ECLI:NL:PHR:2020:1036
Parket bij de Hoge Raad — Uitspraak 


PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer
20/02152
Zitting
30 oktober 2020
CONCLUSIE
F.F. Langemeijer
In de zaak
[betrokkene]
tegen
Officier van Justitie Rotterdam
In deze Wvggz-zaak heeft de rechtbank een aansluitende zorgmachtiging verleend nadat de mondelinge behandeling telefonisch had plaatsgevonden. Had de rechtbank het verzoek moeten aanhouden om nader te onderzoeken of betrokkene via beeldbellen kon worden gehoord? Daarnaast wordt geklaagd dat niet is voldaan aan de vereisten die worden gesteld aan het medisch onderzoek door een onafhankelijke psychiater.
1
Feiten en procesverloop
1.1
Ten aanzien van verzoeker tot cassatie (hierna: betrokkene) is een crisismaatregel genomen als bedoeld in art. 7:1 van de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (Wvggz). Bij beschikking van 16 maart 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:2827) is op grond van art. 7:7 Wvggz een machtiging verleend tot voortzetting van deze crisismaatregel.
1.2
Bij inleidend verzoekschrift, bij de rechtbank Rotterdam ingekomen op 3 april 2020, heeft de officier van justitie verzocht een aansluitende zorgmachtiging ten aanzien van betrokkene te verlenen voor de duur van 180 dagen voor vier vormen van verplichte zorg zoals nader omschreven in het verzoekschrift. De officier van justitie heeft onder meer bijgevoegd: een medische verklaring gedateerd 30 maart 2020 van de niet bij de behandeling betrokken psychiater [betrokkene 1], het zorgplan van 25 maart 2020 en de bevindingen van de geneesheer-directeur van Antes GGZ omtrent dat zorgplan. In de medische verklaring is onder “overige mededelingen” het volgende opgenomen:
“Ik heb betrokkene door de coronaquarantaine maatregelen alleen telefonisch kunnen spreken. Ik heb ondanks dat betrokkene geen gesprek aan wilde gaan de observaties van de behandelaar kunnen bevestigen.”
1.3
De rechtbank heeft op 16 april 2020 het verzoek mondeling behandeld in het gerechtsgebouw. Bij die gelegenheid zijn, telefonisch “conform de Tijdelijke regeling F&J rechtbanken i.v.m. corona”, gehoord: betrokkene, haar advocaat, de verpleegkundig specialist [betrokkene 2] en de psychiater [betrokkene 3].
1.4
Volgens het proces-verbaal heeft betrokkene, na te hebben gezegd hoe zij wil worden aangesproken, niets meer gezegd tot na de mondelinge uitspraak. De verpleegkundig specialist heeft verklaard:
“Betrokkene wil niet worden gehoord. Ze zit tegenover mij maar wil niets zeggen. Ze kijkt stoïcijns voor zich uit. Ze heeft van te voren aangegeven dat ze niet in gesprek wilde met de rechter.”
1.5
Omtrent het telefonisch horen van betrokkene heeft de rechtbank in de bestreden beschikking het volgende opgenomen:
“De rechtbank heeft vastgesteld dat betrokkene niet bereid was zich te doen horen. Behandelaar heeft bevestigd dat betrokkene aanwezig was en bij voorbaat had aangegeven niet in gesprek te willen met de rechter. Betrokkene reageerde niet op vragen van de rechtbank. De reden hiervoor was dat betrokkene er geen vertrouwen aan kon hechten dat zij daadwerkelijk met de rechter in gesprek zou zijn vanwege het telefonisch horen en het gebrek aan visueel contact. Betrokkene heeft wel mee kunnen luisteren naar het gesprek en reageerde op het dictum.” (rov. 1.3).
1.6
In reactie op het verzoek van de advocaat [NAAM]een fysiek verhoor te laten plaatsvinden dan wel haar cliënte te horen door middel van beeldbellen, heeft de rechtbank het volgende overwogen:
“De rechtbank ziet geen aanleiding de zaak aan te houden. Gelet op de recente ontwikkelingen omtrent het coronavirus (COVID-19) heeft de Rechtspraak besloten alle rechtbanken te sluiten. Urgente zaken zoals de onderhavige gaan echter wel door met dien verstande dat de betrokkenen telefonisch worden gehoord en niet in persoon. De advocaat [NAAM]betrokkenen in de gelegenheid gesteld om zijn zienswijze kenbaar te maken. De rechtbank wil met deze maatregelen voorkomen dat het coronavirus verder wordt verspreid. Hoewel de rechtbank veel waarde hecht aan het horen van betrokkenen in persoon laat zij thans het belang van de volksgezondheid in het algemeen en de veiligheid van haar medewerkers in het bijzonder prevaleren. Het betreffen uitzonderlijke tijden die tot uitzonderlijke maatregelen nopen. Dit betekent dat ook in het geval van betrokkene er telefonisch wordt gehoord. De rechtbank is van oordeel dat via het telefonisch horen zonder beeldverbinding geen afbreuk wordt gedaan aan het recht op een eerlijk proces, in het bijzonder het recht van betrokkene en haar advocaat [NAAM]te laten over de verzochte machtiging. Wat het beeldbellen betreft overweegt de rechtbank dat dit momenteel technisch nog niet mogelijk is. De door betrokkene aangehaalde zinsnede in de memorie van toelichting op een spoedwet die overigens nog niet in werking in getreden, leidt niet tot een andere uitkomst.” (rov. 2.1.2).
1.7
De rechtbank heeft bij beschikking van 16 april 2020 (ECLI:NL:RBROT:2020:3724) de verzochte zorgmachtiging verleend voor het tijdvak tot en met 16 juni 2020. Over de geldigheidsduur van de machtiging heeft de rechtbank het volgende overwogen:
“2.4.4. (…) De advocaat [NAAM]een kortere periode moet worden toegewezen omdat de medische verklaring tot stand is gekomen zonder dat betrokkene door de psychiater persoonlijk is onderzocht. De rechtbank volgt dit betoog en ziet in deze omstandigheid alsook in de omstandigheid dat betrokkene niet door de rechtbank telefonisch wilde worden gehoord, aanleiding om de duur van deze zorgmachtiging te beperken. Betrokkene moet binnenkort (opnieuw) de kans worden geboden haar mening kenbaar te maken. De kans is groot dat het over twee maanden mogelijk is op een andere wijze te horen en/of is betrokkene tegen die tijd voldoende gestabiliseerd om een behandelrelatie met de behandelaar aan te willen gaan en de rechtbank wel telefonisch te woord te staan. De zorgmachtiging zal dan ook voor de verkorte duur van twee maanden worden toegewezen.”
1.8
Namens betrokkene is – tijdig – beroep in cassatie ingesteld.
In cassatie is geen verweerschrift ingediend.
2
Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Onderdeel I van het middel is gericht tegen de verwerping van het verzoek om de behandeling aan te houden teneinde betrokkene alsnog in een direct persoonlijk contact of door middel van een audio-visuele verbinding (‘beeldbellen’) te horen. Onderdeel II is gericht tegen de verwerping van het verweer dat het psychiatrisch onderzoek dat aan de medische verklaring ten grondslag lag, niet aan de wettelijke eisen beantwoordt.
Onderdeel I: aanhouden om betrokkene fysiek of d.m.v. beeldbellen te horen?
2.2
Onderdeel I
is gericht tegen rov. 2.1.2 en uitgewerkt in drie subonderdelen die, kort samengevat, het volgende inhouden:
- Onder 1.1: de rechtbank had de behandeling nog acht dagen kunnen uitstellen om te onderzoeken of beeldbellen technisch mogelijk was;
- Onder 1.2: de procedure voldoet niet aan de voorwaarden voor een ‘eerlijk proces’, aangezien het telefonisch horen plaats vond zonder dat betrokkene heeft kunnen zien met welke personen zij te maken had;
- Onder 1.3: mede in het licht van de wetsgeschiedenis beschouwd, is onbegrijpelijk dat de rechtbank, in strijd met de bedoeling van de wetgever, niet de moeite heeft genomen om betrokkene de mogelijkheid te geven de rechter en de griffier te zien voordat tot een vrijheidsbenemende maatregel werd beslist.
2.3
Art. 6:1 lid 1 Wvggz schrijft voor dat de rechter, na ontvangst van het verzoekschrift voor een zorgmachtiging, de betrokkene hoort tenzij de rechter vaststelt dat betrokkene niet in staat of niet bereid is zich te doen horen. Het derde lid van art. 6:1 voegt hieraan toe, dat indien de betrokkene in een accommodatie verblijft, de rechter, vergezeld door de griffier, door de zorgaanbieder in de gelegenheid wordt gesteld hem aldaar te horen. Art. 6:2 Wvggz bevat de termijnen waarbinnen de rechter uitspraak moet doen en bepaalt, in het eerste lid onder a, dat de rechter uiterlijk drie weken na ontvangst van het verzoek voor een zorgmachtiging die aansluit op een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel uitspraak moet doen. In dit geval verstreek de beslistermijn op vrijdag 24 april 2020.
2.4
De rechtbank heeft in rov. 1.3 vastgesteld dat betrokkene niet bereid was zich te doen horen, maar ook dat deze weigering verband hield met het feit dat het horen telefonisch plaatsvond zonder videoverbinding of ander visueel contact. Artikel 2 lid 1 van de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid
bepaalt:
“Indien in verband met de uitbraak van COVID-19 in burgerlijke en bestuursrechtelijke gerechtelijke procedures het houden van een fysieke zitting niet mogelijk is, kan de mondelinge behandeling plaatsvinden door middel van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel”.
2.5
Het telefonisch horen op 16 april 2020 was wettelijk geoorloofd: ook indien slechts sprake is van een geluidsverbinding, is een telefoon een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel dat het fysiek horen van de betrokkene kan vervangen. Betrokkene is in de gelegenheid gesteld per telefoon deel te nemen aan de mondelinge behandeling: blijkens het proces-verbaal functioneerde de verbinding werkelijk. In zoverre faalt het middelonderdeel.
2.6
De regering is in de memorie van toelichting bij het voorstel voor deze tijdelijke wet ingegaan op de wijze van behandelen van zaken op grond van de Wvggz en de Wzd:
“Voor de volledigheid wordt hier ingegaan op het horen in het kader van de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (Wvggz) en de Wet zorg en dwang (Wzd). De Wvggz kent ten opzichte van Rv een eigen regime voor het horen van betrokkene om de rechtspositie van betrokkene te versterken. Dit regime houdt in dat betrokkene fysiek/face to face moet worden gehoord, ofwel op de rechtbank ofwel op zijn woon- of verblijfplaats. Dit regime is zo vormgegeven vanwege de kwetsbare positie waarin betrokkene zich vanwege zijn aandoening al bevindt, en ten aanzien van wie daarbij verplichte zorg wordt overwogen. Dit geldt ook in een crisistijd, zoals thans het geval is met COVID-19. Daarbij geldt dat het belang van betrokkene zwaar weegt: betrokkene wordt fysiek gehoord, tenzij de rechter gemotiveerd vaststelt dat fysiek horen in een individueel geval onverantwoord is. Falen alle verantwoorde pogingen tot fysiek horen, dan pas zou vastgesteld kunnen worden dat betrokkene in verband met zijn individuele omstandigheden niet in staat wordt geacht om gehoord te worden en kan worden overgegaan tot horen via telefonie, videoconferentie of andere audiovisuele transmissie. Het voorgaande geldt ook voor de uitvoering van de Wzd. Daar is eveneens sprake van cliënten in een kwetsbare positie ten aanzien van wie onvrijwillige zorg wordt overwogen en alwaar op eenzelfde wijze is voorzien in een eigen regeling ten aanzien van het horen van de cliënt in het kader van de procedure voor onvrijwillige opname en verblijf. Ook daar dient in crisissituaties zo veel mogelijk gehandeld te worden naar de geest van de wet om de kwetsbare cliënt en zijn rechtspositie te beschermen.”
2.7
De steller van het middel kon nog geen rekening houden met hetgeen de Hoge Raad op 25 september 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1509) heeft overwogen over de toepassing van de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid in een soortgelijk geval, waarin het telefonisch horen ruim twee weken eerder had plaatsgevonden:
“3.2.3. (…) De mondelinge behandeling in deze zaak vond plaats op 30 maart 2020. De keuze van de rechtbank om de zitting telefonisch te houden heeft dus een wettelijke basis gekregen. In haar beschikking ligt voorts besloten dat het houden van een mondelinge behandeling in fysieke aanwezigheid van de daarbij betrokkenen niet verantwoord was en dat een telefonische behandeling op dat moment de enige beschikbare mogelijkheid was. Aan de voorwaarden van art. 2 lid 1 van de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid was dus voldaan. Voorts was het belang van betrokkene om verweer te kunnen voeren, gewaarborgd door de deelname van haar advocaat [NAAM].
3.2.4.
Voor zover het onderdeel betoogt dat telefonische behandeling van het verzoek in strijd is met art. 5 EVRM wordt nog het volgende overwogen.
De op dit punt relevante rechtspraak van het EHRM ziet op strafzaken waarin de verdachte aan de zitting deelneemt door middel van een tweezijdige beeld- en geluidsverbinding, waarbij de procesdeelnemers elkaar kunnen zien en horen. Uit deze rechtspraak blijkt dat fysieke aanwezigheid van een verdachte op de zitting wel uitgangspunt, maar geen absoluut vereiste is. Daarbij speelt de aard van de procedure een rol. Deelname van een verdachte aan het strafproces op een andere wijze dan door fysieke aanwezigheid moet een legitiem doel dienen, bijvoorbeeld het waarborgen van de veiligheid van anderen, en dient – blijkens de door de rechter te geven motivering – gerechtvaardigd te worden door de specifieke feiten en omstandigheden van het geval. Steeds dient te worden gewaarborgd dat wordt voldaan aan de eisen van art. 6 EVRM (eerlijk proces). Zo mogen technische problemen niet in de weg staan aan een effectieve deelname aan de zitting. Voorts is van belang of de rechtsbijstand van de betrokkene is gewaarborgd. (…)
3.2.5
Voormelde rechtspraak heeft betrekking op strafrechtelijke procedures, en niet op andere procedures waarin sprake is van vrijheidsbeneming, zoals in het kader van gedwongen opneming in verband met een psychische stoornis. Niettemin moet worden aangenomen dat daarvoor soortgelijke maatstaven gelden. Dat betekent dat, indien fysieke aanwezigheid van de betrokkene ter zitting in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs niet mogelijk of niet verantwoord is, kan worden gekozen voor een andere vorm van deelname aan de zitting, waarbij in beginsel moet worden gedacht aan deelname door middel van een tweezijdige beeld- en geluidsverbinding. Aan te nemen valt dat, indien zodanige verbinding niet mogelijk is, in urgente gevallen kan worden gekozen voor een telefonische behandeling van de zaak, mits wordt voldaan aan de eisen van een eerlijk proces (zie hiervoor in 3.2.4).
2.8
In haar beschikking heeft de rechtbank overwogen dat partijen zijn gehoord conform de Tijdelijke regeling F&J rechtbanken i.v.m. corona. Daarmee doelt de rechtbank op de door de Raad voor de Rechtspraak op de website rechtspraak.nl bekend gemaakte regeling voor de behandeling van familie- en jeugdrechtzaken, die op 16 maart 2020 openbaar is gemaakt (voor fase 1) en die op 3 april 2020 is gevolgd door een tijdelijke regeling (voor fase 2), waarbij de lijst van rechtszaken die niet worden uitgesteld, maar door de gerechten zullen worden behandeld werd uitgebreid. In het bij deze regeling gevoegde overzicht zijn Wvggz-machtigingszaken tot de (zeer) urgente zaken gerekend. Voor dit type zaken gold gedurende fase 2:
“Via een telefonische (beeld)verbinding horen: betrokken in instelling/verblijfplaats; rechter + griffier vanuit rb/(thuis)werkplek via een telefonische (beeld)verbinding.”
2.9
Verder heeft de rechtbank toereikend gemotiveerd waarom fysieke aanwezigheid van de betrokkene ter zitting in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs niet mogelijk of niet verantwoord was: het belang van de volksgezondheid en het voorkomen dat het coronavirus verder wordt verspreid. Voor het horen in fysieke aanwezigheid van betrokkene zouden in de desbetreffende accommodatie voorzorgsmaatregelen moeten worden getroffen om dit mogelijk te maken zonder risico van besmetting. De rechter die met het horen is belast, heeft slechts beperkt mogelijkheden om fysieke voorzorgsmaatregelen in een ggz-accommodatie te (laten) realiseren. Dit laatste geldt, zij het in mindere mate, ook voor de gevallen waarin het horen van de patiënt in een gerechtsgebouw plaatsvindt, maar dan moet het vervoer van de patiënt worden geregeld. Daarnaast is van belang dat niet slechts de aanwezigen tijdens het eigenlijke horen moeten worden beschermd. Ook de reisbewegingen vanaf en naar en binnen de accommodatie of het gerechtsgebouw moeten worden beperkt om het risico van besmetting te verminderen.
2.10
Het middelonderdeel concentreert zich dan ook op het alternatief van een verbinding met beeld en geluid. De toelichting op dit gedeelte van de klacht houdt in dat in die tijd (medio april 2020) al veel werd gewerkt met ‘beeldbellen’, zodat niet valt in te zien waarom dat in deze zaak niet zou hebben gekund binnen de acht dagen die nog resteerden van de wettelijke beslistermijn. Zoals de Hoge Raad overwoog, moet − ingeval fysiek horen niet mogelijk of niet verantwoord is −
in beginsel
worden gedacht aan deelname van de betrokkene aan de mondelinge behandeling door middel van een tweezijdige beeld- en geluidsverbinding.
2.11
In dit geval heeft de rechtbank in haar beschikking twee redenen opgegeven waarom zij van dit beginsel is afgeweken: (i) dat de beoogde beeldverbinding “momenteel technisch nog niet mogelijk is” en (ii) dat het telefonisch horen zonder beeldverbinding geen afbreuk doet aan het recht van betrokkene om gehoord te worden en zich uit te laten over de verzochte machtiging. In dit verband wijst de rechtbank op het feit dat de advocaat [NAAM]gelegenheid is gesteld om te reageren en het standpunt van betrokkene kenbaar te maken.
2.12
Met de steller van het middel wil ik – als hypothese in cassatie − aannemen dat apparatuur om een beeld- en geluidsverbinding te leggen medio april 2020 bekend was en voor bedrijven en individuele consumenten op de markt verkrijgbaar was. Daarmee is niet gezegd dat alle personen die bij het horen van deze patiënt betrokken waren
, vóór 24 april 2020 daarbij betrokken hadden kunnen zijn, medio april 2020 de daarvoor benodigde apparatuur, software en accounts tot hun beschikking hadden dan wel van anderen zouden kunnen lenen (en zouden weten te bedienen). Ondanks het gebruik van het woord “momenteel” in rov. 2.1.2, heeft de rechtbank kennelijk bedoeld te zeggen, dat dit niet tijdig vóór 24 april 2020 te regelen was. Het oordeel van de rechtbank komt misschien onbegrijpelijk over, omdat elders in de samenleving (bedrijfsleven, onderwijs e.a.) men na de uitbraak van het virus COVID-19 in zeer korte tijd is overgeschakeld op digitale communicatie vormen. Hierbij verdient aantekening, dat bij het gebruik van tweezijdige elektronische communicatiemiddelen in de rechtspraak en door artsen erop moet worden gelet dat extra beveiliging van de communicatie noodzakelijk is omdat de verwerking van gevoelige persoonsgegevens aan verhoogde eisen moet voldoen. Het komt mij voor, dat het oordeel van de rechtbank omtrent het ontbreken van technische mogelijkheden voor een beeldverbinding op 16 april 2020, althans vóór 24 april 2020, uiteindelijk feitelijk van aard is en niet onbegrijpelijk.
2.13
Alle drie subonderdelen stuiten hierop af. Het in subonderdeel 1.2 bedoelde nadeel dat betrokkene tijdens het telefoongesprek haar gesprekspartners niet heeft kunnen zien, heeft de rechtbank meegewogen. De rechtbank heeft dit nadeel niet beslissend geacht, omdat betrokkene heeft kunnen horen wat er gezegd werd, gelegenheid had om daarop te reageren en tijdens de mondelinge behandeling werd bijgestaan door haar advocaat [NAAM]brengen. Ten slotte merk ik over subonderdeel 1.2 op dat weliswaar een zorgmachtiging voor zes maanden werd verzocht, maar dat de rechtbank een zorgmachtiging voor de duur van twee maanden heeft verleend. De rechtbank overweegt (in rov. 2.4.4. hiervoor aangehaald): “De kans is groot dat het over twee maanden mogelijk is op een andere wijze te horen en/of is betrokkene tegen die tijd voldoende gestabiliseerd om (…) de rechtbank wel telefonisch te woord te staan.”
2.14
De slotsom is dat middelonderdeel 1.1 faalt.
Onderdeel II: het psychiatrisch onderzoek
2.15
Subonderdeel 2.1
houdt in dat de rechtbank uit de medische verklaring had kunnen opmaken dat deze is opgesteld door een psychiater (Vergeer) die werkzaam is op hetzelfde adres als de behandelend psychiater ([betrokkene 3]) die bij de mondelinge behandeling aanwezig was en waar betrokkene is opgenomen. Volgens de klacht volgt hieruit dat beide psychiaters voor dezelfde instelling werken (namelijk Antes, [vestiging]) en is daarom geen sprake van een psychiater die onafhankelijk van de zorgaanbieder functioneert, zoals art. 5:7 onder c Wvggz vereist.
2.16
Dit betreft een in cassatie ontoelaatbaar nieuw verweer. In het middel is niet een vindplaats aangegeven waar dit verweer eerder zou zijn gevoerd; in het proces-verbaal en in de overgelegde pleitnota kan ik het niet terugvinden. Om deze reden kan deze klacht niet tot cassatie leiden.
2.17
Ook inhoudelijk treft deze klacht naar mijn mening geen doel. Art. 5, lid 1 onder e, EVRM vereist ‘
objective medical expertise’
.
In art. 5:7 onder c Wvggz is bepaald dat de psychiater onafhankelijk van de zorgaanbieder functioneert. Over dit vereiste is in de Nota van wijziging het volgende opgemerkt:
“De arts dient verder onafhankelijk te functioneren van de zorgaanbieder. Dat houdt niet in dat de arts niet in dienst mag zijn van de zorgaanbieder. Dat laatste zou niet praktisch zijn gelet op de schaalgrootte van de ggz-instellingen. GGZ Nederland en de NVvP hebben hier naar aanleiding van de consultatie over de nota van wijziging ook op gewezen. De zorgaanbieder moet er wel voor zorgen dat de arts in de uitoefening van zijn functie ten behoeve van deze wet onafhankelijk kan functioneren. Zo dient de zorgaanbieder zich ter zake te onthouden van het geven van aanwijzingen. De omstandigheid dat de arts daarbij in dienst is van de zorgaanbieder hoeft hieraan niet in de weg te staan, aldus ook de Hoge Raad (HR 15 april 2011, JVGGZ 2011/17). De onafhankelijkheid moet vooral gewaarborgd zijn in de relatie tot betrokkene. Daarom is de eis uit de Wet bopz overgenomen dat de arts minimaal één jaar geen zorg heeft verleend aan betrokkene. Dit voorkomt dat de arts als zorgverlener wellicht een dusdanige band met betrokkene heeft opgebouwd dat dat een obstakel zou kunnen zijn voor het vormen van een onafhankelijk oordeel. (…).”
2.18
Hieruit volgt dat in de ogen van de wetgever het feit dat een psychiater in dienst van de zorgaanbieder is niet betekent dat de arts niet onafhankelijk van die zorgaanbieder kan functioneren. Wel dient de zorgaanbieder ervoor te zorgen dat de psychiater in de uitoefening van zijn functie onafhankelijk kan functioneren en dient de zorgaanbieder zich te onthouden van het geven van aanwijzingen.
De enkele omstandigheid dat de onafhankelijke psychiater werkzaam is op dezelfde locatie als die, waar de betrokken patiënt is opgenomen en waar de behandelend psychiater werkzaam is, leidt evenmin tot de gevolgtrekking dat eerstgenoemde psychiater bij de behandeling van deze patiënt betrokken is geweest of in enig opzicht niet onafhankelijk van de zorgaanbieder functioneert. Van de gestelde schending van art. 5:7 onder c Wvggz is daarom geen sprake.
2.19
Subonderdeel 2.2
bevat de klacht dat geen gedegen medisch onderzoek heeft plaatsgevonden naar de actuele gezondheidstoestand van betrokkene. Uit de toelichting op deze klacht volgt dat betrokkene op 30 maart 2020 de psychiater uitdrukkelijk om identificatie heeft gevraagd voordat zij iets wilde zeggen. De psychiater heeft zich niet geïdentificeerd. Volgens de toelichting heeft daardoor geen verdere communicatie tussen de psychiater en betrokkene plaatsgevonden. De psychiater heeft de medische verklaring gebaseerd op het dossier en op gegevens, verkregen van de behandelaar. Volgens de toelichting op deze klacht was er geen reden tot haast, omdat de geldigheidsduur van de lopende voortgezette crisismaatregel pas op 6 april 2020 zou verstrijken en had de psychiater best aan de eis van betrokkene tot identificatie kunnen voldoen. Gegeven het feit dat het om medische informatie gaat en gelet op het belang voor betrokkene (vrijheidsbeneming), was het verzoek om zich te identificeren volgens de toelichting “geen vreemde vraag”.
2.20
Aan het verlenen van een zorgmachtiging als bedoeld in hoofdstuk 6 van de Wvggz gaat een uitgebreid voorbereidingstraject vooraf. Daarbij wordt de betrokkene onderzocht door een onafhankelijke psychiater; zie art. 5:7 Wvggz. De geneesheer-directeur, die opdracht geeft tot het onderzoek, draagt ervoor zorg dat de psychiater in de medische verklaring in elk geval zijn bevindingen vermeldt inzake:
a. de symptomen die betrokkene vertoont en een diagnose of voorlopige diagnose van de psychische stoornis van betrokkene;
b. de relatie tussen de psychische stoornis en het gedrag dat tot het ernstig nadeel leidt;
c. de zorg die noodzakelijk is om het ernstig nadeel weg te nemen.
De wettekst geeft geen nadere voorschriften over de wijze waarop de psychiater het onderzoek concreet uitvoert. De geneesheer-directeur verstrekt de medische verklaring aan de officier van justitie (art. 5:11 Wvggz), die deze bij het verzoekschrift tot het verlenen van een zorgmachtiging voegt (art. 5:17 lid 3 Wvggz).
2.21
In zijn rechtspraak onder de vroegere Wet Bopz heeft de Hoge Raad eisen gesteld aan de kwaliteit van het onderzoek door de onafhankelijke psychiater. Deze eisen houden verband met de rechtspraak van het EHRM over waarborgen tegen willekeur, die nodig zijn bij een vrijheidsbeneming op de grondslag van art. 5, lid 1, aanhef en onder e, EVRM. Eén van die waarborgen is het vereiste van objectief onderzoek van de betrokkene door een medisch specialist.
In art. 5 lid 1 Wet Bopz heeft de wetgever kennelijk een onderzoek voor ogen gestaan waarbij de psychiater zelf de betrokkene
in een direct contact spreekt en observeert
.
De Hoge Raad heeft daarbij het voorbehoud gemaakt dat niet kan worden aanvaard dat indien direct contact niet of slechts in beperkte mate mogelijk is, als gevolg van weigering van de betrokkene om daaraan mee te werken, geen machtiging zou kunnen worden verleend. In zo’n geval moet de psychiater in zijn verklaring uiteenzetten waarom hij de betrokkene niet of slechts in een beperkte mate heeft kunnen onderzoeken en op welke gronden hij, mede aan de hand van derden verkregen informatie, niettemin tot de slotsom is gekomen dat betrokkene gestoord is in zijn geestvermogens en dat een geval als bedoeld in art. 2 Wet Bopz zich voordoet. Vervolgens zal de rechtbank dienen na te gaan of de psychiater datgene heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem kon worden verwacht om het door de wet vereiste onderzoek te doen plaatsvinden. Voorts zal de rechtbank behoren na te gaan of, ondanks de aan de verklaring klevende beperking, voldoende is komen vast te staan dat betrokkene gestoord is in zijn geestvermogens en dat een geval als bedoeld in artikel 2 Wet Bopz zich voordoet.
2.22
In de onderhavige zaak heeft de rapporterende psychiater met betrokkene zelf gesproken (zij het per telefoon). In de medische verklaring heeft de psychiater in rubriek 4.b van de geneeskundige verklaring hierover het volgende opgenomen:
“2) Door mijzelf waargenomen:
Ik spreek betrokkene, ivm coronaquarantaine beperkingen, telefonisch. Desondanks kan ik een redelijk beeld [van] vormen van betrokkene. Dit komt overeen met hetgeen ik vernomen heb van de behandelaar. Zij klinkt helder en spreekt coherent, maar is erg afwerend in het gesprek. Zij vindt de corona beperkingen overdreven en eist identificatie voor zij ook maar iets wil zeggen. Het feit dat mijn contact is aangekondigd en via de verpleging loopt is niet voldoende voor betrokkene. Zij vertel[t] desondanks dat zij het niet eens is met de opname en dat er niets aan de hand is. Zij is volkomen gezond. Zij wil inhoudelijk over de eventuele klachten niets zeggen. Verder geeft betrokkene ook aan dat zij niet gelooft dat er sprake is van een crisismaatregel. Ook na uitleg volhardt zij hierin. Het verdere gesprek gaat over identificatie en hoe belangrijk dat is. Het geheel is in lijn met de paranoidie zoals door de behandelaar beschreven is.
Er is geen sprake van ziektebesef. Er is geen bereidheid voor behandeling.”
De psychiater geeft vervolgens in rubriek 9 aan dat, hoewel “betrokkene geen gesprek aan wilde gaan”, de observaties van de behandelaar kunnen worden bevestigd.
2.23
Dat de psychiater heeft gekozen voor een telefonisch onderzoek van betrokkene in plaats van direct persoonlijk onderzoek is in de medische verklaring verantwoord met een verwijzing naar corona quarantainemaatregelen. Hieruit kan de lezer opmaken dat de psychiater onderzoek in de fysieke aanwezigheid van betrokkene in verband de uitbraak van het virus COVID-19 redelijkerwijs niet verantwoord en dus niet mogelijk heeft geacht. Voorts blijkt uit de medische verklaring dat de psychiater, mede op grond van de tijdens het telefonische contact met betrokkene verkregen informatie, voldoende inzicht heeft kunnen verkrijgen met betrekking tot de actuele gezondheidstoestand van betrokkene en de noodzaak tot het aanvragen van een zorgmachtiging.
2.24
Uit de medische verklaring blijkt niet of een tweezijdig communicatiemiddel met beeldverbinding (‘beeldbellen’) voor het onderzoek beschikbaar was dan wel binnen een redelijke termijn georganiseerd had kunnen worden. De rechtbank heeft in rov. 2.3.4 overwogen dat het gesprek moeizaam ging vanwege de achterdocht en de identificatie die betrokkene eiste. Anders dan in het subonderdeel is aangevoerd, valt uit de medische verklaring af te leiden dat wel degelijk een inhoudelijk mondeling contact tussen de psychiater en betrokkene heeft plaatsgehad, zij het dat betrokkene inhoudelijk niets over haar klachten tegen de psychiater heeft willen zeggen (wat op zich haar goed recht is). Zij heeft tegenover de psychiater haar mening geuit over een eventueel in te dienen verzoek tot afgifte van een zorgmachtiging. Tegen deze achtergrond geeft het oordeel van de rechtbank dat de psychiater heeft gedaan wat redelijkerwijs van hem kon worden verlangd en dat sprake is van een voldoende zorgvuldig onderzoek niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
2.25
Het oordeel van de rechtbank is ook niet onbegrijpelijk wanneer het wordt beschouwd in het licht van het verzoek om zich te identificeren. Vooropgesteld: anders dan bij politiepersoneel in functie,
rust op de arts die een patiënt wil onderzoeken niet een wettelijke verplichting om zich door het tonen van een identiteitsbewijs
tegenover de patiënt te identificeren. Dit neemt niet weg dat de maatschappelijke en professionele behoorlijkheidsnorm meebrengt dat een onderzoekende arts de te onderzoeken persoon bij het onderzoek naar behoren bejegent.
Dat de arts zijn of haar naam noemt en, op verzoek, bijvoorbeeld het toegangspasje toont waaruit blijkt aan welke instelling hij of zij verbonden is, is op zichzelf geen onredelijk verlangen bij een eerste contact tussen de onderzoeker en de onderzochte. Bijzondere omstandigheden (zoals geboden spoed bij medische handelingen of veiligheidsredenen) kunnen reden zijn om hiervan af te wijken. In dit geval ontbrak een direct persoonlijk contact vanwege de maatregelen ter voorkoming van besmetting met het virus COVID-19. Blijkens de medische verklaring is het telefonisch contact met de patiënt tevoren aangekondigd en via de verpleging tot stand gebracht, zodat betrokkene daaruit kon weten welke arts haar in dat telefoongesprek te woord stond. Gegeven de beperkingen die een onderzoek ‘op afstand’ met zich brengt, geeft deze werkwijze geen aanleiding om de medische verklaring als juridisch onbruikbaar ter zijde te leggen.
.
2.26
Subonderdeel 2.3
klaagt dat in de onderhavige zaak niet valt in te zien waarom het medisch onderzoek per telefoon moest plaats vinden en waarom dat niet in een persoonlijk contact kon worden gedaan, nu de psychiater die de medische verklaring uitschreef in dezelfde inrichting werkt als de behandelende psychiater en waarin betrokkene is opgenomen.
2.27
Ook deze klacht berust kennelijk op de veronderstelling dat de onderzoekende psychiater werkzaam is in hetzelfde gebouw (en, zo voeg ik toe, dan gemakkelijk even langs de afdeling had kunnen lopen waar betrokkene op dat moment verbleef). In de klacht wordt uit het oog verloren dat de quarantainemaatregelen meebrengen dat de betrokken psychiater waar mogelijk vanuit huis werkt. De COVID-19-veiligheidsmaatregelen zijn preventief van aard en beogen de bescherming van meer personen dan alleen de gespreksdeelnemers; zij brengen ook mee dat het aantal vervoersbewegingen zoveel mogelijk wordt beperkt. Daarom maakt de aangevoerde omstandigheid het bestreden oordeel van de rechtbank niet onbegrijpelijk. De slotsom is dat ook onderdeel II faalt.
3
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
plv.
Op 16 juni 2020 heeft betrokkene hiertegen beroep in cassatie gesteld. Zie inmiddels de conclusie tot verwerping daarvan (ECLI:NL:PHR:2020:711).
Op 16 juli 2020. De looptijd van de bestreden machtiging was toen verstreken. Naar vaste rechtspraak is dat geen beletsel voor de ontvankelijkheid van het verzoek; zie voor vindplaatsen: ECLI:NL:PHR:2019:600, alinea 2.5.
Wet van 22 april 2020, Stb. 2020, 124, in werking getreden op 24 april 2020 en gedeeltelijk met terugwerkende kracht tot en met 16 maart 2020 (zie Stb. 2020, 126).
Kamerstukken II 2019/20, 35 434, nr. 3, blz. 5 – 6. Dit is de in rov. 2.1.2 bedoelde ‘zinsnede uit de memorie van toelichting’ waarop in subonderdeel 1.3 een beroep is gedaan.
De regeling van 3 april 2020 is op 28 april 2020 vervangen door een nieuwe versie, volgens welke op 11 mei 2020 ‘Fase 3’ van start gaat, waarin de mondelinge behandeling van rechtszaken geleidelijk wordt hervat (ook fysiek, met inachtneming van 1,5 meter afstand en, zo nodig, aanvullende voorzieningen in het gerechtsgebouw of in een vervangende locatie). De versie van april 2020 is vervolgens vervangen door de versie van 26 juni 2020. Tevens is per 1 juli 2020 een Landelijke richtlijn voor fysiek horen in instellingen geaccordeerd door het LOVF, waarin voorwaarden zijn opgenomen waaraan instellingen moeten voldoen om het fysiek horen in een instelling mogelijk te maken. Latere regelingen laat ik hier onbesproken.
Dat wil zeggen: de rechter, de griffier, betrokkene, haar advocaat, de te horen psychiater(s) en de verpleegkundige die betrokkene ten behoeve van het gesprek begeleidt.
Zie EHRM 24 oktober 1979 (Winterwerp/Nederland) NJ 1980/114, m.nt. EAA, rov. 39; EHRM 5 oktober 2000 (Varbanov/Bulgarije), BJ 2001/36 m.nt. W. Dijkers.
Kamerstukken II 2013/14, 32 399, nr. 10, blz. 86.
Vgl. HR 2 oktober 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1545), rov. 3.1.4.
Zie art. 5:9 Wvggz; MvT, Kamerstukken II 2009/10, 32 399, nr. 3, blz. 64.
Zie onder meer: EHRM 24 oktober 1979 (Winterwerp/Nederland, A-33), NJ 1980/114 m.nt. E.A. Alkema; EHRM 24 september 1992 (Herczegfalvy/Oostenrijk, A-244), NJ 1993/523 m.nt. H.E. Ras; EHRM 5 oktober 2000 (Varbanov/Bulgarije, nr. 31365/96), BJ 2001/36 m.nt. W.J.A.M. Dijkers; EHRM 2 oktober 2012 (Plesó/Hongarije), JVGGZ 2013/34 m.nt. S.P.K. Welie.
Vgl. HR 26 september 2008 (rov. 4.3), ECLI:NL:HR:2008:BD4375, NJ 2008/607 m.nt. J. Legemaate, t.a.v. een inbewaringstelling.
Zie m.b.t. een reguliere machtiging onder meer:
HR 21 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2113, NJ 1997/343 m.nt. J. de Boer;
HR 30 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:187, JVggz 2015/9 m.nt. W.J.A.M. Dijkers;
HR 29 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:161, JVggz 2016/8.
Vgl. HR 25 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1509, rov. 3.1.5.
Zie art. 2 van de Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en andere opsporingsambtenaren (Stb. 1994, 275, nadien gewijzigd).
Art. 1 Wet op de identificatieplicht (Stb. 1993, 660, nadien gewijzigd) heeft slechts betrekking op de documenten waarmee in de bij de wet aangewezen gevallen de identiteit van personen kan worden vastgesteld; een van die gevallen is geregeld in art. 2 van die wet.
Vgl. de normen in art. 2 Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg, gericht tot de zorgaanbieder.