ECLI:NL:OGEAA:2020:503
OGEAA — Uitspraak 


Vonnis van 25 november 2020
Behorend bij A.R. AUA201903572
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
VONNIS
in het incident tot vrijwaring:
[EISER]
,
wonende te Aruba,
EISER in de hoofdzaak en in het incident,
gemachtigden: de advocaat [NAAM]. G.L. Griffith,
en:
de naamloze vennootschap
1.
C & D CONSULTANT & DEVELOPMENT N.V.
,
gevestigd te Aruba,
2.
[GEDAAGDE 2]
,
wonende te Aruba,
GEDAAGDEN in de hoofdzaak en in het incident,
gemachtigde: de advocaat [NAAM]. D.G. Kock.
1
DE PROCEDURE
1.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het inleidend verzoekschrift, ingediend op 15 oktober 2019;
- de conclusie van antwoord met producties;
- de repliek tevens incidentele conclusie tot vrijwaring van eiser;
- de conclusie van antwoord in het incident.
1.2
De zaak is daarna verwezen naar de rol voor vonnis in het incident.
2
HET GESCHIL IN DE HOOFDZAAK
2.1
In de hoofdzaak vordert eiser onder meer veroordeling van gedaagden, des de één betalend, de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van een bedrag van Afl. 231.070,- vermeerderd met incassokosten en wettelijke rente. Aan die vordering legt eiser ten grondslag het standpunt dat hij voor gedaagden diverse condominiums te [naam Condominiums] te Eagle Beach Aruba heeft geconstrueerd en dat gedaagden in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van die opdracht zijn tekort geschoten dan wel in dat kader onrechtmatig jegens eiser hebben gehandeld.
2.2
Bij conclusie van antwoord hebben gedaagden de stellingen van eiser bestreden. Daartoe hebben zij onder meer aangevoerd dat eiser de verkeerde partij heeft gedagvaard, nu niet gedaagden maar de naamloze vennootschap Faberge Group N.V. (hierna: de vennootschap) die contractspartij is bij de overeenkomst.
2.3
In dat verweer heeft eiser aanleiding gezien bij incidentele conclusie te vorderen dat hij in de gelegenheid wordt gesteld de vennootschap in vrijwaring op te roepen. Hij heeft daartoe aangevoerd dat de vennootschap jegens eiser aansprakelijk is uit hoofde van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad.
2.4
Gedaagden hebben verzocht om het verzoek van eiser af te wijzen.
3
DE BEOORDELING IN HET INCIDENT
3.1
Op grond van artikel 71 Rechtsvordering (hierna: Rv) kan de eiser die meent gronden te hebben om iemand in vrijwaring op te roepen een daartoe strekkende vordering instellen. Van een verplichting tot vrijwaring is sprake indien een derde verplicht is de nadelige gevolgen voor de verliezende partij in de hoofdzaak op zich te nemen, zulks op grond van een rechtsverhouding tussen die verliezende partij en de derde.
3.2
Uit de wetsgeschiedenis van artikel 71 Rv volgt, dat de wetgever zich heeft voorgesteld dat het verweer van gedaagde aan eiser grond kan geven om zijnerzijds een waarborg op te roepen. Te denken valt aan het geval dat eiser een vertegenwoordigde aanspreekt, die vervolgens de bevoegdheid van de vertegenwoordiger betwist, wat eiser de wens ingeeft de vertegenwoordiger in vrijwaring op te roepen op de voet van artikel 3:70 BW. Voorwaarde voor het aan eiser toestaan van het oproepen van een derde in vrijwaring is derhalve een (“niet-ik-maar-hij”) verweer van gedaagde dat, indien het slaagt, leidt tot afwijzing van de vordering van eiser, waarbij voor eiser, na het nemen van de conclusie van antwoord door gedaagde, maar niet eerder, aanleiding ontstaat een derde ter verantwoording te roepen bij wege van de vrijwaringsprocedure.
3.3
Eiser heeft gesteld dat hij door gedaagde sub 2 is benaderd ter zake van het project van [naam Condominiums] en dat eiser over de prijs met gedaagde sub 2 heeft onderhandeld. Verder stelt eiser dat hij gedurende de bouwwerkzaamheden steeds instructies van gedaagde sub 2 heeft ontvangen en dat eiser er gerechtvaardigd op heeft mogen en kunnen vertrouwen dat gedaagde sub 2 in persoon contractspartij was. Voorts stelt eiser dat gedaagde sub 2 zich noch bij onderhandelingen, noch bij de totstandkoming van de overeenkomst, noch bij uitbetaling noch bij de vergaderingen aan eiser heeft voorgesteld als of heeft laten blijken dat hij handelde als mededirecteur van dan wel namens  de vennootschap.  Uit de stellingen en stukken van beide partijen blijkt dat er uitbetalingen tussen eiser en de vennootschap hebben plaatsgevonden. Verder blijkt uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel dat gedaagde sub 2 mede directeur van de vennootschap is.
3.4
Gedaagden stellen zich allereerst op het standpunt dat eiser de verkeerde procespartij heeft gedagvaard, zodat hij in zijn vordering niet-ontvankelijk verklaard dient te worden. Voorts stellen ze dat eiser in zijn eis in vrijwaring had moeten verzoeken dat de in vrijwaring opgeroepen partij, in dit geval de vennootschap, tot “iets” wordt veroordeeld en niet alleen de vennootschap in vrijwaring op te roepen. Verder stellen gedaagden dat het verzoek van eiser alleen voorwaardelijk kon geschieden.
3.5
Naar het oordeel van het Gerecht volgt uit het antwoord van gedaagden dat eiser mogelijk (deels) geen vordering heeft op gedaagden, maar op de vennootschap. In dat geval is er mogelijk sprake van een tot vrijwaring verplichtende rechtsverhouding van de vennootschap ten opzichte van eiser, waardoor de vennootschap de nadelige gevolgen voor eiser in de hoofdzaak op zich moet nemen.
3.6
Naar het oordeel van het Gerecht is deze situatie vergelijkbaar met het door de wetgever genoemde voorbeeld (zie rechtsoverweging 3.2.): eiser spreekt gedaagden aan, die vervolgens stellen dat de vennootschap contractspartij is, waaruit mogelijk volgt dat op het moment van eindvonnis niet gedaagden, maar de vennootschap aansprakelijk zou zijn. In zoverre is sprake van een inhoudelijk verweer van gedaagden dat voor eiser tot het verlies in de hoofdzaak kan leiden, waaruit vervolgens voor eiser de aanleiding ontstaat de vennootschap in een vrijwaringsprocedure ter verantwoording te roepen.
3.7
Op grond van het vorenstaande is het Gerecht van oordeel dat de door eiser aangevoerde gronden de oproeping in vrijwaring kunnen dragen, zodat de oproeping in vrijwaring zoals door eiser gevorderd voor toewijzing gereed ligt.
3.8
Het Gerecht is voornemens om te zijner tijd in de hoofdzaak en in de vrijwaring een comparitie na antwoord te gelasten. Om deze reden wordt de hoofdzaak naar de rol verwezen voor akte opgave verhinderdata in de maanden februari tot en met mei 2021 aan beide zijden.
3.9
De beslissing over de proceskosten van dit incident wordt aangehouden tot in de hoofdzaak wordt beslist.
4
DE BESLISSING
Het Gerecht:
in het incident
wijst het verzoek toe;
staat toe dat
de naamloze vennootschap Faberge Group N.V.
door eiser wordt gedagvaard tegen de terechtzitting van
woensdag 20 januari 2021
,
houdt iedere verdere beslissing aan;
in de hoofdzaak
verwijst de zaak naar de rolzitting van
woensdag 20 januari 2021
voor akte opgave verhinderdata aan beide zijden.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. Verhoeven, rechter in dit Gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 25 november 2020 in aanwezigheid van de griffier.
Datum uitspraak: 25 november 2020
Instantie: Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba
Zaaknummer: AR. nr. AUA201903572
Inhoudsindicatie: civiel, artikel 71 Rechtsvordering, nakoming, onrechtmatig, in vrijwaring.
Formele relaties (optioneel):
Rechtsgebieden: Civiel
Rechter: mr. J.J. Verhoeven
Bijzondere kenmerken: