ECLI:NL:GHSHE:2020:3924
Gerechtshof SHE — Uitspraak 


GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak	: 17 december 2020
Zaaknummer	: 200.278.594/01
Zaaknummer eerste aanleg	: 7985612 AZ VERZ 19-74
in de zaak in hoger beroep van:
[GmbH] GmbH ,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats] (Duitsland),
appellante in principaal hoger beroep,
verweerster in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: voorheen mr. L. Emre-Saritas te Maastricht, thans mr. A.J.J. Kreutzkamp te Valkenburg, gemeente Valkenburg aan de Geul,
tegen
1
[verweerder] ,
wonende te [woonplaats] ,
verweerder in principaal hoger beroep,
verweerder in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [verweerder] ,
advocaat: mr. E. Aarden te Sittard, gemeente Sittard-Geleen,
2.
[B.V.] B.V. ,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats] ,
verweerster in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
in haar hoedanigheid van bewindvoerder over de goederen die (zullen) toebehoren aan
[vennoot en vereffenaar 1]
en
[vennoot en vereffenaar 2]
,
vennoten en vereffenaars van de vennootschap onder firma [V.O.F.] V.O.F. in liquidatie,
beiden wonende te [woonplaats] ,
hierna gezamenlijk aan te duiden als [verweerster] ,
advocaat: mr. A.C. Dabekaussen te Beek.
Als belanghebbende wordt aangemerkt:
[V.O.F.] V.O.F. in liquidatie,
hierna aan te duiden als [V.O.F.] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] .
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 7 oktober 2019.
2
Het geding in hoger beroep
2.1.
[appellante] heeft van voormelde beschikking hoger beroep ingesteld door middel van een appeldagvaarding op nader aan te voeren gronden van 6 januari 2020, waarin [appellante] [verweerder] en [verweerster] heeft opgeroepen te verschijnen ter terechtzitting van dit hof van 12 mei 2020.
[appellante] heeft deze dagvaarding aangebracht met een H-1 formulier en bijbehorende brief met bijlagen van eveneens 6 januari 2020. Voorts heeft [appellante] bij H-5 formulier van 3 mei 2020 ten behoeve van de rol van 12 mei 2020 om nader uitstel verzocht voor het indienen van grieven.
Op de rol van 12 mei 2020 zijn [verweerder] en [verweerster] verschenen.
2.2.
Het hof heeft in een arrest van 19 mei 2020 op grond van artikel 69 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) de zaak verwezen naar een kamer van dit hof die belast is met de behandeling van verzoekschriften.
2.3.
Na deze verwijzing heeft het hof [appellante] bij brief van 27 mei 2020 in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de ontvankelijkheid van het hoger beroep omdat het processtuk waarmee de procedure bij het hof is ingeleid, geen gronden (grieven) bevat waarop het hoger beroep berust, zoals is vereist op grond van artikel 278 lid 1 in verbinding met artikel 359 Rv.
2.4.
Bij brief van 8 juni 2020 van haar toenmalige advocaat [NAAM]. Emre-Saritas, aangevuld bij brief van 19 juni 2020 van haar huidige advocaat [NAAM]. Kreutzkamp, heeft [appellante] zich uitgelaten over de ontvankelijkheid. [verweerder] en [verweerster] hebben hierop schriftelijk gereageerd: [verweerder] bij brieven van 9 en 22 juni 2020 en [verweerster] bij brief van 26 juni 2020, waarbij zij ieder – kort gezegd – de stelling hebben betrokken dat [appellante] niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
2.5.
Bij brief van 10 juli 2020 heeft het hof partijen meegedeeld dat het de beslissing over de ontvankelijkheid van het hoger beroep aanhoudt en heeft het [appellante] desgewenst in de gelegenheid gesteld om binnen veertien dagen de gronden aan te vullen van het processtuk waarmee het hoger beroep is ingeleid. Een door [appellante] ingediend verzoek tot uitstel voor het indienen van de gronden voor het hoger beroep heeft het hof afgewezen.
2.6.
[appellante] heeft binnen de door het hof in de brief van 10 juli 2020 gegeven termijn van veertien dagen, alsnog een beroepschrift met daarin opgenomen grieven tegen het oordeel van de kantonrechter en voorzien van een productie aan het hof gezonden, ter griffie ingekomen op 23 juli 2020. Dit beroepschrift bevat tevens incidentele verzoeken tot primair schorsing van de tenuitvoerlegging (artikel 351 Rv) en subsidiair
zekerheidstelling (artikel 235 Rv). Van [appellante] is voorts op 24 juli 2020 ter griffie ingekomen het procesdossier van de eerste aanleg en op 29 juli 2020 het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, gehouden op 1 oktober 2019, met bijlagen.
2.7.
Vervolgens heeft het hof zowel een mondelinge behandeling bepaald op 5 oktober 2020 alleen over de ontvankelijkheid van het hoger beroep en de incidenten, als een mondelinge behandeling in de hoofdzaak (voor het geval [appellante] ontvankelijk is in het hoger beroep) op 26 november 2020. De mondelinge behandeling over de incidenten en de ontvankelijkheid van het hoger beroep, is op eenstemmig verzoek van partijen aangehouden vanwege (onder meer) schikkingsonderhandelingen.
2.8.
[verweerster] heeft een verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep ingediend dat op
6 oktober 2016 is ontvangen ter griffie van het hof.
2.9.
[appellante] heeft een verweerschrift in incidenteel hoger beroep ingediend dat op
14 oktober 2020 is ontvangen ter griffie van het hof.
2.10.
[verweerder] heeft een verweerschrift in zowel principaal als incidenteel hoger beroep ingediend dat op 19 oktober 2020 is ontvangen ter griffie van het hof.
2.11.
Op 26 november 2020 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij zijn gehoord:
- namens [appellante] , de heer [bestuurder] , bestuurder, bijgestaan door mr. M.H.J.M. Stassen, vervangende mr. [NAAM], advocaat [NAAM][appellante] , en vergezeld door de tolk mevrouw A.M.F. Schlicher-Gootzen (tolknummer 257);
[verweerder] , bijgestaan door mr. F.H.I. Hundscheid, vervangende mr. [NAAM], advocaat [NAAM][verweerder] ;
mr. A.C. Dabekaussen, advocaat [NAAM][verweerster] (via een Skype-verbinding, op haar verzoek).
2.12.
Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
3
De beoordeling
In het principaal hoger beroep
Ontvankelijkheid van het hoger beroep
3.1.
Op grond van artikel 278 lid 1 Rv in verbinding met artikel 359 Rv moet het verzoekschrift in hoger beroep een duidelijke omschrijving van het verzoek en de gronden waarop het berust bevatten. Nu [appellante] in hoger beroep is gekomen met een appeldagvaarding op nader aan te voeren gronden, bevat het processtuk waarmee het hoger beroep is ingeleid geen gronden.
Dit leidt in beginsel tot niet-ontvankelijkverklaring van het hoger beroep. Het hof zal daartoe in dit geval overgaan. Het hof ziet geen aanleiding om [appellante] toe te laten haar processtuk te verbeteren of aan te vullen op grond van artikel 69 Rv, omdat het hof van oordeel is dat sprake is van misbruik van procesrecht in die zin dat [appellante] bewust voor een verkeerde rechtsingang heeft gekozen teneinde aldus - en dus oneigenlijk - uitstel te verkrijgen voor het formuleren van de gronden (zie in algemene zin hierover Tweede Kamer 1999-2000, 26855, nr. 5, p. 39-40). Daartoe overweegt het hof het volgende.
3.2.
Op het H1-formulier van 5 januari 2020 - zijnde twee dagen voor het verstrijken van de appeltermijn als bedoeld in artikel 358 lid 2 Rv (vergelijk HR 1 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2225) en ontvangen door het hof samen met de op 6 januari 2020 uitgebrachte dagvaarding aan [verweerster] en [verweerder] op 8 januari 2020 - waarmee de zaak door de toenmalige advocaat [NAAM][appellante] , mr. [NAAM], bij het hof is aangebracht, heeft mr. [NAAM]“Toelichting” vermeld:
“Eigenaar van [appellante] kampt sedert jaren met nierproblemen en heeft om deze reden (vanwege de vele dialyses) de zittingen in eerste aanleg niet kunnen bijwonen. Recentelijk heeft hij een niertransplantatie ondergaan, met de nodige complicaties. De brieven van de arts uit Turkije alsook van zijn behandelende arts in Duitsland zijn als productie bij de begeleidende brief bijgevoegd. Overleg met cliënt heeft derhalve niet kunnen plaatsvinden. Cl. verblijft nog in het ziekenhuis en mag alleen bezoek ontvangen van zijn echtgenote.
Contact telefonisch danwel mondeling is derhalve niet mogelijk. Om deze reden is een appeldagvaarding betekend, om in ieder geval de hoger beroepstermijn te redden. Nog niet is bekend wanneer cl. bezoek mag ontvangen en wanneer overleg kan plaatsvinden. Om
deze reden verzoek ik u, namens cl. uitstel te verlenen voor het indienen van de grieven in hoger beroep.”
3.2.1.
Het hof maakt hieruit op dat mr. [NAAM]zij in hoger beroep diende te komen middels een beroepschrift en dat zij uitsluitend heeft gedagvaard om de beroepstermijn, die nagenoeg verstreken was, te sauveren en teneinde extra tijd te creëren voor het formuleren van de beroepsgronden. Dit blijkt ook uit het verzoek terstond uitstel te verlenen voor het indienen van grieven. Dit terwijl in een reguliere dagvaardingszaak waarbij is gedagvaard tegen 12 mei 2020, zij op die eerste roldatum een regulier uitstel zou (hebben) kunnen verzoeken van zes weken (zie artikel 2.15. Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven 2019, LPR 2019), met in beginsel een extra termijn erna van vier weken (artikel 2.16 LPR 2019). Niettemin zag mr. [NAAM].
Hierbij neemt het hof voorts in aanmerking dat de procedure in eerste aanleg aanhangig is gemaakt met behulp van een verzoekschrift, waartegen mr. [NAAM], en dat in de procedure in eerste aanleg een beschikking is gewezen. Mr. [NAAM]hoger beroep te komen van een “beschikking” “op nader aan te voeren gronden”.
3.2.2.
De reden die mr. [NAAM]H1-formulier aanvoert om in hoger beroep te komen door het uitbrengen van een dagvaarding in plaats van het indienen van een beroepschrift gaat bovendien niet op. Mr. [NAAM]/bestuurder van [appellante] , de heer [bestuurder] , (hierna: [bestuurder] ) niet mogelijk was. Maar [bestuurder] heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep op vragen van het hof verklaard, dat in de tijd dat hij in het ziekenhuis lag zijn familie dingen voor hem regelde in het kader van zijn bedrijven en dat een vriend c.q. kennis van hem zijn zaken waarnam in het kader van het aangekochte pand en [appellante] . Hierin kan dan ook geen rechtvaardiging worden gevonden voor het indienen van het verkeerde inleidende processtuk (dagvaarding). Los daarvan heeft te gelden dat het om een voorzienbare medische ingreep ging en dat (de bestuurder van) een vennootschap er voor zorg dient te dragen dat de vennootschap vertegenwoordigd kan worden door een ander dan de bestuurder bij diens afwezigheid.
3.3.1.
Mr. [NAAM]een termijn van 4 maanden opgeroepen om te verschijnen. Het hof is van oordeel dat het niet de bedoeling is om zodoende (dus door zelf een ruime aanbrengtermijn te kiezen), uitstel te creëren voor het indienen van gronden. Desondanks heeft mr. [NAAM]voor het aanvoeren van gronden. Bij H5-formulier van 3 mei 2020 voor de eerstvolgende rolzitting van 12 mei 2020 verzoekt mr. [NAAM]6 weken vanwege “klemmende redenen of overmacht”. Onder het kopje “Toelichting” op het H5-formulier vermeldt zij:
“Gelet op het gegeven dat we in een periode zitten dat niet alleen het contact met cliënt niet tot moeizaam verloopt doch vooral het feit dat ik de zorg heb over twee minderjarige kinderen (2 en 3 jaar), geen oppas- en opvangmogelijkheden tot mijn beschikking heb is het mij tot op heden niet gelukt om de dagvaarding op te stellen. Mijn oppas en opvang (mijn ouders) vallen in de risicogroep. Het zijn zware tijden voor mij en mijn kinderen.”
3.3.2.
Mede gezien de inhoud van de brief van mr. [NAAM]8 juni 2020, begrijpt het hof dat mr. [NAAM]. Aangezien iedere burger daardoor in meer of mindere mate wordt geraakt, heeft mr. [NAAM]3 mei 2020 geen bijzondere of klemmende individuele omstandigheden naar voren gebracht die maken dat het aanvoeren van beroepsgronden onmogelijk moest worden geacht. Ook de door haar geschetste persoonlijke omstandigheden, te weten de zorg voor twee minderjarige kinderen, onderbouwen niet dat in de periode van vier maanden geen enkele mogelijkheid zou zijn geweest om alsnog beroepsgronden te formuleren.
Uit haar toelichting blijkt voorts dat intussen in ieder geval wel contact mogelijk was met [bestuurder] , zodat ook daarin geen verklaring (meer) gelegen kon zijn voor het niet alsnog formuleren van enige beroepsgronden.
3.4.
Daar komt nog bij dat het na het instellen van het hoger beroep bij dagvaarding van
6 januari 2020 nog ruim zes maanden heeft geduurd, voordat het hoger beroepschrift met grieven is ingediend, zodat ook om die reden niet gezegd kan worden dat na deze noodgreep voortvarend door mr. [NAAM].
3.5.
Door te handelen zoals hiervoor beschreven, heeft mr. [NAAM]. De wisselbepaling van artikel 69 Rv, en dus ook artikel 69 lid 4 Rv, is hiervoor niet bedoeld. De dagvaarding waarmee [appellante] in hoger beroep is gekomen, is op 6 januari 2020 betekend, hetgeen binnen de beroepstermijn is, maar bevat geen gronden. Dit leidt ertoe dat [appellante] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar hoger beroep alsook in de door haar geformuleerde incidentele verzoeken.
Dat het hof [appellante] uiteindelijk nog gelegenheid heeft geboden tot het indienen van gronden en dat het principaal beroep ook, na bespreking van de ontvankelijkheid, tijdens de mondelinge behandeling inhoudelijk is behandeld, doet niet af aan de niet-ontvankelijkheid.
[appellante] (en de andere betrokkenen) wist dat zowel het nader indienen van gronden als de verdere behandeling plaatsvond onder de voorwaarde dat [appellante] ontvankelijk zou zijn, en dat deze ontvankelijkheid eerst nog moest worden beoordeeld.
3.6.
Nu [appellante] niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep c.a., zal het hof [appellante] in de proceskosten van het principaal hoger beroep inclusief de incidentele verzoeken van zowel [verweerder] als [verweerster] veroordelen.
In het incidenteel hoger beroep
3.7.1.
De omstandigheid dat het principaal hoger beroep geen effect kan sorteren – en dit geen gevolg is van nietigheid van de dagvaarding of overschrijding van de appeltermijn – staat niet in de weg aan ontvankelijkheid van het incidenteel hoger beroep (HR 8 februari 1994, NJ 1994, 606). [verweerster] is dus in haar incidentele hoger beroep ontvankelijk.
3.7.2.
Het incidenteel beroep is voorts ingesteld namens “ [V.O.F.] / [verweerster] ”.
Bij brief van het hof van 27 mei 2020 is aan alle partijen onder meer het volgende bericht:
“
Het hof merkt in deze procedure [V.O.F.] v.o.f. in liquidatie aan als belanghebbende. De vereffenaars van [V.O.F.] v.o.f. mogen zich, vertegenwoordigd door een advocaat, ook uitlaten over de ontvankelijkheid van het ingestelde hoger beroep, tegelijk met mr. [NAAM]. Dabekaussen. Het hof gaat ervan uit dat de vennoten van [V.O.F.] v.o.f. de vereffenaars zijn van de v.o.f. en dat (de advocaat [NAAM]) [verweerster] B.V. derhalve ook de vereffenaars vertegenwoordigt. Mocht dit niet het geval zijn, dan verzoekt het hof mr. [NAAM]berichten.
In beide gevallen verzoekt het hof mr. [NAAM]een uittreksel uit het handelsregister toe te zenden waaruit blijkt wie de vereffenaars zijn van [V.O.F.] v.o.f. in liquidatie
”.
3.7.3.
Bij brief van 9 juni 2020 heeft mr. [NAAM]:
“
In navolging van uw schrijven d.d. 27 mei jl.  kan ik u mededelen dat de vereffenaars van [V.O.F.] VOF de beide onder bewindgestelde vennoten betreffen.
Een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel treft u eveneens bijgaand aan. Hieruit volgt dat er geen andere vereffenaar van [V.O.F.] VOF in liquidatie is benoemd
.”
3.7.4.
Derhalve moet het incidenteel beroep geacht worden ook namens de vereffenaars van de VOF, zijnde de onder bewind van [verweerster] gestelde vennoten, en dus ook namens de VOF in liquidatie te zijn ingesteld door mr. [NAAM], waarbij namens alle betrokkenen in hun respectieve hoedanigheden hetzelfde is verzocht.
3.8.
De kantonrechter heeft onder 4.8 van de bestreden beschikking het volgende overwogen:
“De in de onderdelen f. en g. verzochte hoofdelijke veroordeling van [V.O.F.] , [verweerster] (q.q.) en [appellante] tot betaling van de daarin genoemde bedragen die zien op achterstallig loon, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente zal worden toegewezen aangezien daar geen (afzonderlijk) verweer tegen gevoerd is.”
Tegen de door de kantonrechter aangenomen hoofdelijke aansprakelijkheid richt zich de grief in incidenteel hoger beroep.
3.8.1.
Anders dan [verweerster] stelt in de toelichting op deze grief, staat het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] als gevolg van overgang van onderneming (per 1 november 2018) als opvolgend werkgever van [V.O.F.] kan worden aangemerkt, niet aan hoofdelijke veroordeling van [V.O.F.] / [verweerster] in de weg. Ingevolge artikel 7:663 BW is de oorspronkelijke  werkgever ( [V.O.F.] ) nog gedurende een jaar na de overgang van een onderneming naast de verkrijger hoofdelijk verbonden voor de nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst, die zijn ontstaan vóór dat tijdstip.
3.8.2.
Hetgeen [verweerster] verder nog heeft aangevoerd in de toelichting op haar incidentele grief, te weten dat het handelen van [appellante] niet aan [V.O.F.] en [verweerster] kan worden tegengeworpen, dat de vennoten van [V.O.F.] , in tegenstelling tot [appellante] , in een zeer slechte financiële positie verkeren en dat [appellante] / [bestuurder] geen betrouwbare partijen in deze procedure lijken te zijn, hetgeen naar de mening van [verweerster] bij de beoordeling van de zaak ten nadele van [appellante] dient te worden meegewogen, maakt het voorgaande naar het oordeel van het hof niet anders. Het gaat hier bovendien om achterstallig loon c.a. van [verweerder] als door [verweerster] in het verleden ten onrechte niet aan [verweerder] uitbetaald.
3.8.3.
Op hetgeen mr. [NAAM][verweerster] heeft aangevoerd tijdens de mondelinge behandeling over een afspraak die zou zijn gemaakt over de betaling van het achterstallig loon, zal voor de beoordeling in hoger beroep geen acht worden geslagen. Deze stellingname  heeft mr. [NAAM]beroep naar voren gebracht. Dat moet vanwege strijd met de twee-conclusie-regel als te laat worden beschouwd en in strijd met de goede procesorde, vooral ook omdat [appellante] en [verweerder] zich daar, naar moet worden aangenomen, niet of onvoldoende op hebben kunnen voorbereiden. Aan een beoordeling hiervan wordt evenmin toegekomen, omdat aan de voorwaarde die mr. [NAAM], namelijk dat het hof oordeelt dat van een overgang van onderneming geen sprake is, niet is voldaan. [appellante] is niet-ontvankelijk in het principaal hoger beroep zodat het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van een overgang van onderneming onaangetast blijft. Overigens kan de door [verweerster] gestelde afspraak tussen oorspronkelijke werkgever en nieuwe werkgever ook niet aan [verweerder] - zo al toegestaan - als daar niet bij betrokken derde worden tegengeworpen.
3.9.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het incidenteel hoger beroep faalt.
3.10.
Het hof zal [verweerster] in haar hoedanigheid van bewindvoerder over de goederen die (zullen) toebehoren aan de beide vennoten, derhalve q.q., als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen.
3.11.
Het hof zal beide proceskostenveroordelingen ambtshalve op de voet van artikel 288 Rv uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
4
De beslissing
Het hof:
op het principaal hoger beroep:
verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verweerder] op € 332,00 aan griffierecht en op € 6.322,00 aan salaris advocaat;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verweerster] q.q. op € 332,00 aan griffierecht en op € 6.322,00 aan salaris advocaat;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
op het incidenteel hoger beroep:
wijst de verzoeken van [verweerster] q.q. af;
veroordeelt [verweerster] q.q. in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 1.580,50 aan salaris advocaat;
veroordeelt [verweerster] q.q. in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verweerder] op € 1.580,50 aan salaris advocaat;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, M. van Ham en A.E. Bos en is in het openbaar uitgesproken op 17 december 2020 en is ondertekend door mr. M. van Ham.