ECLI:NL:PHR:2020:1187
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
19/03850 Br
Zitting
1 september 2020
CONCLUSIE
T.N.B.M. Spronken
In de zaak
[klaagster 1] ,
[klaagster 2] ,
[klaagster 3] ,
[klaagster 4] ,
[klaagster 5] ,
[klaagster 6] ,
[klaagster 7] ,
[klaagster 8] ,
[klaagster 9] ,
[klaagster 10] ,
[klaagster 11] ,
[klaagster 12] ,
en
[klaagster 13] ,
allen gevestigd te [plaats] ,
hierna: de klaagsters
1
Het cassatieberoep
1.1.
De rechtbank Den Haag heeft bij beschikking van 4 juni 2019 het beklag van de klaagsters op de voet van art. 552a in verbinding met 5.4.10 Sv deels niet-ontvankelijk, deels gegrond en deels ongegrond verklaard.
1.2.
Er bestaat samenhang met de zaak 19/04321.
In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
1.3.
Het gaat in deze zaken om beslaglegging op een aanzienlijke hoeveelheid administratieve schriftelijke bescheiden en vastlegging van digitale gegevens (waaronder ongeveer 257.000 e-mailberichten), betrekking hebbende op de periode van (ongeveer) 2006 tot 2019, bij meerdere bedrijven en personen, waaronder de dertien klaagsters in deze zaak, tijdens een doorzoeking op adressen in Den Haag en Amsterdam op 11 april 2019. De inbeslagneming vond plaats in het kader van de tenuitvoerlegging van een door de Franse autoriteiten uitgevaardigd Europees onderzoeksbevel (hierna: EOB).
1.4.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de klaagsters en mr. V.J.C. de Bruijn, advocaat [NAAM], heeft vier
middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel heeft betrekking op het niet toelaten door de rechtbank van een statutair bestuurder tot de behandeling van de klaagschriften in raadkamer en het tweede tot en met vierde middel hangen samen met de door klaagsters ingenomen stelling dat zich onder het beslag verschoningsgerechtigd materiaal bevindt. Opmerking verdient dat de advocaat [NAAM]zaak en de hiervoor genoemde samenhangende zaak, waarin een klaagschrift van één van de verschoningsgerechtigden centraal staat. Gelet op de gelijktijdigheid van de aanzeggingen is daar gevolg aan gegeven.
1.5.
Verder is het vermelding waard dat in deze zaak op 7 juli 2020 een rolbeschikking is gegeven naar aanleiding van verzoeken van het openbaar ministerie tot geheimhouding van bepaalde processtukken.
Naar aanleiding daarvan merk ik – net als in mijn conclusie voorafgaande aan de rolbeschikking
– op dat de hoofdregel van art. 22 lid 1 Sv (beslotenheid van de raadkamerbehandeling) van toepassing is op onderhavige raadkamerprocedure omdat art. 5.4.10 Sv het bepaalde in art. 552a lid 7 Sv (dat openbare behandeling voorschrijft) niet van toepassing verklaart.
Dit breng mijns inziens met zich dat de in art. 21 en 22 Sv bedoelde raadkamer van de Hoge Raad, net als de raadkamer van de rechtbank, (in beginsel) ambtshalve zal dienen te besluiten tot een besloten behandeling ondanks het ontbreken van een nadrukkelijk verzoek van het openbaar ministerie daartoe.
Bovendien is in de rolbeschikking beslist dat ten aanzien van de in de cassatieprocedure nog op te maken stukken (waaronder ook onderhavige conclusie valt) door de rolraadsheer, gelet op artikel 19 van de Richtlijn in verbinding met artikel 23 lid 6 Sv, kan worden geoordeeld dat moet worden afgezien van de verstrekking van deze stukken aan (de raadsman van) de klagers. Om die reden zal ik – anders dan normaal gesproken het beleid is – niet (voorafgaand aan de beschikking van de Hoge Raad) tot publiceren van de conclusie overgaan. Wel kan ik mij voorstellen dat de Hoge Raad ten aanzien van de publicatie en openbaarheid van zijn in deze zaak te nemen beschikking anders beslist, omdat in lijn met HR 1 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1410 de rechtseenheid en rechtsontwikkeling bij openbaarheid gebaat zijn en naar mijn mening, zoals ik heb uiteengezet in de rolconclusie, het belang van het onderzoek hierdoor niet ernstig zal worden geschaad.
In dat geval zal de conclusie gelijktijdig met de beschikking worden gepubliceerd.
2
Het eerste middel
2.1.
Het eerste middel komt op tegen de vaststelling van de rechtbank dat klaagsters, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet zijn verschenen en bevat de klacht dat in strijd met art. 23 lid 2 Sv de statutair bestuurder van de klaagsters niet als vertegenwoordiger van klaagsters is gehoord in raadkamer en de toegang daartoe is ontzegd.
2.2.
Uit het proces-verbaal van de achter gesloten deuren gehouden behandeling in raadkamer blijkt hieromtrent het volgende:
‘’Klagers zijn - hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen - niet in raadkamer verschenen. Wel aanwezig waren hun advocaten, mrs. V.J.C. de Bruijn en L.C.A. Wijsman.
Mr. [NAAM][betrokkene 1] , die ook een afzonderlijk klaagschrift heeft ingediend, bij de behandeling van het onderhavige klaagschrift aanwezig kan zijn, omdat hij de bestuurder is van meerdere vennootschappen die als klagers optreden.
De voorzitter deelt mede dat [betrokkene 1] niet aanwezig kan zijn bij de behandeling van het onderhavig klaagschrift en verzoekt hem de zittingzaal te verlaten. Hierop verlaat [betrokkene 1] de zittingzaal.
(…)
In reactie op wat de officier van justitie naar voren heeft gebracht, voert mr. [NAAM], zakelijk weergegeven:
(…)
Wij hebben er bezwaar tegen dat [betrokkene 1] niet aanwezig is bij de behandeling van het onderhavig klaagschrift, omdat hij de bestuurder is van meerdere vennootschappen van bovengenoemde klagers.’’
2.3.
Het juridische kader
2.3.2.
In deze zaak is op de voet van art. 552a in verbinding met art. 5.4.10 Sv beklag gedaan tegen de inbeslagneming van stukken en vastlegging van gegevens naar aanleiding van een EOB. Dat betekent dat de algemene bepalingen van de raadkamerbehandeling (art. 21-25 Sv) van toepassing zijn.
Art. 5.4.10 Sv luidt:
“1. De betrokkene bij wie in het kader van uitvoering van een Europees onderzoeksbevel voorwerpen in beslag zijn genomen danwel gegevens zijn gevorderd, of bij wie gegevens zijn vastgelegd tijdens een doorzoeking of onderzoek in een geautomatiseerd werk, aan wie een vordering medewerking te verlenen aan het ontsleutelen van gegevens is gedaan, of die een vordering heeft ontvangen om gegevens te bewaren en beschikbaar te houden, alsmede de betrokkene bij wie ontoegankelijkmaking van gegevens, aangetroffen in een geautomatiseerd werk, als bedoeld in artikel 125o, heeft plaatsgevonden wordt, indien de geheimhouding van het onderzoek daardoor niet in het gedrang komt, in kennis gesteld van zijn bevoegdheid om binnen veertien dagen na kennisgeving een klaagschrift ingevolge artikel 552a in te dienen bij de rechtbank.
2. Indien de officier van justitie redenen heeft om aan te nemen dat een inbeslaggenomen voorwerp niet uitsluitend aan de beslagene toebehoort of gevorderde of vastgelegde gegevens in overwegende mate betrekking hebben op een andere persoon dan bij wie deze zijn gevorderd, doet hij de nodige naspeuringen naar deze directe belanghebbende in Nederland teneinde hen een kennisgeving bedoeld in het eerste lid te doen toekomen.
3. De artikelen 552a, eerste tot en met zesde lid, 552d, eerste en derde lid, en 552e, eerste lid, zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de rechter geen onderzoek doet naar de gronden voor het uitvaardigen van het bevel, waarvan de uitvoering heeft geleid tot indiening van het klaagschrift.
4. De rechtbank beslist binnen dertig dagen na ontvangst van het klaagschrift. Indien beroep in cassatie wordt ingesteld, beslist de Hoge Raad binnen negentig dagen na indiening van de schriftuur. Artikel 447 is van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de termijn voor indiening van middelen van cassatie veertien dagen bedraagt.
5. Indien een klaagschrift is ingediend, stelt de officier van justitie de uitvaardigende autoriteit daarvan onverwijld in kennis, onder vermelding van de gronden van het klaagschrift. De uitvaardigende autoriteiten worden op dezelfde wijze van de beslissing op het klaagschrift in kennis gesteld.”
Art. 23 Sv luidt:
‘’1) De raadkamer is bevoegd de noodige bevelen te geven, opdat het onderzoek hetwelk aan hare beslissing moet voorafgaan, overeenkomstig de bepalingen van dit wetboek zal plaats vinden.
2) Door de raadkamer worden het openbaar ministerie, de verdachte en andere procesdeelnemers gehoord, althans hiertoe opgeroepen, tenzij anders is voorgeschreven. Artikel 22, vierde lid, is van overeenkomstige toepassing.
3) De verdachte en andere procesdeelnemers kunnen zich bij de behandeling door de raadkamer door een raadsman of advocaat [NAAM].
4) Indien de verdachte de Nederlandse taal niet of onvoldoende beheerst, wordt de bijstand van een tolk ingeroepen. Het openbaar ministerie roept de tolk op. Artikel 276, derde lid, is van overeenkomstige toepassing.
5) Het openbaar ministerie legt aan de raadkamer de op de zaak betrekking hebbende stukken over. De verdachte en andere procesdeelnemers zijn, evenals hun raadsman of advocaat, bevoegd van de inhoud van deze stukken kennis te nemen.
6) Het tweede tot en met vijfde lid zijn niet van toepassing, voor zover het belang van het onderzoek hierdoor ernstig wordt geschaad.’’
2.3.3.
De toepasselijkheid van art. 23 lid 2 Sv betekent in dit geval dat door de raadkamer het openbaar ministerie en de klaagsters/belanghebbenden worden gehoord, althans opgeroepen. De oproeping voor de behandeling van een op de voet van art. 552a Sv ingediend klaagschrift in raadkamer strekt ertoe – zo kan uit art. 23 lid 2 Sv en art. 552a lid 5 Sv worden afgeleid – te verzekeren dat de klager en andere belanghebbenden in raadkamer worden gehoord, waarmee wordt bedoeld dat zij in de gelegenheid worden gesteld hun standpunt toe te lichten.
Belanghebbenden bij een klacht tegen inbeslagneming zijn natuurlijke personen of rechtspersonen die op grond van art. 116 Sv een recht op teruggave van het voorwerp kunnen claimen. Dat is in de eerste plaats degene bij wie het voorwerp in beslag is genomen (lid 1 van art. 116 Sv). Deze belanghebbenden kunnen zich in raadkamer laten bijstaan door een raadsman of advocaat (lid 3 van art. 23 Sv).
2.3.4.
Het verzuim te voldoen aan art. 23 lid 2 Sv is volgens de Hoge Raad dusdanig in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde dat dit tot nietigheid van de beschikking dient te leiden.
Het zesde lid van art. 23 Sv biedt echter een grondslag om van (onder meer) het bepaalde in het tweede lid af te wijken. Voorwaarde daarbij is dat het belang van het onderzoek (bij het niet afwijken van het voorschrift) “ernstig wordt geschaad”. De rechter moet dit nadrukkelijk motiveren.
Zo heeft de Hoge Raad wel eens geoordeeld dat de overweging dat “het belang ernstig geschaad kan worden” als motivering van de inbreuk niet door de beugel kan.
De Hoge Raad toont zich dus strikt wat betreft de toepassing van deze maatstaf.
2.3.5.
Volledigheidshalve merk ik nog op dat art. 5.4.10 lid 1 Sv impliceert dat aan de betrokkene de mogelijkheid kan worden onthouden een klaagschrift in te dienen indien dat nodig is om de verplichte geheimhouding van het onderzoek, dat ten grondslag ligt aan het EOB, te kunnen waarborgen.
In deze zaak is dat een gepasseerd station omdat de in art. 5.4.10 lid 1 Sv bedoelde kennisgeving wel aan de klaagsters is toegezonden, waarop een klaagschrift is ingediend dat door de rechtbank is behandeld en waarop vervolgens is beslist.
2.4.
Beoordeling van het eerste middel
2.4.1.
Ik meen dat het middel slaagt en wel om de volgende redenen.
2.4.2.
Klaagsters zijn procesdeelnemers die op grond van art. 23 lid 2 Sv het recht hebben om te worden gehoord. In dit geval zijn de procesdeelnemers rechtspersonen, dat betekent dat zij zich moeten laten vertegenwoordigen door een natuurlijk persoon. Voor reguliere strafzaken biedt art. 528 Sv daarvoor de grondslag. Hoewel de wet art. 528 Sv niet van toepassing verklaart op (beklag)procedures zoals de onderhavige, dient deze bepaling naar mijn mening analoog te worden toegepast.
Een andersluidende opvatting zou immers betekenen dat een rechtspersoon zich in een beklagprocedure nimmer kan laten vertegenwoordigen door zijn wettelijk vertegenwoordiger (maar slechts door een raadsman of advocaat). De praktijk laat dat wat betreft ook zien dat in raadkamerprocedures waarin rechtspersonen worden opgeroepen, de wettelijk vertegenwoordiger (bestuurder) verschijnt, waarbij deze zich al dan niet laat bijstaan door een advocaat [NAAM].
2.4.3.
In cassatie staat onbestreden vast dat de klaagsters zijn opgeroepen en [betrokkene 1] aanwezig was. De advocaten van de klaagsters hebben aangegeven dat [betrokkene 1] de bestuurder is van meerdere klaagsters. De rechtbank heeft de juistheid hiervan in het midden gelaten zodat dit in cassatie naar mijn mening voor juist moet worden gehouden. Steun hiervoor kan overigens ook worden gevonden in het dossier, zodat de hoedanigheid van [betrokkene 1] voor de rechtbank kenbaar moet zijn geweest. Daarbij wijs ik op het aan het klaagschrift gehechte ‘bewijs van ontvangst’ dat is ondertekend door de officier van justitie en waarop staat dat goederen in beslag zijn genomen bij de diverse klaagsters en dat dit bewijs is afgegeven aan ‘’ [betrokkene 1] ’’. Ook zijn bij het klaagschrift de kennisgevingen van rechtsmiddelen gevoegd als bedoeld in art. 5.4.10 lid 1 Sv. Deze kennisgevingen zijn geadresseerd aan ‘’de bestuurder(s) en/of vertegenwoordiger(s)’’ van de respectievelijke klaagsters. Vervolgens zijn aan de pleitnotities, waarvan de rechtbank blijkens pagina 2 van het proces-verbaal voorafgaand aan de behandeling in raadkamer kennis heeft genomen, enkele e-mails gehecht van [betrokkene 1] waarin hij blijkens zijn handtekening optreedt als ‘’executive director’’ van één van de klaagsters. Voor de volledigheid wijs ik er tot slot nog op dat zich thans bij de stukken van het geding de door de griffie van de Hoge Raad opgevraagde uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel bevinden, waaruit blijkt dat [betrokkene 1] ten aanzien van zeven klaagsters zelfstandig en alleen bevoegd is om namens hen op te treden en met betrekking tot één van die zeven klaagsters tevens als bestuurder wordt aangemerkt ten aanzien van nog twee andere klaagsters.
Met de steller van het middel ben ik dan ook van mening dat het feitelijk oordeel van de rechtbank dat de klaagsters niet zijn verschenen, onbegrijpelijk is.
2.4.4.
Het horen dan wel oproepen van de procesdeelnemer, in dit geval de wettelijk vertegenwoordiger daarvan – want hoe zou een rechtspersoon anders kunnen verschijnen – kan slechts achterwege worden gelaten bij toepassing van art. 23 lid 6 Sv. De beslissing van de rechtbank om [betrokkene 1] de toegang te ontzeggen is echter op geen enkele manier gemotiveerd zodat niet blijkt of de rechtbank de maatstaf van art. 23 lid 6 Sv heeft toegepast.
Zelfs al zou worden aangenomen dat de rechtbank deze maatstaf wel heeft gehanteerd, is haar oordeel onbegrijpelijk gelet op de omstandigheid dat het de advocaten van de klaagsters wél was toegestaan de standpunten namens de klaagsters in raadkamer toe te lichten. Zonder nadere motivering is onduidelijk waarom de rechtbank dan toch zou hebben kunnen menen (nogmaals: dat blijkt niet uit de beslissing) dat de aanwezigheid van de wettelijk vertegenwoordiger van één of meerdere klaagsters tijdens de behandeling in raadkamer het (in dit geval Franse) onderzoek ernstig zou schaden.
2.4.5.
Met de steller van het middel meen ik dat daaraan niet afdoet dat de advocaten namens de klaagsters het woord hebben kunnen voeren. De Hoge Raad heeft weliswaar bepaald dat een advocaat, ondanks het gebrek van een wettelijke grondslag daarvoor
, een procesdeelnemer in raadkamer kan vertegenwoordigen.
Maar dat ziet op de gevallen waarin de procesdeelnemer afwezig is (en dus niet aanwezig kan of wil zijn) en ermee instemt dat zijn advocaat [NAAM]. Dat is hier niet zonder meer het geval: de advocaten maakten bezwaar dat de wettelijk vertegenwoordiger niet aanwezig mocht zijn. Doordat de voorzitter van de raadkamer de bestuurder verbood de behandeling bij te wonen kwamen de advocaten van de klaagsters min of meer voor een voldongen feit te staan en was er geen andere mogelijkheid meer dan het woord namens klaagsters te voeren. De keuze om zich slechts door hen te laten bijstaan werd daardoor aan de klaagsters ontnomen.
Daarbij speelt ook nog dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen vertegenwoordiging en bijstand. Bij vertegenwoordiging (wat ingevolge art. 398 onder 2° Sv in beginsel slechts mogelijk is bij de kantonrechter) treedt de raadsman geheel in de plaats van de verdachte en heeft deze dezelfde procesrechten als de verdachte, maar niet langer die van raadsman. Uitlatingen van de advocaat [NAAM]verklaringen van de verdachte voor het bewijs worden gebruikt mutatis mutandis in raadkamer als uitlatingen van de klaagster(s) worden aangemerkt . Dat kan met uitlatingen van de raadsman die bijstand verleent niet.
Een advocaat [NAAM]tegelijkertijd bijstand verlenen en vertegenwoordigen: wanneer de procesdeelnemer aanwezig is, kan slechts over bijstand worden gesproken.
2.4.6.
Nog afgezien van het feit dat de hoorplicht van de verdachte c.q. belanghebbende van art 23 lid 2 Sv een wezenlijke grondslag van de raadkamerprocedure betreft, is de onverenigbaarheid van het gelijktijdig optreden als vertegenwoordiger en raadsman dan ook de reden dat een zogenaamde ‘geen-belang-redenering’ naar mijn mening hier niet opgaat. Er kan bijvoorbeeld niet gesteld worden dat de klaagsters geen belang hebben bij hun klacht omdat de klaagsters zijn bijgestaan door raadslieden die het woord hebben gevoerd en dat in cassatie moet worden onderbouwd dat de aanwezigheid van de bestuurder de toelichting op de ingenomen standpunten door de raadslieden anders had gemaakt. Daarmee zou het aanwezigheidsrecht tekort worden gedaan.
2.4.7.
Het eerste middel slaagt.
3
Bespreking van het tweede tot en met het vierde middel (verschoningsrecht)
3.1.
Gelet op het voorgaande behoeven de overige drie middelen strikt genomen geen bespreking meer. Deze middelen hebben alle betrekking op de wijze waarop invulling is gegeven aan het filteren en verwijderen van verschoningsgerechtigd materiaal uit de in beslag genomen stukken en gegevens. Ik zal ook deze middelen bespreken, niet alleen voor het geval de Hoge Raad over het eerste middel anders mocht oordelen, maar ook omdat hierbij vragen aan de orde komen waarvan de beantwoording van belang kan zijn met het oog op een mogelijke terug- of verwijzing. Alvorens ik daartoe overga zal ik het procesverloop schetsen en daarbij de in raadkamer ingenomen standpunten van partijen weergeven en vervolgens het oordeel van de rechtbank daaromtrent.
4
Het procesverloop
4.1.
De klaagsters hebben op 25 april 2019 een klaagschrift bij de rechtbank ingediend. Daarin worden verschillende argumenten aangevoerd waarom het beslag (deels) dient te worden opgeheven en het in beslag genomen materiaal (deels) dient te worden teruggegeven aan de klaagsters. Een belangrijk argument vindt zijn grondslag in de stelling dat (mogelijk) beslag is gelegd op verschoningsgerechtigd materiaal. Zowel voorafgaand als na het indienen van het klaagschrift en tijdens de behandeling van het klaagschrift is tussen het openbaar ministerie en de klaagsters in dat verband discussie ontstaan over 1) de wijze waarop door het openbaar ministerie en de FIOD het verschoningsgerechtigde materiaal uit de inbeslaggenomen stukken en gegevens zijn gefilterd en 2) het al dan niet succesvol verwijderen (‘schonen’) van dit verschoningsgerechtigde materiaal met behulp van informatie (zoektermen) die door de klaagsters is aangedragen dan wel die de FIOD zelf heeft gebruikt. Ook is discussie ontstaan over de vraag of de stukken in handen van de rechter-commissaris dienen te worden gesteld om te beslissen op het door de klaagsters (namens de verschoningsgerechtigden) gedane beroep op het verschoningsrecht, dan wel te beslissen of zich – na het ‘schonen’ – nog verschoningsgerechtigde stukken/gegevens bij het in beslag genomen materiaal bevinden.
4.2.
Ik zal mij hieronder bij de beschrijving van de door de klaagsters en het openbaar ministerie ingenomen standpunten beperken tot wat zij omtrent het verschoningsrecht hebben aangevoerd.
Het klaagschrift
4.3.
In het op 25 april 2019 ingediende klaagschrift wordt kort samengevat en voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang het volgende aangevoerd en verzocht:
(i) De uitvoering van het EOB moet worden geweigerd voor zover het gaat om verschoningsgerechtigd materiaal. Hoewel de klaagsters onvoldoende inzicht hebben in welke informatie in beslag is genomen en welke verschoningsgerechtigde informatie zich daaronder bevindt, blijkt reeds uit de beslaglijst dat hard copy verschoningsgerechtigde informatie is meegenomen. Zo staat onder meer op de beslaglijst een stuk aangegeven als ‘geheimhouderstuk’. Klaagsters hebben uit de beslaglijst kunnen afleiden dat de inbeslaggenomen administratie betrekking heeft op een lange periode van ‘’2006 (…) tot heden.’’ Daarnaast is een onbekende hoeveelheid aan digitale informatie in beslag genomen, waaronder - naar de klaagsters hebben begrepen - de inhoud van diverse e-mailboxen. Onder deze digitale informatie zal zich een aanzienlijke hoeveelheid verschoningsgerechtigde informatie bevinden omdat klaagsters in afgelopen jaren met meerdere rechtshulpverleners hebben samengewerkt.
(ii) Klaagsters zijn door het openbaar ministerie gevraagd een lijst aan te leveren van verschoningsgerechtigden, opdat de FIOD deze informatie eruit zou kunnen filteren. Nog afgezien van de vraag of deze werkwijze toelaatbaar is, hebbende klaagsters op dit moment onvoldoende duidelijkheid over welke informatie exact in beslag is genomen en daarin ook geen inzicht gekregen. Met het oog daarop verzoeken zij de rechtbank het openbaar ministerie te bevelen een afschrift dan wel inzage te verstrekken van c.q. in het in beslag genomen materiaal, opdat de verdediging hieruit alle verschoningsgerechtigde informatie kan filteren. Met de door het openbaar ministerie voorgestane werkwijze is onvoldoende gewaarborgd dat geen verschoningsgerechtigde informatie wordt verstrekt aan de Franse autoriteiten, terwijl dat een duidelijke weigeringsgrond voor uitvoering van het EOB oplevert (artikel 5.4.4 Sv).
De pleitaantekeningen van de klaagsters
4.4.
Bovengenoemd klaagschrift is op 21 mei 2019 in raadkamer behandeld. De pleitaantekeningen van de raadslieden van de klaagsters ten behoeve van de raadkamerbehandeling houden aanvullend op het klaagschrift samengevat het volgende in.
4.5.
Op 11 april 2019 zijn stukken en gegevens in beslag genomen en is door de klaagsters aangegeven dat zich verschoningsgerechtigd materiaal bevindt bij het inbeslaggenomen materiaal. Gelet op de ruime onderzoeksperiode van veertien jaar konden klaagsters niet gelijk een lijst met verschoningsgerechtigden overleggen. Het openbaar ministerie heeft op 24 april 2019 te kennen gegeven het beslag te zullen schonen met gebruikmaking van de tijdens de doorzoeking verstrekte namen van verschoningsgerechtigden. Het geschoonde digitale beslag hebben de klaagsters op 1 mei 2019 ontvangen met daarbij het verzoek van het openbaar ministerie om aan te geven of zich nog verschoningsgerechtigd materiaal in het beslag bevond. De klaagsters kregen geen toegang tot de fysieke inbeslaggenomen stukken en kregen ook niet, zoals verzocht, de lijst met zoektermen die de FIOD had gebruikt bij het schonen van het digitaal beslag. Op die manier werd en wordt het volgens de klaagsters moeilijk om gedetailleerd aan te geven of en waarom zich verschoningsgerechtigd materiaal in de stukken bevindt.
4.6.
Reeds in het klaagschrift hebben de klaagsters gesteld dat er geprivilegieerd materiaal tussen de fysiek inbeslaggenomen gegevens en in het digitale beslag zit. Deze stelling is na het indienen van het klaagschrift volgens de klaagsters bij de behandeling in de raadkamer nader onderbouwd zodat de stukken ter hand moeten worden gesteld aan de rechter-commissaris om de procedure van art. 98 Sv te kunnen volgen. Daarvoor wijzen zij onder andere op het volgende:
(i) Op 13 mei 2019 hebben de klaagsters hun voorbereidingen voor hun eigen onderzoek naar het beslag afgerond en aan het openbaar ministerie een lijst van voorlopige en mogelijke geheimhouders (namen van kantoren en advocaten) overgelegd. Ook hebben de klaagsters per brief namens de kantoren ‘ [A] ’ en ‘ [B] ’ (hierna [A] en [B] ) aangegeven dat deze zich beroepen op hun verschoningsrecht en wensen dat de procedure van art. 98 Sv wordt gevolgd. Daarmee staat vast dat verschoningsgerechtigden zich actief bij het openbaar ministerie hebben gemeld en zich hebben beroepen op hun verschoningsrecht.
(ii) De klaagsters hebben (door eigen onderzoek) grote aantallen e-mails en andere stukken in het beslag aangetroffen die zijn uitgewisseld tussen de klaagsters en haar advocaten en notarissen. Dit wordt onderbouwd door het feit dat met gebruikmaking van een lijst met zoektermen, waarop diverse namen van kantoren en advocaten/notarissen staan vermeld (deze lijst is ter zitting overgelegd), een zoekslag is gemaakt door het digitaal beslag. Dit leverde een groot aantal hits op. Er bevinden zich volgens de klaagsters bijvoorbeeld alleen al 9804 stukken (‘hits’) in het geschoonde beslag van/naar/over (notarissen van) [A] .
(iii) De klaagsters hebben in dat verband ook concrete voorbeelden van stukken overgelegd, waarop het verschoningsrecht van toepassing is. Zo is een aantal e-mails uit het ‘geschoonde beslag’ bij de pleitaantekeningen gevoegd. Het betreft hier e-mails van notaris [betrokkene 2] van [A] met een statutair bestuurder van de klaagsters. Ook is als bijlage toegevoegd e-mailcorrespondentie van advocaat [...] van het kantoor [C] .
De reactie van het openbaar ministerie
4.7.
De op schrift gestelde ‘reactie van het openbaar ministerie op het klaagschrift ex artikel 552a Sv’, dat door de officier van justitie in raadkamer is voorgedragen, houdt samengevat het volgende in.
4.8.
Vanaf het moment van de doorzoeking heeft het openbaar ministerie erop aangestuurd geen verschoningsgerechtigd materiaal in beslag te nemen. De klaagsters zijn daar door het openbaar ministerie steeds actief bij betrokken:
(i) Tijdens de doorzoeking op 11 april 2019 is gevraagd of zich verschoningsgerechtigde informatie tussen het beslag bevond, en zo ja, of men de namen van de verschoningsgerechtigden kon doorgeven. Het openbaar ministerie heeft toen twee namen doorgekregen.
(ii) Op 16 april heeft overleg plaatsgevonden en is aan de klaagsters gevraagd om een lijst met namen van verschoningsgerechtigden, aan de hand waarvan (IT-)medewerkers van de FIOD, die op geen enkele wijze bij het Franse opsporingsonderzoek zijn betrokken, het digitale beslag zouden kunnen schonen.
(iii) Op 24 april is aan de klaagsters opnieuw gevraagd om een overzicht met zoektermen, zodat de FIOD aan de hand daarvan het digitale bestand kon schonen.
4.9.
De raadsvrouw van de klaagsters stelde echter voor dat het openbaar ministerie het gehele digitale beslag zou overdragen en dat dan door de klaagsters al de verschoningsgerechtigde informatie zou worden verwijderd. Dit heeft het openbaar ministerie niet gedaan vanwege twee bezwaren. Het eerste bezwaar was dat het beheer van het beslag, en dus óók het behoorlijk filteren/schonen daarvan, onder de verantwoordelijkheid van het openbaar ministerie valt. Het tweede bezwaar was dat door de raadsvrouw van de klaagsters niet een beroep werd gedaan op een eigen (haarzelf toekomend) verschoningsrecht ten aanzien van bepaalde stukken, maar dat er door haar slechts in algemene zin op werd gewezen dat zich mogelijk verschoningsgerechtigde informatie van andere geheimhouders in het beslag bevindt. Het is immers (alleen) de verschoningsgerechtigde zélf die zich kan beroepen op art 98 Sv, en die kan beslissen over de vraag of het verschoningsrecht zich uitstrekt over bepaalde stukken.
4.10.
Volgens het openbaar ministerie mag van de klaagsters verwacht worden dat zij ten minste concreet aangeven welke verschoningsgerechtigde documenten zich nog in het beslag zouden bevinden. De klaagsters of een betrokken verschoningsgerechtigde zouden moeten kunnen aangeven om welke brieven of e-mails het gaat. Het simpelweg stellen dat er zich wel dergelijke informatie onder het beslag zal bevinden is niet voldoende. Volgens het openbaar ministerie is het onbegrijpelijk dat de klaagsters niet in staat waren om aan te geven of en waar zich nog verschoningsgerechtigd materiaal bevindt tussen het beslag, dan wel niet in staat waren (eerder) een overzicht te geven van zoektermen. Niet alleen hadden zij beschikking over het de originele gegevens van het digitale beslag (het digitale beslag vormt een kopie van de gegevens van de klaagsters) maar ook zouden zij moeten weten om welke verschoningsgerechtigden het gaat, omdat zij daar zaken mee hebben gedaan. Desalniettemin is toegezegd dat na ‘schoning’ door het openbaar ministerie de klaagsters in de gelegenheid zouden worden gesteld nog aan te geven of zich nog verschoningsgerechtigde stukken in het beslag zouden vinden.
4.11.
De klaagsters hebben vervolgens ten aanzien van het digitale beslag niets meer van zich laten horen. Wel werd een e-mail gestuurd waarin een lijst stond van een aantal advocaten- en notariskantoren, plus 3 namen van “legal advisors who are likely to be able to invoke their legal privilege”. Ook werd een brief namens de kantoren [A] en [B] geschreven dat zij zich beroepen op hun verschoningsrecht. Het openbaar ministerie merkt ten aanzien daarvan op dat ook nu geen namen worden genoemd van de individuele verschoningsgerechtigden. Onduidelijk is dan ook welke verschoningsgerechtigden zich op het verschoningsrecht beroepen en ten aanzien van welke stukken. De twee kantoren namens wie de brief is geschreven zijn collectieven (rechtspersonen). Het verschoningsrecht komt echter toe aan een individuele verschoningsgerechtigde, niet aan een collectief. Er is op geen enkele wijze geconcretiseerd om wiens verschoningsrecht het gaat, over welke periode er met betrekking tot welke beslagene (klaagster) werkzaamheden zijn verricht die vallen onder het verschoningsrecht, en waarom deze werkzaamheden zouden vallen onder het verschoningsrecht.
4.12.
Daar komt bij dat door de verschoningsgerechtigde(n) zelf, op wie de stukken betrekking zouden hebben, geen klaagschrift is ingediend. Het verzoek namens de twee kantoren om de procedure ex art. 98 Sv te volgen is niet tijdig gedaan. Gelet op onder meer de strakke termijnen die gelden bij een EOB en de gewenste spoedige afhandeling, brengt volgens het openbaar ministerie bij een redelijke wetsuitlegging het volgende mee. De beslagene gaat na met welke verschoningsgerechtigde hij contacten onderhoudt of heeft onderhouden en stelt het openbaar ministerie daarvan in kennis. Het is vervolgens ook aan de beslagene om de betrokken verschoningsgerechtigde te informeren over het beslag zodat deze desgewenst en tijdig een klaagschrift kan indienen. Dat klaagschrift moet dan wel een concrete onderbouwing van de gestelde aanwezigheid van het verschoningsgerechtigde materiaal bevatten: om welke periode gaat het en voor welke rechtspersoon? Het is ondoenlijk en in dit geval ook onnodig om met elke verschoningsgerechtigde apart het gehele beslag door te nemen.
4.13.
Volgens het openbaar ministerie dienen de klaagsters niet-ontvankelijk te worden verklaard in hun klaagschrift voor zover het de klachten met betrekking tot het verschoningsrecht betreft, omdat er geen klaagschrift ligt van enige verschoningsgerechtigde. Daarbij wordt verwezen naar HR 13 oktober 2015, ECLI:HR:2015:3076, rechtsoverweging 2.5.
De op schrift gestelde repliek van het openbaar ministerie
4.14.
De door de officier van justitie in raadkamer voorgedragen schriftelijke repliek op de pleitnotities van de klaagsters, houdt kort samengevat nog het volgende in:
(i) Het openbaar ministerie heeft het digitaal beslag, voor zover men daartoe in staat was gesteld, ontdaan van geheimhouderstukken. Daarbij moet worden aangetekend dat de verdediging geen informatie heeft willen verschaffen aan het openbaar ministerie.
(ii) De verdediging heeft tot het allerlaatste moment gewacht om over de brug te komen met het aandragen van mogelijk verschoningsgerechtigde namen. Bovendien wordt er nog steeds niet onderbouwd welke van de genoemde verschoningsgerechtigden werkzaamheden verricht zouden hebben voor de klaagsters.
(iii) De verdediging levert zoekresultaten (“hits”) aan die niets zeggen over het bestaan van het verschoningsrecht. Wat deze hits inhouden is onduidelijk: een naam van een advocaat [NAAM]nieuwsbrief van een advocatenkantoor of een e-mailbericht dat aan verschillende partijen tegelijk worden gestuurd die niet allemaal cliënt zijn. Er is kennelijk ook gezocht op termen als ‘advocaat’, ‘anwalt’, ‘lawyer’ en ‘notaris’. Dat het gebruik van dergelijke algemene zoektermen hits opleveren in een dataset met een omvang als hier aan de orde zegt vanzelfsprekend niets. Voor zover de klaagsters hiermee willen aantonen dat de dataset mogelijk geprivilegieerd materiaal bevat, dan is het aan de klaagsters om de door hen ingeschakelde geheimhouders te informeren, waarna de betreffende geheimhouder(s) kan beoordelen of een beroep op zijn verschoningsrecht ten aanzien van bepaalde stukken aangewezen is. De klaagsters hebben daarvoor ook ruimschoots de mogelijkheid en tijd gehad. Aan hen is immers integraal een kopie verstrekt van het (geschoonde) beslag. In plaats daarvan hebben de klaagsters ervoor gekozen om dit beslag te doorzoeken aan de hand van allerlei algemene zoektermen en honderden namen van kantoren. Het gaat om circa 330 namen van kantoren (heel sporadisch lijkt een enkele geheimhouder met naam te worden genoemd). Het kan niet zo zijn dat de beslagene na elk (digitaal) beslag een lijst met zoektermen loslaat op het beslag, bestaande uit een paar honderd namen van kantoren. Dat kwalificeert niet als een beroep op een verschoningsrecht.
(iv) De verdediging onderbouwt wederom niet dat er sprake is van werkzaamheden verricht door individuele verschoningsgerechtigden voor bepaalde klaagsters gedurende bepaalde periodes op basis waarvan gezegd kan worden dat de communicatie tussen hun valt onder het verschoningsrecht.
(v) Er heeft zich niet een individuele verschoningsgerechtigde gesteld die zich beroept op het verschoningsrecht. Er is geen klaagschrift ingediend door een verschoningsgerechtigde.
Wat verder nog in het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer is opgenomen
4.15.
Uit het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer blijkt nog het volgende:
‘’Ter aanvulling verklaart de officier van justitie nog het volgende, zakelijk weergegeven:
Het verbaasde mij dat er in de geschoonde dataset nog zoveel hits van [betrokkene 2] bij zaten. Daarom heb ik contact opgenomen met de FIOD en hen gevraagd hoe dat mogelijk is. Zij hebben mij toen met het schaamrood op de kaken meegedeeld dat zij er een filter opgezet hadden, maar dat bij het kopiëren van het bestand (dat zou worden afgegeven aan NautaDutilh) die filter kennelijk weer is verwijderd, waardoor de e-mailboxen uiteindelijk ongefilterd aan de verdediging zijn verstrekt. Dat is de reden waarom er zoveel hits van [betrokkene 2] in het geschoonde bestand zijn aangetroffen. Er is dus sprake van een technische fout, wat ik erg vervelend vind. Volgens de FIOD betrof het een handeling die niet zoveel voorkomt en daarnaast werkten zij onder tijdsdruk.
In reactie op wat de officier van justitie naar voren heeft gebracht, voert mr. [NAAM], zakelijk weergegeven:
(…)
Met betrekking tot het verschoningsrecht, wat de kern van deze zaak betreft, merk ik het volgende op. Het komt erop neer dat het zowel bij het OM als bij de klagers in elk geval volkomen helder is dat zich geheimhoudersstukken onder het beslag bevinden, wat er uitgefilterd zou moeten worden. Volgens de verdediging ligt hier een glasheldere procedure ex artikel 98 Sv. Deze procedure zou, aldus de officier van justitie, niet gevoerd hoeven worden. De FIOD wringt zich in allerlei bochten om maar niet het systeem van het verschoningsrecht te doorlopen. Wij hebben expliciet gevraagd om een toelichting van het OM op de wijze waarop precies deze gegevens zijn geschoond. Dat valt in twee delen uiteen: de zoektermenlijst en meer bijzonder hoe dat precies is gelopen. Het OM is wel bereid aan te geven welke twee namen zij hebben gehad, namelijk [betrokkene 2] (van [A] ) en [C] .
Ik begrijp eigenlijk niet goed waarom het OM de namenlijst niet wil geven, zodat het voor uw rechtbank alsook voor de klagers transparant en helder is, welke namen nu zijn gefilterd en welke stukken van geheimhouding naar Frankrijk zouden worden gestuurd. Uw rechtbank heeft daar absoluut geen grip op, terwijl er nu wel sprake is van een tweetal kantoren die hebben aangegeven zich op het verschoningsrecht te willen beroepen. Ik ben daarom zo benieuwd wat het OM nu daadwekelijk gedaan heeft, en de FIOD? Dat zich verschoningsgerechtigd materiaal onder het beslag bevindt, staat als een paal boven water.
(…)
Aan de pleitaantekeningen is als bijlage 9 een e-mail toegevoegd van [betrokkene 1] aan notaris [betrokkene 2] over juridische zaken en e-mails. Dit is een heel concreet stuk; het is verkeer tussen een notaris/een verschoningsgerechtigde en zijn cliënt. Het is dus glashelder waar het hierom gaat. Het is precies deze notaris. Ook al wordt er gezegd dat het hier gaat om een kantoor, dan durf ik te zeggen dat ik [betrokkene 2] heb gesproken en dat hij zich op zijn verschoningsrecht wil beroepen, voor wat betreft dit concrete stuk. Het formele probleem dat sprake zou zijn van een kantoor, is daarmee uit de wereld. Daar komt bij dat dit bij uitstek iets is wat bij de rechtercommissaris besproken moet worden; de rechter-commissaris dient te beoordelen of deze stukken onder het verschoningsrecht vallen of niet.
In bijlage 8 van de pleitaantekeningen is een lijst toegevoegd met in totaal 9.804 hits afkomstig van dhr. [betrokkene 2] en zijn kantoor [A] die er niet in zouden moeten zitten, maar wat wel het geval is. Wie zegt mij, en in het bijzonder de heer [betrokkene 2] , dat wat de FIOD doet ervoor gaat zorgen dat er zich geen verschoningsgerechtigd materiaal van [betrokkene 2] bij de stukken bevindt wat naar Frankrijk zal worden gestuurd? Wij waarderen het werk van het OM, maar het is niet aan de FIOD om te beoordelen of zich verschoningsgerechtigd materiaal bij de stukken bevindt. Dat past overigens ook niet in de beroepsuitoefening van [betrokkene 2] ; hij wil zelf nagaan welke stukken van hem onder het verschoningsrecht vallen en welke niet. Mocht hier discussie over ontstaan, dan kan de rechtercommissaris hierover oordelen. Dat behoeft de FIOD in elk geval niet zelf te beslissen. Het komt er dus op neer dat niet alleen [A], maar dat ook [betrokkene 2] zelf zich op zijn verschoningsrecht wil beroepen met betrekking tot de inbeslagname van verschoningsgerechtigde stukken. Ik denk dat ik niet veel meer kan doen dan wat wij gedaan hebben, namelijk het schrijven van een brief namens de verschoningsgerechtigden en daarbij uitdrukkelijk kenbaar gemaakt dat zij zich op hun verschoningsrecht willen beroepen. Het punt is wat ons betreft geen vertraging. Het gaat ons erom dat opsporingsinstanties geen kennis nemen van verschoningsgerechtigd materiaal en dat dat op de juiste procedurele wijze wordt beoordeeld.
(…)
Ik heb [betrokkene 2] pas vorige week vrijdag (10 mei 2019) aan de telefoon gehad en hem op de hoogte gebracht van dit alles. Hij deelde mij toen mede dat hij zich op zijn verschoningsrecht wilde beroepen, waarbij hij aangaf dat hij niet wil dat het inbeslaggenomen materiaal ongezien naar Frankrijk wordt gestuurd. (…) Als er dus een klacht zou zijn aan de zijde van het OM dat door de verschoningsgerechtigde onvoldoende voortvarend is gehandeld, is dat niet zo. Zeker bezien vanuit het perspectief van [betrokkene 2] . Hij heeft namelijk op het moment dat hij kennis had genomen van het feit dat zich onder het beslag mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal zou bevinden, tot het OM gewend en aangegeven dat hij geheimhouder is en niet wil dat er stukken worden ingezien. Als u ongeveer 257.000 e-mailberichten krijgt op een maandagmiddag, dan geef ik het uw rechtbank te doen om in één week tijd met een lijst te komen die onder het verschoningsrecht zouden vallen. Hier is hard aan gewerkt. Dat vindt u ook terug in bijlage 8 van de pleitaantekeningen. Het is daarom niet gek dat deze kantoren niet binnen twee weken een complete lijst kunnen aanvoeren. Het is gewoon zo dat men heeft aangestuurd op het volgen van de wettelijke procedure die ziet op het verschoningsrecht.
Wij hebben van het OM geen reactie meer ontvangen op de brief die wij hadden verstuurd. Dat het OM zich dan vandaag ter zitting op het standpunt stelt dat de klagers niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun beklag, vind ik vrij ongepast. Wij hadden vorige week ook al meteen namens de verschoningsgerechtigden een klaagschrift kunnen indienen. Als het OM zegt dat dat alsnog nodig is, dan kunnen wij dat alsnog doen. Wat ons betreft is dat echter allemaal niet nodig, indien uw rechtbank de zaak verwijst naar de rechtercommissaris. De reden dat [betrokkene 2] geen klaagschrift heeft ingediend, heeft er mee te maken dat wij de reactie van het OM wilden afwachten. Dit voor wat betreft de brief.
Al met al denk ik dat het niet concreter kan worden dan het aanhechten van een e- mail en een brief van een notariskantoor, inhoudende dat zij zich beroept op het verschoningsrecht. Primair zou ik willen verdedigen dat advocatenkantoren zich kunnen beroepen op hun verschoningsgerechtigden. Zij zijn onderworpen als entiteit en zij vallen dan ook zelf onder het verschoningsrecht.
Het gaat klagers hier niet om puur vertragen, maar om een zorgvuldig proces te creëren, waarbij gewaarborgd wordt dat geen verschoningsgerechtigd materiaal naar Frankrijk gaat en dat opsporingsinstanties daar geen inzage in hebben. Die procedure behoeft wat ons betreft geen jaar te duren. Kennelijk verzet het OM zich er tegen dat gemachtigden van individuele verschoningsgerechtigden zich bij de rechter-commissaris voegen om daar door het materiaal heen te gaan en te kijken naar hoe dat precies zou moeten met het verschoningsrecht. Overigens bevreemdt het mij, dat als het OM het nu zo vervelend vindt dat het allemaal zo lang duurt, zij een formele hobbel opwerpt en dat een bepaalde splitsing wordt gemaakt en dat bekeken kan worden wie zich meldt. Het e-mailbericht dat betrekking heeft op ‘ [C] ’ betreft iemand uit Hongkong. Het lijkt mij niet handig om die over te laten vliegen. Dit proces kan praktischer worden ingekleed, maar dan moet het OM dat wel willen.
De officier van justitie reageert, zakelijk weergegeven:
In het onderhavige geval zijn de klagers rechtspersonen. Uit vaste jurisprudentie volgt dat rechtspersonen zich niet kunnen beroepen op het verschoningsrecht, nu er geen collectief verschoningsrecht bestaat.
Het is ondoenlijk om in een digitaal beslag als de onderhavige alle privé e-mailberichten eruit te filteren. Dat kan ook niet van het OM gevraagd worden. Art. 98 Sv is geen standaard procedure die altijd moet worden ingezet, als sprake is van mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal. Het is ook niet zo dat wij zeggen dat het beslag dat mogelijk ziet op verschoningsgerechtigd materiaal gewoon mee kan naar Frankrijk.
De voorzitter vraagt de officier van justitie of zij nu bedoelt te zeggen dat de inbeslaggenomen stukken van [betrokkene 2] onder het verschoningsrecht vallen. Hierop antwoordt de officier van justitie bevestigend.
De officier van justitie verklaart verder nog:
De verdediging had er ook voor kunnen kiezen om naar het kantoor van de FIOD te komen om een en ander in te zien. De heer [betrokkene 2] heeft zich niet bij mij gemeld Ik heb hem niet gesproken. Voor wat betreft de hits weet ik nog steeds niet of het daadwerkelijk gaat om verschoningsgerechtigde. (…)
De e-mails/brieven die betrekking hebben op notarissen gaan er gewoon uit. Deze stukken zullen ook niet aan de Franse autoriteiten worden verstrekt, omdat zij onder het verschoningsrecht vallen.
Mr. [NAAM]:
Dan blijft de vraag welke stukken wel en niet zullen worden verstrekt.
De voorzitter geeft aan dat zij heeft begrepen dat geen enkel stuk van [betrokkene 2] aan de Franse autoriteiten zal worden verstrekt. De officier van justitie bevestigt dit.
Mr. [NAAM]:
Het betreft een subtielere exercitie. [betrokkene 2] wil zelf kunnen zien en vaststellen dat zich geen stukken van geheimhouding bij het beslag bevinden. Nu moet uw raadkamer bouwen op een toezegging van de officier van justitie, zonder dat de verschoningsgerechtigde hier überhaupt zelf iets over heeft kunnen zeggen.’’
5
Het oordeel van de rechtbank
5.1.
De rechtbank heeft in haar beschikking van 4 juni 2019 de standpunten van de klaagsters en het openbaar ministerie als volgt samengevat:
‘’
Het standpunt van de klagers
Namens klagers is verzocht het klaagschrift gegrond te verklaren en de teruggave te gelasten van alle inbeslaggenomen voorwerpen en (digitale en hardcopy) informatie, te weten verschoningsgerechtigd materiaal, wilsafhankelijk materiaal en materiaal dat buiten de reikwijdte van het EOB valt. Daarbij is verzocht de mogelijkheid te verschaffen inzage te krijgen in het EOB en een afschrift te ontvangen van alle inbeslaggenomen goederen, opdat deze kunnen worden geïdentificeerd en aan klagers kunnen worden teruggegeven.
Verder is namens klagers verzocht het openbaar ministerie te bevelen de inbeslaggenomen stukken in handen van de rechter-commissaris te stellen, opdat deze de diverse verschoningsgerechtigden kan berichten en de procedure ex artikel 98 Sv gevolgd kan worden.
Het standpunt van de officier van justitie
De officier van justitie heeft zich – kort gezegd – op het standpunt gesteld dat het beklag, voor zover dat betrekking heeft op mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal, niet-ontvankelijk moet worden verklaard, enerzijds omdat het verzoek niet tijdig door een verschoningsgerechtigde is ingediend en anderzijds omdat een concrete onderbouwing ontbreekt dat sprake zou zijn van werkzaamheden verricht door individuele verschoningsgerechtigden voor klagers.
De officier van justitie heeft allereerst aangevoerd dat zij al tijdens de doorzoeking heeft gevraagd of de verantwoordelijke in het kantoor kon aangegeven of er zich verschoningsgerechtigd materiaal tussen het beslag bevond en zo ja, of men de namen van de verschoningsgerechtigden kon doorgeven.
Vervolgens heeft zij op 16 april 2019 verzocht om zoektermen en dat verzoek is op 24 april 2019 herhaald. Op basis van de twee namen die tijdens de zoeking zijn verkregen, alsmede de namen die de FIOD bij de opschoning van het papieren bestand is tegengekomen, is het digitale bestand door de FIOD opgeschoond. Dit is gebeurd door FIOD-ambtenaren die geen onderdeel uitmaken van het onderzoeksteam. Dit opgeschoonde bestand is op 1 mei 2019 ter beschikking gesteld aan de verdediging. Daarbij is aangegeven dat de verdediging uiterlijk tot 15 mei 2019 de tijd kreeg om een lijst over te leggen van bestanden die alsnog verwijderd zouden moeten worden omdat het ging om stukken die onder een verschoningsrecht vielen. Een dergelijke lijst werd niet ontvangen. Wel kwam er op 14 mei 2019 een lijst met een aantal notaris- en advocatenkantoren, plus drie namen van ‘
legal advisors who are likely to be able to invoke their legal privilege
’.
Een nadere concretisering om welke verschoningsgerechtigde, met betrekking tot welke werkzaamheden over welke periode, ontbrak. Een klaagschrift afkomstig van een verschoningsgerechtigde werd niet ingediend.
De officier van justitie wijst erop dat bij een 552a-procedure in het kader van een EOB aan alle procespartijen strakke termijnen worden gesteld. Zij ziet niet in waarom verschoningsgerechtigden die zich op hun verschoningsrecht willen beroepen, daarvan uitgezonderd zouden zijn. Een redelijke interpretatie van artikel 98 Sv brengt mee, aldus de officier van justitie, dat ook voor hen een termijn van twee weken geldt. Deze termijn gaat in de visie van de officier van justitie lopen vanaf de kennisgeving van het beslag aan de beslagene. De beslagene weet immers zelf met welke verschoningsgerechtigden hij contacten onderhoudt. Hij kan hen informeren over het beslag, zodat zij desgewenst tijdig een klaagschrift kunnen indienen.
Omdat tot op heden door een verschoningsgerechtigde geen klaagschrift is ingediend, zijn klagers, gelet op ECLI:HR:2015:3076, niet-ontvankelijk voor zover het klachten met betrekking tot het verschoningsrecht betreft. Een andersluidende opvatting zou ertoe kunnen leiden dat het verstrekken van onderzoeksresultaten aan het buitenland eindeloos kan worden uitgesteld omdat zich telkens een nieuwe verschoningsgerechtigde meldt bij de raadkamer of de rechter-commissaris, waarna de procedure van artikel 98 Sv telkens weer opnieuw begint, met onderzoek door de rechter-commissaris, een eventueel klaagschrift bij de raadkamer en cassatie bij de Hoge Raad. Dit is een onwerkbare situatie en strijdig met de geest van de EOB-regeling.
Wat betreft de verschoningsgerechtigde stukken die betrekking hebben op notaris [betrokkene 2] heeft de officier van justitie meegedeeld dat deze kunnen worden teruggegeven.
Voor wat betreft de overige inbeslaggenomen goederen heeft de officier van justitie zich op het standpunt gesteld dat het beklag ongegrond moet worden verklaard, omdat het belang van strafvordering zich verzet tegen teruggave, nu de Franse autoriteiten om overdracht van de goederen hebben gevraagd.’’
5.2.
De rechtbank heeft onder meer als volgt op het klaagschrift beslist:
‘’
De ontvankelijkheid van klagers
Ingevolge artikel 5.4.10 Sv moet een beklag tegen inbeslagname naar aanleiding van een EOB binnen veertien dagen na kennisgeving van het rechtsmiddel worden ingediend bij de rechtbank. Na de doorzoeking op 11 april 2019 is aan klagers voormelde kennisgeving verstrekt. Klagers hebben vervolgens binnen de termijn van veertien dagen hun klaagschrift ingediend bij de rechtbank, zodat zij in beginsel kunnen worden ontvangen in hun beklag.
Dit geldt echter niet voor zover het beklag betrekking heeft op de aanwezigheid van mogelijk verschoningsgerechtigde stukken in het beslag. In artikel 5.4.4. eerste lid onder a Sv is een van de gronden die moet leiden tot weigering van de uitvoering van het EOB, strijd met een krachtens Nederlands recht geldend voorrecht of immuniteit, waaronder het verschoningsrecht.
De rechtbank stelt voorop dat in de regeling met betrekking tot de EOB korte doorlooptijden zijn ingebouwd. Het doel van deze korte wettelijke termijnen is enerzijds om zo snel mogelijk uitsluitsel te geven aan de belanghebbenden over de rechtmatigheid van de uitvoering van het EOB en de eventuele overdracht van het beslag en anderzijds om een einde te maken aan situaties waarin de buitenlandse autoriteiten lange tijd op uitvoering van een rechtshulpverzoek moesten wachten. Het niet tijdig nemen van een beslissing of het aanhouden van een zaak kan namelijk doorwerken in de wijze waarop andere landen EOB’s uit Nederland in behandeling nemen aangezien de internationale samenwerking geschiedt op basis van wederkerigheid. Daaruit volgt dat de termijnen en het toetsingskader bij het beslag naar aanleiding van een EOB in beginsel voorspoedig en strak dienen te worden toegepast.
Uit het voorgaande, in onderling verband bezien, volgt naar het oordeel van de rechtbank dat ook het onderzoek naar de vraag of een deel van de inbeslaggenomen stukken en digitale bestanden afkomstig is van verschoningsgerechtigden, voorspoedig ter hand moet worden genomen. Dat de strakke termijn van 14 dagen na de kennisgeving van het beslag, op straffe van niet-ontvankelijkheid, ook heeft te gelden voor het indienen van een klaagschrift van een verschoningsgerechtigde, volgt naar het oordeel van de rechtbank niet direct uit de wet of de parlementaire geschiedenis. Echter, om als beklagrechter invulling te kunnen geven aan de hiervoor genoemde weigeringsgrond, moet in ieder geval op het moment dat het klaagschrift van klagers ter zitting wordt behandeld, niet alleen duidelijk zijn dat sprake is van dergelijke stukken maar ook dat het gaat om een verschoningsgerechtigde die daadwerkelijk een beroep doet op zijn verschoningsrecht. Dan gaat – als de officier van justitie de stukken desondanks wil overdragen – de procedure als bedoeld in artikel 98 Sv in werking, waarmee relatief snel duidelijk wordt of tot kennisneming van de stukken – en daarmee tot overdracht aan de buitenlandse autoriteiten – mag worden overgegaan. Alleen dan wordt voldoende recht gedaan aan de korte termijnen/doorlooptijden in het kader van de uitvoering van het EOB.
Met de officier van justitie is de rechtbank verder van oordeel dat het in beginsel aan klagers is om de hiervoor bedoelde duidelijkheid te verschaffen. Klagers zijn immers de eerst aangewezenen om in dit verband bezwaar te maken want zij weten als geen ander met welke verschoningsgerechtigde(n) zij zaken hebben gedaan. Hun daaruit voortvloeiende verplichting gaat verder dan het vlak voorafgaand aan de zitting overleggen van een lijst met algemene ‘eenvoudige’ zoektermen – zoals
‘privileged’, ‘Notar/Notaris/Notaire/Notary’
, ‘
Advocaat/ Lawyer/Antwalt/Advocat’
en de namen (in allerlei varianten) van grote Nederlandse en internationale advocatenkantoren – en de hits daarop, zoals klagers thans hebben gedaan.
Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat klagers, voor zover het beklag betrekking heeft op mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal, niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun beklag, omdat niet duidelijk is dat sprake is van stukken die vallen onder verschoningsgerechtigden die ook daadwerkelijk een beroep doen op hun verschoningsrecht.
Het voorgaande geldt niet voor notaris [betrokkene 2] van [A] (hierna: ‘ [betrokkene 2] ’). Ter zitting is gebleken dat zich onder het (geschoonde) beslag mogelijk nog verschoningsgerechtigd materiaal van [betrokkene 2] bevindt, bestaande uit grote aantallen e-mails en andere stukken die tussen klagers en [betrokkene 2] is uitgewisseld. Een aantal van deze e-mails is ter onderbouwing aan de pleitnotitie gehecht. Namens [betrokkene 2] is uitdrukkelijk bij het openbaar ministerie aangegeven dat hij zich waar mogelijk op zijn verschoningsrecht beroept, zodat klagers voor dit deel wel kunnen worden ontvangen in hun beklag.
Samenvattend komt de rechtbank tot het oordeel dat klagers ontvankelijk zijn in het beklag voor zover dit ziet op verschoningsgerechtigde stukken van [betrokkene 2] en overige stukken. Klagers worden niet-ontvankelijk verklaard in hun beklag voor zover dat betrekking heeft op mogelijk (ander) verschoningsgerechtigd materiaal.
De inhoudelijke beoordeling
(…)
Is sprake van een weigeringsgrond met betrekking tot de verschoningsgerechtigde stukken van [betrokkene 2] ?
De officier van justitie heeft ter zitting mondeling aangegeven dat zij het verschoningsrecht van [betrokkene 2] respecteert en toegezegd dat de stukken die onder zijn verschoningsrecht vallen niet ter beschikking zullen worden gesteld aan de Franse autoriteiten. De rechtbank begrijpt dat de officier van justitie zich daarmee op het standpunt stelt dat ten aanzien van deze stukken sprake is van een weigeringsgrond en dat het openbaar ministerie voornemens is het beslag voor zover het ziet op deze stukken op te heffen. Hierin ziet de rechtbank aanleiding het beklag in zoverre gegrond verklaren.
Is sprake van een weigeringsgrond met betrekking tot de overige inbeslaggenomen stukken?
Voor wat betreft de overige inbeslaggenomen stukken is de rechtbank van oordeel dat het beklag ongegrond moet worden verklaard. De in artikel 5.4.4. Sv genoemde weigeringsgronden doen zich immers in het onderhavige geval niet voor.
(…)
Conclusie
De rechtbank komt tot de slotsom dat het beklag, voor zover dat betrekking heeft op verschoningsgerechtigde stukken van [betrokkene 2] , gegrond moet worden verklaard. Voor het overige zal het beklag ongegrond worden verklaard.
Ten overvloede constateert de rechtbank dat de in artikel 5.4.10, vierde lid, Sv neergelegde wettelijke termijn van dertig dagen om tot een beschikking te komen, enigszins is overschreden. Dit heeft echter geen gevolgen voor de beoordeling van het beklag, nu deze krappe termijn - evenals de andere termijnen met betrekking tot het EOB - tot doel heeft de doorlooptijden in de internationale samenwerking te beknotten en niet het borgen van de belangen van individuele betrokkenen.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart klagers, voor zover het beklag ziet op mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal - met uitzondering van mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal van [betrokkene 2] -, niet-ontvankelijk in hun beklag;
- verklaart het beklag, voor zover dat ziet op mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal van [betrokkene 2] , gegrond en gelast de teruggave daarvan aan klagers;
- verklaart het beklag voor het overige ongegrond.’’
6
Wat aan de orde komt in het tweede tot en met het vierde middel
6.1.
Het tweede middel
Het tweede middel bevat de klacht dat het oordeel van de rechtbank innerlijk tegenstrijdig is doordat de rechtbank zowel heeft geoordeeld dat het beklag van de klaagsters niet-ontvankelijk is, voor zover dat betrekking heeft op verschoningsgerechtigd materiaal, als dat het beklag ongegrond moet worden verklaard voor wat de vraag betreft of er sprake is van een weigeringsgrond met betrekking tot de overige in beslag genomen stukken.
6.2.
Het derde middel
Het derde middel komt op tegen zowel a) de beslissing van de rechtbank om de (mogelijk verschoningsgerechtigde) stukken niet in handen van de rechter-commissaris te stellen teneinde te beoordelen of sprake is van een geldig beroep op het verschoningsrecht als b) de niet-ontvankelijkverklaring van klaagsters in hun beklag voor zover dat ziet op mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal, met uitzondering van dat van notaris [betrokkene 2] .
6.3.
Het vierde
middel
Het vierde middel richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat op het moment dat het klaagschrift van de klaagsters ter zitting wordt behandeld duidelijk moet zijn dat sprake is van verschoningsgerechtigd materiaal en dat een verschoningsgerechtigde zich ten aanzien daarvan wil beroepen op zijn verschoningsrecht. Daarnaast komt het middel op tegen het oordeel dat het aan de klaagsters is om de hiervoor bedoelde duidelijkheid te verschaffen.
6.4.
Gelet op de onderlinge verwevenheid van deze middelen zal ik eerst het toepasselijke juridische kader schetsen en daarna de middelen bespreken.
7
Het juridische kader met betrekking tot het tweede, derde en vierde middel
7.1.
Het gaat in deze zaak om de behandeling van een klaagschrift dat is ingediend naar aanleiding van de tenuitvoerlegging van een EOB waarbij door de officier van justitie stukken in beslag zijn genomen en gegevens zijn vastgelegd, kennelijk met toepassing van de bevoegdheden zoals bedoeld in art. 96c en 125i Sv.
De volgende wettelijke bepalingen zijn hierbij onder meer van belang:
Art. 5.4.4 Sv:
“1. De erkenning of uitvoering van een Europees onderzoeksbevel wordt geweigerd, wanneer na overleg met de uitvaardigende staat en nadat indien nodig de uitvaardigende autoriteit is verzocht om onverwijld aanvullende gegevens te verstrekken, moet worden vastgesteld dat:
a. de uitvoering van het bevel onverenigbaar is met een krachtens Nederlands recht geldend voorrecht of immuniteit, waaronder mede wordt verstaan een verschoningsrecht, danwel onverenigbaar is met regels ter vaststelling en beperking van strafrechtelijke aansprakelijkheid in verband met de persvrijheid en de vrijheid van meningsuiting in andere media;
(…)
Art. 5.4.8 Sv:
“1. Indien zulks voor de uitvoering van het bevel noodzakelijk of gewenst is, stelt de officier van justitie het Europees onderzoeksbevel, voor zover nodig met toepassing van artikel 181, in handen van de rechter-commissaris. De officier van justitie omschrijft in een schriftelijke vordering welke verrichtingen van de rechter-commissaris worden verlangd. De vordering kan te allen tijde worden ingetrokken.
2. De rechter-commissaris stelt de door hem ter uitvoering van het bevel vergaarde voorwerpen, stukken en gegevens zo spoedig mogelijk ter beschikking aan de officier van justitie.”
Art. 5.4.9 Sv:
“1. De officier van justitie stelt de resultaten van de uitvoering van het Europees onderzoeksbevel zo spoedig mogelijk ter beschikking aan de uitvaardigende autoriteit. Indien overeenkomstig artikel 5.4.10 een klaagschrift is ingediend of nog kan worden ingediend, vindt de overdracht van de resultaten eerst plaats nadat onherroepelijk is beslist op het klaagschrift.
2. (…)
3. In afwijking van het eerste lid, kan indien de uitvaardigende autoriteit voldoende heeft gemotiveerd dat een onmiddellijke overdracht essentieel is voor het goede verloop van het onderzoek of voor de bescherming van de individuele rechten, aan de uitvaardigende autoriteit bewijsmateriaal vergaard ter uitvoering van het bevel voorlopig ter beschikking worden gesteld, indien en voor zover dit geen ernstige en onomkeerbare schade toebrengt aan de belangen van de belanghebbende. De voorlopige terbeschikkingstelling vindt plaats onder de voorwaarden dat het Nederlandse recht onverkort blijft gelden ten aanzien van de overhandigde resultaten en dat het gebruik daarvan als bewijsmiddel pas mogelijk is nadat deze definitief ter beschikking worden gesteld.
4. (…)”
Art. 5.4.10 Sv:
“1. De betrokkene bij wie in het kader van uitvoering van een Europees onderzoeksbevel voorwerpen in beslag zijn genomen danwel gegevens zijn gevorderd, of bij wie gegevens zijn vastgelegd tijdens een doorzoeking of onderzoek in een geautomatiseerd werk, aan wie een vordering medewerking te verlenen aan het ontsleutelen van gegevens is gedaan, of die een vordering heeft ontvangen om gegevens te bewaren en beschikbaar te houden, alsmede de betrokkene bij wie ontoegankelijkmaking van gegevens, aangetroffen in een geautomatiseerd werk, als bedoeld in artikel 125o, heeft plaatsgevonden wordt, indien de geheimhouding van het onderzoek daardoor niet in het gedrang komt, in kennis gesteld van zijn bevoegdheid om binnen veertien dagen na kennisgeving een klaagschrift ingevolge artikel 552a in te dienen bij de rechtbank.
2. Indien de officier van justitie redenen heeft om aan te nemen dat een inbeslaggenomen voorwerp niet uitsluitend aan de beslagene toebehoort of gevorderde of vastgelegde gegevens in overwegende mate betrekking hebben op een andere persoon dan bij wie deze zijn gevorderd, doet hij de nodige naspeuringen naar deze directe belanghebbende in Nederland teneinde hem een kennisgeving bedoeld in het eerste lid te doen toekomen.
3. De artikelen 552a, eerste tot en met zesde lid, 552d, eerste en tweede lid
, en 552e, eerste lid, zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de rechter geen onderzoek doet naar de gronden voor het uitvaardigen van het bevel, waarvan de uitvoering heeft geleid tot indiening van het klaagschrift.
4. De rechtbank beslist binnen dertig dagen na ontvangst van het klaagschrift. Indien beroep in cassatie wordt ingesteld, beslist de Hoge Raad binnen negentig dagen na indiening van de schriftuur. Artikel 447 is van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de termijn voor indiening van middelen van cassatie veertien dagen bedraagt.
5. Indien een klaagschrift is ingediend, stelt de officier van justitie de uitvaardigende autoriteit daarvan onverwijld in kennis, onder vermelding van de gronden van het klaagschrift. De uitvaardigende autoriteiten worden op dezelfde wijze van de beslissing op het klaagschrift in kennis gesteld.”
7.2.
De hierboven genoemde bepalingen zijn het resultaat van de Nederlandse implementatie van de Europese Richtlijn betreffende het Europees onderzoeksbevel in strafzaken (hierna: de Richtlijn).
Uit de preambule (nr. 22) en art. 14 van de Richtlijn volgt dat tegen de op de in het EOB aangegeven onderzoeksmaatregelen rechtsmiddelen toepasselijk moeten zijn die ten minste gelijk of gelijkwaardig zijn met die welke in een vergelijkbare binnenlandse zaak mogelijk zijn. De lidstaten moeten er bovendien overeenkomstig hun nationale recht voor zorgen dat deze rechtsmiddelen toepasbaar zijn, onder meer door een belanghebbende tijdig mee te delen over welke rechtsmiddelen zij beschikken en hoe die kunnen worden ingesteld. Het vierde lid van art. 14 van de Richtlijn schrijft voor dat de lidstaten verzekeren dat de termijnen voor het instellen van een rechtsmiddel dezelfde zijn als die in vergelijkbare binnenlandse zaken, en dat deze termijnen worden gehanteerd op een wijze die garandeert dat het recht tot aanwending van dat rechtsmiddel effectief kan worden gebruikt door de betrokken personen.
7.3.
Voor het geval – kort gezegd – voorwerpen in beslag zijn genomen of gegevens zijn gevorderd dan wel vastgelegd in Nederland naar aanleiding van een EOB, bepaalt artikel 5.4.10 Sv dan ook dat de reguliere ‘beklag na beslag’-regeling (artikel 552a Sv) van toepassing is. Daar zijn echter twee uitzonderingen op geformuleerd:
(i) Om de uitvaardigende lidstaat in staat te stellen op korte termijn over de in beslag genomen voorwerpen te kunnen beschikken, geldt ten eerste op grond van art. 5.4.10 lid 1 Sv (en dus in afwijking van art. 552a lid 3 en 4 Sv) een beklagtermijn van twee weken voor de betrokkene als bedoeld in lid 1 en 2. Daartegenover staat dat ingevolge art. 5.4.10 lid 1 Sv de beslagene een kennisgeving wordt gegeven dat hij een klaagschrift kan indienen, mits door die kennisgeving de geheimhouding van het onderzoek daardoor niet in het gedrang komt. Ook bepaalt lid 2 dat de officier van justitie de nodige naspeuringen doet naar (andere) directe belanghebbenden in Nederland om ook aan hen de kennisgeving te geven dat zij een klaagschrift kunnen indienen. Volgens de wetsgeschiedenis moet daarbij worden gedacht aan ‘’personen die eigenaar zijn van het inbeslaggenomen voorwerp, of personen op wie de gevorderde of vastgelegde gegevens in overwegende mate betrekking hebben en die worden genoemd in het bevel.’’
(ii) De tweede uitzondering is dat in beginsel vertrouwelijkheid in acht wordt genomen bij de tenuitvoerlegging van het EOB ten opzichte van de betrokkene. Zoals uit art. 5.4.10 lid 1 Sv blijkt, wordt daarmee de mogelijkheid tot het doen instellen van rechtsmiddelen niet per definitie onmogelijk gemaakt. Dit speelt met name indien het EOB betrekking heeft op inbeslagneming, die in de meeste gevallen niet kan plaatsvinden zonder dat de betrokkene daarvan op de hoogte raakt.  Wel is het in dat verband mogelijk klager geen inzage te verstrekken in het EOB of de onderliggende stukken.
Ook is het voorschrift van openbare behandeling in raadkamer niet voorgeschreven (art. 552a lid 7 Sv is niet van overeenkomstige toepassing verklaard).
7.4.
Art. 5.4.10 lid 5 Sv bepaalt dat indien een klaagschrift is ingediend, de officier van justitie de uitvaardigende autoriteit zowel van het indienen daarvan als van de beslissing daarop in kennis stelt. Volgens art. 5.4.9 lid 1 en 3 Sv dient de overdracht van bewijs dat is verkregen door het uitvoeren van een EOB  te worden opgeschort in afwachting van een beslissing op het klaagschrift, tenzij door de uitvaardigende autoriteit is gemotiveerd dat onmiddellijke overdracht essentieel is.
In dat geval mag het bewijs voorlopig ter beschikking worden gesteld, maar alleen indien en voor zover dit geen ernstige en onomkeerbare schade toebrengt aan de belangen van de belanghebbende. Uit de wetsgeschiedenis van de implementatiewet van de Richtlijn blijkt dat van onomkeerbare schade sprake is als het gaat om de overdracht van verschoningsgerechtigd materiaal.
Dit kan dus niet voorlopig ter beschikking worden gesteld.
7.5.
Voor wat betreft de nationale beklagprocedure ex art. 552a Sv, die ingevolge art. 5.4.10 Sv van overeenkomstige toepassing is bij een EOB, is voor de beoordeling van onderhavig cassatieberoep het volgende van belang. Op 16 juni 2020 heeft de Hoge Raad handvatten geboden met betrekking tot de werkwijze die dient te worden gehanteerd als een beslagene, niet zijnde de verschoningsgerechtigde, klaagt over de inbeslagneming van materiaal waarop het verschoningsrecht van toepassing is en het daarbij gaat om een omvangrijk (digitaal) beslag waarbij (mogelijk) sprake is van verschillende geheimhouders van wie de identiteit niet (geheel) bekend is.
De Hoge Raad overweegt als volgt:
‘’4.2.1 In zijn beschikkingen van 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3076, 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3714 en 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1960, heeft de Hoge Raad enige overwegingen gegeven over gevallen waarin een beslagene, niet zijnde de verschoningsgerechtigde, in een beklagprocedure aanvoert dat een geheimhouder de bevoegdheid tot verschoning kan uitoefenen ten aanzien van onder hem inbeslaggenomen bescheiden, brieven of andere stukken, stukken of gegevens die door hem zijn uitgeleverd ter inbeslagneming dan wel gegevens die op de voet van artikel 125i Sv zijn vastgelegd.
4.2.2.
Deze rechtspraak komt erop neer dat een redelijke wetstoepassing ook in die gevallen meebrengt dat de rechter-commissaris bevoegd is ter zake te beslissen. Hij zal de verschoningsgerechtigde in staat stellen zich uit te laten over zijn verschoningsrecht met betrekking tot de stukken en gegevens. Wanneer de verschoningsgerechtigde zich op het standpunt stelt dat het gaat om stukken of gegevens die noch voorwerp van het strafbare feit uitmaken noch tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming zou leiden tot schending van het beroepsgeheim, dient dit standpunt door de organen van politie en justitie te worden geëerbiedigd, tenzij redelijkerwijze geen twijfel erover kan bestaan dat dit standpunt onjuist is. Het oordeel of dit laatste het geval is komt in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, bij voorkeur na overleg met een gezaghebbend vertegenwoordiger van de beroepsgroep van de verschoningsgerechtigde (zoals de plaatselijk deken van de Orde van Advocaten of de Ringvoorzitter). Voor zover dat noodzakelijk is mag daartoe door de rechter-commissaris van de desbetreffende stukken en gegevens worden kennisgenomen. Indien de rechter-commissaris – bijvoorbeeld in verband met de aard of de omvang van de inbeslaggenomen stukken of gegevens – niet in staat is zelf dat onderzoek te verrichten, zal hij het daarheen dienen te leiden dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt.
4.2.3
Beslist de rechter-commissaris dat de inbeslagneming (of, indien het gaat om gegevens, de kennisneming) is toegestaan, dan dient gehandeld te worden zoals in artikel 98 lid 3 Sv is bepaald. De beschikking van de rechter-commissaris zal aan de betrokken verschoningsgerechtigde moeten worden betekend, onder mededeling dat deze binnen veertien dagen tegen deze beschikking een klaagschrift kan indienen bij een in die mededeling aangeduid gerecht in feitelijke aanleg waarvoor de zaak wordt vervolgd en tevens dat niet tot kennisneming van de stukken of gegevens wordt overgegaan dan nadat onherroepelijk over het beklag van de verschoningsgerechtigde is beslist.
4.3.1
Daaraan kan het volgende worden toegevoegd in verband met gevallen zoals het onderhavige, waarin sprake is van een grote hoeveelheid (digitale) stukken of gegevens die volgens de beslagene onder het verschoningsrecht van geheimhouders vallen en waarin de desbetreffende stukken of gegevens in relatie lijken te staan tot (vele) verschillende geheimhouders van wie de identiteit of een contactgegeven onbekend is of welke informatie zich niet op betrekkelijk eenvoudige wijze laat achterhalen. In een dergelijk geval ligt het doorgaans in de rede dat onder leiding van de rechter-commissaris een schifting wordt gemaakt tussen stukken of gegevens die wel en die niet onder het verschoningsrecht kunnen vallen, bijvoorbeeld door gebruik te maken van een lijst met zoektermen die betrekking hebben op het deel van het materiaal waarover het verschoningsrecht zich mogelijk uitstrekt, zoals namen en e-mailadressen of termen die specifiek kunnen duiden op het voorwerp van het ingeroepen verschoningsrecht.
De rechter-commissaris dient het onderzoek zo in te richten dat voldoende wordt gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet door het strafrechtelijk onderzoek kan worden geschonden. Dat kan meebrengen dat de rechter-commissaris die voornemens is een dergelijke schifting te (laten) maken, zowel de afgeleid verschoningsgerechtigde als een gezaghebbend lid van de beroepsgroep van de verschoningsgerechtigde dan wel een andere ter zake deskundige persoon bij de voorbereiding en uitvoering van dit onderzoek betrekt.
4.3.2
Alvorens te beslissen of het beslag op de na de schifting overgebleven stukken of gegevens kan worden toegestaan op de grond dat het niet gaat om onder het verschoningsrecht vallend materiaal, wordt de afgeleid verschoningsgerechtigde in beginsel in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de toelaatbaarheid van het gebruik van de voorgeselecteerde stukken of gegevens voor strafrechtelijk onderzoek. Verder dient, nadat de rechter-commissaris heeft beslist dat inbeslagneming is toegestaan, te worden gehandeld zoals in artikel 98 lid 3 Sv is bepaald. Daarvan kan echter worden afgezien indien en voor zover, ondanks de daartoe verrichte nodige inspanningen – mede in verband met het belang van de voortgang van het opsporingsonderzoek en het daarmee samenhangende recht van de verdachte op berechting binnen een redelijke termijn – het redelijkerwijs als gevolg van de omstandigheid dat de stukken of gegevens in relatie lijken te staan tot (vele) verschillende onbekende of niet eenvoudig te achterhalen geheimhouders niet mogelijk is gebleken alle (eventuele) verschoningsgerechtigden in staat te stellen zich uit te laten over hun verschoningsrecht met betrekking tot de geselecteerde stukken of gegevens.
Daarbij geldt dat de rechter-commissaris zich ervan moet vergewissen dat het niet aannemelijk is dat er (nog) een verschoningsgerechtigde is die zich met betrekking tot na de schifting overgebleven stukken en gegevens op zijn verschoningsrecht beroept.’’
7.6.
Tot slot kan nog worden gewezen op het volgende voor het geval, zoals in deze en de samenhangende zaak, er sprake is van een samenloop van beklagprocedures over hetzelfde beslag. Indien wordt gehandeld zoals voorgeschreven in art. 98 lid 3 Sv en een (afgeleid) verschoningsgerechtigde vervolgens (ook) een klaagschrift indient tegen de beschikking van de rechter-commissaris, doet zich namelijk de situatie voor dat in twee beklagprocedures het verschoningsrecht aan de orde is: in die van de beslagene die een klaagschrift heeft ingediend en in die van de verschoningsgerechtigde.
De procedurele gang is dan als volgt.
7.7.
In de beklagzaak van de beslagene die niet de verschoningsgerechtigde is, dient het oordeel in de beklagprocedure van de verschoningsgerechtigde, als dat onherroepelijk is geworden, tot uitgangspunt te worden genomen.
Indien in de procedure van de verschoningsgerechtigde onherroepelijk is beslist dat inbeslagneming van de desbetreffende brieven of andere stukken c.q. gegevens in strijd is met het verschoningsrecht, is het klaagschrift van de beslagene in zoverre gegrond en is kennisneming van die bescheiden en/of gegevens niet toegestaan.
7.8.
In het geval dat het beroep van de verschoningsgerechtigde op zijn verschoningsrecht ongegrond wordt verklaard, moet de beslagene niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn klaagschrift voor zover het
de klachten met betrekking tot het verschoningsrecht
betreft. Dat is dus iets anders dan de niet-ontvankelijkverklaring voor zover het klaagschrift betrekking heeft op de voorwerpen als zodanig.
7.9.
Indien de verschoningsgerechtigde, anders dan hiervoor omschreven, geen klaagschrift indient tegen de beslissing van de rechter-commissaris dat inbeslagneming is toegestaan, moet het ervoor worden gehouden dat door de verschoningsgerechtigde geen beroep wordt gedaan op zijn verschoningsrecht. Ook in dat geval moet de beslagene niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn klaagschrift voor zover het
de klachten met betrekking tot het verschoningsrecht
betreft (en dus niet zozeer met betrekking tot de voorwerpen als zodanig). In deze gevallen geldt dat, zodra vaststaat dat een beroep op het verschoningsrecht niet is gedaan of niet opgaat, van de desbetreffende brieven of andere stukken of gegevens kan worden kennisgenomen.
7.10.
In het geval dat de beslagene in zijn klaagschrift ook
andere klachten
heeft opgeworpen tegen de inbeslagneming dan die het verschoningsrecht betreffen, zal over de gegrondheid daarvan nog moeten worden beslist in de beklagprocedure van de beslagene.
7.11.
Dan kom ik nu toe aan de bespreking van de middelen.
8
Beoordeling van het tweede middel
8.1.
Het middel en de toelichting daarop blinken niet uit in helderheid. Als ik het goed begrijp komt de klacht er in feite op neer dat volgens de steller van het middel het oordeel van de rechtbank tegenstrijdig is doordat zij zowel overweegt dat klaagsters niet-ontvankelijk zijn ‘’voor zover het beklag betrekking heeft op mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal’’, als het beklag ongegrond verklaart met betrekking tot “de overige in beslag genomen stukken’’.
8.2.
Het middel faalt reeds omdat het naar mijn mening miskent dat een klager ook gedeeltelijk niet-ontvankelijk kan worden verklaard. Daarbij merk ik op dat een ‘beklag’ niet alleen met betrekking tot bepaalde
voorwerpen of stukken
niet-ontvankelijk kan worden verklaard, maar ook met betrekking tot (een deel van)
bepaalde klachten
ten aanzien van een(zelfde) voorwerp. Zoals uit het hierboven weergegeven juridische kader blijkt, speelt dat met name wanneer een beslagene een beroep doet op het verschoningsrecht van een ander met betrekking tot een bepaald voorwerp en deze beslagene ook nog andere klachten met betrekking tot datzelfde voorwerp aanvoert (bijv. ten aanzien van de rechtmatigheid van het beslag of het belang van strafvordering).
8.3.
Ik geef meteen toe dat de beschikking van de rechtbank op het eerste gezicht vatbaar is  voor verschillende interpretaties. Bedoelt de rechtbank slechts klaagsters aangaande de
klachten
met betrekking tot het verschoningsrecht (met uitzondering van die betreffende notaris [betrokkene 2] ) niet-ontvankelijk te verklaren of verklaart de rechtbank het gehele beklag met betrekking tot
de voorwerpen
ten aanzien waarvan deze (verschoningsrecht)klachten zijn aangevoerd, niet-ontvankelijk?
8.4.
Naar mijn mening kan het oordeel van de rechtbank zo worden begrepen dat zij klaagsters slechts met betrekking tot de
klachten
over het verschoningsrecht niet-ontvankelijk verklaart, met uitzondering van de klachten die zien op het verschoningsrecht van notaris [betrokkene 2] . Aangezien namens de klaagsters ook andere klachten zijn aangevoerd met betrekking tot het (gehele) beslag, heeft de rechtbank kennelijk en terecht ook de andere klachten beoordeeld en vervolgens ongegrond verklaard. Zo bezien is er van tegenstrijdigheid of het niet beslissen op bepaalde klachten geen sprake. De rechtbank heeft bijvoorbeeld de rechtmatigheid van het beslag van ‘’de hele administratie’’ beoordeeld en daarnaast vastgesteld  dat er geen sprake is van een weigeringsgrond met betrekking tot “de overige inbeslaggenomen stukken’’. Die oordelen zien op het gehele beslag met uitzondering van het verschoningsgerechtigd materiaal van notaris [betrokkene 2] . Ik meen dan ook dat kan worden aangenomen dat de in het dictum opgenomen niet-ontvankelijkverklaring alleen betrekking heeft op de klachten over het verschoningsrecht (met uitzondering van de klachten die betrekking hebben op notaris [betrokkene 2] ). De overige klachten, die niet zien op het verschoningsrecht, zijn zo gelezen terecht ontvankelijk en vervolgens ongegrond verklaard. Dat laatste oordeel wordt in cassatie overigens niet bestreden.
8.5.
Het tweede middel faalt.
9
Beoordeling van het derde middel
9.1.
Het derde middel komt, zoals gezegd, op tegen de beslissing van de rechtbank om de stukken niet in handen van de rechter-commissaris te stellen en tegen de niet-ontvankelijkverklaring van klaagsters in hun beklag voor zover dat ziet op mogelijk nog niet geïdentificeerd verschoningsgerechtigd materiaal.
9.2.
Volgens de toelichting gaat het met name om de volgende overwegingen van de rechtbank:
‘’[O]m als beklagrechter invulling te kunnen geven aan de hiervoor genoemde weigeringsgrond, moet in ieder geval op het moment dat het klaagschrift van klagers ter zitting wordt behandeld, niet alleen duidelijk zijn dat sprake is van dergelijke stukken maar ook dat het gaat om een verschoningsgerechtigde die daadwerkelijk een beroep doet op zijn verschoningsrecht. Dan gaat – als de officier van justitie de stukken desondanks wil overdragen – de procedure als bedoeld in artikel 98 Sv in werking, waarmee relatief snel duidelijk wordt of tot kennisneming van de stukken – en daarmee tot overdracht aan de buitenlandse autoriteiten – mag worden overgegaan.
(…)
Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat klagers, voor zover het beklag betrekking heeft op mogelijk verschoningsgerechtigd materiaal, niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun beklag, omdat niet duidelijk is dat sprake is van stukken die vallen onder verschoningsgerechtigden die ook daadwerkelijk een beroep doen op hun verschoningsrecht.’’
9.3.
Het middel bevat, als ik het goed zie, met betrekking tot deze overwegingen de volgende deelklachten:
(i) Het oordeel van de rechtbank dat voor de ontvankelijkheid van het beklag en voor de beoordeling van de weigeringsgrond van het verschoningsrecht 1) duidelijk moet zijn dat sprake is van een verschoningsgerechtigde afkomstige stukken en 2) het gaat om een verschoningsgerechtigde die daadwerkelijk een beroep doet op zijn verschoningsrecht, getuigt van onjuiste rechtsopvatting omdat de rechtbank daarmee eisen stelt die de wet niet kent.
(ii) Volgens de steller van het middel moet de rechtbank de weigeringsgrond die betrekking heeft op het verschoningsrecht bij de uitvoering van het EOB als volgt toepassen. De beklagrechter dient 1) na te gaan of hij in staat is om zelf te onderzoeken of sprake is van geheimhouderstukken en indien dit niet mogelijk is 2) de stukken in handen te stellen van de rechter-commissaris zodat deze, nadat hij de verschoningsgerechtigde gelegenheid heeft geboden zich hierover uit te laten, een beslissing kan nemen op grond van art 98 Sv. Dat heeft de rechtbank ten onrechte niet gedaan.
(iii) De raadkamer heeft bij de beslissing om niet de procedure ex artikel 98 Sv toe te passen kennelijk betrokken dat de officier van justitie de desbetreffende geheimhouderstukken niet wil overdragen. De raadkamer heeft daarmee een onjuiste maatstaf aangelegd bij de beoordeling van de vraag of de procedure van artikel 98 Sv toegepast had moeten worden. Bij een beroep op het verschoningsrecht had de raadkamer enkel hoeven onderzoeken of de raadkamer in staat was het nodige onderzoek zelf te verrichten, en had de omstandigheid dat de officier van justitie geen (geheimhouder) stukken wilde overdragen daarbij niet mogen betrekken.
(iv) Voor zover de rechtbank – anders dan kennelijk de tweede en derde deelklacht tot uitgangspunt nemen – wel is uitgegaan van een juiste rechtsopvatting is haar beslissing om de stukken niet in handen van de rechter-commissaris te stellen in elk geval onbegrijpelijk in het licht van hetgeen is aangevoerd door de klaagsters en de overige omstandigheden van het geval die uit het dossier blijken. Er waren voor de rechtbank genoeg aanwijzingen dat zich tussen het beslag verschoningsgerechtigd materiaal bevindt ten aanzien waar een of meerdere verschoningsgerechtigden ook daadwerkelijk een beroep zouden kunnen of willen doen op hun verschoningsrecht. Gewezen wordt onder andere op de volgende in raadkamer aangevoerde argumenten en uit het dossier blijkende omstandigheden:
a) De onderzoeksperiode (reikwijdte van de inhoud van de stukken) bedroeg veertien jaar.
Er zijn meer dan 500.000 elektronische gegevensbestanden in beslag genomen.
b) Door de klaagsters is aangevoerd dat zij in dat tijdbestek van veertien jaar met verschillende geheimhouders hebben samengewerkt en dat waarschijnlijk verschoningsgerechtigde adviezen in hun inbeslaggenomen administratie zit.
Tegen die achtergrond is uitvoerig overleg gevoerd met het openbaar ministerie hoe de grote hoeveelheid aan geheimhouderstukken uit het beslag te verwijderen.
c) Met het ‘schonen’ van de inbeslaggenomen papieren stukken was de FIOD volgens de officier van justitie ‘’enige dagen’’ bezig en waren meerdere opsporingsambtenaren nodig.
d) De FIOD heeft de ‘schoning’ van inbeslaggenomen gegevens uitgevoerd aan de hand van zoektermen, en daarbij 21.062 (mogelijke) geheimhouderstukken ‘uitgefilterd’.
e) De klaagsters hebben een gedetailleerde, voorlopige lijst van geheimhouders en advocaten- en notariskantoren verstrekt aan het openbaar ministerie, en deze lijst ook ter zitting ingebracht bij de raadkamer.
Deze lijst bevatte in totaal zestien namen.
f) De klaagsters hebben ook zelf onderzoek gedaan aan de inbeslaggenomen digitale gegevens. Ter zitting stelden de klaagsters blijkens de pleitaantekeningen dat 1) zich geprivilegieerd materiaal bevindt onder het beslag, 2) het Franse advocatenkantoor [B] en het kantoor [A] zich schriftelijk op hun verschoningsrecht hebben beroepen, 3) de zoektermen ‘’ [betrokkene 2] ’’, ‘’ [B] ’’ en ‘’ingrain’’
hits
opleveren in de inbeslaggenomen elektronische gegevens, 4) de klaagsters een lijst hebben aangeleverd aan het openbaar ministerie van ‘’legal advisors who are likely to be able to invoke their legal privilige’’, waarop onder meer [C] en drie natuurlijke personen stonden vermeld en 5) zich geprivilegieerde e-mailcorrespondentie in dit digitale beslag bevindt van onder meer advocaten van [C] en [D] – twee kantoren op de door de klaagsters overgelegde lijst met geheimhouders.
g) Het door de klaagsters (met de werkwijze van de FIOD vergelijkbare) doorzoeken van de inbeslaggenomen gegevens met zoektermen afgeleid van de namen van de genoemde kantoren en personen leverde daadwerkelijk hits op. Zoeken op "provoust", de achternaam van de als geheimhouder opgegeven [...] , leverde 2168 hits. Het totaal aantal hits op de namen van de opgegeven kantoren en geheimhouders van de klaagsters was 21.303.
h) De klaagsters stelden onderbouwd met het hiervoor genoemde eigen onderzoek dat zij grote aantallen geprivilegieerde e-mails en andere stukken van geheimhouders hadden aangetroffen, onder overlegging van voorbeelden van e-mailcorrespondentie.
9.4.
Gelet op het hiervoor geschetste juridische kader, met name de daarin onder 7.5.  geciteerde beschikking van de Hoge Raad van 16 juni 2020 , heeft de rechtbank met haar overwegingen dat het – kort gezegd – voor de beklagrechter duidelijk moet zijn dat zich geheimhouderstukken in het beslag bevinden, waarbij een verschoningsgerechtigde daadwerkelijk een beroep op zijn verschoningsrecht heeft gedaan
en dat het in beginsel aan de beslagene is daarover duidelijkheid te verschaffen, het toepasselijk juridisch kader miskend. Datzelfde geldt voor de overwegingen die inhouden dat de ‘verplichting’ voor klaagsters om een en ander aannemelijk te maken verder gaat dan het overleggen van een lijst met bepaalde zoektermen en namen van kantoren en de hits daarop. Het hoeft immers volgens de beschikking van de Hoge Raad van 16 juni 2020 tijdens de behandeling in raadkamer niet noodzakelijkerwijs al meteen duidelijk te zijn dat het daadwerkelijk gaat om verschoningsgerechtigd materiaal waarbij een concrete geheimhouder een beroep doet op zijn verschoningsrecht. Het is juist aan de rechter-commissaris om daar onderzoek naar te doen en (als eerste) over te beslissen.
9.5.
Wat opvalt is dat de Hoge Raad in de beschikking van 16 juni 2020 niet verwijst naar zijn eerdere uitspraken waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat als een derde beslagene stelt dat voorwerpen in beslag zijn genomen of gegevens zijn vastgelegd die onder het verschoningsrecht van een geheimhouder vallen, er ook een geheimhouder moet zijn die zich daadwerkelijk op zijn verschoningsrecht beroept.
Is dat niet het geval, dan kan de rechter aan deze klachten van de beslagene voorbij gaan, zo lijkt deze jurisprudentie in te houden. Kennelijk is de rechtbank hiervan in haar bestreden beschikking ook uitgegaan. Ik neem aan dat dit uitgangspunt nadien, door hetgeen de Hoge Raad in de overwegingen 4.3.1. – 4.3.2. in zijn beschikking van 16 juni 2020 heeft overwogen, is achterhaald, in ieder geval als er sprake is van “een grote hoeveelheid (digitale) stukken of gegevens die volgens de beslagene onder het verschoningsrecht van geheimhouders vallen en waarin de desbetreffende stukken of gegevens in relatie lijken te staan tot (vele) verschillende geheimhouders van wie de identiteit of een contactgegeven onbekend is of welke informatie zich niet op betrekkelijk eenvoudige wijze laat achterhalen”. Deze situatie is vergelijkbaar met die in onderhavige zaak.
9.6.
De enige voorwaarde die mijns inziens nog wel kan worden gesteld, is dat de klager aannemelijk maakt dat een verschoningsgerechtigde zich met betrekking tot de inbeslaggenomen stukken of gegevens zich op zijn verschoningsrecht
kan
beroepen.
Bij een omvangrijk (digitaal) beslag hoeven door de klager echter niet alle stukken en geheimhouders concreet te worden aangewezen.
9.7.
De eerste deelklacht slaagt.
9.8.
Daarmee is er weinig ruimte voor een andere conclusie dan dat ook de vierde deelklacht er terecht over klaagt dat de rechtbank de behandeling van het klaagschrift niet heeft aangehouden en de stukken niet in handen van de rechter-commissaris heeft gesteld teneinde een beslissing te geven als bedoeld in art. 98 lid 1 Sv.
Er zijn weliswaar gevallen denkbaar waarin de bewering van de beslagene dat gegevens zijn vastgelegd of voorwerpen zijn inbeslaggenomen ten aanzien waarvan een verschoningsgerechtigde een beroep kan doen op zijn verschoningsrecht, (enige) aannemelijkheid mist, maar een dergelijk geval doet zich hier niet voor.
9.9.
Uit de stukken van het geding blijkt immers dat de klaagsters namens de verschoningsgerechtigden [betrokkene 2] en [B] een brief hebben geschreven waarin wordt verklaard dat zij een beroep (willen) doen op hun verschoningsrecht. De rechtbank heeft niet geoordeeld dat geen sprake was van een geldige vertegenwoordiging op dit punt en als zij daaraan had getwijfeld had zij de geheimhouders daaromtrent kunnen horen. Twijfel ten aanzien van notaris [betrokkene 2] van [A] had de rechtbank in elk geval niet: zij heeft vastgesteld dat notaris [betrokkene 2] zich bij het openbaar ministerie heeft gemeld en een beroep doet op zijn verschoningsrecht. Alleen al dit gegeven had voor de rechtbank genoeg aanleiding moeten geven de stukken in handen te doen stellen van de rechter-commissaris.
Daaraan doet niet af dat de rechtbank het beklag met betrekking tot notaris [betrokkene 2] gegrond heeft verklaard of dat door het openbaar ministerie is aangegeven dat het beslag is geschoond, c.q. uit het dossier kan worden afgeleid dat (bepaalde) stukken van [betrokkene 2] reeds zijn uitgefilterd door het openbaar ministerie.
De procedure die in de onderhavige zaak door de officier van justitie en de FIOD is gevolgd, voldoet namelijk niet aan de door de Hoge Raad gestelde eisen. De rechter-commissaris is daarbij niet betrokken, zodat deze het niet daarheen heeft kunnen leiden “dat het onderzoek wordt verricht door zodanige functionaris en op zodanige wijze dat is gewaarborgd dat het verschoningsrecht niet in het gedrang komt”.
Daarnaast is geen vertegenwoordiger van de beroepsgroep bij de schifting van de stukken en gegevens betrokken. Tevens is de positie van de verschoningsgerechtigde zelf, die in dit geval concreet aanwijsbaar was, miskend. Tot slot was het twistpunt tussen het openbaar ministerie en de klaagsters nu juist dat zich tussen de stukken nog steeds verschoningsgerechtigd materiaal bevond van onder andere notaris [betrokkene 2] en het kantoor [B] . Het is bij uitstek aan de rechter-commissaris om daar een oordeel over te vellen en de verschoningsgerechtigde daaromtrent te horen.
9.10.
Aan het voorgaande doet naar mijn mening in dit specifieke geval overigens ook niet af dat, zoals door het openbaar ministerie is aangevoerd, de klaagsters (nog) niet nauwkeurig alle stukken hebben aangegeven ten aanzien waarvan het verschoningsrecht wordt ingeroepen maar hebben volstaan met de aangetroffen hits op namen van advocaten en kantoren. Voldoende is namelijk dat het aannemelijk is dat zich onder de inbeslaggenomen stukken en gegevens materiaal bevindt ten aanzien waarvan een geheimhouder een beroep kan doen op zijn verschoningsrecht.
Gelet op de omvang van het beslag, waren de klaagsters en de verschoningsgerechtigden op dit punt naar mijn mening niet gehouden dat preciezer te formuleren dan zij nu hebben gedaan. Daarbij neem ik in aanmerking dat de klaagsters in elk geval met betrekking tot [betrokkene 2] en een advocaat [NAAM][C] concrete e-mailcorrespondentie hebben overgelegd en dat de klaagsters namens de verschoningsgerechtigden [betrokkene 2] en [B] hebben aangestuurd op een procedure ex art. 98 Sv om preciezer te bepalen ten aanzien van welke stukken zij hun verschoningsrecht kunnen inroepen. Om dezelfde reden meen ik dat daaraan ook niet afdoet dat de brief niet namens individuele geheimhouders is geschreven maar namens de twee kantoren, die slechts een afgeleid verschoningsrecht hebben met betrekking tot de verschoningsgerechtigden die daar werkzaam zijn.
Daarbij is van belang dat ten aanzien van [A] zich overigens wel een individuele geheimhouder, notaris [betrokkene 2] , heeft gemeld.
9.11.
Kortom, zoals de Hoge Raad in zijn beschikking van 16 juni 2020 heeft overwogen hoeven bij een omvangrijk (digitaal) beslag de verschillende stukken en geheimhouders nog niet allemaal concreet aanwijsbaar te zijn om onder leiding van de rechter-commissaris een schifting te laten plaatsvinden. Gelet op hetgeen is aangevoerd door de klaagsters had de rechtbank daartoe de stukken dan ook in handen van de rechter-commissaris moeten stellen.
9.12.
Daarbij wil ik nog opmerken dat de omstandigheid dat het openbaar ministerie welwillend is gebleken en ook echt moeite heeft gedaan om het beslag te ‘schonen’, door de inschakeling van een geheimhouder-OvJ en geheimhouder-opsporingsambtenaren die niets te maken hebben met het strafrechtelijke (Franse) onderzoek, nog niet maakt dat er een procedure is gevolgd waarbij het verschoningsrecht voldoende gewaarborgd is, zoals de rechtbank kennelijk heeft geoordeeld. Daarbij neem ik in aanmerking dat de klaagsters en de (reeds bekende) verschoningsgerechtigden bij de schifting niet naar behoren zijn betrokken, dat daarbij geen vertegenwoordiger van de beroepsgroep aanwezig is geweest, zij geen inzage van het openbaar ministerie hebben gekregen in de gebruikte zoektermen en de concrete bezwaren die de klaagsters ook na schifting/selecteren van de gegevens nog hebben naar voren gebracht.
9.13.
De vierde deelklacht slaagt.
9.14.
Tot slot kan ik kort zijn over de tweede en derde deelklacht: deze falen. Zij gaan, gelet op het voorgaande juridische kader, namelijk uit van een onjuiste uitleg van de te volgen procedure en getuigen daarmee van een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan de steller van het middel meent behoeft de rechtbank bijvoorbeeld niet te beoordelen of zij het onderzoek naar het verschoningsrecht zelf kan verrichten bij de vraag of de stukken in de handen van de rechter-commissaris dienen te worden gesteld.
9.15.
Het derde middel is terecht voorgesteld.
10
Beoordeling van het vierde middel
10.1.
Het vierde middel komt (wederom) op tegen het oordeel van de rechtbank dat op het moment dat het klaagschrift van de klaagsters ter zitting wordt behandeld duidelijk moet zijn dat sprake is van verschoningsgerechtigd materiaal en dat een verschoningsgerechtigde zich ten aanzien daarvan wil beroepen op zijn verschoningsrecht. Daarnaast richt het middel zich tegen het oordeel dat het aan de klaagsters is om de hiervoor bedoelde duidelijkheid te verschaffen. Voor zover hierover geklaagd wordt, zijn deze klachten terecht en voor de bespreking ervan verwijs ik naar hetgeen ik hierover naar aanleiding van het derde middel heb opgemerkt.
10.2.
De toelichting op het middel bevat nog enkele klachten die hiervoor niet aan de orde zijn geweest:
(i) De rechtbank meent ten onrechte dat ‘’strakke termijnen’’ gelden voor verschoningsgerechtigden. Volgens de rechtbank loopt de termijn om een beroep te kunnen doen op het verschoningsrecht af op het moment dat het klaagschrift wordt behandeld. Dit zou een te korte termijn voor de verschoningsgerechtigde of zijn cliënt (de beslagene) zijn om de vereiste duidelijkheid (wie ten aanzien van welke stukken precies een beroep doet op het verschoningsrecht) tot in detail te verschaffen.
(ii) De rechtbank zou met haar oordeel de (zelfstandig) positie van verschoningsgerechtigden miskennen omdat het impliceert dat zij zelf niet de mogelijkheid hebben om onafhankelijk van de beslagene een klaagschrift in te dienen.
(iii) Voor het geval de rechtbank, anders dan in de voorgaande deelklacht is vooropgesteld, wel meent dat de verschoningsgerechtigde een zelfstandige mogelijkheid heeft een klaagschrift in te dienen, heeft de rechtbank dat onvoldoende duidelijk gemaakt. Ook heeft de rechtbank onvoldoende duidelijk gemaakt wat dan de termijn voor de verschoningsgerechtigde is om een dergelijk klaagschrift in te dienen.
(iv) De rechtbank overweegt dat het onderzoek naar de vraag of een deel van de inbeslaggenomen ‘’afkomstig van verschoningsgerechtigden’’ is voorspoedig ter hand genomen moet worden. Dit criterium is te beperkt omdat onder verschoningsgerechtigde stukken bijvoorbeeld ook vallen stukken die geadresseerd zijn aan of bestemd zijn voor verschoningsgerechtigden.
10.3.
Voor zover de eerste en derde deelklacht beogen te klagen dat de rechtbank heeft geoordeeld dat de termijn voor de verschoningsgerechtigde om een beroep te doen op het verschoningsrecht afloopt op het moment dat een klaagschrift van de beslagene wordt behandeld en dat na dat klaagschrift geen beroep meer op het verschoningsrecht kan worden gedaan, gaan zij uit van een verkeerde lezing van de beschikking van de rechtbank. De rechtbank heeft in dit verband slechts tot uitdrukking gebracht dat binnen het kader van de behandeling van het klaagschrift van de klaagsters de feitelijke grondslag van het beklag op het moment van de beoordeling aannemelijk moet zijn. De rechtbank heeft daarbij weliswaar een onjuiste maatstaf gehanteerd, maar zij heeft daarmee geen oordeel gegeven over de termijnen die voor verschoningsgerechtigden gelden.
10.4.
Ook de tweede deelklacht gaat in dit verband uit van een onjuiste lezing van de beschikking van de rechtbank. Het oordeel van de rechtbank houdt – anders dan de steller van het middel meent – niet in dat aan de verschoningsgerechtigde geen zelfstandig beroep op het verschoningsrecht toekomt.
10.5.
De aan de tweede deelklacht gekoppelde subsidiaire derde deelklacht faalt eveneens. Het is in deze beklagprocedure van de beslagene (die geen geheimhouder is) niet aan de rechtbank om nadrukkelijk te overwegen dat aan de verschoningsgerechtigde een zelfstandige beklagmogelijkheid toekomt en welke termijnen daarvoor gelden.
10.6.
Tot slot faalt ook de vierde deelklacht omdat deze (eveneens) berust op een onjuiste lezing van de beschikking van de rechtbank. De overwegingen van de rechtbank hoeven niet zo beperkt te worden opgevat dat, zoals de steller van het middel doet, de rechtbank van oordeel is dat alleen stukken die (letterlijk) ‘’afkomstig’’ zijn van een geheimhouder als geheimhouderstuk kunnen worden aangemerkt.
10.7.
Het vierde middel is, gelet op hetgeen onder 10.1 is opgemerkt echter terecht voorgesteld.
11
Conclusie
11.1.
Het eerste, derde en vierde middel slagen. Het tweede middel faalt.
11.2.
Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
11.3.
Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank Den Haag, opdat de zaak op het bestaande klaagschrift opnieuw wordt behandeld en afgedaan en dat de Hoge Raad zal bevelen dat de stukken in handen van de rechter-commissaris in die rechtbank worden gesteld.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
De cassatieberoepen zijn in twee andere samenhangende zaken, 19/03005 en 19/03008, ingetrokken.
In de schriftuur is het vierde middel per abuis genummerd als vijfde middel.
HR 7 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1227.
Conclusie d.d. 9 juni 2020, ECLI:NL:PHR:2020:679
Blijkens de wetsgeschiedenis is dit ook uitdrukkelijk de bedoeling. Zie Aanhangsel Handelingen, vergaderjaar 2018/19, nr. 1506 (Vragen van het lid Van Nispen (SP) aan de Minister van Justitie en Veiligheid over praktijkproblemen en rechtsbescherming bij de uitvoering van een Europees onderzoeksbevel (ingezonden 14 december 2018). Naar aanleiding van een vraag van Van Nispen waarom in art. 5.4.10 lid 3 Sv niet verwezen wordt naar art. 552a lid 7 Sv, waarin is bepaald dat de behandeling van een klaagschrift tegen een beslag in het openbaar geschiedt, antwoordt de minister: “Het OM dient bij de uitvoering van het EOB de door de uitvaardigende autoriteit aangegeven vormvoorschriften en procedures in acht te nemen, tenzij dit strijd oplevert met de grondbeginselen van het Nederlandse recht (artikel 9, tweede lid, van de richtlijn en artikel 5.4.5, tweede lid, Sv). Een wettelijk voorgeschreven openbare behandeling strookt niet met dit uitgangspunt.”
Vgl. HR 15 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2584.
ECLI:NL:PHR:2020:679. Ik merk daarbij wel op dat de klaagsters in feitelijke aanleg ondanks de wettelijke verplichting daartoe ‘’volledigheidshalve’’ hebben verzocht de behandeling achter gesloten deuren te laten plaatsvinden, ‘’om te voorkomen dat schade zal ontstaan voor Klagers door eventuele (media)aandacht die een openbare zitting zou kunnen genereren.’’
Zie ook mijn conclusie voor HR 19 juni 2018, ECLI:NL:PHR:2018:376, onder 5.8. en T&C Strafvordering, commentaar op art. 23 Sv, aant. 2 en commentaar op art. 552a Sv, aant. 17.
De Hoge Raad heeft dit reeds meermalen bepaald in tal van verschillende raadkamerprocedures, zie bijv. HR 18 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:972; HR 22 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:9; HR 1 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2461; HR 31 mei 2016, ECLI:NL:HR:2016:1023; HR 31 augustus 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ1084; HR 23 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:ZD1930, NJ 2001/205 en HR 16 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1202, NJ 1998/838 m.nt. Schalken. Zie ook reeds HR 11 oktober 1955, ECLI:NL:HR:1955:186, NJ 1956/24, ten aanzien van de in lid 2 opgenomen plicht om het openbaar ministerie te horen.
Vgl. HR 23 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1203, NJ 1998/837.
HR 22 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8999 en HR 4 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR2326.
Vgl. recent HR 14 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:659 maar bijvoorbeeld ook HR 22 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2783.
Zie ook art. 14 en 19 van de Richtlijn 2014/41/EU van het Europees Parlement en de Raad van 3 april 2014 betreffende het Europese onderzoeksbevel, waarvan (onder andere) art. 5.4.10 Sv de Nederlandse implementatie is.
Zie ook T&C Strafvordering, commentaar op art. 528 Sv, aant. 3 onder b.
Zie, hoewel dit niet uit de gepubliceerde beschikking blijkt, bijv. de inhoud van het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer in HR 14 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:659.
Ook kan overigens in het oordeel van de rechtbank niet de maatstaf zoals bedoeld in art. 14 lid 3 en art. 19 Richtlijn dan wel art. 5.4.10 lid 1 Sv worden gelezen. De vraag hoe deze bepalingen zich mogelijk verhouden tot art. 23 lid 6 Sv laat ik echter rusten, omdat de Hoge Raad thans onverkort (en terecht meen ik) vasthoudt aan de maatstaf van art. 23 lid 6 Sv, zie recent HR 14 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:659 en de conclusie van AG Knigge daarbij die deze vraag aanstipt, onder 3.6-3.7, 4.6 en 4.13.
De Hoge Raad staat doorgaans vormen van vertegenwoordiging die niet in de wet zijn voorzien, niet toe. Zie conclusie AG Hofstee voor HR 26 april 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BO1633, onder 18 en de daar genoemde jurisprudentie.
HR 26 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO1633, NJ 2013/70, m.nt. Mevis.
Zie T&C Sv 2019, aant. 4 Inleidende opmerkingen bij Boek 1 Titel III.
Zie  wederom de conclusie AG Hofstee voor HR 26 april 2011, ECLI:NL:PHR:2011:BO1633, onder 16.
In de schriftuur is dit middel kennelijk per abuis genummerd als vijfde middel.
Uit de het aan de Hoge Raad toegezonden dossier kan dit niet echt worden opgemaakt. In de reactie van het OM staat dat een machtiging van de R-C is verkregen maar dat de doorzoeking onder leiding van een OvJ is verricht. De R-C lijkt ook anderszins niet betrokken te zijn geweest.
Ten tijde van de behandeling van het klaagschrift was in dit lid nog bepaald dat art. 552d, eerste en
derde
lid van toepassing is. Dat bleek een misslag van de wetgever die is hersteld, zie o.a. Kamerstukken II 2018/19, 33844, 12 (Tweede nota van wijziging), p. 5 en 8-9. Dit doet voor onderhavige zaak verder niet ter zake aangezien hoe dan ook binnen 14 dagen na betekening door de klaagsters cassatie is ingesteld (art. 552d lid 2 Sv).
Richtlijn 2014/41/EU van het Europees parlement en de Raad van 3 april 2014 betreffende het Europees onderzoeksbevel in strafzaken.
Kamerstukken II 2016/17, 34611, 3, p. 13. Art. 5.4.10 lid 2 Sv lijkt dan ook vergelijkbaar met art. 552ca Sv.
Art. 19 Richtlijn en art. 23 lid 6 Sv.
Zie ook art. 13 lid 2 Richtlijn.
Zie Kamerstukken II 2016/17, 34611, 3, p. 12: ‘’De NOvA wees er in dit verband terecht op, dat indien ten aanzien van inbeslaggenomen stukken mogelijk een beroep op het verschoningsrecht kan worden gedaan, dergelijke ernstige schade zou kunnen ontstaan als voorlopige terbeschikkingstelling zou plaatsvinden en de rechter later (op basis van een beklagprocedure) tot de conclusie zou komen dat het verschoningsrecht gerespecteerd had moeten en worden en inbeslagneming niet had mogen plaatsvinden.’’
HR 16 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1048.
HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3714, rov. 3.6; HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3076, rov. 2.5.3.
Zie ook HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2686 rov. 4.3.
HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3076, rov. 2.5.3.
Vgl. HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3076, rov. 2.5.3.
Pleitaantekeningen onder 1.1.3.
Proces-verbaal AMB-008.
Pleitaantekeningen onder 4.1.4.
Pleitaantekeningen, par. 1.1.
Verwezen wordt naar (kennelijk) de ‘reactie van het openbaar ministerie (OM) op het klaagschrift ex artikel 552a Sv’.
Proces-verbaal AMB-008.
Pleitaantekeningen onder 2.1.2-2.1.2.
Uit de overweging van de rechtbank: “Omdat tot op heden door een verschoningsgerechtigde geen klaagschrift is ingediend, zijn klagers, gelet op ECLI:HR:2015:3076, niet-ontvankelijk voor zover het klachten met betrekking tot het verschoningsrecht betreft.” kan worden afgeleid dat de rechtbank hieronder verstaat dat er door een verschoningsgerechtigde een klaagschrift moet zijn ingediend.
Zie HR 13 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1070 en HR 22 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2783.
Zie voor deze interpretatie de conclusie van mijn voormalige ambtgenoot Knigge ECLI:NL:PHR:2018:1043, onder 4.9. e.v.
Vgl. m.b.t. verschoningsgerechtigden die een klaagschrift hebben ingediend HR 8 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2537; HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1960 en HR 10 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:553.
Vgl. HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1960.
Indien overigens stukken reeds waren teruggegeven dan wel het voornemen daartoe bestond, zoals het openbaar ministerie kennelijk in raadkamer heeft aangeven, dan had niet-ontvankelijkheid moeten volgen en niet gegrondverklaring. Zie bijv. HR 14 november 2017, ECLI:NL:HR:2017:2861.
Vgl. HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3714, rov. 3.5.3; HR 2 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1450, rov. 3.6 en HR 28 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1324, rov. 2.3.1.
Vgl. HR 16 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1960.
Vgl. HR 29 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO5070.
Vgl. de beslissing in HR 10 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:553, onder 5.