ECLI:NL:OGHACMB:2020:198
OGHACMB — Uitspraak 


BON2018H00047 en BON2018H00048
Datum uitspraak: 21 oktober 2020
gemeenschappelijk hof van jusTitie
van aruba, CURAÇAO, SINT MAARTEN
EN VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA
Uitspraak op de hoger beroepen van:
de naamloze vennootschap Water en Energiebedrijf Bonaire N.V,
(hierna: WEB),
gevestigd in Bonaire,
appellante,
tegen de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, zittingsplaats Bonaire, van 22 augustus 2018 in zaken nrs. BON201700369 en BON201700370, in de gedingen tussen:
WEB
en
de Autoriteit Consument en Markt (hierna: ACM)
Procesverloop
Bij onderscheiden beschikkingen van 16 december 2016 heeft ACM de maximale productieprijs van elektriciteit en drinkwater voor het jaar 2017 voor WEB vastgesteld (hierna: de productieprijsbeschikkingen).
Bij beschikking van 12 september 2017 heeft ACM het door WEB daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard (hierna: de bestreden beschikking) (www.acm.nl).
Bij uitspraak van 22 augustus 2018 (ECLI:NL:OGEABES:2018:29) heeft het Gerecht de door WEB tegen de bestreden beschikking ingestelde beroepen ongegrond verklaard (hierna: de aangevallen uitspraak).
Tegen de aangevallen uitspraak heeft WEB hoger beroep ingesteld.
ACM heeft een verweerschrift ingediend.
Het Hof heeft de zaken ter zitting behandeld op 18 juni 2019. Verschenen zijn:
- 	WEB, vertegenwoordigd door mrs. T.L.H. Peeters en T. Breugom, beiden advocaat;
-	ACM, vertegenwoordigd door mrs. L.H.J. Dabekaussen, E.T.W.M. van Leeuwen, J. de Vries, L. Jörg en drs. V. van Langen, allen werkzaam bij ACM.
De zaken zijn gelijktijdig ter zitting behandeld met de zaken nrs. BON2018H00046 en BON2018H00049 en EUX2018H00004 en EUX2018H00005.
Het Hof heeft het onderzoek heropend. Bij brief van 5 maart 2020 heeft ACM enkele schriftelijke vragen van het Hof beantwoord. Bij brief van  2 juni 2020 heeft WEB daarop gereageerd.
Bij brief van 4 september 2020 heeft WEB een nader stuk ingezonden.
Met toestemming van partijen heeft het Hof bepaald dat een nadere zitting achterwege blijft. Vervolgens is het onderzoek gesloten en is de uitspraakdatum bepaald op vandaag.
In de gelijktijdig ter zitting behandelde zaken wordt eveneens vandaag uitspraak gedaan; in de zaken met nrs. BON2018H00046 en BON2018H00049 onder ECLI:NL:OGHOCMB:2020:197 (hierna: de CGB-uitspraak) en in de zaken met nrs. EUX2018H00004 en EUX2018H00005 onder ECLI:NL:OGHOCM:2020:199.
Overwegingen
Wettelijk kader
1.	De toepasselijke wettelijke bepalingen zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak, die daarvan deel uitmaakt.
Algemeen
2.1.
WEB is producent en distributeur van elektriciteit en drinkwater in Bonaire. De aandelen in de naamloze vennootschap worden voor 100% gehouden door het Openbaar Lichaam Bonaire.
2.2.
Voor een beschrijving van de reguleringsmethode in het algemeen verwijst het Hof naar 2.2 tot en met 2.10 en 2.13 van de CGB-uitspraak.
2.3.
ACM heeft op basis van het BCCF-rapport in de vergelijkingsgroep voor WEB de volgende bedrijven opgenomen: Acea S.p.A. (Italië), Aguas Andinas S.A. (Chili), American Electric Power Company, Inc., (Verenigde Staten), American States Water Company (Verenigde Staten), Aqua America, Inc. (Verenigde Staten), California Water Service Group (Verenigde Staten), Centralschweizerische Kraftwerke AG (Zwitserland), Cia de Saneamento do Parana SA (Brazilië), Companhia de Saneamento de Minas Gerais (Brazilië), Edison International (Verenigde Staten), EDP - Energias do Brasil S.A. (Brazilië), Eneva SA (Brazilië), Pampa Energia SA (Argentinië), PNM Resources Inc. (Verenigde Staten), Public Power Corporation S.A. (Griekenland), Severn Trent PLC (Verenigd Koninkrijk), United Utilities Group PLC (Verenigd Koninkrijk) en VERBUND AG (Oostenrijk). Omdat geen in aanmerking komende geïntegreerde energie- en drinkwaterbedrijven konden  worden gevonden, is deze vergelijkingsgroep samengesteld uit energiebedrijven en drinkwaterbedrijven.
2.4.
ACM heeft bij de productieprijsbeschikkingen en de bestreden beschikking toepassing gegeven aan het methodebesluit (met inbegrip van de WACC-bijlage). In de WACC-bijlage is de nominale WACC van WEB (voor 2017) bepaald op 6,74 %.
Beoordeling van het hoger beroep
Processueel
3.	Het Hof laat het rapport van Castalia buiten beschouwing wegens strijd met de goede procesorde. Niet valt in te zien waarom WEB (pas) in deze fase van de procedure (mede) opdracht heeft gegeven of kunnen geven om een dergelijk rapport op te stellen.
Geen prijsvoorstellen gedaan door WEB
4.1.
WEB voert aan dat het methodebesluit pas op 30 september 2016, één dag voordat WEB overeenkomstig artikel 2.1, vijfde lid, van de Regeling prijsvoorstellen moest indienen, is vastgesteld. Daardoor was het voor WEB onmogelijk om prijsvoorstellen in te dienen. WEB betoogt dat ACM aldus niet bevoegd was de productieprijsbeschikkingen te nemen, omdat niet is voldaan aan artikel 2.5, eerste lid, van de Wet waarin is bepaald dat ACM de productieprijs vaststelt op voorstel van de producent. Als zou worden geoordeeld dat ACM desondanks wel bevoegd was, dan zijn de productieprijsbeschikkingen onzorgvuldig voorbereid. WEB heeft veel te weinig tijd gehad om goed op de voorstellen van ACM te kunnen reageren. Daar komt bij dat ACM voor het jaar 2017 geen distributietarief voor WEB heeft vastgesteld.
4.2.
Het Hof stelt hier voorop dat noch artikel 2.5, eerste lid, van de Wet noch enig ander wettelijk voorschrift aan het ontbreken van een prijsvoorstel van de producent het gevolg verbindt dat een productieprijsbeschikking onbevoegd is genomen. In lijn daarmee is er ook geen wettelijk voorschrift dat aan overschrijding door een producent van de termijn, bedoeld in artikel 2.1, vijfde lid, van de Regeling dwingende gevolgen verbindt. Daar komt bij dat WEB geen prijsvoorstel heeft ingediend (mede) omdat zij zich niet kon verenigen met de door ACM bij de regulering gehanteerde uitgangspunten. ACM was dan ook bevoegd om de productieprijsbeschikkingen te nemen. Dit neemt echter niet weg dat in de situatie dat een prijsvoorstel niet of niet tijdig kon worden ingediend, het zorgvuldigheidsbeginsel vergt dat de producent daarvan geen nadeel ondervindt en de door de wetgever gewilde procedure, waaronder artikel 2.1, eerste lid, van de Regeling, zoveel als redelijkerwijs mogelijk is wordt benaderd. De vraag of is gehandeld in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft het Gerecht in 7.6.1 van de aangevallen uitspraak ook onder ogen gezien en in 7.6.2 tot en met 7.6.5 beantwoord. Het Hof onderschrijft het oordeel van het Gerecht dat ACM niet onzorgvuldig heeft gehandeld en ook de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen. Dat ACM voor het jaar 2017 geen distributietarief heeft vastgesteld, betekent niet dat ACM bij de vaststelling van de productieprijsbeschikkingen onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld.
Het methodebesluit in het algemeen
5.1.
Het Hof verwijst voor het rechtskarakter van het methodebesluit (met inbegrip van de WACC-bijlage) naar 5.2 van de CGB-uitspraak en voor de plaats van het methodebesluit in de toetsing van de productieprijsbeschikkingen en de bestreden beschikking naar 7.1 van de CGB-uitspraak.
5.2.
WEB betoogt in algemene zin dat een verantwoorde invoering van het nieuwe wettelijke (regulerings)stelsel minimaal een zorgvuldig uitgevoerde Regulatory Impact Assessment (hierna: RIA) vereist waarmee duidelijk wordt welke consequenties kunnen worden verwacht in Bonaire en welke kosten en aandachtspunten dat met zich brengt. Zonder RIA kan geen deugdelijke methode worden vastgesteld en kunnen dus ook geen deugdelijk gemotiveerde productieprijsbeschikkingen (en tariefbeschikkingen) tot stand komen.
5.3.
ACM heeft er in randnummers 113 en 114 van de bestreden beschikking naar het oordeel van het Hof terecht op gewezen dat het uitvoeren van een RIA een instrument is dat vooral geschikt is om de effecten van een voorgenomen wettelijk reguleringsregime gestructureerd te onderzoeken en dat het niet op de weg ligt van de door de wet aangewezen regulerende instantie (in dit geval ACM) om na de totstandkoming van het wettelijke reguleringsregime dit alsnog te doen. Daar komt bij dat, in het kader van een zorgvuldige voorbereiding van de Wet, in 2012 in opdracht van de Minister van Economische Zaken onderzoek is gedaan naar de elektriciteitsmarkt op de BES-eilanden. In het adviesrapport
Hoofdlijnen regulerend kader elektriciteit op Bonaire, Sint Eustatius en Saba
(Kamerstukken II 2012-2013, 31 568, nr. 125) zijn knelpunten geïdentificeerd en is op hoofdlijnen een reguleringskader ontworpen om deze knelpunten aan te pakken. Dit is uitgemond in het in de Wet en de Regeling opgenomen reguleringsregime. Het Hof voegt daaraan toe dat ook uit het oogpunt van kostenefficiëntie niet van ACM kan worden gevergd om (andermaal) een RIA uit te voeren.
Profit-sharing
6.1.
WEB betoogt dat ACM in het methodebesluit ten onrechte heeft gekozen voor de methode van profit-sharing. WEB betwist niet de overweging van het Gerecht in 7.9 van de aangevallen uitspraak dat die keuze niet zozeer is gelegen in winstmaximalisatie maar in het geven van een prikkel voor een doelmatige bedrijfsvoering. Evenmin betwist WEB  dat de methode van profit-sharing op zichzelf zowel voor commerciële als niet-commerciële bedrijven geschikt kan zijn. (Het Hof merkt hierbij voor de goede orde op dat in de passage “Om die reden valt niet in te zien dat de keuze voor profit-sharing alleen nuttig en werkzaam zou zijn voor een niet-commercieel bedrijf” sprake is van een kennelijke verschrijving van het Gerecht. Bedoeld is: commercieel bedrijf.) WEB is echter van mening dat het Gerecht ten onrechte is voorbijgegaan aan haar standpunt dat eerst gedegen onderzoek had moeten worden verricht naar de effecten van een keuze voor de methode van profit-sharing en dat tot die tijd een cost-plus-regulering, eventueel aangevuld met een op de lokale omstandigheden toegespitste “frontier shift”, een voldoende basis vormt voor een efficiëntie-prikkel. Daar komt bij dat ACM de methode van profit-sharing nog onvoldoende concreet heeft uitgewerkt, met als gevolg dat WEB door de onzekerheid juist een prikkel tot niet investeren ondervindt.
6.2.
In het methodebesluit heeft ACM de verschillende reguleringsmethoden en haar afwegingen daaromtrent gemotiveerd. Er is gekozen voor profit-sharing omdat deze methode volgens ACM voldoet aan de uitgangspunten voor tariefregulering zoals deze in de Wet zijn opgenomen. De methode van profit-sharlng doet recht aan de eigen verantwoordelijkheid van het bedrijf en zorgt tegelijkertijd ook voor een prikkel om kostenbesparingen door te voeren, hetgeen uiteindelijk tot lagere tarieven voor de consument zal leiden. Volgens ACM geeft een cost-plus-regeling geen efficiëntieprikkel, omdat alle kosten die een bedrijf maakt worden vergoed. In randnummer 93 van het methodebesluit heeft ACM verder vermeld dat bij de start van de regulering bij voorkeur pragmatisch en relatief eenvoudig wordt begonnen en dat daarom nu een frontier shift achterwege wordt gelaten. Bij de vaststelling van een volgende methode zal ACM opnieuw overwegen of toepassing van een frontier shift wenselijk is. De methode van profit-sharing prikkelt de bedrijven in elk geval om gebruik te maken van efficiëntievoordelen die technologieverbeteringen met zich brengen.
6.3.
Mede gelet op de beoordelingsruimte de ACM hier heeft, acht het Hof de keuze voor de methode van profit-sharing aanvaardbaar. In randnummers 223 tot en met 227 van het methodebesluit heeft ACM deze keuze naar het oordeel van het Hof toereikend gemotiveerd. Het Hof voegt daaraan toe dat, zoals het Gerecht in 7.1.5 en 7.9 van de aangevallen uitspraak ook heeft overwogen, de wetgever cost-plus-regulering uitdrukkelijk niet heeft gewild (Kamerstukken II 2014-2015, 34 089, nr. 3, p. 10).
Werkelijke kosten of efficiënte kosten; het wettelijke stelsel
Algemeen
7.1.
Het Hof stelt hier, met verwijzing naar 6.6 van de CGB-uitspraak, voorop dat ACM bij de vaststelling van de (verwachte) efficiënte kosten van WEB niet mag abstraheren van de (bekende) werkelijke kosten voor zover deze in de concrete situatie efficiënt zijn, met dien verstande dat hierbij wel de daar geformuleerde regels van bewijslastverdeling in acht moeten worden genomen.
7.2.
Het Hof zal om reden van doelmatigheid in het vervolg van deze uitspraak de hogerberoepsgronden van WEB dan wel de argumenten ter onderbouwing van een hogerberoepsgrond die afstuiten op het voorgaande, niet (meer) expliciet bespreken. Dat geldt evenzeer voor de “verweren” van ACM.
Werkelijke kosten ten onrechte buiten beschouwing gebleven
8.1.
WEB betoogt dat dat het Gerecht in 7.2.4 van de aangevallen uitspraak ten onrechte heeft overwogen dat het gegeven dat voor ACM een belangrijk uitgangspunt is niet op de stoel van de bestuurder van een te reguleren bedrijf te gaan zitten, niet met zich brengt dat alle kosten van WEB zonder meer als redelijke kosten kunnen worden aangemerkt bij de vaststelling van de productieprijzen moeten worden betrokken. Efficiëntie als doel kan volgens WEB breed worden uitgelegd. Het hanteren van zo laag mogelijke kosten is een onderdeel van productieve efficiëntie. Dit sluit volgens WEB echter niet uit dat kosten zijn gereserveerd ter optimalisatie van haar bedrijfsvoering die niet altijd onder de meest gunstige voorwaarden zijn aangegaan, maar die op de langere termijn tot een zeer grote productieve efficiëntie en doelmatigheidsprikkel kunnen leiden. ACM meet zichzelf de vrijheid toe om onder andere gedurende deze “aanloopperiode” verschillende kostenposten niet mee te nemen bij de vaststelling van de productieprijs omdat dit volgens ACM geen efficiënte kosten zijn. Met deze vorm van “cherry picking” treedt ACM wel degelijk in ondernemersbeslissingen van WEB. En door het negeren van de(ze) werkelijke kosten van WEB doet ACM willens en wetens een willekeurig en onevenredig verschil ontstaan tussen de werkelijke kosten en de tarieven voor 2017.
8.2.
ACM heeft hier tegenover gesteld dat op 5 april 2016 het
Startdocument uitleg tariefregulering Caribisch Nederland
is gepubliceerd (www.acm.nl), waarin is toegelicht dat een belangrijk uitgangspunt is dat WEB zelf mag bepalen welke kosten zij wel en niet maakt. WEB beslist zelf of een bepaalde investering in (uitbreiding van) de productiecapaciteit noodzakelijk is in het kader van haar wettelijke taken en maatschappelijke rol op Bonaire. Als een investering heeft plaatsgevonden, zal deze investering in beginsel ook in de RAV worden opgenomen. Op het moment dat een investering is afgerond, operationeel is gemaakt en in de jaarrekening verantwoord, krijgt WEB via de productieprijs en de distributietarieven de kosten van deze investering, zowel afschrijving als rendement, vergoed, aldus ACM.
8.3.
Het Hof overweegt in dit verband allereerst dat uit het wettelijke stelsel voortvloeit dat ACM onder omstandigheden bevoegd is bepaalde (autonome) ondernemersbeslissingen en de daarmee gemoeide daadwerkelijk gemaakte kosten, in het kader van haar regulering niettemin buiten beschouwing te laten. Het Hof verweegt verder dat, indien de betrokken onderneming zich op het standpunt stelt dat een investering ten onrechte niet als efficiënte kosten in een productieprijsbeschikking wordt meegenomen, het aan haar is om zich daarop gemotiveerd te beroepen en pas daarna aan ACM om aannemelijk te maken dat geen sprake is van efficiënte kosten. WEB heeft in deze procedure niet gewezen op concrete investeringen die volgens haar ten onrechte niet bij de productieprijsbeschikkingen zijn betrokken. Aldus is ook niet aannemelijk gemaakt dat ACM met de berekening van de productieprijzen een willekeurig en onevenredig verschil heeft doen ontstaan tussen de werkelijke kosten die WEB heeft gemaakt en de tarieven die zijn vastgesteld voor het jaar 2017.
De gebruikte cijfers doen geen recht aan het wettelijke vereiste van de werkelijke kosten
9.1.
WEB betoogt dat het Gerecht in 7.1.6 van de aangevallen uitspraak ten onrechte heeft overwogen dat ACM bij het “vertalen” van kosten naar inkomsten mag uitgaan van cijfers van twee jaar terug ten opzichte van het jaar waarop de vast te stellen productieprijzen betrekking hebben (in dit geval dus cijfers over 2015). Dat is in strijd met het wettelijke vereiste van de werkelijke kosten.
9.2.
Het Hof onderschrijft het standpunt van ACM dat en waarom bij de vaststelling van de productiekosten wordt uitgegaan van de meest recente, door een onafhankelijke accountant vastgestelde, jaarrekening. Daar komt bij dat een onderneming bij het indienen van het tarievenvoorstel overeenkomstig artikel 2.1, vijfde lid, van de Regeling kan opgeven welke extra kosten (of welke minderkosten) er voor het betrokken jaar worden verwacht. ACM toetst deze opgave en legt in de productieprijsbeschikking vast op welke manier zij daarmee omgaat. In beginsel zal ACM terughoudend zijn met het overnemen van schattingen van bedrijven en zal ACM een uitgebreide onderbouwing vragen van die schattingen. ACM stelt zich ook terecht op het standpunt dat het op de weg van de gereguleerde partij ligt om mee te delen welke extra kosten worden verwacht en om deze kosten te onderbouwen. Ook wordt in het methodebesluit rekening gehouden met stijgende (of dalende) prijzen tussen 2015 en 2017. Hiertoe wordt de kostenbasis van 2015 vermenigvuldigd met de inflatiecijfers voor het jaar 2016 en 2017. Dit wordt betrokken bij de berekening van de productieprijs. Aldus worden naar het oordeel van het Hof de werkelijke kosten adequaat benaderd.
De methode leidt tot investeringsvrees bij WEB
10.1.
WEB betoogt dat het Gerecht in 7.2.1 tot en met 7.2.3 van de aangevallen uitspraak ten onrechte heeft overwogen dat WEB niet wordt beperkt in haar investeringsmogelijkheden omdat uiteindelijk alle kosten, eventueel ook via de tarieven, voor vergoeding in aanmerking komen. Ook heeft ACM niet onderbouwd waarom zij niet meteen ook rekening houdt met bekende cijfers over 2016 die nog niet in een jaarrekening zijn neergelegd en de kosten waarop deze cijfers zien (slechts) beschouwt als additionele kosten (met inbegrip van voorfinancieringskosten) die in 2017 aantoonbaar zullen worden gemaakt en dan alsnog in de productieprijzen zullen worden verdisconteerd. Volgens WEB heeft ACM geen enkele transparantie betracht ten aanzien van de criteria waaraan zij een investering zal toetsen en is het voor haar onmogelijk om een investeerder vooraf zekerheid te verschaffen dat de investering zal worden terugverdiend. Volgens WEB is dan ook niet uit te sluiten dat die gebrekkigheid een rol heeft gespeeld bij het niet indienen van een investeringsplan in het jaar 2017.
10.2.
Met het Gerecht ziet het Hof niet in dat, nu de mogelijkheid bestaat om investeringsplannen voor de periode 2017-2019 aan ACM over te leggen, waarna ACM zal beoordelen of de daarmee gemoeide werkelijke en efficiënte kosten bij het nemen van de productieprijsbeschikkingen worden betrokken, naar objectieve maatstaven gemeten investeringsvrees met zich brengt. De keuze om geen investeringsplan aan ACM over te leggen, waardoor mogelijkerwijs die investeringen geen doorgang zullen vinden omdat zij niet kunnen worden verdisconteerd in de productieprijzen voor 2017, komt  dan ook voor rekening van WEB.
De WACC-bijlage
Algemeen
11.	WEB stelt zich, anders dan het Gerecht in 7.7.1 van de aangevallen uitspraak heeft overwogen, op het standpunt  dat zij weliswaar op zichzelf geen  probleem heeft met de WACC-methode als zodanig, maar wel met de wijze waarop de methode in haar geval is ingericht en toegepast. Het gebruik van de methode op deze wijze leidt volgens WEB niet tot een reëel resultaat en is daarom onaanvaardbaar.
Wijze van samenstellen van de vergelijkingsgroep
12.1.
WEB betoogt dat de vergelijkingsgroep op onjuiste wijze is samengesteld en daarom geen goed beeld kan geven van de kapitaalkosten van WEB. Volgens WEB heeft het Gerecht in 7.7.2 van de aangevallen uitspraak dan ook ten onrechte overwogen dat de wetgever niet aan ACM heeft voorgeschreven zich voor de samenstelling van de vergelijkingsgroep te beperken tot de Caribische regio en dat niet kan worden gezegd dat ACM tegen een uitdrukkelijke opdracht van wetgever is ingegaan omdat een mix van een aantal Europese landen, een aantal Latijns-Amerikaanse landen en de Verenigde Staten is gemaakt. WEB voert aan dat zij in beroep heeft aangetoond dat de keuze voor de WACC-methode en de samenstelling van de vergelijkingsgroep twee communicerende vaten zijn. Indien de WACC-methode niet kan worden ingevuld aan de hand van de door BCCF gehanteerde methoden en uitgangspunten, kan die ook niet worden toegepast. Het feit dat de WACC-methode een algemeen aanvaarde methode is om een redelijk rendement te bepalen, betekent niet vanzelfsprekend dat het ook voor de bedrijfsvoering van WEB een bruikbare methode is. Dat getuigt volgens WEB van onvoldoende begrip voor lokale omstandigheden en de lokale financieringsmarkt.
12.2.
Het Hof stelt hier voorop dat de Wet niet voorschrijft dat ACM zich bij het vaststellen van de methode moet beperken tot een vergelijking met bedrijven uit de Caribische regio. BCCF heeft blijkens het rapport in eerste instantie wel gezocht naar vergelijkbare bedrijven in de Caribische regio, maar het bleek niet mogelijk een passende vergelijkingsgroep samen te stellen uit landen uit die regio. Voor het verkrijgen van onder andere een betrouwbare bèta is het nodig dat de aandelen van een bedrijf voldoende liquide (verhandelbaar) zijn. Dergelijke bedrijven zijn er in de Caribische regio niet. Vervolgens heeft BCCF het zoekgebied verruimd. In het rapport stelt BCCF: "Our subsequent expansion of the search criteria to include companies based in Europe, Latin America and the US is primarily motivated by geographic proximity and degree of economic development (a mixture of developed and developing). The fact that the three islands are officially part of the Netherlands gives cause to include European peers”. Gegeven de - toelaatbare - keuze voor de WACC-methode en mede gelet op de beoordelingsruimte van ACM acht het Hof een vergelijkingsgroep die bestaat uit bedrijven uit de Verenigde Staten, Latijns-Amerika en Europa aanvaardbaar. Dat CGB terecht heeft opgemerkt dat BCCF niet onderbouwt dat het gegeven dat Bonaire deel uitmaakt van het Koninkrijk een zelfstandig argument is voor de keuze voor (ook) Europese bedrijven, neemt niet weg dat ACM in de procedure toereikend heeft gemotiveerd dat daarvan wel een positieve invloed op investeringsbeslissingen van Europese bedrijven in Caribisch Nederland kan uitgaan.
Specifieke feiten en omstandigheden niet verdisconteerd
13.1.
WEB heeft verder aangevoerd dat de WACC-methode in haar geval (eveneens) niet geschikt is omdat ACM bij de inrichting daarvan geen rekening heeft gehouden met de volgende specifieke feiten en omstandigheden: de kleinschaligheid van de energievoorziening; het beperkte aantal aansluitingen; geen koppelingen met andere netwerken; hoge investeringskosten; hoge exploitatiekosten; de beperkte koopkracht van haar cliënten; de voorziene significante groei van inwoners, ondernemers/bedrijvigheid en verbruik. Deze vergen extra investeringen, die niet gefinancierd kunnen worden uit het redelijk rendement zoals door ACM berekend.
13.2.
Het Hof stelt vast dat dit betoog er in de kern op neerkomt dat het systematisch risico van WEB (veel) hoger is dan dat van de bedrijven in de vergelijkingsgroep. Het Hof is van oordeel dat ACM in randnummers 104 en 105 van de bestreden beschikking, met verwijzing naar het rapport en het memo van BCCF, het beroep van WEB op specifieke feiten en omstandigheden voldoende heeft weerlegd. Daar komt bij dat het betoog van WEB (slechts) in algemene termen is gesteld en niet concreet maakt welke gevolgen deze feiten en omstandigheden hebben voor de kosten die WEB moet maken. Voor zover WEB zich op het standpunt heeft gesteld dat in de methode compensatie had moeten worden geboden in de vorm van een zogenoemde “small firm premium” verwijst het Hof naar 14.3 van de CGB-uitspraak.
Uitsluitend geaggregeerde gegevens gebruikt
14.1.
Voorts betoogt WEB dat het Gerecht in 7.5 van de aangevallen uitspraak ten onrechte heeft overwogen dat ACM de productieprijs heeft bepaald aan de hand van gedetailleerde, door WEB aangeleverde, cijfers en dat WEB heeft nagelaten haar stelling dat het rekenmodel niet inzichtelijk is, nader te onderbouwen. Omdat ACM gegevens op “geaggregeerd niveau” heeft gebruikt, blijft voor WEB onduidelijk op welke wijze ACM bijvoorbeeld de waarde van de assets, de afschrijvingen en de operationele kosten in de productieprijsbeschikkingen heeft verwerkt. Omdat ACM dit niet heeft toegelicht, zijn de productieprijsbeschikkingen ondeugdelijk gemotiveerd en heeft WEB de gegevens en de gehanteerde maatstaven niet kunnen toetsen op juistheid.
14.2.
In reactie op deze hogerberoepsgrond heeft ACM naar voren gebracht dat de informatie over de bedrijfsvoering van WEB bedrijfsvertrouwelijk is en dat er daarom voor is gekozen om alleen geaggregeerde informatie op te nemen in de rekenmodellen, die immers als onderdeel van de productieprijsbeschikkingen worden gepubliceerd op www.acm.nl. WEB heeft zelf wel inzage (gehad) in alle onderliggende brondocumenten die door ACM zijn gebruikt, omdat zij die brondocumenten immers zelf heeft aangeleverd. In deze omstandigheden heeft het Gerecht terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de bij de productieprijsbeschikkingen behorende rekenmodellen voor WEB niet inzichtelijk en controleerbaar zijn. Voor het oordeel dat de productieprijsbeschikkingen op dit punt ondeugdelijk zijn gemotiveerd, bestaat dan ook geen grond.
Conclusie
15.1.
De hoger beroepen zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
15.2.
Het Hof merkt ten overvloede nog het volgende op. Het nogal technocratische reguleringsregime voor de BES-eilanden zoals neergelegd in de Wet en de Regeling blijkt in de praktijk een zware wissel te trekken op zowel de betrokken ondernemingen als de “regulator”. Niet alleen is het arbeids- en kostenintensief, het leidt ook tot juridische procedures waarin (de) betrokken ondernemingen en ACM tegenover elkaar komen te staan en waarin het gejuridiseerde kader belemmerend werkt op de samenwerking die noodzakelijk is om een betrouwbare, betaalbare en zowel uit bedrijfseconomisch als uit milieuperspectief duurzame elektriciteits- en drinkwaterproductie op de BES-eilanden zeker te stellen. Daardoor kunnen de beoogde positieve maatschappelijke effecten van de(ze) regulering uit het zicht raken en schiet de Wet zijn doel deels voorbij. Het Hof roept alle “spelers” op om zich in dit licht te beraden op hun (toekomstige) opstelling en werkwijze.
Beslissing
Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba:
bevestig
t de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. E.A. Saleh, voorzitter, en mr. J.Th. Drop en  mr. T.G.M. Simons, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.F. Donner-Haan, griffier.
w.g. Simons
voorzitter
w.g. Donner-Haan
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 21 oktober 2020
BIJLAGE
Wet elektriciteit en drinkwater BES
Artikel 2.5
1. De Autoriteit Consument en Markt stelt op 1 januari van ieder jaar, op voorstel van een producent, de productieprijs vast die deze producent ten hoogste zal berekenen aan een distributeur voor de geproduceerde elektriciteit of voor het geproduceerde drinkwater.
2. De productieprijs voor elektriciteit of drinkwater is gebaseerd op de werkelijke kosten van de productie met inachtneming van een redelijk rendement en omvat de operationele- en onderhoudslasten, de energiekosten en de kapitaalslasten.
3. In afwijking van het eerste lid kunnen de energiekosten als maandelijks te variëren onderdeel van de productieprijs worden vastgesteld.
4. De Autoriteit Consument en Markt hanteert voor de vaststelling van de productieprijs een methode ter bevordering van een doelmatige bedrijfsvoering.
5. Indien er sprake is van een geïntegreerd bedrijf vindt op basis van de in het eerste lid bedoelde prijs interne verrekening plaats.
6. Indien op 1 januari de productieprijs nog niet is vastgesteld, geldt de laatst vastgestelde productieprijs tot de datum van inwerkingtreding van het besluit tot vaststelling van de productieprijs.
7. Bij ministeriële regeling worden nadere regels gesteld met betrekking tot de procedure en de elementen en de wijze van berekening van de productieprijs, bedoeld in dit artikel.
Artikel 3.14
1. De Autoriteit Consument en Markt stelt, op voorstel van een distributeur, de tarieven vast die de distributeur ten hoogste zal berekenen aan de afnemers voor de distributie van elektriciteit of drinkwater.
2. Er worden vier tarieven onderscheiden:
a. aansluittarief;
b. vast gebruikstarief;
c. variabel gebruikstarief;
d. wegtransporttarief voor drinkwater.
3. De tarieven kunnen verschillen voor verschillende categorieën afnemers.
4. De tarieven zijn niet-discriminerend, transparant en gebaseerd op de werkelijke kosten met inachtneming van een redelijk rendement en met inachtneming van de subsidie, bedoeld in artikel 5.1.
5. De Autoriteit Consument en Markt hanteert voor de vaststelling van de tarieven een methode ter bevordering van een doelmatige bedrijfsvoering.
6. De tarieven treden in werking op een door de Autoriteit Consument en Markt te bepalen datum en gelden tot 1 januari van het jaar volgend op de datum van inwerkingtreding van het besluit tot vaststelling van de tarieven met uitzondering van het variabel gebruikstarief dat op 1 januari en 1 juli van ieder kalenderjaar kan worden vastgesteld.
7. Indien op 1 januari de tarieven voor dat jaar nog niet zijn vastgesteld, gelden de laatst vastgestelde tarieven tot de datum van inwerkingtreding van het besluit tot vaststelling van de tarieven voor het volgende jaar.
8. Bij ministeriële regeling worden nadere regels gesteld met betrekking tot de procedure en de elementen en de wijze van berekening van de tarieven, bedoeld in dit artikel.
Artikel 3.17
1. Het variabele gebruikstarief verdisconteert de productieprijs, bedoeld in artikel 2.5, eerste lid, en de kosten die verband houden met de taken en verplichtingen van een distributeur, met uitzondering van kosten die verband houden met de taken waarvoor een aansluittarief, vast gebruikstarief of een wegtransporttarief zijn vastgesteld.
Regeling elektriciteit en drinkwater BES
Artikel 2.1
1. De Autoriteit Consument en Markt stelt na overleg met belanghebbenden voor een periode van drie tot tien jaar een in de artikelen 2.5, vierde lid, en 3.14, vijfde lid, van de wet bedoelde methode vast.
2. De methode beschrijft op welke wijze de productieprijs en de tarieven worden vastgesteld, zodanig dat die methode de producent en distributeur prikkelt tot een doelmatige bedrijfsvoering, voorziet in een rendement dat in het economische verkeer gebruikelijk is en een betrouwbare, betaalbare en duurzame energie-en drinkwatervoorziening dient.
3. In de methode wordt ten minste de wijze van vaststelling van de verwachte efficiënte kosten bepaald en daartoe de wijze van vaststelling van het rendement dat in het economische verkeer gebruikelijk is.
4. In de methode wordt vastgelegd op welke wijze de energiekosten als onderdeel van de productieprijs worden vastgesteld.
5. Een producent of distributeur dient drie maanden voor de beoogde ingangsdatum van een wijziging van de productieprijs of de tarieven een voorstel daartoe in bij de Autoriteit Consument en Markt.