ECLI:NL:GHARL:2020:9355
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.280.181/01
(zaaknummer rechtbank Gelderland 360611)
beschikking van 12 november 2020
inzake
[verzoekster]
,
wonende op een geheim adres,
verzoekster,
verder te noemen: de moeder,
advocaat: mr. A. el Aqde te Amsterdam,
en
[verweerder]
,
verblijvende in de Penitentiaire Inrichting te [A] ,
verweerder,
verder te noemen: de vader,
advocaat: mr. R.P. van Empel-Bouman te ‘s-Hertogenbosch.
Als overige belanghebbende is aangemerkt:
de gecertificeerde instelling
stichting Nidos
,
gevestigd te Leeuwarden,
verder te noemen: de GI.
1
Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 27 maart 2020, uitgesproken onder voormeld zaaknummer, verder te noemen: de bestreden beschikking.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met producties, ingekomen op 29 juni 2020;
- het verweerschrift met producties;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]14 oktober 2020;
- een journaalbericht van mr. [NAAM]5 oktober 2020 met een bijlage.
2.2
De hierna te noemen minderjarigen [de minderjarige1] en [de minderjarige2] zijn door het hof uitgenodigd om hun mening kenbaar gemaakt met betrekking tot het verzoek.
Zij hebben hun mening schriftelijk aan het hof kenbaar gemaakt.
2.3
De mondelinge behandeling heeft op 15 oktober 2020 plaatsgevonden. De moeder is niet verschenen. Namens haar is haar advocaat [NAAM]. De vader is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn advocaat. Als tolk voor de vader is [B] verschenen. Voorts zijn twee vertegenwoordigers van de GI en twee vertegenwoordigers van de raad voor de kinderbescherming (verder: de raad) verschenen.
3
De feiten
3.1
Het huwelijk van de moeder en de vader is op 16 april 2020 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand.
3.2
De moeder en de vader zijn de ouders van:
- [de minderjarige1] (verder te noemen: [de minderjarige1] ) geboren [in] 2005;
- [de minderjarige2] , geboren [in] 2008, en
- [de minderjarige3] , geboren [in] 2015.
De kinderen zijn geboren te [C] (Afghanistan).
3.3
Bij beschikking van 4 juni 2020 heeft de kinderrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, de kinderen voorlopig, tot 4 september 2020, onder toezicht gesteld van de GI. Bij beschikking van 1 september 2020 heeft de kinderrechter de kinderen tot 1 september 2021 onder toezicht gesteld van de GI. De kinderen zijn onlangs uit huis geplaatst. Zij verblijven alle drie in hetzelfde gezin.
4
De omvang van het geschil
4.1
Tussen partijen zijn in geschil de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen hen betreffende de kinderen en het gezag over de kinderen.
Bij de bestreden beschikking is echtscheiding uitgesproken en bepaald dat de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de moeder zal zijn. De rechtbank heeft voorts – voor zover hier nog relevant – de zorg- en opvoedingstaken met betrekking tot de kinderen aldus verdeeld, dat de kinderen iedere week van donderdag na school tot zondag 10.00 uur bij de vader verblijven.
4.2
De moeder is in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking. Zij verzoekt het hof die beschikking te vernietigen voor zover daarbij de zorgregeling is vastgesteld en opnieuw beschikkende te bepalen dat de vader het recht op omgang met de kinderen dient te worden ontzegd en voorts te bepalen dat zij zal worden belast met het eenhoofdig gezag over de kinderen. Zij verzoekt voorts een raadsonderzoek te gelasten naar het gezag en de zorgregeling ten aanzien van de kinderen, althans een beslissing te nemen die het hof juist acht.
4.3
De vader heeft verweer gevoerd. Hij verzoekt het hof het verzoek van de moeder tot wijziging van de zorgregeling aan te houden in afwachting van een door de raad te verrichten onderzoek. De vader vraagt het hof de moeder in haar zelfstandige verzoek niet-ontvankelijk te verklaren subsidiair de beslissing op die verzoeken ook aan te houden in afwachting van het raadsonderzoek.
4.4
Bij beschikking van 15 september 2020 heeft dit hof, nadat partijen daarover overeenstemming hadden bereikt, het verzoek van de moeder tot schorsing van de werking van de bestreden beschikking, voor zover daarbij de zorgregeling is vastgesteld, toegewezen.
5
De motivering van de beslissing
De ontvankelijkheid
5.1
De vader stelt voorop dat de moeder in haar zelfstandige verzoek met betrekking tot het gezag niet-ontvankelijk verklaard moet worden omdat het gezag over de kinderen in de procedure in eerste aanleg niet aan de orde is geweest.
Het hof is van oordeel dat de moeder kan worden ontvangen in haar zelfstandige verzoek. Nevenvoorzieningen als bedoeld in artikel 827 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, waaronder de voorziening betreffende het ouderlijk gezag, kunnen voor het eerst in hoger beroep worden verzocht.
5.2
Namens beide ouders is te kennen gegeven dat zij zich kunnen vinden in een onderzoek door de raad. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de raadsvertegenwoordiger gemeld dat al een onderzoek is gestart naar wat op dit moment het meest in het belang van de kinderen is, maar dat het hof de resultaten van dat onderzoek niet hoeft af te wachten, omdat het in het belang van de kinderen is dat het hof snel beslist in dit hoger beroep. Het hof acht zich op dit moment, gelet op na te melden omstandigheden, voldoende voorgelicht om nu een beslissing te kunnen nemen ten aanzien van het gezag over de kinderen en het contact van de kinderen met de vader.
Het gezag
5.3
Ingevolge artikel 1:251a van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechter na ontbinding van het huwelijk anders dan door de dood of na scheiding van tafel en bed op verzoek van de ouders of van een van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één van hen toekomt indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
5.4
Het hof stelt het volgende voorop. Voor een goede invulling van gezamenlijk gezag is nodig dat de ouders in ieder geval over voor de kinderen belangrijke aangelegenheden met elkaar kunnen communiceren. De vader heeft de stelling van de moeder dat communicatie met hem niet mogelijk is omdat hij – als gevolg van zijn weerstand tegen de door haar verzochte echtscheiding – veel woede en agressie richting haar uit, weersproken. De vader stelt dat de echtscheiding niet zijn wens was, maar dat hij de keuze van de vrouw wel heeft gerespecteerd. Hij wil betrokken blijven in gezagskwesties.
De verklaring van de vader dat hij de wens van de moeder tot echtscheiding respecteert komt het hof onwaarachtig voor. De vader wordt er immers van verdacht de moeder op 3 juni 2020, dus na de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, in het asielzoekerscentrum waar moeder en de kinderen verbleven met een mes te hebben aangevallen en neergestoken. De moeder is daarbij zeer ernstig gewond geraakt. De oudste zoon van partijen is van dit incident getuige geweest en heeft getracht zijn moeder nadat zij was neergestoken bijstand te verlenen. De vader verblijft nu in voorarrest. De inhoudelijke behandeling van zijn strafzaak is gepland op 22 februari 2021. De moeder heeft – onweersproken – gesteld dat de vader, nadat zij haar echtscheidingswens kenbaar had gemaakt, haar al diverse keren ernstig heeft bedreigd.
Naar het oordeel van het hof kan in de huidige omstandigheden van de moeder, die door het steekincident niet alleen lichamelijk maar ook geestelijk ernstig is beschadigd, in redelijkheid niet worden verwacht dat zij met de vader overleg voert over in het kader van de uitoefening van het ouderlijk gezag te nemen beslissingen. Het is voorts in het belang van de drie kinderen – die door het hiervoor bedoelde steekincident ernstig zijn getraumatiseerd – noodzakelijk dat het ouderlijk gezag over hen nu alleen door de moeder wordt uitgeoefend. Het hof heeft hierbij ook gelet op hetgeen de twee oudste kinderen aan het hof hebben geschreven, alsmede op het advies van de raad. De moeder en de kinderen zijn inmiddels voor hun veiligheid ondergebracht op verschillende, geheime adressen. De advocaat [NAAM]dat nu niet tot beëindiging van het gezag van de vader moet worden overgegaan omdat nog niet duidelijk is wat zich heeft voorgevallen op 3 juni 2020 omdat er “een gat in het geheugen van de vader zit” rondom het steekincident. Hij is nog niet veroordeeld zodat niet vast staat dat hij de moeder heeft neergestoken en onder welke omstandigheden dat zou zijn gebeurd. Het hof overweegt dat het in het belang van de kinderen is dat nu duidelijk is dat alleen de moeder het gezag heeft. Mocht in het strafproces blijken dat het op of omstreeks 3 juni 2020 allemaal anders is verlopen dan nu het geval lijkt, dan kan de vader een verzoek tot herstel in het gezag indienen waarop dan en naar de dan bekende feiten en omstandigheden zal worden beslist.
Tot slot is de kans zeer groot dat de verblijfplaatsen van de moeder en de kinderen aan de vader (en/of zijn bekenden en familie) bekend worden bij uitoefening van het ouderlijk gezag door de vader: dat is niet in het belang van de moeder en de kinderen.
De zorgregeling
5.5
De rechter stelt op verzoek van de ouders of van één van hen, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang.
Ingevolge 1:377a lid 3 BW ontzegt de rechter het recht op omgang slechts, indien:
a. omgang ernstig nadeel zou opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van
het kind, of
b. de ouder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of
c. het kind dat twaalf jaren of ouder is, bij zijn verhoor van ernstige bezwaren tegen omgang
met zijn ouder heeft doen blijken, of
d. omgang anderszins in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
5.6
Het hof is van oordeel dat omgang met de vader, daargelaten dat de uitvoering van de door de rechtbank vastgestelde regeling op dit moment in verband met de detentie van de vader al niet mogelijk is, in strijd is met de zwaarwegende belangen van de kinderen. De kinderen hebben veel meegemaakt. De vlucht vanuit Afghanistan was voor hen allen al zeer belastend. De oudste zoon van partijen is bovendien getuige geweest van het eerdergenoemde steekincident, heeft de toestand van zijn moeder daarbij zien verslechteren en heeft als tolk opgetreden voor de opgeroepen hulpverleners en voor de politie die zijn vader ter plaatse heeft gearresteerd. De tweede zoon van partijen was buiten aan het spelen en heeft gezien dat zijn moeder met de ambulance werd afgevoerd. Het hoeft naar het oordeel van het hof geen betoog dat de kinderen door het incident een enorme angst voor de vader hebben gekregen en dat zij zich in zijn nabijheid niet veilig voelen. De kinderen zijn ernstig getraumatiseerd en hebben daarvoor gerichte en intensieve behandeling nodig. Gelet op die omstandigheden en mede gelet op het advies van de raad en de schriftelijke mening van de twee oudste kinderen, is het hof van oordeel dat de vader de omgang met de drie kinderen voor onbepaalde tijd dient te worden ontzegd.
5.7
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, slagen de grieven. Het hof zal bepalen dat het gezag alleen door de moeder zal worden uitgeoefend en de bestreden beschikking vernietigen voor zover daarbij de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken ten aanzien van de kinderen is vastgesteld en beslissen als volgt.
6
De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
bepaalt dat de moeder alleen het gezag zal uitoefenen over:
- [de minderjarige1] , geboren te [C] (Afghanistan) [in] 2005;
- [de minderjarige2] , geboren te [C] (Afghanistan) [in] 2008, en
- [de minderjarige3] , geboren te [C] (Afghanistan) [in] 2015;
vernietigt de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van
27 maart 2020 voor zover daarbij de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken ten aanzien van de kinderen is vastgesteld en in zoverre opnieuw beschikkende:
ontzegt de vader voor onbepaalde tijd het recht op omgang met de kinderen;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.H.F. van Vugt, H. Phaff en K.A.M. van Os-ten Have, bijgestaan door G.E.M. Bours als griffier, en is op 12 november 2020 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.