ECLI:NL:CBB:2021:36
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 


uitspraak
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
zaaknummer: 19/1190
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 19 januari 2021 in de zaak tussen
Melkveebedrijf [naam 1] , te [plaats] , appellante
(gemachtigde: mr. M.I.J. Toonders),
en
de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
(gemachtigde: mr. H.G.M. Wammes).
Procesverloop
Bij besluit van 12 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
Bij besluit van 29 april 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Appellante heeft een aanvullend beroepschrift ingediend.
Verweerder heeft een aanvullend verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 november 2020. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens appellante is tevens verschenen [naam 2] .
Overwegingen
Relevante bepalingen
1.1
Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.
1.2
Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
Feiten
2.1
Appellante exploiteert een melkveehouderij in de vorm van een maatschap. Tot 1 januari 2015 werd de melkveehouderij als eenmanszaak geëxploiteerd door de heer [naam 2] ( [naam 2] ). Op 1 april 2014 hield [naam 2] 73 melk- en kalfkoeien en 62 stuks jongvee.
2.2
Op 2 december 2013 heeft [naam 2] een financieringsovereenkomst gesloten met [naam 3] ter hoogte van € 940.000,- voor de bouw van een nieuwe ligboxenstal en de herfinanciering van een lening van € 105.000,-. Op 20 januari 2014 heeft [naam 2] een omgevingsvergunning gekregen voor de bouw van de ligboxenstal. In maart 2014 is [naam 2] begonnen met de bouw van de ligboxenstal. Op 14 augustus 2014 is aan [naam 2] een Nbw-vergunning verleend voor het houden van 136 melkkoeien en 98 stuks jongvee. Op 16 september 2014 is een melding gedaan op grond van het Activiteitenbesluit voor het houden van 136 melk- en kalfkoeien en 98 stuks jongvee. Op 17 juli 2015 is aan appellante een omgevingsvergunning verleend voor onder meer het plaatsen van een grotere mestsilo.
2.3
Op de peildatum, 2 juli 2015, hield appellante 89 melk- en kalfkoeien en 74 stuks jongvee.
Besluiten van verweerder
3.	Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 4.622 kg. Hij is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd.
Beroepsgronden
4.1
Appellante voert in beroep, samengevat, aan dat de Nitraatrichtlijn onvoldoende grondslag biedt voor het stelsel van fosfaatrechten en dat sprake is van ongeoorloofde staatssteun. Deze gronden kunnen, anders dan verweerder meent, bij wege van exceptieve toetsing aan de orde komen. Verweerder is hier, volgens appellante, ten onrechte niet op ingegaan.
4.2
Appellante voert verder aan dat in haar geval sprake is van een individuele en buitensporige last. Er is fors geïnvesteerd in de bouw van een nieuwe ligboxenstal en uitbreiding van de veestapel. Appellante wilde groeien naar 136 melk- en kalfkoeien en 98 stuks jongvee. In de financiering voor de stal was voorzien dat ook melkkoeien aangekocht zouden worden. Omdat de bouw van de stal duurder was uitgevallen, in combinatie met een dalende melkprijs, had appellante het totale verstrekte krediet verbruikt. Voor de peildatum, rond 20 juni 2015, heeft appellante een aanbieding gekregen van veehandelaar Snoek voor de koop en levering van 35 melk- en kalfkoeien. Deze overdracht heeft uiteindelijk op dat moment geen doorgang kunnen vinden omdat de bank deze overdracht niet wilde financieren. Dit heeft tot gevolg gehad dat op de peildatum van 2 juli 2015 minder dieren op het bedrijf aanwezig waren dan gepland en dat de stalruimte op dat moment nog niet volledig was benut. Achteraf bezien had de bank, indien zij op de hoogte was geweest van de gehanteerde peildatum, de financiering wel verleend. Dit blijkt ook uit de omstandigheid dat na de peildatum de bank de aankoop van de koeien alsnog heeft gefinancierd. Het probleem is echter dat deze dieren niet bij de toekenning van het aantal fosfaatrechten zijn betrokken. Volgens appellante is dit aan te merken als een bijzondere omstandigheid die bij de beoordeling van het beroep op artikel 1 EP moet worden betrokken. Het bestreden besluit is op dit punt onvoldoende gemotiveerd. Tot slot wijst appellante op een emailbericht van [naam 3] van 4 september 2020 waarin door de bank ernstige twijfels worden geuit over het continuïteitsperspectief van het bedrijf. Indien de lopende lening bij de bank niet per 1 februari 2021 wordt terugbetaald, zal de bank overgaan tot gedwongen verkoop van het bedrijf. Appellante verwijst voor wat betreft de hoogte van de schade naar de overgelegde IDL-rapportage van DLV Advies & Resultaat van 24 mei 2018.
Standpunt van verweerder
5.1
Verweerder betoogt dat het fosfaatrechtenstelsel, gelet op de doelstelling van de nitraatrichtlijn, rechtmatig is. Hij verwijst daartoe naar uitspraken van het College op dit punt. Verweerder bestrijdt verder dat sprake is van ongeoorloofde staatssteun en verwijst naar de goedkeuringsbeschikking van de Europese Commissie van 19 december 2017. Van strijd met het motiveringsbeginsel is volgens verweerder geen sprake.
5.2
Verder stelt verweerder zich op het standpunt dat in het geval van appellante geen sprake is van een individuele en buitensporige last. Er doen zich geen bijzondere omstandigheden voor die maken dat de situatie van appellante afwijkt van andere melkveehouders die zijn gaan uitbreiden. Appellante heeft geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat er daadwerkelijk een overeenkomst was om 35 melk- en kalfkoeien aan te kopen. Dat zij op de peildatum had kunnen beschikken over dat aantal stuks vee indien zij geweten had wat de gevolgen van de gehanteerde peildatum bij de invoering van het fosfaatrechtenstelsel zouden zijn, maakt niet dat sprake is van een bijzondere omstandigheid. De situatie van appellante verschilt niet van andere melkveehouders die op de peildatum hun stal niet volledig hadden gevuld. Appellante heeft ook niet aangetoond dat de uitbreiding naar 136 stuks melk- en kalfkoeien en 98 stuks jongvee (bijna een verdubbeling ten opzichte van het in 2014 gehouden aantal dieren) bedrijfseconomisch noodzakelijk was. De uitbreiding die wordt ingezet met het oog op bedrijfsopvolging wordt niet als bedrijfseconomisch noodzakelijk aangemerkt. De beslissingen van appellante om te investeren in de aanloop naar de afschaffing van het melkquotum zijn niet navolgbaar.
Beoordeling
6.1
Het betoog dat de Nitraatrichtlijn onvoldoende grondslag biedt voor het stelsel van fosfaatrechten en dat sprake is van ongeoorloofde staatssteun faalt. Het College wijst in dit verband naar zijn eerdere uitspraken hierover, bijvoorbeeld de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) en 26 november 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:615). De beroepsgronden falen.
6.2
Appellante heeft verder niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het college overweegt hiertoe als volgt.
6.2.1
Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval af. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2).
6.2.2
Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren.
6.2.3
Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat verder voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
6.2.4
Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (in dit geval scenario 1 van het rapport van DLV Advies & Resultaat van 2018) aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.3.2 weergegeven en in zoverre enig inzicht biedt in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder. Scenario 1 gaat echter uit van toegekende fosfaatrechten voor 83 melk- en kalfkoeien en 61 stuks jongvee, terwijl fosfaatrechten zijn toegekend op basis van 89 melk- en kalfkoeien en 74 stuks jongvee, zodat daaraan niet de waarde gehecht kan worden die appellante daaraan toegekend wil zien.
6.2.6
In het geval van appellante komt de vergelijking die in 6.3.2 is beschreven neer op het verschil tussen fosfaatrechten voor 136 melk- en kalfkoeien en 98 stuks jongvee zijnde de beoogde bedrijfsvoering en de vastgestelde 4.622 kg fosfaatrecht, zijnde de situatie op 2 juli 2015 (89 melk- en kalfkoeien en 74 stuks jongvee). Het College wil, mede gelet op het hiervoor vermelde emailbericht van [naam 3] , wel aannemen dat appellante door het fosfaatrechtenstelsel financieel stevig wordt geraakt, maar dat alleen is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last.
6.2.7
Zoals onder 6.2.4 is overwogen, draagt appellante zelf de risico’s die zijn verbonden aan haar investeringsbeslissingen en kan zij de nadelige gevolgen van een door haar genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen. In wat appellante heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken. In dat verband is van belang dat [naam 2] in 2013 het plan heeft opgevat om de veestapel te gaan uitbreiden. Daartoe is door [naam 2] in datzelfde jaar met de bank een financieringsovereenkomst gesloten voor de bouw van een nieuwe ligboxenstal. In het voorjaar van 2014 is [naam 2] vervolgens gestart met de bouw van de ligboxenstal. [naam 2] is daarmee vooruitgelopen op de pas op 17 juli 2015 verleende omgevingsvergunning. De beslissing om vóór 2 juli 2015 te investeren terwijl de melkveehouder op die datum nog niet de beschikking had over alle benodigde vergunningen is in de regel niet navolgbaar, omdat hij daarmee op het verkrijgen van een of meer van die vergunningen is vooruitgelopen. Het College heeft ook voor die gevallen geoordeeld dat in beginsel geen ruimte bestaat om aan te nemen dat sprake is van een schending van artikel 1 van het EP (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 9 januari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:7, onder 5.5, 23 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2019:291, onder 6.8.3.2, 17 september 2019, ECLI:NL:CBB:2019:435, onder 5.5). Dat geldt ook wanneer dat voor de melkveehouder aanzienlijke financiële consequenties heeft (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 10 september 2019, ECLI:NL:CBB:2019:406, onder 9.5). Voor zover met appellante moet worden aangenomen dat de vereiste vergunningen in dit geval wel zijn verleend omdat op grond van de melding in het kader van het Activiteitenbesluit op de peildatum de beoogde dieraantallen mochten worden gehouden, overweegt het College als volgt. Ook gelet op het tijdstip waarop [naam 2] heeft besloten over te gaan tot uitbreiding van de veestapel, acht het College die beslissing, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in de uitspraak van 23 juli 2019 (onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld, niet navolgbaar. Dat de keuze voor uitbreiding van de veestapel mede was ingegeven door een combinatie van diverse factoren, zoals een toekomstige overname van het bedrijf en de omstandigheid dat sprake was van een verouderd bedrijf maakt dat niet anders. Het had voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Al in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. [naam 2] had daarom ten tijde van zijn uitbreidingsplannen een zekere mate van voorzichtigheid kunnen en moeten betrachten en zich moeten realiseren dat de uitbreiding voor hem meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. Dat appellante de benodigde financiering voor de aanschaf van 35 stuks melkkoeien niet voor de peildatum heeft rond gekregen en daarom op de peildatum niet beschikte over deze koeien maakt evenmin dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. De situatie van appellante verschilt op dat punt niet van andere melkveehouders die op de peildatum hun stalruimte niet volledig hadden benut.
6.2.8
De bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn wegen in dit geval zwaarder dan de belangen van appellante. Het bestreden besluit is niet in strijd met artikel 1 van het EP.
Slotsom
7.1
Omdat het bestreden besluit pas in beroep is voorzien van een toereikende motivering is dit in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet deugdelijk gemotiveerd. Het College ziet aanleiding om dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellante door dit gebrek niet is benadeeld. Met een deugdelijke motivering zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. Dit leidt ertoe dat het beroep ongegrond zal worden verklaard.
7.2
In dat gebrek ziet het College aanleiding te bepalen dat het door appellante betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed en verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1068,
-
(1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 534,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
Het College:
- verklaart het beroep ongegrond;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 345,-  aan appellante te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.068,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.W.C.M. van Emmerik, in aanwezigheid van mr. T. Kuiper, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2021.
De voorzitter is verhinderd 	De griffier is verhinderd
de uitspraak te ondertekenen	de uitspraak te ondertekenen.