ECLI:NL:GHARL:2019:1554
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Leeuwarden
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.199.291/01
(zaaknummer rechtbank Overijssel C/08/164811 / HA ZA 14-581)
arrest van 19 februari 2019
in de zaak van
1
Nijhoff Grindmaatschappij B.V.,
gevestigd te Almelo,
2. Gebr. Nijhoff Exploitatiemaatschappij B.V.,
gevestigd te Nijverdal,
3. Gebr. Nijhoff Onroerend Goed Maatschappij B.V.,
gevestigd te Nijverdal,
4. Gebr. Nijhoff Beheermaatschappij B.V.,
gevestigd te Nijverdal,
5. Beheermaatschappij A.F. Nijhoff B.V.,
gevestigd te Nijverdal,
6. Stichting Administratiekantoor Beheermaatschappij A.F. Nijhoff B.V.,
gevestigd te Nijverdal,
7. [appellante7] ,
wonende te [A] ,
8. De gezamenlijke erfgenamen en rechtsopvolgers onder algemene titel van de heer [B] :
- [appellante8-A] ,
wonende te [C] ,
- [appellante7] ,
wonende te [A] , en
- [appellant8-B] ,
wonende te [C] ,
appellanten,
in eerste aanleg: eisers,
hierna gezamenlijk te noemen:
Nijhoff c.s.
,
advocaat: mr. A.H. Gaastra, kantoorhoudend te Schiphol,
tegen
de Provincie Overijssel,
gevestigd te Zwolle,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: gedaagde,
hierna:
de Provincie
,
advocaat: mr. W.E.M. Klostermann, kantoorhoudend te Zwolle.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
11 november 2015 dat de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, heeft gewezen.
2
Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
2.1.
Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 januari 2018 hier over.
2.2
Op 14 mei 2018 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden bij gelegenheid waarvan Nijhoff c.s. een akte houdende overlegging producties hebben genomen. Van voornoemde comparitie is buiten aanwezigheid van partijen proces-verbaal opgemaakt. Dit proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. Partijen hebben naderhand verzocht om op de door hen aangegeven punten dat proces-verbaal te wijzigen dan wel aan te vullen.
2.3
Nijhoff c.s. vorderen in hoger beroep - samengevat - dat het hof het vonnis van de rechtbank van 11 november 2015 vernietigt en, opnieuw rechtdoende, hun vorderingen alsnog toewijst, met veroordeling van de Provincie in de kosten in beide instanties.
2.4
De Provincie heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Nijhoff c.s. in de kosten van de procedure in hoger beroep.
2.5
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3
De vaststaande feiten
Grief 2
: onjuiste vaststelling van de feiten door de rechtbank
3.1.
Nijhoff c.s. hebben in
grief 2
aangevoerd dat de weergave door de rechtbank van de tussen partijen vaststaande feiten zeer eenzijdig is. De rechtbank heeft hierbij uitvoerig verslag gedaan van niet relevante bestuursrechtelijke handhavingskwesties tussen partijen, terwijl zij ten onrechte geen verslag heeft gedaan van de onrechtmatige beweringen van de Provincie, de onderzoeken van het slib/fijn zand en de uitkomsten van de voorlopige getuigenverhoren die op verzoek van Nijhoff c.s. zijn gehouden.
3.2
Het hof overweegt ten aanzien van deze grief dat er geen rechtsregel is die de rechter verplicht alle door de ene partij gestelde en door de andere partij erkende of niet weersproken feiten als vaststaand in de uitspraak te vermelden. Het staat de rechter vrij uit de tussen partijen vaststaande feiten die selectie te maken welke hem voor de beoordeling van het geschil relevant voorkomt. Het hof voegt daar nog aan toe dat de geschiedenis van de bestuursrechtelijke handhaving door de Provincie ten aanzien van Nijhoff c.s. wel van belang is voor het in deze zaak te geven oordeel. De ruimte die de civiele rechter heeft bij de beoordeling van de vraag of de Provincie onrechtmatig jegens Nijhoff c.s. heeft gehandeld, wordt immers mede bepaald door de reikwijdte van de formele rechtskracht van door de Provincie jegens Nijhoff c.s. genomen onherroepelijke handhavingsbesluiten die in verband staan met de gestelde onrechtmatige gedragingen. Ten slotte overweegt het hof in verband met deze grief nog dat het verwijt van Nijhoff c.s. aan de rechtbank dat zij bij de vaststelling van de feiten geen aandacht heeft besteed aan de onrechtmatige beweringen die de Provincie volgens Nijhoff c.s. heeft gedaan, feitelijk onjuist is. De rechtbank heeft de door Nijhoff c.s. bedoelde publieke uitlatingen van de Provincie immers in de rechtsoverwegingen 3.17-3.26 van het bestreden vonnis uitvoerig vermeld. Of de uitlatingen onrechtmatig zijn, is de kernvraag in dit geding.
Grief 2
faalt daarom.
3.3
Bij de beoordeling van het hoger beroep kan dan ook worden uitgegaan van de tussen partijen vaststaande feiten, zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 3.1-3.34 van het bestreden vonnis. Het hof zal bij de weergave daarvan echter een andere opzet aanhouden, niet alle door de rechtbank vastgestelde feiten (volledig) overnemen en aanvullend nog een aantal andere, tussen partijen vaststaande, feiten opnemen. Dit alles leidt ertoe dat het hof bij zijn beoordeling zal uitgaan van de hierna beschreven vaststaande, feiten.
Bedrijfsvoering van Nijhoff Grindmaatschappij B.V. en handhaving door de Provincie
De verwerking van ballastbedmateriaal door Nijhoff c.s. in de periode 2000-2010
3.4
Nijhoff c.s. hebben zich in de periode 2000-2010 (onder meer) gericht op het reinigen van ballastbedmateriaal dat vrijkwam bij het verwijderen of het vervangen van spoorrails. Dit materiaal bestond voor circa 60% uit het tussen en onder de spoorbielzen liggende grind en voor circa 40% uit grond, afkomstig van de onder het grind gelegen zandbedden. In dat materiaal bevond zich ook grof afval, zoals hout, ijzer en plastic. De Europeesrechtelijke normering van afval wordt aangeduid door middel van euralcodes. De euralcodes van het bij Nijhoff c.s. binnengebrachte ballastbedmateriaal waren: 17.05.07*c en 17.05.08c. Euralcode 17.05.07*c heeft betrekking op ballastbedmateriaal dat gevaarlijke stoffen bevat, zoals minerale olie en koper. Euralcode 17.05.08c omvat niet onder code 17.05.07*c vallend ballastbedmateriaal. De reinigingswerkzaamheden van Nijhoff c.s. bestonden uit het zeven en het wassen van het ballastbedmateriaal, waarna het gereinigde materiaal werd gescheiden in grind en ballastzand, terwijl aangetroffen grof afval werd verwijderd. Het grind werd daarna verder gebroken, waarbij brekerstof, brekerzand en split/grind vrijkwamen. Het voor de reiniging van het ballastbedmateriaal gebruikte waswater werd opgeslagen in spoelwaterbassins waarin de fijne fractie kon bezinken. Deze bezonken fractie, het zogenaamde slib/fijn zand, werd vervolgens van water ontdaan en afzonderlijk opgeslagen. Het grind en het ballastzand waren onder voorwaarden geschikt voor hergebruik in civiele werken. Op deze wijze verwerkten Nijhoff c.s. in hun op het Bedrijvenpark Twente in Almelo gelegen verwerkingsinstallatie circa 400.000 ton ballastbedmateriaal per jaar, waarvan ongeveer 385.000 ton kon worden hergebruikt en ongeveer 15.000 ton slib/fijn zand als residu overbleef. Dit slib/fijn zand is verontreinigd met koper, minerale olie en zogenaamde PAK‘s (polycyclische aromatische koolwaterstoffen).
3.5
Nijhoff c.s. hebben tot 2005 het slib/fijn zand gestort op de stortplaatsen Twence BV te Hengelo (locatie Boeldershoek) en Zenderen (locatie Elhorst-Vloedbelt). Dit was mogelijk op grond van een ontheffing van het voor afvalstoffen geldende stortverbod, neergelegd in het Besluit stortplaatsen en stortverboden afvalstoffen. Nijhoff c.s. kregen deze ontheffing, omdat voor het slib/fijn zand destijds door het Service Centrum Grond (hierna: SCG) een niet-reinigbaarheidsverklaring op grond van artikel 12 lid 1 onder e van de Wet belastingen op milieugrondslag (Wbm) werd  afgegeven. In september 2001 heeft het SCG voor een bepaalde door Nijhoff c.s. aangevoerde partij ballastbedmateriaal een dergelijke verklaring geweigerd, omdat het slib/fijn zand niet als grond in de zin van het Reglement N.V. Service Centrum Grond (2000) kon worden aangemerkt. Nijhoff c.s. hebben tegen die weigering beroep aangetekend. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft bij uitspraak van 11 februari 2004 dit beroep tegen die weigering gegrond verklaard en het betrokken besluit van het SCG vernietigd, waarna het SCG de afgifte van deze verklaringen heeft gecontinueerd.
De aan Nijhoff c.s. verstrekte milieuvergunningen
3.6
Nijhoff Grindmaatschappij B.V. heeft voor het uitvoeren van de hiervoor in rechtsoverweging 3.4 beschreven werkzaamheden op 18 december 2000 van de Provincie een vergunning in het kader van de Wet milieubeheer verkregen. In de periode van 2000 tot en met 2004 hebben Nijhoff c.s. diverse meldingen in de zin van artikel 8.19 Wet milieubeheer gedaan ten behoeve van wijzigingen van onderdelen van de installatie welke wijzigingen door de Provincie zijn geaccepteerd.
3.7
In 2005 heeft Nijhoff Grindmaatschappij B.V. een nieuwe milieuvergunning aangevraagd welke door het College van Gedeputeerde Staten van de provincie Overijssel (hierna ook aangeduid als: de Provincie) op 1 augustus 2006 is verleend. In het kader van deze vergunningverlening heeft Nijhoff Grindmaatschappij B.V. onder meer als zienswijze tegen de ontwerp-beschikking naar voren gebracht dat het slib/fijn zand dat na het reinigingsproces overblijft geen grond betreft, zodat het wel toepasbaar is. De Provincie heeft die zienswijze verworpen en haar standpunt dat het slib/fijn zand als grond moet worden beschouwd en niet toepasbaar is, gehandhaafd. De voorschriften daarover (4.1.9 - 4.1.11) zijn daarom in de definitieve vergunning van 2006 niet gewijzigd.
Handhaving door de Provincie
3.8
In 2002, 2004 en 2005 heeft de Provincie ten aanzien van één of meerdere appellanten bestuursdwang toegepast door oplegging van diverse lasten onder dwangsom wegens door de Provincie geconstateerde overtredingen. Deze besluiten zijn onherroepelijk geworden. Op basis daarvan heeft de Provincie naderhand dwangbevelen uitgevaardigd waarover tussen partijen is geprocedeerd. De door de Provincie geconstateerde overtredingen hadden onder meer betrekking op de opslag van de slibfractie in de inrichting, de vloeistofdichtheid van de vloer van de spoelwaterbassins, de aanwezigheid in de inrichting van te grote hoeveelheden brekerstof en ballastzand en het door Nijhoff c.s. niet indienen van milieurapportages over de jaren 2001, 2002 en 2003.
3.9
Op 18 maart 2008 heeft de Provincie aan Nijhoff c.s. meerdere lasten onder dwangsom opgelegd naar aanleiding van het afvoeren van circa 5.000 ton slib/fijn zand als bouwstof naar de grondbank GMC te Hattemerbroek en daarnaast het lozen van verontreinigd bedrijfsafvalwater vanuit de inrichting op het naastgelegen perceel van Rijkswaterstaat. Het maximum aan te verbeuren dwangsommen bedroeg € 1.288.000,-.
3.10
Tegen de op 18 maart 2008 opgelegde lasten onder dwangsom hebben Nijhof c.s. beroep aangetekend bij de Afdeling, die het beroep bij uitspraak van 25 november 2009 ongegrond heeft verklaard. In deze uitspraak is onder andere het volgende overwogen:
"2.4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat vanuit de inrichting van Nijhoff Grindmaatschappij B. V. op de locatie Bedrijvenpark Twente 239 een partij van circa 5.000 ton slib/fijn zand is afgegeven aan de Tijdelijke Opslagplaats van de Grondbank GMG in Hattemerbroek. De Grondbank heeft geen vergunning voor de opslag van gevaarlijke stoffen.
(…)
2.4.4.
In het deskundigenbericht wordt geconcludeerd dat het slib/fijn zand voldoet aan de definitie van grond in artikel 1 van het Besluit bodemkwaliteit. Gelet op dit deskundigenbericht ziet de Afdeling in hetgeen Nijhoff en andere hierover hebben gesteld geen aanleiding voor het oordeel dat het college zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het slib/fijn zand grond is als bedoeld in het Besluit bodemkwaliteit.
(…)
2.4.6.
Volgens het deskundigenbericht is de concentratie aan koper in het slib/fijn zand hoger dan de samenstellingseisen van droge stof als gevolg waarvan het slib/fijn zand niet mag worden toegepast. Tevens is in het deskundigenbericht vermeld dat het standpunt van het college dat aan zes van de tien criteria van het Landelijk afvalbeheersplan niet kan worden voldaan, juist is. (...) Gezien het vorenstaande moet het slib/fijn zand derhalve als afvalstof als bedoeld in artikel 1.1 eerste lid, van de Wet milieubeheer worden aangemerkt. Gelet op artikel 3, eerste lid van de Regeling Europese afvalstoffenlijst, moet het slib/fijn zand zelfs worden beschouwd als gevaarlijke afvalstof in de zin van de Wet milieubeheer.
(…)
2.6.1.
Het college heeft bij de vaststelling van de hoogte van de last onder dwangsom vooropgesteld (…) dat de last onder dwangsom in verhouding dient te staan tot de aard en omvang van de overtreding. (...) Het college heeft daarbij gewezen op de kosten betreffende het aanbieden van de partij slib/fijn zand aan een stortplaats, zijnde tussen de € 50,00 en € 70,00 per ton exclusief laden, transport en BTW. De tarievenlijsten van Twence B. V. bevestigen dit. (...) De Afdeling ziet in hetgeen Nijhoff en andere betogen geen aanleiding voor het oordeel dat het college zich destijds niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het vastgestelde bedrag in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. "
(…)”
3.11
Tenslotte heeft de Afdeling in deze uitspraak geoordeeld dat de Provincie zich ook terecht op het standpunt heeft gesteld dat vanuit de inrichting van Nijhoff c.s. bedrijfsafvalwater is geloosd op een naastgelegen perceel van Rijkswaterstaat waardoor dit perceel is verontreinigd met zwevende deeltjes slib/fijn zand die volgens de Afdeling als gevaarlijke afvalstof moeten worden beschouwd.
3.12
In de last onder dwangsom van 18 maart 2008 heeft de Provincie aan Nijhoff c.s. onder andere de volgende last opgelegd:
"(…) de begeleidingsbrieven correct in te vullen conform de artikelen 10.38 en 10.39 van de Wet milieubeheer en het Besluit en de Regeling melden bedrijfsafvalstoffen en gevaarlijke afvalstoffen. Dit betekent dat u op de begeleidingsbrieven voor slib/fijn zand als gebruikelijke benaming "grond" en als euralcode 17.05.03 * moet invullen (vak 6): - de juiste afzender (vak 1), de juiste transporteur (vak 5) en een juist afvalstroomnummer (vak 6) moet invullen.(…)"
3.13
Op basis van deze last heeft de Provincie op 19 juni 2012 een dwangbevel van
7 juni 2012 ten bedrage van € 54.000,- uitgevaardigd. Dit dwangbevel zag op een door Nijhoff Grindmaatschappij B.V. in mei 2010 afgevoerde partij slib/fijn zand met de benaming “grond voor productie bouwstof” (in plaats van grond) en met euralcode 17.05.04 (in plaats van 17.05.03*). Hiertegen hebben Nijhoff c.s. verzet aangetekend. In de verzetprocedure is op 20 november 2013 vonnis gewezen door de rechtbank Overijssel, waarbij het verzet gegrond is verklaard en het dwangbevel van 7 juni 2012 buiten werking is gesteld. De rechtbank heeft daarbij onder meer geoordeeld dat de toevoeging aan de term “grond” op het begeleidingsformulier van de woorden “voor productie van bouwstof” niet onjuist was en dat Nijhoff c.s. zich in voldoende mate hadden vergewist van de juistheid van het gebruik van euralcode 17.05.04 voor het betrokken transport.
3.14
Op 3 november 2009 heeft de Provincie aan Nijhoff c.s. meerdere lasten onder dwangsom opgelegd ten aanzien van (1) het verplaatsen c.q. mengen van slib/fijn zand met ballastzand en (2) het afvoeren van ballastzand als bouwstof (naar de rondweg/viaduct Ommen). Het maximum dwangsombedrag was € 4.400.000,-. Het door Nijhoff c.s. hiertegen ingediende bezwaarschrift is bij besluit van 20 april 2010 ongegrond verklaard.
3.15
Nijhoff c.s. hebben tegen het besluit van 20 april 2010 beroep ingesteld bij de Afdeling die bij uitspraak van 25 mei 2011 het beroep van Nijhoff c.s. ongegrond heeft verklaard. In deze uitspraak heeft de Afdeling (in overweging 2.9.2.) geconcludeerd dat in de inrichting van Nijhoff c.s. slib/fijn zand is gemengd met ballastzand. Verder wijst de Afdeling erop dat de Provincie aan haar primaire besluit een rapport van Syncera B.V. van 12 december 2007 ten grondslag heeft gelegd, waarin wordt geconcludeerd dat het slib/fijn zand van een bepaalde partij wegens verontreiniging niet kan worden toegepast. Ook memoreert de Afdeling dat de Provincie eenzelfde conclusie heeft getrokken uit een rapport van ACMAA B.V. van 18 juni 2009, omdat daaruit blijkt dat het gemeten gehalte aan minerale olie (180 mg/kgds) de norm van de maximale waarde voor industrietoepassing overschrijdt. Ook uit partijkeuringen in mei en juni 2010 door Eerland Bouwstoffen Management B.V. blijkt volgens de Afdeling dat het slib/fijn zand niet toepasbaar is. Op grond daarvan heeft de adviseur van de Afdeling, de StAB, geconcludeerd dat niet is aangetoond dat het slib/fijn zand dat is gemengd met het ballastzand dezelfde milieuhygiënische kwaliteit heeft als ballastzand. De Afdeling overweegt vervolgens:
“2.9.2. (…) Gelet op het vorenstaande, alsmede het overwogene in 2.7.3., heeft het college zich naar het oordeel van de Afdeling terecht op het standpunt gesteld dat slib/fijn zand niet met ballastzand mocht worden gemengd, voorschrift 4.1.10 niet is nageleefd en daarnaast dat het slib/fijn zand in strijd met artikel 8.1 van de Wet milieubeheer en voorschrift 1.1.1. van de vergunning niet overeenkomstig de vergunning is opgeslagen.
(…)
2.12.4.
Blijkens een op 17 september 2009 door een toezichthouder van de Provincie opgesteld toezichtrapport, heeft de politie IJsselland (...) op 16 september 2009 een vrachtwagen gecontroleerd met materiaal van Nijhoff Grindmaatschappij B. V. De chauffeur heeft verklaard dat het materiaal was bedoeld om te worden gebruikt ten behoeve van de aanleg van de rondweg N36 in Ommen. (...)
Nijhoff heeft zijn stelling dat het afgevoerde materiaal, brekerzeefzand betreft en daadwerkelijk een bouwstof is, niet met onderzoeksgegevens onderbouwd, zodat geen aanleiding beslaat te twijfelen aan de juistheid van de constatering door het college dat het afgevoerde materiaal grond betrof.
Door ballastzand, zijnde grond, af te voeren als bouwstof heeft Nijhoff Grindmaatschappij
B. V. gehandeld in strijd met de verleende vergunning en daarmee voorschrift 1.1.1. overtreden.
(…)
2.12.5. (…)
Gelet op het vorenoverwogene heeft het college zich terecht op het standpunt gesteld dat artikel 10.39, eerste lid, aanhef en onder b, en 10.39, eerste lid, aanhef en onder a en artikel 10.38, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet milieubeheer, niet zijn nageleefd. Voorts is daarmee in strijd gehandeld met voorschrift 4.2.1 van de vergunning. De door Nijhoff vermelde omstandigheid dat genoemd artikel van de Regeling in het bestreden besluit noch in het primaire besluit is vermeld, terwijl het college mogelijk wel het oog heeft gehad op dat artikel, doet, nog daargelaten de samenhang tussen deze artikelen, niet af aan de bevoegdheid van het college om handhavend op te treden omdat niet werd voldaan aan de in artikel 10.39, eerste lid, onder b, neergelegde verplichting een begeleidingsbrief te verstrekken.
(…)
2.16.2.
De aan het primaire besluit ten grondslag gelegde gedragingen, het met de vergunning strijdige mengen van materiaal en het niet op juiste wijze afvoeren daarvan, kunnen niet als overtredingen van geringe ernst worden beschouwd. Door deze gedragingen kan immers worden verhuld dat ernstig verontreinigd materiaal ten onrechte als bouwstof wordt gebruikt, hetgeen nadelige gevolgen kan hebben voor het milieu. Dat achteraf uit onderzoek is gebleken dat het op juiste wijze naar Ommen afgevoerde materiaal als industriegrond toegepast kan worden, betekent niet dat het college niet in redelijkheid tot het treffen van een handhavingsmaatregel ter zake heeft kunnen besluiten.
(…)
2.19.1.
Het college heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat de hoogte van de dwangsommen passend zijn. Nijhoff Grindmaatschappij B.V. kan doordat het 60.000 ton ballastzand heeft afgezet als bouwstof in plaats van als grond, een voordeel hebben genoten van € 4.400.000,-, aldus het college.
2.19.2. (...)
Gelet hierop is het niet onaannemelijk dat het voordeel voor Nijhoff Grindmaatschappij  B. V. bij benadering is wat het college heeft berekend. In hetgeen Nijhoff heeft aangevoerd, worden geen aanknopingspunten gezien voor het oordeel dat de hoogte van de dwangsom niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. (…)”
3.16
De Provincie heeft op 28 april en 4 mei 2010 controlebezoeken gebracht aan Nijhoff Grindmaatschappij B.V. en daarvan een toezichtrapport opgesteld. Hierin is onder meer vermeld dat de heer Nijhoff tijdens het bezoek op 28 april 2010 te kennen gaf dat hij geen inzicht had in de administratie, waarop een nieuwe afspraak is gemaakt, eerst voor de dag erna en vervolgens voor 4 mei 2010. Vervolgens wordt in het rapport vermeld:
“
Bezoek op dinsdag 4 mei 2010
Onderzoek financiële administratie op kantoor te Nijverdal (…)
Uit de door het bedrijf gemaakte massabalans is gebleken dat in 2006 een hoeveelheid van 6.560 ton slib is afgevoerd en in 2007 een hoeveelheid slib van 5.000 ton slib. Zie bijlage 1 en 2.
Teneinde in beeld te krijgen of de gegevens op de desbetreffende massabalansen juist zijn en tevens in beeld te krijgen waarheen deze partijen slib zijn afgevoerd hebben wij mw. [D] inzage gevraagd in de administratie behorende bij de afvoer van slib gedurende de periode 1-1-2006 t/m 31-12-2007.
Mw. [D] gaf op advies van dhr. [E] , aan dat zij zich beriep op haar zwijgrecht.
Dhr. [F] heeft hierop aan mw. [D] kenbaar gemaakt dat hij medewerking zal vorderen en als zij hier niet aan zou voldoen zij zich zou schuldig maken aan een misdrijf. Dhr. [E] gaf aan dat het bedrijf wel medewerking wilde verlenen en dat de gevraagde stukken moesten worden opgezocht en dat wij deze stukken om 15.00 uur konden ophalen.
Nadat wij hadden aangegeven dat wij inzage willen hebben in de administratie en hoe deze is opgebouwd zodat wij zelf kunnen vaststellen of de noodzakelijke stukken juist en compleet zijn gaf dhr. [E] aan dat hij het hier niet mee eens was en dat de gevraagde stukken om 13.00 uur klaar zouden liggen en door ons konden worden opgehaald.
Hierop heeft dhr. [F] aan mw. [D] gevorderd medewerking te verlenen en inzage te geven van de zakelijke gegevens die behoren bij de afvoer van slib gedurende de periode 1-1-2006 t/m 31-12-2007.
Mw. [D] gaf, wederom op advies van dhr. [E] , aan dat zij zich beriep op haar zwijgrecht. Hierop hebben wij ons voor overleg even terug getrokken in de auto. Enkele ogenblikken later zag ik dat mw. [D] via de zijuitgang het kantoor verliet. Hierop hebben wij de auto verlaten. Even later is mw. [D] door dhr. [F] aangehouden op de openbare weg (...).
Even later is op ons verzoek de politie ter plaatse gekomen. Nadat dhr. [E] en mw. [appellante7] en mw. [D] overleg hadden gepleegd met elkaar gaf dhr. [E] aan dat mw. [D] mee zou gaan naar het politiebureau. Ondertussen was de advocaat [NAAM][appellante7] , genaamd dhr. E. Kolkman, ook ter plaatse gearriveerd. Hierop heb ik, in aanwezigheid van de aanwezige politie-ambtenaren, aan mw. [D] gevorderd om medewerking te verlenen en inzage te geven van de zakelijke gegevens die behoren bij de afvoer van het slib gedurende de periode 1-1-2006 t/m 31-12-2007.
Mw. [D] gaf, wederom op advies van dhr. [E] , aan zich te beroepen op haar zwijgrecht. Hierop is mw. [D] door de politie-ambtenaren aangehouden en voor verhoor overgebracht naar het politiebureau te Rijssen. (...)
In het kantoor gaf mw. [appellante7] aan dat zij niet over de sleutel van de kasten beschikte. Tevens gaf zij aan dat zij het wachtwoord niet wist van de aanwezige (nieuwe) computer. Mw. [appellante7] gaf aan dat alleen mw. [D] beschikte over de noodzakelijke sleutels en wachtwoord van de computer. Mw. [appellante7] gaf aan dat zij niet wist hoe de administratie is opgebouwd.
(...)
Hierop hebben wij een onderzoek ingesteld naar de afvalstoffenadministratie betreffende de afvoer van het slib (...) op het kantoor van Nijhoff in Almelo. De medewerker dhr. [G] gaf ons, na vordering, een overzicht van de afgevoerde partijen slib vanaf 1-1-2006 t/m/ 31-12-2007.
(…)
Volgens de gegevens van de massabalans van 2006 en 2007 is er in de periode 1-1-2006 t/m 31-12-2007 dus 2.919.000 kg meer afgevoerd dan volgens de gegevens van de weegbrug van het bedrijf te Almelo.
(...)
Bezoekrapport opgemaakt door (...)
[H] Toezichthouder
17 mei 2010
Bevindingen van collega [F] :
Toezicht bij Nijhoff op 4 mei 2010 om te bekijken waar het slib vanuit het proces in de jaren 2006 en 2007 naar toe gegaan is.
(...)
Naar aanleiding van onze vraag gaf de heer [E] aan dat wij de gegevens om 15.00 uur en later in het gesprek om 13.00 uur op zouden kunnen komen halen. Daar voor ons de betrouwbaarheid en volledigheid van de gegevens even belangrijk zijn als de gegevens zelf hebben we vervolgens aangegeven dat we graag wilden meekijken hoe de cijfers tot stand zouden komen.
Aangegeven werd vanuit het bedrijf dat ons verzoek op dat punt niet werd gehonoreerd. Men wilde ons niet naar de cijfers in het systeem laten kijken. Aangezien wij niets hebben aan mogelijk onvolledige of niet juiste gegevens hebben wij nogmaals uitgelegd dat wij graag mee wilden kijken bij het opbouwen van de gegevens. Omdat het bedrijf weigerde in te gaan op ons verzoek ben ik vervolgens over gegaan tot het vorderen van medewerking aan mij als toezichthouder.
Nadat aangegeven werd dat men ons niet kon helpen in ons verzoek heb ik mij gewend tot de boekhoudster in persoon (...). Ik heb haar vervolgens als persoon gevorderd om medewerking te verlenen aan mij als toezichthouder. (...) De boekhoudster maakte kenbaar niet mee te willen werken. (...)
In de auto voor de deur gezeten hebben wij vervolgens besloten de politie te bellen i.v.m. het niet medewerking verlenen aan een toezichthouder.
(...) Hij vermoedde direct dat de boekhoudster probeerde weg te lopen. (...) Even later zag ik voorzichtig het hoofd van de boekhoudster om het muurtje kijken. In eerste instantie trok ze haar hoofd snel terug. Vermoedelijk nadat ze mij zag naderen. Daarna bleek ze te beseffen dat ze gezien was en kwam tevoorschijn.(...)
Nadat zowel advocaat [NAAM][appellante7] als de politie arriveerden heeft mijn collega nogmaals formeel medewerking gevorderd aan ons onderzoek bij de boekhoudster (...). Nadat ze dit wederom weigerde is zij aangehouden door de politie en meegenomen naar het politiebureau.
Terug op kantoor heb ik mevrouw [appellante7] verzocht om de kast op het kantoor te openen opdat wij konden kijken of in deze kast de administratie over 2006 en 2007 stond. De advocaat [NAAM][appellante7] gaf daarop aan dat wij als toezichthouder dit recht hebben en de adviseur gaf aan dat mevrouw [appellante7] dit niet moest doen. Hierop werd verzocht door hun drieën even onderling af te mogen stemmen. Deze afstemming bleek na enige tijd ertoe geleid te hebben dat men ons aangaf enkele gegevens inmiddels boven water te hebben. Men had met name een deel van de stoffen administratie gevonden. Deze bleek echter op de locatie in Almelo aanwezig te zijn.
(...)
In Almelo aangekomen bleek daar aanwezig dhr. [G] . Hij bleek verantwoordelijk voor de weeggegevens van klanten en nadat wij hem gevorderd hadden inzage te geven in de weeggegevens van 2006 en 2007 aangaande de afvalstroom slib kregen wij een overzicht van 8 kantjes. (...)
Ons bleek dat er in totaal over die twee jaar ongeveer 8500 ton slib was afgevoerd naar drie verschillende locaties, te weten een grondbank in Hattemerbroek en twee locaties die op basis van de naam te maken lijken te hebben met de Zuiderzeehaven in Kampen.
(…)
Vervolgens zijn we teruggereden richting Nijhoff Nijverdal om onze bevindingen terug te koppelen met mevrouw [appellante7] . (…) Vervolgens hebben wij aangegeven behoefte te hebben aan verificatie van de stoffenadministratie middels de financiële administratie en daarnaast nog een verklaring zochten voor de ontbrekende tonnages.
Hierop werd aangegeven dat men zonder de boekhoudster niet bij de gegevens kon. Wij hebben vervolgens aangegeven het verschijnen van de boekhoudster dan even af te wachten. Om ongeveer vier uur kregen we via de politie te horen dat de boekhoudster was heengezonden en dat zij van plan was richting Nijhoff te komen. (...) Bij het kantoor aangekomen bleek mevrouw [appellante7] niet meer aanwezig. Volgens de heer [E] omdat ze nachtdienst had gedraaid. Ook de nieuwe advocaat [NAAM]. Na enige tijd gewacht te hebben leek het ons dat de boekhoudster toch niet naar kantoor kwam maar kennelijk naar huis was gegaan. De heer [E] had geen behoefte dit middels een belletje naar haar 06 nummer te verifiëren nog
(sic)
ons dat nummer te geven.
Dit deel van het bezoekrapport is opgemaakt door (...)
[F]
Toezichthouder
17 mei 2010”
3.17
In mei 2010 hebben Nijhoff c.s. 2.000 ton slib/fijn zand afgevoerd naar A&G Milieutechniek B.V. (Zweekhorst), waarbij op de begeleidingsformulieren euralcode 17.05.04 (niet onder code 17.05.03* vallende grond en stenen) stond vermeld. Hierbij waren rapporten aanwezig van Eerland Bouwstoffenmanagement B.V. en ACMAA Almelo B.V. waarin werd geconcludeerd dat het om niet-gevaarlijke afvalstoffen ging. De Provincie heeft zich ten aanzien hiervan op het standpunt gesteld dat Nijhoff c.s. hiermee in strijd hadden gehandeld met het dwangsombesluit van 18 maart 2008 waarin Nijhoff c.s. werden gelast om bij de afvoer van slib/fijn zand de gebruikelijke benaming “grond” en als euralcode 17.05.03* op de begeleidingsformulieren in te vullen. De Provincie was daarom van mening dat hierdoor een bedrag van € 54.000,- aan dwangsommen was verbeurd en heeft Nijhoff c.s. tot betaling daarvan aangesproken.
3.18
Op 15 juli 2010 hebben Nijhoff c.s. een partij van 2.345 ton slib/fijn zand onder euralcode 17.05.03* afgevoerd naar Delta Merwedehaven B.V. (hierna Delta) te Dordrecht. Bij de afvoer was een partijkeuring met niet-reinigbaarverklaring aanwezig. Latere partijen zijn door Nijhoff c.s. onder euralcode 17.05.04 als grond naar de stortplaats van Delta afgevoerd.
3.19
Op 6 augustus 2010 heeft Royal Haskoning in opdracht van de Provincie verslag gedaan van haar onderzoek van het slib van het spoorwegballastmateriaal. De conclusie van dit rapport is dat ballastslib dat alle beoordeelde verontreinigingen bevat, een niet-gevaarlijke afvalstof is en moet worden gekenmerkt als euralcode 17.05.04 (niet onder 17.05.03* vallende grond en stenen).
3.20
Op 11 mei 2010 heeft de Provincie een voornemen tot intrekking van de milieuvergunning en oplegging van een last onder bestuursdwang aan Nijhoff Grindmaatschappij B.V. gestuurd, waarbij vijf overtredingen zijn genoemd die ongedaan gemaakt moesten worden, indien men een intrekking wilde voorkomen. Op 15 juni 2010 heeft de Provincie de verleende milieuvergunning ingetrokken. In dit besluit is tevens een (preventieve) last onder bestuursdwang opgelegd, inhoudende dat Nijhoff Grindmaatschappij BV wordt gelast:
“alle nodige maatregelen te treffen, zodat de milieuvergunningplichtige activiteiten in de inrichting aan Bedrijvenpark Twente 239 in Almelo op 4 oktober 2010 daadwerkelijk zijn beëindigd. De inrichting moet op die datum ontruimd zijn en worden gesloten. Indien wij constateren dat de inrichting niet is ontruimd en gesloten, zullen wij op kosten van u en de overige overtreders, de inrichting op 5 oktober 2010 ontruimen met toepassing van bestuursdwang en de inrichting met toepassing van bestuursdwang op kosten van u en de overige overtreders op 5 oktober 2010 sluiten.”
3.21
Bij besluit van 5 oktober 2010 heeft de Provincie het hiertegen gerichte bezwaarschrift van Nijhoff c.s. ongegrond verklaard en heeft zij de datum van intrekking van de vergunning gewijzigd in 6 weken na bekendmaking van dat besluit en de datum betreffende de last onder bestuursdwang gewijzigd in de dag na de intrekking van de vergunningen.
3.22
Nijhoff c.s. hebben tegen het besluit van 5 oktober 2010 beroep aangetekend bij de Afdeling die bij uitspraak van 25 mei 2011 het beroep van Nijhoff c.s. ongegrond heeft verklaard. In de uitspraak is onder andere het volgende vermeld:
“2.12.2. De Afdeling stelt vast dat het college niet alleen vanwege de aard en de ernst van de vijf kwesties het besluit heeft genomen de vergunningen in te trekken, maar dat het van groot belang heeft geacht dat in het verleden vele handhavingsbesluiten zijn genomen, die niet hebben geleid tot het naleven van de voor de inrichting geldende milieuregels en dat nieuwe overtredingen zijn begaan. Vast staat dat het college bij besluit van 10 september 2002, 16 juli 2004, 23 december 2004, 22 augustus 2005, 18 maart 2008 en 3 november 2009 Nijhoff Grindmaatschappij B.V. lasten onder dwangsom heeft opgelegd ten aanzien van het niet naleven van onder meer de vergunning ingevolge de Wet milieubeheer. Deze besluiten betroffen onder meer het met de vergunning strijdige opslag van ballastzand en/of brekersstof, het ontbreken van vloeistofdichte voorzieningen, de opslag van te grote hoeveelheid brekersstof, de afvoer van materiaal als bouwstof, het mengen van ballastzand met slib/fijn zand alsmede het niet nakomen van registratieverplichtingen. Het beroep tegen het bij besluit van 20 april 2010 gehandhaafde besluit van 3 november 2009 is bij uitspraak van heden in zaak met nr. 201005294/1 (www.raadvanstate.nl) ongegrond verklaard. De overige in bezwaar gehandhaafde besluiten zijn inmiddels in rechte onaantastbaar. Meer dan een half miljoen euro was destijds reeds aan dwangsommen verbeurd. Het college heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat de reeds opgelegde handhavingsbesluiten niet het beoogde effect hebben gesorteerd. Het college heeft zich verder in redelijkheid op het standpunt gesteld dat de gedragingen van Nijhoff Grindmaatschappij
B.V. aanzienlijke nadelige gevolgen voor het milieu hebben en dat het belang van bescherming van het milieu is gediend bij intrekking van de vergunningen. De omstandigheid dat een deel van de overtredingen, hangende bezwaar, ongedaan is gemaakt, wat daar verder overigens ook van zij en nog daargelaten dat onbetwist is dat niet alle overtredingen ongedaan waren gemaakt, brengt niet met zich dat het college het intrekkingsbesluit had moeten herroepen. (…)”
Persberichten en interviews
3.23
Op 25 november 2009 heeft de Provincie naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van diezelfde dag een persbericht uitgebracht. In dit persbericht deelt de Provincie - samengevat - mee dat de Afdeling de Provincie in het gelijk heeft gesteld in twee door Nijhoff Grindmaatschappij B.V. aangespannen zaken waarin de Provincie handhavend is opgetreden vanwege het belang van het milieu en de directe leefomgeving van haar inwoners. In dit bericht schrijft de Provincie onder meer:
“
De afvoer van slib/fijn zand
De provincie Overijssel heeft in 2007 geconstateerd dat Nijhoff onterecht slib/fijn zand heeft afgegeven aan de Tijdelijke Opslagplaats van Grondbank GMG in Hattemerbroek. Het slib/zand is als bouwstof aangeboden aan de Grondbank, terwijl het om verontreinigde grond ging. Grondbank GMG heeft echter geen vergunning voor de opslag van ernstig verontreinigde grond oftewel van gevaarlijke afvalstoffen. Deze ernstig verontreinigde grond is vervolgens gebruikt om een waterplas minder diep te maken.
Nijhoff stelt dat het slib/fijn zand een bouwstof is en zonder bijzondere voorzorgsmaatregelen kan worden toegepast. Nijhoff verkocht het slib tot dusverre als bouwstof. De provincie stelt al enige jaren dat het slib/fijn zand 'grond' is, omdat het voldoet aan de definitie van grond die vermeld staat in het Besluit bodemkwaliteit.
In het slib zit veel koper dat van de hoogspanningsleidingen boven het spoor afkomstig is en daarmee moet het slib als afvalgrond naar een stortplaats worden afgevoerd. De Raad van State oordeelt nu ook dat er sprake is van grond. Dit betekent dat de provincie bevoegd is om handhavend tegen Nijhoff op te treden. De consequentie van dit oordeel voor Nijhoff is dat de provincie Nijhoff alsnog verplicht om het slib/fijn zand af te voeren naar de stortplaats in het belang van het milieu. (…)”
3.24
Op 12 mei 2010 heeft de Provincie opnieuw een persbericht uitgebracht. In dit persbericht vermeldt de Provincie het volgende:
“Gedeputeerde Staten van Overijssel maken vandaag het voornemen bekend om de milieuvergunning van Nijhoff Grindmaatschappij in Almelo in te trekken. De provincie voelt zich genoodzaakt deze maatregel te treffen omdat Nijhoff stelselmatig diverse voorschriften van haar milieuvergunning heeft overtreden. Bovendien weigert het bedrijf helderheid te verschaffen over het gebruik en de bestemming van verontreinigd slib/fijn zand. Daardoor bestaat het gevaar dat verontreinigde grond wordt toegepast waar het voor mens en dier gezondheidsrisico's kan vormen. De provincie ziet helaas geen verbetering en heeft het vertrouwen verloren dat Nijhoff momenteel in staat is en de wil heeft volgens de voorschriften van de milieuvergunning te werken.
Gevaarlijk afval verkocht als bouwstof
Nijhoff is een grindverwerkingsbedrijf in Almelo. Bij Nijhoff komt met koper en PAK's (Poly
Aromatische Koolwaterstoffen) vervuild slib/fijn zand vrij in meerdere duizenden tonnen per jaar. De Raad van State heeft in een door de provincie aangespannen zaak eind 2009 al uitgesproken dat dit slib/fijn zand gevaarlijk afval is. Nu blijkt dat Nijhoff dit gevaarlijke afval niet naar de stortplaats afvoert, hetgeen wel is vereist, maar vermoedelijk opgemengd met ander materiaal heeft verkocht als bouwstof. Hierdoor wordt het de provincie onmogelijk gemaakt om zorgvuldig te controleren waar Nijhoff haar grondstromen aflevert en hoe deze worden toegepast. Koper en PAK's kunnen in hoge concentratie gevaarlijk zijn voor de gezondheid van mens en dier.
Geen verbetering; milieuvergunning intrekken
De afgelopen jaren zijn al meerdere lasten onder dwangsom opgelegd aan het bedrijf met als doel een einde aan de overtredingen te maken. Er treedt echter geen verbetering op, zo heeft de provincie geconstateerd. Intrekking van de milieuvergunning is de laatste optie voor de provincie Overijssel als bevoegd gezag. (…)”
3.25
Op 16 juni 2010 heeft de Provincie opnieuw een persbericht uitgebracht. Bij dit persbericht is een bijlage gevoegd, getiteld “Overzicht handhaving Nijhoff Grindmaatschappij BV”. In dit persbericht deelt de Provincie onder meer het volgende mee:
“Gedeputeerde Staten hebben besloten om bij wijze van sanctie de milieuvergunningen van Nijhoff Grindmaatschappij BV in Almelo per 4 oktober 2010 in te trekken. GS willen daarmee voorkomen dat Nijhoff nog langer vervuilde grond afvoert op een manier die gevaar oplevert voor het milieu en in strijd is met de wet. Op locaties in Ommen, Hattemerbroek en de Zuiderzeehaven in Kampen is al vervuilde grond van Nijhoff aangetroffen.
Gedeputeerde [I] : "De provincie voelt zich genoodzaakt deze maatregel te treffen, omdat Nijhoff al jaren de milieuwetgeving en de vergunningvoorschriften stelselmatig overtreedt. (…) Door de overtredingen kan er daadwerkelijk gevaar ontstaan voor de gezondheid van mens en dier. (…)
Gevaarlijk afval verkocht als bouwstof
(…) De Raad van State heeft in november 2009 uitgesproken dat deze ernstig vervuilde grond gevaarlijk afval is. Nu blijkt dat Nijhoff dit gevaarlijke afval niet naar de stortplaats afvoerde, zoals de wet vereist, maar verkocht als bouwstof. Dit leverde Nijhoff jaarlijks circa 1,3 miljoen euro op. Het storten van de ernstig vervuilde grond die vrijkomt bij de grindverwerking kost Nijhoff namelijk veel geld, terwijl de verkoop ervan juist geld oplevert. Doordat het bedrijf de vervuilde grond onder andere namen verkoopt wordt het de provincie bovendien onmogelijk gemaakt om zorgvuldig te controleren waar Nijhoff haar vervuilde grondstromen aflevert en hoe deze worden toegepast. (…) Gedeputeerde Staten hebben Nijhoff nog één maal de gelegenheid gegeven om de overtredingen ongedaan te maken. Nijhoff kreeg hiervoor tot 7 juni 2010 de tijd. Op 8 juni 2010 is geconstateerd dat de overtredingen niet voortvarend zijn aangepakt en dat er zelfs nieuwe overtredingen zijn bijgekomen. Nijhoff heeft opnieuw de ernstig vervuilde grond niet als gevaarlijk afval op de stortplaats gestort. Het bedrijf heeft het nu afgevoerd om het te laten reinigen, terwijl dit volgens de wet niet te reinigen is. Daardoor is opnieuw € 54.000 aan dwangsommen verbeurd. In weerwil van de eerdere uitspraak van de Raad van State blijft Nijhoff volharden in de stelling dat het geen gevaarlijk afval is. Hierdoor hebben Gedeputeerde Staten er geen vertrouwen meer in dat Nijhoff haar zorgplicht jegens het milieu naleeft en moeten de activiteiten van het bedrijf beëindigd worden. (…)
Onderzoek naar bestemming gevaarlijk afval
De provincie Overijssel is een onderzoek gestart naar de bestemming van het gevaarlijke afval afkomstig van Nijhoff. Onderzoek heeft uitgewezen dat het terecht is gekomen bij een waterplas bij Hattemerbroek en de Zuiderzeehaven in Kampen. (…)”
3.26
Op 16 juni 2010 is de heer [I] , destijds gedeputeerde van de Provincie (hierna verder [I] te noemen), geïnterviewd door RTV Oost. Tijdens dit interview heeft [I] onder andere gezegd:
"Nijhof Grindmaatschappij, waar wij al ruim acht jaar mee in een continu handhavingstraject zitten, spreidt stelselmatig verontreinigde grond uit naar locaties waar dat niet is toegestaan, zeg maar die grond eigenlijk te storten omdat ze zwaar verontreinigd is. Maar ook vanwege economisch belang voert zij die af naar allerlei plaatsen wat gevaar voor mensen en dieren kan opleveren."
3.27
Het dagbladTubantia heeft op 18 juni 2010 in een artikel met de titel “Bestuurders oneens over gevaar grond van Nijhoff” het volgende vermeld:
“De provincie heeft een heel andere mening. De grond die Nijhoff als bouwstof verkocht, is zodanig vervuild met koper en pak 's dat je er ziek van kunt worden, beweert gedeputeerde [I] . "Heb je het op je weiland liggen en je laat daar een schaap grazen, dan gaat zo 'n dier daar op termijn aan dood.”
3.28
Op 21 juni 2010 is [I] geïnterviewd door RTV Oost. In dit interview is onder meer het volgende gezegd:
[I] :
“Nou, u moet zich voorstellen dat grind verwerkt wordt, wordt gezeefd en volgens de wet, maar ook volgens de uitspraken van de Raad van State is dat gevaarlijk afval en dat moet je storten in Nederland. Wat Nijhoff eigenlijk gedaan heeft is het niet storten, dat kost geld, maar weer verkocht aan anderen, al dan niet gemengd met wat schonere grond en verwerkt in allerlei publieke werken."
Interviewer:
“Ik kan het me wel voorstellen misschien dat hij dat gedaan heeft, hoewel het niet mag, want hij schijnt er 1.3 miljoen euro mee verdiend te hebben, hé?”
[I] :
“Ja het storten van gevaarlijk afval kost veel geld (...) en als je het in plaats daarvan kunt verkopen voor geld kun je uitrekenen dat je daar veel geld aan verdient.
(...) er is een klein handje vol zeg maar soms rotte appels die tot het uiterste gaan vanwege het financiële gewin.
We hebben geen keuze meer. Ook gezien, nogmaals, de gezondheidsrisico's. U moet zich voorstellen dat als deze gronden op woonterreinen komen waar huizen staan en je langdurig wordt blootgesteld aan koper, dat je allerlei gezondheidsklachten kunt krijgen.”
3.29
Op 6 oktober 2010 heeft de Provincie een persbericht uitgebracht met als titel “Provincie houdt vast aan intrekken milieuvergunningen van Nijhoff Grindmaatschappij B.V.” In dit persbericht verklaart de Provincie dat zij de bezwaren van Nijhoff Grindmaatschappij B.V. tegen het voornemen om de milieuvergunning van het bedrijf in te trekken ongegrond heeft verklaard. Het persbericht gaat als volgt verder:
“Hiermee voorkomt het college dat het bedrijf in de toekomst verder gaat met het verspreiden van verontreinigde grond en het werken buiten de wet. (…)
Achtergrond van het besluit zijn de voortdurende stelselmatige overtredingen van de vergunningsvoorschriften en andere milieuregels door het bedrijf. Gedeputeerde [I] : "Hoezeer we deze ingrijpende maatregel ook betreuren, we zien geen andere sanctiemogelijkheid dan het intrekken van de milieuvergunningen. Het bedrijf overtreedt al jaren (sinds 2002) fors de milieuwetgeving en de vergunningsvoorschriften. Nijhoff heeft al die tijd, tot deze zomer, niets gedaan om de overtredingen aan te pakken, ondanks dat we de afgelopen jaren echt alle mogelijke instrumenten hebben ingezet om het bedrijf in het gareel te krijgen. We zijn daarom nu in het belang van het milieu en de volksgezondheid genoodzaakt deze maatregelen te treffen."
Nieuwe overtredingen
Door het storten van verontreinigde grond van Nijhoff Grindmaatschappij B.V. is de bodem van een waterplas in Hattemerbroek verontreinigd geraakt en zijn er problemen met de aan deze plas aanliggende bouwkavels. Daarnaast is niet juist gecontroleerd materiaal verwerkt in wallen onder wegen en is een partij verontreinigde grond in het depot van de Grondbank Zuiderzeehaven terechtgekomen. Verder is het terrein van Rijkswaterstaat, naast het bedrijf in Almelo, verontreinigd en werden diverse vergunningsvoorschriften overtreden.
In oktober 2009 zijn weer nieuwe overtredingen geconstateerd. Daartegen is eerst opgetreden door middel van een handhavingswaarschuwing. Bij controle daarvan in februari/maart 2010 bleek dat Nijhoff niets had gedaan om de overtredingen aan te pakken.
(…)
Verontreinigde grond verkocht als bouwstof
Nijhoff is een grindverwerkingsbedrijf in Almelo. In het bedrijf ontstaan per jaar meerdere duizenden tonnen grond, die met koper en PAK's (Poly Aromatische Koolwaterstoffen) is verontreinigd. De Raad van State heeft eind 2009 al uitgemaakt dat het om niet-reinigbare grond gaat die op een stortplaats moet worden gestort en die niet als bouwstof in de weg- en waterbouw mag worden toegepast. Nijhoff heeft, mede onder verantwoording van de nieuwe directeur, deze niet reinigbare verontreinigde grond niet naar de stortplaats afgevoerd en wel verkocht als bouwstof. Dit leverde Nijhoff jaarlijks een forse winst op. Voor het storten van de 15.000 ton ernstig vervuilde grond die (volgens vergunning) per jaar vrijkomt bij de grindverwerking, moet Nijhoff namelijk geld betalen, terwijl verkoop als bouwstof circa 1 miljoen euro per jaar kan opleveren. Door de verkoop van vervuilde grond onder andere namen wordt het de provincie bovendien onmogelijk gemaakt om zorgvuldig te controleren waar Nijhoff haar vervuilde grondstromen aflevert en hoe deze worden toegepast. Koper en PAK's in grond zijn in hoge concentratie gevaarlijk voor de gezondheid van mens en dier.”
3.30
In december 2010 hebben de heren [H] en [F] , medewerkers van de Provincie, een interview gegeven aan het blad “Handhaving”, een tijdschrift dat wordt verspreid onder toezichthouders en opsporingsambtenaren. Hierin is onder andere het volgende vermeld:
“De sfeer was toen meteen bedreigend, vertelt [H] . Toen ik mijn auto wegzette en mijn laarzen aandeed, kwam hij al naar mij toe lopen en zei: ‘je komt het bedrijf niet op’ en ‘ik sta niet in voor de gevolgen’. Dan moet je je eerst even tactisch terugtrekken. [F] is huiverig er nadruk op te leggen. ‘Ik zou het heel vervelend vinden als het artikel uitstraalt dat wij op basis van het gedrag van het bedrijf GS geadviseerd hebben. Dat ze medewerking weigeren is natuurlijk vervelend, maar wij kijken daar professioneel naar.’
‘Bovendien’, vult [F] aan, ‘veranderde in die tijd de wet en werd het storten van vervuilde, niet-reinigbare grond duurder. Nijhoff ging het als bouwstof afvoeren naar klanten die het ook als bouwstof toepasten.’
Ballastzand is in Ommen beland onder de N36, slib in Kampen bij de Zuiderzeehaven en in Hattemerbroek in een waterplas. Dat slib is volgens [F] gevaarlijk afval. ‘Zolang je namelijk niet weet wat het is - Nijhoff heeft het niet bemonsterd - is het gevaarlijk afval.’ In de Zuiderzeehaven is een deel gebruikt voor een industrieterrein, de rest ligt op de grondopslag. Het meest logische is dat dit bemonsterd wordt en dan moet het alsnog naar de stort. Maar daar gaat de gemeente Kampen over. In Hattemerbroek is vijf à zesduizend ton (ongeveer 20 vrachtwagens) voor ophoging in een waterplas gekiept waar villa 's moeten verrijzen. Bevoegd gezag is het Waterschap Veluwe. Om de milieurisico 's van het ballastzand onder de N36 te achterhalen, nam de gemeente Ommen monsters. Ze concludeerde dat de grond onder de weg industriekwaliteit heeft en dus geen milieu hygiënisch gevaar is. ‘Die conclusie delen wij, maar dat zegt niks over de vraag wat Nijhoff heeft aangevoerd. De grond onder de weg is namelijk een mengsel van Nijhoff-grond en schoon zand. Wij gaan er vanuit dat de verhouding hiertussen 2:1 is, maar dat is niet meer vast te stellen.’”
3.31
Op 14 maart 2011 heeft RTV Oost op haar website een bericht geplaatst, waarin onder andere het volgende is vermeld:
“De Provincie blijft van mening dat de milieuvergunning van grondbedrijf Nijhoff in Almelo terecht is ingetrokken en dat het bedrijf moet worden gesloten. Dit bleek dinsdag bij de Raad van State.
Nijhoff heeft meer dan 10 jaar stelselmatig milieuregels geschonden, onder meer door vervuilde bouwgrond aan aannemers te leveren. Volgens de provincie is er ook geen vertrouwen in de nieuwe directie, die nu schoon schip maakt. De Raad van State vraagt zich desondanks af of de geconstateerde overtredingen wel voldoende zijn om het bedrijf te sluiten. Bovendien komt Nijhoff binnenkort met een nieuwe aanvraag voor een milieuvergunning, die niet makkelijk geweigerd kan worden. De provincie zegt dat die nieuwe vergunning mogelijk wordt tegengehouden op grond van de Wet Bibob omdat Nijhof strafbare feiten heeft gepleegd.
”
3.32
Op 25 mei 2011 heeft de Provincie een laatste persbericht met betrekking tot Nijhoff c.s. uitgebracht. In dit persbericht is onder meer het volgende te lezen:
“(…) Gedeputeerde Staten van Overijssel hebben met instemming kennis genomen van de uitspraak van de Raad van State over het intrekken van de milieuvergunning van Nijhoff Grindmaatschappij B.V. in Almelo. De Raad van State oordeelt dat de provincie vorig jaar terecht de milieuvergunning heeft ingetrokken, omdat het bedrijf jarenlang de voorschriften uit de vergunning heeft overtreden en daarmee door bleef gaan.
Aanleiding voor het besluit van Gedeputeerde Staten om de vergunning in te trekken waren de stelselmatige overtredingen van de vergunningvoorschriften en andere milieuregels door Nijhoff.
(…) De Raad van State heeft eind 2009 al uitgemaakt dat het daarbij om niet-reinigbare grond gaat die op een stortplaats moet worden gestort en die niet als bouwstof in de weg- en waterbouw mag worden toegepast. Desondanks heeft Nijhoff ook daarna deze verontreinigde grond niet naar de stortplaats afgevoerd, maar illegaal verkocht als bouwstof. (…) Gedeputeerde [J] (Ruimte, water en jeugdzorg): "Het is nooit leuk om zo'n ingrijpende maatregel te moeten nemen, maar als provincie zagen we geen andere mogelijkheid meer dan het intrekken van de vergunning. Nijhoff overtreedt al sinds 2002 stelselmatig de regels en vergunningvoorschriften. Het bedrijf heeft heel veel kansen gehad om zijn leven te beteren, maar het heeft jarenlang, tot medio 2010, niets gedaan om de overtredingen aan te pakken. Dan is het een keer afgelopen. (…)”
Uitlatingen namens de Provincie aan potentiele kopers
3.33
Op 18 juni 2011 hebben Nijhoff c.s. met de heer [K] van Leemans Milieu Consultants B.V. (hierna: Leemans) overeenstemming bereikt over de verkoop van het grindverwerkingsbedrijf van Nijhoff c.s. aan het Bedrijvenpark 239 te Almelo, onder de ontbindende voorwaarde van de verkrijging door Leemans van een omgevingsvergunning voor de inrichting.
3.34
De heer [L] (hierna [L] ), medewerker van de Provincie, heeft op 15 september 2011 aan Leemans en diens milieukundig adviseur een mail gestuurd, waarin het volgende is vermeld:
“Laat ik mij voorzichtig uitdrukken: ik heb de indruk dat jullie voor het opstellen van met name AV-beleid en procesbeschrijving erg afhankelijk zijn van Nijhoff. En ik heb de indruk dat Nijhoff selectief is in welke informatie beschikbaar wordt gesteld voor het AV-beleid. Daardoor ontstaat er mogelijk een te positief beeld van het proces en de economische mogelijkheden.”
3.35
Leemans heeft op 19 december 2011, na vooroverleg met de ambtenaren van de Provincie, een aanvraag voor een omgevingsvergunning milieu bij gedeputeerde staten van de Provincie ingediend ten behoeve van de voortzetting van het bedrijf van Nijhoff c.s. Op 18 januari 2012 heeft Leemans een OBM (Omgevingsvergunning Beperkte Milieutoets) verkregen voor de opslag van buiten de inrichting afkomstige grond van de klasse wonen en de klasse industrie op het terrein van het bedrijf van Nijhoff c.s. aan het Bedrijvenpark 239 te Almelo.
3.36
Bij brief van 23 maart 2012 heeft mevrouw [M] , medewerker van de Provincie, het Landelijk Bureau Bibob (hierna: LBB) verzocht een advies uit te brengen naar aanleiding van de aanvraag voor een omgevingsvergunning door Leemans. Hierin is onder andere vermeld:
“De aangevraagde activiteiten zijn (...) een feitelijke voortzetting van de activiteiten van Nijhoff Grindmaatschappij. (...) Er werd o.a. gevaarlijk afval afgevoerd onder de noemer bouwstof welke is toegepast in een woonwijk. De uitvoerder van dat afval was de Leemans Groep waarvan de aanvrager onderdeel uitmaakt.”
3.37
Leemans heeft op 23 mei 2012 een gedoogverzoek gedaan voor het tussentijds in werking hebben van de inrichting.
3.38
De uitkomst van het voormelde onderzoek van het LBB was dat er ten aanzien van Leemans sprake was van “ernstig gevaar” in de zin van artikel 3 van de wet Bibob.
3.39
Leemans heeft op 17 juli 2012 zijn aanvraag tot het verkrijgen van een omgevingsvergunning ingetrokken en op 3 september 2012 de Provincie verzocht de reeds verleende OBM in te trekken. De hiervoor onder 3.33 vermelde verkoop van het bedrijf van Nijhoff c.s. aan Leemans heeft vervolgens geen doorgang gevonden.
3.40
Ook Wetering B.V. te Den Ham (hierna: Wetering) heeft zich als koper bij Nijhoff c.s. gemeld en zich door [L] over de situatie van het grindverwerkingsbedrijf van Nijhoff c.s. te Almelo laten informeren. Partijen verschillen van mening over wat in dat gesprek precies door [L] is gezegd, maar op basis van wat de Provincie daarover in haar conclusie van antwoord (par. 20) heeft verklaard en niet door Nijhoff c.s. is betwist, kan daarover in ieder geval het volgende worden gezegd. In dat gesprek is de reden van de intrekking van de vergunning van Nijhoff c.s. aan de orde geweest. [L] heeft daarover gezegd dat Nijhoff c.s. tot 2005 slib/fijn zand hadden afgevoerd naar de stort en dat de Provincie zich afvroeg waar het slib/fijn zand dat nadien was geproduceerd, was gebleven. Daarbij heeft hij aan Wetering laten weten dat de Provincie het slib/fijn zand als niet toepasbare en niet reinigbare grond beschouwt, zodat het moet worden gestort. Daarop zou, zo heeft hij daaraan toegevoegd, streng door de Provincie worden gecontroleerd. In verband daarmee heeft hij Wetering aangeraden om diens bedrijfseconomische berekeningen op basis van realistische verwachtingen te maken. Ook heeft [L] in dit gesprek melding gemaakt van een bodemverontreiniging die volgens hem bij de inrichting van Nijhoff c.s. was vastgesteld. Na dit gesprek heeft Wetering van een koop afgezien.
3.41
Op verzoek van Nijhoff c.s. heeft mevrouw [N] , milieuadviseur bij Mees Ruimte en Milieu in, februari 2013 een gesprek gevoerd met [L] waarbij zij zich heeft voorgesteld als vertegenwoordiger van een anonieme potentiele koper. In dit gesprek is onder meer aan de orde geweest dat er nog afval aanwezig was op het terrein van de inrichting van Nijhoff c.s. en dat dit moest worden verwijderd. Volgens [L] had dit restmateriaal geen positieve waarde. [N] heeft hierover in het kader van een voorlopig getuigenverhoor op 17 januari 2004 als getuige een verklaring afgelegd.
4
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
4.1
Nijhoff c.s. hebben in eerste aanleg - samengevat - gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat de Provincie onrechtmatig heeft gehandeld jegens Nijhoff c.s. en de Provincie zal veroordelen om aan Nijhoff c.s. de schade te vergoeden die Nijhoff c.s. lijden en hebben geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van de provincie Overijssel, nader op te maken bij staat, inclusief buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten. Ook hebben Nijhoff c.s. gevorderd dat de rechtbank de Provincie veroordeelt om een rectificatie in de media te publiceren, met een in de vordering nader omschreven inhoud, op straffe van de verbeurte van een dwangsom.
4.2
De rechtbank heeft bij vonnis van 11 november 2015 de vorderingen afgewezen en Nijhoff c.s. veroordeeld in de proceskosten.
5
De verdere beoordeling van de grieven en de vordering
5.1
Het hof heeft
grief 2
hiervoor al besproken en verworpen. Nijhoff c.s. hebben verder nog twintig grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Het hof zal hierna in de eerste plaats de grieven beoordelen die zich richten tegen het oordeel van de rechtbank dat de Provincie niet onrechtmatig jegens Nijhoff c.s. heeft gehandeld door de publicatie van persberichten en de interviews van gedeputeerde [I] en provincieambtenaren in de periode van november 2009 tot en met mei 2011, een en ander zoals weergegeven onder de vaststaande feiten. Meer in het bijzonder gaat het hierbij om de
grieven 1, 3, 5, 7 en 9 – 18
. Zoals uit de beoordeling van deze grieven zal blijken, hebben Nijhoff c.s. geen belang bij een beoordeling van
grief 4
, terwijl
grief 8
geen zelfstandige betekenis heeft en daarom evenmin een nadere beoordeling behoeft.
Vervolgens komt
grief 21
aan de orde welke zich richt tegen het oordeel van de rechtbank dat de Provincie niet onrechtmatig jegens Nijhoff c.s. heeft gehandeld door hen te dwingen deelpartijen slib/fijn zand onder euralcode 17.05.03* te storten.
Ten slotte komt het hof toe aan de beoordeling van de
grieven 6, 19 en 20,
die zich richten tegen het oordeel van de rechtbank dat de Provincie niet onrechtmatig jegens Nijhoff c.s. heeft gehandeld door aan Leemans, Wetering B.V. en/of [N] bepaalde mededelingen te doen over het grindverwerkingsbedrijf van Nijhoff c.s. alsmede het oordeel van de rechtbank dat er geen causaal verband bestaat tussen het doen van die mededelingen aan Leemans en het niet doorgaan van de verkoop aan hem van het bedrijf van Nijhoff c.s.
De grieven 1, 3, 5,7 en 9 - 18: de persberichten en overige uitingen in de media
5.2
De vraag die door deze grieven aan de orde wordt gesteld is of de Provincie jegens Nijhoff c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door de bedoelde persberichten te publiceren en door andere uitingen via de pers. Hierbij gaat het volgens Nijhoff c.s. niet alleen om de volgens hen onjuiste inhoud van (delen van) de persberichten en interviews. Ook het feit dat de Provincie zich publiekelijk heeft uitgelaten over haar conflict met Nijhoff c.s. en daarnaast ook de frequentie van die openbaarmakingen achten Nijhoff c.s. onrechtmatig, omdat hun reputatie en daarmee hun marktpositie aanzienlijk zijn geschaad.
5.3
Het hof zal hierna eerst de algemene uitgangspunten formuleren voor zijn beoordeling van deze grieven. Daarbij komt in de eerste plaats aan de orde of en zo ja op welke wijze het de Provincie als overheidsorgaan vrijstaat publieke bekendheid te geven aan kwesties zoals haar geschil met Nijhoff c.s. Vervolgens komt de vraag aan de orde welke ruimte het hof in deze zaak als civiele rechter nog heeft bij de beoordeling van de juistheid van de inhoud van bedoelde persberichten en interviews in het licht van de formele rechtskracht van de betrokken, onherroepelijke, bestuursdwangbesluiten van de Provincie en de toetsing daarvan door de Afdeling. Vervolgens zal het hof beoordelen welke consequenties dit heeft voor het publieke gebruik door of namens de Provincie van de kwalificaties gevaarlijk afval en ernstig verontreinigde grond. Ten slotte zal het hof de afzonderlijke grieven aan de hand van de geformuleerde uitgangspunten beoordelen.
1. Uitgangspunten voor openbaarmakingen door de Provincie
Standpunt Nijhoff c.s.
5.4
Met
grief 9
en de toelichting daarop gaan Nijhoff c.s. in op de wijze waarop en de mate waarin de Provincie in de publiciteit is getreden met betrekking tot de bestuurlijke handhaving jegens Nijhoff c.s. Zij stellen dat door die ruime en inhoudelijk onjuiste publiciteit sprake is van een onrechtmatige overheidsdaad en dat de rechtbank bij haar beoordeling of hiervan sprake is een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Nijhoff c.s. verwijzen hiervoor naar de uitspraak van de Hoge Raad van 24 juni 1983 (ECLI:NL:HR:1983:AD2221, het Gemeenteraadslid-arrest), waarin de maatstaf en het juridisch kader worden gegeven voor dit soort gevallen. Op basis hiervan dienen twee hoogwaardige maatschappelijke belangen tegen elkaar te worden afgewogen: enerzijds het belang dat burgers niet door publicaties in de pers worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen en anderzijds het belang dat niet door onbekendheid bij het grote publiek misstanden die de samenleving kunnen raken, blijven voortbestaan. Daarbij spelen onder meer een rol: de aard van de gepubliceerde verdenkingen en de ernst van de gevolgen daarvan, de ernst van de misstand, bezien vanuit het algemeen belang, waarover wordt gepubliceerd, de mate waarin ten tijde van de publicatie de verdenkingen steun vonden in het beschikbare feitenmateriaal en de mate waarin het doel zou kunnen worden bereikt op een voor de wederpartij minder schadelijke wijze.
5.5
Nijhoff c.s. menen dat er in dit geval geen sprake is geweest van misstanden die de samenleving kunnen raken, terwijl de Provincie zich wel schuldig heeft gemaakt aan lichtvaardige verdachtmakingen jegens Nijhoff c.s. door ongefundeerd het slib/fijn zand te bestempelen als gevaarlijke afvalstof. De rechtbank heeft bij haar beoordeling een andere maatstaf gehanteerd dan hierboven geschetst en ten onrechte aansluiting gezocht bij maatstaven die voor journalisten gelden, terwijl de maatstaf die in dit soort gevallen voor overheidsorganen moet worden aangelegd juist strenger is dan die voor journalisten. Voor een overheidsorgaan als de Provincie geldt een verzwaarde aansprakelijkheid. De rechtbank heeft miskend dat de kwalificatie van het slib/fijn zand door de Provincie als een gevaarlijke afvalstof onzorgvuldig en daardoor onrechtmatig jegens Nijhoff c.s. was.
Daarnaast was er volgens Nijhoff c.s. ook geen enkele reden voor de Provincie om naast de reguliere, voor het publiek toegankelijke, bekendmaking van haar handhavingsbesluiten daaraan nog eens extra publiciteit te geven. Nijhoff c.s. maken daarom bezwaar tegen hetgeen de rechtbank daarover heeft overwogen in rechtsoverweging 5.10 van het bestreden vonnis, waarin zij oordeelt – samengevat - dat het van belang is dat de Provincie op grond van haar milieuhandhavende taken die dienen ter bescherming van het milieu en de gezondheid van mens en dier daarover communiceert en dat Nijhoff c.s. zelf ook de publiciteit hebben gezocht. Dat laatste wordt door Nijhoff c.s. bestreden, terwijl zij bovendien van mening zijn dat de Provincie in dit soort gevallen geen algemeen recht toekomt om eigener beweging en actief informatie te verstrekken. Het door de Provincie gebruikte argument dat zij alleen publiekelijk heeft gereageerd in het kader van de tegen Nijhoff c.s. lopende procedures kan haar niet baten, aangezien die procedures openbaar zijn, waardoor ook het publiek daarmee bekend kon zijn. Door toch zo vaak de publiciteit te zoeken, heeft de Provincie Nijhoff c.s. als het ware aan de publieke schandpaal genageld. De Provincie had behoren te weten dat zij door de persberichten en interviews, zowel afzonderlijk als in hun onderlinge samenhang bezien, de reputatie en marktpositie van Nijhoff c.s. op onjuiste gronden ernstig zou schaden en dat zij, door hiertoe toch over te gaan, onrechtmatig jegens Nijhoff c.s. handelde.
Standpunt Provincie
5.6
De Provincie wijst er op dat zij zich lange tijd heeft onthouden van publicaties over de handhaving jegens Nijhoff c.s. en dat zij daartoe pas in de periode van november 2009 tot en met mei 2011 is overgegaan, dat wil zeggen gedurende een periode van slechts 1,5 jaar. De directe aanleiding daarvoor was in eerste instantie de uitspraak van 25 november 2009 van de Afdeling op het beroep van Nijhoff c.s. en in tweede instantie het daarop volgende traject van de intrekking van de milieuvergunning van Nijhoff c.s. De Provincie is van oordeel dat bekendmaking van de handhaving jegens Nijhoff c.s. via de persberichten en interviews in het algemeen belang was. Nijhoff c.s. zetten op grote schaal vervuild slib/fijn zand af als bouwstof, terwijl dat niet was toegestaan, omdat er sprake was van ernstig verontreinigde grond. Dit probleem speelde al jaren en mogelijke afnemers van Nijhoff c.s. moesten ervan op de hoogte worden gesteld dat Nijhoff c.s. het slib/fijn zand niet stortten, maar probeerden af te zetten. Bovendien is de intrekking van een milieuvergunning ingrijpend, zodat de Provincie zich ook daarvoor publiekelijk dient te verantwoorden. De  Provincie betoogt dat de overheid op basis van de Wet Openbaarheid Bestuur (WOB) de wettelijke taak heeft om waar nodig actieve openbaarmaking te betrachten, hetgeen onder omstandigheden ook geldt voor besluiten tot handhaving. De Provincie verwijst hiervoor naar de uitspraak van de Afdeling van 10 november 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BO3468), waarin deze heeft geoordeeld dat op basis van de artikelen 8 en 10 WOB boetebesluiten volledig en met in begrip van namen van de betrokkenen mogen worden gepubliceerd. Ook heeft de Afdeling in die uitspraak geoordeeld dat bij spontane berichtgeving van de kant van de overheid het algemene belang van onverkorte openbaarmaking moet worden afgewogen tegen het individuele belang van het betrokken bedrijf dat het door die openbaarmaking niet onevenredig mag worden benadeeld. Daarvan is volgens de Afdeling sprake als het betrokken sanctiebesluit uiteindelijk niet rechtmatig blijkt te zijn. De Provincie stelt zich op het standpunt dat alleen al daarom geen sprake is van een onevenredige benadeling van Nijhoff c.s. door de publicatie van de persberichten en interviews, aangezien vast staat dat de betrokken handhavingsbesluiten rechtmatig zijn.
5.7
In het licht van het voorgaande stelt de Provincie dat geen sprake is van onevenredige benadeling van Nijhoff c.s. en al helemaal niet van lichtvaardige verdachtmakingen aan hun adres. De persberichten en interviews zijn geheel in lijn met het oordeel van de bestuursrechter dat is gebaseerd op het onafhankelijk advies van de StAB. Ook zijn zij in lijn met de betrokken bestuursbesluiten en de daarin gegeven motivering. Waar in de persberichten wordt gemeld dat het slib/fijn zand gevaarlijk afval is, is hiermee ook niets anders gezegd dan al in de onherroepelijke handhavingsbesluiten is vastgelegd. De Provincie hoefde daarvoor geen nader onderzoek te doen, nu het slib/fijn zand kwalificeerde als gevaarlijk afval, tenzij Nijhoff c.s. aantoonden dat dit niet het geval was. De Provincie wijst er daarbij op dat Nijhoff c.s. zelf in hun aanvragen voor een milieuvergunning in 1997 en 2000 het slib/fijn zand als gevaarlijk afval hebben aangemerkt en dit tot 2005 ook altijd hebben gestort. Ook in het geval het slib/fijn zand in een bepaald geval niet zou kwalificeren als gevaarlijk afval, dan nog is het ernstig verontreinigde grond die gestort moet worden. Na de uitspraak van de Afdeling van 25 november 2009 was duidelijk dat de Provincie op dit punt het gelijk aan haar zijde had, hetgeen in het algemeen belang ook publiekelijk bekend moest worden gemaakt. Het doen van media-uitingen die qua inhoud aansluiten op besluiten die voor rechtmatig moeten worden gehouden kan niet onrechtmatig zijn.
Beoordeling
5.8
De beantwoording van de vraag of een publicatie van of namens een overheidsorgaan als onrechtmatig jegens een particulier moet worden beschouwd, hangt af van de omstandigheden van het geval. Aan de ene zijde staat het algemeen belang dat door het overheidsorgaan op grond van zijn wettelijke taken moet worden behartigd in het kader waarvan openbaarmaking geboden kan zijn. Aan de andere kant staat het individuele belang van particulieren dat zij niet door openbaarmakingen van het overheidsorgaan in onevenredige mate in hun belangen worden geschaad. Het arrest van de Hoge Raad van
24 juni 1983 (Gemeenteraadslid) waarnaar Nijhoff c.s. hebben verwezen betrof de vraag naar de onrechtmatigheid van het door een lid van de gemeenteraad publiekelijk uiten van verdenkingen jegens een bepaalde persoon. De Hoge Raad heeft in bedoeld arrest de beoordelingsmaatstaf gebruikt dat in dergelijke gevallen twee hoogwaardige maatschappelijke belangen tegen elkaar moeten worden afgewogen, enerzijds het belang dat de burger niet mag worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen en anderzijds het belang dat niet, door gebrek aan bekendheid bij het grote publiek, misstanden in de samenleving kunnen blijven voortbestaan. Daarbij heeft de Hoge Raad een aantal omstandigheden genoemd die van belang kunnen zijn voor het maken van deze afweging.
5.9
In de onderhavige procedure gaat het om het toelichten van besluiten van een overheidsorgaan jegens een onderneming en/of het oordeel daarover van de bestuursrechter.
Met betrekking tot het algemeen belang speelt een rol dat naarmate dat belang dringender en/of urgenter is, openbaarmaking noodzakelijker wordt, waardoor van het overheidsorgaan een meer actieve openbaarmaking mag worden gevergd. Hierbij kan worden gedacht aan het waarschuwen van (delen van) de bevolking voor bepaalde risico’s of het geven van inzicht in de zienswijze van het overheidsorgaan ten aanzien van belangrijke maatschappelijke thema’s waarvoor dat orgaan (mede) verantwoordelijk is. In artikel 8 WOB wordt bepaald dat het bestuursorgaan dat het rechtsreeks aangaat uit eigen beweging informatie verschaft over het beleid, daaronder de voorbereiding en uitvoering begrepen, zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering. Het hof is van oordeel dat deze wettelijke opdracht juist in het kader van toezichthoudende taken van een overheidsorgaan een belangrijke rol speelt. Op basis hiervan heeft de Afdeling in zijn hiervoor bij uitspraak van
10 november 2010 geoordeeld dat de publicatie van boetebesluiten met inbegrip van de namen van de betrokkenen past in het kader van de wettelijke toezichthoudende taak van het college van de Onafhankelijke Post- en Telecommunicatie Autoriteit.
5.10
Hiertegenover staat dat particulieren door de openbaarmaking niet in onevenredige mate in hun belangen mogen worden geschaad. Van een onrechtmatige openbaarmaking jegens een particulier zal naar het oordeel van het hof in elk geval sprake zijn in het geval van lichtvaardige verdachtmakingen als bedoeld in het door Nijhoff c.s. aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 24 juni 1983. Dat is het geval bij onjuiste, speculatieve of misleidende informatie door een overheidsorgaan waaronder ook informatie kan vallen die is gebaseerd op besluiten die naderhand door de bestuursrechter worden vernietigd. Openbaarmakingen die op zichzelf genomen feitelijk juist zijn, kunnen naar het oordeel van het hof onder omstandigheden eveneens onrechtmatig zijn jegens een particulier, wanneer de openbaarmaking geen redelijk, aan het algemeen belang ontleend, doel dient of het ingeroepen doel en de wijze van openbaarmaking niet in redelijke verhouding staan met de belangen van die particulier.
5.11
Het hof is van oordeel dat de wettelijke taken van de Provincie met betrekking tot het toezicht op de naleving door burgers en bedrijven van de milieuwet- en regelgeving en het in dat kader door de Provincie te voeren beleid een belangrijk bestanddeel vormen van het algemeen belang, in het bijzonder, omdat het milieubeleid ten dienste staat van de bescherming van de natuurlijke leefomgeving en de gezondheid van mensen en dieren. Actieve openbaarmaking door de Provincie van haar milieubeleid en de in het kader daarvan genomen handhavingsbesluiten kan aan dat algemeen belang een niet te onderschatten bijdrage leveren. In geval van het voorkomen of het beëindigen van (ernstige) overtredingen van de wet- en regelgeving en in het bijzonder van situaties waarin het gevaar bestaat van ernstige milieuverontreiniging is actieve openbaarmaking door de Provincie van haar besluiten of beleid naar het oordeel van het hof geboden, waaronder ook het publiek maken van handhavingsbesluiten. In dergelijke gevallen kan, anders dan Nijhoff c.s. stellen, worden gesproken van (dreigende) misstanden in de samenleving en ook van het risico dat die zullen voortduren, zolang daaraan publiekelijk geen aandacht is besteed. Ter bescherming van het individueel belang van burgers of bedrijven jegens wie wordt gehandhaafd, zullen die openbaarmakingen wel zorgvuldig moeten zijn, dat wil zeggen voldoende steun moeten vinden in de feiten en niet onnodig diffamerend moeten zijn. Het hof voegt daar nog aan toe dat een onjuistheid in een bericht geen onrechtmatige gedraging hoeft op te leveren, indien die informatie in het licht van de context van het bericht een punt van ondergeschikt belang betreft.
5.12
Voor de beoordeling van de door Nijhoff c.s. gewraakte publieke uitingen betekent het voorgaande dat indien de inhoud daarvan in hoofdzaak voor juist moet worden gehouden en niet als onnodig diffamerend kan worden beschouwd, deze, indien bijzondere bijkomende omstandigheden niet zijn gesteld of gebleken, niet als onrechtmatig jegens Nijhoff c.s. kunnen worden beschouwd, noch afzonderlijk noch in hun onderlinge verband en samenhang bezien. Ook de wijze van openbaar maken via persberichten en interviews, alsmede de frequentie van die openbaarmakingen met betrekking tot het geschil met Nijhoff c.s. worden in dat geval naar het oordeel van het hof gerechtvaardigd door de ernst van de feiten. Indien de inhoud van genoemde openbaarmakingen in hoofdzaak als juist moet worden aangemerkt, is immer sprake van een situatie waarin Nijhoff c.s. ondanks diverse handhavingsbesluiten van de Provincie aanzienlijke hoeveelheden ernstig verontreinigde grond, deels bestaande uit gevaarlijke afvalstoffen, over een periode van jaren heeft afgezet op een wijze die niet strookt met de geldende milieuwet- en regelgeving en evenmin met de aan Nijhoff c.s. verleende milieuvergunning. In een dergelijke situatie kan naar het oordeel van het hof een actieve openbaarmaking van de kant van de Provincie als toezichthouder op het milieubeleid niet als onrechtmatig jegens Nijhoff c.s. worden beschouwd, aangezien milieubeleid dient ter de bescherming van mens en natuur en als zodanig onderdeel uitmaakt van het algemeen belang. Hierbij komt dat de openbaarmakingen van de Provincie, anders dan door Nijhoff c.s. betoogd, slechts een periode van 1,5 jaar besloegen en steeds gerelateerd waren aan belangrijke fasen in de handhavingsprocedures jegens Nijhoff c.s.
2. De (reikwijdte van de) formele rechtskracht van de dwangsombesluiten
Standpunt Nijhoff c.s
.
5.13
Nijhoff c.s. benadrukken (zie onder meer par. 3.5 memorie van grieven) dat de kern van de discussie tussen partijen over het slib/fijn zand de omstandigheid is dat de Provincie dit ten onrechte steeds heeft gekwalificeerd als “gevaarlijke afvalstof”. Zij zijn van oordeel dat deze kwalificatie grote consequenties heeft voor de toepassingsmogelijkheden en de waarde van de stoffen, in bepaalde gevallen bepalend is voor de vraag of de milieuregels zijn overtreden en een negatieve lading geeft aan de beweringen van de Provincie over Nijhoff c.s. in de media en in de communicatie met derden. In
grief 1
hebben zij daarom aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten om een oordeel uit te spreken over de vraag of het slib/fijn zand van Nijhoff c.s. kwalificeert als gevaarlijke afvalstof.
Nijhoff c.s. erkennen dat de handhavingsbesluiten en ook het intrekkingsbesluit van de Provincie formele rechtskracht hebben verkregen, zodat de burgerlijke rechter uit dient te gaan van de rechtmatigheid ervan, maar dit impliceert volgens hen niet dat de burgerlijke rechter voetstoots moet uitgaan van feitelijke kwalificaties die een rol spelen bij de uitspraak van de bestuursrechter en evenmin van inhoudelijke overwegingen die ten grondslag liggen aan het oordeel van de bestuursrechter over dat besluit. Daarover dient de civiele rechter zich een zelfstandig oordeel te vormen. Nijhoff c.s. verwijzen hiervoor naar de uitspraken van de Hoge Raad van 20 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:661, SNS-bank) en 24 april 2015 (KB-Lux, ECLI:NL:HR:2015:1128). Daaruit vloeit volgens Nijhoff c.s. voort dat het hof zich bij de beantwoording van de vraag of de Provincie met de persberichten en interviews onrechtmatig heeft gehandeld een zelfstandig oordeel kan en moet vormen over de vraag of sprake is geweest van gevaarlijk afval en ernstig verontreinigde grond. De Afdeling heeft in zijn uitspraak van 25 november 2009 de term gevaarlijke afvalstof weliswaar gebruikt, maar daarbij volgens Nijhoff c.s. slechts de informatie van de Provincie weergegeven. Bovendien ging het in die procedure om de vraag of het slib/fijn zand kwalificeerde als bouwstof of als grond en niet om de vraag of het als gevaarlijke afvalstof moet worden beschouwd. Dat dit niet het geval is, blijkt volgens Nijhoff c.s. uit diverse onderzoeken van het slib/fijn zand die na de uitspraak van de Afdeling van 25 november 2009 hebben plaatsgevonden.
Standpunt Provincie
5.14
De Provincie wijst erop dat het beroep van Nijhoff c.s. tegen de hen opgelegde lasten onder dwangsom van 18 maart 2008 en 3 november 2009 als ook tegen het besluit van
15 juni 2010 waarbij de milieuvergunning van Nijhoff c.s. is ingetrokken door de Afdeling ongegrond is verklaard. De Provincie concludeert daaruit dat de discussie over de vraag of het slib/fijn zand kwalificeert als vervuilde grond/afval dan wel als bouwstof door de bestuursrechter is beslecht. Met name de uitspraak van de Afdeling van 25 november 2009 is in dit verband van belang, omdat de Afdeling daarin het standpunt van de Provincie dat sprake is van afval dat niet toepasbaar is, onderschrijft en het afval zelfs als gevaarlijk afval kwalificeert. Dat is ook de grondslag van de last onder dwangsom van 18 maart 2008, omdat anders geen sprake zou zijn geweest van een overtreding door Nijhoff c.s. van de Wet milieubeheer. De rechtmatigheid van de last onder dwangsom heeft daarmee ook betrekking op die technisch/juridische kwalificatie van het slib/fijn zand en kan geen onderwerp van debat meer vormen voor de civiele rechter. In die zin mist de door Nijhoff c.s. genoemde uitspraak van de Hoge Raad van 20 maart 2015 hier toepassing. Zou dit anders zijn, dan zou de burgerlijke rechter alsnog een inhoudelijk van de bestuursrechter afwijkend oordeel kunnen geven over de technisch/juridische kwalificaties die bepalend zijn voor de conclusie dat Nijhoff c.s. de Wet milieubeheer en hun milieuvergunning hebben overtreden, welke conclusie de grondslag is van de onherroepelijk geworden lasten onder dwangsom. Dit kan volgens de Provincie niet de bedoeling zijn, nu de bestuursrechter bij uitstek het forum is waar deze discussie moet plaatsvinden en de civiele rechter daarom het oordeel van de bestuursrechter daarover moet volgen. Indien de bestuursrechter daarbij het betrokken bestuursorgaan een beoordelingsruimte zou hebben gelaten, dan dient de civiele rechter die eveneens te respecteren.
Beoordeling
5.15
Tussen partijen staat vast dat de Provincie in de periode van 2002 tot en met 2010 een aantal handhavingsbesluiten jegens Nijhoff c.s. heeft genomen, onder oplegging van dwangsommen. Voorts heeft de Provincie bij besluit van 15 juni 2010 de milieuvergunning van Nijhoff c.s. ingetrokken. Nijhoff c.s. hebben tegen de dwangsombeschikkingen van de Provincie van 18 maart 2008 en 3 november 2009, alsmede tegen het intrekkingsbesluit van 15 juni 2010 bezwaar ingesteld en na verwerping van hun bezwaren door de Provincie daartegen beroep ingesteld bij de Afdeling. Deze heeft de beroepen bij uitspraken van
25 november 2009 en 25 mei 2011 (twee afzonderlijke uitspraken) ongegrond verklaard. Dat betekent dat genoemde handhavingsbesluiten en ook het intrekkingsbesluit onherroepelijk zijn geworden en formele rechtskracht hebben verkregen. De burgerlijke rechter dient er volgens vaste jurisprudentie vanuit te gaan dat deze besluiten zowel wat hun inhoud betreft als wat betreft hun totstandkoming met de desbetreffende wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen in overeenstemming zijn.
5.16
In rechtsoverweging 3.3.4 van het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2015 (in de zaak KB-Lux) heeft de Hoge Raad ten aanzien van de reikwijdte van de formele rechtskracht het volgende overwogen:
“Het beginsel van formele rechtskracht brengt echter niet mee dat de burgerlijke rechter – de voorzieningenrechter daaronder begrepen – bij de beoordeling van een geschilpunt dat niet de geldigheid van het besluit betreft, is gebonden aan de inhoudelijke overwegingen die ten grondslag liggen aan het oordeel van de bestuursrechter over dat besluit (vgl. HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:661 (SNS Bank), rov. 4.5.2). Indien een voorlopige voorziening wordt gevraagd in een geval waarin mede feiten van belang zijn die in het oordeel van de bestuursrechter zijn betrokken, dient de civiele rechter zich dus zelfstandig een oordeel te vormen over die feiten.”
5.17
Uit deze overweging leidt het hof af dat de burgerlijke rechter niet is gebonden aan de feitenvaststelling door de bestuursrechter, indien en voor zover het bij de civiele rechter om een geschilpunt gaat dat niet de rechtmatigheid van het besluit betreft. Deze beperking van de reikwijdte van de formele rechtskracht geldt daarmee niet voor de toepassing van wet- en regelgeving, het daarop gebaseerde gebruik van juridische kwalificaties en de vaststelling van de daarbij behorende feiten door een bestuursorgaan in het kader van handhavend optreden tegen overtredingen en evenmin voor de beoordeling daarvan door de bestuursrechter. Dit alles valt onder het bereik van de formele rechtskracht van het besluit en vormt daarom geen onderwerp meer van debat ten overstaan van de burgerlijke rechter. Toegepast op de onderhavige zaak brengt dat mee dat de betrokken bestuursdwangbesluiten van de Provincie jegens Nijhoff c.s. alsmede het oordeel van de Afdeling daarover in deze procedure voor de beoordeling door het hof het uitgangspunt dienen te zijn, zowel waar het de in dat kader gebruikte rechtsoordelen betreft als de oordelen over de daarvoor relevante feitelijke omstandigheden. De door Nijhoff c.s. gewraakte publieke uitlatingen die in de periode van november 2009 tot en met mei 2011 namens de Provincie zijn gedaan over de bedrijfsvoering van Nijhoff c.s. kunnen in dit licht niet als onrechtmatig worden beschouwd, indien en voor zover zij wat betreft hun inhoud op hoofdpunten binnen de kaders van die dwangsombesluiten en het daarover door de Afdeling gegeven oordeel blijven.
5.18
In het dwangsombesluit van 18 maart 2008 heeft de Provincie onder meer vastgesteld dat het slib/fijn zand dat als residu overblijft na reiniging en scheiding van het ballastbedmateriaal op basis van het Besluit bodemkwaliteit (op 1 januari 2008 in werking getreden) als grond en niet als bouwstof moet worden beschouwd en dat deze grond ernstig verontreinigd en niet toepasbaar is en daarom gestort moet worden. De Provincie heeft daarbij geconstateerd dat Nijhoff c.s. zich schuldig hebben gemaakt aan overtreding van artikel 10.37 Wet milieubeheer door in november 2007 5.000 ton slib/fijn zand af te voeren naar de Grondbank GMG te Hattemerbroek, die niet bevoegd is om dergelijke afvalstoffen in ontvangst te nemen.
Artikel 10.37 lid 1 Wet milieubeheer luidt als volgt:
“Het is verboden zich door afgifte aan een ander van bedrijfsafvalstoffen of gevaarlijke afvalstoffen te ontdoen.”
Bij zijn uitspraak van 25 november 2009 heeft de Afdeling deze zienswijze bevestigd. Uit deze uitspraak blijkt dat de vraag of het slib/fijn zand als grond en als gevaarlijke afvalstof moet worden gekwalificeerd uitdrukkelijk onderwerp van debat is geweest tussen partijen. Nijhoff c.s. hebben daarbij betoogd dat het slib/fijn zand niet kan worden beschouwd als grond, maar als bouwstof en ook dat het slib/fijn zand geen gevaarlijke afvalstof is, zodat er geen sprake is van overtreding van artikel 10.37 lid 1 Wet milieubeheer. De Afdeling heeft die opvattingen verworpen en op basis van het deskundigenbericht van de StAB geoordeeld dat het slib/fijn zand grond is en niet alleen een afvalstof in de zin van artikel 1.1 lid 1 Wet milieubeheer, maar op basis van artikel 3, lid 1 Regeling Europese afvalstoffenlijst ook een gevaarlijke afvalstof die niet mag worden toegepast.
5.19
Op grond hiervan is het hof van oordeel dat de formele rechtskracht van het dwangsombesluit van 18 maart 2008 mee omvat de kwalificatie van het slib/fijn zand door de Provincie als grond (en dus niet als bouwstof) en ook dat het hier in beginsel gaat om een gevaarlijke afvalstof die niet mag worden toegepast. Deze kwalificaties vormen immers de grondslag van het betrokken dwangsombesluit op basis waarvan de Provincie heeft geconcludeerd dat Nijhoff c.s. artikel 10.37 Wet milieubeheer hebben overtreden. Uitgaande van de rechtmatigheid van dat besluit, dient ook van de juistheid van deze kwalificaties uit te worden gegaan bij de beoordeling van de vorderingen van Nijhoff c.s. en kan het hof zich daarover geen zelfstandig oordeel vormen.
Grief 1
faalt daarom.
5.20
De Afdeling heeft bij uitspraak van 25 mei 2011 het door Nijhoff c.s. ingestelde beroep tegen het dwangsombesluit van de Provincie van 3 november 2009 verworpen. In dat besluit heeft de Provincie onder meer vastgesteld dat Nijhoff Grindmaatschappij B.V. in strijd heeft gehandeld met de haar op 1 augustus 2006 verleende milieuvergunning door de wijze van opslag van het slib/fijn zand, daarnaast doordat zij het slib/fijn zand heeft gemengd met stoffen van hogere milieukwaliteit (ballastzand) en ten slotte omdat zij dat materiaal heeft getransporteerd en afgezet met verkeerde begeleidende formulieren. De Afdeling heeft in het kader van het door Nijhoff c.s. tegen het besluit op bezwaar, waarbij het primaire besluit werd gehandhaafd, ingestelde beroep geoordeeld dat de Provincie op grond van onderzoeksrapporten van Syncera B.V. (van 12 december  2007), ACMAA B.V.
(van 18 juni 2009), Eerland Bouwstoffenmanagement B.V. (van mei 2010) en op grond van het advies van de StAB terecht heeft geoordeeld dat het slib/fijn zand en het ballastzand niet tot dezelfde milieuhygiënische categorie behoren vanwege de verontreiniging van het slib/fijn zand. Ook heeft de Afdeling daarbij geoordeeld dat het slib/fijn zand vanwege die verontreiniging niet toepasbaar was. De Afdeling merkt daarbij nog op dat de Provincie weliswaar ten onrechte het Besluit bodemkwaliteit en niet het Bouwstoffenbesluit had toegepast, maar dat dat voor de beoordeling geen verschil maakte, omdat deze besluiten op dit punt niet van elkaar verschillen. Daarnaast heeft de Afdeling geoordeeld dat, zoals de Provincie ook had aangevoerd, Nijhoff c.s. gedurende 5,5 jaar het slib/fijn zand niet dan wel niet op de juiste wijze hadden afgevoerd. Voorts heeft de Afdeling in deze uitspraak geoordeeld dat ballastzand als grond en niet als bouwstof moet worden beschouwd en dat Nijhoff c.s. daarom het ballastzand niet als bouwstof hadden mogen afvoeren, zoals zij blijkens een politiecontrole op 16 september 2009 wel hebben gedaan. Ook constateert de Afdeling dat Nijhoff c.s. blijkens de begeleidende formulieren bij een transport van materiaal van Nijhoff c.s. op 19 september 2009 ten onrechte, want in strijd met de geldende voorschriften, niet de aard en samenstelling van de betrokken partij hadden geregistreerd.
5.21
Gelet op deze beoordeling van de Afdeling en de formele rechtskracht van de in die procedure door de Afdeling beoordeelde dwangsombesluiten, dient het hof er bij de beoordeling van de vorderingen van Nijhoff c.s. vanuit te gaan dat het ballastzand en het slib/fijn zand tot verschillende milieuhygiënische categorieën behoren en dat Nijhoff c.s. deze beide materialen in strijd met de milieuvergunning en de Wet milieubeheer hebben gemengd. Daarbij  maakt het geen verschil of het Bouwstoffenbesluit nog van toepassing was dan wel het Besluit bodemkwaliteit. Bovendien heeft de Afdeling in deze uitspraak herhaald dat het slib/fijn zand niet toepasbaar is als bouwstof.
3. Het gebruik van de kwalificatie gevaarlijk afval voor andere partijen grond
5.22
Nijhoff c.s. hebben nog aangevoerd dat, ook als er op grond van de formele rechtskracht van het dwangsombesluit van 18 maart 2008 vanuit moet worden gegaan dat het in die zaak om een partij gevaarlijke afvalstof ging, die kwalificatie uitsluitend voor die partij geldt en niet voor het andere door Nijhoff c.s. afgevoerde slib/fijn zand. Het is volgens Nijhoff c.s. aan de Provincie om aan te tonen dat andere partijen eveneens als gevaarlijk afval kwalificeren en dat is niet gebeurd waardoor het gebruik van die kwalificatie onrechtmatig jegens Nijhoff c.s. is geweest.
5.23
Dat standpunt kan echter niet als juist worden aanvaard. Het hof overweegt hiertoe dat het in de periode 2000-2010 aangevoerde en door Nijhoff c.s. te reinigen materiaal steeds hetzelfde materiaal is geweest, namelijk ballastbedmateriaal, afkomstig van de Nederlandse spoorwegen en geleverd door ProRail. Niet gesteld of gebleken is dat de bedrijfsvoering van Nijhoff c.s., waarbij dat materiaal is gezeefd, gereinigd en gesplitst, in die periode in relevante mate is gewijzigd. In de milieuvergunningen van 2000 en 2006 wordt vermeld dat Nijhoff c.s. het ballastbedmateriaal ontvangen in twee stromen, onder de codes 17.05.07*c (spoorwegballast die gevaarlijke stoffen bevat) en 17.05.08c (niet onder 17.05.07 vallende spoorwegballast). Met behulp van de letter c wordt aangegeven dat de betrokken afvalstoffen eerst moeten worden onderzocht op gevaarlijke stoffen voordat er het predikaat gevaarlijk of niet-gevaarlijk op kan worden toegepast. Dat brengt mee dat Nijhoff c.s. bij ontdoening van het materiaal aan anderen dat materiaal eerst moesten hebben onderzocht om aan te kunnen tonen dat het materiaal niet uit gevaarlijk afval bestaat. Daarbij moest door Nijhoff c.s. gebruik worden gemaakt van de euralcodes 17.05.03* (grond en stenen die gevaarlijke stoffen bevatten) dan wel euralcode 17.05.04c (niet onder 17.05.03* vallen grond en stenen). Dit betekent dat in gevallen waarin Nijhoff c.s. dat onderzoek niet of niet op de voorgeschreven wijze hebben gedaan, dan wel bij afzet niet de juiste administratie hebben gevoerd en niet de juiste begeleidingsformulieren hebben gebruikt, de Provincie van het standpunt mocht uitgaan dat het om een gevaarlijke afvalstof ging, zodat het gebruik van die kwalificatie in haar openbaarmakingen niet onrechtmatig jegens Nijhoff c.s. kon worden genoemd.
4. Het gebruik door de Provincie van de kwalificatie ernstig verontreinigde grond
5.24
Ook het gebruik van de kwalificatie van het slib/fijn zand als ernstig verontreinigde grond in de openbaarmakingen van of namens de Provincie kan onder de omstandigheden van deze zaak niet als onrechtmatig jegens Nijhoff c.s. worden beschouwd, omdat deze kwalificatie juist moet worden geacht. Immers, indien het slib/fijn zand als gevaarlijke afvalstof kwalificeert, mag het alleen al om die reden worden beschouwd als ernstig (of zwaar) verontreinigde grond. Maar ook als van een specifieke partij slib/fijn zand kan worden aangetoond dat het geen gevaarlijk afval is, dan nog moet die grond in beginsel worden beschouwd als ernstig verontreinigde grond, omdat, zoals is gebleken uit de onderzoeken van Syncera B.V. en Hunneman, de interventiewaarden van koper, PAK en/of minerale olie zijn overschreden, zodat ook in dat geval de grond niet toepasbaar is en moet worden gestort. Dit gold niet alleen onder het regime van het Besluit bodemkwaliteit, maar evenzeer onder dat van het Bouwstoffenbesluit dat daarvóór (tot 2008) van kracht was, zoals ook de Afdeling heeft geoordeeld (zie hiervoor onder rechtsoverweging 5.20). Dat de mate van overschrijding van de interventiewaarden per geval kan verschillen, zoals Nijhoff c.s. hebben aangevoerd, maakt dit niet anders.
5.25
De Provincie heeft er voorts terecht op gewezen dat volgens bijlage 4 van de Regeling beoordeling reinigbaarheid grond (2006) grond die de interventiewaarden overschrijdt ernstig verontreinigde grond is. Daarboven treedt, zoals wordt vermeld in artikel 1 Besluit bodemkwaliteit, ernstige vermindering op van de functionele eigenschappen van de bodem. In de Regeling beoordeling reinigbaarheid grond wordt in de artikelen, 9, 11 en 12 bepaald dat grond waarvan het verontreinigingsgehalte voor enige parameter boven de samenstellingswaarden voor herbruikbare grond ligt onder bepaalde, in die bepalingen nader omschreven, voorwaarden als reinigbaar kan worden beschouwd. Artikel 12a aanhef en onder c luidt:
“In afwijking van de artikelen 9,11 en 12 wordt verontreinigde grond in elk geval aangemerkt als niet-reinigbaar en niet-immobiliseerbaar, indien het betreft (…) de minerale stof die resteert na de reiniging van ballastbedgrind.”
In de toelichting bij de Regeling wordt vermeld dat de minerale stof die resteert na reiniging van ballastbedgrind vanwege de combinatie van specifieke contaminanten koper, PAK’s en minerale olie evident niet-reinigbaar en niet immobiliseerbaar is. De StAB constateerde in zijn advies van 22 oktober 2002 al dat het slib/fijn zand zwaar verontreinigd was en niet-reinigbaar. Syncera B.V. kwam op basis van partijkeuringen van het slib/fijn zand in 2007 en 2008 tot dezelfde conclusie en oordeelde dat het slib/fijn zand niet toepasbaar was. De Afdeling komt in zijn uitspraken van 25 november 2009 en 25 mei 2011 tot dezelfde conclusie. Nijhoff c.s. hebben overigens tot 2005 steeds een niet-reinigbaarverklaring voor het slib/fijn zand van het SenterNovem Bodemplus ontvangen, zodat het kon worden gestort.
5.26
Het gebruik door de Provincie, een van haar bestuurders dan wel haar ambtenaren in de gewraakte publieke uitingen van de term “ernstig verontreinigde grond” voor het slib/fijn zand kan daarom naar het oordeel van het hof niet als onjuist en daarmee op zichzelf ook niet als onrechtmatig worden beschouwd.
5. De persberichten en interviews nader bekeken
5.27
Op grond van de hiervoor bereikte conclusies ten aanzien van het toetsingskader voor de beoordeling van de vorderingen van Nijhoff c.s. zal het hof hierna ingaan op de bewoordingen van de afzonderlijke persberichten en interviews welke Nijhoff c.s. aan hun vorderingen ten grondslag hebben gelegd. Daarbij zal het hof per persbericht en interview nagaan of de hierin gegeven informatie in voldoende mate steun vindt in de feiten en de bewoordingen en toon niet onnodig diffamerend zijn. Aansluitend (in rechtsoverweging 5.65) zal het hof de vraag beantwoorden of deze openbaarmakingen in hun onderlinge verband en samenhang onrechtmatig zijn, zoals door Nijhoff c.s. is gesteld. In dat verband merkt het hof op dat
grief 3
feitelijke grondslag mist, aangezien de rechtbank in rechtsoverweging 6.1 van het bestreden vonnis haar oordeel heeft gebaseerd op de persberichten en interviews “afzonderlijk en in zijn totaliteit bekeken”. In die zin faalt deze grief, maar het hof leest de grief aldus dat Nijhoff c.s. ook in hoger beroep hun stelling wensen te handhaven dat de betrokken openbaarmakingen ook in hun onderlinge verband moeten worden beoordeeld.
Het persbericht van 25 november 2009;
grief 10
5.28
In grief 10 betogen Nijhoff c.s. zij door dit persbericht zijn blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen. Nijhoff c.s. voeren daartoe in de eerste plaats aan dat de Provincie in dit persbericht ten onrechte heeft gemeld dat het slib/fijn zand een gevaarlijke afvalstof was dan wel ernstig verontreinigde grond. In de rechtsoverwegingen 5.17-5.19 heeft het hof reeds geoordeeld dat de kwalificatie van het slib/fijn zand als gevaarlijke afvalstof onder de reikwijdte van de formele rechtskracht van het dwangsombesluit van de provincie van 18 maart 2008 valt. Dat betekent dat in deze procedure van de juistheid van die kwalificatie moet worden uitgegaan. Voorts heeft het hof in rechtsoverwegingen 5.24-5.26 geconcludeerd dat ook de kwalificatie van het slib/fijn zand als ernstig verontreinigde grond als juist moet worden beschouwd. De vermelding van deze kwalificaties van het slib/fijn zand in dit persbericht is daarom inhoudelijk niet onjuist en kan daarmee niet als onrechtmatig jegens Nijhoff c.s. worden beschouwd.
5.29
Nijhoff c.s. hebben verder aangevoerd dat in dit persbericht ten onrechte wordt gesteld dat zij tot aan het persbericht het slib/fijn zand hebben verkocht als bouwstof. De partij die naar Hattemerbroek is vervoerd was de eerste partij grond die als bouwstof werd afgeleverd. Nijhoff c.s. stellen dat zij ook nadien geen slib/fijn zand meer als bouwstof hebben afgevoerd. Deze stelling is door de Provincie betwist.
5.30
Het hof overweegt dat tussen partijen niet in geschil is dat Nijhoff c.s. tot 2005 het slib/fijn zand hebben gestort, omdat het ook volgens Nijhoff c.s. niet-reinigbaar en niet-immobiliseerbaar was. Nijhoff c.s. hebben echter verklaard dat zij in 2005 op advies van hun nieuwe milieuadviseur, de heer [O] , het standpunt dat het slib/fijn zand moest worden gestort, hebben verlaten en het standpunt hebben ingenomen dat het slib/fijn zand ook als bouwstof zou kunnen worden afgezet. Dit standpunt hebben zij - overigens vergeefs - ook ingenomen in hun zienswijze in het kader van de vergunningverlening door de Provincie in 2005/2006. Nijhoff c.s. hebben in de procedure voor de Afdeling, welke heeft geleid tot de uitspraak van de Afdeling van 25 november 2009, dit standpunt opnieuw verdedigd, maar de Afdeling heeft hen daarin niet gevolgd. Daarbij komt dat Nijhoff c.s. de stelling van de Provincie niet dan wel in onvoldoende mate hebben weersproken dat zij van 2005 tot medio 2010 het slib/fijn zand niet meer hebben gestort, zoal zij dat voorheen wel hadden gedaan, welke conclusie de Afdeling in zijn uitspraak van 25 mei 2011 heeft onderschreven. Deze omstandigheid vormt een belangrijk onderdeel van de handhavingsbesluiten van de Provincie  jegens Nijhoff c.s. in voornoemde periode.
5.31
Dat betekent dat er voor de beoordeling van de onderhavige zaak van moet worden uitgegaan dat Nijhoff c.s. de hoeveelheid slib/fijn zand die jaarlijks bij de reiniging overbleef (tussen 10.000 en 15.000 ton) niet meer hebben gestort, maar zich daarvan voor het merendeel op een andere wijze hebben ontdaan, aangezien ten tijde van de intrekking van hun vergunning in 2010 zich nog een betrekkelijk geringe hoeveelheid van het slib/fijn zand op hun bedrijfsterrein bevond. De Provincie heeft gesteld dat Nijhoff c.s. in de jaren 2005 en 2007 slib/fijn zand foutief hebben afgevoerd als bouwstof naar Hattemerbroek en Zuiderzeehaven Kampen. Om die reden heeft zij in haar dwangsombesluit van 18 maart 2008 Nijhoff c.s. gelast om te stoppen met het afvoeren van het slib/fijn zand onder de verkeerde benaming en de verkeerde euralcode. In haar conclusie van antwoord (nr. 7.10) heeft de Provincie een overzicht gegeven van door Nijhoff c.s. in de periode 2005-2010 als bouwstof afgezette hoeveelheden slib/fijn zand, welk overzicht uitkomt op een totaal van ruim 18.000 ton. Bovendien heeft de Afdeling in zijn uitspraak van 25 mei 2011 geoordeeld dat Nijhoff c.s. in strijd met de wettelijke voorschriften in 2009 ballastzand als bouwstof hebben geleverd voor de bouw van een viaduct in de N36 bij Ommen. Nijhoff c.s. hebben hun stelling dat alleen in het geval van Hattemerbroek het slib/fijn zand (al dan niet vermengd) als bouwstof is afgevoerd, in het licht van deze stellingen van de Provincie onvoldoende onderbouwd.
5.32
Het verweer van Nijhoff c.s. dat zij in de jaren vóór 2008 weliswaar slib/fijn zand hebben afgezet als bouwstof, maar dat zij dat ook mochten doen omdat deze kwalificatie in overeenstemming was met het toen geldende Bouwstoffenbesluit, kan naar het oordeel van het hof alleen al daarom geen stand houden, omdat ten tijde van de vergunningverlening in 2000 en in 2005 de definitie van het slib/fijn zand expliciet onderwerp van debat is geweest tussen partijen en de Provincie daarbij duidelijk heeft gemaakt dat het als grond moest worden beschouwd en niet als bouwstof welke visie door de Afdeling is onderschreven.
5.33
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de passage in het persbericht waarin wordt gesteld dat Nijhoff c.s. het slib/fijn zand tot dusverre als bouwstof verkochten voldoende steun vindt in de feiten. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat dit persbericht inhoudelijk niet onjuist of anderszins onzorgvuldig is en jegens Nijhoff c.s. geen lichtvaardige verdachtmakingen bevat.
Het persbericht van 12 mei 2010;
grief 11
5.34
Nijhoff c.s. zijn van mening dat zij ook door dit persbericht werden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen. Het is volgens Nijhoff c.s. onjuist dat zij weigerden helderheid te verschaffen over het gebruik en de bestemming van het slib/fijn zand. Ook als dat wel zo zou zijn, zou dat nog geen reden vormen voor een dergelijk persbericht. Ook is er geen sprake van gevaarlijk afval en evenmin dat dit opgemengd met ander materiaal zou zijn verkocht als bouwstof. Volgens Nijhoff c.s. was er dan ook geen gevaar voor de gezondheid van mens en dier. In feite wordt Nijhoff c.s. in dit persbericht zwendel met afvalstoffen verweten, hetgeen tendentieus is en zeer onzorgvuldig.
5.35
Ten aanzien van het gedeelte van dit persbericht, waarin de Provincie verklaart dat Nijhoff Grindmaatschappij weigerde helderheid te verschaffen over het gebruik en de bestemming van het verontreinigde slib/fijn zand, overweegt het hof dat de Provincie een gedetailleerd verslag heeft overgelegd van een controlebezoek in april/mei 2010 dat grotendeels is opgenomen bij de vaststaande feiten onder overweging 3.16. Dit verslag, dat op 17 mei 2010 is opgemaakt door de provincieambtenaren [H] en [F] , is inhoudelijk door Nijhoff c.s. niet dan wel in onvoldoende mate betwist, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Uit dit verslag blijkt dat de heer Nijhoff voor het inzien van de administratie naar zijn boekhoudster verwees die vervolgens weigerde inzage te geven in de administratie van de afvoer van het slib/fijn zand in de jaren 2006 en 2007 ondanks de vordering tot medewerking van de kant van de toezichthoudende ambtenaren. Daarop is een aanhouding gevolgd van de boekhoudster en is de politie door de toezichthoudende ambtenaren ingeschakeld. Deze heeft de boekhoudster voor verhoor meegenomen en later op de dag weer op vrije voeten gesteld. Zij is daarna niet meer naar kantoor teruggegaan, waar de betrokken ambtenaren op haar zaten te wachten.
Het hof concludeert hieruit dat de mededeling in het persbericht dat medewerking werd geweigerd voldoende steun in de feiten vindt.
5.36
Ook de andere door Nijhoff c.s. gewraakte passages in dit persbericht vinden naar het oordeel van het hof voldoende steun in de feiten. Waar in het bericht wordt gesteld dat Nijhoff Grindmaatschappij stelselmatig diverse voorschriften van haar milieuvergunning heeft overtreden, is dat geen onjuiste weergave van de gang van zaken, gelet op de reeks handhavingsbesluiten die al jegens dit bedrijf waren genomen, welke reeks kort nadat het bedrijf was gestart met deze werkzaamheden een aanvang heeft genomen. Het gebruik van de termen gevaarlijk afval en verontreinigde grond moet eveneens als juist worden aangemerkt. Het hof verwijst daarvoor in het bijzonder naar hetgeen zij hierover reeds heeft overwogen, in het bijzonder in de rechtsoverwegingen 5.19 en 5.23 - 5.25. Ten slotte wordt in dit persbericht door de Provincie gemeld dat het slib/fijn zand niet door Nijhoff c.s. werd afgevoerd naar de stortplaats, maar vermoedelijk opgemengd met ander materiaal als bouwstof wordt verkocht. Ook deze bewering vindt voldoende steun in de feiten, waarbij het hof verwijst naar de rechtsoverwegingen 5.20 en 5.21. Ten slotte kan de opmerking in dit persbericht dat koper en PAK’s in hoge concentratie gevaarlijk kunnen zijn voor de gezondheid van mens en dier evenmin als onjuist worden aangemerkt. Deze constatering van de Provincie staat in verband met de mededeling daarvóór dat de Provincie haar toezichthoudende taak niet zorgvuldig kan uitvoeren wanneer het gevaarlijk afval wordt vermengd met ander materiaal en dan wordt verkocht als bouwstof. Dat dit is gebeurd, blijkt uit de gebeurtenissen op 16 september 2009 waarbij een vrachtwagen met materiaal voor Ommen door de politie is gecontroleerd.
5.37
Samenvattend oordeelt het hof dat ook de inhoud van dit persbericht geen lichtvaardige verdachtmakingen aan het adres van Nijhoff c.s. bevat.
Het persbericht van 16 juni 2010;
grief 12
5.38
Nijhoff c.s. menen ook door dit persbericht te zijn blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen. Het persbericht is inhoudelijk onjuist waar wordt gesproken van gevaarlijk afval en ernstig vervuilde grond en ook waar wordt gesproken van een financieel voordeel voor Nijhoff c.s. van 1,3 miljoen euro door het slib/fijn zand niet te storten maar te verkopen als bouwstof. Nijhoff c.s. betwisten voorts de bewering van de Provincie dat op locaties in Ommen, Hattemerbroek en de Zuiderzeehaven van Kampen al verontreinigde grond van Nijhoff zou zijn aangetroffen. De in Ommen gebruikte grond was geschikt voor industriële toepassing zoals de gemeente Ommen zelf ook heeft geconstateerd.
5.39
Het hof verwijst voor haar oordeel over het gebruik van de termen gevaarlijk afval en ernstig verontreinigde grond naar hetgeen daarover hiervoor is overwogen. Het gebruik van deze termen in dit persbericht kan niet als onjuist worden aangemerkt. Het staat vast dat Nijhoff c.s. door het slib/fijn zand niet meer te storten, maar als bouwstof dan wel als licht verontreinigde grond (industrieklasse) te verkopen een financieel voordeel heeft genoten. De wijze waarop de Provincie dit voordeel heeft berekend bij de vaststelling van de hoogte van de op te leggen dwangsommen in haar dwangsombesluiten van 18 maart 2008 (met een maximum van circa 1,2 miljoen euro) en 3 november 2009 (met een maximum van 4,4 miljoen euro) is door Nijhoff c.s. niet gemotiveerd betwist. De Afdeling heeft in zijn uitspraak van 25 mei 2011 geoordeeld dat het niet onaannemelijk is dat Nijhoff c.s. door het slib/fijn zand niet meer te storten maar af te zetten als bouwstof een voor deel van 4,4 miljoen euro hebben genoten. Bijgevolg vindt het persbericht ook op dit onderdeel voldoende steun in de feiten.
5.40
Met betrekking tot het aantreffen van vervuilde grond op de locaties Hattemerbroek, Ommen en Kampen waarover in dit persbericht wordt gesproken, overweegt het hof als volgt.
Hattemerbroek
: zoals Nijhof c.s. ook hebben erkend, hebben zij 5.000 ton slib/fijn zand afgegeven aan de Tijdelijke Opslagplaats van de Grondbank GMG in Hattemerbroek, terwijl de Grondbank geen vergunning had voor de opslag van gevaarlijke afvalstoffen. Deze overtreding was één van de overtredingen die de Provincie ten grondslag heeft gelegd aan haar dwangsombesluit van 18 maart 2008, waartegen het beroep van Nijhoff c.s. door de Afdeling bij uitspraak van 25 november 2009 ongegrond is verklaard. Daarmee staat vast dat het persbericht op dit onderdeel juist is.
Kampen
: ten aanzien van de daar aangetroffen verontreinigde grond heeft de Provincie erop gewezen dat Nijhoff c.s. zelf hebben erkend dat naar die locatie 10.000 ton ongezeefd ballastmateriaal is afgevoerd. Dit blijkt ook uit een overzicht dat als bijlage bij een mail was gevoegd die de heer [E] namens de heer Nijhoff op 14 juni 2010 aan o.a. de heer [H] van de Provincie heeft gestuurd. Nijhoff c.s. hebben dit betwist. Uit een brief van 29 november 2007 van de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat aan de Ontwikkelingsmaatschappij Zuiderzeehaven CV blijkt voorts dat laatstgenoemd bedrijf een melding had gedaan in het kader van het Bouwstoffenbesluit met betrekking tot twee partijen grond, afkomstig van de firma Nijhoff te Almelo. Deze partijen zijn ontoereikend verklaard en mochten niet toegepast worden. Daarbij is nog aangegeven dat het ballastmateriaal niet als bouwstof kan worden beschouwd en weer moest worden verwijderd. Het verweer van Nijhoff c.s. hiertegen komt er in essentie op neer dat de betrokken partij materiaal door [O] was bemonsterd en dat diens conclusie was dat het om bouwstof ging. De Provincie heeft evenwel betoogd dat [O] niet bevoegd was om die keuring uit te voeren en bovendien dat diens onderzoek diverse gebreken vertoonde. Deze stelling is door Nijhoff c.s. niet betwist. Daarbij komt dat ingevolge de formele rechtskracht van de betrokken dwangsombesluiten ervan moet worden uitgegaan dat het slib/fijne zand niet als bouwstof, maar als grond moet worden beschouwd.
Op grond van het voorgaande kan worden geconcludeerd dat ook dit onderdeel van het persbericht voldoende steun vindt in de feiten.
Ommen:
Zoals onder meer blijkt uit de uitspraak van de Afdeling van 25 mei 2011 hebben Nijhoff c.s. in juni en augustus 2009 slib/fijn zand naar het ballastzand verplaatst en dit naar Ommen afgevoerd als bouwstof, terwijl dit als grond moest worden gekeurd en afgevoerd. De Afdeling heeft in zijn uitspraak van 25 mei 2011 geoordeeld dat Nijhoff c.s. het niet toepasbare slib/fijn zand hebben gemengd met het wel toepasbare ballastzand, hetgeen in strijd was met de milieuvergunning van Nijhoff c.s. Bij een politiecontrole van een vrachtwagen met ballastzand, afkomstig van Nijhoff c.s. op 16 september 2009, bleek dat het materiaal volgens de weegbon van Nijhoff een gecertificeerde bouwstof betrof. Nader onderzoek wees echter uit dat het materiaal geen bouwstof was, maar grond en dat deze partij daarom ongekeurd is afgeleverd ten behoeve van de nieuwe rondweg in Ommen. Hierdoor kon niet worden uitgesloten dat het om verontreinigd materiaal zou gaan. De Provincie tekent daarbij aan dat het in dit geval om grote hoeveelheden grond ging, in totaal circa 60.000 ton, waarvan een groot deel niet is gekeurd.
Nijhoff c.s. hebben erop gewezen dat controles van het in Ommen gebruikte materiaal hebben uitgewezen dat het weliswaar om verontreinigde grond ging, maar dat deze grond wel industrieel toepasbaar was en daarom zonder probleem in Ommen kon worden gebruikt. Dit verweer kan Nijhoff c.s. echter niet baten, al was het maar omdat, zoals de Provincie ook heeft betoogd, het ervoor moet worden gehouden dat het materiaal in strijd met de milieuvergunning van Nijhoff c.s. met schoon zand was gemengd, zodat niet meer kon worden achterhaald of er vervuilde, niet toepasbare grond was gebruikt. Dit is bijvoorbeeld gebleken uit het onderzoek van Hunneman dat in opdracht van de Provincie is uitgevoerd.
Dat ook in Ommen sprake was van “vervuilde” grond blijkt uit het toezichtrapport van
7 oktober 2009 van de heer Kolkman waarin deze meldt dat verhoogde gehalten aan koper en olie zijn gemeten. Dat die grond nog toepasbaar was als grond met de kwaliteit industrie doet daaraan niet af. Ook op dit onderdeel vindt het persbericht voldoende steun in de feiten zoals die ten tijde van het publiceren van het persbericht bekend waren.
5.41
Datzelfde geldt voor wat er in dit persbericht is opgenomen over het financiële voordeel van Nijhoff c.s. door het materiaal niet meer te storten. Het hof verwijst daarvoor naar hetgeen daarover hiervoor in rechtsoverweging 5.39 is geoordeeld.
5.42
Verder hebben Nijhoff c.s. aangevoerd dat de Provincie in dit persbericht ten onrechte heeft verklaard dat inmiddels een bedrag van € 54.000,- aan dwangsommen was verbeurd. De rechtbank heeft namelijk later in de door Nijhoff c.s. aangespannen procedure tegen het dwangbevel voor de inning van die dwangsommen bij vonnis van 20 november 2013 geoordeeld dat de dwangsommen niet waren verbeurd. De Provincie had in dit persbericht daarom niet zonder meer mogen verklaren dat de dwangsommen verbeurd waren. Door dat toch zonder verder voorbehoud te doen, heeft zij onrechtmatig jegens Nijhoff c.s. gehandeld.
5.43
Het hof is van oordeel dat dit betoog moet worden verworpen. Ook al is juist dat de rechtbank later heeft geoordeeld dat de dwangsommen niet waren verbeurd, dat betekent nog niet dat de Provincie onrechtmatig heeft gehandeld door in haar persbericht het standpunt in te nemen dat dit vanuit haar visie wel het geval was. Deze mededeling was onderdeel van de motivering van de Provincie voor de intrekking van de milieuvergunning, waar het in hoofdzaak in dit persbericht om gaat. Daarbij hoefde de Provincie geen rekening te houden met de uitkomst van mogelijke gerechtelijke procedures ten aanzien van het verbeuren van de dwangsommen.
5.44
Ten slotte voeren Nijhoff c.s. in hun toelichting op deze grief aan dat de Provincie in het persbericht ten onrechte stelt dat het slib/fijn zand niet-reinigbaar was. Nijhoff c.s. hebben een deel van het materiaal door A&G Milieutechniek laten verwerken tot wel toepasbare bouwstof. Om die reden zijn daar 54 vrachtwagens met slib/fijn zand naartoe gebracht. Nijhoff c.s. hebben uiteindelijk een deel van die partij onder druk van de Provincie afgevoerd naar de stortplaats van de Derde Merwedehaven B.V. te Dordrecht. Achteraf bezien had de hele partij kunnen worden gereinigd en als bouwstof kunnen worden verkocht, zodat dit een flinke schadepost is geworden voor Nijhoff c.s. (zie daarover
grief 21
)
5.45
Met betrekking tot de niet-reinigbaarheid van het slib/fijn zand verwijst het hof naar hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de kwalificaties van het slib/fijn zand waarbij is geoordeeld dat uitgangspunt van de beoordeling van de vorderingen van Nijhoff c.s. is dat het slib/fijn zand grond is. Deze grond wordt als ballastbedmateriaal van de spoorwegen op grond van artikel 12a van de Regeling beoordeling reinigbaarheid grond 2006 als niet-reinigbaar gekwalificeerd en is evenmin immobiliseerbaar. Volgens de vergunning van Nijhoff c.s. dienden zij dit materiaal daarom ook apart op te slaan en mocht dit materiaal niet worden gemengd met andere stoffen van een betere milieuhygienische kwaliteit, zoals ook de Afdeling in zijn uitspraak van 25 mei 2011 heeft bevestigd. Dat alles brengt mee dat het materiaal moet (en ook mag) worden gestort, zoals ook de Afdeling heeft geoordeeld. Slechts in specifieke gevallen waarin de ontdoener op basis van deugdelijk onderzoek kan aantonen dat een bepaalde partij zonder vermenging met schoner materiaal de interventiewaarden niet overschrijdt, zoals het geval zou kunnen zijn indien de betreffende grond kennelijk in lichtere mate verontreinigd zou blijken te zijn dan wel indien deze toch zou kunnen worden gereinigd, kan van stort worden afgezien. Dat maakt evenwel niet dat het de Provincie niet vrijstond om in dit persbericht meer in het algemeen te verklaren dat het slib/fijn zand niet-reinigbaar was.
5.46
Ook dit persbericht vindt op grond van het voorgaande voldoende steun in de feiten en bevat geen lichtvaardige verdachtmakingen jegens Nijhoff c.s.
Het interview van gedeputeerde [I] van 16 juni 2010 voor RTV Oost;
grief 13
5.47
Ook deze openbaarmaking namens de Provincie bevat volgens Nijhoff c.s. lichtvaardige verdachtmakingen, terwijl er geen sprake was van enige misstand die de samenleving zou kunnen raken. De opmerking van [I] als weergegeven in overweging 3.22 komt er volgens Nijhoff c.s. op neer dat zij van zwendel met afval worden beticht en dat zij dat doen om financiële motieven. Nijhoff c.s. wijzen erop dat van al het materiaal dat zij hebben geleverd ten behoeve van infrastructurele werken een kwaliteitskeuring aanwezig was en dat er nimmer is aangetoond dat er gevaar voor mensen en dieren was.
5.48
Op grond van het hetgeen hof hiervoor heeft overwogen over de kwalificaties van het slib/fijn zand kan de inhoud van dit interview niet als onjuist of onzorgvuldig worden beschouwd en is geen sprake van lichtvaardige verdachtmakingen.
Het interview met gedeputeerde [I] van 21 juni 2010 voor RTV Oost;
grief 14
5.49
Ten eerste wordt in deze grief betoogd dat de gedeputeerde ten onrechte heeft verklaard dat Nijhoff c.s. het slib/fijn zand niet hebben gestort maar om financiële redenen hebben vermengd en verwerkt in publieke werken. Het hof verwijst voor zijn  oordeel daarover naar hetgeen hiervoor is overwogen, waaruit voortvloeit dat die opmerking voldoende steun in de feiten vindt en daarmee niet onrechtmatig is.
5.50
Deze grief is in de tweede plaats gericht op de uitspraak van [I] dat er een klein handjevol “zeg maar rotte appels” is die vanwege financieel gewin tot het uiterste gaan. Het hof is van oordeel dat, hoewel de gedeputeerde hier niet rechtstreeks zegt dat Nijhoff als een rotte appel moet worden gezien, het aannemelijk is dat een luisteraar naar dat interview daaruit opmaakte dat hij daarmee ook Nijhoff bedoelde. Desalniettemin acht het hof die opmerking niet onrechtmatig, aangezien het duidelijk is dat de gedeputeerde hier een bepaalde zegswijze gebruikte die in figuurlijke zin moet worden opgevat. In de context van dit interview zal een luisteraar hieruit hebben opgemaakt dat de gedeputeerde van mening was dat Nijhoff c.s. de regels niet op de juiste wijze toepasten. Daarbij speelt een rol dat de Provincie toen net had besloten om de milieuvergunning van Nijhoff Grindmaatschappij B.V. in te trekken vanwege het door de jaren heen meermalen overtreden van de voorschriften van die vergunning alsmede het overtreden van de milieuwet- en regelgeving. Om die reden kan het gebruik van voornoemde uitdrukking niet als onrechtmatig worden gezien. Ten aanzien van de opmerking dat Nijhoff c.s. hier financieel voordeel van hebben genoten verwijst het hof naar hetgeen daarover hiervoor is overwogen. De opmerking van [I] dat als mensen langdurig worden blootgesteld aan koper er gezondheidsklachten kunnen optreden is evenmin onrechtmatig. Het gaat hier om een opmerking in algemene zin die op zichzelf als juist kan worden beschouwd en die niet aan het adres van Nijhoff c.s. is gericht. Weliswaar is juist dat er geen aanwijzingen zijn dat het van Nijhoff c.s. afkomstige slib/fijn zand in woongebieden is verwerkt, maar door de pogingen van Nijhoff c.s. om dat materiaal toch als bouwstof af te zetten was het voor de Provincie als toezichthouder niet mogelijk om te traceren waar al dit materiaal in de periode 2005-2010 terecht is gekomen. Om die reden is de milieuvergunning van Nijhoff c.s. ingetrokken en kan de opmerking van [I] over de risico’s in het geval  dat materiaal toch in woongebieden terecht zou komen, worden geplaatst.
5.51
De conclusie van het hof is dat dit interview geen lichtvaardige verdachtmakingen aan het adres van Nijhoff c.s. bevat, omdat het in voldoende mate op de feiten is gebaseerd en ook qua toonzetting niet als onoorbaar kan worden beschouwd.
Grief 14
faalt.
Het artikel in dagblad ‘Tubantia’ van 18 juni 2010;
grief 15
5.52
Deze grief richt zich tegen het artikel in het dagblad Tubantia van 18 juni 2010 waarin onder meer staat dat gedeputeerde [I] zou hebben gezegd dat de door Nijhoff geleverde grond zodanig verontreinigd was met koper en PAK’s dat je er ziek kan worden en dat als deze grond op een weiland zou liggen een daar grazend schaap er op den duur aan dood zou gaan. Nijhoff c.s. achten deze uitlating onrechtmatig, want niet op de feiten  gebaseerd.
5.53
Nog daargelaten dat dit artikel niet door de Provincie is opgesteld, maar door journalisten van het dagblad Tubantia, waardoor niet met zekerheid kan worden vastgesteld wat er precies door de gedeputeerde is gezegd en in welke context, is het hof van oordeel dat deze uitlating van gedeputeerde [I] slechts zinspeelt op een hypothetische situatie, namelijk een situatie waarin de betrokken grond op een weiland zou zijn gestort. Dat schapen daardoor op den duur zouden kunnen overlijden, is op zichzelf genomen een onbewezen stelling, maar het moet voor de lezer duidelijk zijn geweest dat die situatie zich niet heeft voorgedaan. Wel is juist dat er aan de grond gezondheidsrisico’s kleefden vanwege de verontreiniging met koper en PAK’s die ook in grond van industrieklasse aanwezig is. Om die reden mocht deze grond dan ook niet worden gebruikt voor woondoeleinden. Dat mensen daar ziek van kunnen worden, is naar het oordeel van het hof te beschouwen als een illustratie van het risico dat een dergelijke verontreiniging meebrengt. Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat deze uitlating van [I] , hoewel verwijzend naar een niet bestaande, ernstige situatie, niet als onrechtmatig jegens Nijhoff c.s. behoort te worden aangemerkt.
Het persbericht van 6 oktober 2010;
grief 16
5.54
Nijhoff c.s. voeren in deze grief aan dat dit persbericht onrechtmatig is jegens hen, omdat het verschillende onjuistheden bevat. Uit het rapport van Haskoning van 6 augustus 2010 blijkt immers dat het slib/fijn zand geen gevaarlijke afvalstof is, zodat er ook geen sprake is van overtredingen bij het afvoeren daarvan. Bovendien was er volgens Nijhoff c.s. geen sprake van nieuwe overtredingen en voert de Provincie in dit persbericht ten onrechte aan dat Nijhoff c.s. veel geld hebben verdiend met de illegale afzet van het slib/fijn zand.
5.55
Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen, is het hof van oordeel dat de inhoud van dit persbericht evenmin als onjuist kan worden beschouwd. In het bijzonder verwijst het hof hierbij naar zijn oordeel in de voorgaande rechtsoverwegingen over het gebruik van de kwalificaties gevaarlijke afvalstof en ernstig verontreinigde grond, het in strijd met de milieuvergunning mengen van het slib/fijn zand met minder verontreinigd materiaal, het afzetten van de grond onder de verkeerde benaming bouwstof en het niet in voldoende mate willen meewerken aan het onderzoek door de Provincie. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat voor zover er geen sprake zou zijn van nieuwe overtredingen, dit een ondergeschikt punt betreft dat op zichzelf genomen niet tot een ander oordeel kan leiden. Waar het immers om ging was dat de intrekking van de milieuvergunning van Nijhoff c.s. in juni 2010 mede was gebaseerd op toen gebleken nieuwe overtredingen.
Het interview in het blad ‘Handhaving’ van december 2010;
grief 17
5.56
Nijhoff c.s. voeren met deze grief aan dat de heren [F] en [H] van de Provincie in dit interview de heer Nijhoff hebben neergezet als een milieucrimineel waarbij halve en hele onwaarheden door deze beide ambtenaren werden gebruikt. De heer Nijhoff heeft de beide heren nooit de toegang tot het bedrijf geweigerd en in het artikel wordt ten onrechte de suggestie gewekt dat Nijhoff c.s. om financiële redenen van stort van het slib/fijn zand heeft afgezien. Nijhoff c.s. stellen dat slechts eenmaal het slib/fijn zand door hen als bouwstof is afgevoerd, hetgeen heeft geleid tot de uitspraak van de Afdeling van
25 november 2009. Er is geen gevaarlijk afval terechtgekomen in de grond bij Ommen, zoals de gemeente Ommen ook heeft geconcludeerd. Daarbij is evenmin sprake geweest van vermenging van verschillende grondstromen. Dat was inmiddels ook bekend door de rapportage van bureau Tauw B.V. van 6 oktober 2010. Eerder had ook Royal Haskoning al vastgesteld dat het slib/fijn zand geen gevaarlijke afvalstof is. Dit had de heer [F] behoren te weten. Nijhoff c.s. betwisten dat het slib/fijn zand volgens de wettelijke systematiek als gevaarlijk afval moet worden beschouwd, zolang het tegendeel niet is aangetoond. Nijhoff c.s. hebben het betrokken materiaal ook laten bemonsteren. Er is geen sprake van een stortplicht voor dit materiaal. Ook betwisten Nijhoff c.s. dat het slib/fijn zand is gebruikt voor de Zuiderzeehaven in Kampen; het daar gestorte materiaal was zelfs niet afkomstig van Nijhoff. Er is verder ook geen slib/fijn zand terechtgekomen in een waterplas bij Hattemerbroek ten behoeve van een woongebied, omdat het daar ging om een industriële toepassing.
5.57
De Provincie heeft betoogd dat dit door de ambtenaren [H] en [F] gegeven interview niet aan de Provincie kan worden toegerekend, omdat zij het op persoonlijke titel hebben gegeven. Het hof is van oordeel dat het antwoord op die vraag in het midden kan blijven in verband met hetgeen hierna zal worden overwogen met betrekking tot de inhoud van het interview.
5.58
Het hof begrijpt dat met het in dit interview gegeven verslag van de heren [F] en [H] van een bezoek aan het bedrijf van Nijhoff c.s. kennelijk wordt gedoeld op de controlebezoeken die zij op 28 april en 4 mei 2010 bij dit bedrijf hebben afgelegd. Uit het daarvan opgemaakte verslag (zie rechtsoverweging 3.16) valt niet expliciet op te maken dat de heer Nijhoff tegen hen gezegd zou hebben dat ze het bedrijf niet zouden mogen betreden. Blijkens dit verslag was de sfeer op 4 mei 2010 bepaald gespannen en bestond er van de zijde van de heer Nijhoff en zijn medewerkers, zoals het hof hiervoor al heeft geoordeeld, weinig bereidheid tot medewerking. Dat [H] onder die omstandigheden heeft gemeend dat de heer Nijhoff hen niet wilde toelaten, is op zichzelf begrijpelijk, ook als dit niet letterlijk is gezegd. Hoe dit verder ook zij, ook als het niet door de heer Nijhoff zou zijn gezegd, is de opmerking van [F] daarover in dit interview naar het oordeel van het hof een punt van ondergeschikt belang dat niet tot de conclusie kan leiden dat de Provincie hierdoor onrechtmatig jegens Nijhoff c.s. zou hebben gehandeld. Daarbij overweegt het hof nog dat uit het interview ook blijkt dat de heer Nijhoff, zo hij dit al zou hebben gezegd, geen gevolg aan die woorden heeft gegeven en dat het onderzoek ter plaatse daarna gewoon is uitgevoerd.
5.59
Ten aanzien van de afvoer van grond naar Hattemerbroek, Ommen en de Zuiderzeehaven verwijst het hof in het bijzonder naar hetgeen daarover hiervoor in rechtsoverweging 5.40 is geoordeeld. Het is juist dat onderzoek van bureau Tauw B.V. van 6 oktober 2010, waarnaar Nijhoff c.s. verwijzen, heeft uitgewezen dat de grond (circa 60.000 ton) die afkomstig was van Nijhoff c.s. en in Ommen is verwerkt ter plaatse van drie terpen in de N36 geschikt was voor industriële toepassing. [H] en [F] maken daar ook expliciet melding van in het interview. Zij zeggen daarover immers:
“
Om de milieurisico's van het ballastzand onder de N36 te achterhalen, nam de gemeente Ommen monsters. Ze concludeerde dat de grond onder de weg industriekwaliteit heeft en dus geen milieu hygiënisch gevaar. "Die conclusie delen wij, maar dat zegt niks over de vraag wat Nijhoff heeft aangevoerd. De grond onder de weg is namelijk een mengsel van Nijhoff-grond en schoon zand. Wij gaan er vanuit dat de verhouding hier tussen 2:1 is, maar dat is niet meer vast te stellen.”
In het interview wordt uitdrukkelijk door de beide ambtenaren vermeld dat de ondergrond van de rondweg waarin de naar Ommen afgevoerde grond was verwerkt, industriekwaliteit had en daarmee voor de bouw van de rondweg bij Ommen geschikt was. Reeds op grond hiervan kan geen sprake zijn van een inhoudelijk onjuiste openbaarmaking en daardoor een onrechtmatige daad van de kant van de Provincie. Bovendien hebben Nijhoff c.s. onvoldoende weersproken dat het daarbij ging om ballastzand, dat Nijhoff c.s. ten onrechte als bouwstof naar Ommen hebben afgevoerd, terwijl bij het transport daarvan de juiste begeleidingsformulieren ontbraken en ook vast staat dat het slib/fijn zand is vermengd met ballastzand. Het hof verwijst voor die conclusie naar hetgeen zij daarover in rechtsoverweging 5.40 heeft overwogen.
5.60
Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de inhoud van dit interview in voldoende mate steun vindt in de feiten en qua toonzetting niet onnodig diffamerend is.
Het persbericht van 25 mei 2011;
grief 18
5.61
Nijhoff c.s. menen dat de Provincie helemaal geen belang had bij dit persbericht en dat daarmee ook niet het algemeen belang is gediend. Ook hier voeren zij aan dat sprake is van lichtvaardige verdachtmakingen. In het persbericht wordt voor de kwalificatie van het slib/fijn zand als gevaarlijk afval ten onrechte verwezen naar de uitspraak van de Afdeling van 25 november 2009. Die kwalificatie is volgens Nijhoff c.s. geen rechtsoordeel van de Afdeling, omdat het hier slechts gaat om een citaat van de (onjuiste) beweringen van de Provincie. Ook is geen sprake geweest van illegale verkoop van bouwstoffen.
5.62
Het hof overweegt in de eerste plaats dat de Afdeling in zijn uitspraak van
25 november 2009 in tegenstelling tot wat Nijhoff c.s. hierover betogen, wel degelijk een eigen oordeel heeft gegeven over de kwalificatie die op grond van de toepasselijke milieuwet en –regelgeving aan het slib/fijn zand moet worden gegeven. Het hof verwijst daarvoor in het bijzonder naar overweging 2.4.6. van bedoelde uitspraak, waarin geen uitspraken van de Provincie worden geciteerd, maar de Afdeling zelf de conclusie trekt dat sprake was van een gevaarlijke afvalstof. Dit betoog van Nijhoff c.s. moet daarom worden verworpen.
5.63
Voor de overige door Nijhoff c.s. tegen dit persbericht aangevoerde bezwaren verwijst het hof naar hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de andere persberichten van de Provincie. Daarbij heeft het hof geconcludeerd dat het slib/fijn zand als grond en niet als bouwstof moest worden gekwalificeerd, dat het vervuild was met koper, minerale olie en PAK’s en dat het behoudens door Nijhoff c.s. te leveren deugdelijk tegenbewijs als niet- reinigbaar, niet-immobiliseerbaar en daarmee als niet-toepasbaar moest worden beschouwd. Ook de stelling van de Provincie in dit persbericht dat Nijhoff c.s. jaarlijks duizenden tonnen verontreinigde grond illegaal als bouwstof hebben afgezet, vindt voldoende steun in de feiten. In de uitspraak van de Afdeling van 25 november 2009 is al sprake van een onjuiste afzet van 5.000 ton verontreinigde grond, terwijl Nijhoff c.s. naar Kampen meer dan 10.000 ton van deze verontreinigde grond hebben afgevoerd. Bij een transport van deze grond naar Ommen bleek ten onrechte de kwalificatie bouwstof te zijn gebruikt. Voorts hebben Nijhoff c.s. niet betwist dat zij sinds december 2004 tot medio 2010 geen slib/fijn zand meer hebben gestort, terwijl de jaarlijkse productie daarvan tussen de 10.000 en 15.000 ton bedroeg. Dit alles rechtvaardigt de stelling van de Provincie in dit persbericht dat Nijhoff c.s. duizenden tonnen bij haar bedrijfsvoering vrijgekomen, verontreinigde grond illegaal als bouwstof hebben afgezet.
5.64
Op de hiervoor vermelde gronden moet worden geconcludeerd dat ook de inhoud van dit persbericht voldoende steun vindt in de feiten en ook anderszins geen blijk geeft van onzorgvuldigheid.
Tussenconclusie met betrekking tot (on)rechtmatigheid van de persberichten en interviews
5.65
In de voorgaande rechtsoverwegingen 5.27 – 5.64 heeft het hof geoordeeld dat de bedoelde persberichten en interviews geen lichtvaardige verdachtmakingen jegens Nijhoff c.s. bevatten, omdat zij in voldoende mate steun vinden in de feiten waarvan het hof in deze procedure uit dient te gaan, mede gelet op de formele rechtskracht van de betrokken bestuursdwangbesluiten die de Provincie jegens Nijhoff c.s. heeft genomen. In het licht van de maatstaf die het hof in rechtsoverweging 5.12 heeft aangelegd voor de beoordeling van de wijze waarop en de mate waarin de Provincie in deze zaak de publiciteit heeft gezocht, betekent dit dat de persberichten en interviews niet kunnen worden beschouwd als onrechtmatig jegens Nijhoff c.s., niet afzonderlijk, maar ook niet in hun onderlinge verband en samenhang. Op grond daarvan treffen de
grieven 1, 3, 5 en 9-18
geen doel.
Grief 21
; het onder dwang van de Provincie ten onrechte storten van deelpartijen slib/fijn zand
5.66
In de toelichting op deze grief stellen Nijhoff c.s. zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op de vraag of het slib/fijn zand nu wel of niet kwalificeerde als een gevaarlijke afvalstof. Indien de rechtbank dat wel had gedaan, zou zijn gebleken dat daarvan geen sprake is, zoals uit diverse onderzoeken ook is gebleken. De Provincie heeft op basis van deze onjuiste kwalificatie Nijhoff c.s. onder dreiging van dwangsommen gedwongen om twee deelpartijen van het slib/fijn zand te storten bij Delta onder euralcode 17.05.03*, waarmee extra kosten waren gemoeid. De rechtbank verwijst volgens Nijhoff c.s. op dit punt ten onrechte naar de uitspraak van de Afdeling van
25 november 2009 en ziet eraan voorbij dat de Provincie de Afdeling hierover onjuist heeft geïnformeerd.
5.67
Onder verwijzing naar hetgeen het hof daarover in het bijzonder in de rechtsoverwegingen 5.15 tot en met 5.21 en aansluitend in de overwegingen 5.22 tot en met 5.26  heeft overwogen, onderschrijft het hof het oordeel van de rechtbank dat voor de beoordeling van de vorderingen van Nijhoff c.s. moet worden uitgegaan van de rechtmatigheid van de lasten onder dwangsom die de Provincie bij besluit van 18 maart 2008 aan Nijhoff c.s. heeft opgelegd, nu dat besluit formele rechtskracht heeft verkregen.
5.68
Nijhoff c.s. hebben er in de toelichting op deze grief op gewezen dat zij destijds verzet hebben aangetekend tegen het dwangbevel dat op 16 november 2012 in opdracht van de Provincie ten behoeve van de inning van een dwangsom van € 54.000,- tegen hen is uitgevaardigd. De toenmalige rechtbank Zwolle-Lelystad heeft in de daarop volgende verzetprocedure bij vonnis van 20 november 2013 het verzet gegrond verklaard waarbij zij heeft geoordeeld dat genoegzaam is komen vast te staan dat Nijhoff c.s. zich in voldoende mate hebben vergewist van de juistheid van de in de begeleidingsbrieven gebruikte euralcode 17.05.04. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld, zodat dit op 20 februari 2014 onherroepelijk is geworden.
5.69
De Provincie heeft hiertegen aangevoerd dat de verzetprocedure uitsluitend ging over de vraag of Nijhoff c.s. op de juiste wijze uitvoering hadden gegeven aan de last onder dwangsom, maar dat hierdoor aan de rechtmatigheid van de last onder dwangsom niet wordt afgedaan. De Provincie stelt dat de uitkomst van deze verzetprocedure ook niets zegt over andere partijen dan die naar Zweekhorst zijn afgevoerd. Voor iedere partij gold ingevolge de last onder dwangsom de euralcode 17.05.03*, tenzij aangetoond was dat zich daarin geen gevaarlijke afvalstoffen bevonden.
5.70
Het hof is met de Provincie van oordeel dat de afvoer van het slib/fijn zand door Nijhoff c.s. diende te geschieden onder euralcode 17.05.03*, tenzij op basis van een deugdelijk partij-onderzoek door Nijhoff c.s. kon worden aangetoond dat het niet om een gevaarlijke afvalstof ging. Zoals het hof hiervoor al heeft vastgesteld, hebben Nijhoff c.s. in strijd daarmee het slib/fijn zand als bouwstof afgevoerd en/of ook gemengd met materiaal van een milieuhygiënisch betere kwaliteit. Het feit dat de rechtbank in voornoemde verzetprocedure heeft geconcludeerd dat er in dat specifieke geval geen sprake kon zijn van de verbeurte van dwangsommen kan op zichzelf niet de conclusie dragen dat Nijhoff c.s. daarom in andere gevallen het slib/fijn zand onnodig hebben gestort onder euralcode 17.05.03*.
5.71
Grief 21
faalt daarom.
De grieven 6 en 19:
mededelingen over Nijhoff c.s. van of namens de Provincie, waardoor de verkoop van het bedrijf van Nijhoff c.s. aan Leemans niet is doorgegaan
5.72
Nijhoff c.s. voeren in deze grieven aan dat de heer [L] van de Provincie zich in een mail van 15 september 2011 (zie overweging 3.34 voor de inhoud daarvan) aan Leemans onnodig negatief heeft uitgelaten over Nijhoff c.s. door onder meer mee te delen dat Nijhoff c.s. tegenover Leemans de bedrijfseconomische mogelijkheden van hun bedrijf te rooskleurig heeft voorgesteld. Leemans heeft naderhand zijn verzoek om een omgevingsvergunning ingetrokken en zich naar aanleiding van de gesprekken met onder meer de heer [L] geheel uit het proces teruggetrokken. Hoewel juist is dat de koopovereenkomst tussen Leemans en de heer Nijhoff als ontbindende voorwaarde het verkrijgen van een omgevingsvergunning bevatte, kan niet worden uitgesloten dat die onder voorwaarden toch aan Leemans had kunnen worden verstrekt. Nijhoff c.s. betwisten dat de omgevingsvergunning nooit verstrekt had kunnen worden en stellen dat de Provincie Leemans onder druk heeft gezet om zijn vergunningaanvraag in te trekken door het dreigement dat anders ook andere vergunningen van zijn bedrijven zouden kunnen worden ingetrokken. Bovendien heeft de Provincie vooraf bij brief van mevrouw [M] van
23 mei 2012 onjuiste informatie aan het Landelijk Bureau Bibob (LBB) verstrekt waardoor een negatief advies van het LBB is bevorderd. De onjuiste informatie betreft de opmerking in die brief dat Nijhoff c.s. in het verleden onder de noemer van bouwstof gevaarlijk afval hadden afgevoerd.
5.73
Het hof overweegt ten aanzien van deze grief in de eerste plaats dat de mail van [L] van 15 september 2011 weliswaar kritisch, maar ook in voorzichtige en zeker niet in beschuldigende bewoordingen is gesteld, zodat Leemans de ruimte werd gelaten om zelf de gang van zaken binnen het bedrijf van Nijhoff c.s. te onderzoeken op basis van de informatie van Nijhoff c.s., maar ook van derden. Leemans heeft die ruimte gezien het verloop van de aanvraagprocedure daarna kennelijk ook benut. Dat de Provincie in het kader van een aanvraag voor een vergunning waarmee een bedrijf wordt voortgezet, waarvan eerder de vergunning is ingetrokken, de aanvrager wijst op mogelijke risico’s bij de voortzetting van de bedrijfsvoering, acht het hof in het kader van de toezichthoudende taak van de Provincie een normale zaak. Dat geldt zeker voor de aanvraag van Leemans, gelet op de intensieve handhavingsgeschiedenis met betrekking tot het bedrijf van Nijhoff c.s. Vervolgens heeft Leemans op 19 december 2011, na vooroverleg met de ambtenaren van de Provincie, een aanvraag voor een omgevingsvergunning milieu bij gedeputeerde staten van de Provincie ingediend ten behoeve van de voortzetting van het bedrijf van Nijhoff c.s. Voorts heeft hij op 18 januari 2012 een OBM (Omgevingsvergunning Beperkte Milieutoets) verkregen voor de opslag van buiten de inrichting afkomstige grond van de klasse wonen en de klasse industrie op het terrein van het bedrijf van Nijhoff c.s. aan het Bedrijvenpark 239 te Almelo. Op 7 mei 2012 is de concept-vergunning aan Leemans gestuurd. In juni 2012 heeft het LBB negatief geadviseerd.
5.74
Uit deze gang van zaken concludeert het hof dat Leemans na de bewuste mail van [L] van 15 september 2011 ruim drie kwart jaar doende is geweest met de noodzakelijke procedurele stappen voor het verkrijgen van een omgevingsvergunning. Daarbij was hij ervan op de hoogte dat er nog een Bibob-advies zou worden aangevraagd en dat de Provincie bij een negatief advies geen vergunning zou verstrekken. Pas toen dat negatieve advies werd afgegeven, heeft Leemans zich als koper teruggetrokken. De stelling van Nijhoff c.s. dat hij daarvoor onder druk is gezet door de Provincie is niet alleen onvoldoende onderbouwd, maar deze gang van zaken ligt ook niet bepaald voor de hand in een situatie waarin een Bibob-toets de doorslag geeft voor het verkrijgen van een vergunning. Mogelijk is dat, zoals de Provincie heeft betoogd, Leemans er van de kant van de Provincie op is gewezen dat er een formele en daarmee ook openbare weigering van de omgevingsvergunning zou komen, indien hij zijn aanvraag niet zou intrekken, maar dat acht het hof voor Leemans relevante informatie en zeker geen onrechtmatige gedraging jegens Nijhoff c.s.
5.75
Dat Leemans pas van zijn plannen heeft afgezien door het negatieve Bibob-advies wordt bevestigd door de heer [P] die als bedrijfsadviseur Leemans ruim een jaar heeft bijgestaan bij de aanvraag van een omgevingsvergunning en die daarover als getuige een verklaring heeft afgelegd in het kader van het voorlopig getuigenverhoor dat op verzoek van Nijhoff c.s. bij de rechtbank Overijssel heeft plaatsgevonden. [P] besluit zijn verklaring als volgt:
“U vraagt mij of de Provincie in beginsel bereid was tot verlening van de vergunning als de bibob-advisering positief was geweest. Er was een concept ontwerpbeschikking en die heb ik inhoudelijk besproken met de Provincie. Dat was een positieve beschikking. Tot dat moment had ik de overtuiging dat de vergunning verleend zou worden. Het was het negatieve bibob-advies dat aan de vergunningverlening in de weg heeft gestaan.”
5.76
Het hof is van oordeel dat deze verklaring bevestigt dat tussen de mail van [L] van 15 september 2011 en/of latere gesprekken van Leemans met ambtenaren van de Provincie aan de ene kant en de intrekking door Leemans van zijn aanvraag voor een omgevingsvergunning aan de andere kant geen enkel causaal verband bestaat. De stelling van Nijhoff c.s. dat de brief van mevrouw [M] aan het LBB er mee de oorzaak van is dat er een negatief advies is gegeven, is onvoldoende onderbouwd, waarbij nog komt dat het LBB de wettelijke taak heeft om zelfstandig onderzoek uit te voeren. Niet gesteld of gebleken is dat het LBB dat in dit geval niet zou hebben gedaan.
5.77
De
grieven 6 en 19
zijn dan ook vergeefs voorgedragen.
Grief 20
: mededelingen over Nijhoff c.s. door of namens de Provincie gedaan aan Wetering B.V. en/of [N] waarop de verkoop van het bedrijf is afgeketst.
5.78
In hun toelichting op deze grief voeren Nijhoff c.s. aan dat na het terugtrekken door Leemans Wetering B.V. zich als potentiele koper heeft gemeld. Dit bedrijf zag daarvan af na één gesprek met [L] en de heer [Q] , adviseur van de Provincie. Bij dit gesprek heeft [L] zich afgevraagd waar Nijhoff c.s. het vrijkomend slib/fijn zand zouden hebben gelaten en heeft hij gezegd dat Nijhoff c.s. gaten van 7 meter diep op hun terrein hadden gegraven waarin het slib/fijn zand zou zijn gestort waardoor het terrein zou moeten worden gesaneerd. Ook heeft hij gezegd dat er met het bedrijf van Nijhoff c.s. geen winst te behalen zou zijn en gedreigd dat er een Bibob-toets zou moeten komen.
5.79
De Provincie heeft betwist dat [L] zich in deze bewoordingen heeft uitgelaten. Wel is gesproken over verontreiniging van het bedrijfsterrein van Nijhoff c.s., maar daarbij is niet gezegd dat het terrein daarom gesaneerd zou moeten worden. [L] heeft Wetering aangeraden zelf kennis te nemen van de aanwezige bodemrapportage en daarover specialisten te raadplegen.
5.80
Het hof overweegt ook ten aanzien van deze grief dat het een normale gang van zaken is dat een aspirant-koper van het bedrijf van Nijhoff c.s. waarvoor een omgevingsvergunning is vereist, hierover tevoren met de Provincie als toezichthouder van gedachten wisselt. Dat is noodzakelijk om de kansen en risico’s goed te kunnen afwegen, zeker in een geval als het onderhavige waarin de vergunning van het bedrijf was ingetrokken. In een zaak als deze welke een lange handhavingsgeschiedenis kende, is het niet verbazingwekkend dat van de kant van de Provincie kritische opmerkingen zijn gemaakt en is gewaarschuwd voor mogelijke financiële tegenvallers bij de bedrijfsvoering. Dat lag in dit geval te meer voor de hand omdat de Provincie en Nijhoff c.s. al lange tijd van mening verschilden over de wijze waarop met het slib/fijn zand moest worden omgegaan. Voor de Provincie was duidelijk dat het slib/fijn zand tot 2005 was gestort, terwijl daarvan daarna tot medio 2010 geen sprake meer was. De vraag van de Provincie waar het slib/fijn zand daarna terecht is gekomen, was dan ook geen onterechte vraag en zeker niet een vraag welke als een onrechtmatige gedraging jegens Nijhoff c.s. zou kunnen worden gekwalificeerd. Hetzelfde geldt voor de opmerkingen die door [L] zouden zijn gemaakt ten aanzien van 7 meter diepe gaten op het bedrijfsterrein en de vervuiling als gevolg daarvan. Het hof is van oordeel dat, ook als [L] er melding van heeft gemaakt dat het bedrijfsterrein van Nijhoff c.s. was verontreinigd, dat geen onrechtmatige gedraging van de Provincie jegens Nijhoff c.s. oplevert. Er was immers daadwerkelijk sprake van vervuiling van het terrein, terwijl Wetering als serieuze gegadigde voor de overname van het bedrijf in dat geval daar zelf onderzoek naar had kunnen uitvoeren om te bezien hoe ernstig die situatie was. Het hof ziet ten slotte niet in dat de melding van de kant van de Provincie dat een Bibob-toets nodig zou zijn als een (onrechtmatig) dreigement moet worden gezien, nu het aanvragen van die toets volgens provinciaal beleid in dit geval noodzakelijk was.
5.81
Met betrekking tot gesprekken die mevrouw [N] heeft gehad met provincieambtenaren over Nijhoff c.s. overweegt het hof dat de informatie die aan haar door of namens de Provincie is verstrekt, niet kan leiden tot een onrechtmatige gedraging die schade heeft veroorzaakt voor Nijhoff c.s., aangezien mevrouw [N] daarbij niet optrad als gemachtigde van een potentiele koper. In het kader van het voorlopig getuigenverhoor voor de rechtbank Overijssel heeft zij daarover het volgende verklaard:
“Uiteindelijk is mij door Nijhoff gevraagd een gesprek aan te gaan met de heer [L] van de Provincie Overijssel. De bedoeling van dat gesprek was te kijken wat de grondhouding was van de Provincie jegens potentiele kopers van het terrein en eventueel het verlenen van een vergunning, eventueel ook voor Nijhoff.”
5.82
Vanwege het ontbreken van causaal verband tussen de gestelde onrechtmatige gedraging en mogelijke schade treft
grief 20
dan ook geen doel.
6
De slotsom
6.1
De grieven falen. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen.
6.2
Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof Nijhoff c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
6.3
De kosten van de procedure in hoger beroep aan de zijde van de Provincie zullen worden vastgesteld op € 718,- voor verschotten (griffierecht) en op € 2.148,- voor salaris advocaat [NAAM](2 punten, tarief II).
7
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle, van 11 november 2015;
veroordeelt Nijhoff c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Provincie vastgesteld op € 718,- voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris
advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze proceskosten indien na veertien dagen geen betaling heeft plaatsgevonden;
veroordeelt Nijhoff c.s. in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Nijhoff c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. D.H. de Witte en mr. D.J. Keur, en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op
19 februari 2019.