ECLI:NL:RBOBR:2020:6285
Rechtbank OBR — Uitspraak 


vonnis
RECHTBANK OOST-BRABANT
Civiel Recht
Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
zaaknummer / rolnummer: C/01/354997 / HA ZA 20-90
van 16 december 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres]
,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
eiseres,
advocaat [NAAM]. M. Drolsbach te Tiel,
tegen
[gedaagde]
,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat [NAAM]. R.M. de Hair te Venlo.
Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
1
De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding
de akte overlegging producties 1 tot en met 17 van [eiseres] , ingediend voor de rolzitting van
4 februari 2020
de conclusie van antwoord met producties 1 en 2
de brief van de griffier van 22 april 2020 waarin de zaak naar de rol is verwezen van 7 mei
2020 voor ‘uitlaten voortprocederen’ door partijen
- het bericht van [eiseres] van 14 april 2020 waarin zij de rechtbank verzoekt om partijen op te
dragen schriftelijk voort te procederen
- het bericht van [gedaagde] van 20 april 2020 waarin zij aangeeft dat zij hecht aan een
mondelinge behandeling van de zaak
- de brief van de rechtbank van 14 mei 2020 waarin een mondelinge behandeling van de
zaak is gepland op 2 juli 2020 die online zal worden gehouden via een Skype verbinding
de akte overlegging producties 18 tot en met 34 van [eiseres] d.d. 4 juni 2020
de aanvullende akte overlegging producties 35 en 36 van [eiseres] d.d. 15 juni 2020
Het B8-formulier waarmee [gedaagde] op 18 juni 2020 een aanvullende productie 3
heeft ingediend
- het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 2 juli 2020, die is gehouden via een
skype verbinding.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2
De feiten
2.1.
[eiseres] verkoopt en levert sieraden, waaronder horloges, aan detaillisten en winkelbedrijven. De heren [bestuurder 1] ( [bestuurder 1] ) en [bestuurder 2] ( [bestuurder 2] ) zijn bestuurders-/aandeelhouders van [eiseres] .
2.2.
Op 8 mei 2017 heeft [gedaagde] de besloten vennootschap [A] (hierna: [A] ) opgericht. Haar vader, [B] , die zelf een achtergrond in de juweliersbranche heeft, heeft haar daarbij in bedrijfsmatige zin ondersteund.
Tot aan een statutenwijziging per 3 april 2019 was de statutaire naam van deze vennootschap ‘ [A] .’.  [gedaagde] was enig bestuurster van [A] . Enig aandeelhoudster van deze vennootschap was Holding [gedaagde] B.V., waarvan [gedaagde] enig bestuurster en aandeelhoudster was.
2.3.
[A] exploiteerde een winkel in juweliersartikelen en uurwerken en verzorgde tevens reparaties van deze artikelen. De winkel was gevestigd in [plaats] aan de [adres] .
2.4.
Vanaf medio 2017 heeft [eiseres] diverse handelswaren (horloges, juwelen en aanverwanten) aan [A] verkocht en geleverd. Partijen hebben in die periode onder meer via de e-mail met elkaar gecorrespondeerd.
2.5.
Op 6 maart 2018 schrijft de heer [C] , administrateur van [A] , in een
e-mailbericht aan de heer [bestuurder 2] onder meer:
‘In navolging op ons prettig onderhoud van hedenochtend met daarbij aanwezig de heer [B] doen wij u conform afspraak een bevestiging van de gemaakte afspraken toekomen.
Op dit moment is er door [gedaagde] Juweliers nog ca. € 20.000,- aan uw bedrijf te voldoen. Daarnaast is er noodzaak om de voorraad op korte termijn aan te vullen met merken van uw bedrijf. Gelet op de huidige, rustige, markt is de omzet op dit moment gering. U begrijpt de situatie en toont hier ook begrip voor. Afgesproken is dat [gedaagde] een inventarisatie maakt van wat er nog ligt en dat dan nieuwe, aanvullende, leveringen door uw bedrijf zullen plaatsvinden. Deze aanvulling zal volgens uw inschatting ca. € 40.000,- bedragen waardoor de schuld aan uw bedrijf uitkomt op ca. € 60.000,-.
Verder is afgesproken dat op dit moment geen bedragen meer door uw bedrijf worden geïncasseerd en dat na Pasen wordt gestart met inlossing van uw schuld. Tweewekelijks zal een betaling van
€ 750,- worden uitgevoerd. Mochten er problemen zijn m.b.t. de betaling van uw facturen, zullen wij u hier direct van in kennis stellen’.
2.6.
Op 26 april 2018 mailt [B] (de vader van [gedaagde] ) aan de heer [bestuurder 2] :
‘Hartelijk dank voor uw bezoek gisteren aan de winkel en vooral de bemoedigende woorden dat helpt. Vandaag zijn er weer tal van mooie spullen binnen gekomen ziet er prachtig uit, Hartelijk dank daarvoor.
[…]’
[D] trouwringen gaan bij ons de winkel uit […].
Weet u een bedrijf wat trouwringen levert of wil leveren in [plaats] . […]’
2.7.
Op 5 september 2018 mailt [B] aan de heer [bestuurder 2] :
‘Ben zojuist terug van het buitenland, heb met [C] de financiele zaken bij [gedaagde] bekeken. De huidige stand van zaken ziet er (Vaste)kostenmatig veel beter uit. De twee goudsmeden die niet presteerde, veel ziek en onderweg waren zijn inmiddels met behulp van een advocaat [NAAM]. Een nieuwere goedkopere dame van 24 jaar met schoonhoven opleiding is aangenomen, zij gaat als goudsmid beginnen binnen 14 dagen, ik heb er hoge verwachtingen van.
Twee personeelsleden zijn weg een is er 3 dagen per week voor terug. Dus een afgeslankte vorm, zij gaan beide nu met [gedaagde] om en om de winkel doen. Zondag en maandag gesloten.
De omzet is echt gekelderd, vaak komen mensen voor orientatie einige komen terug meerdere blijven weg, dus tijdrovend en geen opbrengst, de horloge kollektie is nu goed de sieraden hier moet een goud kollektie bij zilver verkoopt haast niet. De vraag naar goud is 8 van de 10 klanten vaak ook duurdere artikelen, hier moet vaaak nee verkocht worden, jammer!!
Financieel heb ik gezien ben je echt de grootste crediteur, bij veel kleine crediteuren lopen de openstaande posten langzaam terug, dus de positie word beter, nieuwe aankopen worden er niet veel gedaan alleen het hoognodige, hiermee wacht [gedaagde] tot begin november.
De bedoeling is om in september en oktober nog een rigoreuze uitverkoop te houden, onder het mom, ,,plaats maken voor onze nieuwe winter kollektie,,
De betaling aan jou word zoveel als het kan gedaan iedere week stort [gedaagde] de ,,overtollige,, liquiditeit richting jullie. De winkel ziet er geweldig uit vele zouden willen dat het er zo uitzag maar helaas is er nu weer niet de omzet, maar hoop doet leven dus we kijken positief naar eind van het jaar.
Kunst is nu om het vol te houden, [E] in [F] wil heel graag stoppen ook [G] , en [H] will alleen dure zaken verkopen, zoals het eruitzet zijn we naar mijn idee binnen einige tijd de einige die traditioneel over is met een of wellicht dan weer twee goudsmeden.
Zoals beloofd hou ik je op de hoogte, en blijf geloven in het koncept
Hartelijke groet, en bedankt voor je begrip en geweldige hulp’.
2.8.
In een e-mailbericht van 21 december 2018 schrijft [C] namens [A] aan de heer [I] (werkzaam op de financiële afdeling van [eiseres] ):
‘In navolging op ons telefonisch onderhoud van heden doen wij u dit schrijven toekomen.
Dat er geen grotere betalingen plaatsvinden heeft alles te maken met het feit dat er ook verkocht moet worden om liquiditeit te creëren. De winkel ligt keurig vol dus daar ligt het niet aan. [gedaagde] heeft ook al met uw heer [bestuurder 2] gesproken over het feit dat zij van mening is dat er teveel [J] horloges in de zaak liggen. Na de feestdagen zou hier volgens de heer [eiseres] wel naar gekeken worden.
We hopen dat de komende dagen nog een goede impuls geven zodat betalingen van uw nota’s gecontinueerd kan worden. Heden is nog een bedrag van € 500,- aan u overgemaakt.
Er wordt met hart en ziel gewerkt om van de zaak een succes te maken, maar helaas heb je als winkelier niet alles in de hand. […]’.
2.9.
Op 7 mei 2019 mailt [gedaagde] aan [bestuurder 2] :
‘Zojuist [K] weer op bezoek gehad over 4 merken die nu 19% korting hebben bij ons in de winkel. […].
Wij hebben het afgelopen half jaar vanaf januari weinig verkocht, zoals ook te zien is geweest aan de betalingen. Deze “19%” is tot en met 15 juni. Dat is omdat er weer erg snel nieuwe collectie aan gaat komen en wij steeds geen plaats hebben voor nieuwe collectie/modellen, die wij ook heel graag willen verkopen. Na 15 juni wordt alles weer geëtaleerd zonder korting en tegen die tijd weer met mooie nieuwe aanvullende collectie’.
[…].
2.10.
Op 26 juli 2019 schrijft [gedaagde] aan [bestuurder 2] :
‘Via [C] ontving ik een bericht dat u graag een antwoord hebt op het te betalen van de nog openstaande posten. Graag maak ik van deze gelegenheid gebruik dat [C] niet meer onze administrateur is.
De afgelopen twee jaren waren niet makkelijk. Positief zijn we samen in de business gestapt en met vol vertrouwen in elkaar. Helaas zijn we nu op een punt aangekomen dat de schulden te hoog oplopen en ook wij, tegen onze zin in vermoedelijk zullen moeten stoppen met ons bedrijf. De vaste kosten blijven oplopen en bij geen inkomsten kunnen wij dit natuurlijk niet volhouden.
Over in de stad is het uitverkoop bij de juweliers en warenhuis. Om hier tegenaan te boxen is niet mogelijk, kortingen bij Hudsons Bay tot 70% zijn geen positieve geluiden en negatief voor onze verkopen. Het sporadische horloge wat we verkopen word dan meestal ook nog met een veel korting verkocht waardoor verlies het gevolg van de transactie is.
De sieraden collectie gaat op dezelfde wijze, soms komen mensen wel 3 keer terug voor hetzelfde en shoppen overal om het goedkoper te krijgen. Het internet shoppen neemt hand over hand toe en bemoeilijkt ons voortbestaan op een zo dusdanige wijze dat wij hebben besloten de regulaire collecties terug te sturen naar de leverancier.
Een andere oplossing is een direct faillissement aan te vragen maar wij denken dat niemand daar op zit te wachten, en hopen dus op een oplossing in de vorm van directe teruggave van de nog resterende goederen.
In de komende week hoop ik dan ook met jullie tot een vergelijk te komen om deze zaak niet verder te laten escaleren.
Wij hopen dat we uit deze impasse gaan komen mocht dit niet het geval zijn hangt de donkere wolk direct boven ons en is het einde nabij.
Graag hoor ik van u of dit tot de mogelijkheid behoord, had het graag ook anders gezien maar door alle factoren is dit onze uiteindelijke en definitieve keuze’.
2.11.
Op 29 juli 2019 schrijft [bestuurder 1] aan [gedaagde] :
‘ [bestuurder 2] en ik hebben je email gelezen. […]. Aanstaande woensdag in de ochtend wil ik naar de winkel komen om een gesprek te hebben en kijken hoe we constructief kunnen zijn zodat je een goede juwelierszaak kan opbouwen. [plaats] heeft ruim plaats voor een middenklasse juwelierszaak die zeker toekomst kan hebben’.
2.12.
Op 12 augustus 2019 schrijft [bestuurder 1] aan [gedaagde] :
‘Ik was 2 weken terug bij je en toen hebben we afgesproken dat je binnen een paar dagen dd voorraadlijst van alles wat je van ons in huis gebt per merk zou sturen. […]’.
2.13.
Op 15 augustus 2019 schrijft [gedaagde] aan [bestuurder 1] en [bestuurder 2] :
‘In de afgelopen 2 jaar van ons bestaan hebben wij enorm veel geïnvesteerd en een mooie juwelierszaak neergezet. Nu kort na onze start is de markt sterk veranderd. Juist dit is wat ons als echte juwelier nu de das om doet.
Verder gaan met hetgeen wij voor ogen hebben blijkt een foute en onverantwoorde keuze. Niet alleen in financieel opzicht maar ook voor de leverancier en voor ons zelf heeft het geen enkele zin om steeds meer geld bij te moeten leggen om de winkel enigszins draaiend te houden. Dan nog met aanzienlijke en niet te overziene verliezen achter te blijven.
Onze voorjaarscollectie is slechts met een 10 tal procent afgenomen, veel te weinig. Op deze manier is er ook geen mogelijkheid om de nieuwe najaarscollectie aan te schaffen. De massa kortingen tot wel 70 procent die op de merken gegeven worden bij o.a. Hudsons Bay, Siebel etc. en op het internet, doen ons besluiten de collecties te retourneren naar de leverancier. Dit besluit hebben wij genomen om zo tot een aanzienlijke schulden sanering te komen. Onze eerste optie is, het faillissement aan te vragen, maar hopelijk kunnen we dat nog uitstellen hoewel de eerlijkheid noopt te zeggen dat het eigenlijk de enige mogelijkheid is.
Het uitstel gaat alleen als alle leveranciers meewerken en bereid zijn om mogelijk een deel van de vordering mee af te schrijven.
Het roer gaat nu definitief om, we gaan terug naar onze roods; het repareren van sieraden en mogelijk fabriceren.
[…].
Wij geven de gelegenheid uw collectie terug te komen halen. Wij verzoeken u een afspraak te maken zodat wij tijdig kunnen zorgen dat uw goederen klaar staan.
Nogmaals hier hadden wij niet op gerekend en vinden dit erg vervelend. Hopelijk kunnen wij op uw medewerking rekenen’.
2.14.
Per 16 augustus 2019 is [A] door middel van een turbo-liquidatie ontbonden. Vervolgens is ook Holding [gedaagde] B.V. per 26 augustus 2019 middels een turbo-liquidatie ontbonden.
2.15.
Op 26 augustus 2019 schrijft [gedaagde] aan [bestuurder 2] :
‘Na lang en goed overwogen te hebben en ook de markt in ogenschouw genomen van de afgelopen maanden cq. jaar, heb ik toch besloten om op een meer gevraagde markt mij te gaan begeven. Namelijk het fabriceren en repareren van sieraden en horloges. Met enkele deskundige hebben we een nieuwe indeling gemaakt voor de winkel waarin op korte termijn o.a. de werkbank voor in de winkel geplaatst gaat worden. Op dit moment zie ik geen ruimte voor verkoop van vele horloges c.q. sieraden en heb besloten om met de verkoop daarvan te stoppen.
Vervolgens heb ik begrepen en van mijn vader vernomen dat hij zich eventueel nog wil inzetten om tot oplossingen te komen. Echter dat is voor mij niet aan de orde.
Graag wil ik mijn zaak zelf proberen voort te zetten op een andere boeg en met diverse leveranciers helaas tot een goed einde te komen.
I.o.m. mijn boekhouder blijkt ook uit de cijfers dat er alleen maar van week tot week een sterke min is. De reparaties en het vervaardigen van nieuw werk houdt de zaak nog een beetje draaiende. […].’
2.16.
Bij brief van 21 november 2019 heeft de advocaat [NAAM][eiseres] , mr. [NAAM],
[gedaagde] aansprakelijk gesteld voor de schade die zijn cliënt heeft geleden en heeft hij [gedaagde] gesommeerd om binnen acht dagen een bedrag van € 35.239,77 aan [eiseres] te voldoen. Voornoemd bedrag bestaat onder meer uit door [A] onbetaald gelaten facturen van in totaal € 33.968,74 met betrekking tot door [eiseres] aan [A] geleverde goederen.
2.17.
Bij e-mailbericht van 28 november 2019 heeft [gedaagde] aan mr. [NAAM]niet terecht is en uitdrukkelijk wordt betwist.
3
Het geschil
3.1.
[eiseres] vordert  samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 33.968,74, vermeerderd met rente en kosten, zoals vermeld in de dagvaarding.
3.2.
[eiseres] legt aan haar vordering, kort weergegeven, het volgende ten grondslag.
[A] heeft voor een bedrag van € 93.119,90 aan handelswaren gekocht van [eiseres] .  Per
27 augustus 2019 was daarvan een bedrag van € 80.997,77 niet betaald. Nadat [eiseres] de nog bij [A] aanwezige voorraad had teruggehaald en gecrediteerd, bleek dat [A] nog een bedrag van € 33.968,74 aan [eiseres] verschuldigd was. Nadat [eiseres] een raadsman had ingeschakeld bleek dat [A] en Holding [gedaagde] BV via een turbo-liquidatie waren ontbonden. Beide ontbindingsbesluiten zijn niet-waarachtig omdat de vennootschappen ten tijde van deze besluiten nog over ‘baten’ beschikten, namelijk de handelsvoorraden. Ook was de juwelierswinkel aan de [adres] in [plaats] blijkbaar levensvatbaar. Zij is zonder enige onderbreking voortgezet in de reeds op 25 februari 2019 door [gedaagde] opgezette vennootschap [M] B.V. , tevens handelend onder de naam [L]
In de gegeven omstandigheden is [gedaagde] persoonlijk aansprakelijk voor de schade bestaande uit de door [A] niet nagekomen betalingsverplichtingen en de door [gedaagde] gecreëerde praktische onmogelijkheid om verhaal te nemen op [A] .
Op de overeenkomst(en) tussen [eiseres] en [A] zijn de algemene voorwaarden van [eiseres] van toepassing. Op grond van artikel 11 van deze algemene voorwaarden is [gedaagde] persoonlijk aansprakelijk voor de schuld van [A] . Indien dit niet het geval is, is [gedaagde] persoonlijk hoofdelijk aansprakelijk op grond van onrechtmatig handelen en treft haar als enig bestuurder en enig (indirect)aandeelhouder van [A] een persoonlijk verwijt voor de niet nakoming van de betalingsverplichtingen door [A] , het onttrekken van vermogen van [A] aan verhaal, het doorbreken van de paritas creditorum en het misbruik maken van de door de wet geboden mogelijkheid tot turbo liquidatie van een rechtspersoon. Indien er al een faillissement aanstaande zou zijn geweest, dan had [gedaagde] het eigen faillissement van [A] moeten aanvragen zodat het vermogen van de vennootschap door de curator vereffend zou zijn en alle crediteuren op gelijke voet voldaan zouden zijn, zonder doorbreking van de paritas creditorum. Tevens treft [gedaagde] een persoonlijk verwijt omdat zij handelsvoorraden bleef aankopen terwijl [A] niet in staat was om haar betalingsverplichtingen na te komen en omdat zij voornemens was om de nakoming door [A] tegen te houden of anderszins onmogelijk te maken. Zij heeft dit laatste gedaan door de ‘baten’ uit [A] feitelijk over te hevelen naar een andere vennootschap die zij al op 25 februari 2019 voor dat doel had opgericht.
3.3.
[gedaagde] voert hiertegen verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4
De beoordeling
4.1.
Als door [eiseres] gesteld en door [gedaagde] niet of niet gemotiveerd betwist, staat vast dat [eiseres] omstreeks september 2019 op verzoek van [A] een deel van de door haar geleverde sieraden heeft teruggenomen. Ook staat vast dat [A] na creditering van de teruggenomen handelsvoorraden nog € 33.968,74 aan [eiseres] verschuldigd was. Dit bedrag volgt uit een rekeningoverzicht van 16 oktober 2019 dat [eiseres] als productie 11 in het geding heeft gebracht. Dit overzicht is door [gedaagde] niet betwist. Zij heeft evenmin betwist dat [A] een factuurbedrag van in totaal € 33.968,74 onbetaald heeft gelaten.
Omdat [A] inmiddels door een turbo-liquidatie is ontbonden, kan ervan uitgegaan worden dat [A] ook niet meer tot betaling zal over gaan.
Aansprakelijkheid van [gedaagde] op grond van artikel 11 van de algemene voorwaarden?
4.2.
[eiseres] legt aan haar vordering primair ten grondslag dat [gedaagde] persoonlijk aansprakelijk is voor de door haar geleden schade (gelijk aan het openstaande factuurbedrag van € 33.968,74) op grond van het bepaalde in artikel 11 van de algemene voorwaarden van [eiseres] . Zij stelt dat deze algemene voorwaarden van toepassing zijn op de koopovereenkomst(en) die zij met [A] heeft gesloten. [eiseres] beroept zich erop dat deze algemene voorwaarden staan afgedrukt op de achterzijde van zowel de orderbevestigings-formulieren als op de achterzijde van de facturen die waren bijgevoegd bij de geleverde zaken.
4.3.
[gedaagde] betwist de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [eiseres] op de koopovereenkomsten tussen partijen. Indien de algemene voorwaarden al van toepassing zijn verklaard, beroept [gedaagde] zich op de vernietiging daarvan op grond van artikel 6:233 onder b BW, omdat [eiseres] haar algemene voorwaarden niet aan [A] ter hand zou hebben gesteld.
Daarnaast voert zij aan dat zij nooit de verplichting is aangegaan om zich in privé te verbinden aan de koopovereenkomsten tussen [A] en [eiseres] .
4.4.
Bij akte van 4 juni 2020 heeft [eiseres] als productie 26 een orderbevestiging in het geding gebracht van de eerste aankoop van [A] op 11 juli 2017. Daarbij is door [A] voor een bedrag van € 40.000,00 exclusief btw aan goederen bij [eiseres] besteld. Op deze orderbevestiging is een handtekening zichtbaar, die volgens [eiseres] van [gedaagde] is. [gedaagde] heeft dit niet betwist, zodat de rechtbank hiervan uit gaat.
Op de orderbevestiging staat vermeld dat op alle overeenkomsten die [eiseres] sluit, de algemene voorwaarden van toepassing zijn die op de achterzijde staan vermeld. Dit duidt erop dat de algemene voorwaarden van [eiseres] in ieder geval op deze (1e) order van toepassing zijn verklaard. Nu de voorwaarden op de achterzijde van de orderbevestiging staan afgedrukt, gaat het beroep op vernietiging van de deze algemene voorwaarden op grond van artikel 6:233 onder b BW niet op.
De toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [eiseres] op één of meerdere bestellingen van [A] , betekent naar het oordeel van de rechtbank echter nog niet dat de  hoofdelijke aansprakelijkheid van [gedaagde] voor de nakoming van de betalingsverplichtingen van [A] kan worden gegrond op deze voorwaarden (meer in het bijzonder op artikel 11). De orderbevestiging is door [gedaagde] getekend namens [A] en bindt in beginsel slechts de vennootschap. In voornoemd artikel 11 is weliswaar opgenomen dat de bestuurder van een rechtspersoon alsook de natuurlijk persoon (niet zijnde bestuurder) die feitelijk namens een rechtspersoon een overeenkomst met [eiseres] sluit, hoofdelijk naast die rechtspersoon jegens [eiseres] aansprakelijk zijn in het geval de rechtspersoon haar verplichtingen uit hoofde van enige overeenkomst jegens [eiseres] niet op eerste verzoek nakomt, maar het is niet mogelijk om een derde (slechts) via algemene voorwaarden hoofdelijk te binden, zonder dat die derde daarmee expliciet heeft ingestemd. Uit de overgelegde orderbevestiging blijkt niet van een dergelijke expliciete instemming van [gedaagde] in privé en [eiseres] heeft geen feiten en/of omstandigheden gesteld waaruit een dergelijke instemming van [gedaagde] kan worden afgeleid. Op grond hiervan oordeelt de rechtbank dat partijen geen (contractuele) hoofdelijke aansprakelijkheid van [gedaagde] in privé zijn overeengekomen.
Aansprakelijkheid van [gedaagde] op grond van onrechtmatig handelen?
4.5.
Beoordeeld dient te worden of [gedaagde] als bestuurder aansprakelijk is voor de schuld van [A] op grond van onrechtmatig handelen. In het geval van benadeling van een schuldeiser van de vennootschap door het onbetaald en onverhaald blijven van diens vordering, kan, naast aansprakelijkheid van de vennootschap, grond bestaan voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar verplichtingen niet nakomt. Daarbij geldt als maatstaf dat hij voor de schade van de schuldeiser aansprakelijk kan worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder van de betrokken vennootschap ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.
4.6.
[eiseres] verwijt [gedaagde] dat zij is voortgegaan met het aankopen van handelsvoorraden bij [eiseres] , ook nadat bedragen gestorneerd werden en de automatisch geïncasseerde bedragen steeds kleiner werden, terwijl zij wist of behoorde te weten dat [A] niet aan haar betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen. [gedaagde] heeft dit gemotiveerd betwist. Zij stelt dat zij beschikte over het benodigde startkapitaal en dat aan de onderneming een business plan ten grondslag lag dat ook met [eiseres] is besproken. Zij stelt dat zij niet lichtvaardig te werk is gegaan, maar dat zij een startende onderneming was die tijd nodig had. Volgens [gedaagde] deelde [eiseres] dit standpunt en heeft zij er zelf  herhaaldelijk bij [A] op aan gedrongen om horloges/sieraden bij haar te blijven bestellen, omdat aldus [eiseres] , een volle winkel beter zou verkopen.
4.8.
Als productie 25 bij akte van 4 juni 2020 heeft [eiseres] een overzicht overgelegd van de facturen die zij aan [A] heeft verzonden en de betalingen die door [A] aan haar zijn verricht (hierna: het overzicht). Hierop staan ook de factuur- en betaaldata vermeld. [gedaagde] heeft de gegevens uit dit overzicht niet betwist.
Uit dit overzicht blijkt dat [eiseres] voor de eerste order van  € 40.000,00 exclusief btw (door partijen aangeduid als de ‘installatieorder’) in juli 2017 zeven facturen naar [A] heeft gestuurd met de factuurnummers 00599617 tot en met 00599623.
Vaststaat dat [A] met [eiseres] is overeengekomen dat zij met betrekking tot deze order per omgaande € 20.000,00 zou betalen, waarvan € 10.000,00 btw en € 10.000,00 als aanbetaling voor de goederen. Ook staat vast dat partijen hebben afgesproken dat de rest van het saldo in 15 maandelijkse termijnen van € 2.000,00 per maand zou worden voldaan. Uit het overzicht volgt dat [A] op 21 juli 2017 het bedrag van € 20.000,00 aan [eiseres] heeft voldaan middels betaling van de facturen 00599617 tot en met 00599620. Daarnaast is de factuur met factuurnummer 00599621 ad € 8.962,47 in de periode vanaf 21 juli 2017 tot en met
19 juni 2018 door [A] volledig betaald, ondanks het feit dat er tussentijds een aantal automatische incasso’s zijn gestorneerd.
4.9.
De factuur met factuurnummer 00599622 ad € 14.656,13 is door [A] tot een bedrag van € 4.034,00 onbetaald gebleven. Uit het overzicht blijkt dat er op 22 december 2017 in mindering op deze factuur een (eerste) bedrag is betaald van € 1.493,38, dat er in januari en februari 2018 in totaal 3 automatische incasso’s van € 2.000,00 zijn gestorneerd en dat er vervolgens vanaf juli 2018 tot 1 juli 2019 bijna maandelijks (en dan vaak meerdere keren per maand) bedragen in mindering zijn betaald op deze factuur. Dit zijn de volgende  bedragen: in juli 2018 € 850,00, in augustus 2018 € 790,32, in september 2018 ruim
€ 2.100,00, in oktober 2018 € 1.000,00 in december 2018 € 1.750,00, in januari 2019
€ 750,00, in april 2019 € 600,00, in mei 2019 € 250,00, in juni 2019 € 750,00 en in juli 2019 € 200,00.
4.10.
De factuur met factuurnummer 00599623 ad € 5.390,90 bijna geheel onbetaald gebleven. Alleen op 8 november 2018 is hierop een bedrag van € 250,00 in mindering betaald.
4.11.
Uit het overzicht komt naar voren dat [A] in maart 2018 voor aanzienlijke bedragen nieuwe sieraden heeft besteld bij [eiseres] . Vast staat dat er toen nog een betalingsregeling liep voor de installatieorder. Dat dit voor [gedaagde] , reeds tien maanden na de start van haar onderneming, reden had moeten zijn om geen nieuwe sieraden bij [eiseres] te bestellen, is door [eiseres] , onvoldoende onderbouwd. Daarbij komt dat over deze bestelling overleg heeft plaatsgevonden met [eiseres] waarbij de schuld van [A] ter sprake is gekomen. In zijn e-mailbericht van 6 maart 2018 aan [eiseres] (zie r.o.v. 3.5.) wijst de heer [C] expliciet op het feit dat de schuld van [A] door de bestellingen uit zou komen op een bedrag van circa € 60.000,00. Ook blijkt uit dit e-mailbericht dat partijen hebben afgesproken dat er tot Pasen geen bedragen meer geïncasseerd zouden worden bij [A] en dat er daarna tweewekelijks een betaling van € 750,00 zou worden uitgevoerd. Hieruit blijkt dat [eiseres] op de hoogte was van de moeilijke financiële positie van [A] , en dat zij desondanks heeft besloten om de goederen te leveren.
4.12.
Uit het overzicht kan voorts worden afgeleid dat er na de bestelling in maart 2018 nog meer grote bestellingen door [A] bij [eiseres] zijn geplaatst. De laatste grote bestelling van [A] dateert van eind januari 2019, waarbij er voor een bedrag van € 6.936,72 bij [eiseres] is ingekocht. Daarna zijn er nog een paar kleine bestellingen geplaatst, totdat [A] in augustus 2019 is ontbonden.
Uit de correspondentie tussen partijen blijkt dat [A] ook na maart 2018 aan [eiseres] heeft laten weten dat het voor haar financieel lastig was. Zo schrijft [C] in december 2018 dat er te weinig wordt verkocht en dat er ook te veel [J] horloges in de winkel liggen. Ter comparitie is gebleken dat er daarom eind december 2018 sieraden (die slecht verkochten) bij [A] zijn terug gehaald door [eiseres] en er een bedrag is gecrediteerd van
€ 19.243,84. In zoverre kwam [eiseres] aan de wens van [A] tegemoet. Dat [gedaagde] daarna toch nog een grote bestelling heeft geplaatst bij [eiseres] om haar winkel vol te leggen, is achteraf misschien niet verstandig geweest, maar is in het licht van de gegeven omstandigheden niet onbegrijpelijk. [gedaagde] was een jonge startende onderneemster en mocht ondernemersrisico nemen. Uit de overgelegde e-mailcorrespondentie tussen partijen blijkt dat zowel [A] als [eiseres] mogelijkheden zagen voor een goed lopende juwelierswinkel in [plaats] en dat het, ook volgens [eiseres] , een kwestie was van volhouden. Tekenend hiervoor is de verklaring van [bestuurder 2] ter zitting waarin hij verklaart dat een juwelierszaak vijf jaar nodig heeft om uit de schulden te komen.
[A] kreeg naar eigen zeggen bij de start van haar onderneming te maken met hoge kosten vanwege een arbeidsgeschil met twee goudsmeden en hun vertrek, waarna zij een goedkoper personeelslid in dienst heeft genomen. Zij heeft voorts verklaard dat zij veel hinder heeft ondervonden van online verkopen en dat een deel van haar collectie, afkomstig van [eiseres] , ook bij Hudson Bay lag en daar op enig moment met hoge kortingen werd verkocht. Daardoor stonden haar marges onder druk. Dit duidt erop dat de onderneming [A] door diverse externe factoren moeilijk van de grond kwam. Dat [A] zich in een uitzichtloze situatie bevond en over onvoldoende continuïteitsperspectief beschikte op het moment dat [gedaagde] haar bestellingen bij [eiseres] deed, is door [eiseres] echter onvoldoende onderbouwd. De geschetste bestel- en betaalhistorie van [A] biedt hiervoor onvoldoende aanknopingspunten.
Gelet hierop verwerpt de rechtbank het standpunt van [eiseres] dat [gedaagde] zich onrechtmatig jegens haar heeft gedragen doordat zij op het moment dat zij haar bestellingen deed, wist of behoorde te weten dat [A] haar betalingsverplichtingen niet kon nakomen en geen verhaal zou bieden.
Oneigenlijke turboliquidatie?
4.13.
[eiseres] verwijt [gedaagde] voorts dat zij vermogen van [A] heeft onttrokken aan verhaal. Zij stelt dat [gedaagde] [A] op oneigenlijke wijze heeft laten ontbinden zonder vereffening. Indien er al een faillissement aanstaande zou zijn geweest, dan had [gedaagde] als bestuurster van [A] het eigen faillissement aan moeten vragen zodat het vermogen van de vennootschap door de curator vereffend zou zijn met inachtneming van de rechten van alle schuldeisers, zonder doorbreking van de paritas creditorum. Volgens [eiseres] is [A] feitelijk zonder enige onderbreking voortgezet in [M] B.V. en is [gedaagde] op grond van voorgaande feiten en omstandigheden persoonlijk aansprakelijk voor de schade van [eiseres] .
4.14.
Uit de stellingen van [gedaagde] kan worden afgeleid dat haar besluit om [A] te liquideren medio augustus 2019 is genomen. Vast staat dat er op dat moment sprake was van een groot aantal onbetaalde facturen van [eiseres] . [gedaagde] wist, dan wel had moeten weten, dat deze schuld groter was dan de aanwezige voorraad sieraden van [eiseres] in haar winkel, zodat er na retournering van deze sieraden nog een aanzienlijke vordering van [eiseres] open zou staan. Voor [gedaagde] was dan ook duidelijk, of had duidelijk moeten zijn, dat haar opgave aan de Kamer van Koophandel dat [A] op
23 augustus 2019 zonder vereffening is opgehouden te bestaan, tot gevolg zou hebben dat deze schuld van [A] onbetaald zou blijven.
Gebleken is dat [gedaagde] al op 25 februari 2019 [M] B.V. heeft opgericht, waarvan zij bestuurder en enig aandeelhouder is. Uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel (overgelegd als productie 13 bij akte van 5 februari 2020 door [eiseres] ) blijkt dat deze vennootschap met dezelfde ondernemingsactiviteiten in het handelsregister staat ingeschreven als [A] , namelijk als ‘winkel in juweliersartikelen en uurwerken’ en ‘reparatie van uurwerken en juweliersartikelen’. [M] B.V. is in hetzelfde pand gevestigd als [A] .
4.15.
[gedaagde] betwist dat de onderneming van [A] is voortgezet in [M] B.V. Met het retourneren van de volledige handelsvoorraden aan de leveranciers, waarmee deze instemden, was de onderneming gestaakt. Er waren geen baten. De nieuwe onderneming richt zich op het zelf maken van sieraden en reparatie en handel in trouwringen en niet zoals de oude onderneming op de handel in horloges en (grotere) sieraden. Er is dan ook sprake van een absolute scheiding van de onderneming van [A] en de onderneming van [M] , aldus [gedaagde] .
Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde] verklaard dat het pand eigendom is van de verhuurder en dat [M] B.V. als huurder in de plaats is getreden van [A] .
[gedaagde] heeft tijdens de mondelinge behandeling verder verklaard dat zij ( [M] B.V. ) aan de oude B.V. ( [A] ) geen goodwill heeft betaald voor het klantenbestand en dat zij ook niets heeft betaald voor de inventaris. Volgens [gedaagde] bezat [A] ook nauwelijks eigen inventaris, op wat serviesgoed na, en was de inventaris bijna helemaal eigendom van de verhuurder.
4.16.
Ter onderbouwing van haar standpunt dat [M] B.V. [A] heeft voortgezet heeft [eiseres] als productie 35 een aantal foto’s in het geding gebracht van de etalage van [M] B.V. Deze foto’s zijn volgens [eiseres] gemaakt op 4 juni 2020. Op deze foto’s is te zien dat er diverse sieraden in de etalage liggen, waaronder sieraden van het merk Zinzi en horloges van het merk Boss, die kennelijk werden geïmporteerd door [N] . Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde] verklaard dat deze horloges afkomstig zijn uit de voorraad van [A] . Volgens [gedaagde] wilde Boss/ [N] deze horloges niet terugnemen maar zijn deze wel gecrediteerd en op naam van [M] B.V. gezet. [gedaagde] heeft verder verklaard dat de horloges een geringe waarde (van ongeveer € 1.800,00) vertegenwoordigen. Met betrekking tot sieraden van Zinzi heeft [gedaagde] verklaard dat deze eveneens afkomstig zijn uit de voorraad van [A] omdat Zinzi die voorraad niet terug wilde nemen.
[eiseres] heeft als productie 33 een mail overgelegd van de heer [O] , directeur van [N] , waarin hij schrijft dat [gedaagde] haar bedrijfsnaam vorig jaar heeft veranderd, dat [N] na de naamswijziging geen goederen heeft teruggenomen, dat er op 24 juli 2019
€ 1.849,44 open stond en dat dat in oktober 2019 was ingelopen. [gedaagde] heeft hierop geen inhoudelijke reactie gegeven. [eiseres] stelt verder dat het openstaande bedrag niets zegt over de waarde van de voorraad Boss-horloges, die veel hoger kan zijn.
4.17.
De rechtbank leidt uit het voorgaande af dat het niet zo is gegaan zoals [gedaagde] stelt. Niet alle leveranciers hebben ingestemd met het terughalen van de voorraad, er was ten tijde van de ontbinding half augustus 2019 nog voorraad van [A] (horloges van Boss, sieraden van Zinzi), en dus waren er nog baten in [A] . Die baten zijn kennelijk overgeheveld naar [M] B.V. zonder betaling aan [A] . Uit de verdere gang van zaken (in de plaats stelling huurder, ‘nieuwe’ onderneming in dezelfde branche op hetzelfde adres, betaling van nutscrediteuren met baten van [A] ) leidt de rechtbank af dat in [A] enige goodwill was. Ook waren er (minstens enige) inventarisgoederen in deze vrij nieuwe winkel. Het was kennelijk voor [gedaagde] de moeite waard in hetzelfde pand een onderneming in de juweliersbranche te behouden. Vast staat dat de nieuwe onderneming niets heeft betaald voor de voorraad, de goodwill en inventaris. Door deze handelwijze heeft [gedaagde] oneigenlijk gebruik gemaakt van de zogeheten turboliquidatie.
4.18.
De rechtbank onderschrijft het standpunt van [eiseres] dat de liquidatiebalans van [A] , waarop de voorraden en de inventaris per 16 augustus 2019 gewaardeerd staan op nihil, niet juist kan zijn. Omdat de vennootschap op het moment van het ontbindingsbesluit over baten beschikte had [gedaagde] naar het oordeel van de rechtbank moeten afzien van een turboliquidatie. Door toch te liquideren zonder vereffening, heeft [gedaagde] onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld. [eiseres] is immers de mogelijkheid onthouden mee te delen in de opbrengsten van de baten. [gedaagde] zal de door haar handelwijze veroorzaakte schade aan [eiseres] moeten vergoeden.
Schade
4.19.
[eiseres] stelt haar schade op hetzelfde bedrag als haar vordering uit leveranties op [A] . De rechtbank stelt voorop dat bij de vaststelling van de schade een vergelijking dient te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie waarin [eiseres] nu verkeert en de hypothetische situatie waarin zij zou hebben verkeerd indien geen turboliquidatie zou hebben plaatsgevonden. De vraag dringt zich op of [eiseres] in het laatste geval iets van haar vordering betaald zou hebben gekregen. Volgens [gedaagde] was de enige andere mogelijkheid het aanvragen van het faillissement (zie r.o. 2.13). In dat geval zou [eiseres] niets of nagenoeg niets op haar vordering betaald hebben gekregen. [eiseres] betwist dat de situatie zo ernstig was dat een faillissement onontkoombaar was. Een aanwijzing dat de situatie van de onderneming van [A] financieel niet rooskleurig was, is wel te vinden in de hiervoor onder de feiten aangehaalde correspondentie. [eiseres] houdt evenwel staande dat dat nog niet wijst op een aanstaand faillissement. [gedaagde] heeft nagenoeg geen financiële gegevens in de procedure overgelegd. Uit hetgeen zij heeft overgelegd kan nog niet geconcludeerd worden dat het alternatief een faillissement zou zijn geweest. De rechtbank zal [gedaagde] in de gelegenheid stellen alsnog financiële informatie in het geding te brengen waaruit de financiële situatie van de onderneming van [A] blijkt ten tijde van de liquidatie, zoals een onderbouwd overzicht van crediteuren (inclusief de gestelde financieringen), debiteuren, omzet over 2019, banksaldi, afspraken met andere leveranciers, en waaruit geconcludeerd kan worden welke baten er ten tijde van de liquidatie aanwezig waren, en welk deel daarvan ten goede zou kunnen zijn gekomen aan [eiseres] in de situatie zonder ontbinding.
4.20.
[eiseres] heeft nog aangevoerd dat [gedaagde] in geval van faillissement door de curator in privé aansprakelijkheid zou zijn gehouden, maar de rechtbank passeert deze stelling als speculatief.
4.21.
In afwachting van de informatie genoemd in r.o. 4.19 wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
5
De beslissing
De rechtbank
5.1.
verwijst de zaak naar de rol van 13 januari 2021 voor het nemen van een akte door [gedaagde] ter overlegging van de onder r.o. 4.19 genoemde financiële informatie;
5.2.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. O.R.M. van Dam en in het openbaar uitgesproken op
16 december 2020.