exclusief btw bedraagt en dat de facturering in vijf nader omschreven termijnen dient plaats te vinden. In de brief met de orderspecificatie en de niet ondertekende overeenkomst ter zake het project Alphen aan de Rijn zijn ook gelijkluidende bepalingen opgenomen zoals die voor het project Middenbeemster onder rechtsoverweging 2.4. en 2.5 zijn geciteerd, behoudens dat als projectleider in de brief [C] is aangewezen.
2.9
PIB hanteert zogeheten ‘
Algemene voorwaarden van onderaanneming’
. Daarin staat onder meer vermeld:
‘Wij zijn gerechtigd onze vorderingen op de opdrachtnemer, uit welke hoofde ook, al dan niet opeisbaar en al dan niet onder tijdbepaling of voorwaarden, te verrekenen met hetgeen wij aan de opdrachtnemer zijn verschuldigd.
(...)
Indien de opdrachtnemer: (...)
(b) de opdracht zodanig uitvoert dat vertraging in het door ons aangenomen werk of het gedeelte daarvan ontstaat of zal ontstaan en de opdrachtnemer in deze gevallen niet of niet behoorlijk heeft voldaan aan een schriftelijke sommatie onzerzijds binnen daarbij gestelde redelijke termijn;
(c) de door de opdrachtnemer (...) verrichte werkzaamheden wat kwaliteit, afmetingen, toleranties, hoedanigheden enz. betreft niet aan de in de opdracht gestelde eisen beantwoorden; (...)
(e) zijn verplichtingen ter zake van de opdracht niet nakomt,
Zijn wij gerechtigd de overeenkomst te ontbinden, onverminderd ons recht de opdracht onmiddellijk zonder verdere sommatie of ingebrekestelling zelf verder uit te voeren of te doen uitvoeren, waardoor de opdracht voor het niet uitgevoerde gedeelte ontbonden zal worden geacht.
In de hiervoor bedoelde gevallen zal afrekening plaatsvinden op basis van hetgeen reeds ten uitvoering is verricht en aanvaard, met verrekening van al hetgeen wij ter zake van wanprestatie eventueel te vorderen hebben [van] onze opdrachtnemer aan schade kosten en interesten.’
2.10
[geïntimeerde] heeft werkzaamheden verricht ter uitvoering van de overeenkomsten voor de projecten Middenbeemster, Zuidoostbeemster, Driebergen-Zeist en Alphen aan de Rijn.
2.11
[geïntimeerde] heeft aan PIB drie facturen gestuurd, gedateerd op 24 september 2017, en die betrekking hebben op betaling van de derde termijn voor het project Zuidoost Beemster van € 2.450,-, de vijfde termijn voor het project Middenbeemster van € 2.450,- respectievelijk de tweede termijn voor het project Alphen aan de Rijn van € 3.000,-. [geïntimeerde] heeft PIB verder ter zake de betaling van de zesde termijn voor het project Driebergen-Zeist een factuur gestuurd, die is gedateerd op 28 augustus 2017, van € 3.000,-. Deze facturen zijn niet door PIB voldaan.
2.12
[geïntimeerde] heeft verder aan PIB vier facturen gestuurd die zijn gedateerd op 30 september 2017 en betrekking hebben op betaling van de vijfde, zevende, achtste en negende termijn voor het project Driebergen-Zeist van € 2.500,-, € 2.000,-, € 3.000,- respectievelijk € 2.143,-.
2.13
In een brief van 6 oktober 2017 heeft PIB drie van de facturen voor het project Driebergen-Zeist van 30 september 2017 geretourneerd. Het betreft de facturen ter zake de vijfde, zevende en negende termijn voor in totaal € 6.643,-. Op de facturen ter zake termijnen vijf en zeven staat met pen vermeld;
‘Is niet gereed Retour
’ en op de factuur ter zake termijn negen staat met de pen geschreven: ‘
Uren week 38/39 [D] reeds rechtstreeks aan ons gefactureerd.
’ De factuur voor termijn 8 voor het project Driebergen-Zeist is niet geretourneerd maar is ook niet door PIB voldaan.
2.14
Op alle door [geïntimeerde] aan PIB verzonden facturen staat vermeld:
‘Betalingen: netto binnen 14 dagen na factuurdatum (…)’
2.15
In een e-mail van 10 oktober 2017 schrijft PIB aan [geïntimeerde] met als onderwerp ‘
ASH Alphen a/d Rijn’
:
‘In de bijlage en zoals gisteren op locatie besproken aan de hand van de foto’s een kleine opsomming van wat er niet goed gaat op bovengenoemd werk.
Hier komt nog bij,
*Verkeerde afstand schroeven gebruikt.
*Lekdorpels op de verkeerde hoogte
*rechter hoek aan de keet kant platen stroken niet.
Dit voor 13-10-017 oplossen.’
2.16
Op enig moment heeft [geïntimeerde] aan [C] , projectleider van het project Alphen aan de Rijn, aangegeven te willen stoppen met de werkzaamheden. [geïntimeerde] heeft daarbij tegen [C] verklaard dat hij ‘
zijn verlies zal nemen’
en is daadwerkelijk gestopt met de uitvoering van de verdere werkzaamheden.
2.17
In een brief van 20 november 2017 heeft PIB in totaal € 26.470,06 bij [geïntimeerde] in rekening gebracht ter zake het project Middenbeemster (€ 600,-), Alphen aan de Rijn
(€ 8.645,56) en Driebergen-Zeist (€ 17.224,50). PIB stelt in de brief dat zij dit bedrag wenst te verrekenen met € 13.900,- dat zij nog aan [geïntimeerde] is verschuldigd vanwege door haar erkende openstaande facturen. PIB komt per saldo uit op een vordering van € 12.570,06 ex btw op [geïntimeerde] .
2.18
In vervolg op de brief van 20 november 2017 heeft PIB in separate facturen van 24 november 2017 € 8.645,56 bij [geïntimeerde] in rekening gebracht voor
‘Kosten montage derden
’ voor het project Alphen aan de Rijn en € 12.752,- voor ‘
Kosten montage’
voor het project Driebergen-Zeist.
2.19
In een brief van 18 december 2017 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] onder meer aan PIB verzocht over te gaan tot betaling van € 13.900,- aan openstaande facturen.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
In eerste aanleg heeft PIB in conventie betaling gevorderd door [geïntimeerde] van
€ 12.570,06, vermeerderd met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
3.2
In de procedure bij de rechtbank heeft [geïntimeerde] in reconventie betaling gevorderd door PIB van € 20.543,- exclusief btw, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 3 juli 2018, zijnde de datum van de dagvaarding, de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
3.3
De kantonrechter heeft op 19 december 2019 eindvonnis gewezen en geoordeeld dat PIB de verschuldigdheid van de facturen onvoldoende heeft betwist en dus € 20.453,- aan [geïntimeerde] moet betalen. Voor het project Alphen aan de Rijn heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde] wegens gebreken € 8.645,56 aan schadevergoeding dient te betalen. Vanwege het beroep op verrekening door PIB heeft de kantonrechter geconcludeerd dat in conventie [geïntimeerde] niets meer verschuldigd is en is de vordering afgewezen. In reconventie is PIB veroordeeld tot betaling van (€ 20.453 -  € 8.645,56 =) € 11.897,44 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 15 augustus 2018. De door ieder van partijen gevorderde vergoeding van de buitengerechtelijke kosten is afgewezen.
4.
Het geschil in hoger beroep, de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep
4.1
PIB vordert in het principaal hoger beroep - samengevat - naast vernietiging van het vonnis van de kantonrechter van 19 december 2018, een verklaring voor recht dat de tussen partijen gesloten overeenkomsten die ten grondslag liggen aan een viertal projecten, voor het nog niet door [geïntimeerde] uitgevoerde gedeelte zijn ontbonden. Ook vordert PIB een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] jegens PIB aansprakelijk is voor alle schade die het gevolg is van deze ontbinding en een veroordeling van [geïntimeerde] om aan PIB deze schade te vergoeden. PIB begroot de schade op € 26.470,06, verrekent dit bedrag met
€ 13.900,- dat zij volgens haar stellingen aan openstaande facturen nog aan [geïntimeerde] moet betalen en vordert aldus € 12.570,06 in hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke
(handels-)rente. Verder vordert PIB terugbetaling van het aan [geïntimeerde] op grond van het vonnis van de rechtbank betaalde bedrag van € 12.297,44, te vermeerderen met de wettelijke rente en de proceskosten.
4.2
PIB heeft in principaal hoger beroep niet als zodanig aangeduide grieven voorgesteld. Uit wat zij aanvoert, begrijpt het hof dat PIB grieft tegen het oordeel van de kantonrechter dat uit de verklaring van [geïntimeerde] dat hij met zijn werk stopte en zijn verlies zou nemen, PIB had moeten begrijpen dat zij uitsluitend de nog niet verschenen termijnen van de aanneemsom niet aan [geïntimeerde] hoefde te voldoen. Verder heeft PIB, zo begrijpt het hof, gegriefd tegen het oordeel dat met betrekking tot de projecten Middenbeemster en Driebergen-Zeist [geïntimeerde] niet in verzuim was, zodat de vordering tot vergoeding van schade die op deze projecten betrekking heeft, is afgewezen.
4.3
[geïntimeerde] vordert in het incidenteel hoger beroep - samengevat - dat het hof PIB veroordeelt om aan [geïntimeerde] primair € 8.045,56 te betalen, subsidiair
€ 4.659,50, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over primair € 19.943,-, subsidiair € 16.556,94 vanaf de respectievelijke factuurdata en te verminderen met het bedrag dat reeds aan rente is betaald. Ook vordert [geïntimeerde] de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten. [geïntimeerde] heeft zijn vordering in hoofdsom met € 600,- vermindert ter zake het project Middenbeemster. Verder heeft hij zijn vordering in die zin dus vermeerderd dat hij de wettelijke handelsrente vordert vanaf de vijftiende dag na de data van de door hem aan PIB verzonden facturen en niet meer vanaf 3 juli 2018, zijnde de datum van de dagvaarding. PIB heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze eisvermeerdering. Het hof ziet ook geen reden om de eisvermeerdering ambtshalve buiten beschouwing te laten en zal dan ook recht doen op de gewijzigde eis.
4.4
[geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep een vijftal grieven ingebracht tegen het vonnis van de kantonrechter. De
eerste grief
richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de in de mail van 10 oktober 2017 van PIB vermelde gebreken een tekortkoming van [geïntimeerde] opleveren. Met de
tweede grief
komt [geïntimeerde] op tegen het oordeel dat hij de herstelkosten voor het project Alphen aan den Rijn onvoldoende heeft weersproken met als gevolg dat aan PIB in hoofdsom € 8.645,56 toegewezen wordt. De
derde grief
richt zich tegen het oordeel dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft onderbouwd dat hij daadwerkelijk buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt ter verkrijging van betaling van de openstaande facturen. De
vierde grief
richt zich tegen de beslissing dat de kantonrechter niet vermeld welke wettelijke rente is verschuldigd en de
vijfde grief
komt op tegen de beslissing dat de wettelijke rente ten onrechte vanaf 15 augustus 2018 is toegewezen.
5
Beoordeling van de grieven in het principaal en in het incidenteel hoger beroep
Plan van aanpak
5.1
Het hof zal hierna per project nagaan of er (nog) geschilpunten zijn en, indien dat het geval is, deze aan een beoordeling onderwerpen. Daarbij zal, wanneer dat aan de orde is, worden aangegeven aan welke informatie nog behoefte bestaat. Het hof heeft om tot een eindoordeel te kunnen komen, namelijk nadere inlichtingen van partijen nodig en zal om die reden een comparitie van partijen gelasten.
Project Zuidoostbeemster
5.2
Het hof stelt vast dat partijen ter zake de overeenkomst van onderaanneming voor het project Zuidoostbeemster geen geschil hebben. PIB heeft erkend dat zij nog € 2.450,- is verschuldigd voor de openstaande factuur van 24 september 2017 ter zake de derde termijnbetaling.
Project Middenbeemster
5.3
Over de financiële afhandeling van het project Middenbeemster zijn partijen inmiddels, zo blijkt in hoger beroep, er over eens dat [geïntimeerde] € 600,- aan PIB is verschuldigd vanwege werkzaamheden die zijn verricht door de firma Wolvers Montage. [geïntimeerde] heeft zijn vordering ook met dit bedrag verminderd. Tussen partijen is verder niet in geschil dat PIB ter zake dit project de openstaande factuur van 24 september 2017 ten bedrage van € 2.450,- nog verschuldigd is in verband met de vijfde termijnbetaling. Per saldo is PIB daarom voor dit project nog € 1.850,- aan [geïntimeerde] verschuldigd.
Project Alphen aan de Rijn
5.4
Ten aanzien van het project Alphen aan de Rijn stelt het hof voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de factuur van € 3.000,- met factuurdatum 24 september 2017 voor de tweede termijnbetaling nog open staat en PIB dit bedrag aan [geïntimeerde] is verschuldigd. Verder is niet in geschil welke werkzaamheden door [geïntimeerde] al waren verricht en welke werkzaamheden nog moesten worden uitgevoerd op het moment dat hij tegen [C] , de projectleider van Alphen aan de Rijn, heeft gezegd dat hij stopte met werken, zijn verlies zou nemen en vervolgens ook daadwerkelijk is gestopt met de uitvoering van zijn werkzaamheden.
5.5
Door [geïntimeerde] is naar het oordeel van het hof voldoende onderbouwd dat bij het project Alphen aan de Rijn met PIB in de persoon van [C] - die volgens de brief van 30 augustus 2017 bevoegd was contractuele verplichtingen aan te gaan - en de bedrijfsleider [B] , is afgesproken, althans dat PIB er mee heeft ingestemd dat [geïntimeerde] dit project niet zou afmaken, dat de termijnen voor het deel van het werk dat nog moest worden uitgevoerd, niet meer door hem zouden worden gefactureerd, dat het werk door andere onderaannemers zou worden afgemaakt en dat de kosten daarvoor door PIB zouden worden gedragen. PIB heeft bij monde van haar bedrijfsleider [B] tijdens de comparitie in eerste aanleg ter zake het project Alphen aan de Rijn verklaard, zoals blijkt uit het proces-verbaal van de zitting van 15 november 2018, dat afgesproken is dat het werk door andere onderaannemers zou worden afgemaakt en dat [B] ‘
er op dat moment van overtuigd was dat het werk door anderen met de restant aanneemsom, misschien op een paar euro na, wel zou kunnen worden afgemaakt.
’ Dat PIB er daadwerkelijk van uitging dat de kosten voor de werkzaamheden van derden werden gecompenseerd doordat het restant van de aanneemsom niet meer verschuldigd was, ziet het hof bevestigd in de door PIB bij productie 9 van de memorie van grieven overgelegde ‘voorcalculatie’ waaruit blijkt dat zij het verder afmaken van het project Alphen aan de Rijn, gezien de stand van het werk bij de beëindiging van de werkzaamheden door [geïntimeerde] heeft begroot op € 5.259,50. Dat bedrag komt nagenoeg overeen met het totaal van € 5.200,- aan termijnbetalingen die PIB voor dit project niet meer aan [geïntimeerde] hoefde te voldoen. PIB heeft in het licht van haar eigen verklaringen ter zitting van 15 november 2018 en haar voorcalculatie, onvoldoende onderbouwd betwist dat zij heeft ingestemd met deze, van de schriftelijke overeenkomst en orderspecificatie afwijkende afspraken voor het project Alphen aan de Rijn. Onder die omstandigheden komen eventuele meerkosten voor het afmaken van de werkzaamheden voor dit project, omdat onvoldoende is gesteld of gebleken dat PIB over de andersluidende afspraken enig voorbehoud heeft gemaakt, voor risico van PIB. Voor zover PIB heeft gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat wat betreft het project Alphen aan de Rijn partijen hebben afgesproken dat PIB de kosten die derden in rekening zouden brengen voor het afmaken van de werkzaamheden door PIB zouden worden voldaan, faalt dus deze grief.
5.6
PIB heeft over het project Alphen aan de Rijn verder gesteld dat zij aanzienlijke kosten heeft moeten maken om gebreken te herstellen in werkzaamheden die [geïntimeerde] wel heeft verricht. [geïntimeerde] betwist niet langer dat de e-mail van 10 oktober 2017 als een ingebrekestelling kan worden aangemerkt, maar betwist wel dat de daarin vermelde gebreken een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst opleveren. Het hof is van oordeel dat PIB voldoende heeft onderbouwd dat de in de e-mail van 10 oktober 2017 vermelde gebreken een tekortkoming van [geïntimeerde] opleveren in de uitvoering van de overeenkomst ter zake het project Alphen aan de Rijn. PIB heeft daarbij verwezen naar de foto’s die als bijlage bij de e-mail zijn meegestuurd en die bij memorie van grieven als onderdeel van productie 6 zijn overgelegd. PIB heeft gesteld dat op de foto’s is te zien dat sprake is van schade aan de gevelbeplating door verkeerd boren, dat sprake is van krassen en dat de schroefpatronen niet consequent zijn aangebracht hetgeen in een (totaal)gevelbeeld esthetisch storend is, omdat de schroeflijnen niet parallel lopen aan het zetwerk. Verder gaat het aldus PIB niet om een enkel krasje, maar betreft het ook rauwe knipranden en veel diepe krassen in de in het zicht blijvende kritisch onderdelen rondom ramen. [geïntimeerde] heeft weliswaar betwist dat sprake is van gebreken, maar deze betwisting in het licht van de stellingen van PIB, onvoldoende gemotiveerd. Dat [geïntimeerde] nooit enige klacht heeft ontvangen over het gebruikte schroevenpatroon, wil niet zeggen dat in dit geval van een gebrek geen sprake is. Ook heeft [geïntimeerde] niet betwist dat sprake is van krassen, maar slechts de ernst ervan. Daar komt bij dat [geïntimeerde] heeft erkend dat hij een ander type schroef heeft gebruikt dan door PIB was voorgeschreven, als gevolg waarvan de schroeven dieper in de platen zijn geschroefd. [geïntimeerde] , op wie op dit punt de stelplicht en bewijslast rusten, heeft weliswaar gesteld dat dit met instemming van de projectleider [C] is gebeurd, maar dit wordt door PIB betwist. [geïntimeerde] heeft ook geen bewijs aangeboden van zijn stelling dat dit met instemming van [C] dan wel PIB is gebeurd, terwijl in beginsel een dergelijke instemming volgens de orderspecificatie schriftelijk diende te geschieden, zodat het hof aan deze stelling van [geïntimeerde] voorbij gaat en concludeert dat het gebruik van de ‘verkeerde afstand schroeven’ een tekortkoming oplevert aan de zijde van [geïntimeerde] .
5.7
Over de in de e-mail van 10 oktober 2017 genoemde lekdorpels die op de verkeerde hoogte zouden zijn aangebracht en de kantplaten die niet correct zouden zijn vastgezet, heeft [geïntimeerde] in zijn memorie van antwoord gesteld dat hij aan het verzoek in de e-mail van 10 oktober 2017 gevolg heeft gegeven door de lekdorpels op de juiste hoogte en de kantplaten correct aan te brengen. Ter comparitie in eerste aanleg op 15 november 2018 heeft [geïntimeerde] echter gesteld dat hij niet in gebreke is gesteld, dat alleen de voornoemde e-mail was gestuurd en dat de in de e-mail gegeven termijn
‘erg kort is voor het werk dat nog gedaan moet worden
’. [geïntimeerde] heeft naar het oordeel van het hof, tegen deze achtergrond zijn stelling onvoldoende onderbouwd dat hij - desondanks alsnog - de
lekdorpels en kantplaten juist heeft aangebracht. Aan bewijslevering wordt dus niet toegekomen zodat ook de wijze van het plaatsen van de lekdorpels en de kantplaten als tekortkomingen moeten worden gekwalificeerd.
5.8
Het hof resumeert tussentijds dat vast staat dat de in de e-mail van 10 oktober 2017 vermelde gebreken tekortkomingen van [geïntimeerde] opleveren in de uitvoering van de overeenkomst ter zake het project Alphen aan de Rijn, dat deze tekortkomingen toerekenbaar zijn, dat hij door de ingebrekestelling van 10 oktober 2017 in verzuim is geraakt en dus aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van deze tekortkomingen. De
eerste grief
van [geïntimeerde] slaagt dan ook niet.
5.9
Het is vervolgens in beginsel aan PIB om te stellen en zo nodig aannemelijk te maken wat de omvang van de schade is die zij als gevolg van de tekortkomingen heeft geleden. PIB heeft in het algemeen gesteld dat zij de kosten voor het afmaken en herstellen van de projecten heeft gefactureerd. Zij heeft verwezen naar de afrekening van 20 november 2017 en naar de separate factuur van 24 november 2017 waarin zij de gezamenlijke kosten voor het project Alphen aan de Rijn begroot op € 8.645,56. Uit het totaaloverzicht dat PIB met onderliggende facturen als productie 9 bij memorie van grieven in het geding heeft gebracht, volgt dat de kosten voor het afmaken van de werkzaamheden door PIB eerder waren begroot op € 5.259,50 en die voor het herstel op € 5.873,00. De werkelijke kosten voor het afmaken van de werkzaamheden worden door PIB vervolgens gesteld op het eerder begrote bedrag, te weten € 5.259,50, terwijl die voor herstel op € 8.586,06 worden begroot. Tezamen vormt dit in totaal € 13.845,56 waarop zij € 5.200,- in mindering brengt voor de niet ingediende termijnen waardoor € 8.645,56 resteert. Dat is het bedrag dat zij vergoed wil zien als schade die het gevolg is van de tekortkomingen. In dit totaaloverzicht zijn ook de volgende kostenposten gespecificeerd:
Uren Brinks (…)				€ 10.800,-
Kleinmateriaal Brinks (…)			€        97,50
Hotelkosten Brinks (…)				€  1.350,-
Kosten Zetwerk (…)				€     217,21
Hoogwerker Gunco (…) 			€     150,-
Hoogwerker Gunco huur 18 dagen 		€  1.230,75
Werkelijke kosten afmaken en herstel (…)	€ 13.845,56
De omvang van de gestelde schade is door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist. Hij heeft aangevoerd dat het aan PIB toegewezen bedrag niet klopt.
5.10
Het hof overweegt dat uitsluitend de kosten voor herstel van de al door [geïntimeerde] verrichte ondeugdelijke werkzaamheden waarvoor hij in verzuim is, door hem moeten worden vergoed. De (meer-)kosten voor het afmaken van het nog niet door [geïntimeerde] verrichte werk vallen daar niet onder. Deze kosten komen immers ter zake van het project Alphen aan de Rijn voor rekening van PIB zelf. Het hof verwijst naar rechtsoverweging 5.5. Tegen deze achtergrond plaatst het hof vraagtekens bij het door PIB gegeven totaaloverzicht van haar schade als gevolg van het ondeugdelijke werk. Zo is onduidelijk waarom PIB € 5.200,- betreffende de niet ingediende termijnen aftrekt van de totaal berekende kosten en zo de meerkosten voor wat betreft het afmaken van de werkzaamheden meeneemt in haar schadebegroting ter zake het ondeugdelijk werk. Als gevolg daarvan sluit de door PIB gestelde schadebegroting voor het herstel immers niet op € 8.586,06 maar op € 8.645,56. Verder is zonder enige toelichting die ontbreekt, onduidelijk of, en zo ja, tot welke omvang de gespecificeerde kostenposten betrekking hebben op het herstel van het ondeugdelijk werk en niet op het afmaken van de werkzaamheden door derden. Dat geldt voor iedere kostenpost die in het overzicht wordt genoemd. Zo is bijvoorbeeld onduidelijk waarop de uren van Brinks betrekking hebben, of het zetwerk nodig was in het kader van herstel van het ondeugdelijke werk, welke materialen zijn gebruikt voor herstelwerkzaamheden, waar de hotelkosten en de kosten van de hoogwerker op zien.
5.11
Het hof heeft behoefte om over de opgevoerde kosten nader te worden geïnformeerd. Daartoe zal een comparitie van partijen worden gelast.
Project Driebergen-Zeist
5.12
Ten aanzien van het project Driebergen-Zeist stelt het hof voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de factuur van € 3.000,- met factuurdatum 28 augustus 2017 voor de zesde termijnbetaling en de factuur van € 3.000,- met factuurdatum 30 september 2017 voor de achtste termijnbetaling nog open staan en dat PIB deze bedragen aan [geïntimeerde] is verschuldigd.
5.13
Over het project Driebergen-Zeist heeft PIB gesteld dat van oplevering in de zin van artikel 7:750 juncto 7:758 BW geen sprake is geweest, dat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden niet heeft afgerond en dat zij kosten heeft moeten maken om het werk alsnog deugdelijk opgeleverd te krijgen. Het werk diende volgens PIB nog afgemaakt te worden en ondeugdelijk door [geïntimeerde] verricht werk diende te worden hersteld. PIB heeft als productie 11 bij memorie van grieven een totaaloverzicht in het geding gebracht met onderliggende facturen betreffende de door haar gestelde kosten voor het herstel en voor het afmaken van de werkzaamheden. Ook heeft zij technische tekeningen in het geding gebracht die de stand van het werk zouden weergeven op het moment dat [geïntimeerde] het werk heeft neergelegd en wat derden aan werkzaamheden hebben verricht. [geïntimeerde] heeft daartegenover gesteld dat de werkzaamheden waren afgerond en dat van tekortkomingen in de werkzaamheden geen sprake was. Hij heeft op 30 september 2017 de vijfde, zevende, achtste en negende termijn voor het project Driebergen-Zeist ook tegelijkertijd aan PIB gefactureerd. [geïntimeerde] heeft bewijs aangeboden van zijn stelling dat geen sprake was van tekortkomingen in de projecten en van de staat waarin de projecten zich bevonden op het moment dat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden beëindigde.
5.14
Krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv is het aan [geïntimeerde] om te stellen en bij betwisting te bewijzen dat hij zijn werkzaamheden heeft afgerond. Het hof constateert dat [geïntimeerde] zijn stelling dat het werk voor het project Driebergen-Zeist was uitgevoerd en afgerond, niet nader heeft onderbouwd. Daar komt bij dat [geïntimeerde] ook niet is ingegaan op de stelling van PIB dat, nadat [geïntimeerde] tegen [C] voor het project Alphen aan de Rijn heeft aangekondigd te willen stoppen met de werkzaamheden, Postma als projectleider van het project Driebergen-Zeist contact met hem heeft opgenomen en hij ook tegenover Postma heeft verklaard dat hij stopte met zijn werk en zijn verlies zou nemen. Evenmin heeft [geïntimeerde] toegelicht en onderbouwd waarom PIB stilzwijgend het werk zou hebben aanvaard. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan het hof [geïntimeerde] niet volgen in zijn stelling dat hij met zijn mededeling dat hij stopt met werken en zijn verlies neemt, te kennen heeft gegeven dat het werk klaar was om te worden opgeleverd en dat PIB niet binnen redelijke termijn daarna het werk heeft gekeurd en al dan niet heeft aanvaard. Dat het werk als opgeleverd moet worden beschouwd is ook anderszins niet gebleken. Daarom heeft [geïntimeerde] zijn stelling dat de werkzaamheden waren afgerond onvoldoende onderbouwd. Aan bewijslevering op dit punt komt het hof om die reden niet toe. Het hof merkt in dit verband op dat het bewijsaanbod ook niet inhoudt dat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden voor het project Driebergen-Zeist had afgerond, zodat het bewijsaanbod in zoverre ook niet ter zake doende is.
5.15
Uit het voorgaande volgt dat PIB de als ‘niet gereed’retour gezonden facturen voor de termijnen vijf en zeven van € 2.500,- respectievelijk € 2.000,- niet is verschuldigd.
5.16
De derde factuur, betreffende de negende termijn, die € 2.143,- bedraagt, heeft PIB geretourneerd onder vermelding dat [D] deze uren voor montagewerkzaamheden al rechtstreeks aan haar heeft gefactureerd. Uit deze stellingen leidt het hof af dat PIB niet betwist dat de werkzaamheden die zijn gefactureerd, daadwerkelijk zijn afgerond. [geïntimeerde] heeft gesteld dat [D] in opdracht van hem werkte en dat wanneer PIB rechtstreeks aan [D] heeft betaald, haar dat niet ontslaat van een betalingsverplichting jegens hem. Het is het hof niet duidelijk geworden of [D] is betaald en door wie. Indien [D] door [geïntimeerde] is betaald, heeft [geïntimeerde] deze werkzaamheden feitelijk in de persoon van [D] verricht. PIB zou in dat geval verplicht zijn de factuur voor de negende termijn te voldoen en zou deze dan dus ten onrechte hebben geretourneerd. PIB mag in dat geval het bedrag van de factuur ook niet in mindering brengen op wat zij aan [geïntimeerde] verschuldigd is. Indien [D] door PIB is betaald en het werkzaamheden betreft die door [geïntimeerde] hadden moeten worden verricht maar niet zijn uitgevoerd, is PIB het bedrag van de factuur niet verschuldigd geworden. Het hof heeft behoefte ter comparitie door partijen ook hierover, zo mogelijk met schriftelijke stukken onderbouwd, te worden voorgelicht.
5.17
Krachtens de hoofdregel van artikel 150 Rv is het verder aan PIB om te stellen en bij betwisting te bewijzen dat de werkzaamheden die [geïntimeerde] wel heeft verricht, gebrekkig waren. Het hof constateert dat PIB weliswaar heeft gesteld dat zij aanzienlijke kosten heeft moeten maken om ook het project Driebergen-Zeist deugdelijk opgeleverd en hersteld te krijgen, maar zij stelt en onderbouwt verder niet welke gebreken er in het uitgevoerde werk waren. Omdat PIB niet stelt waarom de door [geïntimeerde] uitgevoerde werkzaamheden gebrekkig waren, is zij in haar stelplicht tekort geschoten en kan reeds om die reden het deel van de vordering dat ziet op vergoeding van de schade als gevolg van gebrekkig uitgevoerde werkzaamheden, oftewel de herstelkosten, niet worden toegewezen.  PIB heeft als productie 11 een totaaloverzicht met onderliggende facturen overgelegd van de kosten die zij stelt te hebben gemaakt om het project Driebergen-Zeist deugdelijk opgeleverd te krijgen. In het totaaloverzicht is € 15.186,50 aan kosten voor schade en herstel opgenomen. Dit deel van de vordering zal dus worden afgewezen, omdat PIB tekort is geschoten in haar stelplicht.
5.18
[geïntimeerde] heeft niet betwist dat hij tegen Postma, de projectleider van Driebergen-Zeist, heeft verklaard dat hij stopte met zijn werkzaamheden. Verder staat vast dat [geïntimeerde] op 30 september 2017 vier facturen aan PIB heeft gestuurd die betrekking hebben op betaling van de vijfde, zevende, achtste en negende termijn voor het project Driebergen-Zeist. Onder die omstandigheden mocht PIB uit de mededeling van [geïntimeerde] tegen Postma afleiden dat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden niet zou afronden en aldus in de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst van onderaanneming zou tekortschieten in de zin van artikel 6:83 sub c BW. Daarmee was
[geïntimeerde] ter zake de nakoming van zijn verplichtingen uit de overeenkomst in verzuim en was een ingebrekestelling niet vereist.
5.19
Het is in beginsel aan PIB om te stellen en zo nodig te bewijzen wat de omvang van de schade is die zij heeft geleden doordat [geïntimeerde] zijn werkzaamheden voor het project Driebergen-Zeist niet heeft afgerond. In het door PIB als productie 11 bij memorie van grieven overgelegde totaaloverzicht met onderliggende facturen en bouwtechnische tekeningen heeft PIB de volgende bedragen opgenomen: € 2.417,- voor werkzaamheden betreffende termijn 5, € 2.500,- betreffende werkzaamheden voor termijn 7 en € 3.764,- voor werkzaamheden betreffende termijn 9. Totaal betreft het € 8.681,- aan facturen van MRM, Hazeleger en [D] . Dit bedrag is dus hoger dan het bedrag van € 6.643,- dat [geïntimeerde] in totaal voor deze termijnen in rekening heeft gebracht en waarmee bij het antwoord op de vraag of en in hoeverre PIB schade heeft geleden rekening moet worden gehouden. [geïntimeerde] heeft al deze kosten betwist. Het hof heeft ook behoefte om hierover ter comparitie nader te worden geïnformeerd en zal PIB in de gelegenheid stellen een nadere toelichting te geven op haar onderbouwing van de gestelde schade. [geïntimeerde] zal verweer kunnen voeren.
Resumé
5.20
Het hof zal een comparitie van partijen gelasten. Het doel is om door PIB nader te worden geïnformeerd over de omvang van haar schade met inachtneming van hetgeen in rechtsoverweging 5.10 en 5.11 is overwogen betreffende het project Alphen aan de Rijn en in rechtsoverweging 5.19 betreffende het project Driebergen-Zeist. Voorts wordt zij in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de betaling van de factuur van [D] met inachtneming van hetgeen wat in rechtsoverweging 5.16 is overwogen. Bij gelegenheid van de comparitie zal [geïntimeerde] op een en ander kunnen reageren. Indien een partij zich bij gelegenheid van comparitie wenst te beroepen op schriftelijke bescheiden, dient zij ervoor zorg te dragen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van die bescheiden hebben ontvangen.
5.21
In afwachting van het voorgaande zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden en verder beslissen indien partijen op grondslag van dit tussenarrest niet zelf een regeling kunnen treffen.
6
De beslissing
Het hof, recht doende:
in het principaal en incidenteel hoger beroep
bepaalt dat
PIB
vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gemachtigd is tot het aangaan van een schikking en
[geïntimeerde]
in persoon, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hof, dat daartoe zitting houdt in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 5.20 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden januari t/m juni zullen opgeven op de roldatum 5 januari 2021, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door het hof zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
bepaalt dat advocaten bij deze comparitie elk gedurende maximaal 10 minuten, aan de hand
van maximaal 2 A4’tjes spreeknotities, het standpunt van partijen mogen toelichten;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J. E. Wichers, H. de Hek en W.F. Boele en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
8 december 2020.