ECLI:NL:GHARL:2013:4877
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


TBS P12/0484
Beslissing d.d. 4 juli 2013
De kamer van het hof als bedoeld in artikel 67 van de Wet op de rechterlijke organisatie heeft te beslissen op het beroep van het openbaar ministerie in de zaak tegen
[naam terbeschikkinggestelde]
,
geboren te [geboorteplaats] (Somalië) op [1969],
verblijvende in [kliniek].
Het beroep is ingesteld tegen de beslissing van de rechtbank Utrecht van 26 november 2012, houdende afwijzing van de vordering van de officier van justitie tot verlenging van de terbeschikkingstelling met een termijn van twee jaar.
Het hof heeft gelet op de stukken, waaronder:
de uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 21 oktober 1999, waarbij de terbeschikkingstelling met bevel tot verpleging van overheidswege werd opgelegd;
het verlengingsadvies van [kliniek] van 4 september 2012;
de vordering tot verlenging van de terbeschikkingstelling van de officier van justitie, ingekomen op 3 oktober 2012;
de brief van terbeschikkinggestelde van 31 oktober 2012;
het proces-verbaal van het onderzoek in eerste aanleg;
de beslissing waarvan beroep;
de akte van beroep van de officier van justitie van 28 november 2012;
de appelschriftuur van de officier van justitie van 10 december 2012;
de aanvullende informatie van [kliniek] van 4 februari 2013, met als bijlagen de wettelijke aantekeningen van 8 juli 2011 tot en met 5 juli 2012;
het proces-verbaal van de zitting van het hof van 14 februari 2013;
de brief van terbeschikkinggestelde, ingekomen bij het hof op 20 februari 2013;
de tussenbeslissing van het hof van 7 maart 2013;
de brief van terbeschikkinggestelde, ingekomen bij het hof op 13 maart 2013;
een emailbericht van het ressortsparket Arnhem-Leeuwarden, verzonden op 19 maart 2013, met als bijlagen de tussenbeslissing van de rechtbank Oost-Nederland van 7 maart 2013 op het verzoek van de officier van justitie tot het verlenen van een voorlopige machtiging tot opname en verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis op grond van de Wet BOPZ en het voornoemde verzoek van de officier van justitie van 21 februari 2013;
de brief van G.V.M. van Gemert, Directeur Forensische Zorg van de Dienst Justitiële Inrichtingen van het Ministerie van Veiligheid en Justitie van 26 maart 2013;
de brief van terbeschikkinggestelde, ingekomen bij het hof op 8 mei 2013;
het aanvullend verlengingsadvies van [kliniek] van 15 mei 2013;
de brief van [kliniek] van 17 mei 2013;
de brief van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 21 mei 2013;
de door terbeschikkinggestelde ter zitting van het hof van 23 mei 2013 overgelegde brief.
Het hof heeft ter zitting van 23 mei 2013 gehoord de terbeschikkinggestelde, bijgestaan door zijn raadsman mr. [NAAM]. O.O. van der Lee, advocaat [NAAM], en de advocaat-generaal
mr M.J.M van der Mark. Tevens heeft het hof gehoord als deskundigen, M. Phillipi,  hoofdbehandelaar werkzaam bij [kliniek], mr H. Heinink en mr M.Y. Kuipers-Jacobs, beiden als stafjurist werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst.
Overwegingen:
Het advies van de kliniek
De terbeschikkinggestelde  is een Somalische vrouw gediagnosticeerd met schizofrenie, paranoïde type en een persoonlijkheidsstoornis NAO met borderline en antisociale trekken.
De kans op gewelddadig gedrag bij onmiddellijke terugkeer in de maatschappij wordt als hoog ingeschat.
De terbeschikkinggestelde is het niet eens met het feit dat zij medicatie nodig heeft als ondersteuning om stabiel te functioneren. Echter telkens wanneer zij geen medicatie neemt, wordt een terugval in gedrag gezien. Ze is dan niet meer in contact met haar omgeving, is initiatiefloos en passief en kan zeer geagiteerd tot agressief reageren. Om het delictgevaar te verminderen tot een aanvaardbaar minimum acht de kliniek de inname van medicatie, contact met een steunende omgeving en het verbeteren van vaardigheden om zich te uiten en met problemen om te gaan, noodzakelijk. Door dwangmedicatie is de inname van medicatie gegarandeerd en binnen de TBS is de omgeving supportief zodat het gebrek aan vaardigheden van de terbeschikkinggestelde kan worden opgevangen. Verdere behandeling wordt noodzakelijk geacht om het delictgevaar naar een aanvaardbaar minimum terug te brengen. Behandeling wordt echter bemoeilijkt doordat de terbeschikkinggestelde  ongewenst vreemdeling is. Zij kan hierdoor niet in Nederland resocialiseren. Resocialisatie in Somalië wordt momenteel niet realiseerbaar geacht. De politieke situatie in Somalië is onrustig, zorg is slecht georganiseerd en door het overlijden van belangrijke familieleden (moeder en broer) is een ondersteunende omgeving niet te realiseren. Momenteel ligt een verzoek van de terbeschikkinggestelde tot opheffing van de ongewenst vreemdeling status ter beoordeling bij de IND. Mocht die status worden opgeheven en de terbeschikkinggestelde een verblijfsvergunning krijgen, dan kan de komende jaren stapsgewijs worden toegewerkt naar terugkeer in de maatschappij. Mocht zij echter ongewenst vreemdeling blijven, dan rest geen andere mogelijkheid dan de longstay.
De kliniek heeft geadviseerd de terbeschikkingstelling te verlengen met een  termijn van twee jaren.
Bij de aanvullende informatie van 4 februari 2013 en 15 mei 2013 heeft de kliniek het advies gehandhaafd.
Het standpunt van de deskundige van de kliniek ter zitting van het hof
De terbeschikkinggestelde is gestopt met het gebruik van antipsychotica.
Zij is vervolgens afgegleden en haar vijandigheid is toegenomen. Recentelijk is zij niet afgezonderd geweest. Haar laatste separatie was in juni 2012.
Het ziekteinzicht en -besef van de terbeschikkinggestelde is laag.
Indien de terbeschikkinggestelde over een geldige verblijfstatus zou beschikken, dan kunnen wellicht afspraken met haar gemaakt worden om een uitstroom uit de kliniek in het kader van de wet BOPZ te bewerkstelligen. Zij zal zich dan dienen te houden aan gemaakte afspraken. Van belang daarbij is dat de kliniek op de achtergrond blijft betrokken om als opvang te functioneren. In tijden dat de terbeschikkinggestelde goed functioneert, zijn er wel afspraken met haar te maken. Een verblijfsvergunning (en naar het hof begrijpt verloven die daardoor mogelijk worden) zal waarschijnlijk een positieve invloed hebben op het functioneren van de terbeschikkinggestelde. Op zichzelf zou vanuit behandelingsoogpunt over een half jaar verlof mogelijk kunnen zijn. Het verloftraject is nodig om de behandelresultaten te kunnen toetsen.
Gezien ook de ervaringen met de terbeschikkinggestelde in [kliniek 1] te [plaats] is een plaatsing in een GGZ-instelling op dit moment niet haalbaar. De terbeschikkinggestelde heeft een gedwongen behandelkader nodig. De recente aanvraag van een voorlopige machtiging krachtens de Wet BOPZ met het oog op een eventuele beëindiging van de terbeschikkingstelling door het hof, op welke aanvraag nog niet definitief is beslist, is te zien als een noodmaatregel voor de korte termijn om te voorkomen dat de terbeschikkinggestelde in de vreemdelingenbewaring terecht komt.
Het standpunt van de deskundigen van de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) ter zitting van het hof.
De terbeschikkinggestelde is, mede gelet op de duur van haar terbeschikkingstelling op 3 maart 2011 tot ongewenst vreemdeling verklaard. Zij heeft daartegen bezwaar gemaakt maar dat is niet-ontvankelijk verklaard.
Indien de terbeschikkingstelling wordt beëindigd, hangt het af van de situatie op dat moment of er wordt overgegaan tot vreemdelingenbewaring. In het algemeen staat de medische problematiek van een betrokkene de vreemdelingenbewaring niet in de weg.
In het geval van de terbeschikkinggestelde is het lastig aan te geven hoe lang zij in een eventuele vreemdelingenbewaring zou kunnen verblijven. De hoofdregel is dat de duur daarvan niet langer dan zes maanden is, maar deze kan worden verlengd tot 18 maanden. Tegen deze beslissing is bezwaar mogelijk.
Het Bureau Medische Advisering van de IND bekijkt in de vreemdelingenbewaring of een betrokkene detentiegeschikt is. Er kunnen zich situaties voordoen dat een andere maatregel zoals het verlenen van een rechterlijke machtiging voorgaat boven een vreemdelingenbewaring.
Zoals staat vermeld in de brief van de staatssecretaris van 21 mei 2013 is het namens de terbeschikkinggestelde ingediende verzoek tot opheffing van haar ongewenstverklaring in behandeling genomen. In het kader van een herbeoordeling van de ongewenstverklaring, zoals thans door het verzoek tot opheffing aan de orde, dient te worden beoordeeld of in de huidige situatie een inreisverbod zou worden opgelegd. Bij de beoordeling van het verzoek zal onder meer onderzocht worden of betrokkene bij terugkeer naar Somalië een risico loopt op schending van artikel 3 EVRM. Hierbij zullen de medische aspecten eveneens betrokken moeten worden. Het probleem doet zich hierbij voor dat betrokkene haar toestemming geweigerd heeft om medische informatie in te winnen bij haar behandelaars. Overigens betekent een mogelijke schending van artikel 3 EVRM niet dat reeds hierom afgezien zal worden van het opleggen van een inreisverbod. Bovendien geldt dat met het achterwege laten van de maatregel tot ongewenstverklaring of het opleggen van een inreisverbod geen verandering komt in de situatie dat het verblijf van betrokkene hier te lande een illegaal karakter heeft. Bij de vraag of betrokkene in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning kunnen de openbare orde antecedenten en de oplegging van een straf of maatregel van betrokkene eveneens een rol spelen. Tot op heden is nog geen besluit genomen op het verzoek om opheffing van de ongewenstverklaring en evenmin een voornemen tot het opleggen van een inreisverbod bekend gemaakt.
Voorts hebben de deskundigen verklaard dat, voor zover hen bekend, geen tijdelijke verblijfsvergunningen worden afgegeven aan vreemdelingen.
Het standpunt van de terbeschikkinggestelde en haar raadsman
De raadsman heeft ter zitting van 23 mei 2013 gepersisteerd bij zijn ter zitting van 14 februari 2013 ingenomen standpunt ten aanzien van het wel of niet gemaximeerd zijn van de terbeschikkingstelling. Voorts heeft de raadsman gepersisteerd bij hetgeen hij toen subsidiair heeft aangevoerd, te weten dat de situatie voor de terbeschikkinggestelde uitzichtloos is doordat zij in Nederland geen resocialisatiemogelijkheden heeft. De facto heeft zij daardoor levenslang. Op grond hiervan levert een verlenging van de terbeschikkingstelling een schending op van artikel 3, 5 en 7 EVRM. Ook speelt, gelet op de duur van de maatregel, de proportionaliteit een rol.
De vordering van de officier van justitie dient daarom te worden afgewezen.
Het standpunt van het openbaar ministerie
In de tussenbeslissing heeft het hof reeds een beslissing gegeven omtrent het wel of niet-gemaximeerd zijn van het indexdelict.
De advocaat-generaal wijst op de merkwaardige situatie dat de duur van de tbs-maatregel medebepalend is geweest voor de ongewenstverklaring, terwijl nu juist de terbeschikkingstelling mede zolang duurt door die ongewenstverklaring!
Er is sprake van een hoog recidivegevaar. De terbeschikkinggestelde heeft geen ziektebesef en -inzicht. De inname van medicatie is wankel. Resocialisatie is in de gegeven situatie niet mogelijk. En uitzetting is ook niet direct te verwachten. Op zich wordt voldaan aan de criteria voor verlenging van de terbeschikkingstelling.
De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beslissing van de rechtbank en verlenging van de terbeschikkingstelling met twee jaar.
Het oordeel van het hof
Niet gemaximeerde terbeschikkingstelling
Het hof ziet geen aanleiding om terug te komen op zijn oordeel in de tussenbeslissing van 7 maart 2013 dat in dit geval de terbeschikkingstelling niet gemaximeerd is.
Verlenging terbeschikkingstelling
De rechter die moet oordelen over een vordering tot verlenging van de terbeschikkingstelling toetst die vordering aan de vraag of de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen de verlenging van de maatregel eist. Naar het oordeel van het hof wordt met de termen ‘anderen’ en ‘personen’ niet louter gedoeld op personen die zich op het Nederlandse grondgebied bevinden.
Het hof heeft vooreerst de vraag te beantwoorden of thans nog sprake is van een dusdanige stoornis en een dusdanig delictgevaar dat verlenging van de verpleging van overheidswege noodzakelijk is. Gelet op de advisering door de kliniek en hetgeen overigens ter zitting naar voren is gekomen, is het hof van oordeel dat de veiligheid van anderen dan wel de algemene veiligheid van personen de verlenging van de terbeschikkingstelling eist.
Nadere overwegingen met betrekking tot de verlenging
Bij voornoemd arrest van 21 oktober 1999 heeft het gerechtshof Amsterdam de terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege opgelegd. Op grond van verschillende verlengingsbeslissingen en het bepaalde in artikel 509q, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering duurt deze voort tot op dit moment.
Het hof stelt voorop dat de terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege primair tot doel heeft beveiliging van de maatschappij en subsidiair, zo mogelijk, behandeling van de terbeschikkinggestelde, gericht op wegneming of toereikende vermindering en beheersing van het recidivegevaar, opdat, bezien vanuit dat gevaar eveneens zo mogelijk, de terbeschikkinggestelde (geleidelijk) kan terugkeren in de maatschappij, zonodig in een gestructureerde woonomgeving en/of met andere randvoorwaarden. Deze terugkeer in de maatschappij (resocialisatie) geschiedt in beginsel geleidelijk via begeleid verlof, onbegeleid verlof, transmuraal verlof, proefverlof en voorwaardelijke beëindiging van de verpleging van overheidswege. Het hof is van oordeel dat in dit verband met terugkeer in de maatschappij niet uitsluitend de Nederlandse maatschappij wordt bedoeld, maar de maatschappij in het algemeen. Derhalve kan die terugkeer (uiteindelijk) ook plaatsvinden buiten Nederland. Voorts is het hof van oordeel dat van feitelijke terugkeer in de maatschappij pas kan worden gesproken op het moment dat de verpleging van overheidswege al dan niet voorwaardelijk wordt beëindigd. Tot dat moment is immers slechts sprake van verloven als onderdeel van de vrijheidsbenemende verpleging van overheidswege.
De terbeschikkingstelling is in dit geval ingegaan op 5 november 1999. De terbeschikkinggestelde beschikte toen over een titel voor verblijf in Nederland. De terbeschikkinggestelde is, mede gelet op de duur van haar terbeschikkingstelling, op 3 maart 2011 tot ongewenst vreemdeling verklaard. Als gevolg daarvan verleent de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie op grond van het bepaalde in artikel 2, zesde lid onder a, van de Verlofregeling TBS aan de kliniek geen machtiging tot verlof. Deze bepaling heeft als achtergrond, zoals verwoord in de brief van de Directeur Forensische Zorg van de Dienst Justitiële Inrichtingen van het Ministerie van Veiligheid en Justitie van 26 maart 2013, dat de vreemdeling geen zicht heeft op een rechtmatige terugkeer in de Nederlandse samenleving. Uit de toelichting op de Verlofregeling TBS blijkt dat in dit verband onder “vreemdelingen” worden verstaan vreemdelingen die geen rechtmatig verblijf in Nederland hebben als bedoeld in artikel 8 van de Vreemdelingenwet 2000 en degenen die tot ongewenst vreemdeling zijn verklaard.
Het hof stelt vast dat de terbeschikkinggestelde niet in aanmerking komt voor beëindiging van de verpleging van overheidswege op grond van artikel 38la van het Wetboek van Strafrecht. Zij heeft weliswaar geen rechtmatig verblijf in Nederland in de zin van artikel 8 van de Vreemdelingenwet 2000, maar beëindiging op die grond kan alleen plaatsvinden ten aanzien van de terbeschikkinggestelde voor wie door de minister van Veiligheid en Justitie een passende voorziening in het land van herkomst is geregeld, gericht op in ieder geval vermindering van de stoornis en het daarmee samenhangende recidivegevaar. Gebleken is dat een dergelijke voorziening (op dit moment) in Somalië niet is te regelen. De behandeling en resocialisatie zullen om die reden in Nederland moeten plaatsvinden.
Vast staat dat de behandeling van de terbeschikkinggestelde zodanig is gevorderd, dat het in beginsel aangewezen en verantwoord zou zijn, zoals ook de kliniek heeft aangegeven, dat een begin wordt gemaakt met een geleidelijke resocialisatie van de terbeschikkinggestelde in de maatschappij door middel van het onder toezicht en begeleiding van de kliniek stapsgewijs uitbreiden van haar vrijheden.
De hiervoor aangehaalde verlofregeling staat hieraan echter in de weg met als gevolg dat de behandeling en resocialisatie van de terbeschikkinggestelde al enige tijd in een patstelling is geraakt. Deze patstelling wordt in het bijzonder veroorzaakt door de in de ogen van het hof  enerzijds te enge uitleg die de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie geeft aan het begrip terugkeer in de samenleving door daar kennelijk alleen de Nederlandse samenleving onder te verstaan en niet tevens het land van terugkeer, en anderzijds een (te) ruime uitleg. Zoals immers hiervoor al overwogen kan van een feitelijke terugkeer in de samenleving pas worden gesproken op het moment dat de verpleging van overheidswege al dan niet voorwaardelijk wordt beëindigd. Bovendien constateert het hof dat het bepaalde in artikel 2, zesde lid onder a, van de Verlofregeling TBS op gespannen voet staat met een van de wettelijke doelstellingen van de terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege, namelijk behandeling van de veroordeelde en de voorbereiding op diens terugkeer in de maatschappij. Verloven maken een essentieel onderdeel uit van de behandeling en resocialisatie.
De gevolgen van de patstelling zijn voor de terbeschikkinggestelde extra klemmend nu de terbeschikkingstelling al bijna 14 jaar duurt en volgens de deskundige van de kliniek die het hof ter zitting heeft gehoord, de  terbeschikkinggestelde waarschijnlijk baat heeft bij het praktiseren van verloven. Het hof acht het daarom dringend gewenst dat in de situatie waarin de terbeschikkinggestelde verkeert, verandering wordt gebracht en dat de patstelling wordt doorbroken. De sleutel daartoe, een bijstelling van de Verlofregeling TBS, ligt in handen van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie. De vreemdelingenwetgeving lijkt aan een dergelijke bijstelling niet in de weg te staan nu, zoals gezegd, bij verloven in het kader van een terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege feitelijk nog geen sprake is van terugkeer in de samenleving maar slechts van een voorbereiding op die terugkeer. Bedoelde bijstelling lijkt zelfs noodzakelijk in het licht van de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Rangelov tegen Duitsland van 22 juni 2012, no. 5123/07. Uit deze uitspraak valt af te leiden dat onder omstandigheden het (omwille van zijn vreemdelingenrechtelijke status) anders behandelen van een vreemdeling, die tot vrijheidsbeneming is veroordeeld, dan een eigen onderdaan of een vreemdeling met een verblijfstatus in strijd kan komen met het discriminatieverbod van artikel 14 in samenhang met artikel 5 EVRM.
Nu ter zitting is gebleken dat er nog een procedure loopt tot opheffing van de ongewenst verklaring van de terbeschikkinggestelde, kan op dit moment (nog) niet worden gezegd dat de situatie voor de terbeschikkinggestelde uitzichtloos is doordat zij in Nederland geen resocialisatiemogelijkheden heeft. Anders dan de raadsman heeft gesteld, levert een verlenging van de terbeschikkingstelling op dit moment dan ook geen schending op van artikel 3 of 5 van het EVRM.
Het hof heeft nog alternatieven voor voortzetting van de terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege onder ogen gezien, namelijk in de eerste plaats de contraire beëindiging van de terbeschikkingstelling, maar die is door de op 1 juli 2013 in werking getreden wijziging van het tweede lid van artikel 509t van het Wetboek van Strafvordering niet meer mogelijk. Voor de nog wel mogelijke voorwaardelijke beëindiging van de dwangverpleging bestaat in dit geval geen basis en deze zou de situatie voor de terbeschikkinggestelde nog gecompliceerder maken. Bovendien heeft beëindiging van de dwangverpleging mogelijk tot gevolg dat tot uitzetting van de terbeschikkinggestelde zal worden overgaan, althans daartoe pogingen zullen worden ondernomen. Het hof acht in dit geval een alternatief dat kan leiden tot (een poging tot) uitzetting, mede gelet op artikel 3 EVRM, onaanvaardbaar gezien de psychische en fysieke gesteldheid van de terbeschikkinggestelde en laat dit dus verder buiten beschouwing. Het hof heeft bij dit oordeel overigens mede betrokken dat ter zitting zijdens de IND is meegedeeld dat niet voorafgaande aan een eventuele (vordering tot) vreemdelingenbewaring de detentiegeschiktheid van de terbeschikkinggestelde zal worden beoordeeld maar pas nadat zij in vreemdelingenbewaring is gesteld.
Het hof ziet in hetgeen hiervoor is overwogen aanleiding om de terbeschikkingstelling met verpleging van overheidswege te verlengen en de duur van de verlenging te beperken tot één jaar teneinde zo een ‘vinger aan de pols’ te houden.
Beslissing
Het hof:
Vernietigt de beslissing van de rechtbank Utrecht van 26 november 2012 met betrekking tot de terbeschikkinggestelde [naam terbeschikkinggestelde].
Verlengt de terbeschikkingstelling met een termijn van
een jaar
.
Aldus gedaan door
mr Y.A.J.M. van Kuijck als voorzitter,
mr E.A.K.G. Ruys en mr P.R. Wery als raadsheren,
en drs. R. Vecht-van den Bergh en dr. A. Verheugt als raden,
in tegenwoordigheid van D.P. Post als griffier,
en op 4 juli 2013 in het openbaar uitgesproken.
De raden zijn buiten staat deze beslissing mede te ondertekenen.