ECLI:NL:OGAACMB:2020:90
OGAACMB — Uitspraak 


GERECHT IN AMBTENARENZAKEN VAN CURAÇAO
Uitspraak
in de zaak van:
[klager],
wonend in Curaçao,
klager,
gemachtigde: mr. L.N. Asjes, advocaat,
tegen
de Regering van Curaçao,
verweerster,
gemachtigde: mr. J.G. Ricardo, werkzaam bij verweerster.
Procesverloop
Bij brief van 16 april 2019 heeft klager verweerster verzocht om hem te benoemen in de functie van Wachtcommandant/Bevelvoerder bij de Brandweer Curaçao (het verzoek).
Bij brief van 3 december 2019, door klager ontvangen op 3 januari 2020, heeft de Minister van Justitie (de Minister) het  verzoek afgewezen (de bestreden beslissing).
Daartegen heeft klager op 23 januari 2020 bezwaar gemaakt bij dit Gerecht (het bezwaar).
Verweerster heeft een concept-pleitnota ingediend.
Klager heeft nadere stukken ingediend.
Het bezwaar is behandeld ter zitting van het Gerecht op 27 augustus 2020. Klager is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde, die vergezeld was door M. Lourens (bestuurslid van de Algemene Bond van Overheidspersoneel). Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, die vergezeld was door E. Regina (Brandweer Commandant), E. Obispo (Hoofd repressie, onderhoud en logistiek), D. Martha (secretaris van de selectiecommissie) en Z. Isenia (voorzitter van de selectiecommissie).
Overwegingen
de te laat ingediende producties
1. Het verzoek van klager om de door verweerster tijdens de mondelinge behandeling overgelegde producties buiten beschouwing te laten wordt ingewilligd. Het gaat om overzichten van de wachtdiensten van klager en andere collega’s gedurende 2011 tot en met 2016. Klager voert aan die overzichten toen voor het eerst te hebben gezien en zodoende niet de kans te hebben gehad om adequaat daarop te reageren. Nu gesteld noch gebleken is van het tegendeel, wordt klager in zijn verdediging geacht te zijn geschaad wegens de te late indiening van die producties.
2. Anders ligt het voor wat betreft het verzoek van verweerster om de door klager ruim één dag voor de mondelinge behandeling ingediende productie E buiten beschouwing te laten. Het betreft een door negen collega’s van klager ondertekende verklaring inhoudende een herhaling van de voor verweerster reeds bekende stelling van klager dat hij de functie van Wachtcommandant/Bevelvoerder (Wachtcommandant) gedurende meer dan drie jaren onafgebroken heeft waargenomen, waarvan niet kan worden gezegd dat verweerster wegens de te late indiening daarvan in haar verdediging is geschaad. Het verzoek van verweerster om productie E buiten beschouwing te laten wordt daarom niet gehonoreerd.
de bevoegdheid omtrent de bestreden beslissing
3. Ambtshalve oordeelt het Gerecht dat de bestreden beslissing niet door het bevoegde gezag is genomen en overweegt daartoe als volgt. Uit de uitspraken van de Raad van Beroep in Ambtenarenzaken van 26 juli 2016, RvBAz 2014/71419 (ECLI:NL:ORBAACM:2016:4), en van 16 februari 2017, RvBAz 2015/74637 (ECLI:NL:ORBAACM:2017:10), volgt dat een afwijzing van een verzoek om bevordering van een ambtenaar is voorbehouden aan het gezag dat ook bevoegd is tot het nemen van een inhoudelijke beslissing op een verzoek om een dergelijke bevordering. Op grond van artikel 4, aanhef onder a, van de Landverordening Materieel Ambtenarenrecht komt die bevoegdheid toe aan de Regering van het Land Curaçao. Dit betekent dat de bestreden beslissing onbevoegd door de Minister is genomen. Reeds op grond hiervan dient het bezwaar gegrond te worden verklaard en de bestreden beslissing nietig.
4. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerster verklaard dat verweerster achter de bestreden beslissing staat en die voor haar rekening neemt. Het Gerecht zal daarom bezien of aanleiding bestaat om de nietigheid van de bestreden beslissing voor gedekt te verklaren.
de feiten
5. Klager is vanaf 1 februari 1985 als ambtenaar werkzaam bij de Brandweer Curaçao en bekleedt nu de functie van Senior Hulpverlener. In opdracht van de Commandant van de Brandweer (CB) neemt klager sinds 2011 de functie van Wachtcommandant feitelijk waar.
In 2015 werden negen vacatures voor de functie van Wachtcommandant opengesteld. Klager heeft daarop gesolliciteerd, maar werd bij brief van 5 februari 2015 door de CB afgewezen met de mededeling dat hij niet tot de negen beste kandidaten behoorde.
In 2018 werden weer drie vacatures opengesteld voor de functie van Wachtcommandant. In de vacaturemelding zijn als functie-eisen onder meer opgenomen een afgeronde brandmeester opleiding en minimaal drie jaren ervaring als waarnemend Wachtcommandant. Verder is daarin opgenomen dat (onder meer) een assessment deel uitmaakt van de sollicitatieprocedure. In totaal hebben vijf kandidaten op de functie gesolliciteerd, waaronder klager. Klager heeft dat onder protest gedaan, omdat hij meende op grond van langdurige onafgebroken waarneming recht te hebben op benoeming in die functie. Bij brief van 5 april 2019 van de CB werd hij weer afgewezen.
Omdat klager zich met beide afwijzingen niet kon verenigen, heeft hij verweerster bij het verzoek gevraagd om hem te benoemen in de functie van Wachtcommandant. Bij de bestreden beslissing is het verzoek afgewezen – kort gezegd – omdat klager bij de selectie niet tot de drie meest geschikte kandidaten behoorde.
de standpunten van partijen
6. Klager maakt bezwaar tegen die afwijzing. Daaraan legt hij primair ten grondslag dat hij de vacante functie van Wachtcommandant gedurende ruim acht jaren onafgebroken heeft waargenomen en op grond van vaste jurisprudentie daarin had moeten worden benoemd zonder aan een sollicitatie- c.q. selectieprocedure te moeten deelnemen. Subsidiair betoogt hij daartoe dat de selectieprocedure in strijd met het eigen beleid van verweerster, niet objectief, transparant en onpartijdig is verlopen. Hij verzoekt daarom (i) nietigverklaring van de bestreden beslissing en (ii) dat hij alsnog in die functie wordt benoemd.
7. Verweerster betwist dat in klagers geval sprake is van structureel/
onafgebroken waarneming van een vacante functie door klager. Klager en zijn andere collega’s nemen sinds een aantal jaren de functie van Wachtcommandant middels een rouleersysteem waar, zulks in verband met afwezigheid en (ziekte)verlof van de functiehouders. In 2015 werden negen vacatures voor de functie van Wachtcommandant opengesteld, waarop klager heeft gesolliciteerd, maar daarvoor niet is geselecteerd. Ook in de periode hierna was er geen sprake van structurele waarneming van een vacante functie door klager. De waarneming door klager van die functie werd telkens onderbroken door enkele wachtdiensten. Bij de voorbereiding van de opening van de brandweerpost te Barber in 2018, werden weer drie formatieplaatsen voor de functie van Wachtcommandant opengesteld. Voor de werving en selectie van kandidaten is een selectiecommissie ingesteld, die uit één Brandweerhoofdofficier, zes Brandweerofficieren (leidinggevenden van klager), een secretaris en een voorzitter bestond. Deze twee laatste personen zijn niet werkzaam bij de Brandweer. De selectie was gebaseerd op een evaluatie van de kandidaten op grond van hun prestatie en potentieel als Wachtcommandant. Aangezien de kandidaten ruime ervaring hadden, is de procedure heel eenvoudig verlopen. Er is geen sollicitatiegesprek met de kandidaten gehouden. De selectie is gedaan op basis van vastgestelde selectiecriteria en indicatoren. Daarnaast werd een assessment gedaan om enkel op de selectiecriteria “algemene functie eisen” te kunnen scoren. Op grond van de resultaten heeft de selectiecommissie de drie meest geschikte kandidaten uitgekozen en heeft de CB deze drie kandidaten voorgedragen tot benoeming. De selectieprocedure heeft aldus op een transparante wijze plaatsgevonden en is zorgvuldig uitgevoerd. Van inmenging daarin zijdens de CB is geen sprake, aldus nog steeds verweerster.
de beoordeling
8. Met betrekking tot de primaire bezwaargrond oordeelt het Gerecht als volgt.
8.1
Klager beroept zich te dien aanzien op een drietal uitspraken, waarin is geoordeeld dat de ambtenaar in kwestie wegens langdurige onafgebroken waarneming van een hogere functie in die functie moet worden benoemd. In die zaken was er sprake van een functie die formeel of feitelijk was opengevallen en die langdurig en onafgebroken door die ambtenaar werd waargenomen.
8.2.
In de onderhavige zaak staat vast dat alle vijf kandidaten die op de functie hebben gesolliciteerd, waaronder ook klager, gedurende meer dan drie jaren de functie van Wachtcommandant hebben waargenomen middels een rouleersysteem. In 2018 zijn er enkel drie vacatures voor deze functie opengesteld. Gesteld noch gebleken is dat die vijf kandidaten in vijf (vacante) formatieplaatsen hebben waargenomen, waardoor vijf vacatures opengesteld hadden moeten worden in plaats van drie. Dit betekent dus dat zelfs indien ervan uit wordt gegaan dat de waarneming door klager (en de andere kandidaten) een structureel karakter had, zulks nog niet met zich brengt dat verweerster klager, zonder een daaraan voorafgaande werving- en selectieprocedure, in de functie had moeten benoemen. Immers ook de andere vier kandidaten verkeerden in dezelfde positie als klager, terwijl er maar drie vacatures beschikbaar waren. In die zin verschilt deze zaak met bovengenoemde uitspraken. Gelet hierop slaagt deze bezwaargrond niet.
9.	Ten aanzien van de subsidiaire bezwaargrond geldt het volgende.
9.1
In de circulaire van 2 november 2016 (no. 2016/052157), welke is vastgesteld in het kader van “kwaliteitsbewaking werving- en selectieprocedure”, is onder meer opgenomen dat bij de werving en selectie van kandidaten voor een leidinggevende functie, een assessment door een onafhankelijk bureau onderdeel daarvan is.
9.2
Vast staat dat bij de selectieprocedure die klager heeft doorlopen van dit beleid is afgeweken. In plaats van de hierboven genoemde assessment, hebben klager en de andere kandidaten een casus voorgelegd gekregen waarover zij mondeling hun zienswijze kenbaar moesten maken en een brandrapport moesten opstellen die vervolgens beoordeeld werden door de zes collega Brandweerofficieren van klager. Dat in dit geval van het hierboven genoemde beleid mocht worden afgeweken, is naar het oordeel van het Gerecht door verweerster onvoldoende aannemelijk gemaakt. Zij heeft haar (door klager betwiste) betoog dat een assessment door een onafhankelijk bureau alleen wordt toegepast bij werving en selectie van topfunctionarissen immers niet onderbouwd. Reeds op grond hiervan kan worden geconcludeerd dat de werving en selectieprocedure niet is doorlopen met inachtneming van het daarvoor geldende beleid van verweerster.
Bovendien heeft verweerster in deze procedure onvoldoende onderbouwd dat klager bij de selectie niet tot de drie meest geschikte kandidaten behoorde. Gelet op de betwisting daarvan door klager, had het wel op haar weg gelegen om dat te doen, bijvoorbeeld door het overleggen van de scoreformulieren van de andere kandidaten (al dan niet geanonimiseerd). Het enkel overleggen van de resultaten van klager is daartoe onvoldoende. Het gevolg hiervan is dat het Gerecht niet kan toetsen of verweerster al dan niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het oordeel dat klager niet tot de meest geschikte kandidaten behoorde.
Gelet op dit alles acht het Gerecht geen termen aanwezig om de nietigheid van de bestreden beslissing voor gedekt te verklaren.
10. Het Gerecht ziet aanleiding om te bepalen dat verweerster aan klager een vergoeding dient te betalen voor de door hem gemaakte proceskosten. Deze stelt het Gerecht naar analogie van het Besluit Proceskosten Bestuursrecht vast op NAf 1.400,- , 2 punten à NAf 700,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift en 1 punt voor het bijwonen van de zitting).
11. Ten overvloede merkt het Gerecht nog op dat met de nietigverklaring van de bestreden beslissing het verzoek herleeft. Gelet op de datum daarvan en de procedures die reeds daarover zijn gevoerd, verstaat het Gerecht dat verweerster met inachtneming van deze uitspraak en de nodige voortvarendheid een nieuwe beslissing zal nemen op het verzoek.
Beslissing
Het Gerecht in Ambtenarenzaken:
verklaart
het bezwaar
gegrond
;
verklaart
de bestreden beslissing
nietig
;
bepaalt
dat verweerster aan klager een bedrag van NAf 1.400,- (zegge: duizendvierhonderd Nederlands-Antilliaanse guldens) dient te betalen als vergoeding voor de door hem gemaakte proceskosten.
Aldus gedaan door mr. A.J. Martijn, rechter in ambtenarenzaken, en in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2020 in tegenwoordigheid van mr. O.H.M. Leito, griffier.
Tegen deze uitspraak staat voor beide partijen binnen dertig dagen na de dag van de uitspraak, indien de appellant in persoon of bij vertegenwoordiger of gemachtigde bij de uitspraak aanwezig is geweest, en in alle andere gevallen binnen dertig dagen na de dag van toezending van de uitspraak of de terhandstelling van een afschrift van de uitspraak, hoger beroep open bij de Raad van Beroep in Ambtenarenzaken. Zie titel IV hoofdstuk 1 van de RAr.