ECLI:NL:GHARL:2020:7769
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.281.168
(zaaknummer rechtbank C/05/20/267 F)
arrest van 28 september 2020
in de zaak van
[appellant]
,
wonende te [A] ,
appellant,
hierna: [appellant] ,
advocaat: mr. I.P. van Rossen,
en
[geïntimeerde] ,
wonende te [B] ,
verweerder,
hierna: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. J.P.M. van der Grinten,
Als belanghebbende is aangemerkt:
Mr. A.M.T. Weersink in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [appellant] .
1
De procedure bij de rechtbank
Bij vonnis van  21 juli 2020 van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, is [appellant] op verzoek van [geïntimeerde] in staat van faillissement verklaard. Daarbij is mr. S. Boot tot rechter-commissaris benoemd en mr. A.M.T. Weersink aangesteld tot curator.
2
De procedure in hoger beroep
2.1
Bij beroepschrift van (per fax) 24 juli 2020 en (per gewone post) 28 juli 2020 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank. Hij verzoekt het hof het vonnis te vernietigen.
2.2
Het hof heeft kennisgenomen van de bij het beroepschrift behorende stukken en de bij   brieven van 3 augustus 2020, 21 augustus 2020 en 23 augustus 2020 (akte overlegging producties) ontvangen nagekomen stukken van de zijde van [appellant] .
2.3
Het hof heeft voorts kennis genomen van de per (fax)brieven van 13 augustus 2020 en van 19 augustus 2020 ontvangen nagekomen stukken van de zijde van [geïntimeerde] . Tot slot heeft het hof kennisgenomen van de brieven met bijlagen van de curator van 19 augustus 2020 en van 16 september 2020.
2.4
De fysieke mondelinge behandeling stond gepland op 24 augustus 2020. Wegens acute gezondheidsklachten van [appellant] is deze aangehouden tot 21 september 2020. Op
21 september 2020 heeft een hybride mondelinge behandeling plaatsgevonden waarbij één van de leden van het hof via een beeldverbinding aanwezig was. De overige leden van het hof waren fysiek aanwezig. [appellant] is daarbij in persoon verschenen, bijgestaan door mr. [NAAM], advocaat [NAAM]. Namens [geïntimeerde] is mr. [NAAM]r Grinten verschenen, advocaat [NAAM]. De curator is in persoon verschenen.
3
De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1
Bij vonnis van 21 juli 2020 heeft de rechtbank [appellant] in staat van faillissement verklaard. [appellant] kan zich niet vinden in het vonnis. Hij betwist het bestaan van de vordering van [geïntimeerde] als aanvrager van het faillissement. Daarnaast is volgens [appellant] geen sprake van pluraliteit van schuldeisers en verkeert hij evenmin in de toestand te hebben opgehouden te betalen. Het faillissement had bovendien niet uitgesproken mogen worden op grond van een steunvordering (van Oxxio) die is ‘gecreëerd’ door [geïntimeerde] doordat deze een brief van Oxxio, gericht aan [appellant] op zijn oude woonadres, in strijd met het briefgeheim heeft geopend en behouden. Tot slot is er sprake van misbruik van bevoegdheid door de faillissementsaanvraag, aldus [appellant] .
3.2
Uitgangspunt bij de beoordeling van deze zaak is het volgende. Op grond van artikel
6 lid 3 Faillissementswet (hierna: Fw) wordt de faillietverklaring uitgesproken als summierlijk blijkt van het bestaan van feiten of omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen en, als een schuldeiser het verzoek doet, ook van het vorderingsrecht van de schuldeiser. Van de vereiste "feiten of omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen" blijkt, volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad, in het algemeen als sprake is van het bestaan van schulden aan meer dan één schuldeiser (pluraliteit van schuldeisers) terwijl ten minste één vordering opeisbaar is. Het bestaan van meer schulden is daarbij een noodzakelijke, maar niet een voldoende voorwaarde voor het aannemen van de in artikel 1 lid 1 Fw bedoelde toestand. Ook als aan het pluraliteitsvereiste is voldaan, moet steeds worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen.
3.3
Met betrekking tot het bestaan van vorderingen van [geïntimeerde] op [appellant] (grief 1) overweegt het hof als volgt. Bij vonnis in kort geding van 10 december 2019 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam onder meer een vordering ter zake achterstallige huurtermijnen van € 17.500,=, te vermeerderen met rente, aan [geïntimeerde] toegewezen. Tussen partijen is over deze huurovereenkomst en eventueel daaruit voortvloeiende vorderingen van [geïntimeerde] inmiddels een bodemprocedure aanhangig. [appellant] stelt dat de vorderingen van [geïntimeerde] in kort geding ten onrechte zijn toegewezen. [appellant] heeft zich in de bodemprocedure beroepen op een (in zijn visie ‘blijvend’) opschortingsrecht omdat [geïntimeerde] zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van de verplichting uit de huurovereenkomst en daarnaast gesteld dat de huurovereenkomst wegens die tekortkoming per 1 november 2019 is ontbonden, zodat de vorderingen van [geïntimeerde] allerminst zeker zijn.
3.4
In de bodemprocedure is nog geen uitspraak gedaan, zodat het hof zich niet naar die uitspraak kan richten. Het vonnis in kort geding, dat inmiddels in kracht van gewijsde is gegaan, vormt naar oordeel van het hof wel een aanwijzing dat [geïntimeerde] één of meerdere opeisbare vorderingen heeft op [appellant] . [appellant] heeft in de bodemprocedure een vermindering van de huurprijs gevorderd en een verklaring voor recht dat hij zich op een (‘blijvend’) opschortingsrecht kan beroepen jegens [geïntimeerde] . Dit veronderstelt het bestaan van één of meerdere vorderingen van [geïntimeerde] op [appellant] . [appellant] betoogt ook niet dat de tekortkomingen (het gederfde huurgenot) dermate waren dat hij helemaal geen huur verschuldigd zou zijn. Opschorting leidt weliswaar tot uitstel van betaling, maar ontslaat een schuldenaar niet van zijn betalingsverplichtingen. Van een tegenvordering van [appellant] is – afgezien van de betaalde waarborgsom – onvoldoende gebleken. Integendeel, gezien de gedetailleerde beschrijving van [geïntimeerde] (in de bodemprocedure) van de staat waarin het verhuurde in november/december 2019 verkeerde, is voldoende aannemelijk dat [geïntimeerde] enige vordering ter zake heeft op [appellant] . Op grond hiervan is naar oordeel van het hof summierlijk gebleken van het bestaan van een vorderingsrecht van [geïntimeerde] op [appellant] ten tijde van de aanvraag van het faillissement. Grief 1 slaagt daarom niet.
3.5
De grieven 2 en 3 richten zich tegen de door de rechtbank aanwezig geoordeelde pluraliteit van schuldeisers en in het bijzonder tegen de steunvorderingen van de belastingdienst en Oxxio. [appellant] betwist het bestaan van deze vorderingen. Wat daar ook van zij, uit de crediteurenlijst bij de brief van de curator van 21 september 2020 blijkt dat naast de belastingdienst en Oxxio nog circa twintig andere schuldeisers vorderingen op [appellant] bij de curator hebben ingediend. [appellant] heeft aangevoerd dat met de meeste van deze schuldeisers betalingsregelingen zijn getroffen en dat de overige schulden zijn voldaan of op goede gronden door hem worden betwist. Hoewel [appellant] verschillende e-mails heeft overgelegd waaruit blijkt dat schuldeisers hebben ingestemd met betalingsregelingen, heeft hij geen bewijzen overgelegd dat deze betalingsregelingen ook worden nagekomen. Bovendien doet het bestaan van een betalingsregeling niet af aan het feit dat de vorderingen waarvoor deze betalingsregelingen zijn getroffen, bestaan. Steunvorderingen hoeven niet opeisbaar te zijn, zodat ook als sprake is van betalingsregelingen daarmee het bestaan van meerdere schulden en pluraliteit van schuldeisers gegeven is. [appellant] betoogt verder weliswaar dat de vorderingen die met de nummers 16 en 18 op de lijst van de curator van 21 september 2020 zijn aangegeven, door hem zijn betwist en dat beide schuldeisers daar voorafgaand aan het faillissement schriftelijk in zouden hebben berust, maar ook deze correspondentie is niet overgelegd, terwijl de schuldeisers hun vorderingen wel (uit eigen beweging) bij de curator hebben ingediend. Ook het bestaan van deze (steun)vorderingen is daarmee voldoende komen vast te staan. De grieven 2 en 3 kunnen daarom verder onbesproken blijven.
3.6
De grieven 4 en 5 richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] in een toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Zoals hierboven al is overwogen, voert [appellant] weliswaar aan dat hij betalingsregelingen heeft getroffen, maar heeft hij van de nakoming daarvan geen bewijzen overgelegd, zodat onduidelijk is in hoeverre deze betalingsregelingen ook worden nagekomen. De curator heeft ter zitting medegedeeld dat zij [appellant] meermaals om bewijsstukken heeft gevraagd waaruit de gronden blijken waarop een aantal vorderingen wordt betwist, maar dat zij deze stukken tot op heden niet heeft gekregen en dit niet kan beoordelen. De curator heeft verder ter zitting medegedeeld dat [appellant] volgens haar informatie slechts een inkomen van € 900,= in de maand geniet, wat onvoldoende is om alleen al de maandelijkse kale huur van € 1.750,= te voldoen. [appellant] heeft daar ter zitting tegenin gebracht dat hij inkomsten geniet in de vorm van onttrekkingen als directeur en enig aandeelhouder van de besloten vennootschap waarvoor hij werkzaam is. Hij heeft daarbij evenwel niet concreet kunnen aangeven welk bedrag aan onttrekkingen hij maandelijks gemiddeld ter beschikking heeft en wat de omzet van zijn onderneming is. Tegenover alle vorderingen op de crediteurenlijst in het faillissement heeft [appellant] daarmee onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij voldoende inkomsten geniet om maandelijks alle betalingsregelingen (veronderstellenderwijs uitgaande van hun bestaan), de schuldeisers waarmee geen betalingsregeling is getroffen en zijn vaste lasten (waaronder de huur van zijn woning ad € 1.750,= per maand) te kunnen betalen en hij niet verkeert in een toestand te hebben opgehouden te betalen. Ook de grieven 4 en 5 slagen daarom niet.
3.7
[appellant] heeft ook aangevoerd dat de vordering van Oxxio in eerste aanleg ten onrechte als steunvordering is aangenomen door de rechtbank, omdat deze vordering door schending van het briefgeheim ter kennis is gekomen van [geïntimeerde] . Bovendien heeft [appellant] pas zeer kort voor de mondelinge behandeling van de rechtbank kennis kunnen nemen van de inhoud van deze brief, waardoor het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden door de rechtbank. Dit betoog gaat niet op. Het hoger beroep heeft een herstelfunctie omdat [appellant] zich in hoger beroep alsnog inhoudelijk tegen deze vordering heeft kunnen verweren. Los daarvan geldt in een civiele procedure als deze niet de (algemene) regel dat de rechter op (mogelijk) onrechtmatig verkregen bewijs geen acht mag slaan. Niet is gebleken van (bijkomende) omstandigheden, zodat ook dit geen grond is voor vernietiging van het vonnis. Bovendien beoordeelt het hof de vraag of sprake is van zogeheten pluraliteit en een toestand te hebben opgehouden te betalen op grond van de omstandigheden ten tijde van deze uitspraak (niet ten tijde van de beslissing van de rechtbank) en uit het voorgaande, ook los van de vordering van Oxxio, is al gebleken van deze pluraliteit van schuldeisers en toestand.
3.8
Tot slot heeft [appellant] in grief 6 het standpunt ingenomen dat [geïntimeerde] misbruik van bevoegdheid maakt door het faillissement aan te vragen omdat [geïntimeerde] als concurrente schuldeiser, gelet op de hoogte van de (beweerdelijke) preferente belastingschulden en het ontbreken van vermogen, niets uit het faillissement heeft te verwachten. Het hof volgt [appellant] hierin niet. Het staat iedere concurrente schuldeiser in beginsel vrij om het faillissement van zijn schuldenaar aan te vragen. Dat [geïntimeerde] daarbij als concurrente schuldeiser niets uit het faillissement heeft te verwachten, staat niet vast. Van bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden is niet gebleken. Bovendien staat dit standpunt van [appellant] haaks op zijn stelling dat hij niet verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen en het is niet gezegd dat er niet nog baten zullen worden gegenereerd in het faillissement, aangezien [appellant] ter zitting heeft aangegeven nog werkzaamheden te verrichten voor zijn BV waar een beloning tegenover zal (moeten) staan die mogelijk deels in de faillissementsboedel zal vloeien.
3.9
Het hoger beroep slaagt niet, zodat het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd. Aan een beoordeling van het verzoek van [appellant] om het salaris van de curator te matigen, wordt daardoor niet toegekomen.
4
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 21 juli 2020;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.J. Engberts, L. Janse en C.J.H.G. Bronzwaer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van
28 september 2020.