ECLI:NL:GHARL:2020:9010
Gerechtshof ARL — Uitspraak 


GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.272.874
(zaaknummer rechtbank 7877057)
arrest van 3 november 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
Ekris Retail B.V.
,
gevestigd te Veenendaal,
appellante,
in eerste aanleg: eiseres,
hierna: Ekris,
advocaat: mr. H.C.W. Geffroy,
tegen:
[geïntimeerde]
,
wonende te [A] ,
geïntimeerde,
in eerste aanleg: (niet verschenen) gedaagde,
hierna: [geïntimeerde] ,
niet verschenen.
1
Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het verstekvonnis van 30 oktober 2019 dat de kantonrechter (rechtbank Gelderland, sector kanton, zittingsplaats Arnhem) heeft gewezen.
2
Het geding in hoger beroep
2.1
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 17 januari 2020,
- het op 28 januari 2020   tegen [geïntimeerde] verleende verstek,
- de memorie van grieven.
2.2
Vervolgens heeft Ekris de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2.3
Ekris vordert in hoger beroep – samengevat – dat het bestreden vonnis wordt vernietigd en, gelijk aan hetgeen zij in eerste aanleg heeft gevorderd, dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van primair € 27.310,51, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 26.250,00 vanaf 4 juni 2019 en subsidiair € 25.893,51, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 24.500,00 vanaf 4 juni 2019 en zowel primair als subsidiair dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3
Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
De kantonrechter heeft bij verstekvonnis van 30 oktober 2019 de vordering van Ekris afgewezen en Ekris veroordeeld in de kosten van de procedure. De kantonrechter heeft daartoe zakelijk weergegeven overwogen dat Ekris haar vordering, welke zij baseert op de op 9 juli 2014 met [geïntimeerde] gesloten koopovereenkomst, onvoldoende heeft onderbouwd.
4
De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
Het hof stelt voorop dat in een verstekzaak ingevolge artikel 139 Rv. de vordering wordt toegewezen tenzij deze de rechter onrechtmatig of ongegrond voorkomt. In hoger beroep moet de rechter bij verstek tegen geïntimeerde meewegen hetgeen deze in eerste aanleg tegen de vordering heeft aangevoerd. In deze zaak is zowel in eerste aanleg als in hoger beroep tegen [geïntimeerde] verstek verleend. Ekris heeft vier grieven tegen het vonnis aangevoerd die het hof gezamenlijk zal behandelen.
4.2
Ekris baseert haar vordering op een door beide partijen op 9 juli 2014 ondertekende koopovereenkomst betreffende de koop van een BMW I8 Spider. Een kopie van deze overeenkomst is als productie 1 bij inleidende dagvaarding in het geding gebracht. Ekris heeft onbetwist gesteld dat op het moment van sluiten van de koopovereenkomst de BMW I8 Spider nog niet in productie was, de uiteindelijke verkoopprijs en de beschikbare opties op dat moment ook nog niet bekend waren en dat daarom de koopsom van € 175.000,- als stelpost is opgenomen. De BMW I8 Spider is in 2017 in productie genomen waarover [geïntimeerde] door Ekris telefonisch is geïnformeerd. Eind 2017 heeft Ekris [geïntimeerde] een paar keer gebeld om hem uit te nodigen voor een preview, maar [geïntimeerde] heeft daarop niet gereageerd.
4.3
Op 19 april 2018 bericht [B] namens Ekris per email aan [geïntimeerde] :
“In 2014 heeft u bij mij een koopovereenkomst getekend voor de levering van een BMW I8 Spider.
In 2017 heb ik u gesproken om te melden dat de productie opgestart ging worden. Eind 2017 heb ik u diverse malen gebeld om u uit te nodigen voor een preview.
Helaas heb ik u niet gesproken omdat de telefoon niet opgenomen werd. Graag hoor ik van u of we de auto moeten gaan bestellen of dat u de koop wil annuleren.
Ik moet u erop wijzen dat als u de koop annuleert, er annuleringskosten worden berekend. Dit staat in de Bovag leveringsvoorwaarden opgenomen. Deze staan op de achterkant van uw overeenkomst. De komende 2 weken ben ik niet bereikbaar, maar graag maak ik met u een afspraak in mei 20 18om dit te bespreken.”
(productie 3 bij inleidende dagvaarding). Op dit emailbericht is door [geïntimeerde] niet gereageerd.
4.4
Bij aangetekende brief van 24 september 2018 bericht de advocaat [NAAM][geïntimeerde] :
“Cliënte vordert nakoming en houdt u aan de koopovereenkomst. Mocht u van de koop afzien dan vordert cliënte de annuleringskosten zoals die staan opgenomen in de toepasselijke algemene voorwaarden. Subsidiair vordert cliënte schadevergoeding.”
(productie 4 bij inleidende dagvaarding). [geïntimeerde] heeft op deze brief niet gereageerd.
4.5
Bij aangetekende brief van 19 april 2019 bericht de advocaat [NAAM][geïntimeerde] :
“ 3. Door middel van deze brief stel ik u een laatste maal in de gelegenheid om de koopovereenkomst met cliënte na te komen, door uiterlijk
binnen veertien dagen na heden
de auto in overleg met cliënte samen te stellen.
4. Indien u aan het bovenstaande geen gevolg geeft, zal cliënte de koopovereenkomst met u ontbinden en zal zij de door haar geleden en te lijden schade van u vorderen.”
(productie  5bij inleidende dagvaarding). Deze brief is ook per email aan [geïntimeerde] verzonden.
4.6
Per email van 17 mei 2019 reageert [C] namens [geïntimeerde] op de brief van 19 april 2019. Dit emailbericht houdt onder meer in:
“ Nu er geen afspraken zijn gemaakt inzake de leveringsdatum en uw cliënt jarenlang heeft verzuimd contact op te nemen met de heer [geïntimeerde] , heeft de heer [geïntimeerde] er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat er geen levering meer zou plaatsvinden.”
(productie 6 bij inleidende dagvaarding).
4.7
Bij aangetekende brief van 6 juni 2019 aan de heer [C] reageert de advocaat [NAAM]17 mei 2019. Deze brief houdt onder meer in:
“ Cliënte is ter voorkoming van een gerechtelijke procedure waarin zij tevens aanspraak zal maken op de verschuldigde wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten, bereid tot het volgende. [geïntimeerde] voldoet binnen 15 dagen nadat deze brief bij u is bezorgd, een bedrag van € 20.000,00 (…).”
4.8
Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat op grond van de kopie van de koopovereenkomst (productie 1bij inleidende dagvaarding) in samenhang met het emailbericht van 17 mei 2019 (productie 6bij inleidende dagvaarding) kan worden aangenomen dat tussen Ekris en [geïntimeerde] een rechtsgeldige koopovereenkomst tot stand is gekomen. De koopovereenkomst betreft een nog te produceren BMW I8 Spider. Dit maakt aannemelijk dat omtrent kenmerken, opties en uitvoering op het moment van sluiten van de overeenkomst nog onvoldoende bekend is, zodat hierover in de overeenkomst niets is opgenomen en dat partijen daarover nog nader zullen overleggen zodra de auto in productie is genomen. Tegen die achtergrond is ook begrijpelijk dat partijen in afwijking van wat is bepaald in de toepasselijke algemene voorwaarden in de ondertekende overeenkomst (nog) geen leveringsdatum hebben opgenomen. In het emailbericht van 17 mei 2019 wordt -samengevat - gesteld dat [geïntimeerde] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat er geen levering meer zou plaatsvinden. Naar het oordeel van het hof ligt hierin besloten dat  [geïntimeerde] het bestaan van de overeenkomst niet betwist. In een procedure op tegenspraak zou deze stelling van [geïntimeerde] worden aangemerkt als een bevrijdend verweer waarvan stelplicht en bewijslast op [geïntimeerde] rust.
4.9
De primaire vordering baseert Ekris op de stelling dat [geïntimeerde] bij emailbericht van 17 mei 2019 de koopovereenkomst heeft geannuleerd zodat [geïntimeerde] op grond van artikel 7 van de toepasselijke algemene voorwaarden 15% van de koopprijs van de geannuleerde verschuldigd is. Uit het emailbericht van 17 mei 2019 kan naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] de overeenkomst annuleert. [geïntimeerde] is, blijkens die mail, van mening dat hij na het verstrijken van een periode van 5 jaar er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat er geen levering van de door hem bestelde auto meer zou plaatsvinden. Dat is echter geen annulering zoals Ekris primair aan haar vordering ten grondslag legt, althans daarvoor heeft Ekris onvoldoende gesteld. Aldus komt deze primaire vordering het hof ongegrond voor.
4.10
Ekris heeft de koopovereenkomst bij brief van 6 juni 2019 (productie 7 bij inleidende  dagvaarding) op goede gronden buitengerechtelijk ontbonden nu zij Weijmans c.s. bij brief van 24 september 2018 tevergeefs in gebreke heeft gesteld en zij uit het emailbericht van 17 mei 2019 heeft mogen afleiden dat [geïntimeerde] zal tekortschieten (art. 6:83 sub c BW). Op grond van art. 6:277 BW kan zij aanspraak maken op schadevergoeding. Daarop ziet haar subsidiaire vordering. Zij berekent haar schade op € 24.500,- zijnde de marge (14%) op de auto. Deze schade is door [geïntimeerde] niet betwist en komt het hof niet ongegrond voor. [geïntimeerde] heeft ook niet betwist dat hij op 9 oktober 2018 in verzuim is komen te verkeren zodat hij vanaf deze datum de wettelijke rente is verschuldigd. Ekris berekent de wettelijke rente tot en met 3 juni 2019 op € 319,51 en vordert voorts over deze schade de wettelijke rente vanaf 4 juni 2019.
4.11
Voorzover Ekris ook in hoger beroep nog aanspraak maakt op een bedrag van            € 1.037,50 terzake buitengerechtelijke kosten, wordt dit afgewezen. Uit de overgelegde koopovereenkomst in samenhang met de algemene voorwaarden leidt het hof af dat [geïntimeerde] de koopovereenkomst heeft gesloten als natuurlijk persoon en daarbij niet handelde in het kader van een beroep of bedrijf. Artikel 1.1 van de door Ekris toepasselijk verklaarde algemene voorwaarden bepaalt immers - kort gezegd - dat deze voorwaarden van toepassing zijn op kopers, niet handelende in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Voor het verschuldigd zijn van buitengerechtelijke kosten moet derhalve zijn voldaan aan het bepaalde in art. 6:96 lid 6 BW. Gesteld noch gebleken is dat de daar bedoelde aanmaning aan [geïntimeerde] is verzonden. De brief van 6 juni 2019 voldoet immers niet aan de daaraan op grond van artikel 6:96 lid 6 BW te stellen eisen.
5
De slotsom
5.1
Uit het voorgaande volgt dat de grieven slagen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld tot betaling van € 24.819,51 te vermeerderen met de wettelijke rente over € 24.500,- vanaf 4 juni 2019.
5.2
Als de  in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties veroordelen.
De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Ekris zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€   104,80
- griffierecht		€
952,00
totaal verschotten		€ 1.056,80
- salaris advocaat		€    480,00 (1 punt)
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Ekris zullen worden vastgesteld op:
- explootkosten		€      85,09
- griffierecht
€ 2.071,00
totaal verschotten		€ 2.156,09
- salaris advocaat		€ 1.391,00 (1 punt x tarief III)
5.3
Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
6
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats  Arnhem van 30 oktober 2019 en doet opnieuw recht;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Ekris van € 24.819,51,  te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 juni 2019 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Ekris wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.056,80 voor verschotten en op
€ 480,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 2.156,09  voor verschotten en op € 1.391,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H. Wammes, M.B. Beekhoven van den Boezem en
S.M. Evers, ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 november 2020.