ECLI:NL:RBGEL:2020:6530
Rechtbank GEL — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK GELDERLAND
Team kanton en handelsrecht
Zittingsplaats Arnhem
zaakgegevens	7650864 \ CV EXPL  19-4079 \ 25115 \ 40141
uitspraak van
vonnis in verzet
in de zaak van
[eiser]
wonende te [woonplaats]
eisende partij in verzet
gemachtigde mr. J.P.J. Botterblom
procederende krachtens toevoegingsnummer 2FV5176
tegen
[gedaagde]
wonende te [woonplaats]
gedaagde partij in verzet
gemachtigde mr. W.C.J. Driessen
Partijen worden hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd.
1
De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 9 oktober 2019 en de daarin genoemde processtukken;
- de akte aan de kant van [gedaagde] van 4 december 2019;
- het proces-verbaal van getuigenverhoor aan de kant van [eiser];
- het proces-verbaal van getuigenverhoor aan de kant van [gedaagde];
- de conclusie na getuigenverhoor aan de kant van [eiser];
- de conclusie na getuigenverhoor aan de kant van [gedaagde].
2
De verdere beoordeling van het geschil
2.1.
De kantonrechter blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in het tussenvonnis van 9 oktober 2019.
2.2.
In het tussenvonnis was bepaald dat [gedaagde] zich bij akte mocht uitlaten over het door [eiser] gedane beroep op matiging van de wettelijke rente en zijn voorwaardelijke beroep op verrekening met de waarborgsom en is [eiser] opgedragen om te bewijzen dat tussen [gedaagde] en [eiser] afgesproken was dat de huurovereenkomst tussentijds, met ingang van 1 november 2009, met wederzijds goedvinden zou eindigen.
Is [eiser] geslaagd in het te leveren bewijs?
2.3.
Tijdens het getuigenverhoor aan de kant van [eiser], zijn [naam 1], hierna: de vader van [eiser], en [naam 2], hierna: [naam 2], gehoord. De vader van [eiser] heeft, voor zover hier van belang, verklaard dat hij ergens in oktober 2009 gebeld heeft met [gedaagde], hem verteld heeft dat de zaak niet goed liep en dat hij twee jongens had gevonden die de zaak wilden overnemen. Over telefoongesprekken met [gedaagde] verklaart hij: “
Meneer [gedaagde] heeft toen gezegd dat hij wel wilde komen praten. Ik heb hem de afspraak doorgegeven, maar toen het zover was kwam hij niet. (…) Toen de jongens er waren heb ik [gedaagde] nog geprobeerd te bellen, maar die nam toen niet op. Later die dag kreeg ik hem wel te pakken. Hij gaf mij toen aan dat hij geen zin had om telkens met nieuwe huurders in zee te gaan. Hij verwachtte dat die er dan ook wel snel mee op zouden houden, net als wij. Ik was eerlijk gezegd heel erg boos en heb hem toen duidelijk gemaakt dat we zo niet verder door konden gaan. Ik heb hem voorgesteld om het contract te beëindigen en dat hij dan de drie maanden borg mocht houden. [gedaagde] was ook boos en ook niet echt tevreden met dit voorstel, dat was mij wel duidelijk, maar uiteindelijk heeft hij duidelijk gezegd: ‘is goed’. Daarna heeft hij opgehangen. Meneer [naam 2] was op dat moment bij mij in de buurt. Ik stond toen in de bar.
Twee dagen later ging ik met mijn zoon weer naar de bar, maar wij konden niet meer naar binnen. De sloten waren verwisseld. Ik heb ter plekke [gedaagde] gebeld om hem te vragen wat er aan de hand was. Mijn zoon stond bij me in de buurt. [gedaagde] antwoordde mij toen iets in de trant van: ‘we hebben het toch stopgezet? Dan heb je daar ook niets meer te zoeken’. Daar heb ik het toen bij gelaten.
”
2.4.
Deze verklaring van de vader van [eiser] wordt door [naam 2] niet bevestigd. [naam 2] verklaart, voor zover hier van belang: “
(…) Op de dag dat die twee kopers naar het café zijn gekomen was ik toevallig daar ook. Van [naam 1] had ik gehoord dat de pandeigenaar ook zou komen, maar die was er niet. (…) Ik heb niet meegedaan aan het gesprek tussen [naam 1] en de twee kopers. (…) Ik ving wel op dat zij vroegen wanneer de pandeigenaar dan zou komen en ik herinner mij nog dat [naam 1] probeerde de pandeigenaar te bellen. Hij kreeg hem niet aan de lijn. De kopers vonden dat ze al lang hadden gewacht en ze zijn toen weggegaan. Ik weet niet hoe lang ze hebben gewacht. Vervolgens ben ik met [naam 1] aan een tafeltje gaan zitten, hij was erg nerveus. Ik weet niet of [naam 1] ook toen nog heeft geprobeerd om de pandeigenaar telefonisch te pakken te krijgen. Wat ik mij vooral herinner, is dat hij het die dag vaak heeft geprobeerd, maar dat hij de pandeigenaar niet heeft kunnen bereiken. De pandeigenaar heeft hem ook niet teruggebeld. We zijn die avond tot sluitingstijd gebleven en samen weggegaan. (…) U houdt mij voor dat [naam 1] Kilic heeft verklaard dat hij de pandeigenaar wel te pakken heeft gekregen op de dag dat de twee kopers zijn langs geweest. Ik kan mij dat echt niet herinneren. (…) U vraagt mij of na het vertrek van de twee kopers, ik constant bij [naam 1] in de buurt ben geweest. Ja, dat is zo, ik herinner mij heel duidelijk dat ik vanaf dat moment tot aan de sluitingstijd zelf in ieder geval in het café ben geweest en [naam 1] volgens mij ook.
”
2.5.
[gedaagde] heeft tijdens het getuigenverhoor aan zijn zijde, waarbij enkel hijzelf is gehoord, verklaard dat hij geen herinnering heeft aan enig contact over de huurovereenkomst. Hij heeft, zo verklaarde hij, 500 huurders, het hele gebeuren heeft lang geleden plaats gevonden en hij onthoudt het alleen als er excessen zijn geweest en dat was niet het geval bij [eiser]. Ook heeft hij verklaard dat een afspraak om de huurovereenkomst te beëindigen met wederzijds goedvinden niet strookt met zijn vaste werkwijze om dat soort zaken aan de deurwaarder uit te besteden.
2.6.
Vastgesteld wordt dat alleen de vader van [eiser] heeft verklaard dat hij de afspraak met [gedaagde] heeft gemaakt dat de huurovereenkomst met wederzijds goedvinden eindigde. Dit wordt door de andere door [eiser] bijgebrachte getuige, die aanwezig was op de plek waar het telefoongesprek tussen de vader van [eiser] en [gedaagde] zou hebben plaatsgevonden, niet bevestigd, integendeel. [naam 2] heeft juist verklaard dat hij zich herinnert dat ze de hele dag op het telefoongesprek hebben gewacht maar dat [gedaagde] niet meer heeft gebeld. Nu [gedaagde] zelf zich niet kan herinneren dat er tussen hem en de vader van [eiser] een telefoongesprek heeft plaatsgevonden, is dus niet bewezen dat de huurovereenkomst in 2009 geëindigd is met wederzijds goedvinden. Nu op [eiser] het bewijsrisico rust, moet het er dan ook voor worden gehouden dat tussen [eiser] en [gedaagde] geen wilsovereenstemming is bereikt omtrent het einde van de huurovereenkomst per 1 november 2009.
Achterstallige huurtermijnen, ontbinding, ontruiming en schadevergoeding
2.7.
Omdat [eiser] niet is geslaagd in de bewijsopdracht, is niet bewezen dat de huurovereenkomst met ingang van 1 november 2009 geëindigd is. Dat betekent dat [gedaagde] bij dagvaarding van 8 december 2009 achterstallige huurtermijnen, ontbinding van de huurovereenkomst, ontruiming van de bedrijfsruimte en schadevergoeding kon vorderen, zoals ook in het tussenvonnis van 9 oktober 2019 beschreven staat. De beslissingen in het verstekvonnis daarover zullen daarom in stand blijven, maar wel, waar nodig, worden gepreciseerd. De vordering van [eiser] tot ontheffing van dat verstekvonnis op die punten zal dus worden afgewezen.	[eiser] zal, zoals in het tussenvonnis van 9 oktober 2019 is vermeld, veroordeeld worden tot betaling van een bedrag van € 3.400,30 aan achterstallige huurtermijnen en een bedrag van € 5.100,45 aan schadevergoeding, met inachtneming van hetgeen hieronder over de waarborgsom en wettelijke rente wordt geoordeeld.
Waarborgsom en wettelijke rente
2.8.
[eiser] heeft gesteld dat hij, nadat hij vertrokken was uit de bedrijfsruimte, de door hem betaalde waarborgsom van € 4.985,79 niet teruggekregen heeft van [gedaagde]. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat de vorderingen van [gedaagde], voor zover de kantonrechter die vorderingen (deels) toewijst, met het bedrag van de waarborgsom moeten worden verminderd. [gedaagde] heeft niet betwist dat de waarborgsom door hem behouden is, maar heeft gesteld dat aan het verrekeningsverweer van [gedaagde] voorbij moet worden gegaan, omdat het te laat is gedaan, dat de vordering van [eiser] tot teruggave van de waarborgsom verjaard is en hij heeft zich erop beroepen dat het bedrag van de waarborgsom door hem geheel en al aangewend is voor het herstel van door [eiser] veroorzaakte schade aan het gehuurde.
2.9.
De kantonrechter is van oordeel dat het verrekeningsverweer niet tardief (te laat) is. [eiser] heeft zich weliswaar in zijn verzetdagvaarding niet op verrekening beroepen, maar (pas) in de conclusie van repliek in verzet, echter [gedaagde] is daardoor niet in enig procesbelang geschaad en heeft dat ook niet betoogd. Er heeft hoor en wederhoor plaatsgevonden; [gedaagde] is in de gelegenheid gesteld om op het nieuwe verweer van [eiser] te reageren. Van strijd met de goede procesorde is dus geen sprake. Het beroep van [eiser] op verrekening is ook niet verjaard. Op grond van artikel 6:131 BW eindigt de bevoegdheid tot verrekening niet door verjaring van de rechtsvordering. Tot slot is de kantonrechter van oordeel dat de stelling van [gedaagde] dat [eiser] schade aan/in de bedrijfsruimte had veroorzaakt, gelet op de betwisting van die stelling door [eiser], onvoldoende onderbouwd is. Daarom slaagt dit verweer niet.
2.10.
[eiser] is aldus bevoegd tot verrekening. Op grond van artikel 6:137 BW jo. 6:43 BW en 6:44 BW zal het bedrag van de waarborgsom eerst in mindering strekken op de rente over de achterstallige huurtermijnen, dan op de oudste schuld (€ 3.400,30 – achterstallige huurtermijnen) en daarna op het nog openstaande bedrag aan schadevergoeding (€ 5.100,45 - huurtermijnen na ontbinding).
2.11.
[gedaagde] heeft bij dagvaarding van 8 december 2009 wettelijke rente over het bedrag van € 3.400,30 (achterstallige huurtermijnen) gevorderd vanaf 6 december 2009 tot de dag der algehele voldoening. Over het bedrag van € 5.100,45 is geen rente gevorderd. Volgens [gedaagde] bedroeg het bedrag aan wettelijke rente vanaf 6 december 2009 tot 26 februari 2019 (datum bevel tot betaling) € 2.533,24. De vraag is nu over welke periode deze wettelijke rente, gezien de verrekening, verschuldigd was.
2.12.
Artikel 8.8 en 8.8.1 van de huurovereenkomst bepalen voor zover hier van belang het volgende:
“
8.8.  	Als waarborg voor een juiste naleving van zijn verplichtingen uit deze huurovereenkomst dient door huurder (…) aan verhuurder een waarborgsom (…). Met betrekking tot deze waarborgsom of bankgarantie (…) geldt verder het volgende.
8.8.1
De bankgarantie moet geldig zijn en blijven (…) voor een periode van tenminste drie maanden na de dag waarop zowel de huurovereenkomst zal zijn geëindigd als het huurobject volledig zal zijn ontruimd en verlaten en met afgifte van de sleutels ervan in vrije staat aan verhuurder ter beschikking zal zijn gesteld.
”
2.13.
Anders dan [gedaagde] betoogt gaan deze artikelen wel degelijk over de waarborgsom. Deze waarborgsom wordt, zo blijkt uit de tekst, ook wel bankgarantie genoemd. De bankgarantie moest aldus drie maanden na ontruiming geldig blijven. Daarna zou hij gerestitueerd moeten worden. Over de datum van ontruiming zijn [gedaagde] en [eiser] het niet eens, maar vanaf 25 februari 2010 is de bedrijfsruimte aan [gedaagde] overgedragen, blijkens het proces-verbaal van de gerechtsdeurwaarder van die datum. Daarom zal bij die datum worden aangeknoopt. Dat betekent dat [gedaagde] de waarborgsom op 26 mei 2010 (drie maanden na 26 februari 2010) terug had moeten geven aan [eiser] en dat de wettelijke rente tot die datum kan worden berekend. De wettelijke rente bedraagt dan € 50,21.
2.14.
Aan het verzoek van [eiser] om matiging van het bedrag aan rente (omdat deze onacceptabel hoog is opgelopen en dat aan [gedaagde] is te wijten, omdat hij na het verstekvonnis geen enkele poging heeft ondernomen om zijn vorderingen te incasseren, aldus [eiser]) wordt gezien het voorgaande niet toegekomen.
Buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten
2.15.
[gedaagde] heeft in zijn dagvaarding gesteld dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden ten bedrage van € 535,50 zijn verricht en dat daarvoor kosten zijn gemaakt (inschakelen deurwaarder). Hij heeft zijn stelling niet met stukken/aanmaningen onderbouwd. [eiser] heeft de hoogte van de buitengerechtelijke incassokosten niet betwist; hij heeft wel de verschuldigdheid gemotiveerd betwist. Hij onderbouwt zijn betwisting door te stellen dat hij tot aan het exploot van 26 februari 2019 nimmer door [gedaagde] en/of haar gemachtigde is benaderd. [gedaagde] heeft hierop gereageerd door in te gaan op de hoogte van de buitengerechtelijke kosten. Die zouden in overeenstemming met Rapport Voorwerk II zijn, nu het verzuim voor 1 januari 2012 is ingetreden. Daarmee heeft [gedaagde] de stelling van [eiser] dat de gemachtigde van [gedaagde] hem nooit heeft benaderd onvoldoende weersproken. De kantonrechter oordeelt daarom dat geen buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht/geen kosten daarvoor zijn gemaakt, anders dan de kosten ter voorbereiding van de procedure. Daarom worden de door [gedaagde] gevorderde buitengerechtelijke kosten afgewezen. De vordering van [eiser] tot ontheffing van het verstekvonnis op dat vlak, zal worden toegewezen.
2.16.
Partijen worden beide voor een deel in het ongelijk gesteld en moeten daarom ieder hun eigen kosten dragen.
Tot slot
De kantonrechter komt tot de slotsom dat [eiser] aan [gedaagde] nog een bedrag van € 3.565,17 (€ 50,21 + € 3.400,30 + € 5.100,45 - € 4.985,79) verschuldigd is. Tot betaling van dat bedrag wordt [eiser] veroordeeld.
3
De beslissing
De kantonrechter
3.1.
vernietigt het verstekvonnis van de rechtbank Arnhem, sector kanton, van 21 december 2009 met zaaknummer 656494 en rolnummer 09-13069 met uitzondering van de veroordeling van [eiser] tot ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van het gehuurde (het gevorderde onder A. en B. 1.);
en opnieuw recht doende
3.2.
veroordeelt [eiser] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [gedaagde] te betalen een bedrag van € 3.565,17;
3.3.
compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
3.4.
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
3.5.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. M.J.P. Heijmans en in het openbaar uitgesproken op