ECLI:NL:GHDHA:2021:1
Gerechtshof DHA — Uitspraak 


GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer		: 200.278.872/01
Zaak-/rolnummer rechtbank	: C/09/587095/KG ZA 20-60
Arrest in kort geding van 5 januari 2021
in de zaak met bovenvermeld zaaknummer van:
1
Coöperatie [naam] U.A.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna te noemen: de Coöperatie,
2. [appellant]
,
wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen: [appellant] ,
3. [appellante]
,
wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen: [appellante] ,
appellanten,
hierna gezamenlijk te noemen: [appellant] c.s. (mannelijk enkelvoud),
advocaat: mr. H.J. Bakker te Leiden,
tegen:
[geïntimeerde]
in zijn hoedanigheid van
curator van [naam] Holding B.V.,
kantoorhoudende te Naaldwijk, Gemeente Westland,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de Curator,
advocaat: mr. O. Heuverling te Naaldwijk.
Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken. Het hof heeft hiervan kennis genomen (ook van de producties 29 en 30 van [appellant] c.s. en productie 37 van de Curator, zoals later in dit arrest zal worden toegelicht):
het procesdossier van eerste aanleg, waaronder het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in kort geding van de rechtbank Den Haag van 11 maart 2020 (hierna: het bestreden vonnis);
de dagvaarding in hoger beroep van 7 april 2020, met daarin opgenomen drie grieven (met producties);
de memorie van antwoord (met producties);
de akte overlegging producties, tevens wijziging van eis van [appellant] c.s. van 17 december 2020 (met producties 10 t/m 28), op voorhand toegestuurd en door het hof ontvangen op 3 december 2020;
productie 37 van de Curator (ontvangen op 14 december 2020);
de producties 29 en 30 van [appellant] c.s. (ontvangen op 16 december 2020).
Op 17 december 2020 is de zaak mondeling met een videoverbinding voor het hof behandeld ter zitting. Partijen hebben daarbij over en weer bezwaar gemaakt tegen het in het geding brengen van de op 14 en 16 december 2020 toegezonden producties. Beide partijen hebben een pleitnota voorgedragen en overgelegd. Aan het slot van de zitting is arrest bepaald.
De feiten waar het hof in dit kort geding vanuit gaat
1. De voorzieningenrechter is in het bestreden vonnis van een aantal feiten uitgegaan. Over deze feiten bestaat geen discussie. Ook het hof gaat er daarom vanuit. Het hof betrekt hierbij ook het bij akte in het geding gebrachte arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 17 november 2020.
2. Samengevat vindt het hof het volgende aannemelijk.
(2.1) [appellant] en [appellante] wonen al jarenlang in een boerderij met bedrijfsgebouwen en grond aan de [adres] te [woonplaats] (hierna: de boerderij). De boerderij is sinds 2007 eigendom van [naam] Holding B.V. (hierna: de Holding). [appellant] was indirect bestuurder van de Holding.
(2.2) Blijkens een (inmiddels) door de grondkamer goedgekeurde pachtovereenkomst (getiteld “Huurovereenkomst”, maar te kwalificeren als pachtovereenkomst) heeft de Holding met ingang van 1 mei 2014 de boerderij aan de Coöperatie verpacht. [appellante] heeft in 2019 een bodemprocedure aanhangig gemaakt om deze pachtovereenkomst vernietigd te krijgen, dit op grond van artikel 1:88 BW (hierna: de 88-procedure). Hierop is nog niet beslist.
(2.3) De Holding is in 2016 failliet gegaan. Mr Dullaart is toen aangesteld als curator.
(2.4) Vlak voor dit faillissement heeft de Holding de boerderij verkocht en geleverd (in eigendom overgedragen) aan de Coöperatie. De Curator heeft buitengerechtelijk de vernietiging hiervan ingeroepen op grond van de paulianaregels (art. 42 en 47 Fw).
(2.5) Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard bodemvonnis van 4 juli 2018 (hierna: het pauliana-vonnis) heeft de rechtbank Den Haag geoordeeld dat de levering van de boerderij aan de Coöperatie rechtsgeldig door de Curator is vernietigd . De Coöperatie is daarbij veroordeeld tot teruglevering van de boerderij aan de Holding. Het hoger beroep hiertegen is in behandeling bij het hof Den Haag (bekend onder zaaknummer: 200.253.760).
(2.6) De pachtkamer van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Gouda, heeft bij kort geding-vonnis van 14 november 2019 de Coöperatie onder meer veroordeeld om de boerderij met al het hare en de haren te ontruimen en om een voorschot van € 78.825,50 op de nog verschuldigde pachtpenningen te betalen (hierna: het ontruimings-pachtvonnis)Bij vonnis van 16 januari 2020, naar aanleiding van een verzoek van de Curator tot aanvulling van het vonnis van 14 november 2019, heeft de pachtkamer van de rechtbank Den Haag overwogen dat de pachtkamer met de zinsnede “met medeneming van al het hare en de haren” ook [appellant] en [appellante] heeft bedoeld
(2.7) In hoger beroep heeft de pachtkamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden bij arrest van 17 november 2020 (hierna: het ontruimings-pachtarrest) [appellant] en [appellante] , uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld om (na betekening) de boerderij uiterlijk 31 december 2020 te ontruimen en ontruimd te houden. De Coöperatie is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 20.000 als voorschot op de niet betaalde pacht. Het hof heeft deze beslissing onder meer, samengevat, als volgt gemotiveerd:
(i) Het hof in kort geding moet zijn oordeel afstemmen op dat van de bodemrechter in het pauliana-vonnis. Het hof gaat er daarom vanuit dat de Holding nog steeds eigenaar is van de boerderij.
(ii) Het hof verwacht geen succesvolle vernietiging in de 88-procedure. Hier komt bij dat de Curator heeft aangevoerd dat de vernietigingsvordering al is verjaard. [appellant] c.s. heeft hierop niet meer gereageerd.
(iii) De Coöperatie mag sinds 2016 de boerderij niet meer gebruiken. De Coöperatie heeft de boerderij al verlaten en hoeft dus niet meer tot ontruiming te worden veroordeeld.
(iv) [appellant] en [appellante] hebben ook geen recht om de boerderij te bewonen en te gebruiken. Zij doen dit toch nog steeds. Nu de vordering van de Curator tot ontruiming ook tegen [appellant] en [appellante] privé is gericht, zullen zij de boerderij moeten ontruimen.
(v) Er is geen executierisico voor [appellant] c.s., nu de getaxeerde waarde van de boerderij volgens de Curator € 500.000 is. Bovendien heeft [appellant] verklaard dat de Holding nog beschikt over een voorraad rundersperma van € 900.000. Hiertegenover heeft [appellant] c.s. een voorlopig verkennend rapport ingebracht van Verhoeven milieutechniek, waarin de sanering van de grond op € 3,3 miljoen wordt berekend. Naar het voorlopig oordeel van het hof kan niet worden aangenomen dat sanering noodzakelijk is en zo ja, tot het astronomische bedrag van € 3,3 miljoen excl. btw.
(vi) De Curator heeft belang bij een zo hoog mogelijke opbrengst voor de boedel en het voortvarend afwikkelen van het faillissement. Daartegenover heeft [appellant] c.s. weinig ingebracht. Het hof zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
(2.8)	Bij het thans bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vordering van [appellant] tot, samengevat, schorsing van de tenuitvoerlegging van het ontruimings-pachtvonnis, althans staking van de executie totdat in hoger beroep is beslist, afgewezen.  De voorzieningenrechter heeft dit, voor zover thans van belang, als volgt gemotiveerd:
(a)		De voorzieningenrechter hanteert de toetsingsmaatstaf uit het arrest van ed  		Hoge Raad (hierna: HR) van 20 december 2019
.
(b) Omdat in het ontruimings-pachtvonnis geen gemotiveerd oordeel over de 		uitvoerbaarverklaring bij voorraad is gegeven, zal de voorzieningenrechter zowel omstandigheden van vóór als ná die beslissing meewegen.
(c)		Er is geen sprake van een (hoog) executierisico. Mocht de Curator in hoger beroep geen gelijk krijgen, dan kwalificeert het door [appellant] c.s. betaalde   bedrag als een boedelschuld, dus met een hoge rang. Alleen het salaris van de Curator zou voor gaan, De boerderij wordt getaxeerd op € 640.000. De   Curator wil deze na ontruiming verkopen, zodat er naar verwachting genoeg overblijft om in dat geval [appellant] c.s. te betalen.
(d) 		Dat de ontruiming bij [appellant] c.s. een noodtoestand zal veroorzaken is niet gebleken.
(e) 		De door [appellant] c.s. gestelde zekerheid is onvoldoende.
(f)		Er is geen sprake van een kennelijke misslag.
(g)		De belangenafweging valt in het voordeel uit van de Curator, nu niet vande Curator kan worden verwacht dat hij langer wacht met de executie en de verdere afwikkeling van het faillissement.
3. [appellant] c.s. vordert thans, na wijziging van eis in hoger beroep, vernietiging van het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, schorsing van de tenuitvoerlegging van het ontruimings-pachtarrest totdat:
-	een onherroepelijke uitspraak is gewezen in de pauliana-procedure die thans onder
zaaknummer 200.253.760 in behandeling is bij het hof Den Haag, en
-	een onherroepelijke uitspraak is gewezen in de 88-procedure.
met veroordeling van de Curator in de proceskosten.
4. [appellant] c.s. heeft drie grieven aangevoerd tegen het bestreden vonnis. Met grief 1 klaagt [appellant] c.s. over het oordeel dat er geen (hoog) executierisico is als de Curator zou overgaan tot de executie van het ontruimings-pachtvonnis (punt c). Grief 2 bevat als klacht dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] c.s. onvoldoende zekerheid heeft geboden (punt e). Volgens grief 3 is de voorzieningenrechter ten onrechte niet ingegaan op het nieuwe feit dat [appellante] een vernietiging op de voet van artikel 1:88 BW heeft uitgebracht.
5. De Curator heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
Beoordeling van het hoger beroep
6. Het spoedeisend belang is aanwezig. De Curator heeft immers belang bij een spoedige afwikkeling van de boedel en dus bij verkoop van de boerderij in ontruimde staat. Van een ondubbelzinnige toezegging van de Curator om niet te ontruimen zolang de pauliana-procedure en de 88-procedure nog lopen is geen sprake. [appellant] c.s. kunnen ook redelijkerwijs niet op een dergelijke toezegging hebben vertrouwd.
7. Het hof gaat bij de beoordeling van de grieven uit van het daarná gewezen, uitvoerbaar bij voorraad verklaarde, ontruimings-pachtarrest. [appellant] c.s. wil de executie hiervan tegenhouden. [appellant] c.s. heeft zijn vordering in hoger beroep ook hierop aangepast.
8. Het hof stelt het volgende voorop. De partij die een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak heeft verkregen heeft in beginsel het recht om deze uitspraak ten uitvoer te leggen. Dit kan onder bijzondere omstandigheden toch (tijdelijk) door de rechter in een executiegeschil (zoals thans aan de orde) worden verboden. Het gaat daarbij om de situatie dat het belang van de partij bij voorlopig behoud van de situatie zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij bij tenuitvoerlegging. De rechter in een executiegeschil mag de uitspraak niet inhoudelijk beoordelen, maar kan wel kijken of er sprake is van een
kennelijke
misslag (een evidente fout). Als al gemotiveerd over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad is beslist, mogen, afgezien van het geval van een kennelijke misslag, alleen nieuwe feiten worden meegewogen
. In het licht van dit alles zal het hof de grieven beoordelen.
9. In het ontruimings-pachtarrest
heeft het hof gemotiveerd beslist over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Het hof (in dit executiegeschil) zal dus slechts nieuwe feiten bij zijn beoordeling betrekken, behoudens waar [appellant] c.s. klagen over een kennelijke misslag.
10. Volgens het ontruimings-pachtarrest moeten [appellant] en [appellante] de boerderij ontruimen. [appellant] c.s. willen dat gewacht wordt op een definitieve beslissing in de pauliana-procedure en de 88-procedure. Dit heeft de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis geweigerd.
Grief 1
10. Met deze grief klaagt [appellant] c.s. over het oordeel van de voorzieningenrechter dat er geen executierisico is omdat de boerderij is getaxeerd op € 640.000. Volgens [appellant] c.s. heeft de boerderij een negatieve waarde. De bodem is, zegt [appellant] c.s., enorm vervuild.
10. Deze kwestie is reeds besproken in het ontruimings-pachtarrest
. Blijkens dit arrest is er geen restitutierisico en kan niet worden aangenomen dat sanering noodzakelijk is, zeker niet tot het astronomische bedrag van € 3,3 miljoen excl. btw. Het hof (thans als executierechter) moet hiervan uitgaan. De inmiddels door [appellant] c.s. overgelegde nadere rapportage vergt een inhoudelijke beoordeling van de gestelde negatieve waarde van de boerderij. Dat kan niet in deze procedure. Hetzelfde geldt voor de kwestie van het rundersperma; nog los van het feit dat [appellant] c.s. deze kwestie niet bij grieven aan de orde heeft gesteld, maar pas in de pleitnota.
Bij dit alles wijst het hof er voor de volledigheid nog op dat er geen sprake is van een ‘kennelijke misslag’, hetgeen [appellant] c.s. in hoger beroep ook niet langer heeft aangevoerd. De producties 29 en 30 van [appellant] c.s. en 37 van de Curator hoeven onder deze omstandigheden niet inhoudelijk te worden besproken.
Overigens heeft de Curator bij pleidooi betoogd dat hij de middag ervoor een koopovereenkomst heeft gesloten voor de boerderij. Volgens de Curator is de koper op de hoogte van de mogelijke bodemverontreiniging. Hij is desondanks bereid om een bedrag te betalen dat in de buurt komt van de taxatiewaarde van € 440.000.
13. Grief 1 wordt verworpen.
Grief 2
13. Deze grief gaat over de zekerheid die [appellant] c.s. heeft aangeboden voor de betaling van pachtpenningen. [appellant] c.s. klaagt erover dat de rechtbank deze niet genoeg vond. Hij heeft bovendien naar zijn zeggen inmiddels een bedrag van € 150.000 op de derdengeldrekening van zijn advocaat [NAAM], zodat er dekking is voor de pachtpenningen tot begin 2024.
13. Hiermee miskent [appellant] c.s. dat het de Curator met name te doen is om de ontruiming van de boerderij. Een eventuele zekerheid voor betaling van de nog verschuldigde pachtpenningen verandert daar weinig aan. In ieder geval blijft het belang van de Curator om tot executie van het ontruimings-pachtarrest over te gaan onverminderd bestaan.
13. Grief 2 wordt ook verworpen.
Grief 3
13. Deze grief gaat over de 88-procedure. Deze grief faalt, omdat het hof in het ontruimings-pachtarrest hier al een oordeel over heeft gegeven.
Nieuwe feiten hierover zijn niet gesteld en ook niet op een andere manier naar voren gekomen.
Slotsom
18. [appellant] c.s. heeft bij de mondelinge behandeling van 17 december 2020 nog naar voren gebracht dat een eventuele ontruiming tot gevolg heeft dat het gezin [appellant] onnodig wordt blootgesteld aan het Covid-19 virus. Volgens [appellant] c.s. heeft een ontruiming tot gevolg dat het gezin [appellant] (a) zijn intrek moet nemen in een veel te kleine noodruimte en (b) wordt blootgesteld aan veel ongewenst menselijk contact. Dit is in strijd met artikel 8 EVRM, dat via horizontale werking ook van toepassing is op de Curator. Nog daargelaten dat deze argumenten niet voor het eerst bij pleidooi kunnen worden aangevoerd als deze niet in de grieven aan de orde zijn gesteld, is dit beroep ongegrond.
18. [appellant] c.s. weet al heel lang dat er een grote kans is dat hij de boerderij moet ontruimen. Het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde ontruimings-pachtvonnis is van 20 maart 2020, toen er ook al Covid-19 maatregelen golden. [appellant] c.s. had in verband daarmee maatregelen moeten nemen. Ook heeft de Curator onweersproken naar voren gebracht dat er in [woonplaats] en omgeving tal van woningen te huur zijn. De huurprijs kan het probleem niet zijn, althans dat is niet concreet naar voren gebracht, zeker niet nu [appellant] c.s. naar zijn zeggen wel in staat is om grote geldbedragen op de derdengeldrekening van zijn advocaat [NAAM]. Ook wordt er nog steeds (met de nodige Coronamaatregelen) verhuisd. [appellant] c.s. kan bovendien vrijwillig vertrekken. Als hij het op een gedwongen ontruiming laat aankomen, komt dat voor zijn risico. Artikel 8 EVRM is in dit geval niet aan de orde.
18. Alles afwegende, valt de in deze executieprocedure te maken belangenafweging in het voordeel van de Curator uit. De (nadere) stellingen van [appellant] c.s. bij pleidooi maken dit niet anders. Het hof vindt het juist dat het bestreden vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. De Curator heeft een groot belang om zo snel mogelijk tot afwikkeling van de boedel te kunnen komen en daarbij niet te hoeven wachten op (steeds nieuwe) procedures die door [appellant] c.s. zijn en/of worden aangespannen.
18. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Wat [appellant] c.s. in hoger beroep meer of anders heeft gevorderd, zal worden afgewezen. [appellant] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde;
veroordeelt [appellant] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Curator begroot op € 332 aan griffierecht en € 3.222 aan salaris voor de advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, J.I. de Vreese-Rood en R.M. Hermans en getekend en in het openbaar uitgesproken op 5 januari 2021 door de rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers in aanwezigheid van de griffier.
HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026.
Zie het in noot 1 genoemde arrest van de HR.
Zie 2.7.vi.
Zie overweging 2.7.v.
Nummer 44.
Zie overweging 2.7.ii.