ECLI:NL:GHAMS:2020:1347
Gerechtshof AMS — Uitspraak 


GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer: 200.237.360/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam: 4726451 CV EXPL 16-916
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 mei 2020
inzake
[appellante]
,
wonend te [woonplaats] ,
appellante,
advocaat: mr. R.A. Dayala te Amsterdam,
tegen
WORLD OF FOOD B.V.
,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A. Govers-Schotten te Amsterdam.
Partijen worden hierna [appellante] en World of Food genoemd.
1
Het verloop van het geding in hoger beroep
[appellante] is bij dagvaarding van 8 maart 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (verder: de kantonrechter) van 11 december 2017, in deze zaak onder bovengenoemd zaaknummer gewezen tussen World of Food als eiseres en [appellante] als gedaagde.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven;
- memorie van antwoord, met producties;
- akte uitlating producties zijdens [appellante] .
Ter terechtzitting van 6 februari 2020 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, [appellante] door haar hiervoor genoemde advocaat [NAAM]. S.R. Kieffer, advocaat [NAAM], beiden aan de hand van pleitnotities die zij aan het hof hebben overgelegd. Partijen en hun advocaten hebben vragen beantwoord en inlichtingen verstrekt.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellante] heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vorderingen van World of Food zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten, inclusief wettelijke rente.
World of Food heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met beslissing over de proceskosten, inclusief buitengerechtelijke kosten en nakosten.
Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs aangeboden.
2
De feiten
De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 1.1 tot en met 1.14 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Omdat die feiten tussen partijen niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.
3
De beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
(i)	World of Food verhuurt de bedrijfsruimte aan de [adres] (verder: de bedrijfsruimte), vanaf medio april 2015 aan [appellante] . Haar broer, [X] , exploiteert daar een restaurant en treedt feitelijk als huurder op. De bedrijfsruimte is op 17 april 2015 casco aan [X] overgedragen. De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaar. De huurprijs op jaarbasis bedroeg bij aanvang van de huurovereenkomst – na aanpassing – € 42.000,00 per jaar exclusief btw. Daar bovenop komen de servicekosten die laatstelijk in 2017 zijn aangepast. Het gehuurde betreft een deel van het zogeheten food-court, dat door World of Food wordt beheerd.
(ii)	Naast de bepalingen in de huurovereenkomst zijn ook van toepassing de ‘ALGEMENE BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST WINKELRUIMTE en andere bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW’ uit 2012.
(iii)	In artikel 1 van de huurovereenkomst staat, voor zover relevant, het volgende:
“1.2 Het gehuurde wordt als casco verhuurd, tenzij in artikel 9 van de huurovereenkomst of elders schriftelijk aanvullend of anders door partijen is overeengekomen.
1.3
Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als horeca ruimte ten behoeve van Chinese Wok Specialiteiten.
1.4
Het is huurder niet toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder een andere bestemming aan het gehuurde te geven dan omschreven in 1.3.”
(iv)	In de algemene bepalingen zijn onder meer de volgende relevante artikelen opgenomen:
“
Gebruik
5.1
Huurder zal het gehuurde – gedurende de gehele duur van de huurovereenkomst – daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelf gebruiken uitsluitend in overeenstemming met de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming.(…)
(…)
Gedragsregels, voorschriften en verbodsbepalingen
(…)
9.4
Huurder zal bij het gebruik van het gehuurde geen hinder of overlast veroorzaken, noch schade veroorzaken in, op, aan of onder het gehuurde of complex van gebouwen waarvan het gehuurde deel uit maakt. Onder schade aan het gehuurde wordt onder andere verstaan het gebruiken van transportmiddelen waardoor vloeren en wanden (kunnen) worden beschadigd.
Huurder zal er voor zorgdragen dat vanwege hem aanwezige derden dit evenmin doen. Dit geldt eveneens ten aanzien van het gebouw of complex van gebouwen waarvan het gehuurde deel uitmaakt.
(…)
Veranderingen en toevoegingen door huurder
13.1
Zonder toestemming van verhuurder is huurder bevoegd veranderingen en/of toevoegingen in het gehuurde aan te brengen, die voor de exploitatie van het bedrijf van huurder nodig zijn, mits de veranderingen en toevoegingen niet de (bouwkundige) constructie van het gehuurde en/of technische voorzieningen die deel uitmaken van het gehuurde of het complex van gebouwen waarvan het gehuurde deel uit maakt, betreffen.
(…)
13.4
Voor alle veranderingen en toevoegingen anders dan bedoeld in 13.1 behoeft huurder de voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder.
(…)
Betalingen
25.1
De betaling van de huurprijs en van al hetgeen verder krachtens deze huurovereenkomst is verschuldigd, zal uiterlijk op de vervaldata in wettig Nederlands betaalmiddel – zonder enige opschorting, korting, aftrek of verrekening met een vordering welke huurder op verhuurder heeft of meent te hebben – geschieden door storting dan wel overschrijving op een door verhuurder op te geven rekening.
(…)
25.3
Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 1% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300 per maand. De hiervoor bedoelde boete(rente) is niet verschuldigd indien huurder voor de in 25.1 genoemde vervaldatum per aangetekende brief een gemotiveerde vordering bij verhuurder heeft ingediend en verhuurder binnen 4 weken na ontvangst van deze brief inhoudelijk daarop niet heeft gereageerd.”
( v)	Bij brief van 3 september 2015 heeft World of Food [X] een termijn van twee weken gesteld om zijn restaurant te openen. Die opening heeft uiteindelijk eind december 2015 plaatsgevonden. [X] heeft een aantal facturen geheel dan wel gedeeltelijk onbetaald gelaten en een beroep gedaan op verrekening van de desbetreffende huur met de kosten voor schoonmaak ad € 32.280,00. Op 31 december 2016 is uiteindelijk een deel van de huur met deze schoonmaakkosten verrekend.
(vi)	De eerste drie maanden van de huurovereenkomst betrof een huurvrije periode, te weten april tot en met juni 2015, waarin alleen de servicekosten en de marketingbijdrage dienden te worden voldaan.
(vii)	Op 5 februari 2016 is door de gemeente Amsterdam Zuidoost een voornemen tot handhavend optreden in verband met een (klaarblijkelijk) te verwachten overtreding van de exploitatievergunning en/of het Activiteitenbesluit op 13 februari 2016 in het restaurant van [X] meegedeeld. In een overzicht van stadsdeel zuidoost is een toelichting van een inspecteur opgenomen waarin deze aangeeft dat het geluid binnen hoger was dan 80 decibel, maar dat een officiële meting is verricht om dat vast te stellen. Ook staat daarin:
“Binnen 23.30u – gesproken met de eigenaar (foto identiteitsbewijs aanwezig) – aangegeven dat hij in overtreding is – afspraak gemaakt dat hij de DJ-hoek opruimt en de muziek afspeelt op de vaste installatie op achtergrondniveau – om 01.15u was dit voor elkaar – om 01.30u weer buiten.”
(viii)	Op 21 december 2016 is [X] door de gemeente Amsterdam Zuidoost gewaarschuwd wegens het overtreden van de sluitingstijd op 5 december 2016 en het niet aanwezig zijn van een leidinggevende. Ook kon geen inzage worden gegeven in de exploitatievergunning.
(ix)	De huur voor het eerste kwartaal van 2017 is te laat betaald. [X] heeft bij akte d.d. 9 januari 2017 kenbaar gemaakt dat deze vertraagde betaling het gevolg was van omzetderving door stankoverlast van het riool.
( x)	Op 27 februari 2017 is [X] gewaarschuwd omdat zijn gasten op het dak zouden staan te roken, terwijl dat verboden is.
(xi)	Op 14 april 2017 (hangende de procedure in eerste aanleg) is tussen partijen een wijziging in de bestemming van het restaurant overeengekomen, te weten een Hollands/Frans/Nigeriaans restaurant. In april en mei 2017 is tussen partijen gediscussieerd over het (gedeeltelijk) gebruiken van het restaurant als Shisha ruimte. [X] heeft ten behoeve van het gebruik van waterpijpen, zonder toestemming van World of Food, een gat in het dak van het food-court gemaakt. [X] is door World of Food erop gewezen dat zij daar (achteraf) geen toestemming voor zal geven.
(xii)	Op 10 mei 2017 heeft World of Food [X] aangemaand tot betaling van de servicekosten afrekening. In reactie daarop heeft [X] op 11 mei 2017 een e-mail verzonden aan World of Food met daarin het volgende:
“Bij deze wil ik doorgeven dat ik wil opzeggen van alle diensten die er door jullie wordt geleverd, gas, Elektra reinigingen kpn enz enz. De redden is de verhogingen die onbetaalbaar worden en ik daar niet eens op de manier gebruik van maak zoals het word aangeboden.”
(xiii)	World of Food heeft daarop laten weten dat dit niet mogelijk is, en dat deze diensten alleen tegelijk met de gehele huurovereenkomst kunnen worden opgezegd tegen het einde van de huurtermijn, in onderhavig geval 1 april 2020. Op 11 mei 2017 en 7 juni 2017 is [X] opnieuw gesommeerd tot betaling over te gaan.
(xiv)	[A] , optredende als (andere) gemachtigde van [X] , heeft per brief van 20 juli 2017 de huurverhoging betwist, evenals de servicekosten en de kosten voor het luchtdicht maken van de liftschacht.
(xv)	De bedrijfsruimte is in februari 2019 ontruimd.
3.2.
World of Food heeft in eerste aanleg – na meerdere wijzigingen van eis – gevorderd, kort gezegd, a) de huurovereenkomst te ontbinden en [X] te veroordelen om het gehuurde te ontruimen, b) [X] te veroordelen tot betaling van € 20.619,74 (inclusief btw) ter zake van huurachterstand en servicekosten, berekend tot en met september 2017 (vermeerderd met wettelijke rente en met € 300,00 per maand boete vanaf datum verzuim tot aan de dag der algehele voldoening), c) [X] te veroordelen de maandelijkse huurpenningen vanaf 1 oktober 2017 te voldoen tot het moment van ontbinding alsmede aan schadevergoeding te betalen € 18.996,08 per kwartaal zolang de bedrijfsruimte niet op dezelfde voorwaarde aan een derde wordt verhuurd (met wettelijke rente), d) [X] te veroordelen het dak op zijn kosten te repareren en daartoe in overleg te treden met World of Food omtrent het aanwijzen van een aannemer althans dakdekker, e) [X] te veroordelen tot betaling van € 3.092,96 aan buitengerechtelijke kosten, en f) [X] te veroordelen in de proceskosten. [appellante] heeft tegen deze vordering verweer gevoerd.
3.3.
De kantonrechter heeft bij het vonnis waarvan beroep, kort gezegd, de huurovereenkomst ontbonden en [appellante] veroordeeld tot ontruiming van het gehuurde, voorts [appellante] veroordeeld tot betaling aan World of Food van een bedrag van € 20.198,66 ter zake van achterstallige huur en servicekosten tot en met september 2017 (met wettelijke rente) alsmede van een bedrag gelijk aan de gebruikelijke huurpenningen per maand vanaf 1 oktober 2017 tot en met het eind van de maand van daadwerkelijke ontruiming, verder [appellante] veroordeeld in de proceskosten (inclusief nakosten) en ten slotte het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen deze beslissing alsmede de gronden waarop die beslissing berust komt [appellante] in hoger beroep met acht grieven op.
3.4.
Het hof ziet aanleiding de grieven, die beogen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen, gezamenlijk te behandelen.
3.5.
Kernvraag in het onderhavige geschil is of de huurovereenkomst terecht is ontbonden en [appellante] terecht is veroordeeld tot ontruiming van de bedrijfsruimte. Bij de beantwoording van die vraag speelt een belangrijke rol of [appellante] (tot 1 oktober 2017) een huurachterstand respectievelijk (vanaf 1 oktober 2017) een achterstand in betaling van de (met de huursom overeenstemmende) gebruiksvergoeding alsmede een achterstand in betaling van de servicekosten had, en, zo ja, tot welk bedrag. Op dit punt onderschrijft het hof allereerst wat de kantonrechter hieromtrent in (rechtsoverwegingen 16 en 17 van) het vonnis waarvan beroep heeft overwogen. Daarin ligt besloten dat [appellante] de huurpenningen en de servicekosten stelselmatig niet tijdig heeft betaald. Dit heeft – na een door [appellante] geïnstigeerde verrekening, waarmee World of Food onverplicht heeft ingestemd – tot een achterstand geleid die ten tijde van het vonnis waarvan beroep per saldo € 20.198,66 bedroeg, tot betaling waarvan [appellante] bij dat vonnis is veroordeeld. Ook in hoger beroep heeft [appellante] de (voldoende geadstrueerde) stellingen van World of Food ter zake onvoldoende weersproken. Voorts zijn partijen ter zitting van het hof het erover eens geworden dat de achterstand van [appellante] in betaling van huurpenningen respectievelijk gebruiksvergoeding en in betaling van servicekosten op dat moment circa € 28.000,00 bedroeg. Daarmee is de achterstand in betaling van deze kosten sedert het vonnis waarvan beroep opgelopen van circa € 20.000,00 tot circa € 28.000,00. Naar het oordeel van het hof leverde en levert dit een tekortkoming in de zin van artikel 6:265 lid 1 BW op die de ontbinding van de huurovereenkomst in beginsel rechtvaardigt.
3.6.
Het hof begrijpt het betoog van [appellante] echter aldus dat zij een beroep doet op de zogenoemde ‘tenzij’-clausule uit diezelfde bepaling. Met betrekking tot de (daarin besloten liggende) stelling dat de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt, rusten de stelplicht en bewijslast op haar. [appellante] heeft echter onvoldoende gesteld om tot toepassing van deze uitzondering over te gaan. Voor zover zij zich erop beroept dat haar achterstand in de betaling van huurpenningen respectievelijk gebruiksvergoeding en in de betaling van servicekosten te gering is om ontbinding te rechtvaardigen, verwerpt het hof dit betoog, omdat enkel die achterstand reeds zodanig was en is dat deze, de huurprijs op jaarbasis bij aanvang van de huurovereenkomst – na aanpassing € 42.000,00 per jaar exclusief btw en servicekosten – in aanmerking genomen, de ontbinding van de huurovereenkomst zonder meer rechtvaardigt. Aan die conclusie kan niet de stelling van [appellante] afdoen dat zij althans [X] mega-investeringen heeft gedaan om de bedrijfsruimte geschikt te maken voor het doel waarvoor deze was bestemd (horeca ruimte), reeds omdat zij deze stelling niet althans onvoldoende concreet (aan de hand van tekeningen, overzichten, facturen etc.) heeft onderbouwd. Dit betekent dat ook de veroordeling tot ontruiming van het gehuurde terecht door de kantonrechter is uitgesproken.
3.7.
Daaraan voegt het hof ten overvloede toe dat [appellante] bovendien is tekortgeschoten omdat [X] , zoals deze ter zitting ook heeft erkend, een deel van de bedrijfsruimte als Shisha Lounge in gebruik heeft genomen, een deel dat volgens hem zelf ongeveer een derde tot een vijfde deel van de bedrijfsruimte (in elk geval 24 m2) besloeg. Voor dit gedeeltelijk gebruik van het gehuurde als Shisha Lounge heeft [appellante] noch vooraf, noch achteraf (schriftelijke of mondelinge) toestemming verkregen van World of Food, zodat dit gebruik in elk geval strijdig was met het bepaalde in artikel 1.4 en artikel 5.1 van de huurovereenkomst. Ook dit levert, nu [appellante] onvoldoende heeft gesteld om de in artikel 6:265 lid 1 BW vervatte uitzondering toe te (kunnen) passen, een tekortkoming op die de ontbinding van de huurovereenkomst, alsmede de veroordeling tot ontruiming van het gehuurde, rechtvaardigde en rechtvaardigt.
3.8.
Bij deze stand van zaken kunnen de overige stellingen en weren van partijen buiten bespreking blijven.
3.9.
[appellante] heeft geen voldoende concrete stellingen geponeerd die, indien bewezen, tot andere oordelen dan hiervoor gegeven leiden, zodat haar bewijsaanbod – dat op zichzelf al onvoldoende is gespecificeerd – als niet ter zake dienend wordt gepasseerd.
310. De slotsom luidt dat het appel faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het geding in hoger beroep.
4
De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van World of Food gevallen, op € 726,00 voor verschotten, op € 2.148,00 voor salaris advocaat [NAAM]€ 157,00 voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 82,00 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot in geval betekening van dit arrest plaatsvindt.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, E.K. Veldhuijzen van Zanten en N.J. Huurdeman en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2020.