ECLI:NL:GHARL:2020:10450
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.245.672
(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 3042597)
arrest van 15 december 2020
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Kippersluis Supermarkt Biltstraat B.V.
,
gevestigd te Rotterdam,
appellante,
in eerste aanleg: eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie,
hierna: Kippersluis,
advocaat: mr. C.M. Kan,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Jumbo Supermarkten B.V.
,
gevestigd te Veghel,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie,
hierna: Jumbo,
advocaat: mr. S.H.W. Le Large.
1
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 10 september 2019 hier over.
Bij dat arrest is een mondelinge behandeling bepaald, die op 21 oktober 2020 heeft plaatsgevonden, als gevolg van quarantaine verplichtingen van één van de raadslieden in verband met Covid-19 volledig digitaal.
1.2
Het verdere verloop blijkt uit de aan partijen toegezonden aantekeningen die de griffier heeft gemaakt van wat er op de zitting van 21 oktober 2020 is besproken. Deze zitten in het dossier met daaraan gehecht de op 17 november 2020 bij het hof binnengekomen reactie namens Jumbo.
1.3
Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
2
De vaststaande feiten en de achtergrond van de zaak
2.1
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.19 van het bestreden vonnis van 16 mei 2018 (ECLI:NL:RBMNE:2018:2244), nu partijen het daarover op zichzelf eens zijn. Deze komen samengevat op het volgende neer.
2.2
Kippersluis heeft van Super de Boer Winkels B.V. (althans van haar rechtsvoorgangster Laurus Nederland B.V., beide hierna aan te duiden met Super de Boer) met ingang van 2006 de winkelruimte aan de Biltstraat 74 in Utrecht (hierna: de winkelruimte) gehuurd. Sprake was van onderhuur. Super de Boer zelf huurde deze winkelruimte van [A] . Kippersluis is in het gehuurde een supermarkt gaan exploiteren als franchisenemer van Super de Boer, waarvoor zij met elkaar tevens een samenwerkings- en een formule-overeenkomst sloten. Jumbo is sinds begin 2014 de rechtsopvolgster van Super de Boer.
2.3
Tussen partijen is in 2010 onenigheid ontstaan over het plan van Super de Boer om de door Kippersluis gedreven supermarkt te verkopen aan C1000 dan wel de formule te wijzigen. Deze heeft geleid tot opzegging van de samenwerkingsovereenkomst en de formule-overeenkomst door Super de Boer op 15 oktober 2010 tegen
1 november 2011. Kippersluis is na die opzegging een eigen formule gaan voorbereiden. Per 1 november 2011 heeft zij haar supermarkt volgens die formule geopend.
2.4
Voor [A] vormde dit reden voor ontbinding van de (hoofd)huurovereenkomst met
Super de Boer, omdat laatstgenoemde volgens (de zogenoemde onderhuurclausule in) de (hoofd)huurovereenkomst alleen mocht onderverhuren aan een 100% dochterbedrijf of een aan Laurus Nederland B.V. direct gelieerde (franchise) onderneming. De kantonrechter wees de vordering van [A] bij vonnis van 24 april 2013 (ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ9490) toe en veroordeelde Super de Boer tot ontruiming van het gehuurde, inclusief haar onderhuurder. Super de Boer vroeg op haar beurt ontbinding van de onderhuurovereenkomst, maar deze vordering werd door de kantonrechter bij vonnis van gelijke datum  (ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ9503) afgewezen. Dat maakte dat het gehuurde door Kippersluis – uiteindelijk – per 15 augustus 2013 moest worden ontruimd, terwijl de onderhuurovereenkomst nog liep.
2.5
De laatste uitspraak van de kantonrechter (inzake de afwijzing van de ontbinding van de onderhuurovereenkomst) is door dit hof bij arrest van 8 september 2015  (ECLI:NL:GHARL:2015:6582) vernietigd met ontbinding van de onderhuurovereenkomst alsnog per die datum op grond van wanprestatie van Kippersluis. Deze bestond onder meer uit langdurige frauduleuze handelingen van Kippersluis: gebleken was dat zij jarenlang omzet voor de Belastingdienst en Super de Boer achterhield, waardoor aan Super de Boer te weinig fee was afgedragen, Super de Boer imagoschade had geleden en haar vertrouwen was geschonden. Ter gelegenheid van de procedure van de kantonrechter bestond daarop nog onvoldoende zicht. Tegen dit arrest ingesteld beroep in cassatie is door de Hoge Raad verworpen bij arrest van 21 april 2017 (ECLI:NL:HR:2017:752).
2.6
Kippersluis heeft Jumbo aangesproken voor de schade die zij door de voortijdige ontruiming (per 15 augustus 2013) heeft geleden, omdat Super de Boer haar tot
8 september 2015 geen huurgenot heeft verschaft. Daarnaast is het door haar gehuurde, kort na de ontruiming daarvan, door [A] aan Jumbo in gebruik (huur) gegeven. Jumbo is volgens Kippersluis ongerechtvaardigd verrijkt met de goodwill die Kippersluis in het gehuurde had opgebouwd. Deze aanspraken, die Jumbo van de hand heeft gewezen, vormen het onderwerp van deze procedure.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
3.1
Kippersluis heeft in eerste aanleg (in conventie) kort samengevat gevorderd veroordeling van Jumbo tot vergoeding van alle door haar geleden schade wegens toerekenbare tekortkoming van Super de Boer in de nakoming van haar contractuele verplichtingen en onrechtmatige daden jegens Kippersluis dan wel – in verband met de goodwillschade – wegens ongerechtvaardigde verrijking dan wel wegens de redelijkheid en billijkheid dan wel op grond van de reflexwerking van art. 7: 308 BW, met veroordeling van Jumbo in de proces- en nakosten.
3.2
Jumbo heeft tegen die vorderingen gemotiveerd verweer gevoerd en op haar beurt
(in reconventie) tegenvorderingen ingesteld. Zij heeft in eerste aanleg kort samengevat gevorderd betaling van door Kippersluis nog niet afgedragen franchise-fees, achterstallige huur, boeterente en wettelijke handelsrente, naast de proces- en nakosten. Voorwaardelijk vorderde zij ook, als enig deel van de vorderingen van Kippersluis mocht worden toegewezen, die toewijzing niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren althans daaraan de voorwaarde van het stellen van afdoende zekerheid te verbinden.
3.3
De kantonrechter heeft bij vonnis van 16 mei 2018 de vorderingen van Kippersluis (in conventie) afgewezen en de onvoorwaardelijke tegenvorderingen van Jumbo
(in reconventie) grotendeels toegewezen.
4
De in hoger beroep te beoordelen vraagpunten
De voornaamste vragen die het hof naar aanleiding van het hoger beroep van Kippersluis en het verweer daartegen van Jumbo moet beantwoorden zijn de volgende:
1) 	Heeft Kippersluis het door haar handelwijze voor Jumbo onmogelijk gemaakt de onderhuurovereenkomst na 15 augustus 2013 nog na te komen, dan wel heeft zij ‘eigen schuld’ aan de voortijdige ontruiming van het gehuurde en de daaruit voor haar voortvloeiende schade? Wat is in dit verband de betekenis van het oordeel van dit hof in zijn uitspraak van 8 september 2015, dat Kippersluis contractueel noch buitencontractueel verplicht was de Jumbo formule te accepteren en dat de exploitatie van de door haar gehuurde supermarkt onder eigen naam haar vrij stond? Brengt dit mee dat Kippersluis niet gezegd kan worden eigen schuld te hebben aan de uit de voortijdige ontruiming van het gehuurde voor haar voortvloeiende schade dan wel deze onvoldoende te hebben beperkt?
2) 	Wat is het effect van de door dit hof bij arrest van 8 september 2015 uitgesproken ontbinding wegens wanprestatie van Kippersluis zelf (het jarenlang achterhouden van omzet voor de Belastingdienst en Super de Boer) op de niet nagekomen verbintenis van Super de Boer tot het verschaffen van huurgenot in de periode tussen 15 augustus 2013 (datum ontruiming) en 8 september 2015 (datum ontbinding onderhuurovereenkomst)?
3)	Welke rol spelen de redelijkheid en billijkheid voor de door Kippersluis (in conventie) ingestelde vorderingen?
4) 	Neemt de goodwillvordering in dit verband nog een speciale positie in?
5) 	Zijn de vorderingen van Jumbo (in reconventie) al dan niet toewijsbaar?
5
De beoordeling van die vraagpunten
(1) 	Invloed oordeel hof (van 8 september 2015) op eigen schuld/schadebeperkingsplicht Kippersluis
5.1
Kippersluis komt met haar hoger beroep in het bijzonder op tegen het oordeel van de kantonrechter (in conventie) omtrent haar verantwoordelijkheid voor dan wel bijdrage aan de ontbinding van de hoofdhuurovereenkomst en de daaruit voor haarzelf voortvloeiende schade. Deze verantwoordelijkheid/bijdrage was volgens de kantonrechter kortweg allereerst gelegen in haar keuze niet mee te werken aan de ongedaan making van de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst toen Super de Boer haar daartoe de gelegenheid bood en voorts in haar weigering van de Jumbo-formule die haar door Super de Boer, na aanvankelijke weigering daarvan, in juni 2011 alsnog werd aangeboden. Toen eind oktober 2011 bij Super de Boer en [A] bekend werd dat Kippersluis per november 2011 in de winkelruimte onder eigen naam een supermarkt wilde gaan exploiteren, stelde Super de Boer haar ervan op de hoogte dat dit tot beëindiging van de hoofdhuurovereenkomst zou kunnen leiden. Nadere aanbiedingen van de Jumbo-formule door Super de Boer bleef Kippersluis echter weigeren.
Volgens Kippersluis heeft de kantonrechter uit een en ander ten onrechte afgeleid dat van wanprestaties en onrechtmatige daden van Super de Boer, die tot haar voortijdige ontruiming van het gehuurde hebben geleid, geen sprake is geweest, althans dat de schade als gevolg van gederfd huurgenot het gevolg was van haar eigen keuzes, waarvoor zij (Kippersluis) zelf verantwoordelijk was. Naast het niet verschaffen van huurgenot als zodanig bestonden deze wanprestaties en onrechtmatige daden volgens Kippersluis uit het niet dan wel onvoldoende waken voor de belangen van Kippersluis bij de beëindiging van de hoofdhuur en het al dan niet via samenspanning met [A] bewerkstelligen dat Kippersluis hoe dan ook uit het gehuurde zou worden ontruimd.
5.2
Voor Kippersluis is in dit kader vooral van belang dat het oordeel van de kantonrechter is gebaseerd op het volgens haar onjuiste uitgangspunt dat Kippersluis
de – alsnog – aangeboden Jumbo-formule had behoren te accepteren met het oog op de beperking van schade. Dat uitgangspunt vindt zij in strijd met het arrest van dit hof van
8 september 2015, waarin aan het slot van rechtsoverweging 3.13 is geoordeeld dat Kippersluis contractueel noch buitencontractueel verplicht was de Jumbo formule te accepteren. Super de Boer heeft haar de Jumbo-formule op herhaald verzoek van haar kant steeds ten stelligste geweigerd en deze voor het eerst aangeboden mondeling tijdens de comparitie van partijen bij de rechtbank Den Bosch op 7 juni 2011 en schriftelijk op
27 juni 2011. Zij (Kippersluis) was toen al doende met de voorbereiding van een eigen formule; buitendien had zij door de hele handelwijze van Super de Boer jegens haar ieder vertrouwen in de onderlinge samenwerking verloren. Toen Kippersluis ervan op de hoogte kwam dat Super de Boer enige bepaling uit de hoofdhuurovereenkomst zou schenden, als zij (Kippersluis) in de winkelruimte een eigen formule zou hanteren, stond zij op het punt van opening van haar nieuwe supermarkt. Pas eind november 2011 was Super de Boer bereid haar een kopie van de hoofdhuurovereenkomst ter beschikking te stellen, dit onder druk van een kort geding. Indien Super de Boer haar van de betreffende problematiek dadelijk in kennis zou hebben gesteld, zou zij de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst niet hebben geaccepteerd en zou zij ook niet hebben geïnvesteerd in een eigen formule en niet hebben gecontracteerd met derden (o.a. Boon). Super de Boer heeft bij de (tardieve) aanbiedingen van de Jumbo-formule in 2011 ook nimmer aangeboden Kippersluis schadeloos te stellen voor reeds gedane investeringen.
5.3
Jumbo stelt hier verkort weergegeven tegenover dat de schade de eigen schuld is van Kippersluis. Zij heeft zichzelf in de situatie gebracht die tot de ontruiming van het gehuurde heeft geleid. Zij heeft alle aanbiedingen van Super de Boer geweigerd, zonder enige poging tot onderhandeling te doen. Zij had de afgelopen tien jaar twee goed exploiterende Jumbowinkels kunnen hebben maar zij heeft ervoor gekozen, in strijd met de uit de onderhuur- en samenwerkingsovereenkomst blijkende bedoeling van partijen, haar eigen weg te volgen. Dat is haar ondernemersrisico, temeer daar haar, in elk geval in het najaar van 2011, duidelijk was dat de door haar ingeslagen weg dood zou lopen en mogelijk tot schade zou gaan leiden. Zij kan die schade niet verhalen bij Jumbo. Zij had deze tot € 0,- kunnen beperken, wat wettelijk ook haar plicht is. Volgens Jumbo heeft Kippersluis, ondanks verzoeken daartoe, niet duidelijk gemaakt dat zij in juni 2011, toen haar alsnog de Jumbo-formule werd aangeboden, al kosten had gemaakt in verband met de gewenste overgang naar haar eigen formule. Kippersluis heeft ook elk gesprek geweigerd om te proberen er alsnog samen uit te komen.
5.4
Vaststaat dat Super de Boer haar verplichting tot het verschaffen van huurgenot aan Kippersluis in de periode van 15 augustus 2013 tot 8 september 2015 niet is nagekomen.
In verband met de vraag naar de aansprakelijkheid voor de daaruit voortvloeiende schade is het volgende van belang. Wanneer de schade mede het gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde (in dit geval Kippersluis) kan worden toegerekend, wordt de vergoedingsplicht volgens de wet (artikel 6:101 van het Burgerlijk Wetboek (BW)) verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Op de daaruit voortvloeiende verdeling kan onder omstandigheden nog een billijkheidscorrectie worden aangebracht. Uit dit artikel kan worden afgeleid dat de benadeelde gehouden is om de schade te beperken voor zover dit redelijkerwijze van hem kan worden verlangd.
5.5
Volgens de uitspraak van dit hof van 8 september 2015 was Kippersluis, zoals zij ook aanvoert, jegens Super de Boer contractueel noch buitencontractueel verplicht de Jumbo-formule te accepteren en stond de exploitatie van de door haar gehuurde supermarkt onder eigen naam haar vrij. Dit betekent echter nog niet zonder meer dat zij uit die handelwijze voortvloeiende schade op Super de Boer kan afwentelen. In dat licht is mede van belang dat in de procedure die leidde tot het arrest van 8 september 2015 sprake was van vorderingen van Super de Boer (en niet van Kippersluis) tot met name ontbinding van de onderhuurovereenkomst en een verklaring voor recht dat Kippersluis aansprakelijk was voor de door haar (Super de Boer) geleden en te lijden schade. De laatste vordering was dus als het ware spiegelbeeldig aan de vordering van Kippersluis die nu bij het hof voorligt.
5.6
Dat vaststaat dat Kippersluis jegens Super de Boer niet verplicht was tot ander dan het door haar gekozen handelen, maakt dat zij daarmee jegens Super de Boer geen norm heeft geschonden. Het laatste brengt echter nog niet mee dat in verband met de door Kippersluis zelf geleden schade geen sprake zou kunnen zijn van omstandigheden die aan haar kunnen worden toegerekend in de zin van artikel 6:101 BW. Cruciaal in dit verband is het antwoord op de vraag of en in welke mate zij heeft nagelaten schade beperkende maatregelen te nemen die in redelijkheid van haar konden worden gevergd. Voor de vraag of en in hoeverre hiervan met de door haar gemaakte keuzes (zie hiervoor onder 5.1) sprake is geweest, spelen de omstandigheden aan de zijde van Super de Boer die tot de schade hebben bijgedragen uiteraard mede een rol. Daarbij is in het bijzonder te denken aan de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst en de zeer laattijdige mededeling van de onderhuurclausule in de hoofdhuurovereenkomst.
Het hof zal de beoordeling van die vraag echter in het midden laten. Zelfs als de vergoedingsplicht van Super de Boer voor de schade als gevolg van het niet verschaffen van huurgenot in de periode van 15 augustus 2013 tot 8 september 2015 geen vermindering (geheel of ten dele) zou ondergaan als gevolg van aan Kippersluis toe te rekenen omstandigheden, dan nog geldt namelijk hetgeen het hof hierna naar aanleiding van vraagpunt 3 zal overwegen.
2) 	Effect ontbinding onderhuurovereenkomst per 8 september 2015 wegens wanprestatie Kippersluis voor de niet-nakoming van de verbintenis tot het verschaffen van huurgenot in de periode van 15 augustus 2013 tot 8 september 2015
5.7
Jumbo heeft zich erop beroepen dat de ontbinding van de onderhuurovereenkomst per 8 september 2015 meebrengt dat niet nagekomen verbintenissen uit het verleden niet meer hoeven te worden nagekomen, ook al heeft ontbinding volgens artikel 6:269 BW geen terugwerkende kracht.
Kippersluis heeft die visie bestreden. Zij gaat ervan uit dat ontbinding onder het huidig BW iedere terugwerkende kracht ontbeert. Zij beroept zich mede op (het dwingende karakter van) artikel 7:231 BW.
5.8
In het arrest van 8 september 2015 heeft het hof de onderhuurovereenkomst per datum arrest ontbonden en niet met ingang van een eerder tijdstip gerelateerd aan (de aanvang van) het door Kippersluis door haar langdurige frauduleuze handelingen tekort schieten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Super de Boer/Jumbo. Door deze ontbinding worden de verbintenissen van partijen vanaf de datum van ontbinding, derhalve vanaf 8 september 2015, voor de toekomst getroffen. Van die verbintenissen worden partijen door de ontbinding bevrijd. Anders dan Jumbo voorstaat, doet de ontbinding van de onderhuurovereenkomst per 8 september 2015 dan ook niets af aan de verplichting van Jumbo om tot die datum het huurgenot aan Kippersluis te verstrekken. Ten aanzien van de vraag of dat ook leidt tot schadeplichtigheid zijdens Jumbo vanwege het niet nakomen van die verplichting, geldt hetgeen het hof hierna naar aanleiding van vraagpunt 3 zal overwegen.
3)	Rol redelijkheid en billijkheid
5.9
Jumbo heeft zich voorts op de redelijkheid en billijkheid beroepen. Het zou naar haar mening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, indien Kippersluis een schadeclaim jegens haar zou hebben over de periode van 15 augustus 2013 tot 8 september 2015 wegens gemist huurgenot, terwijl Kippersluis jegens haar vanaf 2006 wanprestatie heeft gepleegd door een omvangrijke fraude. Alleen het verzwijgen daarvan heeft Kippersluis in de positie gebracht dat zij de supermarkt tot in 2013 niettemin heeft kunnen exploiteren. Als zij (Super de Boer/Jumbo) van die fraude eerder zou hebben geweten, dan had zij de samenwerkings- en onderhuurovereenkomst al veel eerder door ontbinding beëindigd en had de schade waarom het nu gaat niet kunnen optreden.
Jumbo heeft zich er tevens op beroepen dat de kantonrechter (ook) de onderhuurovereenkomst eigenlijk reeds bij zijn (later door dit hof vernietigde) vonnis van
24 april 2013 had moeten ontbinden.
5.10
Kippersluis heeft dit beroep op de redelijkheid en billijkheid bestreden en aangevoerd dat de meerderheid van de Super de Boer franchisenemers heeft gefraudeerd.
Het is volgens haar niet aannemelijk dat Jumbo tot haar ontruiming zou hebben besloten, indien de situatie met [A] inzake de onderhuurclausule en de daaruit voortvloeiende problemen zich niet zou hebben voorgedaan. Het gaat hier om afzonderlijke gedragingen die los van elkaar en los van de door Kippersluis gevorderde schade staan.
Volgens Kippersluis heeft zij aan de strafrechtelijke veroordeling en daarmee aan haar verplichtingen jegens de maatschappij en de overheid voldaan. Met de ontbinding van de huurovereenkomst per 8 september 2015 heeft het recht naar haar mening ook in civielrechtelijke zin zijn loop gekregen. Meer of verdere afstraffing van Kippersluis is naar haar mening niet gerechtvaardigd.
5.11
Het hof kijkt hier anders tegenaan dan Kippersluis.
Vaststaat dat zij vanaf 2006 een omvangrijke fraude heeft gepleegd door omzet niet op te geven aan de fiscus en personeel zwart te laten werken. Voor de kantonrechter kon ten tijde van zijn vonnis van 24 april 2013 door Super de Boer nog niet voldoende worden onderbouwd dat ook zij daardoor financieel was benadeeld. Dit was het gevolg van de bestrijding van haar daartoe strekkende stellingen door Kippersluis en het feit dat Jumbo deze stelling pas ter comparitie kon innemen, nadat zij een aantal dagen tevoren een aantal stukken uit het Fiod-dossier had verkregen. Had Kippersluis ‘open kaart’ gespeeld, dan had de kantonrechter, naar valt aan te nemen, de onderhuurovereenkomst dadelijk ontbonden, zoals dit hof later, op basis van de toen wel voorliggende gegevens, alsnog heeft gedaan.
Onder die omstandigheden zou het, zoals Jumbo terecht heeft bepleit, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, Jumbo te veroordelen tot schadevergoeding wegens gederfd huurgenot over de periode van 15 augustus 2013 tot 8 september 2015, waarin geen van beide partijen, zij het op andere gronden, meer aan zijn verplichtingen uit de onderhuurovereenkomst heeft voldaan. De tevens als schade ten gevolge van de voortijdige gedwongen ontruiming opgevoerde vordering tot vergoeding van de verloren gegane goodwill treft hetzelfde lot.
4) 	Aparte grondslagen goodwillvordering
5.12
Kippersluis baseert haar goodwillvordering daarnaast op artikel 6:162 lid 2 BW
(een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt) en op artikel 6:212 BW (ongerechtvaardigde verrijking).
De basis voor de eerste grondslag vindt zij in het door Super de Boer (na de ontbinding van haar (hoofd)huurovereenkomst met [A] door de kantonrechter op 24 april 2013, waarvan de ontruiming van het gehuurde het gevolg was) op 18 juni 2013 sluiten van een nieuwe huurovereenkomst met [A] om het gehuurde vervolgens door Jumbo in gebruik te doen nemen. De onderhuurovereenkomst liep toen nog en verzuimd werd een redelijke vergoeding voor de aanwezige goodwill van de supermarkt aan Kippersluis te betalen.
Jumbo heeft erop gewezen dat niet Super de Boer, toen nog een eigen entiteit, maar Jumbo zelf medio juni 2013 de huurovereenkomst met [A] – in concurrentie met anderen – is aangegaan. Dit is door Kippersluis niet dan wel niet afdoende bestreden. Daarmee is deze grondslag niet toereikend onderbouwd.
5.13
De basis voor de tweede grondslag vindt Kippersluis in de door haar gestelde ongerechtvaardigde verrijking van Jumbo zelf. Kippersluis heeft het gehuurde in augustus 2013 moeten ontruimen en Jumbo heeft dit aansluitend in gebruik genomen en omgebouwd naar een Jumbo supermarkt. Nu zij niets heeft betaald voor de goodwill die Kippersluis ter plaatse had opgebouwd, is zij verrijkt met gelijktijdige verarming van Kippersluis.
De verrijking is volgens Kippersluis bovendien ongerechtvaardigd, nu daarvoor geen redelijke grond aanwezig was. De verrijking en verarming zijn immers het gevolg van de  wanprestaties en onrechtmatige daden van, naar het hof het betoog van Kippersluis begrijpt, Super de Boer jegens Kippersluis, die tot haar voortijdige ontruiming hebben geleid. Kippersluis beroept zich in dit verband voorts op de bij aanvang van haar overeenkomsten met Super de Boer in 2006 aan Super de Boer verrichte betaling van een bedrag van € 1.000.000, - aan goodwill. Ook in artikel 9 van de samenwerkingsovereenkomst was, zo vermeldt zij, een goodwill afrekening opgenomen. Ten slotte beroept zij zich in dit verband nog op (de reflexwerking van) artikel 7:308 BW.
5.14
Jumbo verweert zich tegen een en ander. Allereerst vermeldt zij dat de huurovereenkomst van Kippersluis is ontbonden wegens voortdurende en omvangrijke fraude van Kippersluis zelf. In zo’n geval komt een huurder geen vergoeding toe.
De door Kippersluis betaalde goodwill vergoeding beliep bovendien € 500.000, - in plaats van € 1.000.000,-. Artikel 9 van de samenwerkingsovereenkomst (uitgaand van een terug verkoop van de onderneming aan de verhuurder) gaat hier niet op en artikel 7:308 BW voorziet evenmin in een vergoeding in een geval als dit (maar slechts wanneer de huurovereenkomst door opzegging door de verhuurder is geëindigd). Verder merkt Jumbo nog op dat haar winkelexploitatie geenszins te vergelijken is met de kleinschalige exploitatie door Kippersluis. In arbeidsrechtelijke geschillen tussen Kippersluis en Jumbo is ook geen overname van onderneming en personeel aangenomen, omdat de bedrijfsvoeringen wezenlijk verschilden en Jumbo meer dan 1,4 miljoen euro heeft geïnvesteerd in de verbouw van de winkel. Bovendien moest Jumbo, na onderhandeling met [A] , een aanzienlijk hogere huurprijs dan vóór de hoofdhuurbeëindiging betalen.
5.15
Het hof oordeelt als volgt.
Kippersluis betrekt bij de door haar gestelde ongerechtvaardigde verrijking van Jumbo zelf (dat wil zeggen: de vennootschap zoals die bestond voorafgaand aan de fusie tussen Super de Boer en Jumbo op 23 januari 2014) (opnieuw) de door haar gestelde wanprestaties en onrechtmatige daden van Super de Boer als haar voormalig verhuurder, die tot de voortijdige ontruiming van Kippersluis hebben geleid. Het hof heeft hiervoor onder 5.11 al overwogen dat enige schadeclaim van Kippersluis uit hoofde daarvan afstuit op de redelijkheid en billijkheid. Voor de ongerechtvaardigdheid van een eventuele verrijking van Jumbo zelf, mocht daarvan al (in enige mate) sprake zijn, en het (voldoende) verband met haar verarming voert Kippersluis, zeker in het licht van voormeld verweer van Jumbo, geen zelfstandige argumenten aan. Zij heeft dat verweer (ook nadat het ter zitting was herhaald) onvoldoende weersproken. Naar aanleiding van het wel door Kippersluis betoogde merkt het hof nog op dat, zoals Jumbo ook aanvoert, noch de samenwerkingsovereenkomst noch artikel 7:308 BW voor een geval als dit in een goodwill vergoeding voorziet. Voor reflexwerking van het in het laatste artikel bepaalde ziet het hof geen grond. Dat Kippersluis zelf bij het aangaan van de huur een goodwill vergoeding aan haar franchisegever heeft betaald, maakt het voorgaande niet anders en kan een eventuele verrijking van Jumbo zelf, zonder verdere toelichting die ontbreekt, niet ongerechtvaardigd maken.
5.16
Gelet op het voorgaande bestaat bij de verdere beoordeling van bezwaren van Kippersluis tegen het vonnis van de kantonrechter in conventie geen belang. Al hetgeen zij verder heeft gesteld, bijvoorbeeld met betrekking tot de onregelmatigheid van de opzegging, het onvoldoende waken door Super de Boer voor de belangen van Kippersluis als (onder) huurder, misbruik van recht en strijd met de redelijkheid en billijkheid, doet – zo al juist –  aan voorgaande conclusies niet af.
Conclusie van de beoordeling van de vraagpunten 1 t/m 4:
5.17
De vorderingen van Kippersluis in conventie zullen worden afgewezen.
5)	Vorderingen in reconventie van Jumbo
5.18
Kippersluis wilde hetgeen zij in reconventie verschuldigd zou blijken te zijn, verrekenen met hetgeen zij in conventie te vorderen meende te hebben.
Nu haar vorderingen in conventie zullen worden afgewezen, komt het hof aan haar bezwaar op dit punt al om die reden niet toe.
De vraag of de betekening van de ontruimingstitel en de gelijktijdige aanzegging
begin juni 2013 van de voortijdige ontruiming aan Kippersluis tegen 11 juli 2013, door dit hof verlengd tot 15 augustus 2013, al dan niet inbreuk maakten op het rustig huurgenot van Kippersluis in de periode tot 15 augustus 2013 kan bij gebrek aan belang buiten behandeling blijven. Los van het feit dat het gehuurde tot 15 augustus 2013 aan Kippersluis ter beschikking stond en dat zij daar tot genoemde datum onbeperkt gebruik van kon maken, zou daaruit eventueel voortvloeiende schade immers hetzelfde lot treffen als het gederfde huurgenot in de opvolgende periode (zie hiervoor onder 5.11).
Kippersluis maakte ook nog bezwaar tegen de toewijzing van de contractuele boete voor het geval van vernietiging van het vonnis in conventie. Nu daarvan geen sprake zal zijn, komt het hof aan dit bezwaar evenmin toe. Het hof verwerpt het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, dat Kippersluis ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van het hof ten aanzien van die boeterente heeft gedaan, welk beroep volgens Kippersluis tevens moet worden opgevat als een beroep op matiging. Bedoeld beroep is door Kippersluis immers voor het eerst ter gelegenheid van de mondelinge behandeling en daarmee te laat gedaan. Het bezwaar tegen de wettelijke handelsrente gaat al niet op omdat geen handelsrente is toegewezen.
Ten slotte komt Kippersluis op tegen het door de Fiod berekende bedrag aan retourboekingen. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat op grond van het goed onderbouwde Fiod-rapport uitgegaan moet worden van een bedrag van € 517.622,- aan achtergehouden omzet van de supermarkt aan de Biltstraat omdat volgens dat rapport bij de bepaling van dat bedrag al rekening is gehouden met de echte retouromzet (zie r.o. 6.29 van het bestreden vonnis). Kippersluis heeft daar ook in hoger beroep te weinig tegenin gebracht. Zij heeft er enkel op gewezen dat in de strafzaken bewezen is verklaard dat door Kippersluis in totaal (voor de filialen aan de Biltstraat en in Amersfoort) een bedrag van ten minste
€ 249.600,- buiten de boeken is gehouden. Dat maakt echter nog niet dat in deze civiele zaak van datzelfde bedrag (dat overigens een minimumbedrag vormde) moet worden uitgegaan.
Conclusie van de beoordeling van vraagpunt 5:
5.19
De bezwaren van Kippersluis in verband met de door de kantonrechter toegewezen vorderingen van Jumbo in reconventie treffen geen doel.
Tot slot
5.20
Nu het hoger beroep faalt, blijft ook de proceskostenveroordeling van de kantonrechter (in conventie en in reconventie) in stand.
5.21
Kippersluis heeft geen concrete feiten gesteld die, indien bewezen, aan het voorgaande kunnen afdoen. Het hof zal haar dan ook niet tot bewijs toelaten.
6
De slotsom
6.1
Het hoger beroep van Kippersluis faalt. Het bestreden vonnis van de kantonrechter van 16 mei 2018 zal worden bevestigd (bekrachtigd).
6.2
Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Kippersluis in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Jumbo zullen worden vastgesteld op:
- griffierecht		€   5.270,-
- salaris advocaat		€ 11.002,- (2 punten x tarief VIII à € 5.501,-).
6.3
Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, civiel recht, locatie Utrecht) van 16 mei 2018;
veroordeelt Kippersluis in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Jumbo vastgesteld op € 5.270,- voor verschotten en op € 11.002,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
veroordeelt Kippersluis in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Kippersluis niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.F. Wiggers-Rust, L.J. de Kerpel-van de Poel en
M.F.A. Evers, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 december 2020.