ECLI:NL:RBAMS:2020:4903
Rechtbank AMS — Uitspraak 


RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 8502856  KK EXPL 20-281
vonnis van:  7 oktober 2020
vonnis van de kantonrechterkort geding
I n z a k e
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Royalton Hill B.V.
gevestigd te Schiphol
eiseres
nader te noemen: Royalton
gemachtigde: mr. W. Raas
t e g e n
de vennootschap naar buitenlands recht Hudson's Bay Company
gevestigd te Toronto (Canada)
gedaagde
nader te noemen: HBC
gemachtigde: mr. J.Ph. de Korte
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
Bij dagvaarding van 29 mei 2020 met producties heeft Royalton een voorziening gevorderd. HBC heeft een conclusie van antwoord met producties ingediend. Partijen hebben ieder aanvullende producties in het geding gebracht.
Ter terechtzitting van 23 september 2020 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Royalton verscheen bij [naam 1] (Wereldhave), vergezeld door haar gemachtigde en kantoorgenoot mr. J.A. le Clercq. HBC werd vertegenwoordigd door haar gemachtigde, alsmede zijn kantoorgenoten mr. T. Minovic en mr. G.J. Wilts.
Partijen hebben ter zitting hun standpunt aan de hand van een pleitnotitie nader toegelicht. Na debat is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Uitgangspunten
1.	Als uitgangspunt geldt het volgende
1.1.
Royalton maakt onderdeel uit van het Wereldhave concern. Royalton en Hudson’s Bay Netherlands B.V. hebben in 2016 een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot een winkelpand te Tilburg. In de huurovereenkomst is bepaald dat Hudson’s Bay Netherlands een parent company guarantee (PCG, hierna concerngarantie) van moedermaatschappij HBC zal overleggen.
1.2.
HBC heeft een concerngarantie aan Royalton afgegeven. De garantieovereenkomst houdt kort weergegeven en vertaald in dat HBC voor een periode van 10 jaar de nakoming heeft gegarandeerd van de maandelijkse huurbetalingsverplichting van Hudson’s Bay Netherlands aan Royalton. In de overeenkomst is verder het volgende opgenomen, eveneens kort weergegeven en vertaald:
artikel 1.2: (..) HBC is niet meer betalingsplichtig zodra Royalton met betrekking tot het gehuurde een huurovereenkomst met een derde partij is aangegaan. Indien de nieuwe huur gedurende de periode van 10 jaar lager is dan de met Hudson’s Bay Netherlands overeengekomen huur, dan is HBC aansprakelijk voor het verschil. Royalton dient redelijke commerciële inspanningen te verrichten om haar schade te beperken.
artikel 6.5: “The District Court (
rechtbank)
of Amsterdam” is exclusief bevoegd kennis te nemen van geschillen die uit de garantieovereenkomst voortvloeien.
1.3.
Hudson’s Bay Netherlands heeft een achterstand in de maandelijkse huurbetaling laten ontstaan die ondanks aanmaning en sommatie niet is betaald.
1.4.
Hudson’s Bay Netherlands is op 31 december 2019 in staat van faillissement verklaard. De huurovereenkomst met Royalton is door de curator opgezegd en geëindigd per 1 maart 2020.
1.5.
Vastgoedonderneming Unibail heeft in 2016 eveneens winkelruimte aan Hudson’s Bay Netherlands verhuurd, in Almere, met een vergelijkbare huurovereenkomst en concerngarantie van HBC als waarvan in de onderhavige procedure sprake is. Ook daar zijn betalingsachterstanden ontstaan. Unibail heeft een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen Hudson’s Bay Netherlands en HBC teneinde betaling van de achterstallige huur te verkrijgen. Op 21 april 2020 is door de kantonrechter in het bodemschil vonnis gewezen. HBC is veroordeeld tot betaling van achterstallige huur aan Unibail, berekend tot en met december 2019.
1.6.
HBC is in hoger beroep gegaan van het bodemvonnis van de kantonrechter. De appèlprocedure loopt nog.
1.7.
Per 11 mei 2020 heeft Royalton het winkelpand in Tilburg tijdelijk verhuurd aan [naam 2] .
Vordering
2.	Royalton vordert – samengevat – na wijziging van eis, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad HBC te veroordelen:
A. tot betaling aan Royalton van € 246.485,00 te vermeerderen met btw per maand vanaf 1 maart 2020 tot en met december 2020, waarbij de veroordeling vanaf datum vonnis geldt als een repeterende voor tenuitvoerlegging vatbare titel voor iedere maand dat HBC na opeisbaarheid van de maandelijkse maandbetaling de veroordeling niet nakomt,
B. tot het stellen van zekerheid ten behoeve van Royalton, onder door Royalton in de dagvaarding opgenomen condities, van een bedrag ter grootte van de verschuldigde maandbetalingen van € 246.485,00 gerekend vanaf maart 2020 tot en met december 2020, op straffe van een dwangsom van € 50.000,- per dag,
C. tot betaling aan Royalton van € 6.000,- ex btw wegens kosten ter verkrijging van voldoening in en buiten rechte,
D. tot betaling van de wettelijke handelsrente over de veroordelingen onder A en C,
Verweer
3. HBC doet een beroep op de onbevoegdheid van de kantonrechter en verweert zich ook inhoudelijk tegen de vordering.
4. Op de stellingen van partijen wordt hierna voor zoveel nodig ingegaan.
Beoordeling
Bevoegdheid
5. Royalton heeft haar vordering gebaseerd op de concerngarantie die HBC aan haar heeft afgegeven. De garantie houdt kort weergegeven in dat HBC als moedermaatschappij voor een periode van 10 jaar de nakoming heeft gegarandeerd van de maandelijkse huurbetalingsverplichting van Hudson’s Bay Netherlands zoals bepaald in de huurovereenkomst met Royalton. Er bestaat een voldoende nauw verband tussen de onderhavige vordering en die huurovereenkomst. Daarmee is de kantonrechter bevoegd.
HBC heeft nog aangevoerd dat partijen een forumkeuze voor uitsluitend de sector handel van de rechtbank Amsterdam hebben gemaakt. Dit standpunt gaat niet op, gelet op artikel 108 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Ook is die uitleg gelet op de bewoordingen van het beding onvoldoende aannemelijk. Het beroep van HBC op onbevoegdheid wordt verworpen.
Spoed
6.
Royalton is ontvankelijk in haar vordering. Voldoende aannemelijk is dat HBC in financieel zwaar weer is terechtgekomen. Royalton heeft een spoedeisend belang bij een beslissing op korte termijn over de toewijsbaarheid van haar vordering.
Dit kort geding
7.
In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van Royalton in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.
Bodemvonnis
8.
In geschil is of, en zo ja in hoeverre, HBC de afgegeven concerngarantie moet nakomen. Bij vonnis van 21 april 2020 heeft de kantonrechter in de bodemprocedure tussen Unibail en HBC geoordeeld dat de garantieovereenkomst dient te worden aangemerkt als een abstracte concerngarantie. Overwogen werd dat HBC zich niet kan beroepen op de verweermiddelen die Hudson’s Bay Netherlands kan inroepen tegen Unibail. De verweren van HBC zijn om die reden gepasseerd en HBC is veroordeeld tot betaling aan Unibail van de volledige huurachterstand tot en met december 2019.
Afstemmingsregel
9.
Vaste jurisprudentie is dat de rechter in kort geding de zogenaamde afstemmingsregel dient toe te passen. Die regel houdt in dat het vonnis moet worden afgestemd op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in de overwegingen of in het dictum, en ongeacht of het bodemvonnis in kracht van gewijsde is gegaan. De afstemmingsregel geldt ook voor andere partijen dan de procespartijen bij die uitspraak als hun positie en achterliggend belang vergaand overeenkomt (HR 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0015, [naam arrest] . Daarvan is in dit geval sprake. Dezelfde vordering en dezelfde garantie liggen immers ter beoordeling voor.
Een uitzondering op toepassing van de afstemmingsregel is aan de orde indien het vonnis klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat een beslissing in hoger beroep niet kan worden afgewacht, of als sprake is van zodanige wijziging van omstandigheden dat de bodemrechter, als hij daarvan op de hoogte was geweest, tot een andere beslissing was gekomen. Aan de afstemmingsregel ligt ten grondslag dat de rechtsverhouding tussen partijen in een bodemprocedure in beginsel bindend wordt vastgesteld.
Mededingingsrecht
10.
HBC heeft in dit kort geding aangevoerd dat de huurovereenkomst en de verplichting tot afgifte van een concerngarantie in strijd met het mededingingsrecht tot stand zijn gekomen. Door onderlinge afstemming tussen verhuurders zou de huurprijs te hoog zijn vastgesteld, althans zou Hudson’s Bay Netherlands gedwongen zijn geweest om akkoord te gaan met voor haar nadelige condities.
Voorzover HBC zich beroept op een verweermiddel dat Hudson’s Bay Netherlands in haar rechtsverhouding met Royalton heeft (gehad), geldt dat de kantonrechter in het bodemvonnis tussen Unibail en HBC heeft geoordeeld dat HBC dat verweer niet kan voeren. Op dat bodemvonnis dient de kortgedingrechter de beslissing af te stemmen, zie hiervoor. Het bodemvonnis is duidelijk en de beslissing is gemotiveerd. Van een klaarblijkelijke misslag in het vonnis die niet kan wachten op de beslissing in hoger beroep is dus geen sprake. Van een wijziging van omstandigheden die afwijking van de afstemmingsregel rechtvaardigt evenmin.
Ook de andere stellingen van HBC die erop neer komen dat de voorzieningenrechter de beslissing niet zou moeten afstemmen op de overwegingen en het dictum van het bodemvonnis gaan om bovengenoemde reden niet op.
11.
Voorzover HBC de schending van mededingingsrecht als zelfstandig verweer inroept tegen nakoming van de concerngarantie treft dit evenmin doel. Voorshands is niet aannemelijk dat sprake is van onrechtmatige benadeling van HBC. Dat Hudson’s Bay Netherlands en/of HBC door kartelvorming bij het aangaan van de huurovereenkomst gedwongen werden nadelige condities te accepteren blijkt onvoldoende. Zij werden tijdens de onderhandelingen over de huurovereenkomst met Royalton bijgestaan door een advocatenkantoor. Aannemelijk is dat de gangbare marktprijzen en condities in Nederland bekend waren. Er is tot begin 2020 nooit tegen een te hoge prijs of ongunstige voorwaarden geprotesteerd. Dat Hudson’s Bay Netherlands indertijd beperkt was in de keuze van winkelruimte op de Nederlandse markt blijkt niet, hetgeen onaannemelijk maakt dat potentiële verhuurders in staat waren druk uit te oefenen op Hudson’s Bay Netherlands of HBC om akkoord te gaan met ongunstige voorwaarden. Daarbij komt dat HBC niet heeft gereageerd op de stelling van Royalton dat als al sprake is van kartelvorming, het mededingingsrecht niet de rechtsverhouding tussen een karteldeelnemer en diens wederpartij met nietigheid bedreigt, maar de afspraken tussen karteldeelnemers onderling.
12.
Gelet op het voorgaande strandt het verweer van HBC dat wegens strijd met het mededingingsrecht de concerngarantie voorshands als nietig moet worden aangemerkt, althans zou moeten leiden tot een verminderde huurprijsverplichting.
13.
Onderstaand zal worden ingegaan op de andere verweren van HBC, voorzover de beslissing daarover niet reeds in het voorgaande besloten ligt.
Btw en wettelijke (handels)rente
14.
HBC heeft de verschuldigdheid van deze posten gemotiveerd betwist. Het debat daarover is nog onvoldoende gevoerd en zal in een bodemprocedure dienen plaats te vinden. Er is nader onderzoek naar de feiten voor nodig waarvoor in dit kort geding geen plaats is. De vordering van Royalton zal op deze onderdelen worden afgewezen.
Faillissement veroorzaakt
15.
Het standpunt van HBC dat Royalton het faillissement van Hudson’s Bay Netherlands mede zou hebben veroorzaakt, als gevolg waarvan HBC in redelijkheid niet gebonden is aan de concerngarantie, is voorshands niet aannemelijk. Het is gemotiveerd betwist door Royalton en in deze procedure zonder nader onderzoek niet goed genoeg te beoordelen.
Coronacrisis
16.
Het beroep van HBC op de coronacrisis als onvoorziene omstandigheid wordt gepasseerd. Het beroep op het ‘corona-akkoord’ gaat niet op omdat HBC geen huurder is en niet de verweermiddelen van Hudson’s Bay Netherlands kan inroepen, zoals hiervoor is overwogen. Dat de coronacrisis de vermogenspositie van HBC in Noord-Amerika heeft aangetast is tegenover de belangen van Royalton voorshands onvoldoende reden om HBC niet gebonden te achten aan haar verplichtingen op grond van de concerngarantie.
Verhuur aan [naam 2]
17.
Voorzover HBC aanvoert dat Royalton onvoldoende heeft ondernomen om haar schade te beperken als bedoeld in artikel 1.2 van de concerngarantie geldt het volgende. Aannemelijk is dat Royalton zelf groot belang heeft om haar winkelruimte opnieuw te verhuren. Uit de overgelegde verklaring van mevrouw [naam 3] blijkt dat Royalton diverse concrete activiteiten heeft ondernomen om het pand te verhuren en dat HBC geen redelijk voorstel heeft gedaan voor een nieuwe huurder. Per 11 mei 2020 is de winkelruimte tijdelijk verhuurd aan [naam 2] die een outlet-winkel exploiteert. Royalton heeft met de ingebrachte producties, de huurovereenkomst en een financieel overzicht van betaalde voorschotten, voldoende gemotiveerd dat [naam 2] een omzetgerelateerde huurprijs verschuldigd is die ver achterblijft bij hetgeen Hudson’s Bay Netherlands aan huurverplichting had. Dat Royalton haar schadebeperkingsplicht schendt is tegenover de onderbouwing van Royalton voorshands niet aannemelijk. Gelet op de in het financiële overzicht genoemde aan Royalton betaalde voorschotten zal wel rekening worden gehouden met een in redelijkheid geschatte huurbetaling van € 60.000,- per maand door [naam 2] vanaf september 2020. Dit bedrag zal gelet op het bepaalde in artikel 1.2 van de concerngarantie in mindering worden gebracht op de gevorderde betalingsveroordeling.
Periode 1 maart 2020 tot en met december 2020
18.
De betalingsvordering van Royalton ziet op de maandelijkse termijnen vanaf 1 maart 2020 tot en met december 2020. Onjuist is dat de bodemrechter de vordering van Unibail vanaf 1 maart 2020 heeft afgewezen, zoals HBC aanvoert. De bodemrechter heeft daarover in die procedure geen inhoudelijk oordeel gegeven. De conclusie is dat de gevorderde betalingsveroordeling bij wege van voorschot toewijsbaar is zoals in het dictum vermeld, inclusief de gevorderde maar op datum vonnis nog niet opeisbare maandtermijnen. Deze termijnen beslaan een periode van twee maanden. Voldoende aannemelijk is dat Royalton binnen die periode geen nieuwe huurder zal kunnen vinden die een vergelijkbare huur betaalt als Hudson’s Bay Netherlands. Over de maanden september tot en met december 2020 zal als voorschot (€ 246.485,- minus € 60.000,- =) € 186.485,- per maand worden toegewezen, conform hetgeen hiervoor is overwogen.
Zekerheidstelling
19.
Het standpunt van partijen kan als volgt worden samengevat. Royalton vordert dat HBC zekerheid dient te stellen voor de nakoming van de betalingsveroordeling in de onderhavige zaak. Zij beroept zich daartoe op artikel 6:51 van het Burgerlijk wetboek (BW) en 6:162 BW. Royalton voert aan dat gebleken is dat de concerngarantie een ‘lege huls’ blijkt te zijn. HBC weigert te bevestigen dat zij de garantie zal nakomen ex artikel 6:80 BW en reageert niet op verzoeken en sommaties tot betaling. De financiële positie van HBC is slecht en verslechtert met de dag, mede door de coronacrisis. HBC is net van de beurs gehaald en het is duidelijk dat er een aanzienlijke hoeveelheid schulden is. In Canada, waar HBC is gevestigd, is beslaglegging pas mogelijk nadat een vonnis in een bodemzaak is verkregen. HBC heeft in Nederland geen bekende verhaalsobjecten. HBC wringt zich in alle mogelijke bochten om aan verhaal elders in de wereld te ontkomen. Zij maakt zich schuldig aan
asset stripping.
Zij heeft het winkelcomplex [adres 1] , waarvan zij eigenaar is, met een waarde van 1/3 van haar totale vermogen, inmiddels overgeheveld naar een vennootschap in Bermuda. HBC betwist dat zij gedwongen kan worden zekerheid te stellen en ontkent onrechtmatig te handelen.
20.
Overwogen wordt als volgt. Voldoende aannemelijk is dat HBC financieel in zwaar weer verkeert. HBC heeft ter zitting erkend dat zij mede als gevolg van de coronacrisis financiële problemen heeft. Zij heeft geprobeerd een regeling te treffen met meerdere verhuurders waarbij zij als reden heeft opgegeven dat zij op termijn mogelijk niet meer in staat is aan haar verplichtingen te voldoen. HBC betaalt momenteel aan geen enkele verhuurder de door haar gegarandeerde maandelijkse huur. Op zich maken deze omstandigheden duidelijk dat Royalton groot belang heeft bij zekerheidstelling teneinde verhaal mogelijk te maken. Dit is echter niet voldoende om HBC daartoe te dwingen. Dat HBC vermogensbestanddelen aan verhaal tracht te onttrekken met geen ander doel dan haar schuldeisers te benadelen kan voorshands niet met voldoende mate van aannemelijkheid worden vastgesteld. Dat HBC zich op andere wijze schuldig maakt aan misbruik van recht of ander onrechtmatig handelen jegens Royalton is vooralsnog evenmin gebleken. De aanwijzingen die Royalton daarvoor heeft verstrekt zijn niet sterk genoeg.
21.
Wat betreft het beroep van Royalton op artikel 6:51 BW en 6:162 BW betreft geldt het volgende. HBC heeft zich niet contractueel tot zekerheidstelling verplicht. Ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst is onderhandeld over de vorm van zekerheidstelling. Partijen werden tijdens die besprekingen ieder bijgestaan door advocaten. Er is gesproken over een bankgarantie. Royalton heeft daarvan welbewust afgezien omdat dit een te zware wissel trok op de financiële positie van Hudson’s Bay Netherlands en heeft genoegen genomen met een niet door zekerheid gedekte concerngarantie van HBC. Ook een wettelijke verplichting tot het stellen van zekerheid ontbreekt. Het beroep van Royalton op artikel 6:51 BW gaat dus niet op.
Onder zeer bijzondere omstandigheden kan op grond van de redelijkheid en billijkheid een verplichting tot zekerheidstelling worden aangenomen. Die omstandigheden doen zich hier echter niet voor.
De vordering tot het stellen van zekerheid wordt gelet op het voorgaande afgewezen.
Buitengerechtelijke kosten
22.
Voorzover Royalton heeft gevorderd dat HBC zal worden veroordeeld in gemaakte buitengerechtelijke kosten zal de vordering worden afgewezen. Voorshands is onvoldoende aannemelijk dat deze kosten gelet op de dubbele redelijkheidstoets voor vergoeding in aanmerking komen.
Proceskosten
23.
HBC zal als de meest in het ongelijk gestelde partij worden belast met de proceskosten aan de zijde van Royalton
.
De vordering tot vergoeding van de reële proceskosten wordt afgewezen. Misbruik van recht of ander onrechtmatig handelen van HBC jegens Royalton is voorshands niet aannemelijk, zoals hiervoor reeds is overwogen.
BESLISSING
De kantonrechter:
veroordeelt HBC bij wijze van voorschot tot betaling aan Royalton van € 246.485,- per maand vanaf 1 maart 2020 tot en met augustus 2020 en € 186.485,- per maand vanaf september 2020 tot en met december 2020, zodat per datum vonnis  verschuldigd is ( 6 x € 246.484,- + 2 x € 186.485,- = ) € 1.851.874,- en waarbij de betalingsveroordeling vanaf datum vonnis geldt als een repeterende voor tenuitvoerlegging vatbare titel voor iedere maand dat HBC na opeisbaarheid van de maandelijkse betaling de veroordeling niet nakomt;
veroordeelt HBC in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Royalton begroot op:
exploot	€	83,38
salaris	€	960,00
griffierecht	€	996,00
-----------------
totaal	€	2.039,38
voor zover van toepassing, inclusief btw;
veroordeelt HBC in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 120,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat HBC niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;
verklaart de beslissing uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.W. van der Veen, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 7 oktober 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.